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ISBN 978-85-02-16209-9

Código Civil comentado / coordenadora Regina Beatriz

Tavares da Silva. — 8. ed. de acordo com a Emenda

Constitucional n. 66/2010 e as Leis n. 12.344/2010,

n. 12.375/2010, n. 12.376/2010, n. 12.398/2011, n. 12.399/2011,

n. 12.424/2011, n. 12.441/2011 e n. 12.470/2011 – São
Paulo : Saraiva, 2012.

Vários autores.

1. Direito civil - Legislação - Brasil I. Tavares da

Silva, Regina Beatriz.

10-11513 CDU-347(81) (094.46)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código civil comentado 347(81) (094.46)

2. Código civil comentado : Brasil 347(81) (094.46)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Mônica Landi / Edson Colobone

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Wilson Imoto

Serviços editoriais Andréa Patrícia da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Gislaine Ribeiro

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 4 -10-2011

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Agradeço

Aos coautores destes comentários ao Código Civil,

Alexandre Guedes A. Assunção, Carlos Alberto Dabus Maluf,

Joel Dias Figueira Jr., Jones Figueirêdo Alves, Maria Helena Diniz,

Mário Luiz Delgado, Newton De Lucca, Ricardo Fiuza

e Zeno Veloso, que possibilitaram o nascimento

e o constante aperfeiçoamento desta obra, cujos incansáveis

esforços são renovados a cada edição e retratam a

dedicação que têm ao Direito Civil.

A meu marido, Manoel Luiz Antunes Salgado, que,

desde a 1ª edição desta obra, apoia-me com demonstrações

de companheirismo, cuidado e muito amor.

A meu filho, Luís Eduardo Tavares dos Santos, que

compreende a importância do Direito em nossas vidas.

Aos advogados, às advogadas e a todos que integram a

equipe do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva

Sociedade de Advogados, por revelarem as necessidades

que um Código Civil comentado deve suprir

em suas consultas diárias.

A Deus, pela fé que tenho.

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora

QUALIFICAÇÕES DOS AUTORES

ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNÇÃO

Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Assessor da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. Coordenador de Comunicação Social da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco — ESMAPE. Diretor Cultural do Instituto Brasileiro do Direito de Família de Pernambuco — IBDFAM-PE. Professor Emérito da Escola Superior de Advocacia de Pernambuco — Prof. Ruy Antunes, da OAB-PE.

CARLOS ALBERTO DABUS MALUF

Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP. Mestre, Doutor e Livre-Docente de Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Assessor da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Advogado.

JOEL DIAS FIGUEIRA JR.

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Università degli Studi di Milano — Itália. Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Professor convidado dos Cursos de Pós-graduação em Direito Processual Civil da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Assessor da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Conselho Diretor da Revista Genesis de Direito Processual Civil e do Conselho Editorial da Revista Bonijuris. Autor de diversas obras jurídicas (individuais e coletivas), além de artigos publicados em revistas de circulação nacional e internacional.

JONES FIGUEIRÊDO ALVES

Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco, onde integra a Corte Especial, preside a 4a Câmara Cível e o 2º Grupo de Câmaras Cíveis. Diretor da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco — ESMAPE. Assessor da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados, tendo-lhe sido concedida, pelos relevantes serviços prestados, a “Medalha Mérito Legislativo Câmara dos Deputados”, em 28 de novembro de 2001. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. É presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM, Secção Pernambuco. Coordenador do Centro Integrado de Cidadania — CIC, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, experiência-modelo de justiça comunitária. Participou de Curso de Administração Judiciária na Universidade de Athens (Geórgia — Estados Unidos) e de Curso-Treinamento em Direito da Informática, na Alemanha, a convite da Fundação Konrad Adenauer. Integrou missão humanitária da ONU para contribuição judiciária à administração da Justiça de Moçambique, na África, junto ao Centro de Formação Jurídica e Judiciária do Tribunal Supremo daquele país.

MARIA HELENA DINIZ

Titular de Direito Civil da PUCSP. Professora de Direito Civil Comparado, de Teoria Geral do Direito, de Filosofia do Direito e Coordenadora do Núcleo de Pesquisa de Direito Civil Comparado nos Cursos de Pós-Graduação em Direito da PUCSP. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007.

MÁRIO LUIZ DELGADO RÉGIS

Doutorando em Direito Civil na Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Assessor na Câmara dos Deputados, da Relatoria Geral do Projeto de Lei que deu origem ao Código Civil. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e Professor de Direito Civil em cursos de pós-graduação. Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo — IASP, do Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro — IDCLB, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados — CESA e do Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM.

NEWTON DE LUCCA

Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP. Livre-Docente, Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito da USP, na qual também ocupou o cargo de Professor Adjunto. Professor do Corpo Permanente da Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Diretor da Escola de Magistratura da Justiça Federal da 3ª Região. Membro da Academia Paulista de Magistrados (APM). Membro da Academia Paulista de Direito.

REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA

Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Assessora da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. Presidente da Comissão de Direito de Família do IASP. Membro da AASP e do CEBEPEJ. Coordenadora e Professora do Curso de Especialização e do Programa de Educação Continuada em Responsabilidade Civil no GVlaw — FGV — Fundação Getúlio Vargas — EDESP. Coordenadora e Professora do Curso de Especialização em Direito de Família e das Sucessões na ESA — OAB/SP. Advogada.

RICARDO FIUZA

Deputado Federal. Relator-Geral do Novo Código Civil Brasileiro na Câmara dos Deputados. Advogado.

ZENO VELOSO

Professor de Direito Civil da Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor de Direito Civil e de Direito Constitucional Aplicado da Universidade da Amazônia. Notório Saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Doutor Honoris Causa da Universidade da Amazônia. Assessor da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados. Sugestões realizadas no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM. Membro da Academia Paraense de Letras, da Academia Paraense de Letras Jurídicas e da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

À Ilsinha, Elizabeth, Tereza, Ricardo e Roberto, os maiores prejudicados pela minha irresistível vocação pública e dedicação ao meu país.

À memória de Josaphat Marinho, Ernani Satyro, Djalma Marinho, Synval Guazzelli, Torquato de Castro, Clovis do Couto e Silva, Sylvio Marcondes e Agostinho de Arruda Alvim.

Ao Professor Miguel Reale e ao Ministro José Carlos Moreira Alves, dotados de alto espírito de colaboração e desprendimento, inexcedíveis em dedicação e paciência nos longos debates com o relator-geral e sem os quais teria sido impossível fazer um Código Civil à altura do Brasil.

Aos meus colegas, Deputado João Castelo, que tão eficientemente presidiu a comissão especial responsável pela finalização do novo Código, e Deputado Michel Temer, então Presidente da Câmara Federal, pelo apoio indispensável à conclusão do longo processo legislativo.

Aos senhores relatores setoriais, Deputados Bonifácio de Andrada, Vicente Arruda, José Roberto Batochio, Luiz Antonio Fleury e Antônio Carlos Biscaia, corresponsáveis pela finalização dessa grande obra.

Meu especial agradecimento aos coautores deste livro, Alexandre Assunção, Carlos Alberto Dabus Maluf, Joel Dias Figueira Jr., Jones Figueirêdo Alves, Maria Helena Diniz, Mário Delgado, Regina Beatriz Tavares da Silva e Zeno Veloso, e ainda ao Professor Antonio Luiz de Toledo Pinto, diretor editorial jurídico da Editora Saraiva, pelas preciosas sugestões oferecidas e que resultaram no notável aperfeiçoamento do texto.

Finalmente, à Professora Regina Beatriz Tavares da Silva, a quem destaco especialmente por sua incansável dedicação em todas as fases do presente livro e a quem considero verdadeira subcoordenadora¹ da obra, em face de sua insuperável colaboração.

Ricardo Fiuza

1 Nota do editor: esta referência foi feita pelo então coordenador da obra na ocasião de sua 1ª edição, no ano de 2002. Regina Beatriz Tavares da Silva é coordenadora da atual edição.

INDICADOR GERAL

Qualificações dos Autores

Nota à 8ª edição

Nota à 7ª edição

Nota à 6ª edição

Nota à 1ª edição

Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — Antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro)

Índice dos comentários

Índice sistemático do Código Civil

Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Institui o Código Civil

Bibliografia

NOTA À 8ª EDIÇÃO¹

Nesta 8ª edição do Código Civil comentado foi feita a completa revisão da obra, tendo em vista a legislação vigente, no plano constitucional e infraconstitucional, e o atual direito projetado, com a ampliação dos comentários doutrinários e a atualização dos tópicos referentes às súmulas e aos julgados.

Sempre com o fito de oferecer subsídios atualizados, consta desta edição a interpretação do Código Civil diante da Emenda Constitucional n. 66/2010, que modificou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, e suprimiu os prazos de um ano de separação judicial e de dois anos de separação de fato no divórcio. Essa análise é realizada nos arts. 1.571 e seguintes.

Esta 8ª edição contempla também as recentes modificações de artigos do Código Civil. Assim, desta edição constam a alteração do inciso II do art. 1.641, aumentando para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento (Lei n. 12.344, de 9 de dezembro de 2010), a alteração do art. 1.061, segundo a qual não é mais necessária a previsão contratual expressa para a designação de administradores não sócios (Lei n. 12.375, de 30 de dezembro de 2010), a inserção do parágrafo único no art. 1.589, sobre o direito de visitas dos avós (Lei n. 12.398, de 28 de março de 2011), a inclusão do § 3º no art. 974, sobre o registro de contratos e alterações contratuais de sociedade que seja integrada por sócio incapaz (Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011), o acréscimo do art. 1.240-A, sobre a usucapião em razão do abandono do domicílio familiar pelo cônjuge ou companheiro (Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011), o acréscimo do inciso VI ao art. 44 e do art. 980-A, e a alteração do parágrafo único do art. 1.033, com a inovação das empresas unipessoais de responsabilidade limitada (Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011), e, ainda, o acréscimo dos §§ 4º e 5º ao art. 968, que estabeleceram trâmite especial e simplificado para o processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual (Lei n. 12.470, de 31 de agosto de 2011).

Também consta desta edição a Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que alterou a ementa da LICC – Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42) —, nos seguintes termos: “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”.

Quanto ao direito projetado, conforme notas às edições anteriores, tramitou no Congresso Nacional, tendo em vista o aperfeiçoamento do Código Civil, o Projeto de Lei n. 6.960/2001, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que acolheu as sugestões feitas pela mesma Comissão de Professores que propôs as emendas incorporadas no Código Civil vigente; esses Professores participam desta obra. Esse projeto de lei, nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, foi arquivado, tendo sido reapresentado na anterior legislatura sob o n. 276/2007, igualmente arquivado com base no mesmo dispositivo regimental. Na data da revisão desta 8ª edição, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 699/2011, apresentado em 15 de março de 2011, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, com o acolhimento das propostas legislativas que constavam dos projetos anteriores, com vistas ao aprimoramento do Código Civil. O direito projetado é citado em tópicos destacados nesta 8ª edição.

Regina Beatriz Tavares da Silva

1 Elaborada pela Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva, coordenadora desta obra desde a sua 6ª edição.

NOTA À 7ª EDIÇÃO¹

Nesta 7ª edição do Código Civil comentado, nosso maior empenho voltou-se à pesquisa jurisprudencial, com expressiva ampliação nas citações de julgados que possam trazer subsídios aos profissionais e aos estudantes de Direito em seus trabalhos e estudos jurídicos.

Os julgados, assim como as interpretações dos enunciados do Conselho da Justiça Federal e o direito projetado, estão citados em tópicos destacados, logo após os comentários doutrinários, sendo de fácil localização.

As modificações legislativas, realizadas no Código Civil e em legislação extravagante, também receberam a devida atenção e os comentários dos doutrinadores que participam desta obra.

Os autores destes comentários ao Código Civil, que tanto estudaram este diploma legal em seu nascimento, continuam a oferecer, nesta 7ª edição, seus melhores esforços para trazer ao público as interpretações mais recentes, reveladas na doutrina e nos julgados de nossos Tribunais.

Nossa meta de oferecer ao leitor em cada nova edição a revisão e ampliação desta obra, com as alterações legislativas, a jurisprudência atualizada e cuidadosos comentários doutrinários, está sendo cumprida.

Regina Beatriz Tavares da Silva

1 Elaborada pela Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva, coordenadora desta obra desde a sua 6ª edição.

NOTA À 6ª EDIÇÃO¹

Dedico-me aos estudos do Projeto deste Código Civil desde minha Pós-Graduação na USP — Universidade de São Paulo —, em nível de Mestrado e Doutorado, durante as décadas de 1980 e 1990, com sugestões legislativas realizadas em obras então publicadas, enviadas ao Congresso Nacional, em parte aceitas no Senado Federal, quando a sua relatoria cabia ao Senador Josaphat Marinho.

Após o retorno do Projeto de Código Civil à Câmara dos Deputados, quando se ouvia que esse Projeto jamais entraria em vigor e que deveria ser realizado um novo texto projetado, porque o conhecia profundamente, desde a sua origem, tão bem elaborado que foi por renomados juristas, dentre os quais o Ministro Moreira Alves e o saudoso Clóvis do Couto e Silva, com a supervisão primorosa do Professor Miguel Reale, debrucei-me sobre as emendas propostas e enviei ao Relator-Geral — Deputado Ricardo Fiuza — minhas sugestões, atenta às limitações regimentais do Congresso Nacional.

Fui, então, procurada pelo Relator-Geral, que convidei para evento realizado na Faculdade de Direito da FAAP — Fundação Armando Álvares Penteado — que projetei e coordenava na época. Presentes o Deputado Ricardo Fiuza, acompanhado pelo Advogado e Assessor Parlamentar Mário Luiz Delgado, pelo Desembargador Jones Figueirêdo Alves e pelo Magistrado Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, verificou-se a necessidade de modificação do Regimento do Congresso Nacional, para possibilitar alterações no Projeto de Código Civil, mais amplas do que aquelas até então permitidas nessa fase do processo legislativo, de modo a alcançar todas as leis que tivessem entrado em vigor durante a sua tramitação, o que foi possível em razão da aprovação da Resolução n. 1/2000.

No entanto, as alterações ainda estariam limitadas, surgindo, naquela ocasião, a ideia de elaboração de Projeto de Lei com vistas ao aperfeiçoamento do Projeto de Código Civil, que se esperava ser aprovado antes da entrada em vigor do novo Diploma Civil. Dr. Antonio Luiz de Toledo Pinto — Diretor Editorial Jurídico da Editora Saraiva —, que também convidei para o evento, abraçou prontamente a ideia de edição deste Código Civil comentado, com a reunião de juristas que comentassem o Projeto de Código Civil, realizando suas sugestões para a formação daquele outro Projeto de Lei.

O Deputado Ricardo Fiuza atribuiu-me a tarefa de reunir os Doutrinadores, quando convidei a Professora Doutora Maria Helena Diniz, o Professor Doutor Carlos Alberto Dabus Maluf, o Professor Doutor Joel Dias Figueira Júnior e o Professor Zeno Veloso, que, com o Deputado Ricardo Fiuza, o Magistrado Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, o Desembargador Jones Figueirêdo Alves e o Advogado Mário Luiz Delgado, tendo a minha participação, em poucos meses, após reuniões em São Paulo, Pernambuco e Brasília, nas quais estiveram presentes, com relevantes colaborações, o Dr. Antonio Luiz de Toledo Pinto e o Dr. Luiz Roberto Curia, ambos membros da Editora Saraiva, realizaram seus comentários ao Projeto de Código Civil, suas sugestões de emendas, para sua adequação às alterações constitucionais e legais promulgadas desde o início da sua tramitação conforme a Resolução n. 1/2000, e suas sugestões para a elaboração do Projeto de Lei n. 6.960/2002.

O plano ideal era de que esse Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, fosse votado antes da entrada em vigor do Código Civil, ocorrida em 11 de janeiro de 2003, já que ali estavam as alterações que não podiam ser realizadas no projeto de Código Civil, em face das limitações regimentais, mesmo amainadas pela Resolução n. 1/2000.

Esse ideal não foi concretizado, mas o Projeto de Lei n. 6.960/2002 continua em tramitação, agora com o número 276/2007, sob a relatoria do Deputado Léo Alcântara.

Os comentários ao Código Civil constantes desta obra foram os primeiros a ser editados de forma completa, graças ao esforço de seus coautores e à atenção especialíssima da Editora Saraiva.

Cinco edições, várias tiragens, e, agora, esta 6ª edição conta com a participação inestimável do Professor Doutor Newton De Lucca, no Livro do Direito de Empresa e nas Disposições Transitórias, e traz comentários da Professora Doutora Maria Helena Diniz e do Professor Zeno Veloso à Lei de Introdução ao Código Civil.

Esta 6ª edição foi totalmente revista e ampliada, em todos os seus Livros, com atenção às interpretações do Conselho da Justiça Federal e citações de Julgados sobre os artigos mais relevantes, que estão destacadas e são de fácil localização no texto, contando com o atencioso auxílio da Dra. Manuella Santos, dentre outros membros da Editora Saraiva. Dá-se quando o Código Civil completará cinco anos de vigência, sendo efetivamente nova, com especial destaque aos dispositivos de lei que geram as maiores polêmicas.

Espero que os leitores — Estudantes de Direito, Advogados, Membros do Poder Judiciário e do Ministério Público e Professores de Direito — possam aproveitar esta obra, resultado do empenho de seus coautores, não só em seu nascedouro, mas, também, nos trabalhos de revisão e ampliação desta 6ª edição.

Regina Beatriz Tavares da Silva

1 Elaborada pela Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva, coordenadora desta obra desde a sua 6ª edição.

NOTA À 1ª EDIÇÃO¹

Não foram fáceis esses dois anos e meio dedicados quase exclusivamente à tarefa de relatar o Código Civil. Imaginava que as dificuldades principais adviriam de sua longa tramitação na Câmara e no Senado, quase trinta anos, tendo sido o Diploma já votado em ambas as Casas. Caberia, portanto, ao relator da Casa, que o enviaria à sanção, apreciar tão somente as emendas do Senado, aprovando-as ou rejeitando-as.

Lamentavelmente confirmei esse receio antes de iniciar os trabalhos da Comissão encarregada de aprovar nosso relatório, após exaustiva leitura de todos os artigos, anotando preliminarmente o que me parecia inconstitucional, defasado ou em contradição com a legislação ordinária editada durante a tramitação do Código. Fui tomado de verdadeiro desânimo em face da impossibilidade de aprofundar o trabalho, por constituirmos um sistema bicameral, o que significa dizer que os artigos já aprovados pela Câmara e não emendados pelo Senado não poderiam retornar à Câmara para nova votação. O Código seria encaminhado à sanção presidencial após tão somente aprovadas ou rejeitadas as emendas do Senado, o que nem de longe seria suficiente para sua atualização. Diante desse fato concreto, só me restavam duas alternativas: não aceitar a relatoria, pois não pretendia apor minha assinatura em um trabalho absolutamente incompleto e que seria objeto das mais ácidas e procedentes críticas da sociedade, ou propor aos Presidentes da Câmara e do Senado uma hábil e legal mudança no Regimento Interno do Congresso Nacional, que, sem afrontar as votações ocorridas, muito menos o ordenamento maior das Casas e a própria Constituição, permitisse-me, como relator, atualizar o texto então encaminhado.

Longas foram as reuniões que empreendi para negociação com as assessorias técnicas das Mesas da Câmara e do Senado, como também com os Presidentes das respectivas Casas. Destes últimos recebi todo o estímulo e a demonstração de sua concordância da forma mais consciente possível.

Com o apoio do Deputado João Castelo — Presidente da Comissão especial destinada a apreciar e proferir parecer sobre as emendas do Senado Federal ao Projeto de Lei n. 634/75, do Poder Executivo, que “institui o Código Civil” —, incansável batalhador, aliado inestimável por seu estímulo e permanente cobrança, redigimos e conseguimos então aprovar a Resolução n. 1/2000 — CN, que alterou a Resolução n. 1/70 — CN, que dispõe sobre o regimento comum do Congresso Nacional, estabelecendo expressamente o seguinte:

“Art. 139-A. O projeto de código em tramitação no Congresso Nacional há mais de três legislaturas, será, antes de sua discussão final na Casa que o encaminhará à sanção, submetido a uma revisão para a sua adequação às alterações constitucionais e legais promulgadas desde sua apresentação.

§ 1º O relator do projeto na Casa em que se finalizar sua tramitação no Congresso Nacional, antes de apresentar perante a Comissão respectiva seu parecer, encaminhará ao presidente da Casa relatório apontando as alterações necessárias para atualizar o texto do projeto em face das alterações legais aprovadas durante o curso de sua tramitação.

§ 2º O relatório mencionado no § 1º será encaminhado pelo Presidente à outra Casa do Congresso Nacional, que o submeterá à respectiva Comissão de Constituição e Justiça.

§ 3º A Comissão, no prazo de 5 (cinco) dias, oferecerá parecer sobre a matéria, que se limitará a verificar se as alterações propostas restringem-se a promover a necessária atualização na forma do § 1º.

§ 4º O parecer da Comissão será apreciado em plenário no prazo de 5 (cinco) dias, com preferência sobre as demais proposições, vedadas emendas ou modificações.

§ 5º Votado o parecer, será feita a devida comunicação à Casa em que se encontra o projeto de código para o prosseguimento de sua tramitação regimental, incorporadas as alterações aprovadas”.

Superadas, portanto, as dificuldades regimentais para atualização do Projeto n. 634/75, cuidei de propor as necessárias alterações, cujo objetivo básico era adequar o texto às inovações constitucionais e legais posteriores a sua tramitação na Câmara e no Senado Federal, completando o trabalho de atualização do projeto, inclusive no que tange à prejudicialidade de determinados dispositivos, cujos preceitos não guardavam a devida contemporaneidade.

Os trabalhos, na Comissão especial, foram divididos entre vários sub-relatores. A Parte Geral coube ao Deputado Bonifácio de Andrada; o Livro I da Parte Especial, concernente ao Direito das Obrigações, ficou sob a responsabilidade do Deputado Vicente Arruda; o Livro II da Parte Especial, referente ao Direito de Empresa, foi delegado ao Deputado Luiz Antonio Fleury Filho; o Livro III da Parte Especial, Direito das Coisas, coube ao Deputado José Roberto Batochio; o Livro IV da Parte Especial, relativo ao Direito de Família, teve como sub-relator o Deputado Antônio Carlos Biscaia; o Livro V, Direito das Sucessões, coube ao Deputado Synval Guazzelli, que, embora acometido de grave doença neurológica, deslocando-se por meio de cadeira de rodas, jamais faltou a qualquer das reuniões, tendo lamentavelmente falecido antes ainda da votação das emendas pelo Plenário. A sua memória rendo as mais profundas homenagens e minha gratidão.

Por dever de justiça, devo enfatizar a excelência dos trabalhos produzidos pelos sub-relatores, todos discutidos longa e exaustivamente durante as reuniões da Comissão e que em muito contribuíram para que o relator-geral tivesse facilitada a enorme tarefa a ele cometida.

Se por um lado a resolução aprovada permitiu uma análise global do texto oriundo do Senado e a atualização de todo o projeto, identificando os dispositivos cuja correção se impunha, paradoxalmente trouxe ao relator-geral as mais complicadas e extemporâneas questões, na medida em que promovemos, como não poderia deixar de ser, um grande número de debates e reuniões públicas com os mais variados segmentos da sociedade. Na maioria dos debates tivemos a honra de receber como convidados ilustres juristas, professores de universidades e membros dos Tribunais Superiores, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Dentre esses convidados nomino o Professor Miguel Reale, que dispensa apresentações; o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, incansável conselheiro e possuidor de notável saber jurídico; os Professores Silvio Rodrigues, Yussef Cahali e Álvaro Villaça Azevedo; o Desembargador Jones Figueirêdo Alves, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que, designado pela Presidência daquele Tribunal, dedicou-se ao projeto durante longos períodos, por tempo integral, com substantiva e indispensável contribuição; o Desembargador José Antônio Macedo Malta, do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, além do Juiz de uma das Varas de Família do Estado de Pernambuco, Alexandre Assunção, e do advogado Mário Luiz Delgado Régis, gentilmente cedido à Câmara dos Deputados pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Além dos palestrantes acima referidos, foram de excepcional valia com seus concursos os Professores Regina Beatriz Tavares da Silva, Zeno Veloso, Carlos Alberto Dabus Maluf, Joel Dias Figueira Jr. e Benjamim Garcia de Matos, todos autores de obras de Direito Civil e profundos conhecedores da Ciência do Direito.

A exiguidade de tempo não me eximia do dever de aceitar vários convites para conferências, palestras e debates com professores e estudantes em várias instituições, cabendo ressaltar a USP — Faculdade de Direito do Largo São Francisco, a FAAP — Fundação Armando Álvares Penteado, a UFRGS — Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande Sul, a UFPE — Faculdade de Direito do Recife, a ESMAPE — Escola Superior da Magistratura de Pernambuco e a ESMAL — Escola Superior da Magistratura de Alagoas, dentre outras.

Ressalto, agradecido, as contribuições feitas por escrito pela OAB — Ordem dos Advogados do Brasil e pelo IBDFAM — Instituto Brasileiro de Direito de Família, de extrema valia para os trabalhos da Comissão. Antes da votação final, o relator fez visitas ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior do Trabalho, ao Superior Tribunal Militar, ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao Tribunal de Justiça de Pernambuco, entregando cópias do trabalho preliminar, colhendo sugestões e debatendo os pontos polêmicos.

O enunciado de todos esses nomes tem como finalidade precípua agradecer-lhes pelas grandes contribuições, e ao mesmo tempo esclarecer ao leitor, e principalmente aos críticos de última hora, aqueles que jamais compareceram a qualquer das reuniões, que eram públicas e anunciadas, ou mesmo aqueles que jamais contribuíram por qualquer meio, o fato de que muitas dessas críticas, algumas em tom grosseiro, decorreram ou do desconhecimento das limitações regimentais ou do desconhecimento do próprio texto reformado, ou ainda de concepções completamente desvirtuadas sobre matérias que devem e podem figurar em um Código.

Reclamam alguns da ausência de temas novos, tais como a clonagem, negócios eletrônicos, dentre outros vários que ainda não estão pacificados na doutrina, muito menos na jurisprudência dos tribunais, quando é notório que nos Códigos devem figurar apenas matérias consolidadas, sedimentadas, estratificadas na consciência jurídica nacional. Indago, por exemplo, se já existe norma em algum país do mundo ou no Brasil que regule o tratamento a ser dado à clonagem humana. Se preferirmos um tema mais corriqueiro, podemos citar também a questão dos embriões excedentários na reprodução assistida. Imaginemos apenas, por exemplo, que um casal precise recorrer a uma clínica de reprodução assistida, e os médicos consigam extrair e fertilizar in vitro oito óvulos, dando origem a oito embriões. Serão provavelmente implantados na mulher apenas quatro desses embriões, e na maioria dos casos apenas um deles se viabilizará a ponto de gerar um bebê. Posteriormente o casal se separa, o marido casa e constitui outra família. Passados alguns anos, a ex-esposa resolve ter mais um filho e pretende utilizar-se dos quatro embriões excedentários existentes. O marido se opõe. Qual dos tribunais já tem jurisprudência a respeito dessa matéria, quais normas jurídicas se referem especificamente ao caso? Seguramente nenhuma, e, o pior, o Código Civil assegura os direitos do nascituro desde a concepção. A concepção é a fecundação do óvulo, pouco importando que tenha ocorrido no ventre materno ou fora dele. Aqueles quatro embriões representam quatro vidas. Que tratamento legal devem merecer? Ser jogados fora simplesmente, tendo seu desenvolvimento impedido? Existem hoje no Brasil cerca de 11.000 embriões armazenados em botijões de nitrogênio líquido, a 196° negativos. Por quantos anos deverão ser preservados? Quem é o responsável por essa despesa? A questão do destino a ser dado aos embriões excedentários abandonados pelos pais constitui um dos maiores problemas enfrentados pelas clínicas de reprodução assistida.

E a questão da maternidade biológica nos casos de barriga de aluguel? Como se definiria a filiação quando, por encomenda, óvulos são retirados de uma mulher anônima, fertilizados em laboratório com espermatozoide de um doador, também anônimo, e implantados em barriga de aluguel para “venda” a um casal infértil, desejoso de ter filhos? Quem é a mãe biológica: a que doou o óvulo ou a que alugou o útero? Como se resguardaria a esse embrião o direito de conhecer sua ascendência genética? Quem teria a guarda do nascituro? De quem se exigiria pensão? Onde estaria, no caso, o impedimento de relações incestuosas, e quais as cautelas legais para que elas não venham a ocorrer?

Será que o direito já tem essas respostas?

Vê-se, portanto, caro leitor, que não poderia o novo Código pretender tudo disciplinar. Se tivéssemos, de alguma forma, tratado desses temas que acabei de abordar, certamente o novo Código, em curtíssimo espaço de tempo, já estaria superado, em decorrência da evolução natural da ciência.

Um Código Civil, na condição de lei geral, deve apresentar seus comandos de forma suficientemente aberta, de maneira a permitir a função criadora do intérprete. Tem de sair do positivismo exagerado que engessa o direito e atrasa as transformações, para alcançar o que chamo a fase pós-positivista do direito.

O excesso de positivismo, que vê no sistema legal inexauríveis soluções para todas as hipóteses da vida legal, onde a lei tudo prevê e tudo dispõe, é a maior fonte de instabilidade e precariedade das normas do direito legislado, propagando e contaminando de forma igualmente corrosiva a ordem jurídica do País de que todos temos sido testemunhas, nas últimas décadas.

O animus desse novo Código reside justamente no combate a essa instabilidade. Não que se esteja a defender a chamada “escola do direito livre”, encabeçada por Kantorowicz, nem mesmo o movimento muito em moda na atualidade do chamado “direito alternativo”. Mas a flexibilidade na interpretação das normas permitirá que o direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a cada instante, alterando os textos legais.

A orientação de flexibilidade do texto, no entanto, teve contestações desde a época em que o anteprojeto foi elaborado. Alguns, a exemplo do saudoso Professor José Paulo Cavalcanti, diziam que “a orientação adotada pelo Anteprojeto importa, portanto, o sacrifício do valor certeza, pela possibilidade de arbítrio judicial na aplicação das normas flexíveis. Por esse risco de arbítrio judicial, que implica, não nos parece prudente a orientação adotada pelo Anteprojeto”. E mais que “o emprego de normas jurídicas elásticas. De normas até certo ponto redigidas ‘em branco’, que deixam ao juiz o poder de determinar o regulamento mais adequado a cada caso concreto, normas que existem em muito menor número e importância no Código atual. Pelos riscos de arbítrio judicial, que implica, não me parecia prudente a orientação do Anteprojeto”.

Entendo a preocupação do Professor José Paulo e de tantos quantos partilhavam de suas opiniões. Julgo todavia que muito mais grave que o risco do arbítrio judicial é a certeza de que a norma logo estará defasada, que logo precisará de reforma. Além do mais, contra essa possibilidade de arbítrio judicial o ordenamento jurídico prevê o duplo grau de jurisdição, com a garantia da pluralidade de instâncias e a composição coletiva dos tribunais.

Um Código que nascesse já com a perspectiva de estar defasado em médio espaço de tempo já nasceria fraco.

Tenho em repetidas ocasiões externado a importância que a Hermenêutica Jurídica terá nos tempos que se avizinham, principalmente em função da velocidade das grandes transformações sociais e políticas. As leis não poderiam deixar de ser expressas em termos gerais, fixando regras, consolidando princípios, estabelecendo normas, em linguagem o mais clara e precisa possível. Todavia, seria absolutamente impossível que descessem a minúcias. É a imperiosa necessidade do intérprete de entender a relação entre o texto abstrato da lei e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social. Fixar o sentido verdadeiro da norma positiva e logo depois o respectivo alcance e sua extensão, extraindo da norma o que nela se contém, determinando seu sentido e alcance. A interpretação não deve ser confundida com a Hermenêutica, sendo a primeira a aplicação da segunda, que fixa os princípios. Carlos Maximiliano, em seu livro Hermenêutica e aplicação do direito, classifica a Hermenêutica como a teoria científica da arte de interpretar.

Enquadrar, portanto, o caso concreto na norma jurídica adequada é a verdadeira aplicação do direito, que deverá verificar inclusive as particularidades e as dificuldades que surgem entre preceitos que parecem adaptáveis a uma mesma hipótese, ou entre regras que podem colidir ou se confundir no espaço ou no tempo, obrigando o intérprete muitas vezes a recorrer ao exame prévio do Direito Constitucional.

Quaisquer que sejam as dificuldades que a Hermenêutica traga em sua análise, serão sempre menores do que permanecermos engessados neste positivismo individualista incompatível com a prestação jurisdicional atualizada, aplicável a cada caso e, em consequência, socialmente mais justa. É função do intérprete compreender o texto da lei em seu significado e alcance, seu sentido íntimo e sua expressão visível. Confesso-lhes que, embora restringido pelos aspectos regimentais e constitucionais, tentei com a maior intensidade inspirar o Código a partir do pensamento de Vico: “Não ser o direito o produto de uma vontade que se imponha e opere exteriormente sobre a vida dos povos, mas a realização e expressão do espírito da coletividade”. Não cederei à tentação, por um mínimo de bom senso, de continuar na análise do processo de Hermenêutica, mas não poderia deixar de a ela dedicar algumas linhas, pois creio que saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém sua força e poder, isto é, o sentido e o alcance respectivos. Se assim não fosse, continuaríamos prisioneiros de um positivismo exagerado e antissocial.

Estas explicações iniciais, embora possam ser cansativas ao leitor, respondem aos desavisados autores de tantas críticas. Permitem a visualização da dimensão exata das dificuldades que o relator teve para compatibilizar o novo Código Civil com enorme multiplicidade de opiniões e sugestões das mais variadas correntes.

Desde o início dos trabalhos incorporei-me à corrente daqueles que entendiam a necessidade de dotar o País de um Código que pudesse fazer frente às grandes mudanças e transformações do direito civil e que nortearão a vida do povo brasileiro neste novo século, obrigando-nos não só a prover a sociedade de um ordenamento jurídico adequado como também prever de forma que não se corra o risco de tê-lo superado no curto prazo.

O Código anterior foi publicado no dia 5 de janeiro de 1916, mas seu anteprojeto foi elaborado no final do século XIX, em 1899, pelo grande jurista Clóvis Beviláqua. Foi discutido no Congresso Nacional até o final do ano de 1915. Na verdade, o Código de 1916 começou a ser elaborado em 1859, quando Teixeira de Freitas foi contratado pelo Governo Imperial para elaborar o primeiro anteprojeto. Em 1872 esse contrato foi rescindido, sendo contratado Nabuco de Araújo. Com o falecimento deste, em 1878, prosseguiram os trabalhos de redação com Felício dos Santos. Após a proclamação da República e as mudanças políticas daí advindas, a tarefa de redação do Código foi conferida ao Senador Coelho Rodrigues, mas seu projeto não foi aceito. Só em 1899 foi Clóvis Beviláqua contratado para escrever o texto que viria a se transformar no Código Civil Brasileiro. Só a revisão do Senado, ou seja, depois que o Código já havia sido aprovado na Câmara, demorou mais de dez anos, graças sobretudo ao preciosismo gramatical de Rui Barbosa. Dizia ele que a pressa na codificação “forçosamente haveria de produzir uma obra tosca, indigesta, aleijada”.

No Brasil do século XIX, ainda regido pelas Ordenações, o Código Civil foi fundamental para a finalização do processo de independência e para a própria modernização do Estado. Sim, porque tanto as Ordenações Filipinas como praticamente toda a legislação civil portuguesa permaneceram em vigor até 1916, ou seja, quase cem anos após a independência! Durante todo esse tempo, só para dar um exemplo, protestantes e judeus não poderiam ter seus casamentos reconhecidos pelo Estado, porque não eram casados na igreja católica.

É desnecessário enumerar as diversas modificações experimentadas pela sociedade brasileira durante as décadas que se seguiram à aprovação do CC/16, impondo uma completa reformulação no Código Civil vigente.

Mas será que, depois de termos ficado tanto tempo com esse Código do século passado, precisávamos de outro?

Muitos foram os opositores da ideia de elaborar um novo Código, divididos em dois grandes grupos: o primeiro dos que propalavam o esgotamento do processo histórico-cultural da codificação, e o segundo do grupo composto por aqueles que defendiam a atualização do Código de 1916, sem necessidade de elaborar um novo.

A tendência à codificação do Direito, fundada nas sólidas compilações do Direito Romano, sobretudo em sua maior expressão, o Corpus Iuris Civilis, de que resultaram as Ordenações ibéricas, foi retomada desde o início do século XIX, com a codificação francesa do período napoleônico, seguida por países como a Suíça e a Alemanha. Entre nós ganhou novo impulso depois da Constituição de 1934, com o Código de Minas, o Código de Águas, o Código de Menores, o Código Florestal, o Código Brasileiro do Ar e a própria Consolidação das Leis do Trabalho.

O Brasil, que de 1824 a 1930 não tinha mais que os Códigos Civil e Penal e os respectivos Códigos de Processo, além do Código Comercial de 1850, viu crescer a tendência à sistematização do direito legislado. Com essa etapa, passamos de um modelo de revisão legislativa, que consistia em adaptar e atualizar as leis existentes, segundo as necessidades de cada momento, para um modelo de previsão, baseado na faculdade de prever, por meio da lei, todas as hipóteses plausíveis dos comportamentos e condutas humanas. Algo que, no campo da aplicação da justiça, distingue o chamado review system, que é o padrão saxônico de justiça, para o denominado preview system, predominante nos países de origem latina.

Ainda recentemente, pelo menos nos países de tradição latina, foram e estão sendo elaborados grandes Códigos, a exemplo do Código Civil português de 1966 e o da Argentina, ainda in fieri. Não é correto, portanto, em minha opinião, afirmar que atualmente não se fazem mais grandes Códigos ou que a época das codificações acabou.

Também não procede o argumento daqueles que advogam as reformas parciais no texto, citando em seu favor os exemplos do Código Civil francês (1889) e do Código alemão (BGB de 1900), que estão aí desde o século XIX até hoje. Ocorre que esses Códigos foram modificados e atualizados com o passar dos anos, e as atualizações foram sendo inseridas no próprio corpo do texto, de modo que eles nunca se desatualizaram. Em nosso caso, num processo de completa atecnia, para não dizer desorganização legislativa, foram sendo editadas sucessivas leis extravagantes versando sobre temas tratados no Código Civil; em vez de serem inseridas no texto codificado, simplesmente alterando ou complementando dispositivos, essas leis revogaram artigos e até mesmo capítulos inteiros do Código, transformando-o em verdadeira colcha de retalhos.

Pior que isso, algumas leis revogaram tacitamente dispositivos, o que é causa de divergências de interpretação na jurisprudência. O mesmo se diga dessa questão de dispositivos revogados pelos usos e costumes.

Mesmo dispositivos francamente abandonados pela sociedade precisavam ser expressamente extirpados do ordenamento jurídico. E não havia como fazermos uma simples atualização do CC/16, pela situação de retalhamento em que se encontrava.

Era imprescindível, portanto, a elaboração de um novo Código. Novo sim, mas que não desprezou a experiência acumulada ao longo de quase um século e manteve grande parte da estrutura e das disposições do Código anterior, ainda atuais. Tudo que ainda estava aplicável foi simplesmente repetido.

O Projeto de Lei n. 634, que institui o novo Código Civil, foi enviado à Câmara dos Deputados pelo Poder Executivo em 1975, vindo a ser aprovado e posteriormente sancionado pelo Presidente da República no dia 10 de janeiro de 2002.

Pode parecer um período de tramitação demasiado longo. Não para um Código! Nenhum Código se faz do dia para a noite. O da Prússia levou 48 anos para ser promulgado. O da Áustria, 58 anos. O único Código concluído rapidamente, isso por razões históricas muito específicas, foi o Code Civil francês, o chamado Código Napoleônico, que do primeiro esboço até a promulgação pelo Legislativo levou apenas quatro anos.

Daí podermos tranquilamente concluir que o novo Código Civil não está defasado como alguns propagam.

Confesso-lhe, caro leitor, que se afigurou quase inatingível a responsabilidade deste relator-geral de emitir parecer não só sobre as emendas do Senado ao projeto do novo Código Civil brasileiro, mas sobretudo a respeito das graves e amplas repercussões da adoção de um novo texto que deverá substituir esse monumento da cultura jurídica brasileira.

Em sua crítica à filosofia kantiana, Schopenhauer assinalou que é muito mais fácil mostrar as falhas e erros em obra de uma grande mente do que oferecer clara e detalhada exposição de seus valores. Estou absolutamente de acordo com a afirmativa, mas não nos é permitido o escapismo cômodo ou a fuga da tarefa que a nós foi cometida. Refiro-me não apenas à pessoa do relator ou dos integrantes da comissão especial; falo da tarefa conferida ao Parlamento brasileiro, que não poderia deixar de concluí-la a contento, a despeito do gigantismo de suas atribuições, e cujos esforços nem sempre são merecedores do reconhecimento da sociedade brasileira.

Lembro ao desavisado leitor que o Congresso Nacional, que na legislatura passada foi chamado a aprovar um intenso processo de reformas constitucionais visando à mudança do modelo econômico, está hoje sob a contingência de realizar novas mudanças, inúmeras delas mais densas, na medida em que há pressões contundentes contra a elitização do Direito pelo terrível confronto, cada vez mais candente, entre a lei e a prática da Justiça. É uma situação que reflete, adequadamente, o que Gilberto Amado chamou de “distonia entre as instituições e o meio social”. Todos nós sabemos que, como emanação do poder, nosso direito legislado tem refletido historicamente não só o interesse do Estado, mas inúmeras vezes uma distorção ainda mais grave, o fortalecimento do Estado, contra as aspirações e direitos da sociedade. Os primeiros passos da codificação em nosso país refletem essa constatação inevitável. No Título VIII da Constituição de 1824, que tratava “Das Disposições Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”, o inciso XVIII prescrevia imperativamente: “Organizar-se-á quanto antes um Código Civil e Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade”. É interessante assinalar que não se tratava de um Código Civil e de um Código Criminal, mas de um só Código, Civil e Criminal, como se o Conselho de Estado que elaborou o texto outorgado tivesse a antevisão dessa terrível dicotomia entre os interesses do Estado e os da sociedade, soldando-os para que uns não prevalecessem sobre os outros. O Código Criminal, que era do manifesto interesse do Estado para organizar a nação que se formava, foi promulgado na primeira sessão da segunda legislatura, em 1830, obra notável do grande estadista e jurista que foi Bernardo Pereira de Vasconcelos. E o Código de Processo Criminal, por sinal não previsto pela Constituição, mas decorrência natural da promulgação do Código Criminal, foi aprovado dois anos depois na mesma legislatura, revogando-se, a partir de então, todas as disposições penais das velhas Ordenações Filipinas de 1603. Mas vale assinalar que suas grandes conquistas foram em sua maior parte anuladas pela reação conservadora, a partir de 1841, com a famosa Lei n. 105, impropriamente chamada de “Lei de Interpretação do Ato Adicional”. O Código Civil, que é o estatuto do cidadão, e que era por isso mesmo do interesse da sociedade, só vigorou a partir de 1º de janeiro de 1917, ou seja, 87 anos depois, quando já não estava em vigor a Constituição do Império. Foram necessários menos de três anos entre a apresentação do projeto e a aprovação de nosso primeiro Código Criminal. Mas a codificação das leis civis, intentada a partir de 1855, exigiu nada menos que 62 anos. Trata-se de uma circunstância vexatória, que nos fez entrar no século XX com uma legislação de caráter civil concebida e promulgada no alvorecer do século XVII!

Estávamos no primeiro terço do século XIX e era natural que a Constituição de 1824, elaborada sob a influência francesa, mais especificamente das ideias de Benjamin Constant em seu Cours de Droit Constitutionnel, sofresse a inevitável repercussão da relevância que adquiriu no mundo latino o extraordinário e monumental esforço de codificação das leis civis empreendido pelo Código napoleônico, que é de 1804, pelo qual o Imperador dos franceses escreveu que gostaria de ser lembrado. A história constitucional do Brasil, no entanto, não seguiu o percurso imaginado por Benjamin Constant, que em 1815 escreveu: “digo já há algum tempo que, tal como uma constituição é a garantia da liberdade de um povo, tudo o que pertence à liberdade é constitucional, ao mesmo tempo em que nada há de constitucional, no que não lhe diz respeito”.

A crise do Direito que se acentuou com a superação do direito natural e o monopólio do positivismo jurídico, consumado a partir da quebra do paradigma constitucional, com a obra legislativa da Constituição de Weimar, refletiu de forma aguda entre nós, quando cotejamos os dois primeiros Textos Constitucionais do País — o de 1824 e o de 1891 —, com sua duração conjunta de mais de um século e apenas uma emenda cada um deles, com a fase contemporânea, que, a partir de 1934, nos impôs uma sucessão de novas e efêmeras Constituições. São nada menos de cinco, se as contarmos sob aspecto formal, ou seis, se incluirmos, sob o aspecto material, a Emenda n. 1/69, na realidade um novo texto. Passamos de uma duração média de mais de meio século, de 1824 a 1930, quando pereceu a primeira Constituição republicana, para uma sobrevida média de pouco mais de dez anos, se computarmos o período de 1934 ao corrente ano de 2002.

Não seria obviamente esta introdução a oportunidade de discutirmos a Teoria Pura do Direito, ou as relações que Kelsen estabelece entre as normas jurídicas e os atos criadores das normas, o dever-ser das normas jurídicas, ou quais os fatos fazem com que uma norma jurídica seja válida. Entrar nessa discussão não seria útil nem pacífico neste momento, justificar epistemologicamente a pureza da teoria sobre uma base lógica que impeça justificar a validez do Direito sob qualquer outro critério que não seja estritamente jurídico.

Isso não se reflete apenas no nível da elaboração, mas também no da adaptação constitucional à realidade emergente e em permanente mutação. Não é apenas o fato de termos tido duas Constituições com mais de um século de duração conjunta, com apenas duas emendas, que no Brasil indica a mudança do paradigma jurídico-constitucional, mas também a constatação de que as seis últimas já somam mais de 150 emendas ou alterações!

Na raiz de toda essa instabilidade está a falta do conteúdo ético da lei quando identificada com o Direito, transformando-o não nos padrões adequados de funcionamento eficiente da Justiça, mas na vaga, distante, cara, onerosa e lenta promessa de um aparatoso e ineficaz aparelho do Estado criado para dirimir os conflitos individuais e coletivos, por meio da prestação jurisdicional que simplesmente posterga, protela e adia, quando não faz perecer a justiça. Algo que Rawls já identificou como a causa da crise do Direito nas sociedades contemporâneas. Criticando em 1916 essa tendência, que só muito tempo mais tarde iria se materializar entre nós, Farias Brito fez uma sábia advertência. Ele já reclamava ser por isso que, em nosso país, “as leis se fazem e desfazem com tanta facilidade. Tudo se reforma, tudo se modifica a todo momento e cada governo que vem quer ter, em todos os ramos da administração, um sistema novo de leis”. E, com precisão cirúrgica, concluiu: “A primeira consequência que daí ressalta é que o sentimento de justiça pouco a pouco vai-se apagando e por fim termina extinguindo-se de todo na consciência do povo. E isto é muito natural e lógico, porque, se o Direito é coisa que se faz e refaz com tanta facilidade, a verdade é que isto de justiça não passa de uma palavra vã. Nem há inconveniente nenhum em violar a lei, porque o que é justo hoje pode muito bem ser injusto amanhã”.

Se o aspecto positivo foi a sistematização do ordenamento legal, fonte primacial do Direito entre nós, o negativo foi a tendência à proliferação legislativa, contra a qual advertiu Giovanni Sartori, ao lembrar que o Estado de Direito é, antes de mais nada, uma construção flexível mas estável que atenda às circunstâncias da evolução histórica de cada país, calcado no preceito de que a lei vale para todos igualmente, mas vale sobretudo para o Estado, tanto quanto para o cidadão. Mas quando, a seu talante e arbítrio, o Estado pode modificar todas as leis, o Estado de Direito se transforma não no “governo da lei”, que se contrapõe ao “governo dos homens”, mas no governo dos legisladores, e passa a constituir uma aberração da ordem política democrática. Se a isso acrescermos os novos institutos jurídicos criados a partir da Carta discricionária de 1937, com os decretos-leis promanados do Executivo, restaurados na Carta autoritária de 1967 e recepcionados pela Constituição democrática de 1988, por meio de outro instituto ainda mais arbitrário, que são as medidas provisórias, facilmente somos obrigados a constatar que a lei já não é só a manifestação soberana do Legislativo, com o assentimento indispensável do Executivo, mas a emanação, na maioria das vezes, de uma só vontade, que, acima de todas as conveniências, exprime, enquanto não aprovada, não só o traço característico da insegurança jurídica, mas também do arbítrio, legal sem dúvida, mas ilegítimo, de um só poder do Estado, encarnado na figura tornada onipotente de um só titular.

O Legislativo sofre hoje a concorrência já terrivelmente acentuada do Executivo, não só nas modalidades arbitrárias de criação de normas jurídicas sob a forma de resoluções, circulares, decisões, portarias, instruções, ordens de serviço, instruções normativas e atos de toda espécie, mas sobretudo da capacidade tumultuária e tumultuada de criar a nova categoria do direito rotulado de “provisório”. Dele decorrem inúmeros, incontáveis e expressivos prejuízos para a sociedade brasileira. Invoco aqui, a título de exemplo, os decorrentes dos sucessivos e na maioria desastrados planos de estabilização. Numa só categoria de atividade econômica, a do transporte aéreo, terminaram provocando, em apenas quatro causas, indenizações que, se confirmadas, somam mais de 6 bilhões de reais. Não podemos esquecer que há várias atividades disciplinadas por decisões administrativas de que o Congresso nem sequer toma conhecimento, como é o caso de todo o sistema financeiro, regido por circulares do Banco Central, por decisões de sua Diretoria e resoluções do Conselho Monetário Nacional, envolvendo dispêndios que nem sequer somos capazes de estimar. A simples transposição de uma rubrica orçamentária requer autorização legislativa, mas não passam pelo crivo político do Congresso decisões que envolvem inversões de bilhões de reais, de que são exemplo o Proer, para citar apenas um precedente, e a chamada “securitização” de dívidas públicas e privadas.

Sabe-se, pelas estimativas da própria Presidência da República, que o universo do ordenamento jurídico brasileiro inclui entre 15 e 17 mil leis, incluídas as ordinárias, complementares e delegadas, não computadas as medidas provisórias não apreciadas pelo Legislativo, as emendas constitucionais, os decretos legislativos e as resoluções das duas Casas do Congresso. A elas se somam mais de 120 mil decretos e cerca de 1,5 milhão de atos normativos de natureza diversa e variada que, em alguns casos, tumultuam mais a vida do cidadão do que as próprias leis. E aqui estamos nos referindo, apenas, à esfera normativa da União. Como exigir, segundo prescreve a Lei de Introdução ao Código Civil, que ninguém possa alegar ignorância para se furtar ao cumprimento da lei? A quantidade desses textos e a impossibilidade de conhecê-los, até mesmo em relação àqueles que apenas dizem respeito ao interesse imediato do cidadão, para saber quais os que estão em vigor, aumentam de forma insuportável os conflitos jurídicos representados por cerca de 6 milhões de ações ajuizadas a cada ano, atravancando a justiça, tornando-a cara, lenta e de resultados incertos.

Por isso é que, para a maioria do povo brasileiro, a lei não exprime o Direito, nem o Direito se expressa na ação da justiça. Lembrava o grande historiador Sérgio Buarque de Holanda que, para a maioria de nossa gente, a lei é a vontade manifesta da autoridade mais próxima que oprime as prerrogativas do cidadão, calca os direitos individuais e se materializa na coerção que não lhe foi legalmente conferida, mas abusivamente apropriada. O exercício unilateral do entendimento do que é a lei, não pela autoridade legitimamente autorizada a interpretá-la, mas por qualquer de seus agentes, termina configurando entre nós o que é a lei do mais forte, do mais violento e do mais poderoso. Lembro, a propósito, que já o inciso XXI do art. 179 da Constituição de 1824 dispunha com solenidade que “as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo casas para a separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza de seus crimes”. Uma realidade que podemos contrastar todos os dias com o noticiário informativo de jornais e televisões em todo o País... É o resultado de acreditarmos no poder demiúrgico da lei, como se ela fosse capaz não só de prever e prover, mas também de mudar a realidade.

O Professor Sartori chamou a atenção, num texto exemplar, ao fato de que essa tendência do Estado onipotente, onisciente, autossuficiente e que não consegue se autorregular nem se limitar às regras de conveniência da utilidade geral decorre de uma sintomatologia característica de fim de século, o hábito que adquiriram os governos de “governar legislando” e a aspiração dos Parlamentos que querem “legislar governando”.

É com tristeza que faço a constatação de que a expressão “cipoal legislativo” já perdeu seu significado e sua carga negativa, para se transformar num dado corriqueiro de nossa triste realidade. O Congresso, que se tem empenhado em tantas e tão significativas reformas, ainda não se deteve na mais relevante delas, que é a reforma legislativa, como propunha em 1971 o Deputado Henrique Turner, para permitir a mais urgente de todas, a reforma do próprio Legislativo.

É uma ingenuidade supormos que, pela origem de nossa investidura, calcada no voto, tenhamos mais legitimidade, mais credibilidade, mais popularidade e mais confiabilidade da opinião pública que os demais Poderes do Estado. O voto legitima o sistema político, mas essa legitimidade não se transmite automática e necessariamente ao Poder a que pertencemos. A legitimidade formal, que para muitos se confunde com a legitimidade material, obedece, como lembrou Niklas Luhman, a regras explícitas do procedimento das instituições do poder, aquilo que os especialistas chamam de “imagem social do poder”. E sua regra básica é a de que as instituições serão tão mais legítimas quanto mais próximas estiverem das expectativas e da percepção que tem a opinião pública da sua atuação, e isso diz respeito à eficácia de seu funcionamento. É por isso que a sua obra clássica ele deu exatamente o título de Legitimação pelo procedimento. Logo, a legitimidade formal, tantas vezes confundida com a legalidade da investidura, difere e se distingue da de cunho material, que se mede pelo desempenho. E somos forçados a convir que, se o Congresso não conseguiu apreciar, nos últimos anos, mais que 15% das medidas provisórias, seguramente a eficácia de nosso desempenho será julgada por esse baixo índice.

Foi nesse ambiente de intensas reformas, de acentuadas mudanças e crescente discussão sobre a legitimidade das instituições públicas, dos limites éticos de atuação dos Poderes, permanentemente questionados por sua notória ineficiência, que fomos chamados a apreciar já não mais a utilidade, mas a necessidade de atualizarmos o Código Civil Brasileiro. Daí minha indagação sobre a eficácia de sua aplicação se paralelamente não cuidar o Congresso de proceder a idêntico aggiornamento do Código de Processo, que é instrumento vital na aplicação da lei, tanto na esfera cível quanto em matéria penal.

Confesso-me sempre influenciado por Giovanni Battista Vico e Johann Gottfried Herder quanto à forma da descoberta, descrição e explicação dos aspectos e consequências sociais do que os homens têm feito e sofrido, da seleção e interpretação dos fatos e acontecimentos e de suas características. Goethe já observava que nenhuma afirmação de um fato está isenta de teoria, e que os critérios sobre o que constitui um fato diferem dependendo do campo de conhecimento e das pessoas nele interessadas. Não existe uma realidade imutável, mas uma realidade em mudanças contínuas — a história dos homens — por meio de seus modos sistematicamente mutáveis de expressão. Essas pequenas digressões, nas quais receio me estar estendendo demasiadamente, auxiliam o leitor a entender minha quase obsessiva preocupação em tirar o Código Civil brasileiro de seu positivismo exagerado, antevendo a importância do intérprete, como já disse, através da hermenêutica, para que a Lei não se supere no curto prazo, para realçar-lhe o conteúdo ético, atenuando o rigorismo normativo como exigência de uma sociedade que se quer moderna, democrática e socialmente justa.

Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado (Parte Geral, Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, v. 1, p. 8), no tópico “A regra jurídica como criação humana”, diz: “a regra jurídica foi a criação mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os homens, às mesmas ordenação e coordenação a que ele, como parte do mundo físico, se submete”. E, mais adiante, ao tratar “Do mundo jurídico”: “o jurídico leva consigo muito de imitação do natural, de modo que a vida inter-humana regrada faz um todo físico, vital, psíquico, dito social, em que as determinações se entrelaçam, com as incidências das regras jurídicas colorindo os fatos (fatos jurídicos) à medida que se produzem, persistem ou desaparecem ou se extinguem. É nesse mundo que nós vivemos, e não no mundo físico puro, ou, sequer, no mundo biológico puro. É mundo de leis científicas que os fatos descrevem, leis ‘procuradas’, que coincidam com os fatos, e de leis, em sentido amplo de regras jurídicas, que, em vez de coincidirem com eles, por serem feitas por nós, incidem neles. O que é artificial, o que é técnico, mas irredutível, está aí: não foi nem é possível a regra jurídica de realização puramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos, não precisaria de eventual aplicação; nem seria possível a cisão lógica e política ‘incidência-aplicação’. Nenhum dos outros processos de adaptação social sofre isso, mas exatamente porque só ele conseguiu regras com a força de incidência. A religião ‘obrigatória’ (incidente) seria tentativa de fazer também regras jurídicas todas as regras religiosas. A moral ‘obrigatória’ (incidente) seria a juridicização de toda a moral, que continuaria, no entanto, a participar da sua fluidez, da sua compacta e inaudível revelação (aplicação — incidência), e a ser por definição infixável. Política ‘obrigatória’ (incidente) seria negação de si mesma: política é movimento, e exigir-se-lhe-ia não ser movimento; é ação, e teria de não ser ação. Arte ‘obrigatória’ seria igual a não criação. Economia toda em regras incidentes seria economia que não veria o desigual e não proveria ao imprevisto, e não veria as igualdades: economia do déspota, ou de alguns déspotas, ou do igualitarismo puro, que é regressão à clivagem dos cristais, ao inanimado”.

O leitor atento ao texto do novo Código Civil verificará a profunda transformação nele inserida, não premiando interesses ou corporativismos.

Karl Engish, em sua Introdução ao pensamento jurídico (Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1983, p. 7), explicita: “a lógica do jurista é uma lógica material que, com fundamento na lógica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em combinação com a metodologia jurídica especial por outro lado, deve mostrar como é que nos assuntos jurídicos se alcançam juízos ‘verdadeiros ou justos’ (corretos) ou pelo menos ‘defensáveis’. Uma lógica e metódica do jurista assim entendida não é uma ‘técnica’ que ensine artifícios conceituais com cujo auxílio se possam dominar do modo mais expedito possível as tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do direito. Ela também não é psicológica ou sociologia da heurística jurídica, a qual indaga como se conduzem de fato as pessoas na prática cotidiana ao adquirirem pontos de vista jurídicos. Constituem antes reflexão sobre o processo de conhecimento jurídico especificamente correto, o que não é coisa de fácil penetração. Ela esforça-se por alcançar (nos limites do que ao conhecimento humano é possível) a meta de descobrir a ‘verdade’ e emitir juízos conclusivamente fundados”.

Não quero nesta oportunidade discutir e comentar cada uma das inovações do novo Código, mesmo porque, no decorrer da obra, em cada artigo o leitor terá acesso tanto ao histórico do dispositivo como a comentário sobre a doutrina e ainda algumas sugestões para o aprimoramento do texto, impossíveis de terem sido feitas antes da votação e da sanção pelas razões regimentais fartamente explicadas.

Reuni em meu escritório um grupo de notáveis juristas para, neste livro, em conjunto com o relator, discutirmos, tema por tema, o que ainda pode ser feito para aprimorar o texto, transformando as sugestões acatadas em projetos de lei, a serem por mim apresentados à Câmara dos Deputados, os quais, se aprovados ainda no decorrer do ano de 2002, deverão entrar em vigor concomitantemente com o novo Código Civil, ao fim da vacatio legis.

Na Parte Geral contribuiu a Professora Maria Helena Diniz; na parte das Obrigações, o advogado e jurista Mário Luiz Delgado Régis; na parte dos Contratos, o Desembargador Jones Figueirêdo Alves; na parte da Responsabilidade Civil, a Professora Regina Beatriz Tavares da Silva; no Direito de Empresa, eu mesmo; no Direito das Coisas, os Professores Carlos Alberto Dabus Maluf e Joel Dias Figueira Jr.; no Direito de Família, a Professora Regina Beatriz Tavares da Silva e o Juiz Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, e, no Direito das Sucessões, o Professor Zeno Veloso.

Antes de encerrar esta apresentação, permita-me o leitor apenas fazer alguns comentários resumidos sobre os tópicos relevantes em cada um dos livros do novo Código e que serão comentados por cada um dos autores.

Logo na Parte Geral, deparamos com questão da mais alta relevância, que tem reflexo em toda a sociedade civil. Trata-se da maioridade civil, que era atingida aos 21 e passa a ser aos 18 anos. Outra novidade é que o Código passa a dispor sobre os chamados direitos da personalidade, aí incluídos o direito à integridade do próprio corpo, o direito ao nome, que não pode ser utilizado comercialmente por ninguém sem a autorização da pessoa, o direito à privacidade etc. E diz mais, diz que a proteção a esses direitos também se aplica à pessoa jurídica (art. 52). O Código também procurou dar aos institutos que disciplina o tratamento mais técnico possível. Assim, passa a estabelecer distinções que o Código anterior não fazia, a exemplo da diferença entre prescrição e decadência, ato jurídico e negócio jurídico, invalidade e ineficácia etc. Ainda na Parte Geral, o Código cria dois novos institutos: a lesão (art. 157) e o estado de perigo (art. 156), que dão causa à invalidação de qualquer negócio jurídico.

No direito das obrigações, podemos citar como novidades a inserção da disciplina da assunção de dívida (arts. 299 a 303), o fim da limitação dos juros de mora em 6% ao ano, limite que é substituído pelo máximo que estiver sendo cobrado pela Fazenda Nacional pela mora nos pagamentos dos tributos federais, o estabelecimento da função social do contrato e da boa-fé objetiva como normas genéricas a serem observadas em todos os contratos, a positivação da teoria da imprevisão nos contratos civis, mesmo que não envolvam relação de consumo (art. 478), o delineamento do contrato de adesão, resguardando a posição do aderente, não só em vista de “cláusulas ambíguas ou contraditórias” como ao proibir “a renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio” (arts. 423 e 424), entre várias outras.

O livro concernente ao direito de empresa, que constitui o Livro II da Parte Especial, é outra novidade importante. O novo Código revoga toda a primeira parte do Código Comercial, que era de 1850, passando a disciplinar em capítulo próprio quem pode ser empresário, o que é estabelecimento, o que é empresa, suas formas e modos de constituição etc. Passa a regulamentar em detalhes as sociedades limitadas, carentes de regramento preciso e atual, fixa a responsabilidade do administrador da empresa, que, sócio ou não, responderá solidariamente pelos prejuízos que a empresa causar à sociedade ou à população em geral. Além disso, corrigimos o conceito de sociedade anônima, que guardava incompatibilidade jurídica evidente com os institutos e conceitos jurídicos presentes na vigente Lei das S/A ao se referir unicamente às ações com valor nominal, excluindo, por consequência, as ações que não têm valor nominal e que hoje representam ampla maioria nas companhias abertas. O mesmo fizemos com o conceito de sociedade controlada, que vinha sendo objeto de críticas exacerbadas da doutrina especializada, pois estabelecia que o controle seria baseado apenas na titularidade da maioria simples do capital social, quando a situação de controle, hoje em dia, pode ser atingida com a titularidade de pouco mais de 16% das ações ordinárias com direito a voto, afigurando-se inteiramente defasada a concepção de que as relações de controle fiquem adstritas à maioria do capital social, independentemente da espécie das ações. Adaptamos, pois, a definição de acionista controlador ao enunciado pelo art. 116 da Lei das S/A, impedindo, assim, que o novo Código Civil entrasse em vigor apresentando inafastável defasagem diante das normas especiais supervenientes a sua elaboração.

No direito das coisas, temos que o novo Código torna o direito de propriedade mais social, incorporando todos os avanços surgidos nos últimos anos, visando a maior socialização do direito de propriedade. Além de diminuir os prazos de usucapião, amplia o instituto, estabelecendo uma modalidade de usucapião social, quando um grupo grande de pessoas usa por mais de cinco anos um imóvel, dando-lhe destinação de interesse social (art. 1.228). Também estabelece a possibilidade da perda do imóvel, ao se presumir abandonado, e, em razão disso, a de poder ser transferido ao patrimônio do município, sem direito a qualquer indenização, o imóvel, urbano ou rural, em débito com o Fisco, desde que a posse não esteja sendo exercida pelo proprietário. Na disciplina do condomínio, estabelece, por exemplo, que o condômino que criar incompatibilidade de convivência com os outros moradores pode ser multado (art. 1.337).

Em todos os dispositivos atinentes ao direito de família, o novo Código procura assegurar a completa igualdade entre os cônjuges, chegando, inclusive, a substituir a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, a ser exercido igualmente pela mulher e pelo marido; define a união estável como instituto intermediário entre o concubinato e o casamento; com relação à filiação, acaba com a desigualdade entre os filhos, que passam a ser totalmente equiparados, inclusive os adotivos; suprime o texto que hoje em dia consta do inciso IV do art. 219 do Código Civil de 1916, que permitia ao marido pedir a anulação do casamento se descobrisse que a mulher não era mais virgem. São isentas todas as custas do casamento para as pessoas que se declararem pobres (art. 1.512). Também o marido poderá acrescer o sobrenome da mulher; a direção da sociedade conjugal compete igualmente a ambos os cônjuges, sendo que as divergências serão resolvidas em juízo; a guarda dos filhos na separação não fica necessariamente com a mãe, mas com quem tiver melhores condições de exercê-la; o regime de bens, que era irrevogável, pode vir a ser alterado no curso do casamento, por decisão judicial. Não só o casamento, mas também a união estável e o concubinato da pessoa que recebe alimentos, faz cessar a obrigação alimentar. Amainamos os efeitos da culpa na separação litigiosa, permitindo que mesmo o cônjuge declarado culpado possa, em alguns casos, continuar a usar o sobrenome do outro. Modernizamos o instituto da união estável, permitindo que se constitua mesmo entre pessoas impedidas de casar, desde que separadas de fato, ao mesmo tempo em que erigimos o companheiro a um patamar quase igual ao do cônjuge. Demos também nova conformação ao casamento, cujo objetivo deixa de ser apenas a constituição da família, que pode ser formada de outras formas, mas passa a ser o de estabelecer uma comunhão de vida entre os cônjuges. Proibimos o Estado de intervir na família, salvo para sua proteção e para propiciar recursos educacionais e científicos, a exemplo do planejamento familiar, que será, entretanto, livre decisão do casal, mesmo porque o Estado não tem o direito de tutelar os sentimentos e as relações íntimas dos indivíduos. A abordagem legislativa da família tem de ser clara no estabelecimento de princípios e na definição de institutos e seus conteúdos, sem, contudo, apresentar fórmulas herméticas que desconheçam a dinâmica social. Quando o legislador pretende imiscuir-se nas relações íntimas dos membros da família, corre o risco de ser até obsceno, sem qualquer vantagem de ordem prática. Existe uma barreira ética, para a qual o legislador deve estar atento. Ultrapassá-la pode representar constrangimentos e desagregação do mais importante organismo social.

No direito das sucessões, ocorreu inovação na ordem de vocação hereditária: o cônjuge sobrevivente passa a figurar na ordem de sucessão em concorrência com os descendentes e ascendentes do de cujus. Houve também sensível simplificação do ato de testar, uma vez que o testamento particular passa a poder ser escrito de próprio punho ou digitado, bastando três testemunhas, ou mesmo sem testemunha alguma, devendo, nesse caso, ser posteriormente confirmado por um juiz.

São apenas, caro leitor, alguns poucos exemplos das grandes transformações operadas no ordenamento jurídico pátrio com a entrada em vigor deste novo Código.

Finalizando, não posso deixar de reconhecer que um trabalho dessa magnitude, com mais de 2.000 artigos, não se pode esperar perfeito. É claro que haverá imperfeições, falhas, omissões. Mas essas imperfeições são justamente o apanágio de toda a obra humana e daquele princípio que é um dos mais verdadeiros da sabedoria popular: “É melhor ter o bom do que esperar o ótimo”, porque raramente se chega ao ótimo. Pena que algumas dessas críticas, que são verdadeiras, corretas, não tenham sido feitas antes, tendo em vista aquele nosso vício de, quando chamados a colaborar, não colaborarmos, e, depois, quando vemos sair o trabalho elaborado, todos nós nos tornarmos críticos.

Creio, todavia, como sempre lembra e ressalta com propriedade o Ministro Moreira Alves, que, com o decorrer do tempo, as arestas, as insuficiências serão polidas pelo trabalho da doutrina e da jurisprudência. Com o tempo, à semelhança do que ocorre com os vinhos, os Códigos vão melhorando, vão adaptando sua aplicação à vida e, consequentemente, no fim de certo tempo, tornar-se-ão o Código com que sonhamos, e até mesmo aqueles que no início foram contrários passarão a gostar dele.

O mais importante de tudo é que a feitura do novo Código provocou uma reavaliação das normas incidentes sobre a vida privada, liberando a sociedade brasileira do engessamento, do exagerado positivismo a que estava submetida, embora sob o império de um monumento legislativo, sem dúvida grandioso à época de sua elaboração, porém já alquebrado pelo tempo e em parte desvirtuado pelas diversas e sucessivas leis esparsas que revogaram dispositivos do antigo Código sem a ele se incorporar.

Devo admitir com humildade que não foram pequenas as inquietações que me atormentaram em face da responsabilidade de que fui formalmente investido, relativamente à atualização do Código Civil brasileiro.

Esses sentimentos, entretanto, não me permitiram escapar à luta para que o novo Código fosse o melhor possível.

Regozijo-me, pois, de haver colaborado para a eclosão desse amplo debate sobre uma questão tão pouco versada pelo povo, que é o Direito, ou seja, a vida jurídica da Nação.

Ricardo Fiuza

1 Elaborada por Ricardo Fiuza, Deputado Federal e Relator-geral do novo Código Civil.

DECRETO-LEI N. 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942¹

“Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (antiga licc – lei de introdução ao código civil)

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.

§ 2º .......................................................................................................

• A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar (Revogado pela Lei n. 12.036, de 1º-10-2009).

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

• Nosso Código Civil revogado, de 1º de janeiro de 1916, começou a vigorar no dia 1º de janeiro de 1917, e, com ele, a Lei de Introdução. Entretanto, esta já foi revogada, estando em vigor, atualmente, o Dec.-Lei n. 4.657/42, regendo a matéria. Esta nova Lei de Introdução originou-se de um Projeto elaborado por uma comissão formada pelos Ministros Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães.

• A Lei de Introdução, embora venha anexa, apesar de ser assim chamada, não é mera lei “introdutória” ao Código Civil, nem tem com ele ligação necessária ou exclusiva. Rigorosamente falando, não é uma “lei de introdução”. É lei autônoma, independente, editando princípios e regras sobre todas as normas, a respeito das leis em geral. Na verdade, como queria Freitas, como propôs Valladão, é lei geral de aplicação, no tempo e no espaço, das normas jurídicas, sejam de direito público ou de direito privado. Portanto, é uma lex legum, conjunto de normas sobre normas, um direito sobre direito (sobredireito = Überrecht = surdroit), enfim, um código de normas. Enuncia Pontes de Miranda que a palavra portuguesa que melhor traduz Überrecht é “sobredireito”, advertindo que “não se trata de direito superlativo, de direito hipertrofiado, a que serviria, com mais exatidão, a expressão “superdireito”; mas de direito que está por sobre outro direito, que dita regras a outro direito, que é direito sobre direito” (in Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro, Henrique Cahen Ed., 1947, v. I, Cap. I, Seção III, § 3, p. 66). Normas de sobredireito, em suma, são regras a respeito da incidência das leis; são leis sobre leis.

• Com a entrada em vigor do Código Civil novo, em 11 de janeiro de 2003, nada mudou quanto ao assunto. A Lei de Introdução de 1942 continua vigorando. É, agora, a Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) que sucedeu o anterior. Sobre o dia em que entrou em vigor o Código Civil, sugiro a leitura do meticuloso estudo de Mário Luiz Delgado — Problemas de direito intertemporal no Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 45.

• O início da vigência da lei está previsto neste artigo: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada.

Para começar a viger, para se tornar obrigatória, a lei tem de ser publicada. A finalidade da publicação é garantir, ao menos potencialmente, que a lei seja conhecida por todos os que estarão sujeitos a seus comandos. A lei só existe, juridicamente como tal, com a sua publicação no Diário Oficial. Lei secreta ou lei clandestina, já escrevia Paulo de Lacerda, em 1918, “assume proporção de monstruosidade e absurdo”.

• Vacatio legis é o prazo fixado para que a lei entre em vigor, ou, dizendo de outra forma, é o tempo que medeia entre a publicação e o início da vigência de uma lei. Esse período de espera, em regra, é de 45 dias. Mas a Lei de Introdução admite disposição em contrário. Assim, a lei pode declarar que entra em vigor num prazo maior ou menor do que o de 45 dias. O antigo Código Civil, por exemplo, teve vacatio legis de 1 ano; o Código de Defesa do Consumidor, de 180 dias; o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 90 dias; o novo Código Civil, de 1 ano.

• Observe-se que, embora promulgada e publicada, se estiver transcorrendo o prazo da vacatio legis, a lei nova ainda não tem autoridade imperativa, ainda não adquiriu força obrigatória. Se a lei nova modificava ou revogava lei anterior, é esta que ainda vigora e comanda, no período da vacância da lei posterior. Entre a publicação e o início da vigência (obrigatoriedade) da nova lei, a relação jurídica fica sob a égide da lei anterior (a que ainda vigora e obriga). A cessação da eficácia de uma lei não se dá, automaticamente, com a publicação da lei que a revoga, mas na data que a lei revogadora começa a vigorar e se torna obrigatória. A não ser no caso em que a lei revogadora entra em vigor na mesma data de sua publicação. Enquanto não se exaure a vacatio legis da lei nova, esta já existe, ingressou no mundo jurídico, mas ainda não adquiriu eficácia, espera o momento para produzir efeitos. A lei antiga, que foi revogada pela mais recente, no período de vacância desta, continua vigorando. Embora a lei velha se ache moribunda, mesmo que esteja dando os seus últimos suspiros, na iminência de morrer, ainda está viva, e são válidos os atos praticados em consonância com seus preceitos. Enfim, no período da vacatio legis, é a lei anterior que tem de ser seguida; a lei nova já nasceu, mas aguarda a oportunidade para começar a vigorar. A lei que revoga a lei anterior, se não tiver fixado outro prazo para o começo de sua vigência, só começa a vigorar 45 dias após a data de sua publicação (LICC, art. 1º, caput), observando-se, para a contagem do prazo, o estatuído no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar n. 95/98 (com a redação da Lei Complementar n. 107/2001).

• No § 1º do art. 1º, a Lei de Introdução prevê que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 meses depois de oficialmente publicada.

Em alguns casos, pode a lei nacional incidir no estrangeiro, como a que trata de atribuições de ministros, cônsules, embaixadores, funcionários de representações diplomáticas, bem como nos casos em que a lei brasileira, por força de normas do direito internacional (público e privado), deva ser aplicada no exterior.

• No § 2º do art. 1º, a Lei de Introdução previa que a vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar.

Esta regra se referia a assunto tratado na Constituição de 1937, cujo art. 17 admitia que a União delegasse aos Estados a faculdade de legislar sobre matérias de sua competência exclusiva. Porém, com o advento da Constituição de 1946, e nas subsequentes Constituições, esta possibilidade de delegação não existe mais. Em consequência, é inaplicável, perdeu eficácia, completamente, o § 2º do art. 1º, acima mencionado.

Desde 1946, portanto, não tem mais sentido ou razão o art. 1º, § 2º, da Lei de Introdução. Não vigora mais. Passado tão longo tempo, ninguém se preocupou em tirá-lo do texto legal, o que evitaria dúvidas.

• Pode ocorrer de, no período da vacatio legis, isto é, no tempo em que a lei já foi publicada e ainda não entrou em vigor, verificar-se que ela contém erros, defeitos, desvios. A possibilidade desta verificação, em tempo oportuno, é outra vantagem de existir vacatio legis. Detectado o erro, o texto da lei será objeto de nova publicação, com as correções. Neste caso, o prazo da vacatio legis começará a correr da nova publicação. Inicia-se uma nova vacatio, a partir da data da publicação repetida, anulando-se o prazo que tinha transcorrido da primeira publicação (LINDB – antiga LICC, art. 1º, § 3º).

• Se, todavia, a lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou o prazo da vacatio já transcorreu, é lei vigente, é lei obrigatória, sendo inadmissível uma nova publicação de seu texto, para efeito de corrigi-lo. Só uma nova lei poderá corrigir os erros da anterior, que já estava em vigor (LINDB – antiga LICC, art. 1º, § 4º).

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

• Vem expresso, neste dispositivo, o princípio da continuidade das leis. Assim, então, durante o tempo em que a lei fizer parte do ordenamento jurídico (vigência), é imperativa, tem força obrigatória (vigor).

• As leis podem ser temporárias, como as orçamentárias, as que mencionam a data em que cessará a sua vigência, as que regulam uma situação que terminará de existir (leis emergenciais). Fora esses casos, a lei vigente é obrigatória e aplicável até que outra a modifique (derrogação) ou revogue. No geral dos casos, as leis são feitas para vigorar durante um tempo mais ou menos longo. Sem o intuito de serem eternas — que nada no mundo terreno é eterno —, elas contêm, sem dúvida, o propósito de perenidade. Toda lei, entretanto, é revogável. A alteração ou modificação da ordem jurídica, segundo as necessidades sociais, é sempre possível. Como disse Clóvis: “Uma lei pode impor tudo, menos a sua própria irrevogabilidade”. Se o legislador, num arroubo semântico e evidente desatino, ordenasse, num artigo: “Esta lei não se revoga”, estaria produzindo algo que, além de nulo, seria ridículo e disparatado.

• Revogação é modo pelo qual se tira a obrigatoriedade da lei, que, portanto, deixa de vigorar, não incide mais, tornando-se inaplicável. Há duas espécies de revogação: total e parcial. Revogação total (ab-rogação) dá-se quando a lei anterior é suprimida inteiramente; revogação parcial (derrogação) é a que torna sem efeito e insubsistente apenas uma parte (algum capítulo, um artigo, um parágrafo etc.) da lei anterior. Lendo o art. 2.045 do Código Civil de 2002, concluímos que ele ab-rogou (revogação total, integral) o Código Civil de 1916 e derrogou (revogação parcial) o Código Comercial de 1850.

• A lei ab-roga-se ou derroga-se, já dizia o Digesto (L, tít. XVI, frag. 102 — de verborum significatione). O art. 2º da Lei de Introdução utiliza a expressão “modificar” com o significado de “derrogar” (revogação parcial), e tem recebido críticas por isto. Ficaria melhor se dissesse: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a revogue, total ou parcialmente”.

• A revogação pode ser, ainda, expressa e tácita. É expressa a revogação quando a lei posterior declara, direta e explicitamente, que estão extintos e sem mais vigor todos os dispositivos, alguns dispositivos, ou algum dispositivo da lei anterior. A revogação tácita ocorre na hipótese de haver incompatibilidade entre a lei posterior e a lei anterior, e esta sai do mundo jurídico, total ou parcialmente, conforme seja completa ou relativa a antinomia, a contradição ou o paradoxo. Revogação tácita dá-se, também, quando a lei nova regula inteiramente a matéria tratada na lei anterior. Por exemplo: o novo Código Civil regulou inteiramente o condomínio edilício (arts. 1.331 a 1.358), razão pela qual revogou tacitamente a Lei n. 4.591, de 16-12-1964, na parte em que esta tratava do condomínio em plano horizontal (prédios de apartamentos, salas, escritórios ou de garagens). E a Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), de 1942, que estamos estudando, não contém cláusula de revogação expressa, mas regulou toda a matéria, revogando a Lei de Introdução de 1916.

• A Lei de Introdução anterior estatuía, no art. 4º: a disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, se referir, alterando-a explícita ou implicitamente. A Lei de Introdução vigente, art. 2º, § 2º, afirma: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Afinal, o que prevalece é o critério da incompatibilidade, já consagrado no art. 2º, § 1º. Se a lei nova é compatível com a lei velha, as duas irão regular o mesmo assunto, devendo o intérprete associá-las, acomodá-las. Por este aspecto, o § 2º do art. 2º da Lei de Introdução já estava contido no preceito anterior e, por tal motivo, é redundante.

• É oportuno fazer uma outra observação sobre este tema: a lei revogada, obviamente, não é mais obrigatória, não tem mais poder ou força vinculante. Deixou de vigorar, simplesmente, não incide mais sobre as relações humanas, cessou a sua eficácia, que foi substituída pela da lei revogadora. Mas, até o momento em que foi revogada, a lei vigorou, é claro, foi obrigatória, regeu, decidiu situações no meio social. A revogação, como disse, tem efeito ex nunc, daí para a frente, não retroagindo, para desfazer o que no passado foi construído.

Assim, a lei revogada continua vinculante, obrigatória, tendo vigor para os casos ocorridos em época anterior à sua retirada do ordenamento jurídico positivo. Dá-se, pois, a sobrevivência da lei velha, o que se chama ultratividade, uma eficácia residual da lei revogada, exigência da segurança jurídica. A lei revogada e não a lei nova se aplica àquelas relações iniciadas e concluídas ao tempo em que vigorava a lei anterior, que por ela foram disciplinadas, e cuja existência jurídica continua na época em que a lei precedente já foi substituída.

• Edita o § 3º do art. 2º da Lei de Introdução: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. No mesmo sentido, o art. 7º, n. 4, do Código Civil português estatui: “A revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogara”.

Imaginemos que dado assunto é regulado na lei “A”. Posteriormente, a lei “A” é revogada pela lei “B”. Depois, a lei “B” é revogada pela lei “C”. Tendo sido revogada a lei revogadora, volta a viger a lei “A”? Restaura-se, ipso facto, automaticamente, a lei primitiva? Há repristinação, isto é, revive, convalesce a lei “A”? A resposta é não! A lei só é restauradora, restabelecedora, repristinatória, quando assim dispuser expressamente. A sucessiva revogação de uma norma, que havia, por sua vez, revogado norma anterior, não faz com que esta ressurja, nem mesmo na hipótese em que não tenham sido editadas regras novas sobre o assunto. Neste caso, surge uma lacuna, um vazio, que terá de ser preenchido pelas outras fontes mencionadas no art. 4º da Lei de Introdução.

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

• Uma vez publicada, e tendo entrado em vigor, a lei se torna obrigatória para todos. Ninguém pode se escusar, alegando erro ou ignorância. Como disse Ruy Barbosa: “Pretextada ou real, a ignorância da lei não absolve”.

Não se deve concluir que o aludido art. 3º da LICC (LINDB) está expressando uma presunção de que todos conhecem as leis. Quem acha isto está conferindo a pecha de inepto ou insensato ao legislador. E ele não é estúpido. Num país em que há um excesso legislativo, uma superprodução de leis, que a todos atormenta, assombra e confunde — sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias —, presumir que todas as leis são conhecidas por todo mundo agrediria a realidade. O que pretende o art. 3º é garantir a obrigatoriedade da norma. Os romanos já tinham construído a regra, proclamando: “nemo jus ignorare censetur” = “a ninguém é permitido ignorar a lei”; “ignorantia excusatur non juris, sed facti” = “a ignorância da lei não escusa, só a de fato”.

Se fosse permitido que alguém ponderasse que não conhece a lei, para não obedecer às suas prescrições e ser desculpado do descumprimento, estaria inserida na sociedade a desagregação, a insegurança. Ninguém, praticamente, respeitaria as leis. Há, portanto, um forte motivo, uma alta razão de interesse social justificando o art. 3º da Lei de Introdução.

• Registre-se, todavia, como aponta Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, 20. ed., v. I, atual. por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense, n. 89, p. 525), que, no estado atual da ciência jurídica, ganha aceitação a tese do erro de direito, como causa de anulação de negócios, desde que o erro tenha sido a razão determinante do mesmo e não implique a escusativa uma oposição ou recusa à aplicação da lei. O error juris tem sido admitido, nestes casos. O novo Código Civil, art. 139, III, diz que são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, considerado como tal o erro de direito (error juris), que não implique recusa à aplicação da lei e for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Maria Helena Diniz, em comentários ao art. 139, III, neste livro, adverte que para anular o negócio jurídico o erro de direito não poderá recair sobre norma cogente, mas tão somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes. Eu próprio já estudei o assunto, no livro Invalidade do Negócio Jurídico — Nulidade e Anulabilidade, publicado em Belo Horizonte, pela Editora Del Rey (2. ed., 2005, n. 48.5, p. 240).

• O princípio da inescusabilidade do desconhecimento da lei, dissemos, decorre de uma necessidade social, é imperativo da ordem, da segurança jurídica. Todos proclamam a sua conveniência e imprescindibilidade. Sem ele, há o risco de implantar-se a balbúrdia, a anarquia. A lei vigente é obrigatória para todos, tem de ser obedecida e cumprida por todos, não sendo levadas em conta as condições subjetivas de cada um. Este é o entendimento de velhez milenar sobre a questão.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

• Sou dos que acham que há plenitude no ordenamento jurídico. A ordem jurídica é completa, não tem vazios. O direito, como ordenamento global, não pode ter lacunas, não pode ter vácuos insuperáveis. Já a lei pode ser omissa. Por mais sábio e previdente que seja, o legislador não consegue regular todas as situações que surgirão no meio social. A vida é dinâmica, farta, ágil, criativa; a cada instante, surgem fatos incalculáveis, inimagináveis. As lacunas na lei são inevitáveis; a existência de lacunas é uma fatalidade, como diz Ascensão, meu mestre português. Mesmo diante da omissão da lei — que, em nosso sistema, é a mais alta e nobre forma de revelação do direito, salvo as normas constitucionais — o juiz, que é obrigado a dizer o direito (jurisdição), tem de preencher o vazio, colmatar a lacuna. Daí, o art. 126 do Código de Processo Civil: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Não pode o juiz se pronunciar com um non liquet (não está claro), abstendo-se de julgar alegando que não encontrou na lei solução para o litígio. A denegação de justiça agride direitos fundamentais. Proclama a Constituição, no inc. XXXV do art. 5º, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O inc. LIV, no mesmo art. 5º, estatui que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (due process of law, originário do direito inglês, no século XIV). O referido art. 126 de nosso CPC prevê a indeclinabilidade da jurisdição: o juiz tem de recorrer à lei e aos outros meios de integração — se a lei for obscura ou lacunosa — para decidir, para resolver a lide entre as partes. Diria até que, diante da omissão, da obscuridade ou da indecisão da lei, aí, mesmo, é que o juiz tem o dever de intervir, interpretar, aplicar o direito, sentenciar, despachar, atribuir a cada um o que é seu — suum cuique tribuere. E com celeridade, que Justiça tardia é Justiça nenhuma.

• Falei, acima, nas lacunas da lei e da necessidade de integração para superá-las. Observe-se que somente existe lacuna quando a matéria, sobre a qual a lei silencia, a respeito da qual inexiste regra jurídica, devesse ser regulada pelo direito, merecesse uma disciplina por parte do ordenamento. Há casos que a lei não prevê e nem por isto se pode falar em lacuna, se não havia razão para que os mesmos ingressassem no mundo jurídico. São situações juridicamente irrelevantes, como as chuvas vespertinas que caem em Belém do Pará, as relações entre comadres e compadres, o comportamento que devem adotar os namorados, o traje que deve ser usado nos batizados, o valor das esmolas que se dão aos pobres etc.

• Como vimos, o art. 4º da LICC (LINDB) prevê: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O juiz tem de seguir esta ordem, esta hierarquia entre as formas de revelação do direito, segundo a opinião dominante na doutrina. Mas, conforme diremos adiante, os princípios gerais de direito, na fase atual do conhecimento jurídico, ganharam novo significado, e não podem mais ser compreendidos como simples — e última! — fonte supletiva para aplicação do direito.

O dispositivo indica que o juiz, para dar solução ao litígio, deve recorrer, em primeiro lugar, à lei. Num sistema de direito escrito, como o nosso, a lei é a principal forma de revelação do direito. O princípio da legalidade, entre nós, tem estatura constitucional, dizendo o art. 5º, II, da Carta Magna: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A lei, então, pode ser omissa, não regular, nem na sua letra, nem no seu espírito, a questão submetida a julgamento. E, embora seja a principal, a lei não é a única fonte do direito objetivo, como já foi mencionado.

• Para resolver o problema e conferir a prestação jurisdicional, o juiz recorrerá, em falta de lei, à analogia, que consiste em aplicar, ao caso não contemplado de modo direto e específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para outra hipótese, mas semelhante ao caso não contemplado. Para utilizar a analogia deve haver identidade de razão, semelhança de motivo. Trata-se de um método de aplicação do direito, de processo lógico para descobrir o que teria pensado o legislador se tivesse regulado, diretamente, o caso concreto. Em Roma, já vigorava o adágio: “ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio” = “onde há a mesma razão legal, deve haver a mesma disposição”. A rigor, analogia não constitui método de interpretação, mas de aplicação do direito, daí a observação de Carlos Maximiliano: o processo analógico não cria direito novo; descobre o já existente (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, n. 249, p. 214).

• Sendo omissa a lei, e tendo recorrido sem sucesso à analogia, o juiz decidirá pelo costume, que é o direito não escrito (jus non scriptum), consagrado pelo uso reiterado, com a convicção de sua obrigatoriedade.

O costume é outra forma de expressão do direito positivo. Representa, aliás, o mais antigo — e já foi o único — meio de revelação do direito. Nos povos primitivos, a exclusiva fonte do direito é o costume, transmitido de geração a geração. A lei escrita, historicamente, veio depois, muito depois.

Em Roma, no período da realeza, só havia direito costumeiro (jus consuetudinarium); a primeira lei escrita foi a Lei das XII Tábuas (Lex XII Tabularum), contendo dispositivos sobre direito público e direito privado, editada no ano de 451, a.C., e significou a vitória da plebe sobre o patriciado, com o intuito de acabar com a incerteza do direito, os abusos praticados pelos magistrados patrícios, que interpretavam os costumes tradicionalmente estabelecidos contra os interesses da plebe.

Na definição de Vicente Ráo, “costume é a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica” (O Direito e a Vida dos Direitos, 2. ed., São Paulo, Resenha Universitária, 1976, v. 1º, t. II, n. 179, p. 218). Apresenta o costume, pois, dois requisitos, um objetivo, outro subjetivo: o primeiro é o uso prolongado, com caracteres de uniformidade, publicidade, generalidade; o segundo é a convicção de sua obrigatoriedade, a crença de que se está diante de uma norma (opinio necessitatis).

• Tanto quanto a lei, o costume exprime uma norma jurídica. Mas, como vimos, ele resulta de um fato, do uso constante, reiterado, com a convicção de sua obrigatoriedade no meio social. Num litígio, em que o costume jurídico seja invocado por uma das partes, pode a outra contestar a existência do mesmo. Se o juiz estiver convencido de que o costume está estabelecido, deverá aplicá-lo, até porque, presume-se, o juiz conhece o direito (jura novit curia), e o costume é forma de revelação do direito.

• Há três espécies de costumes: secundum legem, praeter legem e contra legem. Secundum legem é o costume previsto na própria lei, que reconhece sua eficácia obrigatória (cf. Código Civil, arts. 1.297, § 1º; 569, II; 596; 965, I). Praeter legem é o costume não previsto ou sancionado diretamente na lei, e que se reveste de caráter supletivo, suprindo a omissão da lei, como referido no art. 4º da LICC (LINDB). Finalmente, costume contra legem é o que se forma em sentido contrário ao da lei. Reconhecida, embora, a grande autoridade do costume, não chega ao ponto de revogar a lei. O desuso (desuetudo) e uso contrário à forma escrita não têm o poder de revogá-lo. Enfim, uma lei só se revoga por outra lei.

• Não sendo possível o preenchimento da lacuna da lei com a analogia, nem com o costume, o juiz deverá recorrer aos princípios gerais de direito, que são os comandos superiores de todo o ordenamento jurídico, os cânones que emergem do direito natural, as regras fundamentais que inspiram e condicionam o ideal de justiça. Na falta de lei ou de costume, esses princípios têm força normativa para resolver o caso concreto, como acentua R. Limongi França. Pode-se, como exemplos, mencionar o princípio da autonomia da vontade, nos contratos, o da boa-fé, o da função social da propriedade, o da igualdade, o da moralidade, o da reparação do dano, o de que ninguém pode invocar a própria malícia ou enriquecer ilicitamente, o da dignidade da pessoa humana.

Nesta altura, já se vê, não podemos considerar esses princípios, restritamente, como derradeiro recurso no processo de integração do sistema, se faltar a lei, se a analogia não é possível, e se não há costume regulando a matéria sub judice. É grave equívoco imaginar que o juiz só atenderá aos princípios gerais de direito nas hipóteses em que não há outro meio de resolver a demanda.

Os princípios gerais — e muitos deles já foram incorporados à Carta Magna, sendo dotados, portanto, de estatura máxima no ordenamento — não se prestam, somente, para colmatar lacunas, preencher vazios; não vão ser aplicados subsidiariamente, apenas, assumindo o pálido papel de fontes secundárias. Mas, em qualquer caso, devem ser seguidos, orientar a atuação do magistrado em todas as fases da formação de sua convicção, da constituição de seu juízo deliberativo, indicando-lhe o rumo, a direção, até chegar à sentença. Mesmo que a ação diga respeito a uma situação expressamente prevista na lei, o que vai aplicar o direito precisa buscar inspiração e observar os princípios gerais de direito — notadamente os valores e normas constitucionais —, para bem e melhor fazer justiça, sem deslembrar o pressuposto ético, o conteúdo moral das regras. O juiz e os operadores do direito, em geral, devem conhecer e seguir esta profunda e bela passagem do pensamento de Kant (1724-1804), figura solar da filosofia moderna: “Duas coisas me enchem sempre de novo a alma de admiração e reverência: o céu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim”.

Destaque-se, no sentido acima exposto, o Título Preliminar do Código Civil espanhol, com a redação da Lei n. 3, de 17 de março de 1973, e do Decreto n. 1.836, de 31 de maio de 1974, e que diz, no art. 1º, 1: “As fontes do ordenamento jurídico espanhol são a lei, o costume e os princípios gerais do direito”. O art. 1º, 4, prevê: “Os princípios gerais do direito se aplicarão na falta de lei ou costume, sem prejuízo de seu caráter informador do ordenamento jurídico” (grifei).

• Segundo Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, n. 22, p. 39), a jurisprudência, conquanto exerça função relevante na elaboração do direito, concorrendo, frequentes vezes, para o seu aperfeiçoamento, não é propriamente uma de suas fontes. Caio Mário expõe que não se pode qualificar cientificamente a jurisprudência como fonte formal porque, nos sistemas de direito escrito, a repetição, ainda que iterativa e constante, do pronunciamento dos tribunais, tem por base a regra legal, e não a decisão judiciária, em si mesma, mas o autor não nega à jurisprudência o valor de fonte informativa ou intelectual do direito (Instituições, cit., v. I, n. 9, p. 58).

• A doutrina não é considerada fonte formal do direito. Não há força vinculante na exposição dos escritores. A opinião ou o parecer de um jurisconsulto, por mais prestigiado que seja, não se converte em preceito obrigatório. Se a doutrina fosse considerada fonte do direito, se tivesse força normativa equiparada à da lei, as congregações das Faculdades de Direito, as Academias de Letras Jurídicas concorreriam com o Congresso Nacional, que exerce o Poder Legislativo. Não se pode negar, todavia, a importância da obra doutrinária, dos comentários a códigos e leis, dos tratados, das monografias, para a construção e desenvolvimento do direito, gozando de largo prestígio, de autoridade moral, funcionando como fonte indireta do direito. Muitas leis, vários preceitos jurídicos foram formulados a partir das opiniões dos doutores.

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

• Este artigo enuncia uma regra de interpretação. Para aplicar a lei (dizer o direito), o juiz terá, antes, de interpretá-la, descobrir não a vontade do legislador, mas a voluntas legis, a vontade atual da lei, o verdadeiro significado, a extensão do seu comando. Como alerta Francesco Ferrara (in Como aplicar e interpretar as leis, trad. Joaquim Campos de Miranda, Belo Horizonte, Líder, 2003, p. 23), o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que servem para manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual; a missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a plenitude o seu valor e, assim, a atividade interpretativa é a operação mais difícil e delicada a que o jurista pode dedicar-se, e reclama fino trato, senso apurado, intuição feliz, muita experiência e domínio perfeito não só do material positivo, como, também, do espírito de uma legislação. Afinal, toda lei tem de ser interpretada; a aplicação depende da interpretação, de adaptação ao caso concreto. Como adverte Herbert Hart (O conceito de direito, 2. ed., trad. A. Ribeiro Mendes, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 17), todas as regras têm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher entre alternativas. Há um adágio que, embora expresso em latim, não é de origem romana, e que diz: “in claris cessat interpretatio” (nas coisas claras cessa a interpretação). Nada há mais falso que isto! Até porque, para se concluir que é clara a proposição, já se teve uma atitude mental ou intelectual. Para afirmar que é claro, já se interpretou. Ao assegurar que o céu é azul, tem-se, antes, ideia do negro, do amarelo, do vermelho, e de outras cores.

• A interpretação, como pressuposto da aplicação da lei, deve observar as circunstâncias concretas de cada época, as conjunturas históricas do momento, que podem mudar a direção do texto legal, considerando, especialmente, as exigências de um Estado Democrático de Direito. O sentimento social, as aspirações do povo repercutem no significado contemporâneo da lei. O contexto legal não precisa ser alterado materialmente para que se renove. E nem sempre o legislador age com presteza e determinação! A interpretação resolve o problema, mas, para tanto, tem de ser evolutiva, deve atualizar, pode rejuvenescer uma redação arcaica e passadista, revelando a vontade da lei na época em que ela vai ser aplicada e não a vontade do passado, ao tempo em que a lei foi elaborada, que pode ser uma vontade muito diversa da vontade do presente. Interpretar é um contínuo pensar, um inevitável repensar. O trabalho mental de gerações, os estudos da doutrina, as decisões dos tribunais, os influxos e mutações da vida social dão tamanha força, significado e conteúdo ao texto da lei, que ela passa a ter uma vontade própria, um espírito seu, percorrendo novos caminhos, outros espaços, revelando soluções que não tinham sido cogitadas pelo legislador. Pouco importa o que este imaginava e queria no tempo em que a norma foi produzida. O fundamental é o querido positivamente pela lei, o que ela, afinal, almeja e determina, diante das realidades, exigências e valores sociais do momento em que está sendo interpretada e vai ser aplicada. Citado por Miguel Reale, Wach proclama, magistralmente: “A lei pode ser mais sábia do que o legislador”.

• O art. 5º da LICC (LINDB) indica um caminho, um rumo para o juiz: ele deve atender os fins sociais a que a lei se dirige, às exigências do bem comum. A interpretação, portanto, deve ser axiológica, progressista, na busca daqueles valores, para que a prestação jurisdicional seja democrática e justa, adaptando-se às contingências e mutações sociais.

Isso não quer dizer que o magistrado deva atuar com indolência, abatimento, flacidez, indulgência excessiva ou brandura sem limites, como se fosse Madre Tereza de Calcutá numa toga, e estivesse distribuindo filantropia, favores, esmolas. A proposição de fazer justiça com frouxura ou complacência pode até ser sincera ou altruísta na base, mas é marota, cruel e perversa na consequência, pois tem aumentado a impunidade, estimulado o generalizado descumprimento das leis; essa moleza, essa lassidão é a alegria do crime organizado, o contentamento dos maus pagadores, o deleite dos escroques, a animação dos traficantes, a felicidade dos ladrões de dinheiro público. Se é certo que a justiça não se alcança com rudeza, ódio ou vingança, no final das contas, entre os extremos, é fácil encontrar a fórmula ideal e salvadora: justiça se faz com justiça!

• Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 158) aponta que o art. 5º da Lei de Introdução está a consagrar a equidade como elemento de adaptação e integração da norma ao caso concreto, explicando que a equidade se apresenta como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. Nesta sua função, a equidade não pretende quebrar a norma, mas ampliá-la às circunstâncias sociovalorativas do fato concreto no instante de sua aplicação. Afinal, repete-se a veneranda definição de Aristóteles, de que equidade é a justiça do caso concreto.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

• Este artigo teve sua redação determinada pela Lei n. 3.238, de 1º de agosto de 1957.

• O art. 6º da Lei de Introdução trata do direito intertemporal, estatuindo que a lei em vigor terá efeito imediato e geral — seguindo, neste ponto, o critério de Roubier —, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Nos § § 1º, 2º e 3º deste artigo, essas figuras são definidas.

O ato jurídico perfeito e a coisa julgada podem ser reconduzidos ao conceito de direito adquirido, que abrange os outros dois institutos.

• De minha parte, entendo que o princípio da irretroatividade das leis significa princípio da intangibilidade do direito adquirido. Conforme o acento ou preponderância que se queira dar, pode-se falar em princípio da irretroatividade ou da retroatividade; no primeiro caso, a lei não pode projetar-se para o passado, se se apresenta direito adquirido; no segundo, a lei regula situações pretéritas, se não representam direito adquirido. Como diz Mário Luiz Delgado, o princípio constitucional atualmente positivado é o da “retroatividade limitada”. A lei é irretroativa no sentido de que não pode voltar-se para o tempo anterior e reger casos pretéritos que já estejam acobertados pelo direito adquirido. Fora disso, a lei em vigor tem efeito imediato e geral, regula o que encontra, o que vai ocorrer futuramente e, inclusive, o que vem do passado, se o que vem da época antecedente não é direito adquirido (utilizada, aqui, a expressão, em sentido lato, abrangendo as duas outras figuras, de ato jurídico perfeito e de coisa julgada).

• A lei que entra em vigor tem efeito imediato e geral, regulando, em princípio, somente os casos futuros. O Código Civil francês, art. 2º, expõe o princípio geral da não retroatividade das leis: “La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif”, ou, em vernáculo: “A lei só dispõe para o futuro; não tem ela efeito retroativo”. Em regra, a lei nova não atinge os fatos passados (facta praeterita), existindo um brocardo latino que exprime esta circunstância: lex prospicit, non respicit = a lei prevê, não é retrospectiva. Porém, se o que vem do passado ainda não está consolidado, se é ato ainda em formação, se não está definitivamente constituído, a lei nova o apanha e rege. O princípio da irretroatividade da lei não significa, então, que as leis jamais regulam o passado, porém, que elas não retroagem para prejudicar o direito adquirido — que, como já disse, compreende as duas outras figuras: o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Vale repetir a lição de Agostinho Alvim (Comentários ao Código Civil, São Paulo, Jurídica e Universitária, 1968, p. 41): a lei tem efeito imediato, a saber, rege não só os casos novos que surgirem, como também os que vêm do passado; mas, com relação a estes, é indispensável que não haja direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada. As leis, portanto, retroagem. O que se impugna é a retroatividade condenável, injusta, sendo que, em nosso direito, é inadmissível a retroatividade que prejudique o direito adquirido, como está na Constituição.

• A irretroatividade da lei, diante do direito adquirido, no Brasil, é princípio constitucional, estatuindo o art. 5º, XXXVI, da Carta Magna: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Como diz Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, v. 1, p. 55), este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social. Como a proteção do direito adquirido, em nossa Constituição, integra o elenco dos direitos e garantias individuais, constitui “cláusula pétrea”, integra o núcleo imodificável da Carta Magna, vale dizer, não pode ser abolida, nem mesmo por emenda constitucional (cf. art. 60, § 4º, IV, da Lei Fundamental). E se o tema é regulado na Constituição, em norma de eficácia máxima, não havia necessidade de estar repetido na Lei de Introdução, de hierarquia inferior. Nos Estados Unidos da América do Norte, a Constituição de 17 de setembro de 1787, art. 1º, seção 9, proíbe a edição de leis retroativas: “No bill of Attainder or ex post facto law shall be passed”.

• A doutrina dominante adota a tese de que o efeito imediato da lei nova estanca diante dos efeitos futuros dos atos e negócios jurídicos celebrados sob a égide da lei antiga, que por esta continuam governados. A retroatividade, inclusive a mínima, não é admitida. A garantia constitucional do ato jurídico perfeito abrange os efeitos futuros desse ato, mesmo que haja mudança de legislação.

• O que é garantido constitucionalmente é o direito adquirido, ou seja, o que já está formado, concluído, e ingressou definitivamente no patrimônio material ou moral de seu titular, mesmo que este não o tenha, ainda, exercido, e é bom não confundir aquisição com exercício do direito. Podemos adquirir sem exercer, o que não quer dizer que não se adquiriu; mas não se pode, legitimamente, exercer direito sem tê-lo adquirido. Como expõe José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 23. ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 432), se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular: “Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes”.

• A expectativa de direito é outra coisa: significa direito em formação, ainda não consumado, que poderá futuramente fazer parte do patrimônio do agente. O direito adquirido, vimos, é o que já se consumou, já existe, que não prescinde de coisa alguma, que pode ser exercido. A expectativa de direito é um estágio prévio, a situação em curso, em formação, ainda não concluída, em que o direito aguarda, pende, espera; está no caminho da aquisição, mas não chegou ao fim, não há aquisição, ainda, o suporte fático não foi totalmente preenchido. Muito, ou pouco, mas algo falta. Por isso, é expectativa, algo embrionário, e não direito. Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, t. V, § 578, p. 295) ensina que a expectativa simples é fática, ainda não entrou no mundo jurídico, posto que se componha de alguns elementos do mundo jurídico a razão de se esperar. Desenvolvi o tema em meu livro, Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil — artigos 1º a 6º, 2. ed., Belém, Unama, 2006, n. 55, p. 141.

• Um dos princípios constitucionais mais altos, significativos e importantes, de saliente interesse público, é o do respeito, da imutabilidade, da intangibilidade da coisa julgada (res judicata). Em nível infraconstitucional, o art. 468 do CPC estatui que a sentença — de mérito — que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.

A decisão judicial não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário denomina-se coisa julgada material, sua eficácia é plena e permanente, torna imutável e indiscutível a sentença. Nem a lei pode alterar ou modificar a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI; LINDB, art. 6º). Se alguém, teimosamente, insiste, ingressa com ação sobre tema que já foi decidido e está acobertado pela coisa julgada material, o processo vai ser extinto, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, V); o autor, ainda, pode ser caracterizado como litigante de má-fé (CPC, art. 17).

Não haveria certeza do direito, paz social, segurança jurídica, se fosse afastada a garantia da coisa julgada.

Contra sentença (ou decisão) de mérito transitada em julgado, não cabe recurso, obviamente, mas a sentença pode ser rescindida (anulada), nos estritos casos referidos no art. 485 do CPC (ação rescisória). Há muita diferença e não se confundem recurso e ação rescisória.

• Entretanto, está surgindo na doutrina de ponta a tese da “relativização” da coisa julgada, para remediar situações flagrantemente absurdas ou injustas, observando-se a cautela e discrição que devem presidir essa tentativa de revisão de um conceito secularmente estratificado. Os limites deste livro não permitem um desenvolvimento maior do estimulante e acirrado assunto.

• Afirma-se que não há direito adquirido contra a Constituição, princípio que o próprio STF já exprimiu, em acórdão (RTJ, 67/327; 71/461 e 140/1008). E isto é verdade, considerando-se a Carta Magna originária. Como a Constituição, em consequência de uma revolução ou de grave ruptura, institui uma nova ordem jurídica, sendo o fundamento de validade de todas as normas, colocando-se no ápice da pirâmide jurídica, como disse Hans Kelsen, e dotada de supremacia, não pode, realmente, estancar diante de direitos constituídos no regime anterior, caduco, revogado, substituído. Mas as emendas constitucionais, embora sejam normas constitucionais, são elaboradas pelo constituinte derivado ou de segundo grau. Não pelo constituinte originário. As emendas constitucionais têm de respeitar, sem dúvida, o princípio do direito adquirido. É inconstitucional emenda à Constituição que desrespeita esta garantia (ver art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal).

Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

• § 2º com redação determinada pela Lei n. 3.238, de 1º-8-1957.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílios, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

• § 5º com redação determinada pela Lei n. 6.515, de 26-8-1977.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

• § 6º com redação determinada pela Lei n. 12.036, de 1º-10-2009.

• Pela EC n. 45/2004 a competência homologatória é do STJ.

• Artigo parcialmente revogado pela CF, art. 226, § 6º, com a redação da EC n. 66/2010.

§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

• “Lex domicilii”. Atualmente, no Brasil, em razão do disposto no artigo sub examine, funda-se o estatuto pessoal na lei do domicílio ou na sede jurídica da pessoa, ou seja, na lei do país onde estiver domiciliada. A qualificação do domicílio será dada pela lex fori; logo o magistrado terá de saber, conforme o Código Civil (art. 70) qual o lugar onde a pessoa estabeleceu sua residência com ânimo definitivo. Existindo o dado domicílio, operar-se-á a conexão para efeito da aplicabilidade da norma do país em que a pessoa tiver domicílio. Regem-se pela lex domicilii o começo e fim da personalidade, o nome, a capacidade (de direito e de fato) e os direitos de família, que constituem o estado civil.

• “Lex loci celebrationis” e casamento. O casamento celebrar-se-á de conformidade com as solenidades impostas pela lex loci celebrationis, mesmo quando for diferente a forma ordenada pela lei pessoal dos nubentes. Realizando-se as núpcias no Brasil, a habilitação matrimonial e as formalidades do casamento reger-se-ão pelos arts. 1.525 a 1.542 do nosso Código Civil, mesmo que os nubentes sejam estrangeiros. Os impedimentos matrimoniais (CC, art. 1.521, I a VII), cuja infração conduz à nulidade do matrimônio, deverão ser respeitados; o mesmo se diga dos casos de anulabilidade do casamento (CC, art. 1.550), ainda que conflitem com a lei pessoal dos nubentes.

• Casamento de estrangeiros perante autoridade diplomática ou consular. Consagrando-se o critério da nacionalidade, permitido estará que nubentes conacionais, casando-se fora de sua pátria, recorram ao agente consular ou diplomático do seu Estado, para, perante ele, unindo-se matrimonialmente segundo a forma da lei pessoal, se subtraírem à ação da autoridade local e às exigências legais do país em que se encontram.

• Invalidade de casamento de pessoas com domicílios diferentes. A regra é a aplicação da lex domicilii dos nubentes, se o tiverem em comum. Não o tendo, a invalidade matrimonial, quanto à substância, reger-se-á pela lei do primeiro domicílio conjugal, ou seja, o estabelecido logo após o casamento.

• Lei disciplinadora das relações patrimoniais entre cônjuges. O art. 7º, § 4º, sub examine, impõe, para o regime matrimonial de bens (legal ou convencional), como elemento de conexão a lex domicilii dos nubentes à época do ato nupcial, ou a do primeiro domicílio conjugal, que decorre do casamento, cuja fixação dependerá do casal, se os noivos não tiverem, por ocasião do matrimônio, o mesmo domicílio.

• Regime matrimonial de bens de brasileiro naturalizado. No âmbito do direito internacional privado é inoperante qualquer alteração posterior do domicílio, para modificar, arbitrariamente, o regime matrimonial segundo a lei do domicílio comum a que o casal se submeteu, ante o princípio da mutabilidade justificada do regime de bens. Assim sendo, estrangeiro naturalizado brasileiro poderá adotar, com expressa anuência de seu cônjuge, a comunhão parcial de bens, resguardando os direitos de terceiros anteriores à concessão da naturalização, efetuando-se o competente registro.

• Divórcio realizado no estrangeiro e seu reconhecimento no Brasil. O divórcio de cônjuges estrangeiros, domiciliados no Brasil, é reconhecido no nosso país, e se se tratar de divórcio efetivado no estrangeiro, sendo um ou ambos os cônjuges brasileiros, será admitido, no Brasil, mesmo sem o decurso do prazo de carência de um ano (CF/88, art. 226, § 6º, com a redação da EC n. 66/2010) da data da sentença, e sem ter sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação terá efeito imediato, desde que se obedeçam às condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. Tal se dá porque a EC n. 66/2010 suprimiu a necessidade de anterior separação judicial ou extrajudicial e de qualquer prazo de carência para pleitear divórcio, alterando substancialmente o artigo ora comentado. Com a homologação, pelo STJ, do divórcio obtido no exterior, permitido estará o novo casamento no Brasil.

• Domicílio internacional legal dos incapazes e exceção à unidade do domicílio conjugal. O art. 7º, § 7º, rege um caso de domicílio internacional legal ao dispor que, exceto a hipótese de abandono, o domicílio familiar, eleito pelo casal (CC, art. 1.569) ou pelo marido, em alguns países, estende-se ao outro cônjuge, quando for o caso, e aos filhos menores não emancipados, e o do tutor, ou curador, aos incapazes sob sua guarda.

• Adômide e concurso sucessivo de elementos de conexão. Se a pessoa não tiver domicílio conhecido será considerada adômide, e a lei, para solucionar suas pendências, adotou o critério da residência acidental ou o do local em que se encontrar. Temos o concurso sucessivo de elementos de conexão, pois, faltando o critério de conexão principal, que é o domicílio, a lei indica dois critérios de conexão subsidiários: o do lugar da residência ou o daquele em que a pessoa se achar.

Julgados

RT, 211:160 – “As autoridades consulares brasileiras somente têm competência para celebrar casamento de brasileiros ausentes do seu domicílio no país. O domicílio necessário cessa com a maioridade. Nos termos do art. 208 do Código Civil [1916], é nulo o casamento contraído perante autoridade incompetente (TJSP). (Hoje será anulável, por força do art. 1.550, VI, do novo Código Civil).

RT, 164:626 – “Para o casamento de estrangeiros, perante Cônsul de seu país, no Brasil, não é necessária a homologação, pela nossa justiça, de sentença que decretou o divórcio de um deles. É válido o casamento feito por autoridade consular na residência dos cônjuges no território de sua jurisdição (TJSP)”.

DOMG, 15 abr. 2004 – “Divórcio. Cônjuges residentes no exterior. Aplicação do direito da família no respectivo país. Inteligência do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB). Impossibilidade jurídica do pedido. Caracterizada. Litispendência. Inocorrência. A litispendência ocorre quando o mesmo litígio é novamente instaurado em outro processo, idêntico ao que ainda está em curso, pendente de recurso, com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Extinto o processo relativo às ações propostas anteriormente, fica afastada a litispendência. Estando os cônjuges residindo no exterior, enquanto lá permanecem, estão submetidos ao direito da família do respectivo país, nos termos do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB). Assim, a propositura de ação de divórcio no Brasil caracteriza impossibilidade jurídica do pedido” (TJMG, Ap. Cív. 354.957-3/000, Comarca de Governador Valadares, Rel. Des. Caetano Levi Lopes).

RF, 167:261 – “Quando os cônjuges de nacionalidades diferentes, casados antes da vigência da nova Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB), deixaram de celebrar pacto antenupcial, o regime de bens, que deve ser único, é regulado pela lei do primeiro domicílio conjugal, se o casamento foi realizado já na vigência do Decreto n. 5.647, de 8 de janeiro de 1929, que adotou no Brasil o Código Bustamante”.

RF, 46:218 – “Nascimento ocorrido no estrangeiro. O domicílio do menor é o do seu pai, e, se este vem para o Brasil, satisfaz a condição para se fazer brasileiro, mediante transcrição do registro de nascimento ocorrido no estrangeiro”.

RF, 116:496 – “A nova Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB), rompendo com o direito anterior, firmou o princípio da lei domiciliar como reguladora da capacidade civil, dos direitos de família, das relações entre cônjuges e da sucessão legítima e testamentária” (TJSP).

STF, Súmula 381 – “Não se homologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que cônjuges não eram nacionais”.

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

• “Lex rei sitae”. A qualificação dos bens é territorial, visto que a eles e às suas relações aplicar-se-á a lei do país onde estiverem situados. Logo, o juiz deverá aplicar a lei territorial estrangeira se o bem estiver localizado no exterior, uma vez que se sujeita à lex rei sitae. A lex rei sitae regerá coisa móvel em situação permanente ou imóvel, considerado individualmente (uti singuli), pertencente a nacional ou estrangeiro, domiciliado ou não no Brasil.

• Princípio “mobilia sequuntur personam”. Esse princípio somente será aplicável aos bens móveis em estado de mobilidade, caso em que dever-se-á aplicar o ius domicilii de seu proprietário, afastando-se a lei da situação.

• Penhor e “ius domicilii”. Relativamente ao penhor prevalecerá a lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse direta se encontrar o bem empenhado, no momento da constituição da garantia real.

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

• “Locus regit actum” e “ius ad rem”. As obrigações convencionais e as decorrentes de atos unilaterais, desde que entre presentes, reger-se-ão quanto à forma ad probationem tantum e ad solemnitatem, pela lei do local onde se constituírem. Essa norma apenas vigorará no forum que aceitar que o ato seja realizado no exterior, pela forma estabelecida pelo ius loci actus. Aplica-se, portanto, a lei do país de constituição da obrigação, que confere ius ad rem, ou seja, direito pessoal, sempre, no que for atinente à questão da forma extrínseca. Consequentemente, a forma intrínseca, referente ao seu conteúdo, à sua substância, às suas condições de fundo relativas à validade do consentimento, à legitimidade de seu objeto e das modalidades acessórias, e à prescrição extintiva, regular-se-á por outras normas.

• Exequibilidade da obrigação no território brasileiro e “ lex loci executionis”. A obrigação executada no Brasil, dependendo de forma essencial, será observada segundo a lei brasileira, admitindo-se as peculiaridades da lei estrangeira quanto à forma extrínseca. De um lado impõe-se a aplicação da locus regit actum, admitindo-se as peculiaridades da lei do local da constituição da obrigação e, de outro, determina o respeito à lei brasileira relativamente à forma essencial consagrada pela nossa legislação, se tiver a referida obrigação de ser executada em nosso Estado, sem que com isso venha a desprestigiar a locus regit actum.

• Obrigação contratual “inter absentes” e residência do proponente. A obrigação convencional entre ausentes reger-se-á pela lei do país onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebração contratual.

Julgados

LTr, 296:377 – “O critério da lex loci estabelecido no art. 9º da Lei de Introdução a Código Civil brasileiro (hoje LINDB) não pode ser aplicado para dirimir o dissídio oriundo de contrato de trabalho de marítimo engajado em navio estrangeiro, uma vez que o princípio prevalente é o Lei do Pavilhão, ex vi do disposto nos arts. 279 e 281 do Código Bustamante, subscrito pelo Brasil e ratificado pelo Decreto Legislativo n. 5.647, de 7 de janeiro de 1929. Incompetência da autoridade judiciária trabalhista brasileira, face ao disposto no art. 12 da Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, combinado com o art. 651 da CLT” (TRT da 8ª Região).

RF, 138:269 – “As relações jurídicas oriundas de contrato de trabalho ajustado no estrangeiro, desde que o empregado execute o trabalho em território brasileiro, regem-se pelas leis do Brasil. Para o julgamento de seus efeitos, competente é a Justiça do Trabalho” (TST).

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

• § 1º com redação determinada pela Lei n. 9.047, de 18-5-1995.

§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

• Lei do domicílio do “de cujus” na sucessão “causa mortis”. O princípio geral que rege a sucessão causa mortis, legítima ou testamentária, na sua universalidade, nos conflitos interespaciais de leis, é a lei do domicílio do de cujus, que determinará: a) a instituição e substituição da pessoa sucessível; b) a ordem de vocação hereditária, se se tratar de sucessão legítima; c) a medida dos direitos sucessórios dos herdeiros ou legatários, sejam eles nacionais ou estrangeiros; d) os limites da liberdade de testar; e) a proporção da legítima do herdeiro necessário; f) a causa da deserdação; g) a colação; h) a redução das disposições testamentárias; i) a partilha dos bens do acervo hereditário; j) o pagamento das dívidas do espólio. O domicílio é fator importante para indicar a jurisdição e a lei competente para reger a sucessão, pouco importando a natureza e a situação dos bens do espólio (LINDB, art. 10, caput). É a lex domicilii do de cujus que disciplina, portanto, a capacidade para ter direito sucessório.

• Morte presumida e sucessão. Havendo morte presumida, com (CC, arts. 22 a 25) ou sem declaração de ausência (CC, art. 7º), aplicar-se-á à sucessão do ausente, a sua lei domiciliar, pouco importando sua lei nacional ou local da situação dos seus bens.

• Lei disciplinadora da capacidade para suceder do herdeiro e do legatário. A legitimação ou capacidade para suceder, que é a aptidão para herdar os bens deixados pelo de cujus, rege-se pela lei do domicílio do herdeiro ou legatário (LINDB, art. 10, § 2º). O art. 10, § 2º, disciplina a qualidade para herdar do sucessível e não as condições de que depende a situação de herdeiro relativamente à herança do de cujus, tampouco a extensão dos direitos sucessórios.

• Variação da ordem de vocação hereditária em benefício de cônjuge ou filhos brasileiros. Há caso, admitido normativamente (CF, art. 5º, XXXI; LINDB, art. 10, § 1º), em que não se aplica o princípio de que a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os herdeiros da classe subsequente da ordem de vocação hereditária. Assim, a ordem de vocação hereditária, estabelecida no art. 1.829 do Código Civil, pode ser alterada, tratando-se de bens existentes no Brasil, pertencentes a estrangeiro falecido, casado com brasileira ou com filhos brasileiros ou havendo quem os represente, se a lei nacional do de cujus for mais vantajosa àquelas pessoas do que o seria a brasileira.

Julgados

RTJ, 53:593 – “Se o de cujus era domiciliado no estrangeiro, tendo bens no Brasil, o juízo competente para o processo de inventário e partilha é o seu último domicílio, obedecida a lei do país em que tinha domicílio (art. 1.578 do Cód. Civil [hoje art. 1.758] e art. 10 da Lei de Intr. ao Cód. Civil – atual LINDB). Recurso extraordinário improvido” (STF).

EJSTJ, 19:69-70 – “Direito internacional privado. Art. 10, § 2º, do Código Civil. Condição de herdeiro. Capacidade de suceder. Lei aplicável. Capacidade para suceder não se confunde com qualidade de herdeiro. Esta tem a ver com a ordem de vocação hereditária, que consiste no fato de pertencer a pessoa que se apresenta como herdeiro a uma das categorias que, de um modo geral, são chamadas pela lei à sucessão, por isso haverá de ser aferida pela mesma lei competente para reger a sucessão do morto que, no Brasil, obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto (art. 10, caput, da LICC – hoje LINDB). Resolvida a questão prejudicial de que determinada pessoa, segundo o domicílio que tinha o de cujus, é herdeira, cabe examinar se a pessoa indicada é capaz ou incapaz para receber a herança, solução que é fornecida pela lei do domicílio do herdeiro (art. 10, § 2º, da LICC – hoje LINDB). Recurso conhecido e provido” (REsp 61.434-0-SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, 4ª T., maioria, DJ, 8-9-1997).

RF, 112:91 – “Quando a lei nacional do marido é mais favorável ao cônjuge brasileiro e aos filhos do casal, é forçoso aplicar o estatuto do de cujus” (STF).

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§ 1º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2º Os governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação.

§ 3º Os governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

• Lei do lugar da constituição da sociedade ou fundação. O art. 11 ordena que se aplique o direito vigente no local da constituição da sociedade ou fundação, pouco importando a lei do lugar onde se dá o exercício de sua atividade. A pessoa jurídica submeter-se-á à lei do Estado em que se constituir, que irá determinar a sua nacionalidade, as condições de sua existência ou do reconhecimento de sua personalidade jurídica.

• Condição para abertura de filiais, agências ou estabelecimentos de pessoa jurídica estrangeira. Se a pessoa jurídica deslocar sua sede para o Brasil, exercendo aqui suas atividades, ou se conservar sua sede no estrangeiro, abrindo aqui filial, sucursal, agência ou estabelecimento, deverá, para evitar fraude à lei, obter a aprovação de seu estatuto social ou ato constitutivo pelo governo federal brasileiro (Decreto n. 5.664/2006), sujeitando-se, então, à lei brasileira, uma vez que adquirirá domicílio no Brasil (CC, arts. 1.134 a 1.141). A lei brasileira reger-lhes-á as relações jurídicas, a capacidade de gozo ou de exercício de direitos etc.

• Restrições à aquisição, ao gozo e exercício de direito real no território nacional pelas pessoas jurídicas de direito público. Para evitar danos à segurança, à soberania nacional ou à integridade do solo pátrio, o art. 11, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro restringe a capacidade aquisitiva da pessoa jurídica de direito público externo (nação estrangeira, organismo internacional, a Santa Sé etc.) e de organização de qualquer natureza investida de função pública e constituída por governo estrangeiro, como Estado-membro da federação, município, autarquia, fundação pública etc. Tais pessoas, por lei, serão incapazes para adquirir, a qualquer título, posse ou propriedade de imóvel situado no Brasil ou de bens suscetíveis de desapropriação, como direitos autorais, patentes de invenção, direitos reais sobre coisa alheia de fruição, ações de sociedade anônima etc. Isto é assim porque esses bens sujeitam-se à lex rei sitae, o que confere legitimidade àquelas limitações.

• Exceção à incapacidade aquisitiva de imóveis por governos estrangeiros. O § 3º do art. 11, sub examine, abre exceção à aquisição de imóveis situados no Brasil por pessoas jurídicas de direito público estrangeiras ao permitir que adquiram prédios para sede de representantes diplomáticos ou agentes consulares, atendendo-se à ficção da extraterritorialidade dos edifícios das embaixadas e legações e ao privilégio necessário para assegurar o livre exercício das funções diplomáticas e de atividades consulares.

Julgado

Rt, 345:266 – “Competência – Seguro – Cobrança – (Apólice emitida no exterior – Ação ajuizada no Brasil – Segurado aqui domiciliado – Seguradora com agência no país – Acidente com pessoas a bordo de navio estrangeiro, em viagem para o Brasil – Apólice emitida em Johannesburg – Acidentado domiciliado em São Paulo, onde a seguradora mantém agência – Ação aqui ajuizada – Admissibilidade – Aplicação dos arts. 206 e 207 do Dec. n. 2.063, de 7-3-1940, ora prejudicado pelo Dec.-Lei n. 73/66, e 12 da Lei de Intr. ao Cód. Civil – hoje LINDB) – Ementa: A lei brasileira exige que as seguradoras estrangeiras, para operarem no território nacional, propiciem aos interessados que aqui tenham domicílio a possibilidade de demandá-las em foro brasileiro, instalando-se no Brasil com domicílio amplo e não restrito aos negócios operados por sua agência” (Ac. do Agl. 120.905).

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

• Direito do estrangeiro ao acesso aos tribunais brasileiros. O estrangeiro, domiciliado em nosso país, poderá comparecer como autor ou réu, perante tribunal brasileiro, onde haja alguma controvérsia de seu interesse, mas sua capacidade para estar em juízo, ativa ou passivamente, obedecerá à lex domicilii, com a ressalva da lex fori no que for relativo a preceito de ordem pública (LINDB, art. 7º).

• Competência estrangeira eventual e “forum prorrogatae jurisdictionis”. Se, estando ou não o réu domiciliado no Brasil, a obrigação tiver de ser aqui cumprida, a autoridade brasileira será competente para decidir o litígio (CPC, art. 88, I, II e III), pois nos contratos escritos poderão as partes especificar onde se cumprirão os direitos e deveres deles resultantes (CC, art. 78; STF, Súmula 335), surgindo o forum contractus. Há quem entenda que a competência da justiça brasileira é, nesse caso, obrigatória, mas para alguns juristas tal obrigatoriedade só diz respeito às ações relativas a imóveis aqui situados (art. 12, § 1º, da LINDB). Assim sendo, possível será a renúncia do foro do domicílio, exceto o caso do art. 12, § 1º. Nada obsta a renúncia ao foro assegurado para eleger outro, esteja o réu domiciliado no Brasil ou deva a obrigação ser aqui cumprida, respeitadas determinadas condições especiais, como a da situação dos bens e desde que tal eleição não implique em fraude à lei nem afronte a ordem pública nacional. Trata-se do critério do forum prorrogatae jurisdictionis, pelo qual a competência estrangeira é eventual por submissão voluntária das partes, desde que uma seja domiciliada no país onde a ação foi proposta, salvo na hipótese do forum rei sitae relativa a imóvel situado no Brasil, caso em que a competência jurisdicional sempre será da autoridade judiciária brasileira.

• “Exequatur” de cartas rogatórias e cumprimento de diligências deprecadas por autoridade competente. As formalidades da rogatória seguem a locus regit actum, disciplinando-se conforme as leis do país rogado, isto porque os atos processuais sujeitam-se à lex fori e dependem de exequatur do STJ (CF, art. 105, I, i), que será concedido se o cumprimento da carta rogatória não for ofensivo à ordem pública e aos bons costumes (LINDB, art. 17). Com a concessão do exequatur, a rogatória será enviada, para cumprimento da diligência ao juiz da comarca onde deva ser cumprida, segundo as normas gerais de competência, observando o direito estrangeiro quanto ao seu objeto.

Julgados

RJTJSP, 119:422 – “É competente a justiça brasileira para ação de separação judicial, visando casamento de estrangeiro realizado no exterior (LICC – hoje LINDB, art. 7º), movida pelo marido residente no Brasil contra a mulher que está em lugar ignorado, se aqui tiver sido o último domicílio do casal” (no mesmo sentido: RJTJSP, 85:62).

RT, 152:158 – “Não será competente a justiça brasileira quando se tratar de ação movida a pessoa não domiciliada no país, salvo se a questão versar sobre imóveis situados no Brasil, ou aqui tiver de ser cumprida”.

RT, 334:438 – “A justiça brasileira é incompetente para o processamento de inventário de pessoa domiciliada no estrangeiro, embora aqui tenha deixado bens”.

RF, 101:311 – “Competente é a justiça de país estrangeiro para a sentença de divórcio quando o casal nele resida ao tempo do pedido. A mudança posterior de domicílio não afeta a competência internacional” (STF).

RT, 511:146 - “A falta de convenção entre países não impede a expedição de carta rogatória e seu cumprimento, o que somente pode ser apurado com a recusa no cumprimento. Portanto, se não há convenção, a carta deve ser remetida por via diplomática, através do Ministério do Exterior”.

RTJ, 45:317 – “Revogação do exequatur, pelo recebimento dos embargos opostos pelos réus domiciliados no Brasil, que não renunciaram à competência da autoridade judiciária brasileira. Agravo não provido. Art. 12 da Lei de Introdução” (STF).

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

• Princípio da territorialidade e prova dos fatos ocorridos no exterior. Para que se possam admitir efeitos a fato ou ato ocorrido no estrangeiro, será imprescindível sua prova.

• Meios de prova e modos de produção da prova. O onus probandi disciplinar-se-á pela lei do lugar onde ocorreu o fato que se quer demonstrar. A prova dos fatos será feita pelos meios apontados pela lei do lugar em que se deram (lex loci), mas, quanto ao modo de produzi-la, submeter-se-á à lex fori, pois no curso da ação não serão admitidas quaisquer provas não autorizadas pela lei ao juiz, sob pena de se ferir o sistema de territorialidade da disciplina do processo. Daí se proscrever prova de fato passado no exterior, produzida por meio desconhecido no direito pátrio.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

• Princípio “iura novit curia”. Pelo princípio iura novit curia, o órgão judicante deverá ter, pela sua função de aplicar a lei, conhecimento preciso do direito nacional, e saber encontrar a norma aplicável ao caso sub judice. Consequentemente, o direito nacional não precisará ser alegado nem provado pelos interessados, que apenas deverão provar os fatos. A norma vigorante do ius communis de que “é dever profissional do juiz conhecer o direito” (iura novit curia) sofrerá uma limitação aparente no que atina ao direito estrangeiro, pois poderá invocar em seu auxílio a cooperação das partes, impondo-lhes o onus probandi.

• Meios de prova do direito estrangeiro aplicável. O magistrado deverá aplicar lei estrangeira sempre que o direito internacional privado (lex fori) julgar competente aquela lei e se ele não a conhecer poderá exigir prova da parte a quem aproveita (CPC, art. 337) ou poderá de ofício investigar a norma. Isto é assim, porque a norma estrangeira é um fato. Os meios de prova do direito estrangeiro serão indicados pelo ius fori, como, p. ex.: a) apresentação do jornal oficial que publicou a lei; b) certidão autenticada por autoridade diplomática ou consular; c) declaração de dois advogados em exercício no país a que o direito que se pretende aplicar pertence, declarando a vigência da norma, e se dúvida houver pode-se pedir ao tribunal, Procuradoria-Geral, Secretaria ou Ministério da Justiça, desse país, informação sobre o conteúdo e existência daquela lei; d) pedido por carta rogatória de informação sobre o texto legal, sentido e vigência da norma; e) referências a obras doutrinárias alienígenas; f) pareceres de juristas de nomeada do Estado, cuja norma se pretende provar; g) expedição de um atestado (parère), fornecido pelas câmaras de comércio ou pelos sindicatos profissionais, para prova de costume ou uso comercial.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

• Pela CF, art. 105, I, i, e EC n. 45/2004, a competência homologatória passou a ser do STJ.

• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 7º, § 6º.

Parágrafo único ...................................................................................

• Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas.

• Revogado pela Lei n. 12.036, de 1º-10-2009.

• Requisitos para execução de sentença estrangeira no Brasil. O art. 15 submete a executoriedade de sentença estrangeira a determinados requisitos: haver sido prolatada por juiz competente; terem sido as partes citadas ou verificada sua revelia de conformidade com a lei onde foi prolatada a decisão; ter transitado em julgado, ter obedecido às formalidades necessárias para sua execução segundo a lei do Estado em que foi proferida, por darem a garantia de sua autenticidade; estar traduzida, em língua portuguesa, por intérprete autorizado ou juramentado; ter sido previamente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, com ouvida das partes e do Procurador-Geral da República.

• Homologação de sentença estrangeira. Se a delibação é um juízo preliminar da instância da execução, será exigida tanto para sentenças declaratórias do estado de pessoas quanto para as que gerem efeito patrimonial que dependem de execução no Brasil. Logo, tais decisões precisam ser homologadas ante a necessidade de se lhes conferir no forum força executória, visto terem por fim não só a produção do efeito de tornar certo o estado ou a capacidade da pessoa como também a produção de consequências de ordem patrimonial. Qualquer decisão estrangeira, se tiver de produzir efeito pessoal ou patrimonial ou for passível de execução no território brasileiro, requererá o juízo de delibação e a homologação do STJ.

Julgados²

STF – “Sentença arbitral estrangeira. Convenção de arbitragem. Inexistência. Competência não demonstrada. Homologação. Impossibilidade. 1. O requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a competência do juízo prolator da decisão (Lei 9.307, arts. 37, II, e 39, II; RISTF, art. 217, I). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal (hoje pelo STJ). Pedido indeferido” (SEC. 6.753-7 – Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Pleno, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 13-6-2002).

STF, Súmula 420 – “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado”.

RTJ, 138:471 – “Internacional. Processual civil. Sentença estrangeira. Homologação. Citação por carta rogatória. I – Ré domiciliada no Brasil e aqui citada, no processo que ocorre no estrangeiro, mediante carta registrada e não por carta rogatória. Nulidade da citação, que não foi sanada, porque a ré não compareceu ao processo e ofereceu, nos autos da homologação, impugnação à citação, que deveria dar-se mediante carta rogatória. II – Pedido de homologação indeferido”.

RTJ, 78:49 – “Sentença estrangeira. Homologação. Para se conceder a homologação de sentença estrangeira não é indispensável carta de sentença. Basta que a sentença se revista das formalidades externas necessárias à sua execução, contenha os elementos indispensáveis à compreensão dos fatos em que se fundou, seja motivada e tenha conclusão. No tocante ao objeto da condenação não é preciso que seja determinado, sendo suficiente que seja determinável.”

STJ – “3ª T.; Resp 535.646-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 8-11-2005, v.u. – Separação decretada na Espanha – Competência da Justiça brasileira para decidir a partilha de bens imóveis localizados no país – Ausência de necessidade de homologação de sentença estrangeira sobre o estado das pessoas – Art. 15, parágrafo único (ora revogado), da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB). 1 – Havendo nos autos, confirmada pelo acórdão, partilha de bens realizada em decorrência da separação, impõe-se o processo de homologação no Brasil, aplicando-se o art. 89, II, do Código de Processo Civil apenas em casos de partilha por sucessão causa mortis. 2 – Não há necessidade de homologação de sentenças meramente declaratórias do estado de pessoas (art.15, parágrafo único (ora revogado), da Lei de Introdução ao Código Civil – hoje LINDB). (Atualmente, tal homologação é necessária). 3 – Recurso Especial conhecido e provido” (Bol. AASP, 2.483:1230).

RT, 270:376 – “A sentença de divórcio é meramente declaratória do estado das pessoas, e, como tal, independente de homologação do colendo STF, face ao disposto no art. 15, parágrafo único (ora revogado), da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB), máxime se, quando proferida em país estrangeiro, inexistiam bens a ser partilhados”. (Hoje requer homologação pelo STJ.)

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

• Teoria da referência do direito material estrangeiro e proibição do retorno. O artigo, ora comentado, contém proibição expressa ao retorno, para a solução de conflitos entre normas de direito internacional privado. O retorno (reenvio ou devolução) é o modo de interpretar a norma de direito internacional privado, mediante substituição da lei nacional pela estrangeira, desprezando o elemento de conexão apontado pela ordenação nacional, para dar preferência à indicada pelo ordenamento jurídico alienígena. O art. 16, ao repelir o reenvio, deverá ser encarado como sendo norma interpretativa em que se adotou a teoria da referência ao direito material estrangeiro, pela qual as normas de direito internacional privado se referem ao direito material, ao direito positivo interno alienígena, e não às suas normas de direito internacional privado. O juiz deverá atender tão somente às normas de direito internacional privado do país a que pertencer, aplicando o direito substancial estrangeiro, sem se incomodar com as normas de direito internacional privado adotadas em outro Estado.

Julgado

RF, 113:382 – “Sentença estrangeira – Divórcio – Homologação sem restrições – Aplicação da lex fori – Teoria da devolução – Ordem pública. As sentenças validamente proferidas no estrangeiro podem dissolver o vínculo conjugal, ainda que seja isso contrário à lei nacional, quando a própria lei nacional permite que o divórcio de seus súditos no estrangeiro obedeça a lex fori – A nova Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB) consagrou o sistema de lei do domicílio e excluiu, coerentemente, a teoria da remissão, que é, no entanto, o remédio mais adequado para as consequências ligadas ao sistema da lei nacional — no regime da lei nacional prevalecia entre nós o princípio do reconhecimento da dissolução do vínculo matrimonial resultante do divórcio legalmente pronunciado ao estrangeiro, entre cônjuges estrangeiros — A ordem pública não se opõe que a homologação do divórcio se faça sem restrições, pois é preciso distinguir ordem pública, como limite à aplicação da lei estrangeira” (Sent. estr. n. 926, Uruguai, ac. do STF, Pleno, de 2-1-1974).

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

• Limites à extraterritorialidade da lei. Determinada a aplicação de uma lei estrangeira no Brasil, num dado caso concreto, por força de imposição de norma de direito internacional privado, o órgão judicante deverá averiguar se sua aplicabilidade não ofenderá os princípios de nossa organização política, jurídica e social, ou seja, a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. O magistrado está, ainda, obrigado a aplicar norma de direito internacional privado, não podendo deixar de curvar-se ante o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Logo, leis, atos e sentenças de outro Estado, que não ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, terão eficácia no Brasil. Haverá, portanto, uma submissão dos atos alienígenas aos princípios de soberania nacional, da ordem pública e dos bons costumes.

Julgados

EJSTJ 12:63 – “Direito de família. Casamento no exterior. Ato anterior à introdução do divórcio no Brasil. Se, ao tempo do casamento realizado no exterior, havia impedimento dirimente absoluto, segundo a lei brasileira, e por isso mesmo o ato não era apto a produzir efeitos no país, na conformidade do disposto no art. 17 da LICC (hoje LINDB), não se há de admitir, por razão de boa lógica jurídica, que, desaparecido o impedimento, em razão da superveniência da Lei do Divórcio, haja se tornado eficaz, pois tanto implicaria reconhecer possível a simultaneidade de casamentos, visto que, no divórcio, a sentença só põe termo ao casamento e aos seus efeitos civis ex nunc. Recursos conhecidos e providos”.

RSTF, 30:194 – “A justiça federal é a competente para processar as causas em que ocorra um conflito de leis a ser resolvido pelo direito internacional privado. Perante a justiça brasileira não é lícito pedir-se a aplicação de uma lei estrangeira contrária aos princípios da organização social do país. Embora do ponto de vista internacional não possa ser o divórcio “a vínculo” considerado ofensivo da ordem pública e dos bons costumes, desde que ele tem de ser pronunciado em um país que o repele de sua legislação, contraria diretamente o direito social desse país. Aplicação da Constituição Federal. Art. 60, letra h”.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede do Consulado.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 3.238, de 1º de agosto de 1957.

• Competência do cônsul e lei reguladora dos atos por ele praticados. Em atenção aos brasileiros domiciliados ou não no Brasil, que estejam no exterior, dá-se competência às autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar matrimônio, para exercer funções de tabelião e de oficial de registro civil em atos a eles alusivos, levados a efeito no estrangeiro. Poderá o cônsul, no exercício dessas funções, efetuar assento de nascimento e de óbito (inclusive de filhos de brasileiro nascidos no país da sede do consulado); celebrar casamento de nacionais de seu país; efetuar separação ou divórcio consensual de brasileiros domiciliados no exterior por via administrativa, desde que preenchidos os requisitos da Lei n. 11.441/2007, com exceção do pré-requisito de separação e dos prazos de carência, por força do § 6º do art. 226 da CF, com a redação da EC n. 66/2010; receber protesto de letras de câmbio; registrar hipotecas etc., obedecendo às formalidades exigidas pela sua lei, sem considerar as requeridas pelas leis e usos locais; aplicar a Lei n. 11.441/2007, promovendo inventário e partilha por meio de escritura pública.

Tem-se justificado a exceção à locus regit actum por meio de recurso à ficção jurídica da extraterritorialidade, mas, na verdade, ela decorre da própria função concedida ao cônsul pelo direito local para atender aos interesses dos Estados.

Julgados

RF, 39:276 – “Certidão de registro de nascimento passada em país estrangeiro, para que produza fé, em juízo, precisa ser competentemente legalizada pelo cônsul brasileiro”.

JB, 130:108 – “Casamento de nacionais celebrado perante autoridade do Registro Civil de país estrangeiro. Inadmissibilidade de registro no Brasil. Tratando-se de brasileiros ausentes de seu domicílio no país, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento. Sentença confirmada” (TJRS).

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.

• Caput acrescentado pela Lei n. 3.238, de 1º de agosto de 1957.

Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no art. 18 do mesmo Decreto-Lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentre em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta Lei.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 3.238, de 1º de agosto de 1957.

• Validade de casamento consular de brasileiros não domiciliados no Brasil. É válido casamento, porventura, celebrado por cônsul brasileiro no exterior, com inobservância do art. 18, não sendo os nubentes domiciliados no Brasil, embora ambos sejam brasileiros.

• Renovação de pedido para celebração de casamento consular de nacionais domiciliados no exterior. Se cônsul recusar-se a efetivar núpcias de brasileiros domiciliados no estrangeiro e o pedido para sua celebração não for renovado dentro do prazo legal de noventa dias, a autoridade não poderá celebrar aquele ato.

Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942; 121º da Independência e 54º da República.

Getúlio Vargas

Bibliografia — arts. 7º a 19

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1 Publicado no Diário Oficial da União, de 9 de setembro de 1942. Retificado em 8 de outubro de 1942 e em 17 de junho de 1943.

2 Observação: a Emenda Constitucional n. 45/2004 transferiu do STF para o STJ a competência para homologação de sentença estrangeira. Tais acórdãos são anteriores à referida emenda.

ÍNDICE DOS COMENTÁRIOS

Arts. 1º a 232 — Maria Helena Diniz

Arts. 233 a 420 — Mário Luiz Delgado Régis

Arts. 421 a 729 — Jones Figueirêdo Alves

Arts. 730 a 756 — Zeno Veloso

Arts. 757 a 839 — Jones Figueirêdo Alves

Arts. 840 a 886 — Carlos Alberto Dabus Maluf

Arts. 887 a 926 — Ricardo Fiuza/Newton De Lucca

Arts. 927 a 954 — Regina Beatriz Tavares da Silva

Arts. 955 a 965 — Mário Luiz Delgado Régis

Arts. 966 a 1.195 — Ricardo Fiuza/Newton De Lucca

Arts. 1.196 a 1.224 — Joel Dias Figueira Jr.

Arts. 1.225 a 1.360 — Carlos Alberto Dabus Maluf

Arts. 1.361 a 1.377 — Joel Dias Figueira Jr.

Arts. 1.378 a 1.416 — Carlos Alberto Dabus Maluf

Arts. 1.417 e 1.418 — Joel Dias Figueira Jr.

Arts. 1.419 a 1.510 — Carlos Alberto Dabus Maluf

Arts. 1.511 a 1.520 — Regina Beatriz Tavares da Silva

Arts. 1.521 a 1.564 — Alexandre Guedes Alcoforado Assunção

Arts. 1.565 a 1.652 — Regina Beatriz Tavares da Silva

Arts. 1.653 a 1.693 — Alexandre Guedes Alcoforado Assunção

Arts. 1.694 a 1.710 — Regina Beatriz Tavares da Silva

Arts. 1.711 a 1.722 — Alexandre Guedes Alcoforado Assunção

Arts. 1.723 a 1.727 — Regina Beatriz Tavares da Silva

Arts. 1.728 a 1.783 — Alexandre Guedes Alcoforado Assunção

Arts. 1.784 a 2.027 — Zeno Veloso

Arts. 2.028 a 2.036 — Maria Helena Diniz

Art. 2.037 — Ricardo Fiuza/Newton De Lucca

Art. 2.038 — Joel Dias Figueira Jr.

Art. 2.039 — Maria Helena Diniz

Art. 2.040 — Carlos Alberto Dabus Maluf

Arts. 2.041 e 2.042 — Zeno Veloso

Arts. 2.043 a 2.046 — Maria Helena Diniz

ÍNDICE SISTEMÁTICO DO CÓDIGO CIVIL

(Lei n. 10.406, de 10-1-2002)

PARTE GERAL

Livro I — DAS PESSOAS

Título I — DAS PESSOAS NATURAIS

Capítulo I — Da personalidade e da capacidade — arts. 1º a 10

Capítulo II — Dos direitos da personalidade — arts. 11 a 21

Capítulo III — Da ausência — arts. 22 a 39

Seção I — Da curadoria dos bens do ausente — arts. 22 a 25

Seção II — Da sucessão provisória — arts. 26 a 36

Seção III — Da sucessão definitiva — arts. 37 a 39

Título II — DAS PESSOAS JURÍDICAS

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 40 a 52

Capítulo II — Das associações — arts. 53 a 61

Capítulo III — Das fundações — arts. 62 a 69

Título III — DO DOMICÍLIO

Arts. 70 a 78

Livro II — DOS BENS

Título Único — DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS

Capítulo I — Dos bens considerados em si mesmos — arts. 79 a 91

Seção I — Dos bens imóveis — arts. 79 a 81

Seção II — Dos bens móveis — arts. 82 a 84

Seção III — Dos bens fungíveis e consumíveis — arts. 85 e 86

Seção IV — Dos bens divisíveis — arts. 87 e 88

Seção V — Dos bens singulares e coletivos — arts. 89 a 91

Capítulo II — Dos bens reciprocamente considerados — arts. 92 a 97

Capítulo III — Dos bens públicos — arts. 98 a 103

Livro III — DOS FATOS JURÍDICOS

Título I — DO NEGÓCIO JURÍDICO

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 104 a 114

Capítulo II — Da representação — arts. 115 a 120

Capítulo III — Da condição, do termo e do encargo — arts. 121 a 137

Capítulo IV — Dos defeitos do negócio jurídico — arts. 138 a 165

Seção I — Do erro ou ignorância — arts. 138 a 144

Seção II — Do dolo — arts. 145 a 150

Seção III — Da coação — arts. 151 a 155

Seção IV — Do estado de perigo — art. 156

Seção V — Da lesão — art. 157

Seção VI — Da fraude contra credores — arts. 158 a 165

Capítulo V — Da invalidade do negócio jurídico — arts. 166 a 184

Título II — DOS ATOS JURÍDICOS LÍCITOS

Art. 185

Título III — DOS ATOS ILÍCITOS

Arts. 186 a 188

Título IV — DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

Capítulo I — Da prescrição — arts. 189 a 206

Seção I — Disposições gerais — arts. 189 a 196

Seção II — Das causas que impedem ou suspendem a prescrição — arts. 197 a 201

Seção III — Das causas que interrompem a prescrição — arts. 202 a 204

Seção IV — Dos prazos da prescrição — arts. 205 e 206

Capítulo II — Da decadência — arts. 207 a 211

Título V — DA PROVA

Arts. 212 a 232

PARTE ESPECIAL

Livro I — DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Título I — DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — Das obrigações de dar — arts. 233 a 246

Seção I — Das obrigações de dar coisa certa — arts. 233 a 242

Seção II — Das obrigações de dar coisa incerta — arts. 243 a 246

Capítulo II — Das obrigações de fazer — arts. 247 a 249

Capítulo III — Das obrigações de não fazer — arts. 250 e 251

Capítulo IV — Das obrigações alternativas — arts. 252 a 256

Capítulo V — Das obrigações divisíveis e indivisíveis — arts. 257 a 263

Capítulo VI — Das obrigações solidárias — arts. 264 a 285

Seção I — Disposições gerais — arts. 264 a 266

Seção II — Da solidariedade ativa — arts. 267 a 274

Seção III — Da solidariedade passiva — arts. 275 a 285

Título II — DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — Da cessão de crédito — arts. 286 a 298

Capítulo II — Da assunção de dívida — arts. 299 a 303

Título III — DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — Do pagamento — arts. 304 a 333

Seção I — De quem deve pagar — arts. 304 a 307

Seção II — Daqueles a quem se deve pagar — arts. 308 a 312

Seção III — Do objeto do pagamento e sua prova — arts. 313 a 326

Seção IV — Do lugar do pagamento — arts. 327 a 330

Seção V — Do tempo do pagamento — arts. 331 a 333

Capítulo II — Do pagamento em consignação — arts. 334 a 345

Capítulo III — Do pagamento com sub-rogação — arts. 346 a 351

Capítulo IV — Da imputação do pagamento — arts. 352 a 355

Capítulo V — Da dação em pagamento — arts. 356 a 359

Capítulo VI — Da novação — arts. 360 a 367

Capítulo VII — Da compensação — arts. 368 a 380

Capítulo VIII — Da confusão — arts. 381 a 384

Capítulo IX — Da remissão das dívidas — arts. 385 a 388

Título IV — DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 389 a 393

Capítulo II — Da mora — arts. 394 a 401

Capítulo III — Das perdas e danos — arts. 402 a 405

Capítulo IV — Dos juros legais — arts. 406 e 407

Capítulo V — Da cláusula penal — arts. 408 a 416

Capítulo VI — Das arras ou sinal — arts. 417 a 420

Título V — DOS CONTRATOS EM GERAL

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 421 a 471

Seção I — Preliminares — arts. 421 a 426

Seção II — Da formação dos contratos — arts. 427 a 435

Seção III — Da estipulação em favor de terceiro — arts. 436 a 438

Seção IV — Da promessa de fato de terceiro — arts. 439 e 440

Seção V — Dos vícios redibitórios — arts. 441 a 446

Seção VI — Da evicção — arts. 447 a 457

Seção VII — Dos contratos aleatórios — arts. 458 a 461

Seção VIII — Do contrato preliminar — arts. 462 a 466

Seção IX — Do contrato com pessoa a declarar — arts. 467 a 471

Capítulo II — Da extinção do contrato — arts. 472 a 480

Seção I — Do distrato — arts. 472 e 473

Seção II — Da cláusula resolutiva — arts. 474 e 475

Seção III — Da exceção de contrato não cumprido — arts. 476 e 477

Seção IV — Da resolução por onerosidade excessiva — arts. 478 a 480

Título VI — DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Capítulo I — Da compra e venda — arts. 481 a 532

Seção I — Disposições gerais — arts. 481 a 504

Seção II — Das cláusulas especiais à compra e venda — arts. 505 a 532

Subseção I — Da retrovenda — arts. 505 a 508

Subseção II — Da venda a contento e da sujeita a prova — arts. 509 a 512

Subseção III — Da preempção ou preferência — arts. 513 a 520

Subseção IV — Da venda com reserva de domínio — arts. 521 a 528

Subseção V — Da venda sobre documentos — arts. 529 a 532

Capítulo II — Da troca ou permuta — art. 533

Capítulo III — Do contrato estimatório — arts. 534 a 537

Capítulo IV — Da doação — arts. 538 a 564

Seção I — Disposições gerais — arts. 538 a 554

Seção II — Da revogação da doação — arts. 555 a 564

Capítulo V — Da locação de coisas — arts. 565 a 578

Capítulo VI — Do empréstimo — arts. 579 a 592

Seção I — Do comodato — arts. 579 a 585

Seção II — Do mútuo — arts. 586 a 592

Capítulo VII — Da prestação de serviço — arts. 593 a 609

Capítulo VIII — Da empreitada — arts. 610 a 626

Capítulo IX — Do depósito — arts. 627 a 652

Seção I — Do depósito voluntário — arts. 627 a 646

Seção II — Do depósito necessário — arts. 647 a 652

Capítulo X — Do mandato — arts. 653 a 692

Seção I — Disposições gerais — arts. 653 a 666

Seção II — Das obrigações do mandatário — arts. 667 a 674

Seção III — Das obrigações do mandante — arts. 675 a 681

Seção IV — Da extinção do mandato — arts. 682 a 691

Seção V — Do mandato judicial — art. 692

Capítulo XI — Da comissão — arts. 693 a 709

Capítulo XII — Da agência e distribuição — arts. 710 a 721

Capítulo XIII — Da corretagem — arts. 722 a 729

Capítulo XIV — Do transporte — arts. 730 a 756

Seção I — Disposições gerais — arts. 730 a 733

Seção II — Do transporte de pessoas — arts. 734 a 742

Seção III — Do transporte de coisas — arts. 743 a 756

Capítulo XV — Do seguro — arts. 757 a 802

Seção I — Disposições gerais — arts. 757 a 777

Seção II — Do seguro de dano — arts. 778 a 788

Seção III — Do seguro de pessoa — arts. 789 a 802

Capítulo XVI — Da constituição de renda — arts. 803 a 813

Capítulo XVII — Do jogo e da aposta — arts. 814 a 817

Capítulo XVIII — Da fiança — arts. 818 a 839

Seção I — Disposições gerais — arts. 818 a 826

Seção II — Dos efeitos da fiança — arts. 827 a 836

Seção III — Da extinção da fiança — arts. 837 a 839

Capítulo XIX — Da transação — arts. 840 a 850

Capítulo XX — Do compromisso — arts. 851 a 853

Título VII — DOS ATOS UNILATERAIS

Capítulo I — Da promessa de recompensa — arts. 854 a 860

Capítulo II — Da gestão de negócios — arts. 861 a 875

Capítulo III — Do pagamento indevido — arts. 876 a 883

Capítulo IV — Do enriquecimento sem causa — arts. 884 a 886

Título VIII — DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 887 a 903

Capítulo II — Do título ao portador — arts. 904 a 909

Capítulo III — Do título à ordem — arts. 910 a 920

Capítulo IV — Do título nominativo — arts. 921 a 926

Título IX — DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo I — Da obrigação de indenizar — arts. 927 a 943

Capítulo II — Da indenização — arts. 944 a 954

Título X — DAS PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS

Arts. 955 a 965

Livro II — DO DIREITO DE EMPRESA

Título I — DO EMPRESÁRIO

Capítulo I — Da caracterização e da inscrição — arts. 966 a 971

Capítulo II — Da capacidade — arts. 972 a 980

Título I-A — DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A

Título II — Da Sociedade

Capítulo Único — Disposições gerais — arts. 981 a 985

Subtítulo I — DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA

Capítulo I — Da sociedade em comum — arts. 986 a 990

Capítulo II — Da sociedade em conta de participação — arts. 991 a 996

Subtítulo II — DA SOCIEDADE PERSONIFICADA

Capítulo I — Da sociedade simples — arts. 997 a 1.038

Seção I — Do contrato social — arts. 997 a 1.000

Seção II — Dos direitos e obrigações dos sócios — arts. 1.001 a 1.009

Seção III — Da administração — arts. 1.010 a 1.021

Seção IV — Das relações com terceiros — arts. 1.022 a 1.027

Seção V — Da resolução da sociedade em relação a um sócio — arts. 1.028 a 1.032

Seção VI — Da dissolução — arts. 1.033 a 1.038

Capítulo II — Da sociedade em nome coletivo — arts. 1.039 a 1.044

Capítulo III — Da sociedade em comandita simples — arts. 1.045 a 1.051

Capítulo IV — Da sociedade limitada — arts. 1.052 a 1.087

Seção I — Disposições preliminares — arts. 1.052 a 1.054

Seção II — Das quotas — arts. 1.055 a 1.059

Seção III — Da administração — arts. 1.060 a 1.065

Seção IV — Do conselho fiscal — arts. 1.066 a 1.070

Seção V — Das deliberações dos sócios — arts. 1.071 a 1.080

Seção VI — Do aumento e da redução do capital — arts. 1.081 a 1.084

Seção VII — Da resolução da sociedade em relação a sócios minoritários — arts. 1.085 e 1.086

Seção VIII — Da dissolução — art. 1.087

Capítulo V — Da sociedade anônima — arts. 1.088 e 1.089

Seção Única — Da caracterização — arts. 1.088 e 1.089

Capítulo VI — Da sociedade em comandita por ações — arts. 1.090 a 1.092

Capítulo VII — Da sociedade cooperativa — arts. 1.093 a 1.096

Capítulo VIII — Das sociedades coligadas — arts. 1.097 a 1.101

Capítulo IX — Da liquidação da sociedade — arts. 1.102 a 1.112

Capítulo X — Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades — arts. 1.113 a 1.122

Capítulo XI — Da sociedade dependente de autorização — arts. 1.123 a 1.141

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.123 a 1.125

Seção II — Da sociedade nacional — arts. 1.126 a 1.133

Seção III — Da sociedade estrangeira — arts. 1.134 a 1.141

Título III — DO ESTABELECIMENTO

Capítulo Único — Disposições gerais — arts. 1.142 a 1.149

Título IV — DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES

Capítulo I — Do registro — arts. 1.150 a 1.154

Capítulo II — Do nome empresarial — arts. 1.155 a 1.168

Capítulo III — Dos prepostos — arts. 1.169 a 1.178

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.169 a 1.171

Seção II — Do gerente — arts. 1.172 a 1.176

Seção III — Do contabilista e outros auxiliares — arts. 1.177 e 1.178

Capítulo IV — Da escrituração — arts. 1.179 a 1.195

Livro III — DO DIREITO DAS COISAS

Título I — DA POSSE

Capítulo I — Da posse e sua classificação — arts. 1.196 a 1.203

Capítulo II — Da aquisição da posse — arts. 1.204 a 1.209

Capítulo III — Dos efeitos da posse — arts. 1.210 a 1.222

Capítulo IV — Da perda da posse — arts. 1.223 e 1.224

Título II — DOS DIREITOS REAIS

Capítulo Único — Disposições gerais — arts. 1.225 a 1.227

Título III — DA PROPRIEDADE

Capítulo I — Da propriedade em geral — arts. 1.228 a 1.237

Seção I — Disposições preliminares — arts. 1.228 a 1.232

Seção II — Da descoberta — arts. 1.233 a 1.237

Capítulo II — Da aquisição da propriedade imóvel — arts. 1.238 a 1.259

Seção I — Da usucapião — arts. 1.238 a 1.244

Seção II — Da aquisição pelo registro do título — arts. 1.245 a 1.247

Seção III — Da aquisição por acessão — arts. 1.248 a 1.259

Subseção I — Das ilhas — art. 1.249

Subseção II — Da aluvião — art. 1.250

Subseção III — Da avulsão — art. 1.251

Subseção IV — Do álveo abandonado — art. 1.252

Subseção V — Das construções e plantações — arts. 1.253 a 1.259

Capítulo III — Da aquisição da propriedade móvel — arts. 1.260 a 1.274

Seção I — Da usucapião — arts. 1.260 a 1.262

Seção II — Da ocupação — art. 1.263

Seção III — Do achado do tesouro — arts. 1.264 a 1.266

Seção IV — Da tradição — arts. 1.267 e 1.268

Seção V — Da especificação — arts. 1.269 a 1.271

Seção VI — Da confusão, da comissão e da adjunção — arts. 1.272 a 1.274

Capítulo IV — Da perda da propriedade — arts. 1.275 e 1.276

Capítulo V — Dos direitos de vizinhança — arts. 1.277 a 1.313

Seção I — Do uso anormal da propriedade — arts. 1.277 a 1.281

Seção II — Das árvores limítrofes — arts. 1.282 a 1.284

Seção III — Da passagem forçada — art. 1.285

Seção IV — Da passagem de cabos e tubulações — arts. 1.286 e 1.287

Seção V — Das águas — arts. 1.288 a 1.296

Seção VI — Dos limites entre prédios e do direito de tapagem – arts. 1.297 e 1.298

Seção VII — Do direito de construir — arts. 1.299 a 1.313

Capítulo VI — Do condomínio geral — arts. 1.314 a 1.330

Seção I — Do condomínio voluntário — arts. 1.314 a 1.326

Subseção I — Dos direitos e deveres dos condôminos — arts. 1.314 a 1.322

Subseção II — Da administração do condomínio — arts. 1.323 a 1.326

Seção II — Do condomínio necessário — arts. 1.327 a 1.330

Capítulo VII — Do condomínio edilício — arts. 1.331 a 1.358

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.331 a 1.346

Seção II — Da administração do condomínio — arts. 1.347 a 1.356

Seção III — Da extinção do condomínio — arts. 1.357 e 1.358

Capítulo VIII — Da propriedade resolúvel — arts. 1.359 e 1.360

Capítulo IX — Da propriedade fiduciária — arts. 1.361 a 1.368-A

Título IV — Da Superfície

Arts. 1.369 a 1.377

Título V — Das Servidões

Capítulo I — Da constituição das servidões — arts. 1.378 e 1.379

Capítulo II — Do exercício das servidões — arts. 1.380 a 1.386

Capítulo III — Da extinção das servidões — arts. 1.387 a 1.389

Título VI — DO USUFRUTO

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 1.390 a 1.393

Capítulo II — Dos direitos do usufrutuário — arts. 1.394 a 1.399

Capítulo III — Dos deveres do usufrutuário — arts. 1.400 a 1.409

Capítulo IV — Da extinção do usufruto — arts. 1.410 e 1.411

Título VII — DO USO

Arts. 1.412 e 1.413

Título VIII — DA HABITAÇÃO

Arts. 1.414 a 1.416

Título IX — DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

Arts. 1.417 e 1.418

Título X — DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 1.419 a 1.430

Capítulo II — Do penhor — arts. 1.431 a 1.472

Seção I — Da constituição do penhor — arts. 1.431 e 1.432

Seção II — Dos direitos do credor pignoratício — arts. 1.433 e 1.434

Seção III — Das obrigações do credor pignoratício — art. 1.435

Seção IV — Da extinção do penhor — arts. 1.436 e 1.437

Seção V — Do penhor rural — arts. 1.438 a 1.446

Subseção I — Disposições gerais — arts. 1.438 a 1.441

Subseção II — Do penhor agrícola — arts. 1.442 e 1.443

Subseção III — Do penhor pecuário — arts. 1.444 a 1.446

Seção VI — Do penhor industrial e mercantil — arts. 1.447 a 1.450

Seção VII — Do penhor de direitos e títulos de crédito — arts. 1.451 a 1.460

Seção VIII — Do penhor de veículos — arts. 1.461 a 1.466

Seção IX — Do penhor legal — arts. 1.467 a 1.472

Capítulo III — Da hipoteca — arts. 1.473 a 1.505

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.473 a 1.488

Seção II — Da hipoteca legal — arts. 1.489 a 1.491

Seção III — Do registro da hipoteca — arts. 1.492 a 1.498

Seção IV — Da extinção da hipoteca — arts. 1.499 a 1.501

Seção V — Da hipoteca de vias férreas — arts. 1.502 a 1.505

Capítulo IV — Da anticrese — arts. 1.506 a 1.510

Livro IV — DO DIREITO DE FAMÍLIA

Título I — Do Direito Pessoal

Subtítulo I — DO CASAMENTO

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 1.511 a 1.516

Capítulo II — Da capacidade para o casamento — arts. 1.517 a 1.520

Capítulo III — Dos impedimentos — arts. 1.521 e 1.522

Capítulo IV — Das causas suspensivas — arts. 1.523 e 1.524

Capítulo V — Do processo de habilitação para o casamento — arts. 1.525 a 1.532

Capítulo VI — Da celebração do casamento — arts. 1.533 a 1.542

Capítulo VII — Das provas do casamento — arts. 1.543 a 1.547

Capítulo VIII — Da invalidade do casamento — arts. 1.548 a 1.564

Capítulo IX — Da eficácia do casamento — arts. 1.565 a 1.570

Capítulo X — Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal — arts. 1.571 a 1.582

Capítulo XI — Da proteção da pessoa dos filhos — arts. 1.583 a 1.590

Subtítulo II — DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 1.591 a 1.595

Capítulo II — Da filiação — arts. 1.596 a 1.606

Capítulo III — Do reconhecimento dos filhos — arts. 1.607 a 1.617

Capítulo IV — Da adoção — arts. 1.618 a 1.629

Capítulo V — Do poder familiar — arts. 1.630 a 1.638

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.630 a 1.633

Seção II — Do exercício do poder familiar — art. 1.634

Seção III — Da suspensão e extinção do poder familiar — arts. 1.635 a 1.638

Título II — DO DIREITO PATRIMONIAL

Subtítulo I — DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 1.639 a 1.652

Capítulo II — Do pacto antenupcial — arts. 1.653 a 1.657

Capítulo III — Do regime de comunhão parcial — arts. 1.658 a 1.666

Capítulo IV — Do regime de comunhão universal — arts. 1.667 a 1.671

Capítulo V — Do regime de participação final nos aquestos — arts. 1.672 a 1.686

Capítulo VI — Do regime de separação de bens — arts. 1.687 e 1.688

Subtítulo II — DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES

Arts. 1.689 a 1.693

Subtítulo III — DOS ALIMENTOS

Arts. 1.694 a 1.710

Subtítulo IV — DO BEM DE FAMÍLIA

Arts. 1.711 a 1.722

Título III — DA UNIÃO ESTÁVEL

Arts. 1.723 a 1.727

Título IV — Da Tutela e da Curatela

Capítulo I — Da tutela — arts. 1.728 a 1.766

Seção I — Dos tutores — arts. 1.728 a 1.734

Seção II — Dos incapazes de exercer a tutela — art. 1.735

Seção III — Da escusa dos tutores — arts. 1.736 a 1.739

Seção IV — Do exercício da tutela — arts. 1.740 a 1.752

Seção V — Dos bens do tutelado — arts. 1.753 e 1.754

Seção VI — Da prestação de contas — arts. 1.755 a 1.762

Seção VII — Da cessação da tutela — arts. 1.763 a 1.766

Capítulo II — Da curatela — arts. 1.767 a 1.783

Seção I — Dos interditos — arts. 1.767 a 1.778

Seção II — Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficiência física — arts. 1.779 e 1.780

Seção III — Do exercício da curatela — arts. 1.781 a 1.783

Livro V — DO DIREITO DAS SUCESSÕES

Título I — DA SUCESSÃO EM GERAL

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 1.784 a 1.790

Capítulo II — Da herança e de sua administração — arts. 1.791 a 1.797

Capítulo III — Da vocação hereditária — arts. 1.798 a 1.803

Capítulo IV — Da aceitação e renúncia da herança — arts. 1.804 a 1.813

Capítulo V — Dos excluídos da sucessão — arts. 1.814 a 1.818

Capítulo VI — Da herança jacente — arts. 1.819 a 1.823

Capítulo VII — Da petição de herança — arts. 1.824 a 1.828

Título II — DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

Capítulo I — Da ordem da vocação hereditária — arts. 1.829 a 1.844

Capítulo II — Dos herdeiros necessários — arts. 1.845 a 1.850

Capítulo III — Do direito de representação — arts. 1.851 a 1.856

Título III — DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Capítulo I — Do testamento em geral — arts. 1.857 a 1.859

Capítulo II — Da capacidade de testar — arts. 1.860 e 1.861

Capítulo III — Das formas ordinárias do testamento — arts. 1.862 a 1.880

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.862 e 1.863

Seção II — Do testamento público — arts. 1.864 a 1.867

Seção III — Do testamento cerrado — arts. 1.868 a 1.875

Seção IV — Do testamento particular — arts. 1.876 a 1.880

Capítulo IV — Dos codicilos — arts. 1.881 a 1.885

Capítulo V — Dos testamentos especiais — arts. 1.886 a 1.896

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.886 e 1.887

Seção II — Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico — arts. 1.888 a 1.892

Seção III — Do testamento militar — arts. 1.893 a 1.896

Capítulo VI — Das disposições testamentárias — arts. 1.897 a 1.911

Capítulo VII — Dos legados — arts. 1.912 a 1.940

Seção I — Disposições gerais — arts. 1.912 a 1.922

Seção II — Dos efeitos do legado e do seu pagamento — arts. 1.923 a 1.938

Seção III — Da caducidade dos legados — arts. 1.939 e 1.940

Capítulo VIII — Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários — arts. 1.941 a 1.946

Capítulo IX — Das substituições — arts. 1.947 a 1.960

Seção I — Da substituição vulgar e da recíproca — arts. 1.947 a 1.950

Seção II — Da substituição fideicomissária — arts. 1.951 a 1.960

Capítulo X — Da deserdação — arts. 1.961 a 1.965

Capítulo XI — Da redução das disposições testamentárias — arts. 1.966 a 1.968

Capítulo XII — Da revogação do testamento — arts. 1.969 a 1.972

Capítulo XIII — Do rompimento do testamento — arts. 1.973 a 1.975

Capítulo XIV — Do testamenteiro — arts. 1.976 a 1.990

Título IV — DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA

Capítulo I — Do inventário — art. 1.991

Capítulo II — Dos sonegados — arts. 1.992 a 1.996

Capítulo III — Do pagamento das dívidas — arts. 1.997 a 2.001

Capítulo IV — Da colação — arts. 2.002 a 2.012

Capítulo V — Da partilha — arts. 2.013 a 2.022

Capítulo VI — Da garantia dos quinhões hereditários — arts. 2.023 a 2.026

Capítulo VII — Da anulação da partilha — art. 2.027

Livro Complementar — DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Arts. 2.028 a 2.046

LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002¹

Institui o Código Civil.

PARTE GERAL

Livro I — DAS PESSOAS

Título I — DAS PESSOAS NATURAIS

Capítulo I — DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Histórico

• O texto original do projeto tal como aprovado em primeira votação pela Câmara dos Deputados repetia a redação do Código de 1916, dispondo que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Submetido posteriormente ao Senado Federal, foi alterado pela Emenda n. 367 (renumerada posteriormente para 01), da lavra do então Senador Josaphat Marinho, passando a adotar a seguinte redação: “Art. 1º Todo ser humano é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Ao fundamentar a sua emenda, justificou o Senador Josaphat Marinho que “o vocábulo ‘homem’, constante do projeto, já não era claramente indicativo da espécie humana, vale dizer, também da mulher. Com a qualificação marcante dos dois seres, e dada a evolução, inclusive no direito, da situação da mulher, elevada a independente, evita-se o uso da palavra homem abrangente da pessoa de um e de outro sexo. Hoje, a referência comum é a direitos humanos, embora as Declarações de 1789 e de 1948 aludam a direitos do homem. De modo geral, os instrumentos internacionais posteriores a 1948 empregam a expressão direitos humanos, ou recomendam tratamento igual à mulher em relação ao homem, e por isso dão preferência ao substantivo pessoa, também de alcance superior. Assim a Convenção sobre a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, do Conselho da Europa, de 1950, e o Protocolo n. 4, de 1963, que a integra, bem como a Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 1963, e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, de igual origem. A Declaração sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 1967, proclama, em seu preâmbulo, que ‘é necessário garantir o reconhecimento universal, de fato e de direito, do princípio de igualdade do homem e da mulher’. E estipula, na letra b do art. 2º, que ‘o princípio da igualdade de direitos figurará nas constituições ou será garantido de outro modo por lei’. Complementando essa Declaração, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher estabelece, entre outros preceitos, que seus signatários se comprometem a adotar, nesse sentido, ‘todas as medidas adequadas, inclusive de caráter legislativo, e compreendendo a modificação de usos e costumes’ (art. 2º, f). Conquanto os pactos internacionais não sejam exemplos de rigor técnico, exprimem diretrizes de política normativa, importantes para o legislador. Não deve ele empregar linguagem contrastante com as tendências culturais do povo. No domínio científico, Enneccerus observa que o direito se baseia na ‘vontade coletiva’, e não em ‘simples convicção jurídica’ (Trat. de Der. Civ. de Enneccerus, Kipp e Wolff, T. 1º, Parte Gen., Trad. de Pérez González e José Alguer, Barcelona, Bosch, 1943, p. 121). Já em 1904, escrevendo sobre a técnica legislativa na Codificação civil moderna, Gény assinalava a necessidade de ‘linguagem conforme o espírito da época e do meio’ (La technique legislative dans la codification civile moderne, in Le Code Civil — 1804-1904 — Livre du Centenaire, t. II, Paris, Rousseau Editeur, 1904, p. 1037). Com razão maior se há de proceder assim hoje por ser mais ampla e viva a participação da coletividade no trabalho legislativo. Logo, é de prudente e bom estilo legislativo substituir, no art. 1º, o vocábulo ‘homem’ pela forma ‘ser humano’. Evita-se confusão e segue-se tendência dominante na ordem jurídica e social. A opção é preferível, mesmo, à da palavra ‘pessoa’, por ser mais diretamente indicativa do gênero humano”. Retornando o projeto a nova apreciação da Câmara dos Deputados, tendo em vista as emendas apresentadas pelo Senado, recebeu o artigo parecer do Deputado Bonifácio de Andrada, designado relator parcial para a parte geral e que opinou pela rejeição da emenda por entender que a redação original da Câmara elegia expressão consagrada no ordenamento jurídico, ao referir-se ao gênero “homem”. Na elaboração de seu relatório geral, o Deputado Ricardo Fiuza registrou, inicialmente, que os argumentos do relator parcial eram ponderáveis, ao procurar manter no texto forma aceita na grande maioria dos sistemas normativos e que, de nenhuma maneira, assumia qualquer tipo de conotação machista, nem se contrapunha à constitucionalmente assegurada paridade de direitos entre o homem e a mulher como sujeitos jurídicos. A matéria foi objeto de intenso debate na fase final de tramitação do projeto. Em audiência pública perante a Comissão Especial, o Prof. Miguel Reale sugeriu como melhor opção a referência à “pessoa”, em vez de “ser humano”. Segundo o Deputado Fiuza, a substituição sugerida por Miguel Reale foi de boa técnica jurídica e social, diante da própria nominação dada ao Livro I — “Das Pessoas”, razão pela qual restou acolhida no seu relatório e posteriormente aprovada pela Câmara. Outra alteração redacional procedida pelo Deputado Fiuza e que também restou aprovada, a fim de dar maior clareza ao dispositivo, foi a substituição do vocábulo “obrigações” por “deveres”, uma vez que, segundo o relator, “existem outras modalidades de deveres jurídicos, diferentes da obrigação, a exemplo da sujeição, do dever genérico de abstenção, dos poderes-deveres, dos ônus, além dos deveres de família que não se enquadram em nenhuma das categorias jurídicas acima. O dever correlato ao direito de personalidade é o dever genérico de abstenção, o que Santoro Passarelli denomina ‘dever de respeitar’ ou ‘dever de não desrespeitar’. Por igual, os direitos absolutos, como o de propriedade, têm como deveres correlatos, ora a abstenção, ora a sujeição, nos casos de direitos de vizinhança, por exemplo (caso da passagem forçada). Por sua vez, os deveres de família não se constituem, no sentido técnico da palavra, em obrigação, e sim em deveres”.

Doutrina

• Personalidade e capacidade jurídica: Liga-se à pessoa a ideia de personalidade, que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres. Sendo a pessoa natural o sujeito das relações jurídicas e a personalidade, a possibilidade de ser sujeito, toda pessoa é dotada de personalidade. Esta tem sua medida na capacidade, que é reconhecida, num sentido de universalidade, no art. 1º do Código Civil, que, ao prescrever “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”, emprega o termo “pessoa” na acepção de todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo, idade, credo ou raça.

• Capacidade de direito e capacidade de exercício: À aptidão oriunda da personalidade para adquirir direitos e assumir deveres na vida civil dá-se o nome de capacidade de gozo ou de direito.

• Quando o Código enuncia, no seu art. 1º, que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, não dá a entender que possua concomitantemente o gozo e o exercício desses direitos, pois nas disposições subsequentes faz referência àqueles que tendo o gozo dos direitos civis não podem exercê-los, por si, ante o fato de, em razão de menoridade ou de insuficiência somática, não terem a capacidade de fato ou de exercício.

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Histórico

• O texto original do Projeto n. 634, tal como redigido pelo Ministro Moreira Alves, consignava que “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro”. O texto proposto pelo Senado por meio da Emenda n. 368, também de autoria do Senador Josaphat Marinho, passou a adotar a seguinte redação: “A personalidade civil do ser humano começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, ressalvou os direitos do nascituro desde a concepção, além de substituir a expressão “ser humano” por “homem”. Afirmou na ocasião o nobre Senador Josaphat Marinho que “a emenda restaura, basicamente, o texto do art. 4º do atual Código Civil (leia-se Código anterior). Ressalvar os direitos do nascituro, ‘desde a concepção’, como hoje assegurado, é fórmula ampla, que deve ser preservada acima de divergências doutrinárias. Num fim de século em que se realça a amplitude dos direitos humanos, bem como a necessidade de defendê-los com energia, suprimir a cláusula ‘desde a concepção’ suscitaria estranheza. E o projeto, mesmo, confirmando essa tendência, alude a filho concebido, como nos arts. 1.602 e 1.606. Lembre-se, ainda, com a lição de Orlando Gomes, que ‘o direito de suceder do nascituro depende de já estar concebido no momento da abertura da sucessão’ (Sucessões, 6. ed., Forense, 1990, p. 30). Aquiesceu, de imediato, na alteração o eminente Professor e Ministro Moreira Alves, autor da Parte Geral do Anteprojeto, na Comissão designada pelo Poder Executivo. Retornando o texto do projeto a nova apreciação da Câmara dos Deputados, promoveu o Relator Fiuza apenas a substituição da expressão ‘ser humano’ pelo vocábulo ‘pessoa’, coerentemente com o que havia feito no art. 1º”.

Doutrina

• Começo da personalidade natural: Pelo Código Civil, para que um ente seja pessoa e adquira personalidade jurídica, será suficiente que tenha vivido por um segundo.

• Direitos do nascituro: Conquanto comece do nascimento com vida a personalidade civil do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção , os direitos do nascituro (CC, arts. 2º, 1.609, 1.779 e parágrafo único e 1.798; RJTJSP, 217:214), como o direito à vida (CF, art. 5º, CP, arts. 124 a 128, I e II); à filiação (CC, arts. 1.596 e 1.597); à integridade física; a alimentos (RT, 650:220; RJTJSP, 150:906; Lei n. 11.804/2008), a uma adequada assistência pré-natal, visto que há, tutelando feto, pensão alimentícia para pagamento de despesas adicionais advindas de mulher grávida, da concepção ao parto, para atender suas necessidades; a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores; de receber herança (CC, arts. 1.798 e 1.800, § 3º); de ser contemplado por doação (CC, art. 542); de receber indenização por dano moral pela morte do pai (RT, 803:193); de ser reconhecido como filho (RJTJRS, 4:418) etc. Poder-se-ia até mesmo afirmar que, na vida intrauterina, tem o nascituro, e na vida extrauterina, tem o embrião, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n. 1.046/89, n. 7, do Conselho da Europa), passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, § 3º). Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial ou obrigacional terá.

• Momento da consideração jurídica do nascituro: Ante as novas técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões humanos, houve quem levantasse o problema relativo ao momento em que se deve considerar juridicamente o nascituro, entendendo-se que a vida tem início, naturalmente, com a concepção no ventre materno. Assim sendo, na fecundação na proveta, embora seja a fecundação do óvulo, pelo espermatozoide, que inicia a vida, é a nidação do zigoto ou ovo que a garantirá; logo, para alguns autores, o nascituro só será “pessoa” quando o ovo fecundado for implantado no útero materno, sob a condição do nascimento com vida. O embrião humano congelado não poderia ser tido como nascituro, apesar de dever ter proteção jurídica como pessoa virtual, com uma carga genética própria. Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que na verdade o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozoide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher. Por isso, a Lei n. 8.974/95, nos arts. 8º, II, III e IV, e 13, veio a reforçar, em boa hora, essa ideia não só ao vedar: a) manipulação genética de células germinais humanas; b) intervenção em material genético humano in vivo, salvo para o tratamento de defeitos genéticos; c) produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível, como também ao considerar tais atos como crimes, punindo-os severamente. Com sua revogação pela Lei n. 11.105/2005, passou a ser permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, desde que sejam inviáveis ou estejam congelados há três anos ou mais, havendo consentimento dos seus genitores (art. 5º, I, II e § 1º) e aprovação do comitê de ética em pesquisa (art. 5º, § 2º), sob pena de detenção de um a três anos e multa (art. 24). Tal permissão, no nosso entender, apesar da decisão do STF (ADIn 3.510), nesse sentido, viola o direito à vida, o direito à imagem científica (DNA) e o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, consagrados constitucionalmente. Proibida está a engenharia genética em embrião humano (art. 6º, III, in fine), sob pena de reclusão de um a quatro anos e multa (art. 25). Com isso, parece-nos que a razão está com a teoria concepcionista, uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os direitos do nascituro e além disso, no art. 1.597, IV, presume concebido na constância do casamento o filho havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embrião excedente, decorrente de concepção artificial heteróloga.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio” (Enunciados n. 1 e 2, aprovados na Jornada de Direito Civil de 2002 do Conselho da Justiça Federal).

Julgados

• “Acidente de trânsito. Indenização por dano moral. Induvidosos os sofrimentos, angústia e tensão, por longos oito meses, diante de gravidez com possível prejuízo da vida ou integridade física do nascituro, há dano moral indenizável” (TARS, 2ª Câmara, AC 194.026.779, j. 17-11-1994).

• “Direito civil. Danos morais. Morte. Atropelamento. Composição férrea. Ação ajuizada 23 anos após o evento. Prescrição inexistente. Influência na quantificação do quantum. Precedentes da turma. Nascituro. Direito aos danos morais. Doutrina. Atenuação. Fixação nesta instância. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional” (RSTJ, 161:395).

• “Investigação de paternidade – Nascituro – Ação proposta pela mãe, menor púbere representada por sua genitora – Admissibilidade – Legitimidade ad causam – Direitos subordinados à condição de nascer com vida – Declarações de votos vencedores e vencido” (RT, 625:172).

• “O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais” (RJTJRS, 217:214).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi acatada pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e os do nascituro.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I — os menores de dezesseis anos;

II — os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III — os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Histórico

• A redação atual do dispositivo é praticamente a mesma da concebida pela comissão que elaborou o anteprojeto, salvo em relação ao antigo inciso IV, que elegia os índios como absolutamente incapazes e que foi suprimido pela Câmara dos Deputados ainda durante a primeira fase de tramitação do projeto. Durante a passagem do projeto pelo Senado houve apenas uma pequena modificação na redação do inciso III. É que o texto original do projeto dispunha literalmente o seguinte: “III — os que, ainda por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”. O Senado Federal preferiu emendar o dispositivo, dando-lhe a seguinte redação: “III — os que, ainda por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade”. O argumento era o de que a expressão “por motivo” teria o mesmo alcance da forma “por causa”, e evitaria a dissonância que nesta se apura. A redação atual tem origem em emenda de autoria do Deputado Fiuza para substituição do “ainda” por “mesmo”, em favor da redação vigente no Código anterior. Entendeu o Relator Ricardo Fiuza que o vocábulo “motivo” tinha características essencialmente subjetivas, enquanto a palavra “causa” era integralmente objetiva. O conceito de causa é mais amplo do que a noção de motivo. Pode-se, exemplificativamente, falar de causas naturais, no sentido de causas da natureza, mas nunca de motivos da natureza ou motivos naturais. Propôs, então, o Relator Fiuza, nova redação ao inciso. Segundo consignou em seu relatório, o “ainda por causa transitória”, além de configurar certo arcaísmo de linguagem (modernamente, dir-se-ia “ainda que por causa transitória”), padecia do vício da ambiguidade, podendo ser tomado também no sentido do advérbio temporal, de persistência da “causa transitória”, que ainda se faria sentir.

Doutrina

• Noção de incapacidade: A incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser encarada restritamente, considerando-se o princípio de que “a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção” (RTJ, 95/1.349).

• Incapacidade absoluta: A incapacidade será absoluta quando houver proibição total do exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação do preceito, a nulidade do ato (CC, art. 166, I). Logo os absolutamente incapazes têm direitos, porém não poderão exercê-los direta ou pessoalmente, devendo ser representados.

• Menoridade de dezesseis anos: Os menores de dezesseis anos são tidos como absolutamente incapazes para exercer atos na vida civil, porque devido à idade não atingiram o discernimento para distinguir o que podem ou não fazer, o que lhes é conveniente ou prejudicial. Por isso, para a validade dos seus atos, será preciso que estejam representados por seu pai, por sua mãe ou por tutor (CC, arts. 1.634, V, 1.690 e 1.747, I).

• Enfermidade, ou deficiência mental, acompanhada de ausência de discernimento: Quem for portador de doença físico-psíquica ou de anomalia mental, congênita ou adquirida, que retire o discernimento para a prática dos atos da vida civil, deverá, sob pena de nulidade, ser representado por um curador. Todavia, é preciso que se tenha um estado duradouro, que justifique a interdição, ainda que interrompido por intervalos de lucidez (RT, 775:234). É preciso lembrar que os portadores de doença grave, de deficiência física ou mental terão prioridade nos procedimentos judiciais (CPC, arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C, com a redação da Lei n. 12.008/2009) e nos procedimentos administrativos (Lei n. 9.784/99, art. 69-A, acrescido pela Lei n. 12.008/2009).

• Impossibilidade transitória para exprimir a vontade: Aqueles que, por doença que acarrete deficiência física (surdo-mudez, p. ex.), ou perda de memória, não puderem, ainda que temporariamente, manifestar sua vontade para praticar atos da vida civil deverão estar representados por um curador (CC, arts. 1.767, II, e 1.780).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto” (Enunciado n. 138, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “Menor com 16 anos de idade e perfeita capacidade mental pode ser objeto de tutela, porque precisaria ser apenas assistido nos atos da vida civil. Todavia, tendo a capacidade mental obliterada e sendo, ainda, surdo-mudo, precisa ser curatelado por inteiro para que possa ter seus bens dirigidos e administrados por outrem e, assim, sobreviver” (RT, 613:95).

• “Menor – Tutela – Avós – Pais vivos no gozo do pátrio poder (hoje, poder familiar) – O deferimento de tutela de menor pressupõe a morte dos pais, sua declaração de ausência ou o decaimento do pátrio poder (hoje, poder familiar), circunstâncias inexistentes no caso concreto” (STJ, REsp 249.823 (200000201766), PR, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 26-6-2000, p. 00167).

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I — os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II — os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III — os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV — os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Histórico

• Este dispositivo sofreu duas alterações durante o período de tramitação entre Câmara e Senado. A primeira consistiu na redução da maioridade civil de 21 para 18 anos, de que trata o inciso I, e cujos fundamentos encontram-se delineados no histórico do artigo seguinte. A segunda alteração teve origem em emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza, substituindo terminologia em desuso utilizada no texto do projeto (silvícolas) pela denominação usada na Constituição Federal (índios).

Doutrina

• Incapacidade relativa: A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito encarrega desse ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou de designação judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato (CC, art. 171, I), dependente da iniciativa do lesado, havendo até hipóteses em que tal ato poderá ser confirmado ou ratificado. Há atos que o relativamente incapaz pode praticar, livremente, sem autorização.

• Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos: Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos só poderão praticar atos válidos se assistidos pelo seu representante. Caso contrário serão anuláveis.

• Ébrios habituais, viciados em tóxicos e deficientes mentais com discernimento reduzido: Alcoólatras, dipsômanos, toxicômanos, portadores de deficiência mental adquirida, que sofram redução na sua capacidade de entendimento, não poderão praticar atos na vida civil sem assistência de curador (CC, art. 1.767, III; CPC, arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C; Lei n. 9.784/99, art. 69-A, II e IV), desde que interditos.

• Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo: Abrangidos estão, aqui: os fracos de mente, surdos-mudos e portadores de anomalia psíquica congênita, que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto, comprovado e declarado em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar atos na vida civil, sem a assistência de um curador (CC, art. 1.767, IV).

• Pródigos: São considerados relativamente incapazes os pródigos, ou seja, aqueles que, comprovada, habitual e desordenadamente, dilapidam seu patrimônio, fazendo gastos excessivos. Com a interdição do pródigo, privado estará ele dos atos que possam comprometer seus bens, não podendo, sem a assistência de seu curador (CC, art. 1.767, V), alienar, emprestar, dar quitação, transigir, hipotecar, agir em juízo e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1.782).

• Indígenas e sua submissão a regime tutelar: Os índios, devido a sua educação ser lenta e difícil, são colocados pelo Código Civil de 2002 sob a proteção de lei especial, que regerá a questão de sua capacidade. O Código Civil sujeita-os ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais (Lei n. 6.001/73; CF/88, arts. 22, XIV, 49, XVI, 129, V, 210, § 2º, 232, 109, XI, 231, 176, § 1º, e art. 67 das Disposições Transitórias; Dec. n. 88.118/83; Constituição do Estado de São Paulo de 1989, arts. 282, §§ 1º a 3º, e 283; Lei n. 6.015/73, arts. 50, § 2º, e 246, com a redação da Lei n. 10.267/2001; Dec. n. 1.775/96; RT, 775:489).

Obs.: O art. 4º revoga a Lei n. 4.294/21 e o Decreto-Lei n. 891/38; Lei n. 6.368/76.

Julgados

• “O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 438, CPC). Assim é que, indicados os motivos que formaram o convencimento a respeito da prodigalidade determinante da interdição, não há cogitar de negativa de vigência ao art. 131 do Código de Processo Civil. Perfeitamente dispensável, no caso, referir a anomalia psíquica, mostrando-se suficiente a indicação dos fatos que revelam o comprometimento da capacidade de administrar o patrimônio. A prodigalidade é uma situação que tem mais a ver com a objetividade de um comportamento na administração do patrimônio do que com o subjetivismo da insanidade mental, invalidante da capacidade para os atos da vida civil. Negativa de vigência ao art. 1.180 do CPC não configurada. Recurso Especial não conhecido (STJ)” (Bol. AASP, 1.882:8).

• “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima” (Súmula 140 do STJ).

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I — pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II — pelo casamento;

III — pelo exercício de emprego público efetivo;

IV — pela colação de grau em curso de ensino superior;

V — pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Histórico

• A principal alteração verificada neste dispositivo em relação ao texto original do Projeto n. 634, procedida ainda pelo Senado Federal, consistiu na redução da maioridade civil de 21 para 18 anos. A questão da redução da maioridade civil há muito já não suscitava mais qualquer controvérsia tanto no seio da comunidade jurídica como na sociedade de uma maneira geral. As justificativas apresentadas perante o Senado traduzem bem essa posição, in verbis: “Substancialmente, as modificações propostas pela emenda decorrem da fixação da maioridade civil em dezoito anos”. E no particular procede. A tendência prevalecente é no sentido de fixar a maioridade civil em dezoito anos. Assim a estabelecem o Código Civil italiano, de 1942 (art. 2º), o português (de 1966), com as alterações de 1977 (art. 130), o francês, com as inovações da Lei de 1974 (art. 488). Esta é a consagração, também, da Constituição espanhola de 1978 (art. 12). Acresce que nossa Constituição prestigia essa tendência. Restringe a inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos, sujeitando-os à legislação especial (art. 228). Considera o alistamento eleitoral e o voto obrigatórios para os maiores dessa idade e facultativos para os maiores de dezesseis anos (art. 14, § 1º, I e II, c). E estipula a idade de vinte e um anos como condição de elegibilidade “para deputado federal, deputado estadual ou distrital, vice-prefeito e juiz de paz”, bem assim a de dezoito anos para vereador (art. 14, § 3º, VI, c e d), o que corrobora a fixação da maioridade aos dezoito anos. Essa inclinação legislativa repousa, também, na certeza de que os meios de comunicação transmitem, permanente e crescentemente, conhecimentos e informações que ampliam o poder de observação das pessoas e de discernimento dos fatos. Há de presumir-se, mesmo, que assim se teria orientado o projeto, se sua elaboração houvesse sido posterior à Carta de 1988. Retornando o projeto à Câmara dos Deputados, foi apresentada emenda de redação pelo Relator Ricardo Fiuza, substituindo a conjunção aditiva “e” pela conjunção alternativa “ou”, a fim de evitar a ambiguidade. O emprego da conjunção “e”, segundo o relator, fazia “parecer que, além do instrumento público, estar-se-ia a exigir sentença judicial para validade da emancipação feita por concessão dos pais, quando o artigo versa sobre duas formas estanques de emancipação: uma por concessão dos pais e que independe de processo judicial; e a outra por decisão judicial, nos casos de menor sujeito a tutela”.

Doutrina

• Maioridade: Em relação à menoridade, a incapacidade cessará quando o menor completar dezoito anos, segundo nossa legislação civil. Ao atingir dezoito anos a pessoa tornar-se-á maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo, então, exercer pessoalmente os atos da vida civil.

• Emancipação voluntária ou judicial: Antes da maioridade legal, tendo o menor atingido dezesseis anos, poderá haver a outorga de capacidade civil por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, no exercício do poder familiar, mediante escritura pública inscrita no Registro Civil competente (Lei n. 6.015/73, arts. 89 e 90; CC, art. 9º, II), independentemente de homologação judicial. Além dessa emancipação por concessão dos pais, ter-se-á a emancipação por sentença judicial, se o menor com dezesseis anos estiver sob tutela (CPC, arts. 1.103 a 1.112, I; Lei n. 8.069/90, art. 148, VII, parágrafo único, e), ouvido o tutor.

• Emancipação tácita ou legal: A emancipação legal decorre dos seguintes casos: a) casamento, pois não é plausível que fique sob a autoridade de outrem quem tem condições de casar e constituir família; assim, mesmo que haja anulação do matrimônio, viuvez, separação ou divórcio, o emancipado por esta forma não retorna à incapacidade; b) exercício de emprego público efetivo, por funcionário nomeado em caráter efetivo (não abrangendo a função pública interina, extranumerária ou em comissão), com exceção de funcionário de autarquia ou entidade paraestatal, que não é alcançado pela emancipação. Diarista e contratado não serão emancipados por força de lei (RT, 98/523; Súmula 14 do STF e Lei n. 1.711/52, art. 22, II; Lei n. 8.112/90, art. 5º, V); c) colação de grau em curso de ensino superior, embora, nos dias atuais, dificilmente alguém se emancipe por esse motivo, dada a extensão do ensino fundamental e médio e superior, mas, se ocorrer tal fato, o menor automaticamente emancipar-se-á; d) estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que em função deles o menor com 16 anos completos tenha economia própria, porque é sinal de que a pessoa tem amadurecimento e experiência, podendo reger sua própria pessoa e patrimônio, sendo ilógico que para cada ato seu houvesse uma autorização paterna ou materna.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A redução do limite etário para definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, inc. I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção previstas em legislação especial” (Enunciado n. 3 aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002).

Julgados

• “Emancipação por escritura pública e por sentença judicial. Necessidade de seu registro em qualquer caso, para que produza efeitos....” (STF, 1ª T., AI 33.718, j. em 8.6.65, Rel. Min. Evandro Lins e Silva).

• “Menor que se estabelece em razão da sucessão causa mortis não pratica comércio com economia própria. Dessa forma, não pode se emancipar, por ausência de requisitos, e inexistência de elementos contemplados em Lei” (RT, 723:323).

• “A emancipação, ao menos a que decorre da vontade dos pais, não terá as mesmas consequências que dela advêm quando se cuide da prática de atos com efeitos jurídicos queridos. A responsabilidade dos pais decorre especialmente do poder de direção que, para os fins em exame, não é afetado. É possível mesmo ter-se a emancipação como ato menos refletido; não necessariamente fraudulento. Observe-se que a emancipação, por si, não afasta a possibilidade de responsabilizar os pais, o que não exclui possa isso derivar de outras causas que venham a ser apuradas” (RSTJ, 115:275).

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Histórico

• Este artigo não havia sido alterado durante a tramitação no Senado Federal e mantinha a mesma redação do anteprojeto, a saber: “Art. 6º A existência da pessoa física termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Retornando o projeto à Câmara, o Relator Fiuza propôs a substituição da expressão “pessoa física” por “pessoa natural”, restabelecendo a redação vigente no Código de 1916. A proposta de restaurar a denominação “pessoa natural” já vinha desde o primeiro período de tramitação do projeto perante a Câmara dos Deputados. Emenda do Deputado Brígido Tinoco, posteriormente rejeitada pelo Relatório Ernani Sátyro, já consignava, citando Clóvis Beviláqua, “que o homem simboliza a pessoa natural, juridicamente, porque não é visto, apenas, sob o aspecto da individualidade, mas também como agente primário e comum do direito. Observa Teixeira de Freitas, em seu “esboço”, que o “homem, fisicamente considerado, é um animal, e só como tal não seria ente jurídico”. Por que, então, a euforia reformista do projeto, que não conduz a coisa alguma e nada significa? Alice Piot, em Droit naturel et réalisme juridique (Paris, 1917, p. 74), lembra um pensamento de Gény, renomado mestre de direito privado na França, ao acentuar que o homem não é simples pessoa física, uma vez que traz em si mesmo, além das enfermidades da natureza, o milagre da observação dos fatos. Georges Ripert, em A regra moral nas obrigações civis (São Paulo, Livraria Acadêmica, 1937, p. 27), obra agraciada com o prêmio Dupin, de 1930, sustenta a dialética de Hauriou: “Existe uma espécie humana, e, por conseguinte, uma lei da espécie. A espécie do homo sapiens caracteriza-se pela moralidade, pois que o homem procura uma norma de conduta exterior para corrigir a falta de equilíbrio entre a sua inteligência e o seu instinto”. Procede a lição de Clóvis Beviláqua: “O direito não se ocupa do ser biológico, mas da individualidade moral que se agita dentro da sociedade civil. Assim, a transformação da pessoa natural em física, acobertada pelo projeto, desnuda o homem de sua grandeza social”. Acrescentou, ainda, o Relator Ricardo Fiuza, por sua vez, que da mesma forma como se procedeu em relação ao Título I do Livro I da Parte Geral, impunha-se, para compatibilizar o texto do projeto às nomenclaturas do Direito Privado, do qual o Direito Civil é ramo, que se substituísse a expressão “pessoas físicas”, própria do Direito Tributário (Direito Público), pela expressão “pessoa natural”, própria do Direito Civil (Direito Privado).

Doutrina

• Morte real: Com a morte real, cessa a personalidade jurídica da pessoa natural, que deixa de ser sujeito de direitos e obrigações, acarretando: a) dissolução do vínculo conjugal e do regime matrimonial (Lei n. 6.515/77 e CC, art. 1.571, I); b) extinção do poder familiar (CC, art. 1.635, I); dos contratos personalíssimos, como prestação de serviço (CC, art. 607), e mandato (CC, art. 682, II; STF, Súmula 25); c) cessação da obrigação de alimentos com o falecimento do credor (RJTJSP, 82/38; RT, 574/68; CC, art. 1.700); do pacto de preempção (CC, art. 520); da obrigação oriunda de ingratidão de donatário (CC, art. 560); e d) extinção de usufruto (CC, art. 1.410, I; CPC, art. 1.112, VI); da doação em forma de subvenção periódica (CC, art. 545); do encargo da testamentaria (CC, art. 1.985).

• Morte presumida com declaração judicial de ausência: A morte presumida pela lei se dá pela ausência de uma pessoa nos casos dos arts. 22 a 39 do Código Civil e dos arts. 1.161 a 1.168 do Código de Processo Civil. Se uma pessoa desaparecer, sem deixar notícias, qualquer interessado na sua sucessão ou o Ministério Público (CPC, art. 1.163) poderá requerer ao juiz a declaração de sua ausência e a nomeação de curador. Se após um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se deixou algum representante, em se passando três anos, sem que dê sinal de vida, poderá ser requerida sua sucessão provisória (CC, art. 26) e o início do processo de inventário e partilha de seus bens, ocasião em que a ausência do desaparecido passa a ser considerada presumida. Feita a partilha, seus herdeiros deverão administrar os bens, prestando caução real, garantindo a restituição no caso de o ausente aparecer. Após dez anos do trânsito em julgado da sentença da abertura da sucessão provisória (CC, art. 37; CPC, art. 1.167, II), sem que o ausente apareça, ou cinco anos depois das últimas notícias do desaparecido que conta com oitenta anos de idade (CC, art. 38), será declarada a sua morte presumida a requerimento de qualquer interessado, convertendo-se a sucessão provisória em definitiva. Se o ausente retornar em até dez anos após a abertura da sucessão definitiva, terá os bens no estado em que se encontrarem e direito ao preço que os herdeiros houverem recebido com sua venda. Porém, se regressar após esses dez anos, não terá direito a nada (CPC, art. 1.168).

JulgadoS

• “Processual civil. Capacidade de ser parte. Pessoa falecida. Ausência. Para alguém estar em juízo é necessário que tenha capacidade de ser parte (capacidade judiciária). Em regra, salvo algumas exceções, têm capacidade de ser parte a pessoa natural e a pessoa jurídica. Como a existência da pessoa natural termina com a morte, pessoa falecida não tem capacidade de ser parte. Ausente este pressuposto processual, pode o feito ser extinto de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC. Recurso desprovido” (TJRS, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 70017278250, Rel. Des. Arno Werlang, j. em 28.2.2007).

• “Dois sócios – Morte presumida de um deles – Dissolução – Pagamento dos haveres aos herdeiros ou a quem de direito – Continuidade do negócio pelo sócio sobrevivente sob sua firma individual e exclusiva responsabilidade – Admissibilidade. Ementa oficial: Sociedade comercial. Se o contrato previa como consequência de sua dissolução pela morte presumida de um dos dois sócios o simples pagamento dos haveres do premorto aos seus herdeiros ou a quem de direito, é evidente caber ao sobrevivente continuar com o negócio sob sua firma individual e exclusiva responsabilidade, ressalvados legítimos interesses de terceiros (RT, 552:176).

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I — se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II — se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a mesma do projeto original, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves. Não tem correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Morte presumida sem decretação de ausência: Admite-se declaração judicial de morte presumida sem decretação de ausência em casos excepcionais, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito, e tais casos são: a) probabilidade da ocorrência da morte de quem se encontrava em perigo de vida e b) desaparecimento em campanha ou prisão de pessoa, não sendo ela encontrada até dois anos após o término da guerra.

Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a mesma do projeto original, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves. Corresponde ao art. 11 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Comoriência ou morte simultânea: A comoriência é a morte de duas ou mais pessoas na mesma ocasião e em razão do mesmo acontecimento. Embora o problema da comoriência, em regra, alcance casos de morte conjunta, ocorrida no mesmo acontecimento, ela coloca-se, com igual relevância, no que concerne a efeitos dependentes de sobrevivência, na hipótese de pessoas falecidas em locais e acontecimentos distintos, mas em datas e horas simultâneas ou muito próximas.

• Efeito da morte simultânea no direito sucessório: A comoriência terá grande repercussão na transmissão de direitos sucessórios, pois, se os comorientes são herdeiros uns dos outros, não há transferência de direitos; um não sucederá ao outro, sendo chamados à sucessão os seus herdeiros ante a presunção juris tantum de que faleceram ao mesmo tempo. Se dúvida houver no sentido de se saber quem faleceu primeiro, o magistrado aplicará o art. 8º do Código Civil, caso em que, então, não haverá transmissão de direitos entre as pessoas que morreram na mesma ocasião.

Julgados

• “A presunção legal de comoriência estabelecida quando houver dúvida sobre quem morreu primeiro só pode ser afastada ante a existência de prova inequívoca de premoriência” (RT, 639:62).

• “Não se podendo afirmar com absoluta certeza, em face da prova dos autos, a premoriência de uma das vítimas de acidente em que veículo é abalroado e vem a explodir quase em seguida, deve ser mantida a presunção legal de comoriência” (RJM, 179:159).

• “Falecendo no mesmo acidente o segurado e o beneficiário e inexistindo prova de que a morte não foi simultânea, não haverá transmissão de direitos entre os dois, sendo inadmissível, portanto, o pagamento do valor do seguro aos sucessores do beneficiário. É preciso que o beneficiário exista ao tempo do sinistro” (RT, 587:121).

Art. 9º Serão registrados em registro público:

I — os nascimentos, casamentos e óbitos;

II — a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;

III — a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;

IV — a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, salvo no tocante à substituição da forma verbal “inscritos” por “registrados”, operada por emenda de redação apresentada no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Publicidade do estado das pessoas: Com o escopo de assegurar direitos de terceiros, o legislador, a fim de obter a publicidade do estado das pessoas, exige inscrição em registro público de determinados atos, e a certidão extraída dos livros cartorários fará prova plena e segura do estado das pessoas físicas.

• Registro de nascimento: Todo nascimento deve ser registrado (Lei n. 6.015/73, arts. 29 – com a redação da Lei n. 6.828/2009 –, 46, 50 – alterado pela Lei n. 9.053/95 – e 53; CC, art. 9º; I; Leis n. 9.534/97 e 11.789/2008, que alteraram o art. 45 da Lei n. 8.935/94; CF/88, art. 5º, LXXVI, a), mesmo que a criança tenha nascido morta ou morrido durante o parto.

• Registro de casamento: Para completar as formalidades do casamento, que se iniciam com a habilitação e prosseguem com a cerimônia solene, dever-se-á lavrar no livro de registro para perpetuar o ato e servir de prova o assento do matrimônio, assinado pelo presidente do ato, cônjuges, testemunhas e oficial, contendo os requisitos exigidos pelo art. 70 da Lei n. 6.015/73 (CC, arts. 1.512, parágrafo único, 1.516, §§ 1º a 3º, 1.545 e 1.546).

• Registro de óbito: Será imprescindível o registro de óbito, pois se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito (Lei n. 6.015/73, arts. 77 a 88 e 107; Leis n. 9.534/97 e 11.789/2008, que deram nova redação ao art. 45 da Lei n. 8.935/94).

• Registro de emancipação voluntária ou judicial: Imprescindível será o registro de emancipação de menor de dezoito anos completos que se dê em razão de outorga paterno-maternal ou por sentença judicial (Lei n. 6.015/73, arts. 89 a 91 e 107, § 1º).

• Registro de interdição por incapacidade absoluta ou relativa: O decreto judicial de interdição deverá ser assentado (Lei n. 6.015/73, art. 92) no Registro das Pessoas Naturais e publicado pela imprensa local e pelo órgão oficial três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador que o representará nos atos da vida civil, a causa da interdição e os limites da curatela (CPC, art. 1.184). O assento no Registro de Pessoas Naturais e a publicação editalícia são indispensáveis para assegurar eficácia erga omnes à sentença.

• Registro de sentença declaratória de ausência e de morte presumida: Será preciso que se faça o assento da sentença declaratória de ausência que nomear curador no cartório do domicílio anterior do ausente (Lei n. 6.015/73, art. 94). A sentença da abertura da sucessão provisória será averbada, no assento de ausência, após o trânsito em julgado (Lei n. 6.015/73, arts. 104, parágrafo único, e 107, § 1º). E a declaração judicial da morte presumida deverá, convertendo-se a sucessão provisória em definitiva, também ser levada a assento.

Julgados

• “O registro de nascimento resultante de declaração falsa, evidentemente demonstrada, pode ser anulado em juízo por quem tenha interesse jurídico na anulação” (JB, 130:71).

• “Registro de nascimento. Procedimento de rito especial. Registro só possível mediante a presença do pai ou de procurador com poderes especiais. Impossibilidade da mãe efetuar registro de nascimento de filho em nome do pai natural, sendo este já falecido sem o reconhecimento. Sentença reformada” (JB, 130:107).

Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:

I — das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

• Inciso que poderá perder sua eficácia social pela CF, art. 226, § 6º, com a redação da EC n. 66/2010.

II — dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;

III — ..................................................................................................

• Dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção. Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.

Histórico

• A redação original dos incisos do art. 10 era a seguinte: “I — das sentenças que decretarem a nulidade ou a anulação do casamento, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II — das sentenças que julgarem ilegítimos os filhos concebidos na constância do casamento, e as que declararem a filiação legítima; III — dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação ilegítima; IV — dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção, e dos que a dissolverem”. Por meio de emenda apresentada perante o Senado Federal pelo então Senador Fernando Henrique Cardoso o dispositivo ganhou a redação atual, suprimindo-se o inciso que versava sobre filiação ilegítima e acrescentando-se no inciso I a sentença de divórcio entre os atos passíveis de averbação no registro público. Não tem correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Importância da averbação: Surge, ao lado do registro, um ato específico — a averbação — ante a necessidade de fazer exarar todos os fatos que venham atingir o estado da pessoa e, consequentemente, o seu registro civil, alterando-o, por modificarem ou extinguirem os dados dele constantes. A averbação será feita pelo oficial do cartório em que constar o assento à vista da carta de sentença, de mandado ou de petição acompanhada de certidão ou documento legal e autêntico, com audiência do Ministério Público (Lei n. 6.015/73, art. 97).

• Averbação da sentença de nulidade ou anulação do casamento, da separação judicial e do divórcio: Transitada em julgado a sentença declaratória de nulidade absoluta ou relativa do casamento, a decisão homologatória da separação judicial consensual ou a que conceder a separação judicial litigiosa deverá ser averbada no livro de casamento do Registro Civil competente (Lei n. 6.015/73, art. 100), e se a partilha abranger bens imóveis deverá ser também transcrita no Registro Imobiliário (Lei n. 6.015/73, arts. 29, § 1º, a, 100, §§ 1º a 5º, e 167, II, n. 14; CPC, art. 1.124). Antes da averbação aquelas sentenças não produzirão efeitos contra terceiros (Lei n. 6.015/73, art. 100, § 1º). E a sentença de divórcio só produzirá seus efeitos depois de averbada no Registro Público competente, ou seja, onde foi lavrado o assento do casamento (art. 32 da Lei n. 6.515/77).

• Averbação do restabelecimento da sociedade conjugal: Havendo ato de restabelecimento da sociedade conjugal mediante reconciliação, se separados, ou novo casamento, se divorciados (Lei n. 6.515/77, art. 46), deverá ele ser averbado (Lei n. 6.015/73, art. 101) no livro de casamento e, havendo bens imóveis no patrimônio conjugal, a averbação do fato deverá ser feita em relação a cada um dos imóveis pertencentes ao casal, exista ou não pacto antenupcial (Lei n. 6.015/73, art. 167, II, n. 10), no Registro Imobiliário da situação dos imóveis.

• Averbação de atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconheçam a filiação: No livro de nascimento deverão ser averbados tanto atos judiciais que declarem ou reconheçam a filiação (Lei n. 6.015/73, art. 102) como os extrajudiciais, porque o reconhecimento de filho voluntário (CC, art. 1.609, I a IV; Lei n. 8.069/90, art. 26; Lei n. 8.560/92, art. 1º, I a IV) é ato solene. Deve, p. ex., a escritura pública ou particular ser arquivada em cartório, onde se reconheça filiação, e ser averbada no livro de nascimento.

• Averbação dos atos judiciais de adoção: A sentença constitutiva de adoção, que confere à pessoa a qualidade de filho adotivo, desligando-o do vínculo com os parentes consanguíneos, estabelecendo a relação de parentesco civil, após o trânsito em julgado deverá ser averbada no livro de nascimento. Deveras, a adoção só se consuma com o assento daquela decisão, que se perfaz com sua averbação à margem do registro de nascimento do adotado, efetuada à vista de petição acompanhada da decisão judicial. (Lei n. 8.069/90 (com a alteração da Lei n. 12.010/2009), arts. 47, 197-A, 197-B, 197-C, 197-D, 197-E, 198, 199, 199-A, 199-B, 199-C, 199-D e 199-E; CC, arts. 1.618 e 1.619, com a redação da Lei n. 12.010/2009). Como desapareceu a dicotomia entre adoção simples e plena, o ato da adoção, além de ser irrevogável, não dispensa a intervenção judicial na sua criação, pois somente se aperfeiçoa perante juiz, em processo judicial, com a intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de adoção de maiores de 18 anos (CC, art. 1.623 e parágrafo único). Consequentemente, se não se pode adotar por meio de escritura pública, não há que falar em averbação de ato extrajudicial de adoção e do ato que a dissolver, pois não mais será possível revogá-la, nem poderá o adotado desligar-se unilateralmente da adoção. Apenas para fins de rompimento do efeito sucessório da adoção, a norma jurídica confere ao adotante e ao adotado o uso da deserdação ou da indignidade, desde que surjam os casos dos arts. 1.814, 1.962 e 1.963 do CC.

Obs.: A Lei n. 8.069/90, com a alteração da Lei n. 12.010/2009, revoga a Lei n. 6.015/73, arts. 102, n. 3, 105 e 29, § 1º, e.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos” (Enunciado n. 272, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

• “Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos” (Enunciado n. 273, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta de alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação:

Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:

I — das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

II — dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;

III — dos atos judiciais de adoção.

Capítulo II – DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves.

Doutrina

• Personalidade: Segundo Goffredo Telles Jr., a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. É, portanto, objeto de direito.

• Direitos da personalidade: Para Goffredo Telles Jr., os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação ou honra, a imagem, a privacidade, a autoria etc. Apesar da grande importância dos direitos da personalidade, o Código Civil de 2002, no capítulo a eles dedicado, pouco desenvolveu a temática, embora tenha tido por objetivo primordial a preservação do respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos protegidos constitucionalmente, como se pode ver nos arts. 948 e 951, relativos ao direito à vida, nos arts. 949 e 950, concernentes à integridade física e psíquica, no art. 953, alusivo ao direito à honra, e no art. 954, sobre a liberdade pessoal. Não quis assumir o risco de uma enumeração taxativa, prevendo em poucas normas a proteção de certos direitos inerentes ao ser humano, talvez para que haja, posteriormente, diante de seu caráter ilimitado, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação por normas especiais.

• Caracteres dos direitos da personalidade: São inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e ilimitados, apesar de o Código Civil de 2002 ter feito referência apenas a três características: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade.

• Disponibilidade relativa dos direitos da personalidade: Os direitos da personalidade são, em regra, indisponíveis, mas há temperamentos legais quanto a isso, visto que se admite sua disponibilidade relativa, p. ex., quanto: a) ao direito à imagem, pois em prol do interesse social ninguém poderá recusar que sua foto fique estampada em documento de identidade, e pessoa famosa pode explorar sua efígie na promoção de venda de produtos, mediante remuneração convencionada; b) ao direito autoral, com o escopo de divulgar obra ou comercializar criação intelectual (Lei n. 9.610/98); c) ao direito à integridade física, pois em relação ao corpo alguém, para atender a uma situação altruística e terapêutica, poderá ceder, gratuitamente, órgão ou tecido (Lei n. 9.434/97; Dec. n. 2.268/97). Logo o exercício dos direitos da personalidade, com exceção das hipóteses previstas em lei, não poderá sofrer limitação voluntária.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral” (Enunciado n. 4, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002).

• “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes” (Enunciado n. 139 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

• “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação (Enunciado n. 274, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão de redação, que foi acatada pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 11. O direito à vida, à integridade físico-psíquica, à identidade, à honra, à imagem, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e outros reconhecidos à pessoa são inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis.

Parágrafo único. Com exceção dos casos previstos em lei, não pode o exercício dos direitos da personalidade sofrer limitação voluntária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves.

Doutrina

• Sanções suscitadas pelo ofendido em razão de ameaça ou lesão a direito da personalidade: Os direitos da personalidade destinam-se a resguardar a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser suscitadas pelo ofendido (lesado direto). Essa sanção deve ser imposta por meio de medidas cautelares que suspendam os atos que ameacem ou desrespeitem a integridade físico-psíquica, intelectual e moral, movendo-se, em seguida, uma ação que irá declarar ou negar a existência da lesão, que poderá ser cumulada com ação ordinária de perdas e danos a fim de ressarcir danos morais e patrimoniais.

• Lesado indireto: Se se tratar de lesão a interesses econômicos, o lesado indireto será aquele que sofre um prejuízo em interesse patrimonial próprio, resultante de dano causado a um bem jurídico alheio, podendo a vítima estar falecida ou declarada ausente. A indenização por morte de outrem é reclamada jure proprio, pois ainda que o dano, que recai sobre a mulher e os filhos menores do finado, seja resultante de homicídio ou acidente, quando eles agem contra o responsável, procedem em nome próprio, reclamando contra prejuízo que sofreram e não contra o que foi irrogado ao marido e pai. P. ex.: a viúva e os filhos menores da pessoa assassinada são lesados indiretos, pois obtinham da vítima do homicídio o necessário para sua subsistência. A privação de alimentos é uma consequência do dano. No caso do dano moral, pontifica Zannoni, os lesados indiretos seriam aquelas pessoas que poderiam alegar um interesse vinculado a bens jurídicos extrapatrimoniais próprios, que se satisfaziam mediante a incolumidade do bem jurídico moral da vítima direta do fato lesivo. P. ex.: o marido ou os pais poderiam pleitear indenização por injúrias feitas à mulher ou aos filhos, visto que estas afetariam também pessoalmente o esposo ou os pais, em razão da posição que eles ocupam dentro da unidade familiar. Haveria um dano próprio pela violação da honra da esposa ou dos filhos. Ter-se-á sempre uma presunção juris tantum de dano moral. “Em favor dos ascendentes, descendentes, cônjuges, irmãos, tios, sobrinhos e primos, em caso de ofensa a pessoas da família mortas ou ausentes” (RJTAMG, 79:158; STJ, REsp 521697/RJ — Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 20-3-2006). Essas pessoas não precisariam provar o dano extrapatrimonial, ressalvando-se a terceiros o direito de elidir aquela presunção. O convivente ou concubino, noivo, amigos, poderiam pleitear indenização por dano moral, mas terão maior ônus de prova, uma vez que deverão provar, convincentemente, o prejuízo e demonstrar que se ligavam à vítima por vínculos estreitos de amizade ou de insuspeita afeição.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro” (Enunciado n. 275, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “Dor moral – A agressão aos bens imateriais configura prejuízo moral. São invioláveis a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral consequente à sua violação” (STJ, 2ª T., REsp. 37.374-3 – MG, Rel. Min. Hélio Mosimann, j. em 28-9-1994).

• “Civil. Danos morais e materiais. Direito à imagem e à honra de pai falecido. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido” (STJ, 4ª T., REsp 521.697/RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. em 16-2-2006, DJ, 20-3-2006, p. 276).

• “Indenização – Danos morais – Espólio – Ofensa à honra do de cujus – Transmissibilidade do direito à indenização. A imagem da pessoa não se extingue com sua morte, não havendo impedimento que seus herdeiros pleiteiem ação indenizatória não prescrita, já que a eles caberia a defesa da memória do de cujus. Após a abertura da sucessão, caberá ao espólio o ajuizamento de ações no interesse do falecido, sendo ele parte legítima para intentar a ação indenizatória, em razão de ser tal direito de natureza patrimonial, que enseja, em caso de acolhimento da ação intentada, o aumento do patrimônio pertencente ao de cujus a ser dividido entre os herdeiros. Decisão: dar provimento” (RJTAMG, 79:158).

• “Direito administrativo. Apelações. Violação de sepultura em cemitério municipal. Violação de urna funerária. Responsabilidade objetiva do Estado. Situação causadora de dano moral. Irmão do morto. Legitimidade. Dano moral de natureza gravíssima. Majoração da indenização. Possibilidade. Multa diária. Previsão legal. Juros. Percentual. Honorários advocatícios. Redução. Possibilidade. Recursos parcialmente providos. O artigo 12, parágrafo único, do Código Civil, autoriza qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau, a pleitear indenização por danos morais, quando se tratar de reflexos de direitos da personalidade do morto, sendo que o dispositivo não condiciona o ajuizamento da ação à observância da ordem de vocação hereditária; a violação de sepultura e de urna funerária configura dano moral de natureza grave, de forma que, se as violações ocorreram por ordem de servidor público municipal, nas dependências de cemitério público municipal, é certo que o município responde objetivamente pelos danos morais causados ao irmão do morto” (TJMG, 4ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0699.07.071912-4/0021, Ubá, Rel. Des. Moreira Diniz, j. em 5-2-2009, DJEMG, 27-2-2009).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi acatada pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 12. O ofendido pode exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar indenização, em ressarcimento de dano patrimonial e moral, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou ausente, terá legitimação para requerer as medidas previstas neste artigo o cônjuge ou companheiro, ou, ainda, qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Histórico

• A redação primitiva do artigo, nos termos em que fora originariamente aprovada pela Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Salvo exigência médica, os atos de disposição do próprio corpo são defesos quando importarem diminuição permanente da integridade física, ou contrariarem os bons costumes. Parágrafo único. Admitir-se-ão, porém, tais atos para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. Posteriormente, por meio de emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. A finalidade da alteração promovida pelo Senado Federal foi imprimir redação mais clara e de melhor técnica legislativa. Tratou-se de mero aperfeiçoamento redacional.

Doutrina

• Disposição de partes separadas do próprio corpo, em vida, para fins terapêuticos: É possível doação voluntária, feita por escrito e na presença de testemunhas, por pessoa capaz, de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo para efetivação de transplante ou tratamento, comprovada a necessidade terapêutica do receptor, desde que não contrarie os bons costumes, nem traga risco para a integridade física do doador, nem comprometa suas aptidões vitais, nem lhe provoque deformação ou mutilação, pois não se pode exigir que alguém se sacrifique em benefício de terceiro (Lei n. 9.434/97, art. 9º, §§ 3º a 7º).

• Somente por exigência médica será possível suprimir partes do corpo humano para preservação da vida ou da saúde do paciente.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 6, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002, a locução “exigência médica” refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.

• Pelo Enunciado n. 276, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte: Admitido está o ato de disposição gratuita de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post mortem para fins científicos ou de transplante em paciente com doença progressiva ou incapacitante, irreversível por outras técnicas terapêuticas (Lei n. 9.434/97, art. 1º; e Dec. n. 2.268/97, art. 23).

• Princípio do consenso afirmativo: Consagra o princípio do consenso afirmativo, pelo qual a pessoa capaz deve manifestar sua vontade de dispor gratuitamente do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois de sua morte, com objetivo científico (p. ex., estudo de anatomia humana em universidade) ou terapêutico (p. ex., transplante de órgãos e tecidos).

• Revogação “sine die”: Quem vier a dispor para depois de sua morte do próprio corpo, no todo ou em parte, tem o direito de, a qualquer tempo, revogar livremente essa doação post mortem.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador” (Enunciado n. 277, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Princípio da autonomia: O profissional da saúde deve respeitar a vontade do paciente, ou de seu representante, se incapaz. Daí a exigência do consentimento livre e informado. Imprescindível será a informação detalhada sobre seu estado de saúde e o tratamento a ser seguido, para que tome decisão sobre a terapia a ser empregada.

• Princípio da beneficência: A prática médica deve buscar o bem-estar do paciente, evitando, na medida do possível, quaisquer danos e risco de vida. Só se pode usar tratamento ou cirurgia para o bem do enfermo.

• Princípio da não maleficência: Há obrigação de não acarretar dano ao paciente.

• Direito de recusa de algum tratamento arriscado: É direito básico do paciente o de não ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a terapia ou cirurgia e, ainda, o de não aceitar a continuidade terapêutica.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Histórico

• Na redação originalmente aprovada pela Câmara, o artigo em comento tinha a seguinte redação: “Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o nome patronímico”. A redação atual resultou de emenda apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza, substituindo as palavras “nome” e “patronímico” por “sobrenome”, que é a mais correta. Segundo o relator “o nome da pessoa é composto de prenome e sobrenome. Patronímico significa nome derivado do nome do pai, a exemplo de Rodrigues (filho de Rodrigo) e Fernandes (filho de Fernando). O emprego dessa erronia generalizou-se, mas apenas se justificava na tradição do patriarcalismo”.

Doutrina

• Nome civil da pessoa natural: O nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade.

• Elementos constitutivos do nome: Dois, em regra, são os elementos constitutivos do nome: o prenome, próprio da pessoa, que pode ser livremente escolhido, desde que não exponha o portador ao ridículo; e o sobrenome, que é o sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou estirpe, podendo advir do apelido de família paterno, materno ou de ambos.

• A aquisição do sobrenome pode decorrer não só do nascimento, por ocasião de sua inscrição no Registro competente, reconhecendo sua filiação, mas também da adoção (Lei. n. 8.069/90, art. 47, §§ 5º e 6º, acrescentados pela Lei n. 12.010/2009), do casamento, da união estável, ou ato de interessado, mediante requerimento ao magistrado. Urge lembrar que há possibilidade de advir de parentesco de afinidade em linha reta, pois pelo art. 57, § 8º, da Lei n. 6.015/73 (acrescentado pela Lei n. 11.924/2009): “o enteado ou enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”.

Julgados

• “Permite-se ao menino brasileiro, filho de imigrante chinês, a identificação de acordo com a vontade dos membros da família, um costume (inserção do nome escolhido pelo avô paterno na formação de um prenome composto) que não foi cumprido a tempo ou na ocasião do registro do nascimento. Retificação que, longe de provocar prejuízo social, somente produz benefícios para a dignidade humana dos envolvidos (arts. 1º, III, da CF e 58 da Lei n. 6.015/73). (...) A jurisprudência quebrou a rigidez da imutabilidade do prenome e até a lei contribui para este quadro promissor, pois a redação do art. 58 da Lei n. 6.015/73 (Lei n. 9.708/98) foi alterada para legalizar a substituição de prenome em desuso por apelidos conhecidos. É, sem dúvida, a consagração do direito de personalidade, variante da dignidade humana que constitui fundamento da Constituição Federal” (RT, 795:212).

• “Apelação cível. Pedido de autorização de registro civil de recém-nascido. Inclusão de apenas um dos patronímicos do genitor. Possibilidade. Ascendência familiar preservada. Exegese dos arts. 54 e 55 da Lei de Registros Públicos e art. 16 do Código Civil. Recurso conhecido e provido. I – A autonomia da vontade é, universalmente, um dos princípios basilares do direito civil de origem romano-canônica (civil law), desde que sintonizado com a norma de regência e não viole a ordem pública e os bons costumes. Em outros termos, verifica-se a permissão em todos os sistemas nomoempíricos prescritivos à prática de atos ou omissões que não sejam proibidos por lei ou não afrontem a ordem pública e os bons costumes. Por outro lado, é regra comezinha de hermenêutica jurídica a não distinção ou restrição pelo intérprete onde a lei não distingue ou restringe. Nessa toada, deve o aplicador da norma interpretá-la de maneira harmoniosa com os seus fins sociais e as exigências do bem comum, tendo-se como certo que, há muito, o julgador deixou de ser apenas a ‘boca da lei’, um simples operador de mera subsunção, passando a atuar no processo como agente político-jurídico de pacificação social, em busca incessante da composição das lides através da prestação de justa tutela jurisdicional. II – Denota-se da legislação pátria específica que a criança ao nascer haverá de ser registrada com o nome e prenome que lhe forem postos (LRP, art. 54, 4º). Considera-se como nome completo o prenome (simples e composto), sempre acrescido ao sobrenome (ou nome propriamente dito, simples ou composto) paterno, e, na falta deste, o da mãe, se forem conhecidos e não existir impedimento de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato (LRP, art. 55). Acerca da inclusão do sobrenome paterno, quando este se apresenta de maneira composta, o dispositivo legal em exame não exige que o infante seja registrado com dois ou mais patronímicos, ou, em caso de escolha de um deles, que o declarante indique, necessariamente, o último da ordem. III – Em outros termos, as vontades da lei e do legislador afiguram-se demasiadamente claras, na exata medida em que deixam transparecer que a regra a ser observada, neste particular, para o assento de nascimento, é no sentido de que ele deverá conter, entre outros elementos, o nome e o prenome, que forem postos à criança, de maneira a identificá-la com os seus ascendentes diretos. Destarte, não importa se o declarante acresce ao prenome do infante o sobrenome da mãe, ou, ainda, se faz uso de um ou diversos patronímicos do genitor. Da mesma forma, não diz a Lei qual o patronímico haverá de ser assentado no registro da criança, quando o pai possuir sobrenome composto. IV – Por estes motivos, o recurso merece ser conhecido e provido a fim de acolher-se a pretensão do genitor no sentido de facultar-lhe a opção por um de seus patronímicos para o assento de nascimento de sua filha, antecedido pelo sobrenome da mãe e o prenome escolhido” (TJSC, AC 2008.035688-4, da Capital Distrital do Norte da Ilha, Rel. Des. Subst. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 29-7-2008).

• “Apelação civil – Transexualismo – Retificação de registro civil – Nome e sexo – Cerceamento do direito de defesa reconhecido – Procedimento cirúrgico de transgenitalização realizado – É possível a alteração do registro de nascimento relativamente ao sexo e ao nome em virtude de realização da cirurgia de redesignação sexual. Vedação de extração de certidões referentes à situação anterior do requerente” (TJRS, AC 70013580055, Comarca de Porto Alegre, 8ª Câm. Cív, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 17-8-2006). Consulte: Bol. AASP, 2.359/3005, de 22-3-2004.

• “Admite-se a alteração do nome civil após o decurso do prazo de um ano, contado da maioridade civil, somente por exceção e motivadamente, nos termos do art. 57, caput, da Lei n. 6.015/73” (STJ, REsp 538.187/ RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-2-2005).

• “É admissível a alteração de prenome que imponha constrangimento ao seu titular. Circunstância que depende de noção subjetiva, que somente este pode aferir” (JTJ, Lex 232:182).

• “Se o prenome lançado no Registro Civil não representa a forma correta de grafia do nome originário, a retificação é de ser admitida” (RT, 581:190).

• “Alteração de prenome. Pretendida substituição por apelido público e notório. Admissibilidade. Inteligência do art. 58 da Lei 6.015/73, com a redação dada pela Lei 9.708/98” (RT, 767:311).

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Direito à honra objetiva como direito conexo ao direito ao nome: A pessoa tem autorização de usar seu nome e de defendê-lo de abuso cometido por terceiro, que, em publicação ou representação, venha a expô-la ao desprezo público — mesmo que não haja intenção de difamar — por atingir sua boa reputação, moral e profissional, no seio da coletividade (honra objetiva). Em regra, a reparação por essa ofensa é pecuniária, mas há casos em que é possível a restauração in natura, publicando-se desagravo.

Julgado

• “A pessoa natural ou jurídica que tem seu nome inscrito em cadastro de devedores tem o direito de ser informada do fato. A falta dessa comunicação poderá acarretar a responsabilidade da entidade que administra o banco de dados” (STJ, 4ª T., REsp, 285.401 – SP, Rel. Min. Rosado de Aguiar, j. em 19-4-2001).

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Uso de nome alheio em propaganda comercial: É vedada a utilização não autorizada de nome alheio em propaganda comercial, por ser o direito ao nome indisponível, admitindo-se sua relativa disponibilidade mediante consentimento de seu titular, em prol de algum interesse social ou de promoção de venda de algum produto, mediante pagamento de remuneração convencionada.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 278, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade”.

Julgado

• “Indenização – Uso indevido de nome e imagem – Comprovação – Utilização, sem consentimento, da reputação dos serviços prestados por hotel, do qual a autora é arrendatária, na propaganda de empreendimentos – Hipótese em que, porém, não se vislumbra qualquer prejuízo em razão de abalo à reputação da autora, não sendo cabível indenização por danos morais – Recursos não providos” (TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, AC 49.489-4, Rel. Leite Cintra, j. em 16-9-98).

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Proteção ao pseudônimo: Protege-se juridicamente o pseudônimo adotado, comumente, para atividades lícitas por literatos e artistas, dada a importância de que goza, por identificá-los no mundo das letras e das artes, mesmo que não tenham alcançado a notoriedade (RT, 440:67).

Julgado

• “Direito civil – Uso de pseudônimo – ‘Tiririca’ – Exclusividade – Inadmissibilidade. I – O pseudônimo goza da proteção dispensada ao nome, mas, por não estar configurado como obra, inexistem direitos materiais e morais sobre ele. II – O uso contínuo de um nome não dá ao portador o direito ao seu uso exclusivo. Incabível a pretensão do autor de impedir que o réu use o pseudônimo ‘Tiririca’, até porque já registrado, em seu nome, no INPI. III – Recurso especial não conhecido” (STJ, 3ª T., REsp, 555.483/SP, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, j. em 14-10-2003, DJ, 10-11-2003).

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Tutela do direito à imagem e dos direitos a ela conexos: A imagem-retrato é a representação física da pessoa como um todo ou em partes separadas do corpo, desde que identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretação dramática, cinematografia, televisão, sites etc., que requer autorização do retratado (CF de 1988, art. 5º, X). E a imagem-atributo é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas pela pessoa reconhecidos socialmente (CF de 1988, art. 5º, V). Abrange o direito: à própria imagem, ao uso ou à difusão da imagem; à imagem das coisas próprias e à imagem em coisas, palavras ou escritos ou em publicações; de obter imagem ou de consentir em sua captação por qualquer meio tecnológico. O direito à imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade, a honra etc. Embora possam estar, em certos casos, tais bens a ele conexos, isso não faz com que sejam partes integrantes um do outro (RT, 836:301, 790:384, 789:201, 782:236, 760:212, 747:408).

• Direito de interpretação, direito à imagem e direito autoral: O direito de interpretação, ou seja, o do ator numa representação de certo personagem, pode estar conexo com o direito à voz, à imagem e com o direito autoral. O autor de obra intelectual pode divulgá-la por apresentação pública, quando a obra é representada dramaticamente, executada, exibida, projetada em fita cinematográfica, transmitida por radiodifusão etc., e é neste terreno que se situa o contrato de representação e execução, de conteúdo complexo por se referir não só ao desempenho pessoal, mas também à atuação por meios mecânicos e eletrônicos dos diferentes gêneros de produção intelectual, suscetíveis de comunicação audiovisual e regulados pelos arts. 29, VIII, a e b, 46, VI, e 68 a 76 da Lei n. 9.610/98. Na representação pública há imagens transmitidas para difundir obra literária, musical ou artística que deverão ser tuteladas juridicamente, junto com os direitos do autor. Os direitos dos artistas, intérpretes e executantes são conexos aos dos escritores, pintores, compositores, escultores etc. (Lei n. 9.610/98, art. 89). Logo, podem eles impedir a utilização indevida de suas interpretações, bem como de sua imagem.

• Proteção da imagem como direito autoral: A imagem é protegida pelo art. 5º, XXVIII, a, da CF, como direito autoral, desde que ligada à criação intelectual de obra fotográfica, cinematográfica, publicitária etc.

• Limitações ao direito à imagem: Todavia, há certas limitações do direito à imagem, com dispensa da anuência para sua divulgação, quando: a) se tratar de pessoa notória, pois isso não constitui permissão para devassar sua privacidade, pois sua vida íntima deve ser preservada. A pessoa que se torna de interesse público, pela fama ou significação intelectual, moral, artística ou política não poderá alegar ofensa ao seu direito à imagem se sua divulgação estiver ligada à ciência, às letras, à moral, à arte e à política. Isto é assim porque a difusão de sua imagem sem seu consenso deve estar relacionada com sua atividade ou com o direito à informação; b) se referir a exercício de cargo público, pois quem tiver função pública de destaque não poderá impedir que, no exercício de sua atividade, seja filmada ou fotografada, salvo na intimidade; c) se procurar atender à administração ou serviço da justiça ou de polícia, desde que a pessoa não sofra dano à sua privacidade; d) se tiver de garantir a segurança pública nacional, em que prevalecer o interesse social sobre o particular, requerendo a divulgação da imagem, p. ex., de um procurado pela polícia ou a manipulação de arquivos fotográficos de departamentos policiais para identificação de delinquente. Urge não olvidar que o civilmente identificado não possa ser submetido a identificação criminal, salvo nos casos autorizados legalmente (CF, art. 5º, LVIII); e) se buscar atender ao interesse público, aos fins culturais, científicos e didáticos; f) se houver necessidade de resguardar a saúde pública. Assim, portador de moléstia grave e contagiosa não pode evitar que se noticie o fato; g) se obtiver imagem, em que a figura seja tão somente parte do cenário (congresso, enchente, praia, tumulto, show, desfile, festa carnavalesca, restaurante etc.), sem que se a destaque, pois se pretende divulgar o acontecimento e não a pessoa que integra a cena; h) se tratar de identificação compulsória ou imprescindível a algum ato de direito público ou privado.

• Reparação do dano à imagem: O lesado pode pleitear a reparação pelo dano moral e patrimonial (Súmula 37 do STJ) provocado por violação à sua imagem-retrato ou imagem-atributo e pela divulgação não autorizada de escritos ou de declarações feitas. Se a vítima vier a falecer ou for declarada ausente, serão partes legítimas para requerer a tutela ao direito à imagem, na qualidade de lesados indiretos, seu cônjuge, ascendentes ou descendentes e também, no nosso entender, o convivente, visto ter interesse próprio, vinculado a dano patrimonial ou moral causado a bem jurídico alheio. Este parágrafo único do art. 20 seria supérfluo ante o disposto no art. 12, parágrafo único.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações” (Enunciado n. 279, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Julgados

• Direito autoral — Dublagem — Série “24 horas” — Voz brasileira do personagem principal — Veiculação e distribuição em dvd’s e em televisão aberta sem autorização expressa do autor — Violação ao seu direito caracterizada — Dano material e moral — Valores bem fixados, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade — Recursos improvidos (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., Ap. 528.962.4/4-00, Rel. Des. Berreta da Silveira, j. 8-4-2008).

• “Se é certo que a Carta de Outubro proclama, reconhece e protege o direito à liberdade de imprensa, menos verdade não é que este direito não é ilimitado e por isso deve ser exercido com responsabilidade e em harmonia com outros direitos, especialmente com o direito que todos temos à honra e à boa imagem, não se prestando, portanto, a informação jornalística como instrumento para denegrir ou macular a honra das pessoas. 1.1 – A honra, para o padre Antonio Vieira, ‘é um bem imortal. A vida, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar conto, nem fim, porque os seus são eternos. A vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas. A fama vive nas almas, na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida em mármores e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma forma. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infância afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal; menos cruel e mais piedosa se o puder matar’ (Sermões). 2 – A própria Constituição estabelece limites ao exercício da plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, considerando-se a proteção a outros direitos conferida pelo mesmo texto constitucional, os quais repousam no art. 5º, incisos IV, V, X, XII e XIV. 3 – Considerando que o veículo de imprensa noticiou fatos inverídicos, não obstante objeto de inquérito policial e de posterior processo em juízo, com prova documental no sentido de que foram cometidas as irregularidades apontadas pela parte autora, não se trata de exercício regular do direito constitucional de informar ao público aquilo que lhe é de interesse, quando publica notícia de que fora demitido por justa causa, quando a Justiça do Trabalho já havia decidido em sentido contrário ou ainda quando a reunião com membros do Ministério Público foi para alteração de testemunha; ainda que se considere, sobretudo, quando flagrante o desvio de dinheiro de banco público, lesando o erário. 4 – Dado parcial provimento ao recurso da parte requerida, para reduzir o valor da reparação do dano moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigido monetariamente a partir da data da prolação da sentença e acrescido de juros conforme consta da sentença” (TJPR, 8ª Câm. Cível, AP 0408525-2-Apucarana – PR, Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha, j. em 19-12-2007, v.u., BAASP, 2568:1500-9.1).

• “Recurso de Apelação – Lei de Imprensa – Direito constitucional e civil – Pedido de indenização por dano moral – Liberdade de imprensa que não isenta a empresa jornalística de arcar com o pagamento de indenização por dano moral quando publica matéria ofensiva à honra – Exposição da honra da parte autora lançando dúvidas a respeito do seu comportamento - Atividade de risco – Código Civil, art. 927, parágrafo único.

1 – Se é certo que a carta de outubro proclama, reconhece e protege o direito à liberdade de imprensa, menos verdade não é que esse direito não é ilimitado e por isso deve ser exercido com responsabilidade e em harmonia com outros direitos, especialmente com o direito que todos temos à honra e à boa imagem, não se prestando, portanto, a informação jornalística como instrumento para denegrir ou macular a honra das pessoas. 1.1 – A honra, para o padre ANTONIO VIEIRA, “ é um bem imortal. A vida, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe dá de achar conto, nem fim, porque os seus são eternos. A vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas. A fama vive nas almas, na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida em mármores e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma forma. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infâmia afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal; menos cruel e mais piedosa se o puder matar” (Sermões). 2 – A própria Constituição estabelece limites ao exercício da plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, considerando-se a proteção a outros direitos conferida pelo mesmo texto constitucional, os quais repousam no art. 5º, incisos IV, V, X, XII e XIV. 3 – Considerando que o veículo de imprensa noticiou fatos verídicos, isto é, que uma comissão formada por alunos e professores denuncia a má administração em escola..., o diretor foi acusado de bater cartão de ponto sem cumprir carga horária, denúncia encaminhada ao Ministério Público, com abaixo-assinado contendo mais de 500 assinaturas, cumpriu informar ao público aquilo que lhe é de interesse quando publica notícia que reflete o que ocorreu. 4 – A matéria jornalística objurgada somente cumpriu a missão democraticamente reservada à imprensa por meio de narração dos fatos sem o ânimo de injuriar, difamar ou caluniar. 5 – Não configurado na espécie, por nenhuma das formas previstas nos arts. 12 e ss. da Lei de Imprensa, o abuso a que alude o art. 49, como violador de direito e prejudicial à recorrente, de modo a sustentar a sua pretensão de reparação civil de eventuais danos morais. Recurso conhecido e não provido” (TJPR – 8ª Câm. Cível, Recurso de ACI 387.743-8 - Foz do Iguaçu – PR, Rel. Des. convocadoJ. S. Fagundes Cunha, j. 2-7-2009, v. u, BAASP, 2654:1761-02).

• “Indenização – Responsabilidade civil, Lei de Imprensa – Dano moral – Abuso no exercício da liberdade de expressão – Inocorrência – Verba não devida – Jornal que publica notícia de fato verossímil, pertinente à administração pública e objeto de investigação da Câmara e da autoridade policial – Intenção ofensiva que não se presume. Publicação de notícia de fato verossímil, pertinente à administração pública e objeto de investigações da Câmara e da autoridade policial, não caracteriza abuso no exercício de liberdade de imprensa, à qual não se deve nunca presumir intenção ofensiva” (AC 249.226-1 – Presidente Prudente, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Cezar Peluso, j. em 6-8-1996, v. u.).

• “Responsabilidade civil de empresa jornalística – Publicação jornalística – Ação de indenização – Dano moral – Inocorrência – Improcedência do pedido – Sentença. Arguição de nulidade por cerceamento de defesa. Rejeição – Processo em que as partes haviam declarado não terem provas outras a produzir. Ação de indenização por dano moral contra jornal com base no direito comum. Decadência. Não reconhecimento se o pedido não teve como supedâneo a Lei de Imprensa. Notícia publicada em linguagem chula, tecendo comentários sobre cena de novela vivida pela autora, atriz de filmes pornográficos. Inexistência de dano moral, em face de aberta intimidade da autora com a pornografia. Improcedência da ação mantida com a imposição à autora das sanções da sucumbência. Críticas feitas pela Câmara à inércia do legislador ordinário em editar a Lei federal prometida no art. 220, § 3º, IV, da Constituição Federal, para coibir a onda de desrespeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família perpetrados pelos órgãos de comunicação” (TJRJ, 7ª Câm. Civil, AC 1205/97, Rel. Des. Áurea Pimentel Pereira).

• “Recurso especial – Ação de indenização – Danos morais – Publicação de matéria jornalística ofensiva à honra de advogado – Liberdade de informação e de informação – Direitos relativizados pela proteção à honra, à imagem e à dignidade dos indivíduos – Veracidade das informações e existência de dolo na conduta da empresa jornalística – Reexame de provas – Impossibilidade – Aplicação do Enunciado n. 7 da Súmula STJ – Quantum indenizatório – Revisão pelo STJ – Possibilidade – Valor exorbitante – Existência, na espécie – Recurso especial parcialmente provido.

I – A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constituem direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. II – A revisão do entendimento do Tribunal a quo acerca da não veracidade das informações publicadas e da existência de dolo na conduta da empresa jornalística, obviamente, demandaria revolvimento dessas provas, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 07/STJ. III – É certo que esta Corte Superior de Justiça pode rever o valor fixado a título de reparação por danos morais, quando se tratar de valor exorbitante ou ínfimo. IV – Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 783.139-ES, Rel. Massami Uyeda, j. 11-12-2007).

• “Ação de reparação de danos — Divulgação de matéria com fotografia de cão de propriedade do autor, sem a respectiva autorização — Sentença improcedente — Inconformismo do autor — Ausência de especificação do pedido — Causa de pedir que se esteia no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal — Inadmissibilidade de indenização por danos morais, eis que inexistente violação a direito de personalidade — Animal não é sujeito de direito à proteção do uso de imagem — Descabimento, outrossim, de indenização por danos materiais, no campo do direito autoral, haja vista que o apelante não demonstrou ter a propriedade intelectual da fotografia de seu cão — Manutenção da sentença — Recurso desprovido” (TJSP, 6ª Câm. Dir. Priv., Ap. 247.779-4/0-00, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. 21-5-2009).

• “I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia; II – A utilização da imagem de cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenização; III – O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada; IV – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral” (STJ, 4ª T., REsp 267.529, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 3-10-2000, DJ, 18-12-2000).

• “A publicação, em jornal, de fotografia, sem a autorização exigida pelas circunstâncias, constitui ofensa ao direito de imagem, não se confundindo com o direito de informação” (STJ, 3ª T., AI 334.134 – AgRg, Min. Ari Pargendler, j. em 11-12-2001).

• “Dano moral. Publicação de notícia ofensiva à imagem de delegado de polícia. Fato que diz respeito ao interesse público, devendo ser exposto ao conhecimento de todos. Ação improcedente” (RJTJSP, Lex, 145:108).

• “Ação indenizatória. Caricatura adornando porta de banheiro de bar temático. Mácula à imagem do autor e seu uso para divulgação do bar, aproveitando-se da notoriedade das pessoas envolvidas (...). Danos materiais e morais inegáveis” (TJRJ, 15ª C.C., Ap. Cív. 2001.001.15055, Rel. Des. Galdino Siqueira Netto, j. em 26-3-2003).

• “Responsabilidade civil – Dano moral – Exibição da imagem do autor em programa conhecido como ‘teste de fidelidade’ – Provas que autorizam concluir que as imagens foram gravadas com conhecimento do autor, sendo a transmissão por ele autorizada, conforme documento juntado aos autos – Sentença de improcedência – Recurso improvido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., Ap. 582.746-4/4-00, Rel. Oscarlino Moeller, j. em 27-8-2008).

• “Responsabilidade civil – Dano moral – Programa de televisão – Imagem – Encenação montada – Simulação de flagrante – Divulgação desautorizada – Violação do direito à intimidade – Intromissão indiscreta e descortês na vida privada – Dano moral – Quantificação – É inquestionável direito da pessoa, posto que respeitante à personalidade, em não ter divulgada a sua imagem, tenha ou não a divulgação fins lucrativos. Caso em que a autora, em logradouro público, se viu enredada em cena de cunho constrangedor e que, posto solicitada, desautorizou fosse reproduzida em programa de televisão, o que, no entanto, não impediu a emissora de fazê-lo, o que, segundo alega, causou-lhe situações embaraçosas negativas para o meio social em que vive. Sentença cuidadosamente elaborada, versada em brilhante linguagem, e que apenas se modifica em pequena parte para elevar o valor do dano moral, dando-lhe com isso provimento ao primeiro apelo, negando-se provimento ao segundo e não se tomando conhecimento do terceiro” (TJRJ, 10ª Câm., AC 987/2000-RJ, Rel. Des. Jayro dos Santos Ferreira, j. em 4-4-2000).

• “Clonagem eleitoral enganosa: o clone de Enéas: abuso, insolúvel no processo de registro da candidatura, a ser coibido no curso do processo eleitoral. I. Cidadão que, aproveitando-se de sua semelhança com Enéas Ferreira Carneiro – conhecido ex-candidato à Presidência da República e a inclusão no seu registro civil, do nome do sósia famoso, de quem imita os gestos, a voz e o modo de falar notórios – filia-se a partido diverso do seu e candidata-se à Câmara dos Deputados, à qual também é candidato o verdadeiro Enéas. 2. Registro da candidatura do clone impugnado pelo Prona – Partido de Enéas -, mas deferido pelo TRE/SP que, no entanto, lhe vedou a utilização, na urna e na propaganda eleitoral, do nome do candidato que imita. 3. Recursos de ambas as partes contra a decisão do TRE de inviável conhecimento como recurso especial, à falta de seus requisitos mínimos, a começar da inexistência sequer de alegação de contrariedade à lei ou de dissídio de julgados. 4. Denúncia de propaganda eleitoral enganosa do candidato-clone, que, proibido de anunciar-se como Enéas, não declina seu próprio original, com o qual se lhe deferiu o registro, e continua a arremedar o modelo, tentando passar-se por ele: abuso malicioso da imagem alheia que, embora não viabilize o recurso do partido que teme sofrer prejuízos eleitorais com a farsa, pode e deve ser coibido pelos órgãos locais competentes da Justiça Eleitoral, de modo a impedir ou minimizar os efeitos da concorrência desleal e a indução a erro aos eleitores: plausibilidade, se adequadamente trilhadas as vias processuais adequadas, da determinação de providências que impeçam ou reprimam o enleio malicioso” (TSE, REsp Eleitoral 20.156-São Paulo, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 12-9-2002).

• STJ, Súmula 403. Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Direito projetado

• Pelas razões acima expostas sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza a retirada do parágrafo único.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Histórico

• Esse dispositivo não constava do texto original do anteprojeto, tendo sido acrescentado pela Câmara dos Deputados, durante a 1ª fase, por emenda substitutiva do Deputado Ernani Sátyro, então relator-geral. O Senado Federal não procedeu a qualquer alteração no dispositivo. Retornando o projeto à Câmara, procedeu-se apenas uma alteração para substituir “pessoa física” por “pessoa natural” (vide Histórico ao art. 6º).

Doutrina

• Inviolabilidade da vida privada: O direito à vida privada da pessoa contém interesses jurídicos, por isso seu titular pode impedir ou fazer cessar invasão em sua esfera íntima, usando para sua defesa: mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, mandado de segurança, cautelares inominadas e ação de responsabilidade civil por dano moral e/ou patrimonial.

Julgados

• “Imprensa. Liberdade. Limite. Divulgação de procedimento judicial. Processo que corre em segredo de justiça. Direito da intimidade das pessoas que não pode ser violado. Possibilidade somente da divulgação da existência do processo e sua tramitação. A lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (RJTJSP, Lex, 155:240).

• “Dano moral – Revista pessoal. O que caracteriza dano moral ao empregado não é a simples conduta do empregador que procede à revista pessoal, mas a forma constrangedora com que isso ocorre, como no caso de ser feita em local visível à clientela” (TRT, 12ª R., RO – V 01474-2004-014-12-00-8 – (09840/2005), Florianópolis, 1ª T., Rel. Juiz Edson Mendes de Oliveira, j. em 3-8-2005).

• “O poder diretivo do empregador, que contempla a chancela da fiscalização do dever de pontualidade atribuído ao empregado, não é absoluto. Isso porque ele encontra limitação em outra garantia fundamental que resguarda a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem dos trabalhadores. Nesta sistemática, o tratamento desproporcional, constrangedor e até mesmo discriminatório adotado pelo empregador desvirtua-se dos fins regulares de contrato de trabalho, devendo ser considerada ilícita a situação de sujeição imposta ao autor, quando este chegava atrasado às reuniões da empresa e tinha que se submeter a ‘brincadeiras’ vexatórias de imitar animais, travestis ou, ainda, beijar outros companheiros de trabalho. A adoção desse tipo de tratamento vexatório caracteriza o ato ilícito, na medida em que houve o extrapolamento do poder diretivo do empregador. A obrigação de indenizar, neste caso, materializa-se em face da identificação do nexo casual entre o ato ilícito e a lesão ao direito subjetivo amparado pelo art. 5º, X, da CF/88” (TRT, 23ª R., RO 00210.2004.036.23.00.4 – Cuiabá, Rel. Juiz Tarcísio Valente, DJMT, 31-8-2005, p. 37).

• “Concessão, à autoridade policial, de acesso aos dados cadastrais dos usuários de serviços telefônicos e ao rastreamento das ligações por eles efetuadas e recebidas, sem que haja uma investigação específica ou suspeita de crime baseada em fato determinado. Inadmissibilidade. Violação da privacidade e da intimidade que independe da interceptação das conversas telefônicas propriamente ditas. Sigilo constitucionalmente garantido que não se refere somente às escutas telefônicas, mas também aos números chamados, às ligações recebidas, à duração de cada uma, entre outros. Segurança concedida para cassar a decisão que determinou a quebra de sigilo dos dados telefônicos” (TJSP, 6ª Câm. do 3º Grupo da Seção Criminal, MS 470.941.3/9-0000-000-Ibitinga-SP, Rel. Des. Marco Antonio, j. em 9-2-2006, v.u.).

Capítulo III — DA AUSÊNCIA

Seção I — Da curadoria dos bens do ausente

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Histórico

• A redação primitiva do artigo, nos termos em que fora originariamente aprovada pela Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem que dela haja notícia, se não houver deixado representante ou procurador, a quem toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador”. Posteriormente, por meio de emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. A finalidade da alteração promovida pelo Senado Federal foi imprimir uma redação mais apropriada ao caso, inclusive sob o ângulo da técnica jurídica. Embora o Código de 1916 usasse a mesma forma, “a quem toque” (art. 463), a ideia de vínculo com a administração dos bens do ausente aconselhou a alteração.

Doutrina

• Curatela do ausente: Verificado o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, sem dar qualquer notícia de seu paradeiro e sem deixar procurador, ou representante, para administrar seus bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, seja ou não parente, bastando que tenha interesse pecuniário, ou do Ministério Público, nomeará um curador para administrar seu patrimônio, resguardando-o. Não havendo bens, não se terá nomeação de curador. Em caso de ausência, a curadoria é dos bens do ausente e não da pessoa do ausente. Há quem ache, acertadamente, não se tratar de ausência o desaparecimento de alguém num acidente aéreo, rodoviário, ferroviário etc. em que, pelos indícios, a sua morte parece óbvia, apesar de não ter sido encontrado seu cadáver, já que não há incerteza de seu paradeiro.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado por sentença, não corre a prescrição contra o ausente” (Enunciado n. 156, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Julgado

• “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio, sem que dela haja notícia, se não houver deixado representante, ou procurador, a quem toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, nomear-lhe-á curador – Declaração de ausência – Citação – Ato levado a efeito na fase inicial do procedimento, visando o chamamento do desaparecido – Inadmissibilidade, pois trata-se de procedimento não previsto em lei – Juiz, somente após a declaração de ausência, feita a arrecadação, mandará publicar editais, anunciando o ato e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. O procedimento para o pedido de declaração de ausência está previsto no art. 1.159 et seq do CP, e só após a declaração da ausência, feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais, anunciando a arrecadação, chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. Portanto, não está previsto, na fase inicial do procedimento, o chamamento do desaparecido, por via de citação” (Ap. 2.000.001.15.998, 14ª Câm., Rel. Des. Mauro Fonseca Pinto Nogueira, DORJ, 28-6-2001, j. em 13-3-2001).

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Histórico

• O presente dispositivo praticamente não sofreu qualquer alteração relevante ou de mérito, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Curadoria dos bens do ausente com procurador: A nomeação de curador a bens de um ausente dar-se-á mesmo que ele tenha deixado procurador que se recuse a administrar seu patrimônio ou que não possa exercer ou continuar o mandato, seja por ter ocorrido o término da representação a termo, seja por sua renúncia, não aceitando a fortiori o mandato, seja por sua morte ou incapacidade. O mesmo se diga se os poderes outorgados ao procurador forem insuficientes para a gestão dos bens do ausente. Com isso, o ausente ficará sem representante que venha a gerir seu patrimônio, urgindo, pois, que se nomeie curador.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Fixação judicial dos poderes e deveres do curador dos bens do ausente: O curador dos bens do ausente, uma vez nomeado judicialmente, terá seus deveres e poderes estabelecidos pelo juiz, de conformidade com as circunstâncias do caso. Logo, o magistrado, conforme o caso, no ato da nomeação determinará pormenorizadamente as providências a serem tomadas e as atividades a serem realizadas, observando os dispositivos legais, sempre no que forem aplicáveis, reguladores da situação similar dos tutores e curadores, para que a atuação do curador dos bens do ausente seja realmente eficiente e responsável.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Histórico

• O texto original do projeto dispunha: “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato há mais de cinco anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador”. Emenda apresentada perante o Senado da República deu ao dispositivo a redação atual, compatibilizando-o com a Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 226, § 6º, diminuiu de 5 (cinco) para 2 (dois) anos o período de comprovada separação de fato para efeito de divórcio.

Doutrina

• Cônjuge do ausente como curador legítimo: A curadoria dos bens do ausente deverá ser deferida, se casado for, não estando separado judicialmente, ou mesmo extrajudicialmente, ou, ainda, de fato por mais de dois anos antes da declaração de ausência, ao seu cônjuge, ou companheiro, para que seu patrimônio não se perca ou deteriore, assumindo sua administração. Ante o interesse na conservação dos bens do ausente, qualquer que seja o regime matrimonial de bens, seu curador legítimo será seu cônjuge.

• Nomeação de curador dos bens do ausente na falta do cônjuge: Se o ausente que deixou bens não tiver consorte, nomear-se-ão os pais do desaparecido como curador, e, na falta destes, os descendentes, desde que tenham idoneidade para exercer o cargo.

• Ordem de nomeação entre os descendentes: Na curadoria dos bens do ausente cabível a descendente seguir-se-á o princípio de que os mais próximos excluem os mais remotos.

• Escolha de curador dos bens de ausente pelo órgão judicante: Na falta de cônjuge, ascendente ou descendente do ausente, competirá ao juiz a escolha do curador, desde que idôneo a exercer o cargo.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente” (Enunciado n. 97, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002).

DIREITO PROJETADO

• PL n. 699/2011:

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja divorciado ou separado, judicialmente ou de fato, antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

Seção II — Da sucessão provisória

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Duração da curatela dos bens do ausente: A curadoria dos bens do ausente perdura por um ano, durante o qual o juiz ordenará a publicação de editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer para retomar seus haveres (CPC, art. 1.161).

• Abertura da sucessão provisória: Passado um ano da arrecadação dos bens do ausente sem que se saiba do seu paradeiro, ou, se ele deixou algum representante, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se abra, provisoriamente, a sucessão, cessando a curatela (CPC, art. 1.162, III).

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I — o cônjuge não separado judicialmente;

II — os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III — os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV — os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Histórico

• A redação original do caput, tal como fora concebida no anteprojeto, era a seguinte: “Somente se consideram, para esse efeito, interessados: (...)”. Posteriormente, mediante emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. Segundo o Deputado Ricardo Fiuza, “a finalidade da alteração promovida pelo Senado Federal, ao fazer referência ao artigo anterior, cujo objeto é mencionado de imediato, obedeceu à melhor técnica legislativa. Sendo distintos, embora muitas vezes vinculados, os artigos, reportar-se um ao outro diretamente é sempre melhor, e de maior clareza, do que aludir a seu conteúdo, ou a parte dele. O resultado consistiu numa redação mais clara e de melhor técnica legislativa”. Também no inciso II havia a exigência de que o testamento fosse público, que foi abolida ainda pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto.

Doutrina

• Legitimidade para promover a sucessão provisória: A sucessão provisória poderá ser requerida por qualquer interessado: a) cônjuge não separado judicialmente; b) herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; c) pessoas que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte, ou seja, se houver legado, fideicomisso, doação com cláusula de reversão; d) credores de obrigações vencidas e não pagas (CPC, art. 1.163, § 1º).

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Histórico

• O § 1º, tal como foi aprovado pela Câmara dos Deputados, tinha o seguinte enunciado: “Findo o prazo do art. 26, e não havendo absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente”. Mediante emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, relator-geral do projeto no Senado Federal, foi suprimido o advérbio “absolutamente”, ganhando o dispositivo a redação atual. Nas justificativas apresentadas perante o Senado Federal registrou-se que “tal supressão decorre da desnecessidade do uso de tal advérbio, vez que, considerando-se o § 1º do art. 28 isoladamente, ou em conexão com o art. 26, não há qualquer alteração quanto à situação da inexistência de interessados na sucessão provisória”.

Doutrina

• Abertura da sucessão provisória pelo Ministério Público: Se, findo o prazo legal de um ano, não houver interessado na sucessão provisória, ou se entre os herdeiros houver interdito ou menor, competirá ao Ministério Público requerer a abertura da sucessão provisória (CPC, art. 1.163, § 2º).

• Efeitos da sentença declaratória da abertura da sucessão provisória: A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória produzirá efeitos somente 180 dias depois de sua publicação pela imprensa. Assim que transitar em julgado, ter-se-á a abertura do testamento, se houver, e proceder-se-á ao inventário e partilha dos bens como se fosse o ausente falecido (CPC, art. 1.165).

• Ausência de herdeiro: Se, dentro de trinta dias do trânsito em julgado da sentença que manda abrir a sucessão provisória, não aparecer nenhum interessado, ou herdeiro, que requeira o inventário, sendo a sucessão requerida pelo Ministério Público, ordenar-se-á a arrecadação dos bens e a herança será considerada jacente (CPC, art. 1.165, parágrafo único; CC, arts. 1.819 a 1.823).

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Histórico

• O presente dispositivo na redação original do Projeto n. 634 referia-se a “títulos da dívida pública da União ou dos Estados”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação, substituiu a expressão por “títulos garantidos pela União”.

Doutrina

• Conversão de bens: Para garantir ao ausente a devolução de seus bens, por ocasião de sua volta, o juiz, antes da partilha, deverá ordenar a conversão, por meio de hasta pública, dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos públicos ou privados garantidos pela União, adquiridos com o produto obtido.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Imissão na posse dos bens do ausente: Os herdeiros que forem imitidos na posse dos bens do ausente deverão dar garantias de sua devolução mediante penhor ou hipoteca proporcionais ao quinhão respectivo (CPC, art. 1.166), exceto se ascendentes, descendentes ou cônjuge, desde que comprovada a sua qualidade de herdeiros.

• Falta de condição para prestar garantia: Se o herdeiro que tiver direito à posse provisória não puder prestar as garantias exigidas no caput deste artigo, não poderá entrar na posse dos bens, que ficarão sob a administração de um curador, ou de outro herdeiro designado pelo magistrado, que se prontifique a prestar a referida garantia.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração de conteúdo, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Alienação de imóveis do ausente: Os imóveis do ausente, não só os arrecadados, mas também os convertidos por venda dos móveis, não poderão ser alienados, salvo em caso de desapropriação, ou hipotecados, por ordem judicial, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Representação ativa e passiva do ausente: Os sucessores provisórios, uma vez empossados nos bens, ficarão representando ativa e passivamente o ausente; logo, contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro, após a abertura da sucessão provisória, àquele se moverem. Consequentemente, o curador dos bens do ausente não mais será o representante legal, pois, uma vez que os herdeiros, em caráter provisório, entraram na posse da herança, justificativa alguma há para que o curador continue na representação daqueles bens, quer ativa, quer passivamente, ou seja, como réu ou como autor.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Direito aos frutos e rendimentos dos bens do ausente: Se o sucessor provisório do ausente for seu descendente, ascendente ou cônjuge, terá a propriedade de todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem, podendo deles dispor como quiser. Se se tratar de outros sucessores que não aqueles acima enumerados, sendo, p. ex., parentes colaterais, deverão converter a metade desses rendimentos e frutos em imóveis ou títulos de dívida pública, a fim de garantir sua ulterior e possível restituição ao ausente. Tal capitalização deverá ser feita de acordo com o Ministério Público, que, além de determinar qual o melhor emprego da metade daqueles rendimentos, deverá fiscalizá-lo.

• Prestação de contas do sucessor provisório: Os sucessores provisórios deverão prestar contas, anualmente, ao juiz, do emprego da metade dos frutos e rendimentos.

• Efeito da prova de ausência voluntária e injustificada: Se o ausente aparecer e ficar comprovado que sua ausência foi voluntária e injustificada, ele perderá, em favor dos sucessores provisórios, a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Direito do excluído da posse provisória: O sucessor provisório que não pôde entrar na posse de seu quinhão, por não ter oferecido a garantia legal, poderá justificar-se provando a falta de recursos, requerendo, judicialmente, que lhe seja entregue metade dos frutos e rendimentos produzidos pela parte que lhe caberia, e que foi retida, para poder fazer frente à sua subsistência.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prova da data certa da morte do ausente: Se se provar cabalmente durante a sucessão provisória a data certa da morte do ausente, o direito à herança retroagirá àquela época; logo, considerar-se-á, a partir de então, aberta a sucessão em prol dos herdeiros que legal e comprovadamente o eram àquele tempo. Com isso, a sucessão provisória converter-se-á em definitiva (CPC, art. 1.167, I).

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Retorno do ausente: Retornando o ausente ou enviando notícias suas, cessarão para os sucessores provisórios todas as vantagens, ficando obrigados a tomar medidas assecuratórias até a devolução dos bens a seu dono, conservando-os e preservando-os, sob pena de perdas e danos.

• Sucessores provisórios como herdeiros presuntivos: Os sucessores provisórios são herdeiros presuntivos, uma vez que administram patrimônio supostamente seu; o real proprietário é o ausente, cabendo-lhe, também, a posse dos bens, bem como os seus frutos e rendimentos, ou seja, o produto da capitalização ordenada pelo art. 33 do Código Civil. O sucessor provisório, com o retorno do ausente, deverá prestar contas dos bens e de seus acrescidos, devolvendo-os, assim como, se for o caso, os sub-rogados, se não mais existirem.

Seção III — Da sucessão definitiva

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Sucessão definitiva: A sucessão definitiva poderá ser requerida dez anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu abertura de sucessão provisória (CPC, art. 1.167, II).

• Efeitos da abertura da sucessão definitiva: Com a sucessão definitiva, os sucessores: a) passarão a ter a propriedade resolúvel dos bens recebidos; b) perceberão os frutos e rendimentos desses bens, podendo utilizá-los como quiser; c) poderão alienar onerosa ou gratuitamente tais bens; e d) poderão requerer o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Abertura de sucessão definitiva de ausente com oitenta anos: Se se provar que o ausente conta oitenta anos de idade e que de cinco datam as últimas notícias suas (CPC, art. 1.167, III), poder-se-á ter a abertura da sucessão definitiva, considerando-se a média de vida da pessoa, mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Histórico

• O caput do artigo não sofreu qualquer alteração. A redação é a mesma do projeto original, sendo que o mesmo não ocorreu com o parágrafo único. A redação original do parágrafo único do artigo em tela, tal como fora originalmente proposta à Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Se, nos dez anos deste artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, a plena propriedade dos bens arrecadados passará ao Estado, ao Distrito Federal, ou Território, se o ausente era domiciliado nas respectivas circunscrições”. Ainda no período inicial de tramitação do projeto na Câmara, fora apresentada emenda substituindo “Estado” por “Município” e suprimindo a referência a “Território”. Posteriormente, durante a tramitação no Senado, por emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. Segundo o Senador Josaphat, “a emenda pretendeu compatibilizar o dispositivo com a Lei n. 8.049, de 20 de junho de 1990, que elege, como critério da arrecadação de bens objeto de herança pelos entes públicos, a localização dos respectivos bens. Além de fazer retornar ao texto a figura dos territórios, que embora inexistentes nos dias atuais, podem vir a ser criados futuramente”.

Doutrina

• Regresso do ausente ou de seu herdeiro necessário: Se o ausente, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, apenas poderá requerer ao magistrado a devolução dos bens existentes no estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros ou interessados receberam pelos alienados depois daquele tempo (CPC, art. 1.168), respeitando-se, assim, os direitos de terceiro.

• Declaração da vacância dos bens do ausente: Se, nos dez anos a que se refere o caput do artigo ora examinado, o ausente não retornar, e nenhum interessado requerer a sucessão definitiva, os bens serão arrecadados como vagos, passando sua propriedade plena ao Município, ao Distrito Federal, se situados nas respectivas circunscrições, ou à União, se localizados em território federal. A União, o Estado e o Distrito Federal ficarão obrigados a aplicar tais bens em fundações destinadas ao ensino (Dec.-Lei n. 8.207/45, art. 3º).

Título II — DAS PESSOAS JURÍDICAS

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conceito de pessoa jurídica: A pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certas finalidades, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.

• Classificação da pessoa jurídica quanto à sua função e capacidade: Quanto às funções e capacidade, as pessoas jurídicas são de direito público e de direito privado.

• As pessoas jurídicas de direito público podem ser: a) de direito público externo (CC, art. 42), regulamentadas pelo direito internacional público, abrangendo: nações estrangeiras, Santa Sé e organismos internacionais (ONU, OEA, UNESCO, FAO etc.); b) de direito público interno de administração direta (CC, art. 41, I a III): União, Estados, Territórios, Distrito Federal e Municípios legalmente constituídos; e de administração indireta (CC, art. 41, IV e V): órgãos descentralizados, criados por lei, com personalidade jurídica própria para o exercício de atividades de interesse público, como as autarquias, dentre elas: INSS, USP, CADE (Lei n. 8.884/94) etc., as associações públicas (p. ex., consórcios públicos — Lei n. 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto n. 6.017/2007, art. 6º, I e § 1º), as fundações públicas (p. ex., FAPESP, Fundação Centro Brasileiro para a Infância e a Adolescência), que surgem quando a lei individualiza um patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público, afetando-o à realização de um fim administrativo e dotando-o de organização adequada, e as agências executivas ou reguladoras (p. ex., ANATEL, ANP).

As pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por iniciativa de particulares, conforme o art. 44, I a VI, dividem-se em: associações, inclusive organizações religiosas, sociedades simples e empresárias, fundações particulares, partidos políticos (Lei n. 9.096/95, art. 1º; CF/88, art. 17, § 2º) e, ainda, empresas individuais de responsabilidade limitada.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I — a União;

II — os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III — os Municípios;

IV — as autarquias, inclusive as associações públicas;

• Redação dada pela Lei n. 11.107, de 6-4-2005.

V — as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Pessoas jurídicas de direito público interno: São pessoas jurídicas de direito público interno: a) a União, que designa a nação brasileira, nas suas relações com os Estados federados que a compõem e com os cidadãos que se encontram em seu território; logo, indica a organização política dos poderes nacionais considerada em seu conjunto. Assim, o Estado Federal (União) seria ao mesmo tempo Estado e Federação (Bemdestaat); b) os Estados federados, que se regem pela Constituição e pelas leis que adotarem. Cada Estado federado possui autonomia administrativa, competência e autoridade na seara legislativa, executiva e judiciária, decidindo sobre negócios locais; c) o Distrito Federal, que é a capital da União. É um município equiparado ao Estado federado por ser a sede da União, tendo administração, autoridades próprias e leis atinentes aos serviços locais. Possui personalidade jurídica por ser um organismo político-administrativo, constituído para a consecução de fins comuns; d) os Territórios, autarquias territoriais (Hely Lopes Meirelles), ou melhor, pessoas jurídicas de direito público interno, com capacidade administrativa e de nível constitucional, ligadas à União, tendo nesta a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional (Michel Temer) e criadas mediante lei complementar; e) os Municípios legalmente constituídos, por terem interesses peculiares e economia própria. A Constituição Federal assegura sua autonomia política, ou seja, a capacidade para legislar relativamente a seus negócios e por meio de suas próprias autoridades.

• Ampliação legal do rol das pessoas jurídicas de direito público interno: Além das pessoas enumeradas pelo artigo sub examine, a lei estendeu a personalidade de direito público, como já tivemos oportunidade de dizer ao comentarmos o art. 40, às autarquias (Dec.-Lei n. 6.016/43, art. 2º; Leis n. 8.443/92, arts. 1º, I, e 5º, I, e 4.717/65, art. 20; Dec.-Lei n. 200/67, art. 5º, com a redação dada pelo Dec.-Lei n. 900/69; Súmulas 33, 73, 74, 79, 501, 583 e 620 do STF e 4 do TRF, 3ª Região), às associações públicas (Lei n. 11.107/2005, art. 6º, I), às fundações públicas (Dec.-Lei n. 900/69, art. 2º; CC, art. 41, V e parágrafo único; RTJ, 113:314) e às agências executivas e reguladoras (CC, art. 41, V; Leis n. 9.649/98, art. 51, 9.986/2000, 10.871/2004, com alterações da Lei n. 11.907/2009). As entidades que prestam serviço público como empresa pública e sociedade de economia mista, apesar de terem personalidade de direito privado, regem-se por normas trabalhistas, tributárias e administrativas e, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas do Código Civil. O mesmo se diga do consórcio público constituído como pessoa jurídica de direito privado, mediante atendimento de requisitos da legislação civil (Lei n. 11.107/2005, arts. 1º, § 1º, e 6º, II), que observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela CLT (art. 6º, § 2º).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• O Enunciado n. 141, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004, entende que: “A remissão do art. 41, parágrafo único, do Código Civil às pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional”.

Julgado

• “Ministério Público – Curador de Fundações – Relação negocial envolvendo fundação pública – Nenhuma implicação com a sua razão finalística – Dispensável a participação do curador na lide, bastando a ciência do Ministério Público – Nulidade repelida – Recurso extraordinário provido” (RT, 721:275).

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Histórico

• O presente dispositivo não constava do texto do projeto original, tendo sido acrescentado pela Câmara dos Deputados, através de emenda de autoria do Deputado Brígido Tinoco, ainda no período inicial de tramitação. A justificação apresentada pelo autor da emenda foi a seguinte: “O projeto segue a mesma orientação do Código Civil, isto é, diz que as pessoas jurídicas são de direito público interno ou externo. Contudo, enumera somente as de direito público interno e as de direito privado. Quanto às de direito público externo nenhuma referência faz. É omissão que se justificaria, apenas, se não fossem mencionadas as pessoas jurídicas de direito público interno e as de direito privado. As nações estrangeiras, a Santa Sé, a ONU, a OEA são pessoas de direito público externo, porque são regidas por normas do direito internacional público. A inclusão do artigo proposto sobre a qualificação das pessoas de direito público externo restabelece o critério uniforme, quebrado com a sua omissão no projeto”.

Doutrina

• Pessoas jurídicas de direito público externo: São as regulamentadas pelo direito internacional público, abrangendo: nações estrangeiras, Santa Sé e organismos internacionais (ONU, OEA, Unesco, FAO etc.).

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Teoria do risco e responsabilidade objetiva: Por essa teoria cabe indenização estatal de todos os danos causados, por comportamentos dos funcionários, a direitos de particulares. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado, bastando a comprovação da existência do prejuízo a administrados. Mas o Estado tem ação regressiva contra o agente, quando tiver havido culpa ou dolo deste, de forma a não ser o patrimônio público desfalcado pela sua conduta ilícita. Logo, na relação entre poder público e agente, a responsabilidade civil é subjetiva, por depender da apuração de sua culpabilidade pela lesão causada ao administrado.

JulgadoS

• “Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa de preposto” (STJ, 2ª T., REsp 602.102, Min. Eliana Calmon, j. em 6-4-2004).

• “É obrigação governamental preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto da escola pública. Incumbe ao Estado o dever de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino. Responde o Estado, portanto, pela indenização decorrente das lesões sofridas pelo aluno” (TJPR, Ac. unânime da 1ª Câm. Civ., Ap. n. 167.073-1, j. em 19-4-2005).

• “Furto de veículo em via pública – Zona Azul. Administração feita por empresa permissionária. Prestação de serviço público. Remuneração feita por meio de tarifas. Permissão bilateral. Responsabilidade objetiva. Art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Prescindibilidade de demonstração de culpa. Dano e nexo causal configurados. Dever de ressarcir” (TJSC-1ª Câm. de Direito Civil, AC 2003.019568-8-Joinville-SC, Rel. Des. Orli Rodrigues, j. em 23-11-2004, maioria de votos).

• “STF, Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

• “Responsável é o Município por danos oriundos de queda de transeunte em rua, por ocasião de buraco no asfalto. Dever de manter as vias públicas em perfeito estado de conservação, respondendo pela falha do serviço público. Tendo a autora permanecido durante o tempo de recuperação em licença, percebendo salários, não faz jus ao recebimento dos valores relativos a vale-transporte e alimentação, tendo em vista que os mesmos objetivam compensar despesas relacionadas com o próprio ato de trabalhar, preservando a intangibilidade do salário. Art. 37, § 6º, da CF/88 consagra a responsabilidade objetiva do Estado sob a modalidade do risco administrativo, e não a do risco integral, de modo que é permitida a atenuação da responsabilidade do ente público quando demonstrada a concorrência de culpa da vítima. Deram provimento em parte ao apelo do réu. Provido o apelo da autora. Mantida a sentença em reexame necessário” (TJRS, Ac. 10ª Câm. Cív., Ap. e Reex. Necessário 70001676345, Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Jorge Alberto Shereiner Pestana, DJRS, 12-4-2002, p. 36).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, inclusive aqueles decorrentes da intervenção estatal no domínio econômico, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I — as associações;

II — as sociedades;

III — as fundações;

IV — as organizações religiosas;

V — os partidos políticos;

VI — as empresas individuais de responsabilidade limitada.

§ 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

§ 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

• Incisos IV e V e parágrafos acrescentados pela Lei n. 10.825, de 22-12-2003.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Classificação das pessoas jurídicas de direito privado: As pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por iniciativa de particulares, dividem-se, segundo o artigo focado, em: a) fundações particulares, que são universalidades de bens, personalizadas pela ordem pública, em consideração a um fim estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutável e seus órgãos servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor (CC, arts. 66 e 69; Lei n. 6.435/77, art. 82; CPC, arts. 1.200 a 1.204). Deve ser constituída por escrito e lançada no registro geral; b) associações civis, religiosas (CC, art. 44, IV; Decreto n. 7.107/2010), pias, morais, científicas ou literárias e as associações de utilidade pública, que abrangem um conjunto de pessoas, que almejam fins ou interesses dos sócios, que podem ser alterados, pois os sócios deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes. Na associação (CF/88, art. 5º, XVII a XXI) não há fim lucrativo, embora tenha patrimônio formado com a contribuição de seus membros para a obtenção de fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, recreativos, morais etc. As associações regem-se pelos arts. 53 a 61 do Código Civil, que também, por força do art. 44, § 2º, são aplicáveis, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. As organizações religiosas podem ser livremente organizadas e estruturadas e o Poder Público não pode negar-lhes o reconhecimento e o registro de seus estatutos, necessários ao seu funcionamento (CC, art. 44, § 1º); c) sociedade simples, na qual se visa o fim econômico ou lucrativo, pois o lucro obtido deve ser repartido entre os sócios, sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos (CC, arts. 997 a 1.038) (p. ex., uma sociedade imobiliária ou uma sociedade cooperativa — CC, arts. 982, parágrafo único, e 1.093 a 1.096). As sociedades devem constituir-se por escrito, lançar-se no registro civil das pessoas jurídicas (CC, arts. 998, §§ 1º e 2º, e 1.000 e parágrafo único); d) sociedades empresárias, que visam o lucro, mediante exercício de atividade empresarial ou comercial (RT, 468/207), assumindo as formas de: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade em comandita por ações; sociedade limitada; sociedade anônima ou por ações (CC, arts. 1.039 a 1.092). Assim, para saber se dada sociedade é simples ou empresária, basta considerar a natureza de suas operações habituais; se estas tiverem por objeto o exercício de atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens ou de serviços próprias de empresário, sujeito a registro (CC, arts. 982 e 967), a sociedade será empresária; caso contrário, simples, mesmo que adote quaisquer das formas empresariais, como permite o art. 983 do Código Civil, exceto se for anônima ou em comandita por ações, que, por força de lei, serão sempre empresárias. As sociedades empresárias deverão ter assento no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, arts. 1.150 a 1.154). E as simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (CC, art. 1.150, 2ª parte); e) partidos políticos, que são associações civis assecuratórias, no interesse do regime democrático, da autenticidade do sistema representativo e defensoras dos direitos fundamentais definidos na Constituição Federal. Sua organização e funcionamento se dão conforme lei específica (CC, art. 44, V, e § 3º; CF/88, arts. 17, I a IV, §§ 1º a 4º, 22, XXVII, 37, XVII, XIX, XX, 71, II a IV, 150, § 2º, 169, parágrafo único, II, 163, II, Lei n. 9.096/95, com alteração das Leis n. 9.504/97, 9.693/98, 11.459/2007; 11.694/2008 e 12.034/2009 e Lei n. 12.016/2009, art. 21); f) as empresas individuais de responsabilidade limitada, constituídas por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, desde que não seja inferior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil (CC, art. 980-A).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• O Conselho da Justiça Federal entende que: “Os partidos políticos, os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil” (Enunciado n. 142);

• Esclarece o Enunciado n. 143, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004: “A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos”.

• “A relação das pessoas jurídicas de direito privado, constante do art. 44, incisos I a VI, do Código Civil não é exaustiva” (Enunciado n. 144).

• Pelo Enunciado n. 280, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “Por força do art. 44, § 2º, consideram-se aplicáveis às sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos: a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito de defesa, por aplicação analógica do art. 1.085; b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada”.

Julgado

• “Apelação cível. Registro das pessoas jurídicas e de títulos e documentos. Autonomia. Requisito indispensável à constituição da pessoa jurídica. Mantida a sentença de parcial procedência. 1. Devem-se sopesar as garantias constitucionais de liberdade de culto religioso, estatuídas nos arts. 5º, inciso VII, e 19, inciso 1º, ambas da Magna Carta, vedando as pessoas jurídicas de direito público a intervenção nas associações religiosas. 2. O legislador constitucional pretendeu dar garantia à liberdade de culto religioso, vedando toda e qualquer discriminação ou proibição ao exercício de qualquer fé ou religião. 3. Foi com esse espírito, de proteção às entidades religiosas que a Lei Federal n. 10.825 de 2003 alterou o art. 44 do Código Civil, a fim de incluir as organizações religiosas e os partidos políticos como pessoas jurídicas de direito privado e, ao mesmo tempo, acrescentar o parágrafo primeiro, o qual veda ao poder público a negativa do reconhecimento, ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. 4. A vedação presente em tal artigo não pode ser considerada como absoluta, cabendo ao Judiciário tutelar interesses a fim de certificar-se, precipuamente, do cumprimento da legislação pátria, vale dizer, há que se averiguar se a organização religiosa atende os requisitos necessários ao registro do ato constitutivo. 5. Deve haver respeito ao nomem juris de cada entidade e, sendo a Associação Espírita Cristo e Caridade uma organização religiosa, não pode ostentar em seu nome a menção ‘sociedade’, nomenclatura que se destina a outras entidades que comunguem de interesses de finalidade diversa da suscitada. Negado provimento ao apelo” (TJRS, 5ª Câmara Civil, Acórdão 70027034164, Canoas, Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. em 21-1-2009, DOERS, 29-1-2009, p. 24).

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Histórico

• Na redação original do projeto, cuja Parte Geral ficou a cargo do Ministro José Carlos Moreira Alves, o artigo usava a palavra “Governo”. Emenda apresentada no Senado Federal substituiu “Governo” por “Poder Executivo”. O fundamento da emenda foi adequar a linguagem do projeto com a empregada pela Constituição Federal.

Doutrina

• Início da existência legal da pessoa jurídica: O fato que dá origem à pessoa jurídica de direito privado é a vontade humana, sem necessidade de qualquer ato administrativo de concessão ou autorização, salvo os casos especiais do Código Civil (arts. 1.123 a 1.125, 1.128, 1.130, 1.131, 1.132, 1.133, 1.134, § 1º, 1.135 a 1.138, 1.140 e 1.141), porém a sua personalidade jurídica permanece em estado potencial, adquirindo status jurídico, quando preencher as formalidades ou exigências legais.

• Fases do processo genético da pessoa jurídica de direito privado: Na criação da pessoa jurídica de direito privado há duas fases: a) a do ato constitutivo, que deve ser escrito, podendo revestir-se de forma pública ou particular (CC, art. 997), com exceção da fundação, que requer instrumento público ou testamento (CC, art. 62). Além desses requisitos, há certas sociedades que para adquirir personalidade jurídica dependem de prévia autorização ou aprovação do Poder Executivo Federal (CC, arts. 45, 2ª parte, e 1.123 a 1.125), como, p. ex., as sociedades estrangeiras (LINDB, art. 11, § 1º; CC, arts. 1.134 e 1.135); b) a do registro público (CC, arts. 45, 984, 985, 998 e 1.150 a 1.154), pois para que a pessoa jurídica de direito privado exista legalmente é necessário inscrever os contratos ou estatutos no seu registro peculiar (CC, art. 1.150); o mesmo deve fazer quando conseguir a imprescindível autorização ou aprovação do Poder Executivo Federal (CC, arts. 45, 46, 1.123 a 1.125 e 1.134; Lei n. 6.015/73, arts. 114 a 121, com alteração da Lei n. 9.042/95).

Apenas com o assento adquirirá personalidade jurídica, podendo, então, exercer todos os direitos; além disso, quaisquer alterações supervenientes havidas em seus atos constitutivos deverão ser averbadas no registro. Como se vê, esse sistema do registro sob o regime da liberdade contratual, regulado por norma especial, ou com autorização legal, é de grande utilidade em razão da publicidade que determinará os direitos de terceiros. O registro do ato constitutivo é uma exigência de ordem pública no que atina à prova e à aquisição da personalidade jurídica das entidades coletivas.

• Prazo decadencial para anular constituição de pessoa jurídica de direito privado: Havendo defeito no ato constitutivo de pessoa jurídica de direito privado, pode-se desconstituí-la dentro do prazo decadencial de três anos, contado da publicação de sua inscrição no Registro.

Art. 46. O registro declarará:

I — a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II — o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III — o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV — se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V — se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI — as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Registro civil da pessoa jurídica: Somente com o registro ter-se-á a aquisição da personalidade jurídica. Tal registro de atos constitutivos de sociedades simples dar-se-á no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (CC, arts. 998, 1.000 e 1.150, 2ª parte), sendo que as sociedades empresárias deverão ser registradas no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 1.150, 1ª parte), sendo competentes para a prática de tais atos as Juntas Comerciais, e seguem o disposto nas normas dos arts. 1.150 e 1.154 do Código Civil. O registro da pessoa jurídica civil competirá ao oficial do Registro Público, que seguirá o comando contido nos arts. 114 a 121 (com alteração da Lei n. 9.042/95) da Lei n. 6.015/73.

• Requisitos para o registro da pessoa jurídica de direito privado: O artigo sub examine aponta os requisitos do assento, pois este declarará: a) a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; b) nome e individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores; c) a forma de administração e a representação ativa e passiva, judicial e extrajudicial; d) a possibilidade e o modo de reforma do estatuto social no que atina à administração da pessoa jurídica; e) a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais; f) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio nesse caso.

Julgados

• “Nome comercial – Exclusividade de uso – Direto que nasce com a simples constituição jurídica da sociedade – Desnecessidade de qualquer registro ou depósito – Aplicação do art. 8º da Convenção da União de Paris – Declaração de voto” (RT, 670:151).

• “Há nulidade por ausência de consentimento válido se a representação de sociedade em ato jurídico não se faz na forma que seus estatutos designam mas por Diretor-Presidente que isoladamente não detinha capacidade para obrigá-la por repactuação excedente da gestão ordinária dos negócios sociais, o que era do pleno conhecimento da outra contratante, por isso que, não sendo esta terceira de boa-fé, inaplicável será a teoria da aparência” (RT, 719:186).

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Vinculação da pessoa jurídica aos atos praticados pelos administradores: Se seus administradores a representam ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, todos os atos negociais exercidos por eles, dentro dos limites de seus poderes estabelecidos no estatuto social, obrigarão a pessoa jurídica, que deverá cumpri-los.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Entendeu o Enunciado n. 145, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004, que “o art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência”.

Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Administração coletiva: Se por lei ou pelo contrato social vários forem os administradores, as deliberações deverão ser tomadas por maioria de votos dos presentes, exceto se ato constitutivo dispuser de modo contrário, ou, ainda, contados, em regra, segundo o valor das quotas de cada um. Para a formação dessa maioria, são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital ou metade e mais um dos presentes à reunião.

• Anulação de decisão contrária à lei e ao estatuto ou eivada de vício de consentimento ou social: O direito de anular deliberação de administradores que violar norma legal ou estatutária, relativa ao quórum deliberativo, ou for eivada de erro, dolo, simulação ou fraude, poderá ser exercido dentro do prazo decadencial de três anos.

Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Nomeação de administrador provisório: Como a pessoa jurídica precisa ser representada, ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele, deverá ser administrada por quem o estatuto indicar ou por quem seus membros elegerem. Por isso, se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o magistrado, mediante requerimento de qualquer interessado, deverá nomear um administrador provisório, que a representará enquanto não se nomear seu representante legal, o qual exteriorizará sua vontade no exercício dos poderes que lhe forem conferidos pelo contrato social (CC, art. 47).

Julgado

• “Pessoa jurídica. Pedido de nomeação de administrador provisório para associação profissional. Extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual. Não ocorrência. Extinção afastada. Autor não associado e terceiro interessado na continuidade das atividades associativas suspensas desde 1963. Inteligência do art. 49 do Código Civil de 2002. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Necessidade de convocação de assembleia, na forma do estatuto social, para constituição de nova diretoria e conselhos, bem como regularização da entidade nos órgãos competentes. Imprescindível a citação de todos os interessados e dos últimos diretores e conselheiros da entidade. Retorno dos autos ao juízo de origem. Recurso provido” (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação com revisão 616.347.4/4, Acórdão 3461905, Jaú, Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. em 3-2-2009, DJESP, 26-2-2009).

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Histórico

• A redação original do dispositivo, tal como concebido pelo Ministro Moreira Alves, era a seguinte: “A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade. Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração”. Durante a tramitação no Senado, emenda do Senador Josaphat Marinho alterou a redação do artigo, fundindo caput e parágrafo único, passando a redigir-se: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. O Senador Josaphat Marinho, ao justificar a sua emenda, registrou o seguinte: “Os doutrinadores que julgam essa providência admissível no direito brasileiro salientam, geralmente, que ela não envolve ‘a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito em caso concreto’ (Rubens Requião, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, in RT, v. 410, dez. 1969, p. 12, cit., p. 17). Vale dizer: cumpre distinguir entre despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica. Nesta, ‘subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão só para o caso concreto’ (Fábio Konder Comparato, O poder de controle na sociedade anônima, 3. ed., Forense, 1983, p. 283). Demais, não basta que haja suspeita de desvio de função, para que se aplique o grave princípio. Conforme advertiu o Professor Lamartine Corrêa de Oliveira, ‘não podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos de mera imputação de ato’: ‘é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência’ (A dupla crise da pessoa jurídica, Saraiva, 1979, p. 610 e 613). Dentro desses pressupostos, e considerando a sugestão do acadêmico Marcelo Gazzi Taddei, orientado pelo Professor Luiz Antônio Soares Hentz, buscamos o delineamento seguro da ‘desconsideração’, para situá-la no projeto. Consultamos um estudioso da matéria, com trabalho já publicado, Professor Fábio Konder Comparato, submetendo-lhe esboço do dispositivo. Assinalando, também, a necessidade de diferençar despersonalização e desconsideração, o ilustre professor concorreu, valiosamente, para a configuração tentada. Acentuou, inclusive, que ‘a causa da desconsideração da personalidade jurídica não é, apenas, o desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos. O abuso pode também consistir na confusão entre o patrimônio social e o dos sócios ou administradores, ainda que mantida a mesma atividade prevista, estatutária ou contratualmente. Justificou a menção, no texto, ao Ministério Público, visto que ‘ele também pode intervir no processo sem ser parte’. Buscando contornos claros, ressaltou: ‘É preciso deixar bem caracterizado o fato de que os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica são meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigações determinadas, pois a pessoa jurídica não entra em liquidação. A menção genérica a ‘relações de obrigação justifica-se pelo fato de que o direito do demandante pode ser fundado em um delito civil e não em contrato’. Em conclusão, observou: ‘Finalmente, a fórmula sugerida — extensão dos efeitos obrigacionais aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica — visa a superar a discussão sobre se esta responde ou não, conjuntamente com os sócios ou administradores. Na prática, como é óbvio, recorre-se à superação da personalidade porque os bens da pessoa jurídica não bastam para satisfazer a obrigação’. Daí o artigo substitutivo proposto corresponder ao texto elaborado pelo douto professor, apenas empregado o vocábulo processo e não ‘feito’, dada a proximidade da palavra ‘efeitos’”. O Deputado Ricardo Fiuza, por sua vez, ao acolher a emenda senatorial, disse em seu parecer: “A questão referente à desconsideração da personalidade jurídica, finalmente normatizada, vem sendo objeto de importantes construções jurisprudenciais”. Sustenta o jurista Arnoldo Wald, em primoroso estudo (A culpa e o risco como fundamentos da responsabilidade pessoal do diretor do banco), que a doutrina da transparência tem sido estudada em nosso país tanto por Rubens Requião, em excelente artigo publicado no v. 410/12, da RT (Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica — disregard doctrine) e republicado na sua recente obra Aspectos modernos do direito comercial (Saraiva, 1977, p. 67 e s.), como por Fábio Konder Comparato, na sua brilhante tese de concurso, na Faculdade de Direito de São Paulo, no qual tivemos o prazer de examiná-la — O poder de controle na sociedade anônima, São Paulo, 1975, p. 349. É esta teoria da disregard doctrine que com muita oportunidade o Dr. Wilson do Egito Coelho considera que deveria ser aplicada no Brasil (Da responsabilidade dos administradores, já citado, in S/A para empresários, p. 73, in fine) e que, aliás, a nossa jurisprudência já tem consagrado, por diversas vezes. Segue-se, ainda, a consideração do doutrinador acerca de questão assaz relevante: “a disregard doctrine pressupõe sempre a utilização fraudulenta da companhia pelos seus controladores, como se deduz da lei inglesa (art. 332 do Companies Act de 1948) e da jurisprudência norte-americana. Assim, na Inglaterra, essa responsabilidade pessoal só surge no caso de dolo, sendo que recentemente a Comissão Jenkins propôs a sua extensão aos casos de negligência ou imprudência graves na conduta dos negócios (reckless trading) (v. André Tunc, Le droit anglais des sociétés anonymes, Paris, Dalloz, 1971, n. 45, p. 46). De acordo com o art. 333, a mesma lei admite a propositura de ação contra o administrador (officer), nos casos de culpa grave (misfeasance e breach of trust), mas tão somente para que sejam ressarcidos os danos causados à sociedade pelos atos contra ela praticados (v. Tunc, obra citada, n. 133, p. 201). Nos Estados Unidos, a doutrina da transparência tem sido aplicada com reservas e tão somente nos casos de evidente intuito fraudulento, quando a sociedade é utilizada como simples instrumento (mere instrumentality) ou alter ego ou agente do acionista controlador. Em tais hipóteses de confusão do patrimônio da sociedade com o dos acionistas e de indução de terceiro em erro, a jurisprudência dos Estados Unidos tem admitido levantar o véu (judges have pierced the corporate veil) para responsabilizar pessoalmente os acionistas controladores (v. o comentário Should shareholders be personally liable for the torts of their corporations?, Yale Law Journal, n. 6, maio de 1967, 76/1.190 e s. e especialmente p. 1.192). Pois bem, a responsabilização pessoal, como corolário lógico, pressupõe claramente que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos sócios da pessoa jurídica. Assim, para atender a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, conhecida por disregard doctrine ou disregard of legal entity no Direito anglo-americano; teoria do superamento della personalità giuridica na doutrina italiana; teoria da ‘penetração’ — Durchgriff der juristischen Personen germânica; o abus de la notion de personnalité sociale ou mise à l’écart de la personnalité morale do Direito francês, necessário se torna que o preceito contemple, a rigor, o tríplice interesse da doutrina, porquanto aplicável diante de atos ilícitos, ou abusivos, que concorram para fraudar a lei ou ao abuso de direito ou ainda para lesar terceiros. Nessa linha de entendimento, a redação da emenda afigurava-se mais consentânea à construção da doutrina, melhor adequando a ideia do legislador ao normatizar a desconsideração da pessoa jurídica. Demais disso, o texto proposto mais se coadunava com o alcance de permitir seja a doutrina consolidada, em seus fins, pela prestação jurisdicional. Por todo exposto fui favorável à aprovação da emenda, mediante subemenda de redação, deslocando-se a vírgula constante após a expressão ‘Ministério Público’ para sua colocação após o vocábulo ‘parte’, afastando a ambiguidade do texto, certo que a parte intervém no processo, pela sua qualidade no composto litigioso, enquanto o órgão ministerial atua, como custos legis, sempre nas hipóteses previstas em lei”.

Doutrina

• Desconsideração da pessoa jurídica: A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles; além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido” (Enunciado n. 7, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002). E, pelo seu Enunciado n. 51, a disregard doctrine fica positivada no Código vigente, e os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção doutrinária serão mantidos. Pelo seu Enunciado n. 146 (aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004): “Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial)”.

• Na IV Jornada de Direito Civil foram aprovados, ainda, os seguintes Enunciados: a) 281 — “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”; b) 282 — “O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica”; c) 283 — “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”; d) 284 — “As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica”; e e) 285 — “A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor”.

Julgado

• “A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato da expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. O sócio alcançado pela desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária torna-se parte no processo e assim está legitimado a interpor, perante o Juízo de origem, os recursos tidos por cabíveis, visando a defesa de seus direitos” (STJ, 3ª T., RMS 26.274/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19-8-2003, DJ, 2-8-2004, p. 359).

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2º As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Averbação da dissolução da sociedade: Havendo dissolução da pessoa jurídica ou cassada sua autorização para funcionamento, ela subsistirá para fins de liquidação, mas aquela dissolução ou cassação deverá ser averbada no registro onde ela estiver inscrita.

• Liquidação da sociedade: Percebe-se que a extinção da pessoa jurídica não se opera instantaneamente, pois se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos, cessando, de uma só vez, quando se der ao acervo econômico o destino próprio (CC, arts. 1.036 a 1.038).

• Cancelamento da inscrição da pessoa jurídica: Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A extinção da pessoa jurídica, com tal cancelamento, produzirá efeitos ex nunc, mantendo-se os atos negociais por ela praticados até o instante de seu desaparecimento, respeitando-se direitos de terceiro.

Julgado

• Bol. AASP, 1.871:127 – “A dissolução de sociedade, segundo a jurisprudência do STJ, com a liquidação dos haveres do sócio retirante, é critério que tanto garante a apuração integral desses haveres, quanto preserva a continuidade da atividade social da empresa. Recurso não conhecido” (STJ).

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Direitos da personalidade das pessoas jurídicas: No nosso entender, as pessoas jurídicas têm direitos da personalidade como o direito ao nome, à marca, à honra objetiva, à imagem, ao segredo etc., por serem entes dotados de personalidade pelo ordenamento jurídico-positivo. Havendo violação desses direitos, as pessoas jurídicas lesadas poderão pleitear, em juízo, a reparação pelos danos, sejam patrimoniais, sejam morais. Tais direitos lhes são reconhecidos no mesmo instante da sua inscrição no registro competente, subsistindo enquanto atuarem e terminando com o cancelamento da inscrição das pessoas jurídicas. Para acarretar responsabilidade civil por dano moral à pessoa jurídica, o fato lesivo e o dano eventual deverão ser comprovados.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado” (Enunciado n. 189 aprovado na IV Jornada de Direito Civil)

• Na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n. 286, que difere de nosso entender: “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos”.

Julgados

• Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

• “A evolução do pensamento jurídico, no qual convergiram jurisprudência e doutrina, veio a afirmar, inclusive nesta Corte, onde o entendimento tem sido unânime, que a pessoa jurídica pode ser vítima também de danos morais, considerados estes como violadores da sua honra objetiva” (RT, 776:195; no mesmo sentido: RT, 727:123).

• “A honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida pelo protesto indevido de título cambial, cabendo indenização pelo dano extrapatrimonial daí decorrente” (STJ, 4ª T., REsp 60.033-2-Minas Gerais, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 9-8-1995).

Capítulo II — DAS ASSOCIAÇÕES

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conceito de associação: É uma pessoa jurídica de direito privado voltada à realização de finalidades não lucrativas, ou seja, culturais, educacionais, sociais, pias, religiosas, recreativas etc., cuja existência legal surge com a inscrição do estatuto social, que a disciplina, no registro competente, p. ex.: APAE, UNE, Associação de Pais e Mestres, Associação dos Advogados de São Paulo (RT, 786:163, 686:115; TRF, 4ª Região — Ap. 2003.710.200 — 915.45-RS — Rel. Baltazar Junior, j. em 17-5-2006).

• Inexistência de reciprocidade de direitos e obrigações entre os associados: Com a personificação da associação, para os efeitos jurídicos, ela passará a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Cada um dos associados constituirá uma individualidade e a associação uma outra (CC, art. 50, 2ª parte), tendo cada um seus direitos, deveres e bens, não havendo, porém, entre os associados direitos e deveres recíprocos.

Julgado

• “Associações profissionais – Intervenção estatal – Após a promulgação da atual Carta Magna, a intervenção estatal nas associações profissionais deixou de ter base legal (arts. 5º, XVIII, e 8º, I)” (TRF, 1ª R. REO MS 89.01.01728–DF, 1ª T., Rel. Juiz Plauto Ribeiro, DJU, 19-11-1990).

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

I — a denominação, os fins e a sede da associação;

II — os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III — os direitos e deveres dos associados;

IV — as fontes de recursos para sua manutenção;

V — o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;

• Redação dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.

VI — as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução;

VII — a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.

Histórico

• Na redação original do projeto, cuja Parte Geral ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves, o artigo utilizava a palavra “estatutos”. Emenda apresentada no Senado Federal optou pelo emprego no singular da palavra “estatuto”, em substituição ao plural “Estatutos”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo. Justificou o Senador Josaphat Marinho que “não há erro no emprego de ‘estatutos’, como ressaltou o Ministro Moreira Alves em suas observações. É certo, porém, que está preponderando o uso no singular, inclusive na técnica legislativa, consoante os exemplos apontados na justificação da emenda, e a que outros, qual o do Estatuto da Criança e do Adolescente, poderiam ser acrescidos. A uniformização do estilo legislativo, assim, aconselhou a aprovação da emenda, para que se faça a mudança de estatutos para estatuto, nos artigos mencionados, e noutros quaisquer em que, porventura, se tenha feito o emprego da palavra no plural”. O relator parcial da matéria na Câmara propôs a rejeição da emenda, por entender que o texto anterior encontrava-se mais bem redigido, pois tanto os dicionaristas como Caldas Aulete e De Plácido e Silva como doutrinadores do quilate de Caio Mário da Silva Pereira indicam o uso do vocábulo no plural como melhor opção. O relator-geral na Câmara, no entanto, optou por acolher a emenda senatorial, porquanto, segundo o Deputado Fiuza, “é de utilização preponderante, na legislação pátria, a utilização do vocábulo com flexão de número, isto é, tanto admitindo-se a palavra no singular como no plural, como de resto ocorre com a quase totalidade dos substantivos na língua portuguesa. Termos somente utilizáveis no plural constituem exceções já sedimentadas no uso da linguagem. Não há por que excepcionar um vocábulo que comporte morfologicamente e semanticamente tanto o singular quanto o plural. Além disso, e como faz ver o autor da emenda, deve-se manter a uniformização dos vocábulos jurídicos já existente na legislação em geral”.

Doutrina

• Conteúdo do estatuto da associação: A associação é constituída por escrito, e o estatuto social, que a regerá, sob pena de nulidade, poderá revestir-se de forma pública ou particular, devendo conter: a denominação, a finalidade e a sede da associação; requisitos para admissão, demissão e exclusão de associados; direitos e deveres dos associados; fontes de recursos para sua manutenção; modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos; condições para alteração de disposições estatutárias e para dissolução da associação e forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. Isto é assim porque toda estruturação do grupo social baseia-se nessas normas estatutárias.

Julgados

• “Associação civil. Clube social e recreativo. Estatuto social que faz distinção entre cônjuge e convivente do associado, para fins de inclusão como dependente ou beneficiário. Inadmissibilidade. Regra que não pode subsistir em face da norma constitucional que reconhece a união estável como entidade familiar. É inadmissível que estatuto social de clube social e recreativo faça distinção entre cônjuge e convivente do associado, para fins de inclusão como dependente ou beneficiário da associação civil, pois tal regra estatutária não pode subsistir em face da norma constitucional que reconhece a união estável como entidade familiar” (EI 83.534-4/0-01, 1ª Câm., Rel. Des. Gildo dos Santos, j. em 8-2-2000, RT, 778:247).

• “A circunstância de o sócio proprietário não frequentar o clube e suas instalações não o exonera da obrigação de contribuir com a taxa de manutenção, criada e fixada pelo órgão competente da sociedade, para a conservação da sede social” (RT, 474:206).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Regulamentação isonômica dos direitos dos associados: Exige-se uma regulamentação bastante uniforme e severa, no estatuto, dos direitos e deveres dos associados, que deverão ter tratamento igual.

• Posições privilegiadas e outorga de direitos especiais: O ato constitutivo poderá, apesar de os associados deverem ter direitos iguais, criar posições privilegiadas ou conferir direitos preferenciais para certas categorias de membros, como, p. ex., a dos fundadores, que não poderá ser alterada sem o seu consenso, mesmo que haja decisão assemblear aprovando tal alteração, e a de sócios remidos de determinado clube, que pagam certa importância em dinheiro para ter o direito de pertencer vitaliciamente à associação, sem mais dispêndios, não podendo, assim, a assembleia deles exigir pagamento de outra contribuição, salvo se houver seu expresso consentimento ou se for tal exigência imprescindível para obter meios necessários à sobrevivência da associação.

Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.

Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Intransmissibilidade da qualidade de associado a terceiro: A qualidade de associado somente poderá ser transferida a terceiro com o consenso da associação ou com permissão estatutária.

• Transferência de quota ideal do patrimônio da associação: Se, p. ex., por morte, falência, interdição ou retirada de associado que tenha uma fração ideal do patrimônio da associação houver transferência de sua quota, tal fato não importará, obrigatoriamente, na atribuição da qualidade de membro da associação ao seu sucessor (adquirente ou herdeiro), a não ser que haja, no estatuto, convenção nesse sentido.

Julgado

• “Admissão de sócio – Rejeição da proposta com fundamento nos estatutos sociais – Não preenchimento pelo proponente de requisitos voltados para a unidade e o bem do corpo associativo, conforme apurado em sindicância – Legalidade das normas estatutárias, instituídas para o resguardo natural da consecução dos objetivos da entidade – Arbitrariedade inexistente” (RT, 657:91).

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

• Redação dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.

Parágrafo único.

• Da decisão do órgão que, de conformidade com o estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembleia geral. (Revogada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.)

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Exclusão de associado: Há imposição de sanções disciplinares ao associado que infringir as normas estatutárias ou que praticar ato prejudicial ao grupo, que poderão, ante a gravidade do motivo, chegar até mesmo à expulsão, desde que haja justa causa, reconhecida em procedimento que lhe assegurou o amplo direito de defesa ou de recurso, nos termos previstos estatutariamente.

• Injustiça ou arbitrariedade na exclusão de associado: O estatuto poderá indicar, exemplificativa ou taxativamente, as causas graves determinantes da exclusão do membro associado, sendo que, se aquele for omisso, a exclusão poderá dar-se se houver motivo grave, contrário ao interesse da entidade, reconhecido em procedimento assecuratório do direito de defesa. E se a apreciação da sua conduta, naquele procedimento, for considerada injusta ou arbitrária, o lesado poderá, da decisão do órgão que decretou sua expulsão, interpor recurso, havendo previsão estatutária, p. ex., à assembleia geral e, ainda, defender seu direito de associado por via jurisdicional, embora a jurisprudência tenha negado provimento à ação judicial para indenização de danos, em razão do afastamento ilícito do associado, devido à natureza do vínculo contratual que o une à associação, sujeitando-o aos termos estatutários e às decisões dos órgãos da associação.

Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Invulnerabilidade de direitos individuais especiais: Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe foi conferida pelo pacto social, a não ser nos casos e no modo previsto legal ou estatutariamente. São invulneráveis direitos individuais especiais, como, p. ex., o direito à presidência, ao voto reforçado, às atribuições específicas etc. Apesar de seus vastos poderes, a assembleia não poderá efetivar todas as deliberações da maioria, uma vez que há certos direitos essenciais dos associados, oriundos do pacto social, insuscetíveis de violação.

Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral:

I — destituir os administradores;

II — alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.

• Redação dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Deliberações assembleares: Compete à assembleia a deliberação sobre: destituição de administradores e alteração do estatuto social.

• Princípio da maioria: Consagrava-se o princípio da maioria simples nas deliberações assembleares, exigindo-se, porém, para destituição de diretoria e alteração estatutária, o voto concorde de dois terços dos presentes (quórum qualificado) à assembleia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta (metade e mais um) dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes. Se nessas convocações não houvesse presença suficiente dos associados, a assembleia não poderia decidir a questão, devendo, então, designar outra data para a deliberação. Com a Lei n. 11.127/2005, tal quorum será o estabelecido em cláusula estatutária, que também deverá arrolar os critérios para a eleição dos administradores pela assembleia geral.

Art. 60. A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la.

• Redação dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Convocação dos órgãos deliberativos: Todos os associados têm direito de participação na assembleia geral e de nela votar; logo, os órgãos deliberativos serão convocados, na forma do estatuto, garantindo-se a um quinto dos associados o direito de promover sua convocação, apresentando à diretoria da associação requerimento por eles subscrito, para que esta providencie tal convocação.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

§ 1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

§ 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Destinação de bens de associação dissolvida: Sendo extinta uma associação, o remanescente do seu patrimônio líquido depois de deduzidas, quando for o caso, as quotas ou frações ideais do patrimônio, em razão de transferência a adquirente ou a herdeiro de associado, será destinado a entidade de fins não econômicos indicada pelo estatuto. Ante a omissão estatutária, por deliberação dos associados, os seus bens remanescentes deverão ser transferidos para um estabelecimento municipal, estadual ou federal que tenha finalidade similar ou idêntica à sua. E se porventura não houver no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a extinta associação está sediada, estabelecimento, ou instituição, nas condições indicadas, seus bens remanescentes irão para os cofres do Estado, do Distrito Federal ou da União.

• Possibilidade de restituição da contribuição social aos associados: Os associados poderão receber em restituição, com a devida atualização, as contribuições que prestaram à formação do patrimônio social, antes da destinação do remanescente, se cláusula estatutária permitir ou se houver deliberação dos associados nesse sentido.

Capítulo III — DAS FUNDAÇÕES

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Forma de sua constituição: Constituir-se-á a fundação mediante escritura pública ou testamento, contendo ato de dotação que compreende a reserva de bens livres (propriedades, créditos ou dinheiro) legalmente disponíveis, indicação do fim lícito colimado e o modo de administração. O próprio instituidor poderá providenciar a elaboração das normas estatutárias e o registro da fundação (forma direta) ou encarregar outrem para este fim (forma fiduciária). Se, porventura, na dotação de bens o instituidor vier a lesar a legítima de seus herdeiros necessários, estes poderão pleitear o respeito ao quantum legitimário. Dever-se-á proceder ao registro, mediante intervenção do Ministério Público (CPC, arts. 1.199 a 1.204), que deverá analisar o estatuto elaborado pelo fundador, verificando se houve observância das bases da fundação (CC, arts. 62 a 69), se os bens são suficientes aos fins colimados (CC, art. 63) e se há licitude de seu objeto. Estando tudo em perfeita ordem, o Ministério Público aprovará o estatuto, dentro de quinze dias da autuação do pedido de aprovação (CPC, art. 120). Se, porventura, o fundador não elaborar o estatuto nem ordenar alguém para fazê-lo ou se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em 180 dias, o Ministério Público poderá tomar a iniciativa (CC, art. 65, parágrafo único). Portanto, para que a fundação tenha personalidade jurídica será preciso: dotação, elaboração e aprovação dos estatutos e registro.

• Finalidade da fundação: A fundação apenas poderá ser constituída para a consecução de objetivos religiosos, morais, culturais ou assistenciais.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• É preciso ressaltar que: a) “a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único”; e b) “o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações de fins lucrativos” (Enunciados n. 8 e 9, aprovados na Jornada de Direito Civil de 2002).

Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.

Histórico

• A redação original do dispositivo era a seguinte: “Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se outra coisa não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação, que se proponha a fim igual ou semelhante”. Durante a tramitação no Senado, emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho deu ao artigo a redação atual. A emenda substituiu a forma “se outra coisa” pela “se de outro modo não dispuser o instituidor”.

Doutrina

• Insuficiência de bens: A lei prevê a possibilidade de haver bens insuficientes para a constituição da fundação, doados por escritura pública ou deixados por via testamentária, ordenando, então, que sejam incorporados em outra fundação que vise igual ou semelhante objetivo, exceto se outra coisa não houver disposto o instituidor.

Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza no período final de tramitação do projeto, substituindo as palavras “transcritos” e “inscritos” pelo vocábulo “registrados”, pois na Lei de Registros Públicos, n. 6.015/73, só se utilizam as palavras “registro” e “averbação”.

Doutrina

• Transferência da propriedade dos bens dotados a fundação constituída por negócio jurídico “inter vivos”: Se a fundação for constituída por meio de escritura pública, o instituidor terá a obrigação de transferir a propriedade, ou outro direito real, dos bens livres colocados a serviço de um fim lícito e especial por ele pretendido, sob pena de, não o fazendo, serem registrados em nome dela, por mandado judicial.

Julgado

• “Os bens que constituem o patrimônio das fundações são inalienáveis; e o são porque as pessoas que os administram não são seus proprietários e ainda porque a fundação é patrimônio personificado pela finalidade a que é destinado” (RT, 116:615).

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Histórico

• O presente artigo sofreu alteração apenas no parágrafo único, que tinha a seguinte redação: “Se não elaborarem os estatutos no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, dentro em seis meses, caberá ao Ministério Público fazê-lo”. Mediante emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho, recebeu a roupagem atual.

Doutrina

• Elaboração dos estatutos da fundação: Se o instituidor não elaborou os estatutos da fundação, estes deverão ser organizados e formulados por aqueles a quem foi incumbida a aplicação do patrimônio, de conformidade com a finalidade específica e com as restrições impostas pelo fundador, de maneira a não ser violada a voluntas do instituidor. E, se os estatutos não forem elaborados dentro do prazo imposto pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em 180 dias, caberá ao Ministério Público tal incumbência.

• Aprovação dos estatutos: Uma vez elaborados os estatutos com base nos objetivos que se pretende alcançar, deverão ser eles submetidos à aprovação do órgão local do Ministério Público, que é o órgão fiscalizador da fundação em virtude de lei. Se, porventura, este vier a recusar tal aprovação, o elaborador das normas estatutárias poderá requerer aquela aprovação denegada, mediante recurso ao juiz.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.

• Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.794-8 (DOU de 1º/2/2009).

§ 2º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Histórico

• Tal era a redação do dispositivo segundo a concepção do Projeto n. 634, aprovada pela Câmara no período inicial de tramitação: “Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas. Parágrafo único. Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, ou, ainda, se estenderem a sua atividade a mais de um Estado, caberá ao Ministério Público Federal esse encargo”. Após apreciação e consequentes alterações promovidas pelo Senado Federal, o artigo recebeu a vestimenta atual. Justificou-se a modificação, com a qual concordou o Deputado Fiuza, pelo fato de que o sistema do atual Código Civil “vem funcionando a inteiro contento ao longo dos anos”. Observou o eminente Senador Josaphat Marinho que “o texto do Projeto pretende, sem razão plausível, alterar tal sistema, dispondo que as fundações que estendam suas atividades a mais de um Estado passam a ser fiscalizadas pelo Ministério Público Federal, e não mais pelo Ministério Público dos Estados em que desenvolvam seu trabalho”. No mesmo passo, pondera as dificuldades para o Ministério Público Federal exercitar essa fiscalização ampla — o que é de evidência incontestável, a começar pela extensão do território nacional. Por isso reduz o poder fiscalizador do Ministério Público Federal ao Distrito Federal e a Territórios.

Doutrina

• Fiscalização da fundação: O órgão legítimo para velar pela fundação, impedindo que se desvirtue a finalidade específica a que se destina, é o Ministério Público do Estado em que estiver situada por meio da Promotoria da Justiça das Fundações ou da Curadoria de Fundações, em alguns Estados-Membros da federação (Lei n. 6.435/77, art. 86). Tem ele competência para analisar e aprovar o estatuto; para confeccioná-lo, se o responsável não o fizer tempestivamente; para examinar e aprovar eventuais modificações estatutárias; para averiguar o cumprimento das leis e do estatuto. Consequentemente, o órgão do Ministério Público de cada Estado ou o Ministério Público Federal, se funcionar no Distrito Federal ou em Território, terá o encargo de fiscalizar as fundações que estiverem localizadas em sua circunscrição, aprovar seus estatutos no prazo de quinze dias (CPC, art. 1.201) e as suas eventuais alterações ou reformas, zelando pela boa administração da entidade jurídica e de seus bens (RF, 259:373, 279:428 e 295:547; RDA, 129:374 e 131:359; Lei Complementar federal n. 75/93, arts. 70 e 178).

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do art. 66, § 1º, do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), que determina aos integrantes do Ministério Público Federal a função de zelar pelo funcionamento correto das fundações existentes no Distrito Federal ou nos Territórios que venham a ser criados. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 2.794), ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). Os ministros acompanharam o voto do ministro Sepúlveda Pertence e determinaram a suspensão do § 1º do art. 66 do novo Código Civil, que assim dipõe: “Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal”. Para a Conamp, a função de zelar pelas fundações já “é exercida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e, segundo mandamento constitucional, deve continuar sendo por ele exercida”. Questionando aquela norma, a Conamp ajuizou a ação pedindo que fosse declarada a sua inconstitucionalidade. Em seu voto, o ministro Sepúlveda Pertence avaliou que as atribuições do Ministério Público não poderiam ser alteradas por meio de Lei Ordinária, no caso a Lei n. 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil, e sustentou que essas atribuições só poderiam ser modificadas por meio de Lei Complementar, conforme prevê o § 5º do art. 128 da Constituição Federal. Considerando tais motivos, o ministro votou: “julgo procedente a ação direta e declaro a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 66 do Código Civil, sem prejuízo, é claro, da atribuição do Ministério Público Federal da veladura pelas fundações federais do direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios”. Os demais ministros da corte acompanharam esse entendimento.

• Realização da atividade da fundação em mais de um Estado: A ação da fundação poderá circunscrever-se a um só Estado ou a mais de um. Se sua atividade estender-se a vários Estados, o Ministério Público de cada um terá o ônus de fiscalizá-la, verificando se atende à consecução do seu objetivo específico. Ter-se-á, então, uma multiplicidade de fiscalização, embora dentro dos limites de cada Estado.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 10, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002: “Em face do princípio da especialidade, o art. 66, § 1º, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93”.

• Pelo Enunciado n. 147, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004: “A expressão por mais de um Estado, contida no § 2º do art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP local — isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas — não exclui a necessidade de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União, autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei da Improbidade”.

Julgados

• Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.794-8: O Supremo Tribunal Federal declarou, à unanimidade, nos termos do voto do Relator Ministro Sepúlveda Pertence, inconstitucional o § 1º do art. 66 do Código Civil, em decisão cuja ementa tem o seguinte teor: “V — Demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público — o Federal e o do Distrito Federal. Tutela das fundações. Inconstitucionalidade da regra questionada (§ 1º do art. 66 do Código Civil) —, quando encarrega o Ministério Público Federal de velar pelas fundações, ‘se funcionarem no Distrito Federal’. 1. Não obstante reserve à União organizá-lo e mantê-lo, é do sistema da Constituição que se infere a identidade substancial da esfera de atribuições do Ministério Público do Distrito Federal àquelas confiadas ao MP dos Estados, que, à semelhança do que ocorre com o Poder Judiciário, se apura por exclusão das correspondentes ao Ministério Público Federal, ao do Trabalho e ao Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartição de atribuições de cada corpo do Ministério Público — que corresponde substancialmente à distribuição de competência entre Justiças da União e a dos Estados e do Distrito Federal — a área reservada ao Ministério Público Federal é coextensiva, mutatis mutandis, àquela da jurisdição da Justiça Federal comum e dos órgãos judiciários de superposição — o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça — como, aliás, já era sob os regimes anteriores. 3. O critério eleito para definir a atribuição discutida — funcionar a fundação no Distrito Federal — peca, a um só tempo, por escassez e por excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que há fundações de direito público, instituídas pela União — e, portanto, integrantes da Administração Pública Federal e sujeitas, porque autarquias fundacionais, à jurisdição da Justiça Federal ordinária, mas que não têm sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a circunstância de serem sediadas ou funcionarem no Distrito Federal evidentemente não é bastante nem para incorporá-las à Administração Pública da União — sejam elas fundações de direito privado ou fundações públicas, como as instituídas pelo Distrito Federal —, nem para submetê-las à Justiça Federal. 6. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do Código Civil, sem prejuízo da atribuição ao Ministério Público Federal da veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios”.

• “Há intervenção assistencial do Curador de Fundações em qualquer processo que a fundação figure como autora, ré ou assistente interveniente” (JB, 52:274 e 295), e, além disso, “o representante do Ministério Público pode recorrer de decisões lesivas à fundação” (RT, 422:162).

• “Velar pelas fundações significa exercer toda atividade fiscalizadora, de modo efetivo e eficiente, em ação contínua e constante, a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa gerência da fundação, de modo a alcançar, de forma mais completa, a vontade do instituidor. O exercício das atribuições fiscalizadoras do Ministério Público, que decorrem do sentido genérico da sua missão, envolve atuação de caráter meramente administrativo, que dispensa regulação nas leis processuais” (RT, 299:735).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi acatada pelos Projetos de Lei n. 6.960 (atual PL n. 699/2011):

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1º Se funcionarem em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.

§ 2º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, ou se funcionarem no Distrito Federal, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I — seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;

II — não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III — seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Histórico

• A alteração promovida pelo Senado Federal diz respeito unicamente ao inciso I, que dispunha o seguinte: “seja deliberada por dois terços dos componentes para gerir e representar a fundação”. Houve apenas a substituição do vocábulo “componentes” pelo “competentes”. A intenção do legislador obtida com a presente modificação foi corrigir um equívoco manifesto, em que o vocábulo “competentes” havia sido substituído pela palavra “componentes”, tal como se observa no art. 28 do Código Civil anterior. Aqui houve mera correção gramatical com a qual anuiu o Relator Fiuza.

Doutrina

• Alteração das normas estatutárias da fundação: A alteração dos estatutos apenas será admitida nos casos em que houver necessidade de sua reforma. A fundação, como qualquer pessoa jurídica, devido aos progressos sociais, precisará amoldar-se às novas necessidades, adaptando seus estatutos à nova realidade jurídico-social.

• Condições legais da reforma estatutária: A lei impõe para que haja a alteração dos estatutos da fundação que: a) a reforma seja deliberada por dois terços dos membros da administração. Ante a presunção de que a maioria resolve mais acertadamente, o legislador veio a exigir a deliberação da alteração nos estatutos pela maioria absoluta, ou seja, pela metade mais um; b) a reforma não venha a contrariar o fim específico da fundação, isto é, não se poderá contrariar a finalidade da instituição; e c) a reforma seja submetida à aprovação do Ministério Público, e se esta for negada poderá qualquer interessado, mediante requerimento, pedir o suprimento judicial (CC, art. 65). As normas processuais que regem tanto a aprovação como a reforma estatutária são as contidas nos arts. 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil.

Julgados

• “É nula a reforma estatutária de fundação deliberada em assembleia constituída em desacordo com os estatutos e que, além disso, não obteve a aprovação da autoridade competente” (RT, 193:820).

• “O Ministério Público tem competência para pleitear declarações de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia de atos ou de alteração de estatutos” (RT, 116:651 – no mesmo sentido: RT, 120:195).

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Minoria vencida: Se na reforma estatutária houver minoria vencida, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se cientifique o fato àquela minoria, que poderá, se quiser, estando inconformada, impugnar aquela alteração, recorrendo ao Judiciário, dentro do prazo decadencial de dez dias, pleiteando a invalidação das modificações estatutárias feitas pela maioria absoluta dos membros da Administração da fundação e aprovadas pelo órgão local do Ministério Público. Isto é assim porque a lei apenas conferiu ao Ministério Público o dever de fiscalizar e não o direito de decidir, uma vez que o controle da legalidade compete ao Judiciário. O magistrado terá, então, a competência para decidir e conhecer das nulidades que, porventura, apareçam no processo de alteração do estatuto da fundação, mediante recurso interposto pela minoria vencida dos membros de sua Administração, cuja decadência se opera em dez dias.

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Histórico

• Tal como ocorreu com o art. 54, este dispositivo foi alterado no sentido de substituir o emprego no plural da palavra “estatutos” pelo singular “estatuto”, visando com isto a uniformizar o estilo legislativo.

Doutrina

• Extinção da fundação por ilicitude de seu funcionamento, pela impossibilidade ou inutilidade de sua finalidade: Constatado ser ilícito, impossível ou inútil o objetivo da fundação, o órgão do Ministério Público ou, ainda, qualquer interessado (CPC, art. 1.204) poderá requerer a extinção da instituição.

• Término da fundação pela decorrência do prazo de sua duração: Terminará a existência da fundação com o vencimento do prazo de sua duração. Para tanto, o Ministério Público ou qualquer interessado deverá, mediante requerimento, promover a extinção da fundação.

• Destinação dos bens da fundação extinta: Com a decretação judicial da extinção da fundação pelos motivos acima arrolados, seus bens serão, salvo disposição em contrário no seu ato constitutivo ou no seu estatuto, incorporados em outra fundação, designada pelo juiz, que almeje a consecução de fins idênticos ou similares aos seus. O Poder Público dará destino ao seu patrimônio, entregando-o a uma fundação que persiga o mesmo objetivo, exceto se o instituidor dispôs de forma diversa, hipótese em que se respeitará sua vontade e a do estatuto.

Julgados

• “O Ministério Público não pode por conta própria e sem controle jurisdicional intervir na fundação, nomeando administrador ou suspendendo eleições. A prática de atos abusivos como estes determina a impetração de mandado de segurança contra o órgão ministerial atuante” (JB, 52:88).

• “O Ministério Público tem a função de fiscalizar a fundação privada e função processual de requerer a remoção de administradores das fundações em casos de negligência e malversação, com o requerimento complementar de se nomear judicialmente um administrador provisório” (RT, 689:159).

• “Fundação de direito privado – Afastamento de diretor – Irregularidade da eleição – Medida concedida em cautelar movida pelo Ministério Público – Legitimidade ad causam – Finalidade de proteger o patrimônio social – Inteligência do art. 129, III, da CF” (RT, 689:157).

• “O Ministério Público pode examinar escritas, solicitar informações, pedir prestações de contas, requerer inquéritos policiais, pedir a prisão preventiva de mesários, iniciar ação penal, pleitear anulação de assembleias e resoluções, pleitear também rescisões de contratos, enfim tudo o que se fizer mister para que a finalidade da fundação não se desencaminhe nem se dilua” (RT, 288:218).

Título III — DO DOMICÍLIO

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Histórico

• A única alteração que o dispositivo sofreu foi a substituição da designação “pessoa física” por “pessoa natural”.

Doutrina

• Conceito legal de domicílio civil da pessoa natural: Pelo art. 70 do Código Civil, o domicílio civil é o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo, tendo, portanto, por critério a residência. Nessa conceituação legal há dois elementos: o objetivo, que é a fixação da pessoa em dado lugar, e o subjetivo, que é a intenção de ali permanecer com ânimo definitivo. Importa em fixação espacial permanente da pessoa natural.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Histórico

• A única alteração que o dispositivo sofreu foi a substituição da designação “pessoa física” por “pessoa natural”.

Doutrina

• Pluralidade domiciliar: A nossa legislação admite a pluralidade de domicílio se a pessoa natural tiver mais de uma residência, pois considerar-se-á domicílio seu qualquer uma delas.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Histórico

• A única alteração que o dispositivo sofreu foi a substituição da designação “pessoa física” por “pessoa natural”.

Doutrina

• Centro de ocupação habitual como domicílio: O local onde a pessoa natural exerce sua profissão também é considerado domicílio civil.

• Exercício da profissão em lugares diversos gera pluralidade domiciliar: Se alguém, p. ex., tiver firma ou escritórios em Piracicaba, Americana e Campinas, onde, em razão do ofício, comparece em dias alternados da semana, considerar-se-ão seus domicílios quaisquer daqueles centros de ocupações habituais para as relações jurídicas que lhes corresponderem.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Histórico

• A única modificação que o dispositivo sofreu foi a substituição da designação “pessoa física” por “pessoa natural”.

Doutrina

• Falta de domicílio certo: O nosso Código Civil no artigo ora focado admite que, excepcionalmente, pode haver casos em que uma pessoa natural não tenha domicílio certo ou fixo, ao estabelecer que aquele que não tiver residência habitual, como, p. ex., o caixeiro-viajante, o circense, terá por domicílio o lugar onde for encontrado.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu qualquer alteração relevante, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Condições para a mudança de domicílio: Duas serão as condições previstas em lei para que se opere a mudança de domicílio da pessoa natural: a) transferência da residência para local diverso; e b) ânimo definitivo de fixar a residência, constituindo novo domicílio.

• Perda do domicílio pela mudança: Perder-se-á o domicílio pela mudança, porque este passará a ser o mais recente. Ter-se-á, como vimos, a mudança quando houver transferência de residência, com a intenção de deixar a anterior para estabelecê-la em outra parte (RF, 91/406).

• Prova da intenção manifesta de mudar o domicílio: A mudança de domicílio corresponderá à intenção de não permanecer mais no local em que se encontra. O modo exigido por lei para que se dê a exteriorização da referida intentio será a simples comunicação feita pela pessoa que se mudou à municipalidade do lugar que deixa e à do local para onde vai. Como, em regra, a pessoa natural que se muda não faz tal declaração, seu ânimo de fixar domicílio em outro local resultará da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Julgados

• “Competência – Separação judicial – Propositura no foro do domicílio da mulher. Mudança de residência após o ajuizamento da ação – Pretendido deslocamento do processo – Inadmissibilidade – Conflito procedente” (RT, 606:217).

• “É dispensável a prova de necessidade, na retomada de prédio situado em localidade para onde o proprietário pretende transferir residência, salvo se mantiver, também, a anterior, quando dita prova será exigida” (Súmula 483 do STF).

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I — da União, o Distrito Federal;

II — dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III — do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV — das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Histórico

• Aqui houve também a substituição, no inciso IV, do plural “estatutos” por “estatuto”.

Doutrina

• Domicílio da pessoa jurídica: As pessoas jurídicas têm seu domicílio, que é sua sede jurídica, onde os credores podem demandar o cumprimento das obrigações. Como não têm residência, é o local de suas atividades habituais, de seu governo, administração ou direção, ou, ainda, o determinado no ato constitutivo.

• Domicílio das pessoas jurídicas de direito público: As pessoas jurídicas de direito público interno têm por domicílio a sede de seu governo (CC, art. 75, I, II e III). De maneira que a União aforará as causas na capital do Estado ou Território em que tiver domicílio a outra parte (CPC, art. 99, I) e será demandada, à escolha do autor, no Distrito Federal ou na capital do Estado em que se deu o ato que deu origem à demanda, ou em que se situe o bem (CF/88, art. 109, §§ 1º a 4º; STF, Súmula 518; TFR, Súmulas 14 e 61). Os Estados e Territórios têm por sede jurídica as suas capitais (CPC, art. 99, II), e os Municípios, o lugar da Administração municipal.

• Domicílio das pessoas jurídicas de direito privado: As pessoas jurídicas de direito privado têm por domicílio o lugar onde funcionarem sua diretoria e administração ou onde elegerem domicílio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos (CC, art. 75, IV), devidamente registrados.

• Pluralidade do domicílio da pessoa jurídica de direito privado: O art. 75, § 1º, admite a pluralidade domiciliar da pessoa jurídica de direito privado desde que tenham diversos estabelecimentos (p. ex., agências, escritórios de representação, departamentos, filiais), situados em comarcas diferentes, caso em que poderão ser demandadas no foro em que tiverem praticado o ato (RT, 727:177). De forma que o local de cada estabelecimento dotado de autonomia (RT, 654:194; TRF, 4ª Região — AI 2007.040.001.30686/RS — Rel. Otávio R. Pamplona, j. em 3-7-2007) será considerado domicílio para os atos ou negócios nele efetivados, com o intuito de beneficiar os indivíduos que contratarem com a pessoa jurídica.

• Domicílio da pessoa jurídica de direito privado estrangeira: Se a sede da Administração, ou diretoria, da pessoa jurídica se acha no exterior, os estabelecimentos, agências, filiais ou sucursais situados no Brasil terão por domicílio o local onde as obrigações foram contraídas pelos respectivos agentes (CC, art. 75, § 2º, e CPC, art. 88, I e parágrafo único).

JulgadoS

• “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou estabelecimento em que se praticou o ato” (STF, Súmula n. 363).

• “Devedora com sede oficial sob jurisdições diversas. Competente para processar e julgar o feito é o juiz do lugar onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu” (RT, 654:194).

• “Admite-se a pluralidade domiciliar da pessoa jurídica de direito privado, podendo ser demandado o estabelecimento em que fora praticado o ato que originou a demanda, desde que não haja foro de eleição” (RT, 727:177).

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Domicílio necessário ou legal: Ter-se-á o domicílio necessário ou legal quando for determinado por lei, em razão da condição ou situação de certas pessoas.

• Domicílio dos incapazes: O domicílio do incapaz é legal, pois sua fixação operar-se-á por determinação de lei e não por volição. O recém-nascido adquire o domicílio de seus pais. Os absoluta ou relativamente incapazes (CC, arts. 3º e 4º) terão por domicílio o de seus representantes legais (pais — RT, 619:155 —, tutores ou curadores — RT, 713:224).

• Domicílio necessário do servidor público: Deriva o domicílio legal ou necessário do servidor público de lei, pois o artigo sub examine entende por domiciliado o funcionário público no local onde exerce suas funções por investidura efetiva. Logo, tem por domicílio o lugar onde exerce sua função permanente (vide: ADIn n. 3.324-7 — DOU e DJU, 24-8-2005).

• Domicílio do militar: O domicílio do militar do Exército é o lugar onde servir e o do militar da Marinha ou da Aeronáutica em serviço ativo, a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado.

• Domicílio do marítimo: Marinha mercante é a encarregada de transportar mercadorias e passageiros. Os oficiais e tripulantes dessa marinha mercante têm por domicílio necessário o lugar onde estiver matriculado o navio, embora passem a vida em viagens.

• Domicílio do preso: O preso terá por domicílio o lugar onde cumprir a sentença. Tratando-se de preso internado em manicômio judiciário, é competente o juízo local para julgar pedido de sua interdição, nos termos do art. 76 do Código Civil. Se se tratar de preso ainda não condenado, seu domicílio será o voluntário.

Julgado

• “Em sendo interdito o autor da herança, o foro competente para o inventário é o do seu curador, ex vi dos arts. 36 CC/16 (CC/2002 — art. 76, parágrafo único) e 96 do CPC, não admitida prova em contrário, sendo irrelevante o lugar da situação dos bens ou da sua residência ou do óbito” (RT, 713:224).

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

Histórico

• Durante o período de tramitação no Senado Federal, foi aprovada emenda do Senador Jutahy Magalhães suprimindo o presente dispositivo, ao argumento de que a norma seria pertinente ao direito internacional público e ao direito processual e não ao direito civil. A justificação apresentada perante o Senado foi no sentido de que “o art. 77 encerra regra de ‘cunho processual’ e ‘reflete a não mais utilizada regra de extraterritorialidade’”. Retornando o projeto à Câmara, a emenda senatorial foi rejeitada e reinserido o artigo no corpo do Código, por proposta do Relator Fiuza, ao fundamento de que o texto suprimido “explicita regra atualmente aplicável. A norma que se pretendia suprimir corresponde ao art. 41 do Código Civil de 1916. A sua manutenção é solução mais satisfatória, quando se observa tratar o capítulo acerca do domicílio civil. Imperativo, daí, preservar no Código o princípio da isenção da jurisdição civil do país onde o ministro ou agente diplomático esteja acreditado, em garantia da independência do representante do país no exterior”.

Doutrina

• Citação de ministro ou agente diplomático no estrangeiro: Se o ministro ou agente diplomático brasileiro for citado no exterior e alegar a imunidade sem designar o local onde tem, no país, o seu domicílio, deverá responder perante a Justiça do Distrito Federal ou do último ponto do território brasileiro onde o teve.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Foro de eleição: Domicílio contratual ou de eleição é o estabelecido contratualmente pelas partes em contrato escrito, que especificam onde se cumprirão os direitos e os deveres oriundos da avença feita. O domicílio de eleição dependerá de manifestação expressa dos contraentes, da qual surge a competência especial, determinada pelo contrato, do foro que irá apreciar os possíveis litígios decorrentes do negócio jurídico contratual. O local indicado no contrato para o adimplemento obrigacional será também aquele onde o inadimplente irá ser demandado ou acionado.

Julgados

• “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos de contrato” (STF, Súmula n. 335).

• “Foro de eleição. Demanda objetivando a revisão de contrato bancário proposta no juízo do principal estabelecimento do banco réu, em São Paulo, Capital. Relação de consumo caracterizada. Aplicação, no caso, do princípio da facilitação do consumidor. Desconsideração da cláusula de eleição de foro estabelecido em contrato de adesão, padrão, impresso. Exceção de incompetência rejeitada. Recurso provido” (Boletim AASP n. 2.365, p. 861).

• “O foro de eleição não obsta à propositura de ação no foro do domicílio do réu, não cabendo a este excepcionar o juízo” (RT, 665:134).

1 Publicada no Diário Oficial da União de 11 de janeiro de 2002.

Livro II — DOS BENS

Título Único — DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS

Capítulo I — DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

Seção I — Dos bens imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Bens imóveis: Os bens imóveis são aqueles que não se podem transportar, sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância.

• Classificação dos bens imóveis: Os bens imóveis podem ser classificados em: a) imóveis por sua natureza (CC, art. 79, 1ª parte), abrangendo o solo, pois sua conversão em bem móvel só seria possível com modificação de sua substância. Entretanto, o legislador ampliou esse conceito, incluindo os acessórios e as adjacências naturais, as árvores, os frutos pendentes (RT, 699:96), o espaço aéreo e o subsolo. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e a do subsolo, embora sofra limitações legais impostas pelo Código Civil, art. 1.229; pelo Decreto n. 24.643/34, alterado pelo Decreto-Lei n. 852/38, art. 145; pelo Decreto-Lei n. 7.841/45; pelo Decreto-Lei n. 227/67, art. 85, com as alterações da Lei n. 9.314/96; pelas Leis n. 8.901/94 e 9.314/96 e pela Constituição Federal de 1988, art. 176, §§ 1º a 4º (STF, Súmula 446; STJ, Súmula 238); b) imóveis por acessão física artificial (CC, art. 79, 2ª parte), que incluem tudo aquilo que o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e as construções (pontes, viadutos etc.), de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano; c) imóveis por acessão intelectual (CC, art. 93 c/c, por analogia, o art. 79, 2ª parte) ou por destinação do proprietário, que são todas as coisas móveis que o proprietário mantiver, intencionalmente, empregadas em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade. São qualificados como “pertenças” (CC, art. 93): máquinas agrícolas, ornamentos, instalações, animais ou materiais empregados no cultivo da terra, geradores, escadas de emergência justapostas nos edifícios, equipamentos de incêndio, aparelhos de ar condicionado etc.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Todavia, há quem entenda que “não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do CC” (Enunciado n. 11, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002).

julgado

• “Bem da União – Jazida de argila – Exploração por particular – Necessidade de autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral – Falta que implica nulidade do contrato de arrendamento elaborado pelo proprietário do solo – Bem imóvel com individualidade própria e distinta deste – Aplicação do art. 176 e §§ da CF” (RT, 671:92).

• STJ, Súmula 238. A avaliação da indenização devida ao proprietário do solo, em razão de alvará de pesquisa mineral, é processada no juízo estadual de situação do imóvel.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I — os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II — o direito à sucessão aberta.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Imóveis por determinação legal: Com o escopo de garantir a segurança das relações jurídicas, o art. 80 considera como imóvel o direito real sobre imóveis e as ações que o asseguram, e o direito à sucessão aberta. Tais bens incorpóreos são considerados pela lei como imóveis para que possam receber proteção jurídica.

• Direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram: São, em razão do disposto no art. 80, I, bens imobiliários não só os direitos reais sobre imóveis, como propriedade, usufruto, uso, habitação, enfiteuse, anticrese, superfície, hipoteca, servidão predial, mas também as ações que os asseguram, como as reivindicatórias, as hipotecárias, as negatórias de servidão, as de nulidade ou de rescisão de contratos translativos de propriedade etc.

• Direito à sucessão aberta: Para os casos de alienação e pleitos judiciais, a legislação considera o direito à sucessão aberta como bem imóvel, ainda que a herança só seja formada por bens móveis ou abranja apenas direitos pessoais. Ter-se-á a abertura da sucessão no instante da morte do de cujus; daí, então, seus herdeiros poderão ceder seus direitos hereditários, que são tidos como imóveis. Logo, para aquela cessão, será imprescindível a escritura pública.

Julgado

• “Somente os direitos dos herdeiros, com sucessão aberta, constituem-se em bem imóvel, por ficção, nos termos do art. 44, III, do CC/16, aí não incluídas a meação do cônjuge supérstite e cotas de sociedade comercial” (RT, 735:224 — no mesmo sentido: RT, 796:267).

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I — as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II — os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

Histórico

• O presente dispositivo, tal como apresentado no projeto original, tinha a seguinte redação: “Não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele mesmo se reempregarem”. Emenda do Deputado Brígido Tinoco, acolhida sob a forma de subemenda pelo Deputado Ernani Sátyro, deu ao dispositivo a sua redação atual, não tendo sido, posteriormente, alvo de qualquer outra espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Imobilização de edificação para fins de remoção: Edificação que, apesar de separada do solo, conservar sua unidade e for removida para outro local, não perderá seu caráter de bem imóvel.

• Imobilização de materiais provisoriamente separados de um prédio: Considerar-se-á imóvel qualquer material retirado provisoriamente de uma construção, como tijolo, telha, madeirame etc., para ser nela reempregado após o conserto ou reparo. Assim, o que se tira de um prédio para novamente nele incorporar pertencerá ao imóvel e será imóvel (Ulpiano, Digesto, Liv. XIX e XXXII ad edictum). Se empregado for em outro prédio, perderá temporariamente sua imobilidade enquanto não for utilizado na nova construção.

• Mobilização do material por demolição do prédio: Se o prédio for demolido, o material de construção será tido como móvel, se não for mais empregado em reconstrução, pois, pelo art. 81, II, “não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele mesmo se reempregarem”. Os materiais, enquanto não forem empregados em alguma construção, conservarão a sua qualidade de móveis, readquirindo essa qualidade os provenientes de demolição de algum prédio (CC, art. 81, II), se não forem reempregados.

Seção II — Dos bens móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Noção de bens móveis: Os bens móveis são os que, sem deterioração na substância ou na forma, podem ser transportados de um lugar para outro, por força própria (animais) ou estranha (coisas inanimadas).

• Semoventes: São os animais considerados como móveis por terem movimento próprio, daí serem semoventes.

• Bens móveis propriamente ditos: As coisas inanimadas suscetíveis de remoção por força alheia sem alteração de sua substância ou de sua destinação econômico-social constituem os bens móveis propriamente ditos, p. ex., mercadorias, moedas, objetos de uso, títulos de dívida pública, ações de companhia etc.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I — as energias que tenham valor econômico;

II — os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III — os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Móveis por determinação de lei: Pelo art. 83, I a III, serão móveis por determinação legal: as energias que tenham valor econômico, como, p. ex., a elétrica, os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos pessoais de caráter patrimonial ou os de obrigação ou de crédito e as ações respectivas e os direitos de autor (Lei n. 9.610/98, art. 3º). Assim, p. ex., um escritor poderá ceder seus direitos autorais sem outorga uxória. A propriedade industrial, segundo o art. 5º da Lei n. 9.279/96, também é coisa móvel, abrangendo os direitos oriundos do poder de criação e invenção do indivíduo, assegurando a lei ao seu tutor as garantias expressas nas patentes de invenção, na exclusiva utilização das marcas de indústria e comércio e nome comercial, protegendo esses direitos contra utilização alheia e concorrência desleal.

Julgado

• “Ação que versa sobre contrato de venda e compra de safra de laranjas, as quais constituem coisas móveis futuras, também ditas ‘móveis por antecipação’. Competência do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, relativa a coisa móvel. Remessa dos autos determinada” (JTJ, Lex, 217:25).

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Materiais de construção como móveis por natureza: Os materiais empregados numa construção, como madeiras, telhas, azulejos, tijolos, enquanto não aderirem ao prédio, constituindo parte integrante do imóvel, conservarão a natureza de bens móveis por natureza. Se alguma edificação for demolida, os materiais de construção readquirirão a qualidade de móveis, porque não mais participarão da natureza do principal.

• Separação provisória do material de construção: Se o material de construção separar-se temporariamente do prédio que está sendo reformado, p. ex., continuará sendo bem imóvel, uma vez que sua destinação é continuar a fazer parte do mesmo edifício (CC, art. 81). Já os romanos assim o entendiam: “Ea, quae ex oedificio detracta sunt, ut reponantur oedificii sunt: at quoe parata sunt, ut imponantur, non sunt oedifici” (Digesto, LXIX, T. 1º, fr. 17, § 10).

Seção III — Dos bens fungíveis e consumíveis

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Fungibilidade: A fungibilidade é própria dos bens móveis. Os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (p. ex., dinheiro, café, lenha etc.).

• Infungibilidade: Os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo, como um quadro de Renoir. A infungibilidade pode apresentar-se em bens imóveis e móveis.

Julgados

• “Alienação fiduciária — Mercadorias — Peças e acessórios para veículos destinados a comércio – Coisas fungíveis — Garantia possível — Recurso extraordinário provido” (RT, 589:250).

• “Penhor – Bem fungível – Depósito – Prisão civil – Mútuo – Quando bens são dados em garantia, no penhor mercantil, hão de ser infungíveis para que se possam aplicar ao caso as normas do depósito e, por consequência, se possa fazer uso da constrição através da prisão civil. Sendo os bens fungíveis, próprios da atividade industrial ou comercial do devedor, tal qual chapas de aço, aplicam-se as disposições do mútuo, afastando-se a pena de prisão civil” (TAMG, 4ª Câmara Cível, AI 216.532-8/00, Rel. Juíza Maria Elza, j. em 13-11-1996).

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Bens consumíveis: Os bens consumíveis são os que terminam logo com o primeiro uso, havendo imediata destruição de sua substância (p. ex., os alimentos, o dinheiro etc.).

• Bens inconsumíveis: Os bens inconsumíveis são os que podem ser usados continuadamente, possibilitando que se retirem todas as suas utilidades sem atingir sua integridade. Coisas inconsumíveis podem tornar-se consumíveis se destinadas à alienação. Nesta hipótese ter-se-á a consuntibilidade jurídica.

Julgado

• “Tratando-se de coisas não apenas fungíveis como consumíveis, porque destinadas diretamente à alienação pela compradora depositária no exercício de seu ramo normal de mercancia, aplicam-se ao depósito as regras do mútuo, sendo incabível a ação de depósito (STJ, 4ª T., REsp 11.799-SP, Rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 30-11-1992, p. 22.617).

Seção IV — Dos bens divisíveis

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Divisibilidade: São divisíveis os bens que puderem ser fracionados em partes homogêneas e distintas, sem alteração das qualidades essenciais do todo, sem desvalorização e sem prejuízo ao uso a que se destinam. P. ex.: se repartirmos uma saca de açúcar, cada metade conservará as qualidades do produto, podendo ter a mesma utilização do todo, pois nenhuma alteração de sua substância houve. Apenas se transformou em duas porções reais e distintas de açúcar em menor proporção, ou quantidade, mantendo cada qual a mesma qualidade do todo.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Classificação das coisas indivisíveis: Os bens serão indivisíveis: a) por natureza, se não puderem ser partidos sem alteração na sua substância ou no seu valor (p. ex., um cavalo vivo dividido ao meio deixa de ser semovente); b) por determinação legal, se a lei estabelecer sua indivisibilidade. É o que ocorre, p. ex., com o art. 1.386 do Código Civil, que estabelece que as servidões prediais são indivisíveis em relação ao prédio serviente; c) por vontade das partes, pois uma coisa divisível poderá transformar-se em indivisível se assim o acordarem as partes, mas a qualquer tempo poderá voltar a ser divisível. P. ex.: na obrigação indivisível (CC, art. 314), havendo pluralidade de sujeito, torna-se indivisível bem divisível, ajustando conservar a sua indivisibilidade por tempo determinado ou não, ou, então, acordando em dividir em partes ideais coisa indivisível, como sucede no condomínio.

Seção V — Dos bens singulares e coletivos

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Bens singulares: As coisas singulares são as que, embora reunidas, se consideram de per si, independentemente das demais (CC, art. 89). As coisas singulares poderão ser simples ou compostas. Serão simples se formarem um todo homogêneo, cujas partes componentes estão unidas em virtude da própria natureza ou da ação humana, sem reclamar quaisquer regulamentações especiais por norma jurídica. Podem ser materiais (pedra, caneta-tinteiro, folha de papel, cavalo) ou imateriais (crédito). As coisas compostas são aquelas cujas partes heterogêneas são ligadas pelo engenho humano, hipótese em que há objetos independentes que se unem num só todo sem que desapareça a condição jurídica de cada parte. P. ex.: materiais de construção que estão ligados à edificação de uma casa.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Coisas coletivas: São as constituídas por várias coisas singulares, formando um todo, que passa a ter individualidade própria, apresentando-se como universalidade de fato (CC, art. 90) ou de direito (CC, art. 91).

• Universalidade de fato: É um conjunto de bens singulares, corpóreos e homogêneos, ligados entre si pela vontade humana para a consecução de um fim (p. ex., uma biblioteca, um rebanho, uma galeria de quadros). Em relação à mesma pessoa têm destinação unitária, podendo ser objeto de relações jurídicas próprias (art. 90, parágrafo único, do CC).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A pertinência subjetiva não constitui requisito imprescindível para a configuração das universalidades de fato e de direito” (Enunciado n. 288, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Universalidade de direito: É a constituída por bens singulares corpóreos heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como, p. ex., o patrimônio, a herança ou o espólio, o FGTS, o estabelecimento empresarial, a massa falida etc.

Julgado

• “I. Processual. FGTS. Natureza jurídica. Correção monetária. Litisconsórcio unitário. O FGTS é uma universalidade de direito (CC, art. 54, II) constituída pela agregação dos saldos em contas vinculadas. Tais saldos, uma vez agregados, perdem individualidade, tornando-se cotas ou frações ideais. Os trabalhadores, donos das contas agregadas, são cotistas (condôminos) do fundo” (STJ, 1ª Seção, EREsp 286020, j. em 9-5-2002, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

Capítulo II — DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Coisa principal: Coisa principal é a que existe por si, exercendo sua função e finalidade, independentemente de outra (p. ex., o solo).

• Coisa acessória: A coisa acessória é a que supõe, para existir juridicamente, uma principal. Nos imóveis, o solo é o principal, sendo acessório tudo aquilo o que nele se incorporar permanentemente (p. ex., uma árvore plantada ou uma construção, já que é impossível separar a ideia de árvore e de construção da ideia de solo). Nos móveis, principal é aquela para a qual as outras se destinam, para fins de uso, enfeite ou complemento (p. ex., uma joia — a pedra é acessório do colar). Não só os bens corpóreos comportam tal distinção; os incorpóreos também, pois um crédito é coisa principal, uma vez que tem autonomia e individualidade próprias, o mesmo não se dando com a cláusula penal, que se subordina a uma obrigação principal. Prevalecerá a regra “o acessório segue o principal”.

Julgado

• “Linha telefônica – Uso cedido ao inquilino – Não cobrança do preço distinto da locação – Retirada pelo locador – Arbitrariedade – Locação deve ser garantida quanto ao principal e acessórios – Danos decorrentes, a ser apurados em execução – Ação procedente – Decisão mantida” (RT, 687:120).

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Pertenças: Bens acessórios sui generis destinados, de modo duradouro, a conservar ou facilitar o uso ou prestar serviço ou, ainda, a servir de adorno ao bem principal sem ser parte integrante. Apesar de acessórios, conservam sua individualidade e autonomia, tendo apenas com o principal uma subordinação econômico-jurídica, pois sem haver qualquer incorporação vinculam-se ao principal para que este atinja suas finalidades. São pertenças todos os bens móveis que o proprietário, intencionalmente, empregar na exploração industrial de um imóvel, no seu aformoseamento ou na sua comodidade, como, p. ex., molduras de quadros, acessórios de um automóvel, máquinas de uma fábrica. São imóveis por acessão intelectual. Se as pertenças forem imóveis, que servem a um imóvel, entram na categoria de imóveis por acessão física artificial, mas se poderá ter imóvel-pertença que seja imóvel por natureza, como uma floresta nativa que serve de ponto turístico ao hotel que registrou termo de responsabilidade pela sua preservação. Já se decidiu que se insere no conceito de pertença equipamento de conversão de veículo para combustível de gás natural, admitindo-se coisa móvel ajudante de móvel (2º TACSP, 10ª Câm., AgI 824.4440/0, Rel. Nestor Duarte, j. em 5-2-2004).

• Partes integrantes: São acessórios que, unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham sua identidade. P. ex.: as lâmpadas de um lustre e os frutos e produtos enquanto não separados da coisa principal.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Inexistência de pertenças de direito: A relação de pertinência só existe entre coisas e não entre direitos. No plano dos negócios jurídicos, por não ser o das relações entre coisas, mas entre credor e devedor, se eles disserem respeito ao bem principal, não alcançarão as pertenças, a não ser que o contrário resulte de lei, de manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso, visto que a finalidade econômica ou social delas pode auxiliar o principal. Para que uma quadra de tênis, separada de um hotel, a ele pertença, será preciso que se a assente e averbe no Registro Imobiliário. O piano não é pertença do imóvel residencial, mas o será de um conservatório, ante as circunstâncias do caso, uma vez que é imprescindível para que este possa atingir sua finalidade. Nada impede que se venda o hotel, sem aquela quadra de tênis, p. ex.

Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Frutos: No dizer de Clóvis Beviláqua, frutos são utilidades que a coisa produz periodicamente, cuja percepção mantém intacta a substância do bem que as gera. São, como assevera Lafayette, os produtos que periodicamente nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como o algodão, a lã, o leite etc.

• Rendimentos: Os rendimentos são os frutos civis (CC, arts. 1.215 e 206, § 3º, III), ou prestações periódicas, em dinheiro, decorrentes da concessão do uso e gozo de um bem que uma pessoa concede a outra.

• Produtos: Os produtos são utilidades que se pode retirar da coisa, alterando sua substância, com a diminuição da quantidade até o esgotamento, porque não se reproduzem periodicamente (p. ex., pedras de uma pedreira, petróleo de um poço).

• Frutos e produtos como objeto de negócio jurídico: Os frutos e produtos, mesmo não separados do bem principal, podem ser objeto de negócio jurídico. P. ex.: pelo art. 237 do Código Civil, quanto aos frutos de coisa certa, os percebidos até a tradição serão do devedor e os pendentes ao tempo da tradição, do credor.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

§ 1º São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2º São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3º São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Benfeitorias voluptuárias: As benfeitorias voluptuárias, de mero deleite ou recreio, têm por escopo tão somente dar comodidade àquele que as fez, não tendo qualquer utilidade por serem obras para embelezar a coisa (p. ex., construção de piscina numa casa particular, revestimento em mármore de um piso de cerâmica em bom estado, decoração luxuosa de um aposento etc.).

• Benfeitorias úteis: As benfeitorias úteis são as que visam aumentar ou facilitar o uso do bem, apesar de não serem necessárias (RT, 516/157) (p. ex., instalação de aparelhos sanitários modernos, construção de uma garagem).

• Benfeitorias necessárias: As benfeitorias necessárias (RT, 682/142) são obras indispensáveis à conservação do bem, para impedir a sua deterioração (p. ex., serviços realizados num alicerce da casa que cedeu, reconstrução de um assoalho que apodreceu, colocação de cerca de arame farpado para proteger a agricultura).

Julgados

• “As benfeitorias simplesmente úteis feitas pelo locatário não asseguram o direito de retenção, pois se deve presumir terem sido feitas exclusivamente no seu interesse, enquanto no gozo de coisas alheias. Só se configura o direito de retenção, em tal caso, quando expresso o consentimento do locador” (RF, 114:371).

• “Benfeitorias necessárias são aquelas que têm por fim conservar a coisa ou evitar que ela se deteriore. E, desde que efetivamente necessárias, asseguram em favor do inquilino o direito de retenção, ainda que feitas sem o consentimento expresso do locador, pois esse consentimento, pela lei, só é exigido em relação às benfeitorias que asseguram o direito de retenção e devem ser aferidas em relação à coisa da qual são acessórias, exclusivamente, e não em função dos interesses do inquilino” (Adcoas, 1982, n. 81.623).

• “A jurisprudência firmou o princípio de que se o contrato declara que as benfeitorias não seriam indenizáveis, não pode o inquilino pleitear seu ressarcimento, só porque o prazo findou e a locação se prorrogou por tempo indeterminado. Não tem o inquilino direito de retenção por benfeitorias, que não são necessárias, mas simplesmente úteis e foram executadas sem autorização do proprietário” (RT, 350:483).

• “Edificações construídas no imóvel não podem, a toda justiça, ser classificadas como benfeitorias, mas acessões, cujo direito à indenização deve ser buscado por meio de ação própria, não por inadequados embargos de retenção” (2º TACSP, 3ª Câm., Ap. c/ Rev. 380.694, Rel. Juiz Oswaldo Breviglieri, j. em 30-11-1993).

• “Benfeitorias úteis só podem ser indenizadas comprovando-se que foram introduzidas com o consentimento escrito do locador, pouco importando que se trate de contrato escrito ou verbal” (BAASP, 1.858:2).

• “Acessões — edificações ou plantações — não dão ao locatário o direito de reter a coisa locada. Tal direito só pode ser exercido em razão de benfeitorias necessárias ou úteis, como está expresso no art. 26 da Lei 6.649, de 1979” – atualmente: art. 35 da Lei n. 8.245/91 (Adcoas, 1981, n. 78.381).

• STF, Súmula 538 – A avaliação judicial para o efeito do cálculo das benfeitorias dedutíveis do imposto sobre lucro imobiliário independe do limite a que se refere a Lei n. 3.470, de 28 de novembro de 1958, art. 8º, parágrafo único.

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Benfeitoria e acessão natural: Se benfeitorias são obras e despesas feitas pelo homem na coisa, com o intuito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la, claro está que não abrangem os melhoramentos ou acréscimos (acessões naturais) sobrevindos àquela coisa sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor por ocorrerem de um fato natural (p. ex., o aumento de uma área de terra em razão de desvio natural de um rio).

• Melhoramentos que constituem acessão natural: A acessão natural é o aumento do volume ou do valor do bem devido a forças eventuais. Assim sendo não é indenizável, pois para sua realização o possuidor ou detentor não concorreu com seu esforço, nem com seu patrimônio. Por ser coisa acessória, segue o destino da principal. O Código Civil, no seu art. 1.248, I a IV, contempla as seguintes formas de acessão natural, no que concerne à propriedade imóvel: formação de ilhas, aluvião, avulsão e abandono de álveo. A acessão altera a substância da coisa, e a benfeitoria apenas objetiva a sua conservação ou valorização ou o seu maior deleite (RT, 374:170).

Capítulo III — DOS BENS PÚBLICOS

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Classificação dos bens quanto aos sujeitos a que pertencem: Bens públicos são os que pertencem ao domínio nacional, ou seja, à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios ou aos Municípios e às autarquias. De modo que, conforme a pessoa jurídica de direito público interno a que pertencerem, os bens públicos serão federais, estaduais ou municipais. Os bens particulares são os que tiverem como titular de seu domínio pessoa natural ou jurídica de direito privado.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos” (Enunciado n. 287, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Art. 99. São bens públicos:

I — os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II — os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III — os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Bens públicos de uso comum do povo: Os bens de uso comum do povo, embora pertencentes a pessoa jurídica de direito público interno, podem ser utilizados, sem restrição e gratuita ou onerosamente, por todos, sem necessidade de qualquer permissão especial desde que cumpridas as condições impostas por regulamentos administrativos (p. ex., praças, jardins, ruas, estradas, mares, praias — Lei n. 7.661/88, art. 9º; rios, enseadas, baías, golfos — CC, art. 99, I etc.). Nada obsta a que o Poder Público venha a suspender seu uso por razões de segurança nacional ou do próprio povo usuário. P. ex.: interdição do porto, barragem do rio etc.

• Bens públicos de uso especial: Os bens públicos de uso especial (CC, art. 99, II) são os utilizados pelo próprio Poder Público, constituindo-se por imóveis aplicados ao serviço ou estabelecimento federal, estadual, territorial, municipal ou autárquico, como prédios onde funcionam tribunais, escolas públicas, secretarias, ministérios, quartéis etc. São os que têm destinação especial.

• Bens dominicais: Os bens dominicais são os que compõem o patrimônio da União (CF, arts. 20, I a XI, e 176), dos Estados (CF, art. 26, I a IV) ou dos Municípios, como objeto do direito pessoal ou real dessas pessoas de direito público interno (CC, art. 99, III). Se a lei não dispuser o contrário, são dominicais os que pertencerem a pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado (CC, art. 99, parágrafo único). Abrangem bens móveis ou imóveis, como: títulos de dívida pública; estradas de ferro, telégrafos, oficinas e fazendas do Estado; ilhas formadas em mares territoriais ou rios navegáveis; terras devolutas (CF, arts. 225, § 5º, 188, §§ 1º e 2º; Dec.-Lei n. 1.414/75; Leis n. 6.383/76 e 6.925/81; Dec. n. 87.040/82, revogado pelo Decreto n. 11/91, que também já perdeu sua vigência; STF, Súmula 477); terrenos da marinha e acrescidos; mar territorial, terras ocupadas pelos índios, sítios arqueológicos e pré-históricos; bens vagos, bens perdidos pelos criminosos condenados por sentença proferida em processo judiciário federal; quedas d’água, jazidas e minérios, arsenais com todo o material da marinha, exército e aviação; bens que foram do domínio da Coroa (Decs.-Leis n. 9.760/46, arts. 64 e s., com as alterações da Lei n. 11.481/2007, 227/67, 318/67, 3.236/41 e Lei n. 2.004/53, ora revogada pela Lei n. 9.478/97). Abrangem, ainda, os títulos de crédito e dinheiro arrecadado pelos tributos (Lei n. 4.320/64, arts. 6º, § 1º, 39, 105 e 112). Os bens públicos dominicais podem, por determinação legal, ser convertidos em bens de uso comum ou especial. Vide, sobre terras públicas: Decreto-Lei n. 2.375/87, que revogou o Decreto-Lei n. 1.164/71, e Constituição do Estado de São Paulo, 1989, art. 187, I a IV.

Julgado

• “Universidade de São Paulo. Cidade Universitária. Fechamento à visitação pública nos finais de semana e feriados. Admissibilidade. Patrimônio da autarquia, cujos bens são da categoria ‘bens especiais’. Art. 66, inciso II, do CC (de 1916). Acesso, portanto, restrito e limitado. Ação civil pública improcedente. Recurso não provido” (JTJ, Lex, 207:12).

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Inalienabilidade dos bens públicos: Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são indisponíveis ou inalienáveis; logo, não podem ser vendidos, doados ou trocados. Tal inalienabilidade poderá ser revogada desde que: a) o seja mediante lei especial; b) tenham tais bens perdido sua utilidade ou necessidade, não mais conservando sua qualificação; e c) a entidade pública os aliene em hasta pública ou por meio de concorrência administrativa.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Alienabilidade dos bens públicos dominicais: Qualquer bem público dominical pode ser alienado, desde que sejam observadas as exigências legais (p. ex., autorização legal, licitação e avaliação prévia).

Julgado

• “Bem público — Alienação — Admissibilidade em tese — Necessidade de ser previamente desafetado, considerando-se a discricionariedade absoluta do Município em tudo o que for de seu peculiar interesse” (RT, 711:93).

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Histórico

• Tal era a redação primitiva do dispositivo quando de sua remessa à Câmara dos Deputados: “Salvo disposição especial de lei, os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”. Com as alterações propostas pelo Senado Federal e aprovadas posteriormente pela Câmara, adquiriu a presente redação. Disse o relator Ricardo Fiuza, quando da aprovação de seu parecer, o seguinte: “A Constituição Federal, em seus arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único, respectivamente, estabelece que ‘os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião’. Não fazendo ressalva a lei especial. Por conseguinte, o Código também não poderia conter ressalva dessa natureza. A emenda conciliou a redação do dispositivo ao já estatuído no § 3º do art. 183 e no parágrafo único do art. 191 da CF/88, embora o fizesse extensivamente, visto que o texto constitucional acima invocado restringe, especificamente, sua incidência ao chamado usucapião especial, nas espécies de usucapião-moradia e de usucapião pro labore. É de indagar se essa regra constitucional, limitada pela sedes materiae, terá aplicação a todas as demais hipóteses de prescrição aquisitiva. Embora a Constituição Federal silencie sobre o usucapião convencional, considerada em seus pressupostos básicos, é de ver que em atingindo as restrições constitucionais as espécies mais privilegiadas da usucapio, curial se torna que a vedação deva ser extensiva aos demais casos”.

Doutrina

• Inalienabilidade dos bens públicos e a questão do usucapião: Os bens públicos, por serem inalienáveis (CC, art. 100), não poderão ser usucapidos.

• Imprescritibilidade e impenhorabilidade dos bens públicos como caracteres decorrentes da sua inalienabilidade: Os bens públicos são imprescritíveis, não podendo ser adquiridos por usucapião (CF/88, art. 191, parágrafo único; RT, 729:161, 606:53, 463:66). Mas há alguns juristas, como Silvio Rodrigues, que, ante o disposto na Constituição Federal, art. 188, admitem o usucapião de terras devolutas. São impenhoráveis, porque inalienáveis, sendo, portanto, insuscetíveis de serem dados em garantia. A impenhorabilidade impede que o bem passe do patrimônio do devedor ao do credor, ou de outrem, por força de execução judicial (adjudicação ou arrematação).

Julgados

• “Usucapião — Servidão de passagem — Bem público de uso comum — Impossibilidade jurídica do pedido” (RT, 606:53).

• “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (STF, Súmula 340).

• “Civil. Usucapião. Alegação, pelo Estado, de que o imóvel constitui terra devoluta. A ausência de transcrição no Ofício Imobiliário não induz a presunção de que o imóvel se inclui no rol das terras devolutas. O Estado deve provar essa alegação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial não conhecido” (STJ, 3ª T., REsp 113.255, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 10-4-2000).

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Uso gratuito ou oneroso dos bens públicos: Os bens podem ser utilizados gratuita ou onerosamente, conforme for estabelecido, por lei, pela entidade a cuja administração pertencerem. A regra geral é o seu uso gratuito, dado que são destinados ao serviço do povo ou da comunidade, que para tanto paga impostos. Todavia, não perderão a natureza de bens públicos se leis ou regulamentos administrativos condicionarem ou restringirem o seu uso a certos requisitos ou mesmo se instituírem pagamento de retribuição. P. ex.: pedágio nas estradas, venda de ingresso em museus, para contribuir para sua conservação ou custeio.

Julgado

• “Pedágio. Cobrança. Interdição da Estrada Velha do Mar, obrigando o usuário desta a se utilizar da Via Anchieta. Pretendida ilegalidade do pedágio. Preço público e não taxa. Tarifa criada por legislação ordinária, quando em recesso a Assembleia Legislativa. Rejeição da tese de que a cobrança estaria condicionada à existência de alternativa viária desimpedida” (RJTJSP, 40:124).

Livro III — DOS FATOS JURÍDICOS

Título I — DO NEGÓCIO JURÍDICO

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I — agente capaz;

II — objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III — forma prescrita ou não defesa em lei.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Elementos essenciais do ato negocial: Os elementos essenciais são imprescindíveis à existência e validade do ato negocial, pois formam sua substância; podem ser gerais, se comuns à generalidade dos negócios jurídicos, dizendo respeito à capacidade do agente, ao objeto lícito e possível e ao consentimento dos interessados; e particulares, peculiares a determinadas espécies por serem concernentes à sua forma e prova.

• Capacidade do agente: Como todo ato negocial pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável à sua participação válida na seara jurídica. Tal capacidade poderá ser: a) geral, ou seja, a de exercer direitos (Geschäftsfähigkeit) por si, logo o ato praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação será nulo (CC, art. 166, I) e o realizado pelo relativamente incapaz sem assistência será anulável (CC, art. 171, I); b) especial, ou legitimação, requerida para a validade de certos negócios em dadas circunstâncias, p. ex., pessoa casada é plenamente capaz, embora não tenha capacidade para vender imóvel sem autorização do outro consorte ou suprimento judicial desta (CC, arts. 1.649 e 1.650), exceto se o regime matrimonial de bens for o de separação.

• Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: O negócio jurídico válido deverá ter, como diz Crome, em todas as partes que o constituírem, um conteúdo legalmente permitido (in allen ihren Bestandteilen einen rechtlich zulässigen Inhalt). Deverá ser lícito, ou seja, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral. Se tiver objeto ilícito, será nulo (CC, art. 166, II). É o que ocorrerá, p. ex., com a compra e venda de coisa roubada. Deverá ter ainda objeto possível, física ou juridicamente. Se o ato negocial contiver prestação impossível, como a de dar volta ao mundo em uma hora ou de vender herança de pessoa viva (CC, art. 426), deverá ser declarado nulo (CC, arts. 104, II, e 166, II). Deverá ter objeto determinado ou, pelo menos, suscetível de determinação, pelo gênero e quantidade, sob pena de nulidade absoluta (CC, art. 166, II).

• Consentimento dos interessados: As partes deverão anuir, expressa ou tacitamente, para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto, sem que se apresentem quaisquer vícios de consentimento, como erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, ou vícios sociais, como simulação e fraude contra credores.

• Forma prescrita ou não defesa em lei: Às vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação de vontade ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição, ao resguardo, à modificação ou extinção de relações jurídicas. O princípio geral é que a declaração de vontade independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que se manifeste de modo a tornar conhecida a intentio do declarante, dentro dos limites em que seus direitos podem ser exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio.

Julgado

• “Ressente-se de imperfeição o ato jurídico de alienação de bem imóvel praticado por pessoa incapaz de discernir em razão de estado de saúde mental, cumulado com graves irregularidades, como colheita de assinatura de alienante em sua residência sem a presença de tabelião ou quem o representasse e sob um vício intransponível de dolo do adquirente, contratado que foi para serviços profissionais para um processo de inventário dos bens da falecida esposa do alienante” (RT, 626:143).

Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Incapacidade relativa como exceção pessoal: Por ser a incapacidade relativa uma exceção pessoal, ela somente poderá ser formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante. Como a anulabilidade do ato negocial praticado por relativamente incapaz é um benefício legal para a defesa de seu patrimônio contra abusos de outrem, apenas o próprio incapaz ou seu representante legal o deverá invocar. Assim, se num negócio um dos contratantes for capaz e o outro incapaz, aquele não poderá alegar a incapacidade deste em seu próprio proveito, porque devia ter procurado saber com quem contratava e porque se trata de proteção legal oferecida ao relativamente incapaz. Se o contratante for absolutamente incapaz, o ato por ele praticado será nulo (CC, art. 166, I), pouco importando que a incapacidade tenha sido invocada pelo capaz ou pelo incapaz, tendo em vista que o Código Civil, pelo art. 168, parágrafo único, não possibilita ao magistrado suprir essa nulidade, nem mesmo se os contratantes o solicitarem, impondo-se-lhe até mesmo o dever de declará-la de ofício.

• Invocação da incapacidade de uma das partes ante a indivisibilidade do objeto do direito ou da obrigação comum: Se o objeto do direito ou da obrigação comum for indivisível, ante a impossibilidade de separar o interesse dos contratantes, a incapacidade de um deles poderá tornar anulável o ato negocial praticado, mesmo que invocada pelo capaz, aproveitando aos cointeressados capazes que porventura houver. Logo, nesta hipótese, o capaz que veio a contratar com relativamente incapaz estará autorizado legalmente a invocar em seu favor a incapacidade relativa deste, desde que indivisível a prestação objeto do direito ou da obrigação comum.

Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Impossibilidade relativa do objeto: Se a impossibilidade inicial do objeto for relativa, isto é, se a prestação puder ser realizada por outrem, embora não o seja pelo devedor, não invalidará o negócio jurídico.

• Cessação da impossibilidade do objeto negocial antes do implemento da condição: Se o negócio jurídico, contendo objeto impossível, tiver sua eficácia subordinada a um evento futuro e incerto, e aquela impossibilidade cessar antes de realizada aquela condição, válida será a avença.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Forma livre: Nosso Código Civil inspira-se no princípio da forma livre, o que quer dizer que a validade da declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a norma jurídica explicitamente o exigir. A forma livre é qualquer meio de exteriorização da vontade nos negócios jurídicos, desde que não previsto em norma jurídica como obrigatório: palavra escrita ou falada, gestos e até mesmo o silêncio. P. ex.: a doação de bens móveis de pequeno valor (CC, art. 541, parágrafo único).

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Histórico

• Na redação original do projeto, o presente dispositivo referia-se apenas à constituição ou transferência de direitos reais sobre imóveis. Durante o período inicial de tramitação na Câmara, emenda do Deputado Juarez Bernardes fez inserir a referência a “modificação ou renúncia”, com a seguinte justificativa: “A emenda acrescentou duas palavras: ‘modificação’ ou ‘renúncia’ de direitos reais sobre imóveis. É que, como nota Serpa Lopes, ao criticar o anteprojeto, os direitos reais não somente se constituem e transferem, mas também se modificam. E o interessado pode também a eles renunciar, como se dá frequentemente nas heranças. Salientou o jurista: ‘um usufruto vitalício, em que o nu-proprietário e o usufrutuário convencionam limitar-lhe o prazo para um determinado número de anos; assim também no caso de servidões, em que certos pontos vitais sofram modificações, por acordo entre os proprietários dos prédios dominante e serviente’. Do que foi dito, vê-se que a redação anterior era incompleta porque omissa quanto às situações realmente importantes e que cumpre resguardar e prever, a fim de acautelar o próprio interesse das partes” (Deputado Juarez Bernardes). Posteriormente, o artigo não serviu mais de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Forma única: É aquela que, por lei, não pode ser preterida por outra. Assim, para um negócio jurídico, que vise constituir, transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, exige-se que ele se efetive mediante escritura pública, sob pena de invalidade, desde que inscrita em registro competente, para dar-lhe publicidade e oponibilidade contra terceiro.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 289, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária”.

Julgados

• “Inventário. Pedido de adjudicação de bem arrolado. Instrumento particular. Art. 108 do CC. Valor inferior ao estipulado em lei. Recurso Provido. O art. 108 do Código Civil ressalta que, não dispondo a Lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que transferem direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país. Considerando-se que para os fins legais os direitos hereditários são bens imóveis, exige-se a escritura pública para a cessão destes direitos. Porém, tendo o bem que se pretende adjudicar valor que não alcança o montante equivalente a trinta salários mínimos, poderá esta ser realizada através de instrumento particular”(TJMG, 1ª Câm. Cível, AI 1.0035.07.1017244/0011, Araguari, Rel. Des. Geraldo Augusto de Almeida, j. em 30-9-2008).

• “A certidão de casamento não é suficiente para demonstrar que o casamento foi celebrado sob o regime de separação de bens. É imprescindível ter havido pacto antenupcial com convenção nesse sentido” (RT, 783:255).

Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Previsão contratual de forma especial: A emissão da vontade é dotada de poder criador; assim sendo, se houver cláusula negocial estipulando a invalidade do negócio jurídico, se ele não se fizer por meio de escritura pública, esta passará a ser de sua substância. Logo, tal declaração de vontade somente terá eficácia jurídica se o ato negocial revestir a forma prescrita contratualmente.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Reserva mental lícita: A reserva mental é a emissão de uma intencional declaração não querida em seu conteúdo, nem tampouco em seu resultado, pois o declarante tem por único objetivo enganar o declaratário. Logo, se conhecida da outra parte, não torna nula a declaração da vontade, pois esta inexiste e, consequentemente, não se forma qualquer ato negocial, uma vez que não havia intentio de criar direito, mas apenas de iludir o declaratário. Se for desconhecida pelo destinatário, subsiste o ato.

• Reserva mental ilícita conhecida do declaratário: Se, além de enganar, houver intenção de prejudicar, ter-se-á vício social similar à simulação, ensejando nulidade do ato negocial. É preciso esclarecer que o conhecimento da reserva mental que acarreta a invalidade do negócio somente pode ser admissível até o momento da consumação do ato negocial, pois se o declaratário comunicar ao reservante, antes da efetivação do negócio, que conhece a reserva, não haverá esta figura, que tem por escopo enganar o declaratário.

Julgado

• “Dano moral. Responsabilidade civil. Dano material. Protesto indevido de título. Ré ainda ajuizou, por conta do mesmo indevido protesto do título, ação falimentar em face da autora. Alegação de que a autora utilizou-se do instituto da reserva mental, do artigo 110 do Código Civil. Inadmissibilidade. Provas dos autos que confirmam o efetivo dano sofrido pela autora com a restrição creditícia que equivocadamente lhe foi imposta. Condenação por danos morais no patamar reduzido de cinquenta vezes o valor do título. Recurso improvido” (TJSP, 27ª Câm. Dir. Priv., Acórdão 906.238-0/6, São José do Rio Preto, Rel. Des. Beatriz Braga, j. em 2-5-2006).

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu modificação, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Silêncio como fato gerador de negócio jurídico: O silêncio pode dar origem a um negócio jurídico, visto que indica consentimento, sendo hábil para produzir efeitos jurídicos, quando certas circunstâncias ou os usos o autorizarem, não sendo necessária a manifestação expressa da vontade. Caso contrário, o silêncio não terá força de declaração volitiva. Se assim é, o órgão judicante deverá averiguar se o silêncio traduz, ou não, vontade. Logo, a parêmia “quem cala consente” não tem juridicidade. O puro silêncio apenas terá valor jurídico se a lei o determinar, ou se acompanhado de certas circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos da possibilidade de manifestação da vontade, e desde que não seja imprescindível a forma expressa para a efetivação negocial.

Julgados

• “O silêncio como demonstração de aceitação, seja na elaboração de um negócio jurídico, seja na novação, transformação ou cessação do negócio já existente, é o silêncio intencional, refletido e amadurecido. É a concordância fruto de firme deliberação” (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv., Ap. Cível 2743892, Rel. Des. Franciulli Netto, j. 26-8-1997).

• “Agravo de instrumento. Execução de sentença. Honorários advocatícios fixados em embargos à execução. Elaboração de acordo na execucional. Não abrangência dos termos e condições do pacto aos embargos, por constituírem estes últimos ação autônoma. Inexistência de previsão expressa no ajuste acerca da inclusão da verba honorária decorrente da sucumbência nos embargos do executado. Impossibilidade de presunção de que referida obrigação estaria açambarcada na transação. Inaplicabilidade do art. 111 do Código Civil. Causídico que assina o pacto na qualidade de patrono do acordante e não em nome próprio. Aquiescência do advogado acerca da pactuação envolvendo os honorários sucumbenciais referentes a outro processo inocorrente. Autonomia do estipêndio que torna legítima a pretensão do exequente. Inteligência dos arts. 23 e 24, § 4º, ambos do estatuto da advocacia. Decisão guerreada mantida. Agravo desprovido” (TJSC, 4ª Câm. Dir. Com., AI 2008.001031-1, Araranguá, Rel. Des. José Carlos C. Kohler, DJSC 1º-8-2008, p. 193).

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Interpretação declaratória do negócio jurídico: A interpretação do ato negocial situa-se na seara do conteúdo da declaração volitiva, pois o intérprete do sentido negocial não deve ater-se, unicamente, à exegese do negócio jurídico, ou seja, ao exame gramatical de seus termos, mas sim em fixar a vontade, procurando suas consequências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor linguístico do ato negocial. Caberá, então, ao intérprete investigar qual a real intenção dos contratantes, pois sua declaração apenas terá significação quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa é a vontade real e não a declarada; daí a importância de desvendar a intenção consubstanciada na declaração, atendendo-se ao princípio da conservação do negócio jurídico.

Julgados

• “Despejo - Denúncia vazia – Prazo de desocupação – Vencimento acordado expressamente no 29º (vigésimo nono) mês – Pacto celebrado de 30 (trinta) meses – Prevalência deste sobre aquele – Artigo 85 do Código Civil de 1916. Ainda que do contrato conste expressamente o vencimento do prazo acordado no 29º (vigésimo nono) mês de sua vigência, se do pacto constou ter sido este celebrado com prazo de 30 (trinta) meses, este prevalece sobre aquele, uma vez que, nas declarações de vontade, se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem (artigo 85 do Código Civil de 1916, atual art. 112)” (2º TACSP, 11ª Câm., Ap. s/ Rev. 457.816, Rel. Juiz Mendes Gomes, j. em 10-6-99).

• “Locação. Espaço destinado à publicidade. Reparação de danos. Parede lateral de edifício. Publicidade pintada, Substituição por painel luminoso. Interpretação do contrato. Inadmissibilidade. Na hermenêutica tradicional existem dois tipos de interpretação dos contratos: a subjetiva e a objetiva. Por primeiro deve o intérprete procurar esclarecer a vontade real (subjetiva) dos contratantes, ou seja, a intenção comum das partes. Restando dúvidas, ou, para ajudar na investigação, deve-se proceder ao exame concomitante da vontade objetivada no conteúdo do vínculo contratual (objetiva). O importante na busca da intenção comum das partes é o exame e valoração dos respectivos comportamentos durante a denominada fase de execução do contrato, período delimitado entre sua formação e extinção” (2º TACSP, 11ª Câm., Ap. c/ Rev. 807.399-00/0, Rel. Juíz Egidio Giacoia, j. em 17-11-2003).

• “A interpretação de cláusula contratual pode ser objeto de ação declaratória. Viola o disposto no art. 85 do CC/16 (CC/2002, art. 112) interpretação que leva em consideração, exclusivamente, a letra de cláusula contratual abstraindo completamente das circunstâncias, em que se firmou o contrato, de seu contexto como um todo, do fim econômico a que ele visava” (RT, 518:229).

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Interpretação baseada na boa-fé e nos usos do local de sua celebração: O princípio da boa-fé está intimamente ligado não só à interpretação do negócio jurídico, pois segundo ele o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração da vontade das partes, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade e também de conformidade com os usos do local em que o ato negocial foi por elas celebrado.

Julgado

• “Apelação. Ação revisional de contrato. Relação de consumo. Inexistência. Revisão contratual. Possibilidade. Causa de pedir. Existência. Mesmo nas relações contratuais não amparadas pelo direito do consumidor, pode o judiciário rever as normas estabelecidas na avença, como forma de prestigiar a função social do contrato e a boa-fé objetiva em detrimento da autonomia da vontade. Da leitura da peça vestibular, extrai-se que o fato é a celebração do contrato de financiamento n. 885798.0 e o fundamento jurídico revela-se no direito a legalidade das cláusulas concernentes aos juros, de mora e remuneratórios, anatocismo e comissão de permanência” (TJMG, 15ª Câm. Cível, Ap. Cível 10024.08.255985.7/0011, Belo Horizonte, Rel. Des. Tibúrcio Marques, j. em 12-2-2009).

Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Interpretação restritiva de negócio jurídico benéfico e de renúncia: Os negócios jurídicos benéficos (RT, 706:116) e a renúncia (RT, 774:376) deverão ser interpretados restritivamente, isto é, o juiz não poderá dar a esses atos negociais interpretação ampliativa, devendo limitar-se, unicamente, aos contornos traçados pelos contraentes, vedada a interpretação com dados alheios ao seu texto.

Julgados

• “A renúncia ou o perdão da dívida não se presumem, e não admitem interpretação extensiva, exigindo o seu reconhecimento manifestação inequívoca do credor” (RT, 774:376-9).

• “Ocorrendo transação entre locador e locatário em ação ordinária de despejo e dela não havendo participado os fiadores, por certo que deles não se pode exigir a que não se obrigaram, pois, em sendo a fiança contrato benéfico, deve ele ser interpretado restritivamente, como aliás normativa a lei civil (arts. 1.090 CC/16 e 114 CC/2002). Sendo taxativa a propósito a regra do art. 1.483 do CC/16 (art. 819 do CC/2002) quando dispõe inadmitir, na fiança, interpretação extensiva” (rt, 706:116).

Capítulo II — DA REPRESENTAÇÃO

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conceito de representação: A representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome por um representante, cujos poderes são conferidos por lei ou por mandato.

• Representante legal: O representante legal é aquele a quem a norma jurídica confere poderes para administrar bens alheios, como o pai, ou mãe, em relação a filho menor (CC, arts. 115, 1ª parte, 1.634, V, e 1.690), tutor, quanto ao pupilo (CC, art. 1.747, I) e curador, no que concerne ao curatelado (CC, art. 1.774). A representação legal serve aos interesses do incapaz.

• Representante convencional ou voluntário: O representante convencionado é o munido de mandato expresso ou tácito, verbal ou escrito, do representado, como o procurador, no contrato de mandato (CC, arts. 115, 2ª parte, 653 a 692 e 120, 2ª parte).

Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Efeitos da representação: A manifestação da vontade pelo representante, ao efetivar um negócio em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe foram conferidos, produz efeitos jurídicos relativamente ao representado, que adquirirá os direitos dele decorrentes ou assumirá as obrigações que dele advierem. Logo, uma vez realizado o negócio pelo representante, os direitos serão adquiridos pelo representado, incorporando-se em seu patrimônio; igualmente os deveres contraídos em nome do representado devem ser por ele cumpridos, e por eles responde o seu acervo patrimonial.

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Consequência jurídica do substabelecimento: Se, em caso de representação voluntária, houve substabelecimento de poderes, o ato praticado pelo substabelecido reputar-se-á como tendo sido celebrado pelo substabelecente, pois não houve transmissão do poder, mas mera outorga do poder de representação. É preciso esclarecer que o poder de representação legal é insuscetível de substabelecimento. Os pais, os tutores ou os curadores não podem substabelecer os poderes que têm em virtude de lei.

• Anulabilidade de negócio jurídico celebrado consigo mesmo: Se o representante vier a efetivar negócio jurídico consigo mesmo no seu interesse ou por conta de outrem, anulável será tal ato, exceto se houver permissão legal ou autorização do representado.

Julgado

• “Civil. Autocontrato (contrato consigo mesmo). Art.117 do Código Civil. Anulabilidade. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Logo, uma vez praticado o ato pelo primeiro réu e em seu próprio benefício, a declaração judicial de nulidade da escritura de cessão de direitos e ação de meação de herança é medida jurídica que se mostra adequada, não se sujeitando, por conseguinte, a modificação objetivada. Sentença correta. Improvimento do recurso” (TJRJ, Ap. n. 2006.001.65267, Rel. Maldonado de Carvalho, j. em 6-3-2007).

Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Necessidade de comprovação da qualidade de representante e da extensão dos poderes outorgados: Como os negócios jurídicos realizados pelo representante são assumidos pelo representado, aquele terá o dever de provar àqueles, com quem vier a tratar em nome do representado, não só a sua qualidade, mas também a extensão dos poderes que lhe foram conferidos, sob pena de, não o fazendo, ser responsabilizado civilmente pelos atos que excederem àqueles poderes.

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conflito de interesses existente entre representante e representado: Se, porventura, o representante concluir negócio jurídico, havendo conflito de interesses com o representado, com pessoa que devia ter conhecimento desse fato, aquele ato negocial deverá ser declarado anulável.

• Prazo decadencial para anulação de ato efetuado por representante em conflito de interesses com o representado: Pode-se pleitear anulação do negócio celebrado com terceiro, pelo representante em conflito de interesses com o representado, dentro de cento e oitenta dias, contados da conclusão do negócio jurídico ou da cessação da incapacidade do representado.

• Papel do curador especial: Havendo conflito de interesses entre representado e representante, os atos negociais deverão, para ser válidos, ser celebrados por curador especial.

Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Normas disciplinadoras dos efeitos e dos requisitos da representação: Os requisitos e os efeitos da representação legal regem-se pelos arts. 1.634, V, 1.690, 1.747, I, e 1.774 do Código Civil e os da representação voluntária pelos arts. 653 a 692 do Código Civil, alusivos ao contrato de mandato.

Capítulo III — DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer da parte do Senado Federal, quer da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conceito de condição: Condição é a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico, oneroso ou gratuito, a evento futuro e incerto (RT, 688/80, 484/56).

• Requisitos: Para a configuração da condição será preciso a ocorrência dos seguintes requisitos: a) aceitação voluntária, por ser declaração acessória da vontade incorporada a outra, que é a principal por se referir ao negócio a que a cláusula condicional se adere com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas consequências naturais; b) futuridade do evento, visto que exigirá sempre um fato futuro, do qual o efeito do negócio dependerá; e c) incerteza do acontecimento, pois a condição relaciona-se com um acontecimento incerto, que poderá ocorrer ou não.

Julgado

• “Se no contrato de promessa de compra e venda explicitou-se o meio pelo qual a quantia para pagamento seria obtida, reportando-se a um acontecimento incerto e futuro, sem contudo fazer dele depender a existência do negócio jurídico, mas com intuito de melhor esclarecer a vontade, não se verifica uma condição, nos termos do art. 114 do CC/16 (art. 121 do CC/2002), sendo, assim, plenamente possível a resolução contratual diante do não pagamento” (RT, 688:80).

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Condição lícita: Lícita será a condição quando o evento que a constitui não for contrário à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.

• Condições proibidas: Estão defesas, além das ilícitas (art. 123, II), as condições: a) perplexas, se privarem o ato negocial de todo o efeito, como a venda de um prédio sob a condição de não ser ocupado pelo comprador; e b) puramente potestativas, se advindas de mero arbítrio de um dos sujeitos. P. ex.: constituição de uma renda em seu favor se você vestir tal roupa amanhã; aposição de cláusula que, em contrato de mútuo, dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dívida, diante de simples circunstância de romper-se o vínculo empregatício entre as partes. Urge lembrar que a condição resolutiva puramente potestativa é admitida juridicamente, pois não subordina o efeito do negócio jurídico ao arbítrio de uma das partes, mas sim sua ineficácia. Sendo tal condição resolutiva, nulidade não há porque existe um vínculo jurídico válido consistente na vontade atual de se obrigar, de cumprir a obrigação assumida, de sorte que, como observa Vicente Ráo, o ato jurídico chega a produzir os seus efeitos, só se resolvendo se a condição, positiva ou negativa, se realizar e quando se realizar. O art. 122 veda a condição suspensiva puramente potestativa.

Julgados

• “A reversão, in natura, de imóvel vendido pelo sócio à sociedade prevista no contrato social, na hipótese de dissolução da sociedade antes do decurso de cinco anos da data de sua constituição (…) não consubstancia condição potestativa pura” (STF, 2ª T., RE 65619, Rel. Min. Eloy da Rocha j. em 27-4-1970, DJ, 2-10-1970).

• “Inexiste, pois, proibição a que a eficácia do ato esteja condicionada a acontecimento futuro, cuja realização dependa do devedor ou possa ser por ele obstada. Defesa é a condição meramente potestativa, correspondente à formula si volam, que retira a seriedade do ato, por inadmissível que alguém queira, simultaneamente, obrigar-se e reservar-se o direito de não se obrigar” (STJ, 3ª T., REsp 20.982, Rel. Min. Dias Trindade, j. em 10-11-1992, DJ, 22-3-1993).

• “A cláusula contratual de reajuste dos preços que faculta à credora a escolha arbitrária de outros índices concomitantes àquele inicialmente adotado constitui condição potestativa, vedada pelo art. 115 do CC/16 (art.122 do CC/2002)” (RT, 678:94).

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:

I — as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

II — as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

III — as condições incompreensíveis ou contraditórias.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Condições suspensivas física ou juridicamente impossíveis: As condições fisicamente impossíveis são as que não podem efetivar-se por serem contrárias à natureza. P. ex.: a doação de uma casa a quem trouxer o mar até a Praça da República da cidade de São Paulo será inválida, visto que a condição suspensiva que subordina a eficácia negocial a evento futuro incerto é impossível fisicamente. As condições juridicamente impossíveis são as que invalidam os atos negociais a elas subordinados, por serem contrárias à ordem legal, como, p. ex., a outorga de uma vantagem pecuniária sob condição de haver renúncia ao trabalho, o que fere os arts. 193, 6º, 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, que considera o trabalho uma obrigação social.

• Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita: As condições ilícitas ou as de fazer coisa ilícita são condenadas pela norma jurídica, pela moral e pelos bons costumes e, por isso, invalidam os negócios a que forem apostas. P. ex.: prometer uma recompensa sob a condição de alguém viver em concubinato impuro; dispensar, se casado, os deveres de coabitação e fidelidade mútua; mudar de religião, ou, ainda, não se casar.

• Condições incompreensíveis ou contraditórias: Se os negócios contiverem cláusulas que subordinem seus efeitos a evento futuro e incerto, mas eivadas de obscuridades, possibilitando várias interpretações pelas dúvidas que levantam, tais atos negociais invalidar-se-ão.

Julgado

• “Não constitui condição juridicamente impossível, capaz de invalidar o ato, sua implícita subordinação a outro que consistiria na venda de imóvel penhorado por terceiro. A penhora, podendo ser levantada pelo pagamento ou por improcedência da execução que lhe deu causa, não torna inalienável o bem” (STF, 2ª T., RE 85.019, Rel. Min. Décio Miranda, j. em 28-11-1978, DJ, 9-3-1979).

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Condição resolutiva impossível: Se for aposta num negócio condição resolutiva impossível ou de não fazer coisa impossível, será tida como não escrita; logo, o negócio valerá como ato incondicionado, sendo puro e simples, como se condição alguma se houvesse estabelecido, por ser considerado inexistente.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequenos ajustes de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Condição suspensiva: Será suspensiva a condição se as partes protelarem, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do acontecimento futuro e incerto.

• Efeito da condição suspensiva pendente: Pendente a condição suspensiva não se terá direito adquirido, mas expectativa de direito ou direito eventual. Só se adquire o direito após o implemento da condição. A eficácia do ato negocial ficará suspensa até que se realize o evento futuro e incerto. A condição se diz realizada quando o acontecimento previsto se verificar. Ter-se-á, então, o aperfeiçoamento do ato negocial, operando-se ex tunc, ou seja, desde o dia de sua celebração, se inter vivos, e à data da abertura da sucessão, se causa mortis, daí ser retroativo.

Julgados

• “Cobrança de honorários advocatícios. Negócio jurídico submetido à condição suspensiva. Base de cálculo. Juros. Correção monetária. 1. Se a eficácia do contrato de prestação de serviços firmado pelas partes está submetida à condição suspensiva término do contrato — enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ele visa. 2. Os juros de mora têm como termo a quo a citação. 3. A correção monetária, por ser mera atualização da moeda, é devida desde a data do efetivo recebimento da cada uma das parcelas. 4. A inexistência de cláusula escrita estipulando a base de cálculo dos honorários impõe a interpretação do contrato em favor do cliente, fixando o valor líquido, que é o que representa o efetivo benefício alcançado com a demanda. 5. Provimento do recurso” (TJRJ, 20ª Câmara Cível, Ap. Cível 2007.001.13084, Des. Letícia Sardas, j. em 18-4-2007).

• “Firmada promessa de doação de imóveis, não pode o promitente-donatário exigir que o promitente-doador a cumpra antes de se tornar o proprietário desses bens, se o negócio estava subordinado a essa condição” (RT, 706:151).

• “Condição suspensiva — Prescrição. Honorários de advogado. Constitui condição suspensiva a cláusula contratual em que o advogado só percebe honorários se for vitorioso na causa. O advogado, neste caso, só pode acionar o cliente depois do julgamento final do feito. Não corre a prescrição, se pendente condição suspensiva. Recurso conhecido e provido” (STF, 1ª T., RE 83.942, j. em 19-10-1976, Seção 1, Rel. Cunha Peixoto).

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer da parte do Senado Federal, quer da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Irretroatividade da condição suspensiva nos contratos reais: A retroatividade da condição suspensiva não é aplicável aos contratos reais, uma vez que só há transferência de propriedade após a entrega do objeto sobre que versam ou da escritura pública devidamente transcrita. Esclarece Clóvis Beviláqua que o implemento da condição suspensiva não terá efeito retroativo sobre bens fungíveis, móveis adquiridos de boa-fé e imóveis, se não constar do registro hipotecário a inscrição do título, onde se acha consignada a condição.

• Inserção posterior de novas disposições: A norma não veda a possibilidade de, na pendência de uma condição suspensiva, fazer novas disposições, que, todavia, não terão validade se, realizada a condição, forem com ela incompatíveis.

Julgado

• “Pactuada obrigação sob condição suspensiva subordinativa da eficácia obrigacional do próprio contrato, o não implemento da condição, por ato de terceiro, importa na extinção de pleno direito da obrigação. Em consequência, ante a perda de sua eficácia, extingue-se o próprio contrato, retornando os contraentes ao estado anterior à sua celebração”, de modo que julgou improcedente a ação de indenização por perdas e danos, já que a entrega da mercadoria estava prevista para dia certo, mas condicionada à aprovação de financiamento que não ocorreu” (TJPR 1ª C.C., AR 079571100, Rel. Des. Ulysses Lopes, j. em 19-10-1999).

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Condição resolutiva: A condição resolutiva subordina a ineficácia do negócio a um evento futuro e incerto. Enquanto a condição não se realizar, o negócio jurídico vigorará, podendo exercer-se desde a celebração deste o direito por ele estabelecido. Mas, verificada a condição, para todos os efeitos extingue-se o direito a que ela se opõe. P. ex.: constituo uma renda em seu favor, enquanto você estudar.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Implemento de condição resolutiva: Se uma condição resolutiva for aposta em um ato negocial, enquanto ela não se der, vigorará o negócio jurídico, mas, ocorrida a condição, operar-se-á a extinção do direito a que ela se opõe. Mas, se tal negócio for de execução continuada, a efetivação da condição, exceto se houver disposição em contrário, não atingirá os atos já praticados, desde que conformes com a natureza da condição pendente e aos ditames da boa-fé. Acatado está o princípio da irretroatividade da condição resolutiva.

Julgado

• “Se o contrato de arrendamento de estabelecimento comercial contém cláusula resolutória expressa, comprovado o inadimplemento, desnecessária declaração judicial de rescisão contratual, operada por si só, de pleno direito. Nesta hipótese, a recusa de restituição do bem configura esbulho possessório, autorizando a reintegração de posse” (RT, 672:143).

• “O contrato com cláusula resolutiva expressa, para ser rescindido por inadimplemento, dispensa rescisão formal pelo judiciário. Ação de reintegração, com pedido de liminar, que deve ser examinada sem óbice da rescisão” (STJ, 2ª T., REsp 64.170-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 15-8-2000).

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Implemento fictício da condição: A condição suspensiva ou resolutiva valerá como realizada se seu implemento for intencionalmente impedido por quem tirar vantagem com sua não realização.

• Realização de condição tida como não verificada: Se a parte beneficiada com o implemento da condição forçar maliciosamente sua realização, esta será tida aos olhos da lei como não verificada para todos os efeitos; p. ex., se alguém contempla certa pessoa com um legado sob condição de prestar serviços a outrem, e o legatário maliciosamente cria uma situação que venha forçá-lo a ser despedido sem justa causa, para receber o legado sem ter de prestar serviços. Provada a má-fé do legatário, não se lhe entregará o legado. Se, ao contrário, se forçar uma justa causa para despedir o legatário, com o intuito de privá-lo de receber o legado, provada a má-fé, o legado ser-lhe-á entregue, mesmo que não continue a prestação de serviços.

Julgado

• Honorários condicionais — Revogação do mandato — Realização da condição - Nos contratos subordinados à condição suspensiva, reputa-se verificada quanto aos efeitos jurídicos, aquela cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer” (TACRJ, 2ª Câm., Ap. Cível 3.884/92, Reg. 2714, Rel. Juiz Marlan de Moraes Marinho, j. em 14-5-1992, v.u.).

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Permissão de atos conservatórios na pendência de condição suspensiva ou resolutiva: Como o titular de direito eventual, em caso de negócio condicional, suspensivo ou resolutivo, não tem, ainda, direito adquirido, a lei reconhece-lhe a possibilidade de praticar atos conservatórios para resguardar seu direito futuro, impedindo, assim, que sofra qualquer prejuízo. Assim sendo, a condição suspensiva ou resolutiva não obsta o exercício dos atos destinados a conservar o direito a ela subordinado. Logo, se, p. ex., alguém prometer uma casa a outrem, para quando se casar, este poderá reformá-la, se necessário for, e rechaçar atos de esbulho ou turbação.

• Efeitos “ex nunc” e “ex tunc” da condição: Quanto aos atos de administração praticados na pendência da condição, ela não terá efeito retroativo, salvo se a lei expressamente o determinar, de maneira que tais atos serão intocáveis, e os frutos colhidos não precisarão ser restituídos. Porém, a norma jurídica estabelece que a condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição, que, com sua ocorrência, serão tidos como nulos.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Acepção técnica de “termo”: Termo é a cláusula que subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo.

• Termo inicial: O termo inicial (dies a quo, ex die) ou suspensivo é o que fixa o momento em que a eficácia do negócio deve ter início, retardando o exercício do direito. Assim sendo, o direito a termo será tido como adquirido.

• Efeitos antes do vencimento do termo inicial: O termo inicial não suspende a aquisição do direito, que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com a superveniência do termo. O exercício do direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento futuro e certo, previsto, ocorrer. A existência do direito real ou obrigacional não fica em suspenso in medio tempore, pois desde logo o titular a termo o adquire.

Julgado

• “Honorários profissionais – Arquiteto – Cobrança - Projeto arquitetônico - Pagamento quando da incorporação do empreendimento - Fixação de termo e não de condição – Cabimento. Ao estabelecerem as partes que o pagamento seria efetuado quando da incorporação do empreendimento, tiveram a inequívoca intenção de fixar termo e não condição. Assim, não se pode reputar que o pagamento dos serviços dependeria de evento futuro e incerto, mas que efetivamente ocorreria em determinado momento. Assim, ainda que malsucedido o empreendimento não há como negar o direito da parte prestadora do serviço à remuneração” (2º TACSP, 7ª Câm., Ap. s/ Rev. 633.534-00/6, j. em 29-1-2002, Rel. Antônio Rigolin).

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Termo e prazo: Não há que confundir o termo com o prazo, que é o lapso de tempo compreendido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo em que começa o exercício do direito ou extingue-se o direito até então vigente.

• Contagem dos prazos: O prazo é contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano), excluindo-se o dia do começo (dies a quo) e incluindo-se o do vencimento (dies ad quem), salvo disposição, legal ou convencional, em contrário. Se se assumir uma obrigação dia 15 de maio, com prazo de dez dias, não se computará o dia 15, iniciando-se a contagem no dia 16, somam-se 10 (dez) unidades, e a obrigação vencer-se-á dia 25 de maio.

• Para resolver questões alusivas a prazo, o Código Civil apresenta os seguintes princípios: a) se o vencimento do ato negocial cair em feriado (RT, 664:154) ou domingo, será prorrogado até o primeiro dia útil subsequente. Logo, como sábado não é feriado, não há qualquer prorrogação, a não ser que o pagamento tenha de ser efetuado em Banco que não tiver expediente aos sábados (Leis n. 662/49, 1.266/50, 605/49, cujo art. 11 foi revogado pela Lei n. 9.093/95, 1.408/51 e 6.802/80); b) se o termo vencer em meados de qualquer mês, o vencimento dar-se-á no décimo quinto dia, qualquer que seja o número de dias que o acompanham; assim sendo, pouco importará que o mês tenha 28 ou 31 dias; c) se o prazo estipulado for estabelecido por mês ou ano, expira no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Se mensal, p. ex., o prazo será contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. Se no mês do vencimento não houver o dia correspondente, o prazo findar-se-á no primeiro dia subsequente (Lei n. 810/49, arts. 2º e 3º); d) se o prazo for fixado em horas, a contagem far-se-á de minuto a minuto (RT, 695:240).

Julgados

• “Locação comercial. Renovatória Decadência. Prazo. Se o terminus ad quem acontece em feriado forense, prorrogar-se-á até o primeiro dia útil subsequente, ainda que seja de decadência o aludido prazo. Inteligência do art 125, § 1º do CC/16 (art. 132, § 1º, do CC/2002)” (RT, 664:154).

• “Ao prazo fixado em horas não se aplica a regra de exclusão do dia da intimação: conta-se, de minuto a minuto, do momento da intimação (no caso, da circulação do Diário da Justiça, que publicou a pauta do julgamento), quer se considere incidente o Regimento Interno do TSE, quer, por analogia, a norma do art. 125, § 4º, do CC/16 (art. 132, § 4º, do CC/2002), aplicável aos processos judiciários” (RT, 695:240).

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Presunção de prazo em favor de herdeiro: Nos testamentos presume-se que o prazo é estabelecido em favor de herdeiro. Se, porventura, houver prazo para a entrega de um legado, haverá presunção de que tal prazo foi fixado em favor do herdeiro obrigado a pagá-lo e não do legatário. O mesmo se diga relativamente aos prazos para a satisfação de encargo. Logo, nada obsta a que o herdeiro pague o legado ou cumpra o encargo antes do vencimento do prazo.

• Presunção “juris tantum” de prazo em favor do devedor: Nos contratos tem-se entendido que os prazos são estipulados em favor do devedor, exceto se do seu conteúdo ou das circunstâncias ficar evidenciado que foram estabelecidos em proveito do credor ou de ambos os contratantes. Se o prazo é estabelecido a favor do devedor, este poderá pagar o débito antes do vencimento, mesmo contra a vontade do credor, mas este não poderá exigi-lo antes do vencimento. Se foi avençado em proveito do credor, o devedor poderá ser forçado a pagar, mesmo antes de vencido o prazo. Se em prol de ambos os contratantes, apenas por mútuo acordo ter-se-á vencimento antecipado.

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Vencimento imediato: Os atos negociais inter vivos sem prazo serão exequíveis imediatamente, abrangendo tanto a execução promovida pelo credor como o cumprimento pelo devedor. Todavia, como nos ensina João Franzen de Lima, “não se deve entender ao pé da letra, como sinônimo de imediatamente, a expressão desde logo, contida na regra deste dispositivo. Entendida ao pé da letra poderia frustrar o benefício, poderia anular o negócio. Deve haver o tempo bastante para que se realize o fim visado, ou se empreguem meios para realizá-lo”. Caso haverá em que impossível será o adimplemento imediato.

• Prazo tácito: Para evitar hipóteses em que o adimplemento do contrato não se pode dar de imediato, esclarece o artigo sub examine que, se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo, não poderá, obviamente, prevalecer o imediatismo da execução. O prazo tácito decorrerá, portanto, da natureza do negócio ou das circunstâncias. P. ex.: no transporte de uma mercadoria de São Paulo a Manaus, mesmo que não haja prazo, mister será um espaço de tempo para que seja possível a efetivação da referida entrega no local designado; na compra de uma safra de laranja, o prazo será a época da colheita, mesmo que não tenha sido estipulado.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Efeitos da pendência do termo inicial: O titular de um direito adquirido, cujo exercício esteja na dependência de um termo inicial, poderá exercer todos os atos conservatórios que forem necessários para assegurar seu direito, não podendo, ainda, ser lesado por qualquer ato de disposição efetivado pelo devedor ou alienante antes do advento do termo suspensivo.

• Termo final: O termo final (dies ad quem, ad diem) ou resolutivo ocorre quando se determinar a data da cessação dos efeitos do ato negocial, extinguindo-se as obrigações dele oriundas. P. ex.: a locação dever-se-á findar dentro de dois anos. Antes de chegar o dia estipulado para seu vencimento, o negócio jurídico subordinado a um termo final vigorará plenamente; logo, seu titular poderá exercer todos os direitos dele oriundos.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Modo ou encargo: Modo ou encargo é a cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento ou legado), embora possa aparecer em promessas de recompensa ou em outras declarações unilaterais de vontade, que impõem um ônus ou uma obrigação à pessoa natural ou jurídica contemplada pelos referidos atos. P. ex.: doação de um prédio para que nele se instale um hospital; legado com o encargo de construir uma escola. Importam uma obrigação de fazer.

• Efeitos produzidos pelo encargo: O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, exceto quando expressamente imposto no ato pelo disponente como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Iliceidade ou impossibilidade física ou jurídica do encargo: A ilicitude ou impossibilidade física ou jurídica do encargo leva a considerá-lo como não escrito, libertando o negócio jurídico de qualquer restrição, a não ser que se apure ter sido o modus o motivo determinante da liberalidade inter vivos (doação) ou mortis causa (testamento), caso em que se terá a invalidação do ato negocial; porém, fora disso, se aproveitará como puro e simples.

Capítulo IV — DOS DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Seção I — Do erro ou ignorância

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Erro substancial: O erro é uma noção inexata sobre um objeto, que influencia a formação da vontade do declarante, que a emitirá de maneira diversa da que a manifestaria se dele tivesse conhecimento exato. Para viciar a vontade e anular o ato negocial, deste deverá ser substancial, escusável e real. Escusável, no sentido de que há de ter por fundamento uma razão plausível ou ser de tal monta que qualquer pessoa de atenção ordinária seja capaz de cometê-lo em face da circunstância do negócio. Real, por importar efetivo dano para o interessado. O erro substancial é erro de fato por recair sobre circunstância de fato, ou seja, sobre as qualidades essenciais da pessoa ou da coisa. Poderá abranger o erro de direito (CC, art. 139, III), relativo à existência de uma norma jurídica dispositiva, desde que afete a manifestação da vontade, caso em que viciará o consentimento.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Na sistemática do art. 138 é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança” (Enunciado n. 12, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002).

Julgado

• “Ação anulatória de negócio jurídico — Alegação de vício de consentimento — Erro inescusável. À luz da normalidade das coisas e da esperada compreensão e cautela do homem médio a respeito das particularidades dos atos jurídicos por eles praticados, considera-se erro inescusável a celebração de contrato sem o necessário conhecimento, pelo contratante, do conteúdo e alcance das cláusulas correspondentes” (TJSP, 6ª Câm. Dir. Priv., Ap. Cível 78.268-4, j. em 5-8-1999, Rel. Antônio Carlos Marcato).

• Defeitos do negócio jurídico. Erro. Requisito da escusabilidade. Inteligência do art. 138 do CC/2002. Conforme ensina a doutrina majoritária – em posicionamento adotado pelo novo Código Civil (art. 138) – somente vicia o negócio jurídico o erro escusável. É dizer, incidindo o contraente em erro por negligência, imprudência, impericia ou desleixo a ele imputáveis, prevalece o interesse social à segurança dos negócios em detrimento ao interesse meramente individual do contratante desatento em anular a desastrosa avença (TJSC, Ap. Cível 2003.005350-6, Criciúma, Rel. Maria do Rocio L. Santa Ritta, j. 31-5-2006).

Art. 139. O erro é substancial quando:

I — interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II — concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III — sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto original, com melhoria de ordem redacional. Procedeu-se apenas a pequena alteração no inciso III, com a substituição da palavra “móvel” por “motivo” mediante emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho, Relator-Geral no Senado.

Doutrina

• Erro sobre a natureza do ato negocial: Haverá erro substancial quando recair sobre a natureza do ato, p. ex., se uma pessoa pensa que está vendendo uma casa e a outra a recebe a título de doação. Não se terá real acordo volitivo, pois um dos contratantes supõe realizar um negócio e o consentimento do outro se dirige a contrato diverso, manifestando-se um error in ipso negotio, suscetível de anulação do negócio.

• Erro sobre o objeto principal da declaração: Ter-se-á erro substancial quando atingir o objeto principal da declaração em sua identidade (error in ipso corpore rei), isto é, o objeto não é o pretendido pelo agente (p. ex., se um contratante supõe estar adquirindo um lote de terreno de excelente localização, quando na verdade está comprando um situado em péssimo local).

• Erro sobre a qualidade essencial do objeto ou da pessoa: Apresentar-se-á o erro substancial quando recair sobre: a) a qualidade essencial do objeto (error in substantia), como, p. ex., se a pessoa pensa adquirir um relógio de prata que, na realidade, é de aço; b) a qualidade essencial da pessoa, atingindo sua identidade, como, p. ex., se acredita estar efetuando contrato com pessoa idônea, mas vem a contratar com outra, que, tendo o mesmo nome, é desonesta.

• Erro de direito: O error juris não consiste apenas na ignorância da norma jurídica, mas também em seu falso conhecimento e na sua interpretação errônea, podendo ainda abranger a ideia errônea sobre as consequências jurídicas do ato negocial. Se o erro de direito afetar a manifestação volitiva, tendo sido o principal ou o único motivo da realização do ato negocial, sem contudo importar em recusa à aplicação da lei, vicia o consentimento. Para anular o negócio não poderá contudo recair sobre norma cogente, mas tão somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes.

Julgados

• “Constitui requisito do erro essencial ser este real e recair sobre o objeto do contrato, e não, simplesmente, sobre o nome ou sobre as qualificações (RT, 539:73).

• “Anulatória — Ato Jurídico — Erro essencial quando do consentimento do negócio — Ocorrência — Transmissão de domínio sobre terras de valor insignificante — Autor que acreditava tratar-se de terras comercialmente aproveitáveis – Invalidade do ato – Restituição das partes ao estado anterior à celebração do negócio – Recurso parcialmente provido para esse fim. Erro é a ideia falsa da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor conhecesse” (TJSP, 12ª Câm. Cível, Ap. Cível 247.389-2, j. em 7-3-1995, Rel. Scarance Fernandes).

• “Permuta. Imóveis residenciais. Prédio sujeito a inundações constantes. Erro substancial caracterizado. Ação anulatória julgada procedente. Sentença que se baseou na qualificação de vício redibitório. Irrelevância. Improvimento aos recursos. A contingência que torna o imóvel imprestável para habitação é apenas circunstância factual externa que, sujeitando-o a inundações constantes, preexcluiria a celebração da permuta, se os autores dela tivessem tomado conhecimento prévio” (JTJ, Lex, 254:133-4).

• “Casamento – Anulação – Inadmissibilidade – Desemprego ou ociosidade do marido que não caracterizam erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, mormente se a esposa aceitou, por algum tempo, a indolência do esposo – Voto vencido: Caracteriza-se o erro essencial sobre a pessoa, ensejador da anulação do casamento, se o marido, à época do namoro, aparentava ser trabalhador e, logo após o matrimônio, revelou tratar-se de pessoa divorciada do trabalho e dada à ociosidade, passando, inclusive, a dilapidar o patrimônio da esposa, motivos que tornaram insustentável a vida conjugal” (RT, 779:330).

• “Anulação de casamento. Erro essencial. Dissimulação do verdadeiro caráter da esposa. Ardil com objetivo patrimonial. Tendo a mulher, antes do casamento, demonstrado personalidade afável, bondosa e zelosa para com o senhor idoso, estes foram os motivos determinantes para a união. Dois meses após as núpcias, revelou seu verdadeiro ‘eu’ demonstrando caráter desonesto, apossando-se dos proventos do marido, vendendo seu imóvel e deixando-o ao abandono. Caracterização de erro essencial in persona, autorizando a anulação do casamento. Provimento do apelo, para reformar a sentença e inverter os ônus sucumbenciais” (TJRJ, 12ª C.C., Ap Cív. 200000104969, Rel. Des. Alexandre H. Varella j. em 8-8-2000).

• “Erro de direito. Erro do contribuinte ao declarar-se devedor de imposto não devido, ou a presunção de que se estaria enriquecendo ilicitamente em face de terceiro que não a Fazenda Pública, não dá a esta o direito de exigir tributo a que não faz jus” (RTJ,104:816).

Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Erro quanto ao fim colimado: O erro relativamente ao motivo do negócio, seja ele de fato ou de direito, não é considerado essencial, logo não poderá acarretar a anulação do ato negocial. Deveras, o motivo do negócio jurídico não declarado como sua razão determinante ou condição de que dependa não o afetará se houver erro.

• Arguição de nulidade relativa do ato por falso motivo: O erro quanto ao fim colimado (falso motivo), em regra, não vicia o negócio jurídico, a não ser quando nele figurar expressamente, integrando-o, como sua razão determinante ou sob forma de condição de que venha a depender sua eficácia. P. ex.: se alguém vier a doar ou legar um prédio a outrem, declarando que o faz porque o donatário ou legatário lhe salvou a vida, se isso não corresponder à realidade, provando-se que o donatário nem mesmo havia participado do referido salvamento, o negócio estará viciado, sendo, portanto, anulável. Isto é assim porque a causa é uma razão de ser intrínseca da doação. Se o declarante expressamente fizer entender que só constituirá a relação jurídica por determinada causa ou se se verificar certo acontecimento a que ela se refere, havendo erro ter-se-á a anulação do negócio efetivado, por ser manifesto que a parte fez depender da causa a realização do ato.

Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Erro na transmissão da vontade por meios interpostos: Se alguém recorrer a rádio, televisão, telefone, mensageiro ou telégrafo para transmitir uma declaração de vontade, e o veículo utilizado o fizer com incorreções, acarretando desconformidade entre a vontade declarada e a interna, poder-se-á alegar erro nas mesmas condições em que a manifestação volitiva se realiza inter praesentes.

• Possibilidade de anular ato negocial por transmissão errônea da vontade: Se uma declaração de vontade com certo conteúdo for transmitida com conteúdo diverso, o negócio poderá ser passível de nulidade relativa, porque a manifestação de vontade do emitente não chegou corretamente à outra parte. Se, contudo, a alteração não vier a prejudicar o real sentido da declaração expedida, o erro será insignificante e o negócio efetivado prevalecerá.

Julgado

• “A transmissão errônea da vontade por instrumento, então regida por seu art. 89, deveria levar em conta que a anulabilidade depende de prova a cargo de quem invoca o vício, pois que se supõe que a outra parte sempre esteja de boa-fé, vez que é princípio geral a presunção da boa-fé, que significa lealdade, isto é, observância às regras objetivas de honradez do comércio jurídico. Surge aí, então, a figura da deslealdade, com inobservância dessas regras, que consiste no fato de saber ou dever saber que a outra parte labora em erro e, no entanto, silenciar. Por isso que o erro só deve aproveitar a quem o alega quando a parte o conhecia ou deveria conhecê-lo” (TJPR, 3ª Câm. Cível, Ap. Civ. 439/86, Rel. Des. Silva Wolff).

Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração da vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Erro acidental: O erro acidental diz respeito às qualidades secundárias ou acessórias da pessoa, ou do objeto. Não terá qualquer influência na perfeição do negócio jurídico.

• Impossibilidade de anulação do negócio por erro acidental: O erro acidental não induz anulação do ato negocial por não incidir sobre a declaração da vontade, se se puder, por seu contexto e pelas circunstâncias, identificar a pessoa ou a coisa. Assim, o erro sobre a qualidade da pessoa, de ser ela casada ou solteira, não terá o condão de anular um legado que lhe for feito, se se puder identificar a pessoa visada pelo testador, apesar de ter sido erroneamente indicada.

Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Erro de cálculo e sua retificação: O error in quantitate diz respeito a engano sobre peso, medida ou quantidade do bem, logo é erro acidental, não induzindo anulação do negócio, por não incidir sobre a declaração da vontade. Se assim é, o erro de cálculo não anula o negócio nem vicia o consentimento, autorizando tão somente a retificação da declaração volitiva.

Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Execução do negócio conforme a vontade real do manifestante: Se A pensar que comprou o lote n. 4 da quadra X, quando, na verdade, adquiriu o lote n. 4 da quadra Y, ter-se-á erro substancial, que não invalidará o ato negocial se o vendedor vier a entregar-lhe o lote n. 4 da quadra X, visto que não houve qualquer prejuízo a A, diante da execução do negócio de conformidade com a sua vontade real.

Seção II — Do dolo

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conceito de dolo: Dolo, segundo Clóvis Beviláqua, é o emprego de um artifício astucioso para induzir alguém à prática de um ato negocial que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. O dolus malus, de que cuida o art. 145, é defeito do negócio jurídico, idôneo a provocar sua anulabilidade, dado que tal artifício consegue ludibriar pessoas sensatas e atentas.

• “Dolus causam dans” ou dolo principal: O dolo principal é aquele que dá causa ao negócio jurídico, sem o qual ele não se teria concluído, acarretando a anulação daquele ato negocial.

• Requisitos para a configuração do dolo principal: Para que o dolo principal se configure e torne passível de anulação o ato negocial, será preciso que: a) haja intenção de induzir o declarante a praticar o negócio lesivo à vítima; b) os artifícios maliciosos sejam graves, aproveitando a quem os alega, por indicar fatos falsos, por suprimir ou alterar os verdadeiros ou por silenciar algum fato que se devesse revelar ao outro contratante; c) seja a causa determinante da declaração de vontade (dolus causam dans), cujo efeito será a anulabilidade do ato, por consistir num vício de consentimento; e d) proceda do outro contratante, ou seja, deste conhecido, se procedente de terceiro.

Julgados

• “Ação anulatória de negócio jurídico – Dolo – Indícios – Declaração de vontade maculada — Admissibilidade. O dolo do agente pode ser comprovado por todos os meios legais e moralmente legítimos, inclusive por indícios e circunstâncias, podendo o juiz, inclusive, se valer das máximas da experiência para formar sua convicção. Comprovada prática de artifícios que induziram a vítima a emitir a declaração de vontade, esta fica maculada, impondo-se anulação do negócio jurídico” (2º TACSP, 5ª Câm. Cível, Ap. c/ Rev. 575.593-00/3, j. em 12-4-2000, Rel. Juiz Pereira Calças).

• “Ato jurídico. Anulação — Dolo — Artifícios inaptos para viciar a vontade — Hipótese de imprudência do autor na celebração do ato — Ação improcedente — Recurso não provido” (RJTJSP, 137:39).

• “Tendo a inicial da ação se fundado em ato anulável por dolo essencial e pedido a anulação desse ato, e tendo as provas afastado o dolo essencial e a falsificação do ato, é consequência julgar-se improcedente o pedido, perfazendo-se o silogismo basilar da prestação jurisdicional” (STJ, 4ª T., REsp 267.243-SP, Rel. Sálvio Figueiredo Teixeira, j. em 20-3-2001).

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• “Dolus incidens”: O dolo acidental ou dolus incidens é o que leva a vítima a realizar o negócio, porém em condições mais onerosas ou menos vantajosas, não afetando sua declaração de vontade, embora venha a provocar desvios, não constituindo vício de consentimento, por não influir diretamente na realização do ato negocial que se teria praticado independentemente do emprego das manobras astuciosas.

• Consequências jurídicas oriundas do dolo acidental: O dolo acidental, por não ser vício de consentimento nem causa do contrato, não acarretará a anulação do negócio, obrigando apenas à satisfação de perdas e danos ou a uma redução da prestação convencionada.

Julgado

• “Dolo acidental. Caracterização. Venda de trator cujo ano de fabricação não correspondia ao informado e cobrado pelo revendedor. Reparação dos danos causados aos adquirentes que se impõe” (RT, 785:243).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Dolo positivo e dolo negativo: O dolo positivo é o artifício astucioso decorrente de ato comissivo em que a outra parte é levada a contratar por força de afirmações falsas sobre a qualidade da coisa. O dolo negativo, previsto no art. 147, vem a ser a manobra astuciosa que constitui uma omissão dolosa ou reticente para induzir um dos contratantes a realizar o negócio (RT, 634:130). Ocorrerá quando uma das partes vem a ocultar algo que a outra deveria saber e se sabedora não teria efetivado o ato negocial. O dolo negativo acarretará anulação do ato se for dolo principal.

• Requisitos do dolo negativo: Para o dolo negativo deverá haver: a) um contrato bilateral; b) intenção de induzir o outro contratante a praticar o negócio jurídico; c) silêncio sobre uma circunstância ignorada pela outra parte; d) relação de causalidade entre omissão intencional e a declaração volitiva; e) ato omissivo do outro contratante e não de terceiro; e f) prova da não realização do negócio se o fato omitido fosse conhecido da outra parte contratante.

Julgados

• “Dolo – A omissão de circunstância que impediria a realização do negócio jurídico constitui forma de dolo, obrigando a parte maliciosa a indenizar o prejuízo – Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap. 263.326-1/0 Rel. Egas Galbiatti, j. em 16-8-1996).

• “Vício de vontade. Dolo. Anulação do negócio jurídico. Comete dolo, viciando a vontade negocial, aquele que aliena um lote de terreno, imóvel destinado à construção, ocultando à parte adquirente que a área fora antes declarada non aedificandi por ato da autoridade municipal. Tratando-se, então, de vício de vontade, o efeito comportável é a anulabilidade do negócio jurídico, a ser decretada pelo juiz, na ação própria, com fundamento nos arts. 92 e 94 do Código Civil de 1916 (hoje art. 147). Sentença correta. Apelo improvido” (TJRJ, 8ª C.C., Ap. Cív.199600104647, Rel. Des. Laerson Mauro, j. em 30-7-1996).

• “Agravo regimental. Agravo de instrumento. Anulação de negócio jurídico por dolo. Falta de argumentos novos, mantida a decisão anterior. Matéria já pacificada nesta Corte. Incidência da Súmula 83. I – Não tendo a parte apresentado argumentos novos capazes de alterar o julgamento anterior, deve-se manter a decisão recorrida. II – Pretendida a rescisão do contrato por omissão dolosa do vendedor do imóvel, que escondeu a existência informação relevante em curso na época da transação (silêncio intencional art. 147 do CC de 1916), o ato jurídico é anulável, incidindo quanto à prescrição o art. 178, § 9º , V, b, do Código Civil de 1916. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo improvido” (STJ, 3ª T., Ag. Regimental 2006/0131102-8, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 12-12-2008).

• “Se quando da celebração do contrato uma das partes silencia intencionalmente a respeito de fato determinante da sua realização, implicando tal silêncio interpretação errônea dos dados jurídicos da contratação, que não se completaria caso conhecido aquele, dando azo à infração consistente em não entregar a coisa no estado de direito adequado à respectiva finalidade, confessados os fatos, eis que não impugnados precisamente pelo réu na contestação, incontroversos, assim, os prejuízos e seu respectivo montante, devida ao prejudicado a indenização respectiva” (RT, 634:130).

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Noção de dolo de terceiro: Se o dolo for provocado por terceira pessoa a mando de um dos contratantes ou com o concurso direto deste, o terceiro e o contratante serão tidos como autores do dolo. Poder-se-ão apresentar três hipóteses: a) o dolo poderá ser praticado por terceiro com a cumplicidade de um dos contratantes; b) o artifício doloso advém de terceiro, mas a parte, a quem aproveita, o conhece ou o deveria conhecer; e c) o dolo é obra de terceiro, sem que dele tenha ciência o contratante favorecido.

• Efeitos do dolo de terceiro: Se o dolo de terceiro apresentar-se por cumplicidade de um dos contratantes ou se este dele tiver conhecimento, o ato negocial anular-se-á, por vício de consentimento, e se terá indenização de perdas e danos a que será obrigado o autor do dolo, mesmo que o negócio jurídico subsista. Se o contratante favorecido não tiver conhecimento do dolo de terceiro, o negócio efetivado continuará válido, mas o terceiro deverá responder pelos danos que causar. Logo, se houver dolo principal (dolus causam dans) de terceiro, e uma das partes tiver ciência dele, não advertindo o outro contratante da manobra, tornar-se-á corresponsável pelo engano a que a outra parte foi induzida, que terá, por isso, o direito de anular o ato, desde que prove que o outro contratante sabia da dolosa participação do terceiro. Assim, se não se provar, no negócio, que uma das partes conhecia o dolo de terceiro, e mesmo que haja presunção desse conhecimento, não poderá o ato ser anulado.

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Dolo de representante legal ou convencional: O dolo de representante legal ou convencional de uma das partes não pode ser considerado de terceiro, pois, nessa qualidade, age como se fosse o próprio representado. O representante legal sujeita-se à responsabilidade civil até a importância do proveito que tirou do ato negocial. O representado deverá restituir o lucro ou a vantagem oriunda do ato doloso de seu representante ante o princípio que veda o enriquecimento sem causa, tendo, porém, uma actio de in rem verso. E se o representante for convencional, deverá responder solidariamente com ele por perdas e danos, com ação regressiva contra o representante pela quantia que tiver desembolsado para ressarcir o prejuízo causado, salvo se com este estava mancomunado.

Julgado

• “O dolo do representante basta para tornar anulável o ato, quando o ato não se realizaria se ele não existisse, mas o representado só responde civilmente no caso de haver recolhido proveito próprio” (TJRJ, Ap. 609/88. Rel. Des. Barbosa Moreira, ac. de 14-3-1998).

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Dolo de ambas as partes ou dolo recíproco: Pode haver dolo de ambas as partes que agem dolosamente, praticando ato comissivo ou omissivo, configurando-se torpeza bilateral (RT, 534:73).

• Validade de ato negocial praticado em razão de dolo recíproco: Se o ato negocial foi realizado em virtude de dolo principal ou acidental de ambos os contratantes, não poderá ser anulado, nem se poderá pleitear indenização; ter-se-á uma neutralização do delito porque há compensação entre dois ilícitos; a ninguém caberá se aproveitar do próprio dolo. Se ambas as partes contratantes se enganaram reciprocamente, uma não poderá invocar contra a outra o dolo, que ficará paralisado pelo dolo próprio (dolus inter utramque partem compensatur).

Julgados

• “Uma das partes litigantes não pode ser ouvida, alegando a própria torpeza, nem mesmo quando ambas procederem com dolo” (RT, 534:73).

• “Dolo – Não pode uma das partes alegá-lo, se, ambas, procederam dolosamente. Recurso Extraordinário incabível” (STF, 1ª T., RE 18902, Rel. Min. Luiz Gallotti, j. em 11-6-1951).

Seção III — Da coação

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• “Vis compulsiva” e seus requisitos: Para que haja coação moral, suscetível de anular ato negocial, será preciso que: a) seja a causa determinante do negócio jurídico, pois deverá haver um nexo causal entre o meio intimidativo e o ato realizado pela vítima; b) incuta à vítima um temor justificado, por submetê-la a um processo que lhe produza ou venha a produzir dor (morte, cárcere privado, desonra, mutilação, escândalo etc.), fazendo-a recear a continuação ou o agravamento do mal se não manifestar sua vontade no sentido que se lhe exige; c) o temor diga respeito a um dano iminente, suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua família ou seus bens. E se o ato coativo disser respeito a pessoa não pertencente à família da vítima, o órgão judicante, com equidade e com base nas circunstâncias, decidirá se houve, ou não, coação; d) o dano seja considerável ou grave, podendo ser moral, se a ameaça se dirigir contra a vida, liberdade, honra da vítima ou de pessoa de sua família, ou patrimonial, se a coação disser respeito aos seus bens. O dano ameaçado deverá ser efetivo ou potencial a um bem pessoal ou patrimonial. É necessário, portanto, que a ameaça se refira a prejuízo que influencie a vontade do coacto a ponto de alterar suas determinações, embora não possa, no momento, verificar, com justeza, se será inferior ou superior ao resultante do ato extorquido.

Julgados

• “Contrato – Assunção de dívida – Nulidade – Ocorrência – Pacto que constitui condição para a anuência do credor na sub-rogação de hipoteca de imóvel – Coação – Caracterização – Coação que se apresenta, porquanto, efetivados os pagamentos pelo sub-rogado e estando ele na posse do imóvel, não lhe resta senão concordar com a ameaça do credor – Inteligência do art. 98 do CC 1916” (RT, 804:226).

• “Se alguém foi vítima de ameaça, mas deu seu assentimento independente dela, não se configura coação. É possível que sua concordância tenha coincidido com a violência, sem que esta gerasse aquela. Em tal hipótese, o ato sobrevive imaculado, dada a espontaneidade do querer” (RT, 705:97).

• “Se o credor usa irregularmente as vias de direito para extorquir ruinosa declaração de vontade do devedor, forçando sua vontade com a representação exagerada de males consideráveis que lhe adviriam ou a pessoa de sua família na hipótese de recusa da declaração, evidente o vício de consentimento caracterizador de coação, responsável pelo defeito do ato jurídico assim obtido, não legitimando as ameaças a alegação da prática de crimes de ordem pública pelo coagido. Então, o que verdadeiramente monta sob a capa da ação lícita é o abuso de direito, o exercício arbitrário de suas razões, a prepotência vulgar” (RT, 634:107).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de redação, que foi acatada pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta à vítima fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família da vítima, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Abandono do critério abstrato de “person of ordinary firmness” como “legal standard of resistance”: Ao apreciar a gravidade da vis compulsiva, o magistrado deverá, em cada caso concreto, ater-se aos meios empregados pelo coator, verificando se produzem constrangimento moral, sem olvidar o sexo, a idade, a condição social, a saúde e o temperamento da vítima. Deverá, portanto, averiguar quaisquer circunstâncias, sejam elas pessoais ou sociais, que concorram ou influam sobre o estado moral do coacto, levando-o a executar ato negocial que se lhe é exigido. A lei, ao pressupor que todos somos dotados de certa energia ou grau de resistência, não desconhece que sexo, idade, saúde, condição social e temperamento podem tornar decisiva a coação, que, exercida em certas circunstâncias, pode pressionar e influir mais poderosamente.

Julgados

• “Negócio jurídico. Anulação. Para a coação invalidar o negócio jurídico a ameaça imposta à parte declarante deve ser determinante, grave, iminente e injusta. Para que sejam aferidas as condições do artigo 152 do Código Civil, precisa-se de um mínimo de provas, que a autora não produziu, não se desincumbindo do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Desprovimento do recurso” (TJRJ, Ap. 2005.001.38477, Rel. Odete K. de Souza, j. em 26-1-2006).

• “Direito civil. Ação anulatória de negócio jurídico. Coação e dolo. Alegação de celebração de negócio jurídico sob coação moral. Inexistência de ameaça séria e injusta. Apreciação subjetiva dos supostos pacientes de aludido vício de consentimento, consoante disposto no artigo 152 do Código Civil. Mal, outrossim, evitável ou menor do que o suposto negócio extorquido. Não configuração da coação. Afastamento, ademais, da tese subsidiária de que houve atuação com dolo, diante da inexistência de induzimento em erro. Reconhecimento de débito existente da apelante em favor da apelada em virtude mesmo da validade de mencionado negócio jurídico. Honorários advocatícios sucumbenciais. Verba mantida no patamar fixado pelo Juízo a quo, diante da inexistência de impugnação especificada dos motivos pelos quais a verba deveria ser reduzida. Sentença mantida. Apelação não provida” (TJSP, 13ª Câm. Dir. Priv., Ap. cível 7170680-8, acórdão 3254291, Jundiaí, Rel. Des. Luís Eduardo Scarabelli, j. em 12-9-2008).

Direito projetado

• Pelas razões acima expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de redação:

Art. 152. Ao apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento da vítima e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Excludentes da coação: Não se considerará coação, portanto, vício de consentimento suscetível de anular negócio, a ameaça do exercício normal de um direito e o simples temor reverencial. Assim, se algum negócio for levado a efeito por um dos contratantes nas circunstâncias acima enumeradas, não se justificará a anulabilidade do ato, que permanecerá válido, uma vez que não se trata de coação.

• Ameaça do exercício normal de um direito: A ameaça do exercício normal de um direito exclui a coação, porque se exige que a violência seja injusta. Desse modo, se um credor de dívida vencida e não paga ameaçar o devedor de protestar o título e requerer falência, não se configurará a coação por ser ameaça justa que se prende ao exercício normal de um direito; logo, o devedor não poderá reclamar a anulação do protesto.

• Simples temor reverencial: O simples temor reverencial vem a ser o receio de desgostar ascendente ou pessoa a quem se deve obediência e respeito, que não poderá anular o negócio, desde que não esteja acompanhado de ameaças ou violências irresistíveis.

Julgados

• “Confessada emissão de conhecimentos de fretes sem lastro, é inadmissível considerar-se como coação, vício de consentimento suscetível de anular negócio, a ameaça do exercício regular de um direito, a justificar a anulabilidade do ato, que permanece válido” (RT, 779:372).

• “Execução por título extrajudicial — Confissão de dívida – Alegação que o contrato foi obtido sob coação — Coação não configurada – Embargos do devedor improcedentes — Sentença mantida” (JTACSP, 129:30).

• “A ameaça de exercício normal de um direito transmuda-se em coação quando a forma e as circunstâncias utilizadas pela parte para fazê-lo caracterizam excesso, abuso com o condão de influir no ânimo do contratante e dele retirar o livre arbítrio, a possibilidade de declarar a sua vontade com independência” (RT, 760:392).

• “Casamento – Anulação – Inadmissibilidade – Adolescente que, por temor reverencial ao pai, precipita-se em contrair núpcias, em face do conhecimento, pelos genitores, da manutenção de relações sexuais com seu namorado — Situação que não caracteriza coação, pois não restou configurado que a vontade emitida pela nubente foi induzida por força da insinuação de outrem (RT, 778:335).

• ”Anulatória de ato jurídico. Compra e venda de veículo automotor, com alienação fiduciária e financiamento. Negócio entabulado entre patrão e empregado com liberação de financiamento por instituição financeira, mediante alienação fiduciária e aval do primeiro. Não demonstrando a prova dos autos conluio entre instituição financeira e o vendedor, suposto beneficiário, nem a coação deste sobre o adquirente/financiado, seu empregado, a tanto não se qualificando o simples temor reverencial da relação de emprego, improcede o pleito de nulidade. Negaram provimento” (TJRJ, 2ª C.C., Ap. Cív. 70000678987, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 29-5-2001).

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Coação exercida por terceiro: A coação exercida por terceiro vicia o negócio jurídico, causando sua anulabilidade, se dela teve ou devesse ter conhecimento o contratante que dela se aproveitar.

• Responsabilidade pela coação exercida por terceiro: Havendo coação exercida por terceiro, urge averiguar, para apurar a responsabilidade civil, se a parte a quem aproveite teve prévio conhecimento dela, pois esta responderá solidariamente com o coator por todas as perdas e danos causados ao coacto. Logo, além da anulação do ato negocial pelo vício de consentimento, a vítima terá direito de ser indenizada pelos prejuízos sofridos, ficando solidariamente obrigados a isso o autor da vis compulsiva e o outro contraente que dela teve ciência e dela auferiu vantagens.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Desconhecimento da coação exercida por terceiro: O negócio jurídico terá validade se a coação decorrer de terceiro, sem que o contratante, com ela beneficiado, tivesse ou devesse ter dela conhecimento. No entanto, o autor da coação terá responsabilidade pelas perdas e danos sofridos pelo coacto.

Seção IV — Do estado de perigo

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Estado de perigo: No estado de perigo, há temor de grave dano moral (direto ou indireto) ou material indireto à própria pessoa, ou a parente seu, que compele o declarante a concluir contrato, mediante prestação exorbitante. O lesado efetiva negócio excessivamente oneroso em razão de um risco pessoal (perigo de vida, lesão à integridade física ou psíquica de uma pessoa). A pessoa natural premida pela necessidade de salvar-se a si própria, ou a um familiar seu, de algum mal conhecido pelo outro contratante, vem a assumir obrigação demasiadamente onerosa. P. ex.: venda de casa a preço fora do valor mercadológico para pagar um débito assumido em razão de urgente intervenção cirúrgica, por encontrar-se em perigo de vida.

• Estado de perigo em caso de prejuízo a pessoa não pertencente à família do declarante: Em se tratando de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá pela ocorrência, ou não, do estado de perigo, segundo as circunstâncias, guiando-se pelo bom senso (LINDB, art. 5º).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157” (Enunciado n. 148, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “Cobrança de prestação de serviços hospitalares — Internação de paciente em estado grave — Termo de responsabilidade pelas despesas médicas assinado por uma amiga — Estado de perigo — Vício do consentimento comprovado — Invalidade do negócio jurídico — Sentença mantida — Recurso improvido” (TJSP, 28ª Câm. Dir. Priv., Ap. c/ rev. 917.759-0/0, Rel. Des. Carlos Nunes, j. em 15-9-2009).

• “Civil. Embargos infringentes. Apelação cível. Ação de cobrança. Internação de urgência em hospital da rede particular. Estado de perigo. Inteligência do art. 156 do Código Civil de 2002. Prova. Ausência. Embargos infringentes não providos. O estado de perigo constitui vício que anula negócio jurídico, previsto no art. 156 do Código Civil de 2002. Se a parte alega estado de perigo ao assinar termo de responsabilidade para internação de paciente em unidade hospitalar da rede particular, acarreta para si o ônus de provar que as despesas cobradas são excessivas e que houve abuso por parte do contratado, que aproveitou do estado de aflição para obter vantagem exagerada. Ausente a prova de que a obrigação imposta é excessiva, resta o dever de cumprir a obrigação assumida. Embargos infringentes conhecidos e não providos” (TJMG, Proc. n. 1.0024.05.646017-3/003,8-1, Rel. Desa. Márcia de Paoli Balbino, DO, 14-4-2007).

• “Estado de perigo. Cheque. Emissão em caução, para assegurar internação hospitalar de parente em grave estado de saúde. Ação anulatória, cumulada com pedido de indenização por danos morais. Improcedência decretada em primeiro grau. Decisão reformada em parte. Não é válida obrigação assumida em estado de perigo. Aplicação dos princípios que regem situação de coação. Inexigibilidade reconhecida. 2 – Dano moral resultante da apresentação e devolução do cheque. Não configuração. Ausência de reflexos extrapatrimoniais, pois o título não foi protestado, nem foi intentada ação de cobrança. 3 – Recurso da autora provido em parte” (1ª TACSP, 12ª Câm., Ap. 833.355-7, Comarca de São Paulo, Rel. Campos Mello, j. em 19-3-2004).

Seção V — Da lesão

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Lesão: É um vício de consentimento decorrente do abuso praticado em situação de desigualdade de um dos contratantes, por estar sob premente necessidade, ou por inexperiência, visando a protegê-lo, ante o prejuízo sofrido na conclusão do contrato, devido à desproporção existente entre as prestações das duas partes, dispensando-se a verificação do dolo, ou má-fé, da parte que se aproveitou. Na sua base há, portanto, um risco patrimonial decorrente da iminência de sofrer algum dano material.

• Apreciação da desproporção das prestações: A desproporção das prestações, ocorrendo lesão, deverá ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo da celebração do negócio jurídico pela técnica pericial e avaliada pelo magistrado (JTJSP, 243:30). Se a desproporcionalidade for superveniente à formação do negócio, será juridicamente irrelevante.

• Lesão e anulação do negócio: A lesão inclui-se entre os vícios de consentimento e acarretará a anulabilidade do negócio, permitindo-se, porém, para evitá-la, a oferta de suplemento suficiente, ou, se o favorecido concordar, com a redução da vantagem auferida, aproveitando, assim, o negócio.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento” (Enunciado n. 156, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

• “A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado” (Enunciado n. 290, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

• “Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002” (Enunciado n. 149, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

• “Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço” (Enunciado n. 291, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “Lesão. Cessão de direitos hereditários. Engano. Dolo do cessionário. Vício do consentimento. Distinção entre lesão e vício da manifestação de vontade. Prescrição quadrienal. Caso em que irmãos analfabetos foram induzidos à celebração do negócio jurídico através de maquinações, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariante-cessionário. Manobras insidiosas levaram a engano os irmãos cedentes que não tinham, de qualquer forma, compreensão da desproporção entre o preço e o valor da coisa. Ocorrência de dolo, vício de consentimento. Tratando-se de negócio jurídico anulável, o lapso da prescrição é quadrienal (art. 178, § 9º, inc. V, b, do Código Civil de 1916)” (STJ 4ª T., REsp 107.961/RS Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 13-2-2001, DJ, 4-2-2002, p. 364).

• “Civil. Compra e venda. Lesão. Desproporção entre o preço e o valor do bem. Ilicitude do objeto. 1. A legislação esporádica e extravagante, diversamente do Código Civil de 1916, deu abrigo ao instituto da lesão, de modo a permitir não só a recuperação do pagamento a maior, mas também o rompimento do contrato por via de nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o Tribunal de origem dentro desta perspectiva, com a declaração de nulidade do negócio jurídico por ilicitude de seu objeto em face do contexto probatório extraído do laudo pericial, a adoção de posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justiça encontra obstáculo na Súmula 7, bastando, portanto, a afirmativa daquela instância no sentido da desproporção entre o preço avençado e o vero valor do imóvel. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4ª T., REsp 434.687-RJ, (2002/ 0004734-6), Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 16-9-2004, DJ, 11-10-2004).

• “Apelação cível. Contratação de mútuo que vem atrelada a contrato de seguro de previdência privada. Constatação de que o segundo contrato foi imposto à mutuária então premida pela necessidade de obtenção do empréstimo. Configuração da chamada venda casada que resultou em prejuízo do consumidor. Invalidade que também se vê tipificada no instituto da lesão que veio a lume no artigo 157 do novo Código Civil. Correto reconhecimento na sentença da invalidade do negócio que foi imposto à autora. Questão puramente patrimonial a afastar a pretendida reparação de dano moral. Desprovimento dos recursos” (TJRJ, Ap. Civ. 2007.0001.05782, Rel. Marilene Melo Alves, j. em 2-5-2007).

Seção VI — Da fraude contra credores

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de pontuação, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Fraude contra credores e seus elementos: A fraude contra credores constitui a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios. Dois são seus elementos: o objetivo (eventus damni), que é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido realizado em estado de insolvência, ainda quando o ignore ou ante o fato de a garantia tornar-se insuficiente; e o subjetivo (consilium fraudis), que é a má-fé, a intenção de prejudicar do devedor ou do devedor aliado a terceiro, ilidindo os efeitos da cobrança (RT, 794:249, 716:276, 698:180 e 611:56).

• Estado de insolvência: Pelo art. 748 do Código de Processo Civil, ter-se-á insolvência sempre que os débitos forem superiores à importância dos bens do devedor. A prova da insolvência far-se-á, em regra, com a execução da dívida.

• Atos fraudulentos: Serão suscetíveis de fraude os atos jurídicos a título gratuito (doação) ou remissão de dívida (CC, art. 386), quando os pratique, independentemente de má-fé, o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência.

• Ação pauliana: A fraude contra credores, que vicia o negócio de simples anulabilidade, somente é atacável por ação pauliana ou revocatória (rt, 698:180 e 181, 672:178, 663:78), movida pelos credores quirografários (sem garantia), que já o eram ao tempo da prática desse ato fraudulento que se pretende invalidar. O credor com garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) não poderá reclamar a anulação, por ter no ônus real a segurança de seu reembolso, salvo se, executada a sua garantia, o bem onerado não for suficiente para satisfazer seus direitos creditícios.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial” (Enunciado n. 292, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

• “O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1º) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia” (Enunciado n. 151, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “Caracteriza-se o consilium fraudis pelo desfazimento, aparentemente de modo regular, do patrimônio real, através de troca deste por cotas sem valor de empresa que não consta tenha regular funcionamento e atividade, substituindo-se, assim, o real, efetivo e concreto por fantasia, expressão econômica, motivo pelo qual a insolvência é de ser havida por manifesta, e indiscutível é a fraude presente em tais atos” (RT, 611:56)

• “Fraude contra credores – Ocorrência quando o devedor transfere, a título gratuito, todos os imóveis que possui aos genitores, após consumar ato ilícito – Predominância da data do ato como constituição da dívida e não do título judicial – Dano ao credor – Boa-fé inexistente – Recurso provido apenas para excluir a pena por litigância ímproba” (TJSP, Ap. 251.396-1/6, Rel. Enio Zuliani, j. em 11-6-1996).

• “Ação pauliana. Doação de único imóvel remanescente a descendente com reserva de usufruto. Solvabilidade não demonstrada pelo devedor. Consciência de que tal ato acarretaria prejuízo ao credor. Ação procedente” (RT, 698:180).

• “Configurando-se no caso, a hipótese prevista no art. 106, parágrafo único, do CC/16 (art. 158, § 2º, do CC/2002), podem os atos de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívidas ser anulados pelos credores quirografários” (RT, 616:243).

• “Não cabe ação pauliana se o credor já encontrou comprometido o patrimônio do devedor ao assumir a condição creditícia, pois tal ação só poderá ser proposta por credor que já o fosse quando se praticou o ato incriminado” (TJMG, Ap. 74.734-4, Rel. Des. Francisco Figueiredo, ac. de 3-3-1988).

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, salvo pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, é a mesma do projeto original.

Doutrina

• Contrato oneroso fraudulento: Será suscetível de fraude o negócio jurídico a título oneroso se praticado por devedor insolvente ou quando a insolvência for notória ou se houver motivo para ser conhecida do outro contratante, podendo ser anulado pelo credor. P. ex.: quando se vender imóvel em data próxima ao vencimento das obrigações, inexistindo outros bens para saldar a dívida (RT, 471:131, 466:144). Já houve decisão pela inaplicabilidade do art. 159, se o credor não apreciou devidamente a ficha cadastral, em caso de alienação de imóvel anterior ao vencimento de títulos avalizados, por inexistir consilium fraudis (JTJ, 152:11).

• Insolvência notória: Será notória a insolvência de certo devedor se for tal estado do conhecimento geral. Todavia, desta notoriedade não se poderá dispensar prova; logo, todos os meios probatórios serão admitidos. P. ex.: será notória a insolvência se o devedor tiver seus títulos protestados ou ações judiciais que impliquem a vinculação de seus bens (RT, 613:170, 593:194).

• Insolvência presumida: Será presumida a insolvência quando as circunstâncias indicarem tal estado, que já devia ser do conhecimento do outro contraente, que tinha motivos para saber da situação financeira precária do alienante. P. ex.: preço vil, parentesco próximo, alienação de todos os bens, relações de amizade, de negócios mútuos etc.

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.

Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.

Histórico

• Este dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Perda da legitimação ativa para mover ação pauliana: Perderão os credores a legitimação ativa para mover a ação revocatória, se o adquirente dos bens do devedor insolvente que ainda não pagou o preço, que é o corrente, depositá-lo em juízo, com citação de todos os interessados ou, ainda, se o adquirente, sendo o preço inferior, para conservar os bens, depositar quantia correspondente ao valor real.

• Exclusão da anulação de negócio jurídico oneroso fraudulento: Para que não haja nulidade relativa do negócio jurídico lesivo a credor, será mister que o adquirente: a) ainda não tenha pago o preço real, justo ou corrente; b) promova o depósito judicial desse preço; e c) requeira a citação de todos os interessados, para que tomem ciência do depósito. Com isso estará assegurando a satisfação dos credores, não se justificando a rescisão contratual, pois ela não trará qualquer vantagem aos credores defraudados, que, no processo de consignação em pagamento, poderão, se for o caso, contestar o preço alegado, hipótese em que o magistrado deverá determinar a perícia avaliatória.

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Histórico

• Este dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Ação pauliana contra o devedor insolvente: Em regra a revocatória deverá ser intentada contra o devedor insolvente, seja em caso de transmissão gratuita de bens, seja na hipótese de alienação onerosa, tendo-se em vista que tal ação visa tão somente anular um negócio celebrado em prejuízo do credor. Mas nada obsta a que seja movida contra a pessoa que com ele veio a efetivar o ato fraudulento ou contra terceiro adquirente de má-fé. Logo, poderá ser proposta contra os que intervieram na fraude contra credores, citando-se todos que nela tiverem tomado parte. “O litisconsórcio, na ação pauliana, é obrigatório. Não podem as partes dispensá-lo” (RT, 447/147).

• Revocatória contra a pessoa que celebrou o ato fraudatório com o devedor insolvente: Poderão ser acionados por terem celebrado estipulação fraudulenta com o devedor insolvente: a) herdeiros do adquirente, com a restrição do art. 1.792 do Código Civil; b) contratante ou adquirente de boa-fé, sendo o ato a título gratuito, embora não tenha o dever de restituir os frutos percebidos (CC, art. 1.214) nem o de responder pela perda ou deterioração da coisa, a que não deu causa (CC, art. 1.217), tendo, ainda, o direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias que fez (CC, art. 1.219); c) adquirente de boa-fé, sendo o negócio oneroso, hipótese em que, com a revogação do ato lesivo e restituição do bem ao patrimônio do devedor, se entregará ao contratante acionado a contraprestação que forneceu, em espécie ou no equivalente. Quem receber bem do devedor insolvente, por ato oneroso ou gratuito, conhecendo seu estado de insolvência, será obrigado a devolvê-lo, com os frutos percebidos e percipiendos (CC, art. 1.216), tendo, ainda, de indenizar os danos sofridos pela perda ou deterioração da coisa, exceto se demonstrar que eles sobreviriam se ela estivesse em poder do devedor (CC, art. 1.218). Todavia, resguardado estará seu direito à indenização das benfeitorias necessárias que, porventura, tiver feito no bem (CC, art. 1.220).

• Ação pauliana contra terceiro adquirente de má-fé: O terceiro será aquele que veio a adquirir o bem daquele que o obteve diretamente do alienante insolvente, ou melhor, é o segundo adquirente ou subadquirente, que, estando de má-fé, deverá ser acionado e restituir o bem.

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Pagamento de dívida não vencida feito por devedor insolvente: O pagamento antecipado do débito a credores frustra a igualdade que deve existir entre os credores quirografários, que, por tal razão, poderão propor ação pauliana para invalidá-lo, determinando que o beneficiado reponha o que recebeu em proveito do acervo.

• Efeitos de pagamento indevido a credor quirografário: O credor que vier a receber pagamento de dívida ainda não vencida será obrigado a devolver o que recebeu, mas essa devolução não apenas aproveitará aos que o acionaram, pois reverterá em benefício do acervo do devedor, que deverá ser partilhado entre todos os credores que legalmente estiverem habilitados no concurso creditório.

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Outorga de garantias reais: Será fraudatória a outorga de garantias reais (CC, art. 1.419) pelo devedor insolvente a um dos credores quirografários, lesando os direitos dos demais credores, o que acarretará a sua anulabilidade.

• Ação pauliana para anular garantia de dívida: Se, estando caracterizada a insolvência, o devedor der garantia real de dívida, vencida ou não, a um dos credores quirografários, este ficará em posição privilegiada em relação aos demais, que, então, poderão mover contra o devedor ação pauliana para declará-la anulada, por estar configurada a fraude contra credores. Se tal garantia for dada antes da insolvência do devedor, não haverá que falar em fraude contra credores.

Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Preservação do patrimônio do devedor insolvente: Se o devedor insolvente vier a contrair novo débito, visando beneficiar os próprios credores, por ter o escopo de adquirir objetos imprescindíveis não só ao funcionamento do seu estabelecimento mercantil, rural ou industrial, evitando a paralisação de suas atividades e consequentemente a piora de seu estado de insolvência e o aumento do prejuízo aos seus credores, mas também à sua subsistência e a de sua família, o negócio por ele contraído será válido, ante a presunção em favor da boa-fé.

• Consequências da presunção da boa-fé: Todos os novos compromissos indispensáveis à conservação e administração do patrimônio do devedor insolvente, mesmo que o novo credor saiba de sua insolvência, serão tidos como válidos, e o novel credor equiparar-se-á aos credores anteriores. A dívida contraída pelo insolvente com tal finalidade não constituirá fraude contra credores, sendo incabível a ação pauliana.

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Principal efeito da ação pauliana: A ação pauliana tem por primordial efeito a revogação do negócio lesivo aos interesses dos credores quirografários, repondo o bem no patrimônio do devedor, cancelando a garantia real concedida em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, possibilitando a efetivação do rateio, aproveitando a todos os credores e não apenas ao que a intentou.

• Anulação de garantia real: Se, porventura, o ato invalidado tinha por único escopo conferir garantias reais, como penhor, hipoteca e anticrese, sua anulabilidade alcançará tão somente a da preferência estabelecida pela referida garantia; logo a obrigação principal (débito) continuará tendo validade. Com a anulação da garantia, o credor não irá perder seu crédito, pois figurará, perdendo a preferência, como quirografário, entrando no rateio final do concurso creditório.

Capítulo V — DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV — não revestir a forma prescrita em lei;

V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Conceito de nulidade: Nulidade é a sanção, imposta pela norma jurídica, que determina a privação dos efeitos jurídicos do ato negocial praticado em desobediência ao que prescreve.

• Efeitos da nulidade absoluta: Com a declaração da nulidade absoluta do negócio jurídico, este não produzirá qualquer efeito por ofender princípios de ordem pública, por estar inquinado por vícios essenciais. P. ex.: se for praticado por pessoa absolutamente incapaz (CC, art. 3º); se tiver objeto ilícito, impossível ou indeterminável; se o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; se não revestir a forma prescrita em lei ou preterir alguma solenidade imprescindível para sua validade; se tiver por objetivo fraudar lei imperativa; e quando a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção de outra natureza (CC, arts. 1.548, I e II, 1.428, 548, 549, 762, 1.860 e 1.900, I a V; Lei n. 11.101/2005, art. 129). De modo que um negócio nulo é como se nunca tivesse existido desde sua formação, pois a declaração de sua invalidade produz efeito ex tunc (Súmula 346 do STF; RT, 803:326, 776:284, 781:179 e 197, 717:189, 707:143) e, além disso, inadmissível será sua confirmação.

Julgados

• “Declaratória – Nulidade de negócio jurídico – Ato praticado por pessoa totalmente incapaz – Inadmissibilidade de convalidação do ato nulo – Recurso improvido” (TJSP, 13ª Câm. D. Priv., Ap. 7276363800 – Rel. Heraldo de Oliveira, j. em 13-2-2009).

• “Para resguardo da boa-fé de terceiros, e segurança do comércio jurídico, o reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente à sentença de interdição reclama prova inequívoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante” (STJ, 4ª T., REsp 9077/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 25-2-1992, DJU, 30-3-1992).

• “Nulidade de ato jurídico praticado por incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte. 1. A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 296.895/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 21-6-2004, n. 214).

• “Se em sua formação restou inobservada forma prescrita em lei ou a preterição da solenidade considerada essencial, impõe-se o decreto de sua nulidade” (TAMG, 3ª C.C., Ap. Civ. 0295362-6, Rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira, j. em 2-8-2000).

• “Apelação – Contrato de locação – Máquinas – Inexistência – Atividade exercida em parceria entre as partes com o uso dos bens. Se comprovado que o negócio jurídico foi realizado de forma diversa daquela pretendida pelas partes, há vício do consentimento (erro ou dolo) ou até simulação, torna-o anulável ou nulo. Comprovado que o réu estava na posse de caixas metálicas do autor, deve devolvê-las. Recurso provido em parte” (TJSP, Ap. 7149917700 – Rel. Paulo J. S. Guimarães, j. em 2-4-2009).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III — os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Simulação como vício social: Consiste num desacordo intencional entre a vontade interna e a declarada para criar, aparentemente, um ato negocial que inexiste, ou para ocultar, sob determinada aparência, o negócio querido, enganando terceiro, acarretando a nulidade do negócio e sua imprescritibilidade. Mas entendemos que tecnicamente mais apropriado seria admitir a sua anulabilidade, por uma questão de coerência lógica ao disposto no caput do art. 167, em que se admite a subsistência do ato dissimulado se válido for na forma e na substância e diante, p. ex., como veremos logo mais, do prescrito no art. 496 do Código Civil.

• Simulação absoluta: Ter-se-á simulação absoluta quando a declaração enganosa da vontade exprime um negócio jurídico bilateral ou unilateral, não havendo intenção de realizar ato negocial algum. P. ex.: é o caso da emissão de títulos de crédito, que não representam qualquer negócio, feita pelo marido antes da separação judicial ou do divórcio para lesar a mulher na partilha de bens.

• Simulação relativa: A simulação relativa é a que resulta no intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. Ocorrerá sempre que alguém, sob a aparência de um negócio fictício, realizar outro que é o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro, com o escopo de prejudicar terceiro. Apresentam-se dois contratos: um real e outro aparente. Os contratantes visam ocultar de terceiros o contrato real, que é o querido por eles.

• Modalidades de simulação relativa: A simulação relativa poderá ser: a) subjetiva, se a parte contratante não tira proveito do negócio, por ser o sujeito aparente. O negócio não é efetuado pelas próprias partes, mas por pessoa interposta ficticiamente (CC, art. 167, § 1º, I). P. ex.: é o que sucede na venda realizada a um terceiro para que ele transmita a coisa a um descendente do alienante, a quem se tem a intenção de transferi-la desde o início, burlando-se o disposto no art. 496 do Código Civil, mas tal simulação só se efetivará quando se completar com a transmissão dos bens ao real adquirente (STF, Súmulas 152 e 494); b) objetiva, se respeitar à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um de seus elementos contratuais; se o negócio contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (CC, art. 167, § 1º, II) — é o que se dá, p. ex., com a hipótese em que as partes na escritura de compra e venda declaram preço inferior ao convencionado com a intenção de burlar o fisco, pagando menos imposto; se as partes colocarem, no instrumento particular, a antedata ou a pós-data, constante no documento, não aquela em que o mesmo foi assinado, pois a falsa data indica intenção discordante da verdade (CC, art. 167, § 1º, III).

• Direitos de terceiro de boa-fé: Havendo decretação da invalidação do negócio jurídico simulado, os direitos de terceiro de boa-fé em face dos contratantes deverão ser respeitados.

• Dissimulação e simulação: Não há que confundir a simulação com a dissimulação. A simulação provoca falsa crença num estado não real; quer enganar sobre a existência de uma situação não verdadeira, tornando nulo o negócio. A dissimulação oculta ao conhecimento de outrem uma situação existente, pretendendo, portanto, incutir no espírito de alguém a inexistência de uma situação real. No negócio jurídico subsistirá o que se dissimulou se válido for na substância e na forma (CC, art. 167, 2ª parte).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 152, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante”.

• O Enunciado n. 153, aprovado na III Jornada de Direito Civil, assim dispõe: “Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízo a terceiros”.

• Pelo Enunciado n. 293, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele”.

• Pelo Enunciado n. 294, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra”.

Julgados

• “Não ocorre simulação se a declaração assinada pelo devedor traduz a existência de débito decorrente de indevida apropriação de importâncias pertencentes a terceiro” (RT, 779:372).

• “Contrato – Simulação – Inocorrência – Genitora que assume conscientemente dívida de filho – Inexistência de intencional desencontro entre a vontade interna e a que é declarada, a fim de burlar obstáculo legal – Observância do princípio qui turpitudinem suam allegans non est auditurus” (RT, 777:408).

• “Processual civil. Anulatória. Ato jurídico. Legitimidade ativa. Simulação. Comprovada. Para a apuração da legitimidade deve-se perquirir, não a titularidade do direito pretendido, mas a simples possibilidade de que ela exista. É parte legítima que, em tese, tem ação para defender um interesse tutelável, desde que prove os fatos alegados. É nulo o negócio jurídico simulado que prejudique direito de terceiro de boa-fé” (STJ, 3ª T., REsp 2005/0183685-4, Rel. Min. Gomes de Barros, j. em 12-2-2008).

• “Declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com reivindicatória e indenização por danos morais e materiais. Escritura de compra e venda. Alegação preliminar de prescrição. Ato nulo é imprescritível, insanável e não convalesce. Preliminar rejeitada. Declaratória de nulidade de ato jurídico. Escritura de compra e venda. Alegação de validade do negócio jurídico. Ilicitude comprovada. Recurso improvido” (TJSP, 3ª Câm. de Dir. Priv., Ap. Cív. c/Rev. 439196-4/4-00, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 7-11-2006).

• “Anulatória – Ato jurídico – Simulação – Venda de imóvel – Ocorrência – Não prevalecimento da capacidade volitiva dos descendentes dos vendedores – Conluio com ‘testa de ferro’ – Manutenção do patrimônio dos requerentes e reconhecimento da ausência de repercussão do ato no mundo jurídico – Artigo 1.132 do Código Civil de 1916 – Recurso não provido” (TJSP, Ap. Cív. 196.470-1, Rel. Munhoz Soares, j. em 10-2-1994).

• “Ação rescisória – Inépcia da petição inicial – Inexistência prima facie de erro de fato que leve à reversão do julgamento – Inicial que aponta como erro de fato o valor da escritura de compra e venda, em dissonância com o valor do negócio admitido em depoimento pessoal e com o valor real do imóvel – Ocorrência, em tese, de simulação relativa, que apenas torna nulo o negócio aparente e confere efeitos ao negócio dissimulado – Ainda que acolhidos os argumentos dos autores, a consequência seria o reconhecimento da ocorrência de compra e venda, pelo valor de R$ 15.000,00 – Da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão de invalidade total do negócio jurídico por ilicitude do objeto e violação de cláusula comissória – Petição inicial indeferida” (TJSP, 2º Grupo de D. Privado, Ação Rescisória 5636034300 – Rel. Francisco Loureiro – j. em 1º-7-2008).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de redação:

Art. 167. É anulável o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se for válido na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III — os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Arguição da nulidade absoluta: A nulidade absoluta poderá ser arguida por qualquer interessado, pelo Ministério Público, quando lhe caiba intervir, e pelo órgão judicante de ofício, quando conhecer do ato ou de seus efeitos e a encontrar provada.

• Proibição de suprimento judicial: A nulidade absoluta não poderá ser suprida pelo juiz, ainda que a requerimento dos interessados, sendo também insuscetível de convalidação ou de confirmação.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Efeitos da nulidade negocial: O negócio nulo não poderá ser confirmado nem convalescerá pelo decurso do tempo.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Conversão do ato negocial nulo: A conversão acarreta nova qualificação do negócio jurídico. Refere-se à hipótese em que o negócio nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos são idôneos para caracterizar outro, pode ser transformado em outro de natureza diversa, desde que isso não seja proibido, taxativamente, como sucede nos casos de testamento. Assim sendo, ter-se-á conversão própria apenas se se verificar que os contratantes teriam pretendido a celebração de outro contrato, se tivessem ciência da nulidade do que realizaram. A conversão subordinar-se-á à intenção das partes de dar vida a um contrato diverso, na hipótese de nulidade do contrato que foi por elas estipulado, mas também à forma, por ser imprescindível que, no contrato nulo, tenha havido observância dos requisitos de substância e de forma do contrato em que poderá ser transformado para produzir efeitos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 13, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002: “O aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se”.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I — por incapacidade relativa do agente;

II — por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Nulidade relativa: A nulidade relativa ou anulabilidade refere-se, na lição de Clóvis Beviláqua, “a negócios que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser eliminado, restabelecendo-se a sua normalidade”.

• Atos negociais anuláveis: Serão anuláveis os negócios se: a) praticados por pessoa relativamente incapaz (CC, art. 4º) sem a devida assistência de seus legítimos representantes legais (CC, art. 1.634, V); b) viciados por erro (RT, 555:86, 804:214), dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (CC, arts. 138 a 165); e c) a lei assim o declarar, tendo em vista a situação particular em que se encontra determinada pessoa (CC, art. 1.650).

Julgados

• “Se inexiste prova da incapacidade mental do varão à época da celebração do casamento religioso, válidos os efeitos civis decorrentes de posterior habilitação, máxime quando inconteste que a união perdurou mais de trinta anos. Os atos anteriores à sentença de interdição são apenas anuláveis, podendo ser invalidados desde que judicialmente demonstrado, em ação própria, o estado de incapacidade à época em que praticados” (STJ, 4ª T., Ag. Reg. Ag. Inst. 24.836, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 13-4-1993, DJ, 31-5-1993).

• “Nula é a renúncia de herança se o herdeiro foi induzido em erro substancial e se aquela configura doação indireta” (RT, 555:86).

Direito projetado

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I — por incapacidade relativa do agente;

II — por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, simulação ou fraude contra credores.

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Confirmação: A nulidade relativa pode convalescer, sendo confirmada, expressa ou tacitamente, pelas partes, salvo direito de terceiro. A confirmação é, portanto, segundo Serpa Lopes, o ato jurídico pelo qual uma pessoa faz desaparecer os vícios dos quais se encontra inquinada uma obrigação contra a qual era possível prover-se por via de nulidade ou de rescisão. O ato nulo, por sua vez, será insuscetível de confirmação, por prevalecer o interesse público.

• Efeito “ex tunc” da confirmação: A confirmação retroage à data do ato; logo, seu efeito é ex tunc, tornando válido o negócio desde sua formação, resguardados os direitos, já constituídos, de terceiros. Para tanto será necessário que o confirmante conceda a confirmação no momento em que haja cessado o vício que maculava o negócio e que o ato confirmativo não incorra em vício de nulidade.

julgado

• Processual Civil. Recurso Especial. Ato Nulo. Ratificação. Impossibilidade. Repetição. Cabimento. Efeitos Retroativos. Vedação. I – Ausente a delimitação da controvérsia, no que diz respeito à existência de nulidade e omissão no acórdão recorrido, aplica-se, por analogia, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. II – Descabe, em recurso especial, a análise de questões que demandem revolvimento do conteúdo fático-probatório e cláusulas estatutárias. Incidência das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. III – Embora não sejam os negócios absolutamente nulos ratificáveis ou convalidáveis, isso não impede que sejam novamente realizados, com a correção da falha que fulminou o ato anterior, sendo indiferente que a nulidade primitiva tenha sido declarada judicialmente. Se as novas alterações contratuais reúnem todos os requisitos de validade do ato jurídico, possuem natureza de atos autônomos, pouco importando que contenham a expressão “ratificação”. IV – Na repetição da prática de atos de idêntico teor aos dos que foram declarados nulos, é vedada a concessão de efeitos ex tunc. Contudo, se isso ocorreu, é possível declarar sua nulidade apenas nesse aspecto, mantendo-se a sua eficácia para o futuro. Recurso parcialmente provido (STJ, 3ª T., REsp 2004/0126681-1 – Rel. Castro Filho – j. em 2-6-2005).

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Histórico

• Na versão original do projeto o artigo tinha a seguinte redação: “O ato de confirmação deve conter a substância do negócio confirmado e a vontade expressa de confirmá-lo”. Emenda apresentada no Senado Federal substituiu “confirmado” por “celebrado” e “confirmá-lo” por “mantê-lo”. Foi a única modificação que sofreu o dispositivo. O objetivo buscado e efetivamente alcançado pelo Senado Federal foi evitar a forma repetitiva do projeto, sem alterar-lhe a essência.

Doutrina

• Confirmação expressa: O ato de confirmação deverá conter a substância do ato negocial celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Logo, preciso será que se deixe patente a livre intentio de confirmar ato negocial que se sabe anulável, devendo-se, para tanto, conter, por extenso, o contrato primitivo que se pretende confirmar, indicando-o de modo que não haja dúvida alguma. Não se poderá fazer uso de frases vagas ou imprecisas, pois a vontade de confirmar deverá constar de declarações explícitas e claras.

• Forma da confirmação: O ato de confirmação deverá observar a mesma forma prescrita para o contrato que se quer confirmar. Assim, se se for confirmar uma doação de imóvel, o ato de confirmação deverá constar de escritura pública, por ser esta da substância do ato.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de pontuação, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Confirmação tácita: A confirmação tácita dar-se-á quando a obrigação negocial já tiver sido parcialmente cumprida pelo devedor conhecedor do vício que a maculava, tornando-a anulável. A vontade de confirmar está ínsita, pois, mesmo sabendo do vício, o confirmador não se importou com ele, e teve a intenção de confirmá-lo e de reparar a mácula.

• Requisitos: Para que se configure a confirmação tácita será mister que haja: a) voluntária execução parcial do negócio; b) conhecimento do vício que o torna anulável; e c) intenção de confirmá-lo.

• Prova: A prova da confirmação tácita competirá a quem a arguir.

Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

Histórico

• O presente dispositivo não foi modificado por emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Consequência da confirmação expressa ou tácita: A confirmação expressa, ou a execução voluntária do negócio anulável, conduzirá ao entendimento de que houve extinção de todas as ações, ou exceções, de que o devedor dispusesse contra o ato. Deveras, se o ato for passível de anulação, o lesado poderá lançar mão de uma ação, mas se houve confirmação expressa ou tácita, subentende-se que houve extinção de qualquer providência que possa obter a decretação judicial da nulidade relativa.

• Irrevogabilidade da confirmação: Com a confirmação não mais será possível anular o ato negocial viciado, pois a nulidade deixou de existir, ante a irrevogabilidade do ato confirmatório, que validou a obrigação em definitivo.

JULGADO

• “Apelação. Declaratória. Importa ratificação do ato anulável o pagamento das parcelas da confissão de dívida. Inteligência do art. 175 do Código Civil. A alegação de coação vincula-se à ideia de imediatismo e não se coaduna ao largo lapso temporal entre a assinatura do instrumento de confissão de dívida e a propositura da demanda. Reconhecida falta de interesse de agir para discutir a validade do débito presumido lançado pela concessionária. Débito nulo cobrado pela apelada, reconhecido pelo juízo de primeira instância, deve ser devolvido em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap. c/ Rev. 1.179.272-0/6, 16ª Vara Cível, Rel. Des. Pereira Calças, j. 13-8-2009).

Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Convalidação posterior de negócio anulável: Se a nulidade relativa do ato negocial ocorrer por falta de autorização de terceiro, passará a ter validade se, posteriormente, tal anuência se der.

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Efeito “ex nunc” da declaração judicial de nulidade relativa: A declaração judicial de ineficácia do ato negocial opera ex nunc, de modo que o negócio produz efeitos até esse momento, respeitando-se as consequências geradas anteriormente. Tal ocorre porque a anulabilidade prende-se a uma desconformidade que a norma considera menos grave, uma vez que o negócio anulável viola preceito concernente a interesses meramente individuais, acarretando uma reação menos extrema (RT, 519:257, 518:96).

• Arguição da nulidade relativa: A anulabilidade só pode ser alegada pelos prejudicados com o negócio ou por seus representantes legítimos, não podendo ser decretada ex officio pelo juiz.

• Efeitos da anulabilidade: A anulabilidade de um certo negócio só aproveitará à parte que a alegou, com exceção de indivisibilidade ou solidariedade (CC, arts. 257 a 263 e 264 a 285).

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I — no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II — no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III — no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prazo decadencial para pleitear nulidade relativa: O prazo de decadência para pleitear, judicialmente, a anulação do negócio jurídico é de quatro anos, contado, havendo: a) coação, do dia em que ela cessar; b) erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia da celebração do ato negocial; e c) ato de incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Houve apenas uma pequena modificação de ordem exclusivamente redacional (foi retirado o possessivo “sua” antes de “anulação”), ainda no período inicial de tramitação na Câmara.

Doutrina

• Decadência nos casos de nulidade relativa determinada por lei, com omissão do lapso temporal: Se a lei prescrever anulabilidade de negócio, sem estabelecer prazo para pleiteá-la, este será de dois anos, contado da data da conclusão do ato negocial.

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Histórico

• Na versão original do Projeto n. 634, o artigo tinha a seguinte redação: “O menor, entre dezesseis e vinte e um anos, não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior”. Emenda apresentada no Senado Federal substituiu “vinte e um anos” por “dezoito anos”, tendo em vista a redução da maioridade civil já operada anteriormente. Foi a única modificação que sofreu o dispositivo. A emenda senatorial compatibilizou o artigo com os arts. 4º, I, e 5º, caput, alterando parcialmente a redação a fim de aperfeiçoá-la.

Doutrina

• Proibição de alegação da menoridade para eximir-se de obrigação assumida: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não poderá invocar a proteção legal em favor de sua incapacidade para eximir-se da obrigação ou para anular um ato negocial que tenha praticado, sem a devida assistência, se agiu dolosamente, escondendo sua idade, quando inquirido pela outra parte, ou se espontaneamente se declarou maior. O menor não poderá, portanto, em tais circunstâncias, alegar sua menoridade para escapar à obrigação contraída.

• Inadmissibilidade de prevalência da malícia: Não será juridicamente admissível que alguém se prevaleça de sua própria malícia para tirar proveito de um ato ilícito, causando dano ao outro contratante de boa-fé, protegendo-se, assim, o interesse público.

Julgado

• “Execução por título extrajudicial - Cambial – Nota promissória – Aval firmado por menores púberes – Ocultação da idade real - Art. 155 do CC/16 (Art. 180 do CC/2002) – Validade da obrigação – Embargos improcedentes – Sentença mantida” (JTACSP, 113:337).

Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Invalidação de ato negocial feito por incapaz: Se não houver malícia por parte do incapaz, ter-se-á a invalidação de seu ato, que será, então, nulo, se sua incapacidade for absoluta, ou anulável, se relativa for, sendo que, neste último caso, competirá ao incapaz, e não àquele que com ele contratou, pleitear a anulabilidade do negócio efetivado. Se a incapacidade for absoluta, qualquer interessado poderá pedir a nulidade do ato negocial, e até mesmo o magistrado poderá pronunciá-la de ofício.

• Impossibilidade de reclamar a devolução da importância paga a incapaz: O absoluta ou relativamente incapaz não terá o dever de restituir o que recebeu em razão do ato negocial contraído e declarado inválido, a não ser que o outro contratante prove que o pagamento feito reverteu em proveito do incapaz. A parte contrária, para obter a devolução do quantum pago ao menor, deverá demonstrar que o incapaz veio a se enriquecer com o pagamento que lhe foi feito em virtude do ato negocial invalidado.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• “Statu quo ante”: Com a invalidação do ato negocial, ter-se-á a restituição das partes contratantes ao statu quo ante, ou seja, ao estado em que se encontravam antes da efetivação do negócio. O pronunciamento da nulidade absoluta ou relativa requer que as partes retornem ao estado anterior, como se o ato nunca tivesse ocorrido. P. ex.: com a nulidade de uma escritura de compra e venda, o comprador devolve o imóvel, e o vendedor, o preço.

• Indenização com o equivalente: Se for impossível que os contratantes voltem ao estado em que se achavam antes da efetivação negocial, por não mais existir a coisa ou por ser inviável a reconstituição da situação jurídica, o lesado será indenizado com o equivalente.

• Exceções: A norma do art. 182, ora comentado, comporta as seguintes exceções: a) impossibilidade de reclamação do que se pagou a incapaz, se não se provar que reverteu em proveito dele a importância paga (CC, art. 181); e b) o possuidor de boa-fé poderá fruir das vantagens que lhe são inerentes, como no caso dos frutos percebidos e das benfeitorias que fizer (CC, arts. 1.214 e 1.219).

Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Invalidade instrumental: Na nulidade, a inoperância do instrumento não implicará a do ato negocial; se este se puder provar por outros modos, o negócio continuará eficaz. Se, porém, o instrumento for essencial à constituição e à prova do ato negocial, com a sua nulidade ter-se-á a do negócio. P. ex.: se inválido for o instrumento que constituir uma hipoteca, inválida será esta, uma vez que não poderá subsistir sem o referido instrumento, nem por outra maneira ser provada.

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Nulidade parcial de um negócio: A invalidade parcial de um ato negocial, respeitada a intenção das partes, não o atingirá na parte válida, se esta puder subsistir autonomamente (RT, 528:110), devido ao princípio utile per inutile non vitiatur.

• Nulidade da obrigação principal: A nulidade da obrigação principal implicará a da acessória, p. ex., a nulidade de um contrato de locação acarretará a da fiança, devido ao princípio de que o accessorium sequitur suum principale.

• Nulidade da obrigação acessória: A nulidade da obrigação acessória não atingirá a obrigação principal, que permanecerá válida e eficaz. Se numa locação for anulada a fiança, o pacto locatício subsistirá.

Título II — DOS ATOS JURÍDICOS LÍCITOS

Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Disciplina jurídica dos atos jurídicos em sentido estrito: Os atos jurídicos em sentido estrito geram consequências jurídicas previstas em lei e não pelas partes interessadas, não havendo, como ocorre nos negócios jurídicos, regulamentação da autonomia privada. Trata-se dos atos materiais (acessão, fixação e transferência de domicílio, especificação etc.) e das participações (aviso, confissão, notificação etc.). Juntamente com os negócios jurídicos constituem espécie de um gênero, que é o ato jurídico em sentido amplo. E, assim sendo, aos atos lícitos, que não são negócios jurídicos, aplicam-se, no que couberem, as disposições atinentes aos negócios jurídicos (CC, art. 185).

Título III — DOS ATOS ILÍCITOS

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Histórico

• Na versão original do projeto o artigo tinha a seguinte redação: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que simplesmente moral, comete ato ilícito”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu “simplesmente” por “exclusivamente”, ao argumento de que “o advérbio ‘simplesmente’ dava a entender que a lesão moral seria inexpressiva ou de sentido depreciativo, ou de valor inferior à lesão física ou material”. Foi a única modificação que sofreu o dispositivo.

Doutrina

• Ato ilícito: O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula 37). Logo, o ilícito produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto pela lei.

• Elementos essenciais: Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial e/ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

• Consequência do ato ilícito: A obrigação de indenizar é a consequência jurídica do ato ilícito (CC, arts. 927 a 954), sendo que a atualização monetária incidirá sobre essa dívida a partir da data do ilícito (Súmula 43 do STJ).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material” (Enunciado n. 159, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Julgados

• STJ, Súmula 387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

• “Admissível a indenização, por dano moral e dano estético, cumulativamente, ainda que derivados do mesmo fato, quando este, embora de regra subsumindo-se naquele, comporte reparação material. Incidência da Súmula n. 37 do STJ. Recurso conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp. 68.491-RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 6-2-1996, v.u.).

• “É devida indenização a título de danos material, moral e estético sofridos por vítima de atropelamento pelo motorista que, agindo com culpa, conduzindo seu veículo em baixa velocidade, antevendo a intenção do pedestre em atravessar a via, não toma nenhuma providência quanto à desaceleração ou frenagem do automóvel” (RT, 780:268).

• “Se há um dano material e outro moral, que podem existir autonomamente, se ambos dão margem à indenização, não se percebe por que isso não deva ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do mesmo fato. De determinado ato ilícito decorrendo lesão material, esta haverá de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente é devido o ressarcimento. Quando reunidas, a reparação há de referir-se a ambas. Não há por que cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenização” (Lex, JSTJ, 29:190).

• “Ação indenizatória — Dúplice venda de bem imóvel — Ato ilícito — Responsabilidade — Verba honorária de corréus excluídos da lide. Comprovado, nos autos, que o apelado varão adquiriu bem imóvel do apelante varão, mas que este, por bastante procurador, o havia alienado a terceiro, evidente a prática de ato ilícito, que obriga a reparação (artigo 159, do Código Civil/16, atual art. 186), sabido que o ‘ato ilícito se caracteriza pela infração ao dever jurídico, oriundo de culpa ou dolo, que implica em prejuízo alheio e importa no dever de ressarci-lo’ (apud Arnold Wald, Curso de direito civil brasileiro: parte geral, 2ª ed., p. 251). De outra parte, bem se conduziu o magistrado, na estimativa da verba honorária dos corréus excluídos da lide, desprezando o valor da causa e, naturalmente, levando em conta o valor do benefício patrimonial (apud Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. I, n. 85). Recurso desprovido” (TJPR, 3ª Câm. Cív., Ap. Cív. 3.367, Rel. Des. Renato Pedroso, j. em 1º-10-1985).

• “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Danos morais. Valor da Indenização. Recém-nascido. Berçário. Asfixia. 1. Consideradas as peculiaridades do caso, não pode ser tachada de abusiva a quantia fixada na instância a quo, 250 (duzentos e cinquenta) salários mínimos. A indenização foi determinada em razão do grau de culpa e do dano ocasionado, no caso em tela, de graves proporções, já que, segundo consta do acórdão, a negligência dos responsáveis pelo berçário onde se encontrava a filha recém-nascida do casal ocasionou asfixia na criança, com posteriores paradas cardíaca e respiratória e sequela neurológica diagnosticada. 2. O dissídio jurisprudencial igualmente não restou caracterizado. A par de não ter sido realizado o indispensável cotejo analítico, nos moldes do artigo 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, também fica evidente a dessemelhança fática entre as situações em confronto. No presente caso, como já demonstrado, a indenização decorreu da conduta negligente daquele a quem foram confiados os cuidados básicos prestados a indefeso recém-nascido, o que ocasionou os graves danos, com sequelas neurológicas, ao menor, situação fática não cogitada nos precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (RSTJ, 166:255).

• “Em se tratando de pleito indenizatório por dano moral, a avaliação deste não segue o padrão de simples cálculo matemático-econômico, mas deve ser fixado segundo critério justo a ser seguido pelo Juiz, sobremodo para não tornar essa mesma indenização muito alta e a ponto de reduzir o ofensor em outra vítima” (RT, 741:357).

• “A quantificação do dano moral fica, como de comum sabença, ao prudente arbítrio do juiz, que não está adstrito a qualquer critério legal, até porque inexiste a hipótese dos autos. Além disso a doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que, na apuração do valor dessa verba, devem ser consideradas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado. Levando-se ainda em conta critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Desprovimento dos Embargos Infringentes” (TJRJ, Ap. Cív. 99.005.536, Ac. IV Grupo de Câm. Cív., j. em 12-1-2000).

• STJ, Súmula 186. Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime.

• STJ, Súmula 402. O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.

• STF, Súmula 562. Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Abuso de direito ou exercício irregular do direito: O uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a “ilicitude”, ou melhor, a antijuridicidade sui generis no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 37, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Julgados

• “O que efetivamente caracteriza o abuso do direito é o anormal exercício, assim entendido aquele que se afasta da ética, da boa-fé, da finalidade social ou econômica do direito, enfim, o que é exercido sem motivo legítimo. Também não basta para configurá-lo o fato de seu exercício causar dano a alguém, o que às vezes é inevitável” (RF, 379: 329).

• “A impontualidade reiteradamente praticada redunda na caracterização de abuso de direito, que certamente deverá vir em desabono do locatário que assim se conduziu durante o curso da locação, e que pretenda ver renovada judicialmente, não sendo razoável impor-se ao locador, um inquilino que, em grande parte das vezes, só paga os alugueres e encargos quando acionado judicialmente, ou, mesmo quando não acionado, só paga impontualmente” (2º TACSP, 7ª Câm., Ap. c/ Rev. 551.327-00/5, Rel. Juiz Américo Angélico, j. em 30-7-1999).

• “Comete abuso de direito, que é ato ilícito absoluto, o contraente que, com grave prejuízo a outro, exercita de forma irregular o poder de desconstituição unilateral do contrato por prazo indeterminado. De modo que o comete o cedente que, sem provar necessidade inadiável, denuncia contrato atípico de cessão de águas, ao termo do plantio do cessionário, comprometendo-lhe toda a safra com a falta de irrigação (JTJ, Lex,148:81).

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I — os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II — a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Atos lesivos que não são ilícitos: Há hipóteses excepcionais que não constituem atos ilícitos apesar de causarem danos aos direitos de outrem, isto porque o procedimento lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não acarreta o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualificação de ilícito. Assim, ante o artigo sub examine não são ilícitos: a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade.

• Legítima defesa: A legítima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuízo causado se, com uso moderado de meios necessários, alguém repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (RT, 780:372, 701:126).

• Exercício regular de um direito reconhecido: Se alguém, no uso normal de um direito, lesar outrem, não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito (RT, 701:178, 563:230).

• Estado de necessidade: O estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio (deterioração ou destruição de coisa de outrem ou lesão à pessoa de terceiro) para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Julgados

• “Em se tratando de ação indenizatória por dano moral pela prática de homicídio, é irrelevante que o crime tenha sido praticado pelo agente em legítima defesa putativa, pois da sua ação permeada pelo ilícito exsurgiu um dano ligado diretamente à sua conduta, motivo suficiente para determinar a obrigação de reparar os prejuízos daí advindos” (RT, 780:372).

• “Ninguém poderá ser responsabilizado civilmente pelo exercícío regular de direito seu enquanto se mantiver dentro da ordem jurídica, ainda que terceiro venha a sofrer prejuízo sem ter sido parte na ação” (RT, 563:230).

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Ação de indenização por danos morais. Protesto. Ausência de ato ilícito. Débito efetivamente existente, pois ausente prova do pagamento (quitação). Ônus que recaía ao autor, por força do art. 333, I, Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu. Exercício regular de direito do credor. Ausência de ato ilícito. Exegese do art. 188 do Código Civil. Demanda julgada improcedente. Sentença confirmada. Recurso de apelação ao qual se nega provimento” (TJRS, 18ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70021062443, Rel. Des. Pedro Celso Dal Prá, j. em 13-9-2007).

• “Indenização. Preposto de empresa que, buscando evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veículo. Verba devida pela empresa, apesar de o ato ter sido praticado em estado de necessidade. Direito de regresso assegurado, no entanto, contra o terceiro culpado pelo sinistro” (RT, 782:211).

Título IV — DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

Capítulo I — da prescrição

Seção I — Disposições gerais

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Histórico

• Na versão original do projeto o artigo tinha a seguinte redação: “Violado o direito subjetivo, nasce para o titular a pretensão...”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, suprimiu o termo “subjetivo”.

Doutrina

• Defesa do direito: Para resguardar seus direitos, o titular deve praticar atos conservatórios, como: protesto, retenção (CC, art. 1.219), arresto, sequestro, caução fidejussória ou real, interpelações judiciais para constituir devedor em mora. E quando sofrer ameaça ou violação, o direito subjetivo será protegido por ação judicial. Nasce, então, para o titular, a pretensão que se extinguirá nos prazos prescricionais arrolados nos arts. 205 e 206. A prescrição é fator de extinção da pretensão, ou seja, do poder de exigir uma prestação devida em razão de inércia, deixando escoar o prazo legal.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 14 do CJF (aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002): a) “o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo”; b) “o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou de obrigação de não fazer”.

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Prescrição da exceção: A exceção prescreve no mesmo prazo previsto para a pretensão, desde que seja dependente. P. ex.: se a defesa se fundar na compensação de um crédito do réu contra o autor, prescrito este, não haverá como excepcioná-lo.

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão:

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo previsto para a pretensão.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Renúncia da prescrição: Somente depois de consumada a prescrição, desde que não haja prejuízo de terceiro, é que poderá haver renúncia expressa ou tácita por parte do interessado. Como se vê, não se permite a renúncia prévia ou antecipada à prescrição, a fim de não destruir sua eficácia prática, caso contrário, todos os credores poderiam impô-la aos devedores; portanto, somente o titular poderá renunciar à prescrição após a consumação do lapso previsto em lei. Na renúncia expressa, o prescribente abre mão da prescrição de modo explícito, declarando que não a quer utilizar, e na tácita, pratica atos incompatíveis com a prescrição, p. ex., se pagar dívida prescrita.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 295, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado”.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Sujeição aos efeitos da prescrição: Tanto as pessoas naturais como as jurídicas sujeitam-se aos efeitos da prescrição ativa ou passivamente, ou seja, podem invocá-la em seu proveito ou sofrer suas consequências quando alegada ex adverso, sendo que o prazo prescricional fixado legalmente não poderá ser alterado por acordo das partes.

Julgado

• “Prescrição. Execução de contrato de financiamento. Vencimento antecipado. Dies a quo do prazo prescricional. Alteração do prazo prescricional. Impossibilidade. 1) Para que seja considerado o prazo prescricional do Código Civil revogado é preciso que já tenha havido a redução do prazo e, ainda, ter transcorrido mais da metade do prazo quando da entrada em vigor no novo código. 2) O prazo prescricional inicia-se da data em que ocorreu o vencimento antecipado da dívida, uma vez que é nesta data que o direito é violado e nasce a pretensão do credor. 3) Ter-se o prazo prescricional como iniciado na data do fim do contrato, e não do vencimento antecipado, violaria o disposto no art. 192 do Código Civil, pois se estaria alterando prazo estabelecido em Lei. 4) Recurso conhecido e improvido” (TJDF, 2ª T. Cív., Rec. inominado 2008.07.1.001151-3, ac. 328.066, Rel. Des. Luciano Vasconcelos, DJDFTE,10-11-2008, p. 100).

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

Histórico

• Na redação original do projeto o artigo referia-se a “instância”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu “instância” por “grau de jurisdição”. Segundo o autor da emenda, Deputado Juarez Bernardes, a “expressão proposta é mais adequada, porque evita confusão. Ao se elaborar a lei, a propriedade dos vocábulos é da maior importância, para sua interpretação e aplicação. É que não há entendimento uniforme, entre os juristas, na conceituação da palavra instância. Segundo a lição de Resende Filho, no seu Curso de direito processual civil, 3. ed., v. 11, p. 113, instância tem o sentido de solicitação insistente, pedido urgente ou veemente. Mas, na técnica judiciária, significa grau de jurisdição. Para outros, significa relação processual, como se lê em Machado Guimarães e Eliézer Rosa (Dicionário de processo civil, p. 238). Para outros, o setor do Poder Judiciário ou da pública administração, em que se desligam os litígios. Daí as duas categorias de instância: a administrativa e a judicial. No projeto Buzaid do Código de Processo Civil, ora em tramitação no Congresso, a palavra instância foi substituída por processo, porque, como diz o autor na exposição de motivos, ‘ele traduz, com todo o rigor científico, o fenômeno jurídico que o Código define’. Por isso, conclui o ilustre Desembargador Everaldo de Souza, autor da sugestão que ora transformamos nesta emenda: ‘No rigor, pois, da linguagem jurídica, não se pode confundir instância com grau de jurisdição, como o fez o projeto. Curial que instância não pode ser, ao mesmo tempo, o processo, a relação processual, o juízo, a lide, a discussão da causa ou o seu tempo de duração’. Ao passo que ‘grau de jurisdição’ indica com precisão a situação exata em que se encontra o processo: no juízo (1º grau), ou no Tribunal (2º grau)”.

Doutrina

• Alegação da prescrição em qualquer grau de jurisdição: A prescrição poderá ser arguida na primeira instância, que está sob a direção de um juiz singular, e na segunda instância, que se encontra em mãos de um colegiado de juízes superiores. Pode ser invocada em qualquer fase processual: na contestação, na audiência de instrução e julgamento, nos debates, em apelação, em embargos infringentes, sendo que no processo em fase de execução não é cabível a arguição da prescrição, exceto se superveniente à sentença transitada em julgado. Os arts. 193 do CC e 303, III, do CPC são exceções à regra geral do art. 300 do CPC de que toda a matéria de defesa do réu deverá concentrar-se na contestação. Isto é assim porque o art. 193 do CC é norma especial, prevalecendo sobre o art. 300 do CPC, que é norma geral. Logo, a prescrição é matéria que pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição (RT, 710:172; RJTJSP, 151:73; CPC, art. 300, III), mesmo depois da contestação e até, pela primeira vez, no recurso da apelação (CPC, art. 741, VI; RT, 670:134).

• Invocação pela parte a quem aproveita: A prescrição somente poderá ser invocada por quem ela aproveite, seja pessoa física ou jurídica, p. ex., o herdeiro do prescribente, o credor do prescribente, o fiador, o codevedor em obrigação solidária, o coobrigado em obrigação indivisível, desde que se beneficiem com a decretação da prescrição.

Julgados

• “Prescrição. Arguição em razões finais. Admissibilidade. Conceito de instância tomado como grau de hierarquia judiciária que possibilita a arguição do lapso prescricional em qualquer tempo e juízo” (RT, 766:236).

• “Direitos civil e processual civil. Prescrição. Espécie extintiva. Alegação. Apelação. Possibilidade. Art.162, CC de 1916. Silêncio em contestação. Irrelevância. Precedentes. Recurso especial. Enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Recurso desacolhido. I – A prescrição extintiva pode ser alegada em qualquer fase do processo, nas instâncias ordinárias, mesmo que não tenha sido deduzida na fase própria de defesa ou na inicial dos embargos à execução. II – A pretensão recursal, que depende do reexame de documentos apresentados nas instâncias ordinárias, não comporta análise nesta Corte, a teor do Enunciado n. 7 de sua Súmula” (STJ, 4ª T., REsp 157.840/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 16-5-2000, DJ, 7-8-2000).

• A prescrição não pode ser alegada por terceiro que não é parte no feito nem demonstra legítimo interesse, em nada lhe aproveitando seu pronunciamento” (TJPR, 1ª CC., Ap. 19.462-9, Rel. Des. Troiano Neto, ac. 19-2-1992).

Art. 194. ..............................................................................................

• O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Revogado pela Lei n. 11.280, de 16-2-2006.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Proibição de decretação de ofício da prescrição de pretensão alusiva a direitos: O juiz não podia conhecer da prescrição da pretensão relativa a direitos patrimoniais, reais ou pessoais, e extrapatrimoniais, se não fosse invocada pelos interessados, não podendo, portanto, decretá-la ex officio, por ser a prescrição um meio de defesa ou exceção peremptória.

• Suprimento judicial de alegação de prescrição: O juiz, somente para beneficiar absolutamente incapaz (CC, art. 3º), podia suprir ex officio a alegação da prescrição. Hoje, com a revogação do art. 194 do Código Civil pelo art. 11 da Lei n. 11.280/2006, o juiz poderá pronunciar de ofício a prescrição (CPC, art. 219, § 5º, com a redação da Lei n. 11.280/2006, art. 3º).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 154, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz”. Logo, “o art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do CC” (Enunciado n. 155, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Ação regressiva: As pessoas que a lei priva de administrar os próprios bens têm ação regressiva contra os seus representantes legais quando estes, por dolo ou negligência, derem causa à prescrição, assegurando-se, assim, a incolumidade patrimonial dos incapazes, que têm, ainda, mesmo que não houvesse essa disposição, o direito ao ressarcimento dos danos que sofrerem, em razão do disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil, de que o artigo ora comentado é aplicação. Com isso, dá-se uma proteção legal aos incapazes.

Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prescrição iniciada contra “de cujus”: A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor a título universal ou singular, salvo se for absolutamente incapaz. A prescrição iniciada contra o de cujus continuará a correr contra seus sucessores, sem distinção entre singulares e universais; logo, continuará a correr contra o herdeiro, o cessionário ou o legatário.

• Continuidade da prescrição: A prescrição iniciada contra o auctor successionis continuará, e não recomeçará a correr contra seu sucessor.

Seção II — Das causas que impedem ou suspendem a prescrição

Art. 197. Não corre a prescrição:

I — entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II — entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III — entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Histórico

• Na redação original do projeto o artigo referia-se a “pátrio poder”. Emenda apresentada no Senado Federal substituiu “pátrio poder” por “poder familiar”. Merece destaque a justificativa dada pelo Senado, assim exposta: “A Constituição de 1988 estabelece que ‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’, nos termos por ela delineados (art. 5º, I). E acrescenta no § 4º do art. 226, ao tratar da família: ‘Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’. Assim dispondo, a Constituição amplia a procedência da crítica formulada na justificação da emenda ao emprego da expressão ‘pátrio poder’. Se antes já era condenável, agora é insustentável. Diante da posição legal de igualdade entre o homem e a mulher, na sociedade conjugal, não deve manter-se designação que, tradicionalmente, indica superioridade do pai. Mais do que a denominação ‘autoridade parental’, porém, parece preferível, por sua amplitude e identificação com a entidade formada por pais e filhos, a locução ‘poder familiar’, constante das ponderações do professor Miguel Reale. É, também, de mais fácil compreensão pelas pessoas em geral”. Segundo o Deputado Ricardo Fiuza, Relator-Geral na Câmara, “a emenda procurou adequar a técnica e a redação do projeto à inovação constitucional que coloca homem e mulher como sujeitos em igualdade de direitos e obrigações (art. 5º, I, CF), a provocar uma idêntica posição dos cônjuges perante a sociedade conjugal (art. 226, parágrafo 5º, CF), aludida pelos arts. 1.509 e 1.570 do texto codificado. Por conseguinte, a substituição da expressão ‘pátrio poder’, denotadora da prevalência do cônjuge varão sobre a pessoa dos filhos, impõe-se necessária para que dúvida não haja sobre a posição da mulher na direção da sociedade conjugal, quando ambos a exercem, em colaboração, sempre no interesse do casal e dos filhos. O emprego da expressão ‘poder familiar’ traduz com exatidão a ideia propulsora da igualdade dos cônjuges, entre si e como pais perante os filhos”.

Doutrina

• Causas impeditivas da prescrição: As causas impeditivas da prescrição são as circunstâncias que impedem que seu curso inicie, por estarem fundadas no status da pessoa individual ou familiar, atendendo razões de confiança, parentesco, amizade e motivos de ordem moral.

• Casos em que a prescrição não se inicia: Não corre a prescrição: entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal (RT, 526/193); entre conviventes, durante a união estável; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Nestas hipóteses, a prescrição ficará impedida de fluir no tempo.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 296, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, “não ocorre prescrição entre companheiros na constância da união estável”.

Julgado

• “Prescrição – Fluência entre cônjuges vedada pela lei – Casal separado judicialmente – Extinção da sociedade conjugal que impõe a inaplicabilidade da norma proibitiva” (TJSP, 4ª CC., Ap. 30.509-1, Rel. Des. Freitas Camargo, ac. de 19-4-1983).

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I — contra os incapazes de que trata o art. 3º;

II — contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III — contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Incapacidade absoluta impede prescrição: O art. 198, I, contém causa impeditiva da prescrição, logo esta não correrá contra os absolutamente incapazes (CC, art. 3º). P. ex.: suponha-se que, após o vencimento da dívida, venha a falecer o credor, deixando herdeiro de oito anos de idade; contra ele não correrá a prescrição até que atinja dezesseis anos, ocasião em que terá início o curso prescricional, tendo-se aqui uma exceção ao art. 196 do Código Civil, segundo o qual a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu herdeiro (RT, 260/332).

• Causas suspensivas da prescrição: As causas suspensivas da prescrição são as que, temporariamente, paralisam o seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr, computado o tempo decorrido antes dele. Tais causas estão arroladas no art. 198, II e III, ante a situação especial em que se encontram o titular e o sujeito passivo. De forma que suspensa estará a prescrição: contra os ausentes do Brasil em serviço público da União, dos Estados e dos Municípios e os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra. Essas duas causas poderão transformar-se em impeditivas se a ação surgir durante a ausência ou serviço militar temporário.

Julgado

• “Prescrição – Alimentos – Filho menor – Prestações vencidas – Contagem do prazo a partir da data em que completar dezesseis anos de idade – Art.169, I, do CC/16 (art.198, I, do CC/2002) – Prescrição inocorrente – Recurso provido” (RJTJSP, 135: 262).

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I — pendendo condição suspensiva;

II — não estando vencido o prazo;

III — pendendo ação de evicção.

Histórico

• Tal era o texto original do caput deste dispositivo: “Não corre igualmente...”. Posteriormente, com emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho, Relator-Geral no Senado, foi acrescentada a palavra “prescrição” após o advérbio “igualmente”, passando o artigo a apresentar a presente redação. O relator parcial da matéria perante a Câmara dos Deputados no período final de tramitação, Deputado Bonifácio Andrada, propôs a rejeição da emenda por entender “desnecessária a repetição da expressão ‘prescrição’, vez que o presente dispositivo apenas continua uma enumeração iniciada no artigo antecedente”. O Deputado Fiuza, no entanto, entendeu que a repetição se impunha, “visto como, de um lado, já se repete nos arts. 197 e 198, que o antecedem e, por outro lado, a depuração redacional somente se tornaria tecnicamente aceitável caso os arts. 197, 198 e 199 fossem unificados num único dispositivo. Repetir em dois deles e omitir no último não revelaria boa técnica redacional”.

Doutrina

• Condição suspensiva e termo não vencido impedem a prescrição: São causas impeditivas da prescrição a condição suspensiva e o não vencimento do prazo. Não corre a prescrição, pendendo condição suspensiva (RT, 648:114). Não realizada tal condição, o titular não adquire direito, logo não tem ação; assim, enquanto não nascer a ação, não pode ela prescrever. Igualmente impedida estará a prescrição não estando vencido o prazo, pois o titular da relação jurídica submetida a termo não vencido não poderá acionar ninguém para efetivar seu direito.

• Pendência de ação de evicção como causa suspensiva da prescrição: Se pender ação de evicção, suspende-se a prescrição em andamento; somente depois de ela ter sido definitivamente decidida, resolvendo-se o destino da coisa evicta, o prazo prescritivo volta a correr.

Julgados

• “Se o devedor ingressa com medida cautelar e obtém a sustação do processo de duplicata, constitui tal medida verdadeira condição suspensiva, impedindo o credor de fazer valer seus direitos e promover a execução do título, que só se torna possível após o protesto do mesmo. Como corolário, em razão da pendência da condição suspensiva, causa impeditiva da prescrição, esta não corre nos termos do art. 170, I, do CC/16 (art. 199, I, do CC/2002)” (RT, 648:114).

• “A situação judicial do protesto com a retenção dos títulos em cartório, seguida de ação declaratória de inexistência de relação cambial, obstaculiza o exercício da ação executiva, constituindo-se condição suspensiva da execução, impedindo o curso do prazo prescricional” (TARS, 1ª C., Ap. 191.139.401, Rel. Juiz Juracy Vilela de Souza, ac. de 3-12-1991).

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Apuração de questão prejudicial: A apuração de questão prejudicial (conceito de direito material) a ser verificada no juízo criminal, se a ação dela se originar, é causa impeditiva do curso da prescrição, que só começará a correr após o trânsito em julgado da sentença definitiva, à qual se confere executoriedade. Trata-se da prescrição da execução da sentença penal (pretensão executiva).

Julgado

• “A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte firmou o entendimento de que o termo inicial da prescrição de ação indenizatória, por ilícito penal praticado por agente do Estado, é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (STJ, 1ª T., AGREsp 347.918, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 27-8-2002, DJ, 21-10-2002).

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Efeitos da suspensão da prescrição na solidariedade ativa: Se a obrigação for indivisível e solidários forem os credores, suspensa a prescrição em favor de um dos credores, tal suspensão aproveitará aos demais (RT, 469/60, 455/171 e 480/220).

• Prescrição e obrigação divisível: Se a obrigação for divisível, a prescrição não se suspenderá para todos os coobrigados, ante o fato de ser um benefício personalíssimo. Se vários forem os cointeressados, ainda que solidários, ocorrendo em relação a um deles uma causa suspensiva de prescrição, esta aproveitará apenas a ele, não alcançando os outros, para os quais correrá a prescrição sem qualquer solução de continuidade.

Seção III — Das causas que interrompem a prescrição

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I — por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II — por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III — por protesto cambial;

IV — pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V — por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI — por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Histórico

• O parágrafo único do presente dispositivo não constava do texto original do projeto. Foi acrescentado pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação, por meio de duas emendas, uma de autoria do então Deputado Tancredo Neves e outra de iniciativa do Deputado Luiz Braz. Entendeu a Câmara dos Deputados ser a “disposição necessária, uma vez que os credores se encontrarão totalmente desarmados diante dos expedientes protelatórios que serão usados pelos seus devedores no curso da ação de cobrança. Por outro lado, não parece justo que o credor veja prescrever o seu direito pela morosidade da Justiça ou por atos protelatórios do réu, contra os quais ficará indefeso. Para obviar esse inconveniente, a emenda pretende incorporar ao Projeto de Código Civil o preceito do art. 173 do Código vigente, o que se impõe especialmente em face da profunda alteração que o instituto da prescrição sofreu no projeto”.

Doutrina

• Causas interruptivas da prescrição: As causas interruptivas da prescrição são as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper (CC, art. 202, parágrafo único). E, para evitar protelações abusivas, a interrupção da prescrição só poderá dar-se uma só vez, a partir da vigência do Código Civil de 2002.

• Casos de interrupção da prescrição: Interrompem a prescrição atos do titular reclamando seu direito, tais como: despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; protesto judicial e cambial, que tem também o efeito de constituir o devedor em mora; apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores, o mesmo sucedendo com o processo de falência e de liquidação extrajudicial de bancos, bem como das companhias de seguro, a favor ou contra a massa; atos judiciais que constituam em mora o devedor, incluindo as interpelações, notificações judiciais e atos praticados na execução da parte líquida do julgado, com relação à parte ilíquida; e atos inequívocos, ainda que extrajudiciais, que importem reconhecimento do direito do devedor, como: pagamento parcial por parte do devedor; pedido deste ao credor, solicitando mais prazo; transferência do saldo de certa conta, de um ano para outro (Súmula 154 do STF).

Julgados

• “Prescrição. Demora. Citação. Avalista. Falecimento. Em ação de execução de nota de crédito comercial vencida proposta contra avalistas, explicou o Min. Relator que, mesmo exercida a ação antes do prazo de prescrição, não estará logo interrompida a prescrição. Pois, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a interrupção da prescrição só ocorre se a citação válida acontecer antes de findo o prazo prescricional. Ainda segundo a Súmula n. 106-STJ, só se afasta tal entendimento na hipótese de a demora da citação ser atribuída à própria Justiça. Note-se que, no caso dos autos, foi afastada a responsabilidade do exequente (banco) pela demora da citação. Outrossim, a morte de um dos avalistas após o ajuizamento da ação, mas antes da citação, não suspende o processo porque ele ainda não era parte, representante legal ou procurador (art. 265, I, do CPC). Além de o art. 196 do CC/2002 (mesmo no antigo CC/1916, art. 165) prever que, iniciado o prazo para contagem da prescrição, esse continua a ser contado contra o herdeiro. Logo, não traz consequência para o fluxo do prazo prescricional o falecimento daquele indicado como réu da ação, mas ainda não citado. Com esses esclarecimentos, a Turma não conheceu o recurso” (STJ, REsp 827.948-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 21-11-2006).

• “A citação válida interrompe a prescrição, ainda que o processo seja extinto sem julgamento de mérito” (RSTJ, 93:156).

• “Prestação escolar – Enquanto pendente discussão dos valores devidos pelos pais de alunos em ação consignatória, até homologação da liquidação, prevalece a interrupção prevista no art. 173 do CC/16 (art. 202, parágrafo único, do CC/2002). Provimento para afastar a extinção da ação” (TJSP, Ap. 268.360-1/1-SP, j. em 30-7-1996, Rel. Alfredo Migliore).

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Legitimidade para promover a interrupção da prescrição: Podem promover a interrupção do lapso prescricional quaisquer interessados, tais como: o titular do direito em via de prescrição; seu representante legal, salvo o dos incapazes do art. 3º do Código Civil, ou convencional com poderes para administrar seus negócios; o seu credor e terceiro com legítimo interesse econômico ou moral, como o credor do credor ou o fiador do credor.

Julgado

• “A prescrição poderá ser interrompida por terceiro que tenha legítimo interesse em assim agir” (RT, 374:181).

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

§ 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.

§ 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Efeitos da interrupção da prescrição: Quanto aos efeitos da interrupção da prescrição, o princípio é de que ela aproveita tão somente a quem a promove, prejudicando aquele contra quem se processa. Contudo, a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros, como, semelhantemente, operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudicará aos demais coobrigados.

• Exceções à regra “personam ad personam non fit interruptio civilis nec active nec passive”: Se se tratar de obrigação solidária passiva ou ativa, a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolverá os demais, e a interrupção aberta por um dos credores solidários aproveitará aos outros, em razão de consequência da solidariedade prevista nos arts. 264 a 285 do Código Civil, pela qual os vários credores solidários são considerados como um só credor, da mesma forma que os vários devedores solidários são tidos como um só devedor. Além disso, a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não lesará os outros herdeiros ou devedores, senão quando se tratar de obrigação ou de direito indivisível. Isto é assim porque a solidariedade ativa ou passiva não passa aos herdeiros (CC, arts. 270 e 276); logo, apenas serão atingidos os demais coerdeiros pela interrupção se houver indivisibilidade da obrigação. E, finalmente, a interrupção produzida pelo credor contra o principal devedor prejudicará o fiador, independentemente de notificação especial, pelo simples fato de ser a fiança uma obrigação acessória. Desaparecendo a responsabilidade do afiançado, não mais a terá o fiador; igualmente, se o credor interrompe a prescrição contra o devedor, esta interromper-se-á também relativamente ao fiador.

Julgado

• “Se o direito em discussão é indivisível, a interrupção da prescrição por um dos credores a todos aproveita” (JSTJ, 42:122).

Seção IV — Dos prazos da prescrição

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prescrição ordinária ou comum: Se a lei não fixar prazo menor para a pretensão ou exceção, este será de dez anos.

Art. 206. Prescreve:

§ 1º Em um ano:

I — a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II — a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III — a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV — a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo;

V — a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3º Em três anos:

I — a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II — a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III — a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV — a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V — a pretensão de reparação civil;

VI — a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII — a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação;

VIII — a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX — a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5º Em cinco anos:

I — a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II — a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III — a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

Histórico

• O dispositivo sofreu várias alterações tanto na Câmara como no Senado. As modificações implementadas pela Câmara foram as seguintes: na letra a do inciso II o projeto considerava a data em que o terceiro prejudicado ajuizava a ação e não a data da citação, tal como restou aprovada na redação final do artigo; no inciso I do § 5º foi corrigida a grafia da palavra “constante”, empregada erroneamente no singular. Durante a tramitação no Senado, houve apenas uma alteração, desta feita no § 5º, que possuía, na redação do projeto, seis incisos, assim dispostos: “I — a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II — a pretensão dos médicos, odontólogos e farmacêuticos, por suas visitas, operações, assistência ou medicamentos, contado o prazo da data do último serviço prestado, em relação ao mesmo tratamento; III — a pretensão dos advogados, curadores e procuradores judiciais, para o pagamento de seus honorários; contado o prazo do vencimento do contrato, da decisão final do processo, da ciência da cessação do mandato, ou da conclusão do negócio; IV — a pretensão dos engenheiros, arquitetos e agrimensores, pelos seus honorários; V — a pretensão dos professores e mestres pelo pagamento das lições que derem; VI — a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo”. Emenda da lavra do Senador Murilo Badaró situou num só dispositivo os casos de prescrição de honorários, com a seguinte justificativa: “está observado que os diversos incisos cogitam, em realidade, de ‘prescrição de honorários’, convindo tratar a matéria numa disposição uniforme, abrangente de todos os profissionais liberais e assemelhados: a exclusão do farmacêutico, pelo fornecimento de medicamentos, opera-se por ser, então, comerciante, que cobra seu crédito por meio de duplicata, regulada a prescrição em lei própria. Procede a emenda, que situa num só dispositivo, e supre, com o trato genérico, deficiência do texto, dos casos de prescrição de honorários, no prazo de cinco anos, como previsto no § 5º do art. 206”.

Doutrina

• Prazo de prescrição especial: Há casos de prescrição especial para os quais a norma jurídica estatui prazos mais exíguos, pela conveniência de reduzir o prazo geral para possibilitar o exercício de certos direitos ou pretensões. Tal prazo pode ser ânuo (CC, art. 206, § 1º, I, II, a e b, III, IV, V), bienal (CC, art. 206, § 2º), trienal (CC, art. 206, § 3º, I a IX), quatrienal (CC, art. 206, § 4º) e quinquenal (CC, art. 206, § 5º, I a III).

JulgadoS

• “Reparação de danos. Prazo prescricional de três anos que não atingiu sua metade. Fluência integral do prazo, após o advento do Código Civil de 2002. O prazo prescricional de três anos das ações de reparação de danos (art. 206, § 3º, V, do CC), que não tenham atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916, fluirá por inteiro a partir da vigência do novo Código Civil” (RT, 824:286).

• STJ, Súmula 405. A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.

Capítulo II — DA DECADÊNCIA

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Inaplicabilidade à decadência das normas contidas nos arts. 197 a 204 do Código Civil: As normas relativas ao impedimento, suspensão e interrupção de prescrição apenas serão aplicáveis à decadência nos casos admitidos por lei. A decadência corre contra todos, não admitindo sua suspensão ou interrupção em favor daqueles contra os quais não corre a prescrição, com exceção do caso do art. 198, I (CC, art. 208), e do art. 26, § 2º, da Lei n. 8.078/90; a prescrição pode ser suspensa, interrompida ou impedida pelas causas legais.

Súmulas

• STF, Súmula 632. É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para impetração de mandado de segurança.

• STJ, Súmula 401. O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, I.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Ação regressiva contra representante: As pessoas jurídicas e os relativamente incapazes têm ação regressiva contra representante legal que der causa à decadência ou não a alegar no momento oportuno, e direito à reparação dos danos sofridos (CC, arts. 186 e 927).

• Incapacidade absoluta como causa impeditiva da decadência: O art. 198, I, do CC contém causa impeditiva da decadência; logo, esta não correrá contra as pessoas arroladas no art. 3º do Código Civil, ou seja, os absolutamente incapazes.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Renúncia de decadência prevista em lei: A decadência resultante de prazo legal não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Decretação “ex officio” da decadência: A decadência decorrente de prazo legal deve ser considerada e julgada pelo magistrado, de ofício, independentemente de arguição do interessado.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

Histórico

• Na redação original do projeto o artigo referia-se a “instância”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu “instância” por “grau de jurisdição”.

Doutrina

• Arguição de decadência convencional: Se o prazo decadencial for prefixado pelas partes, aquela a quem ele aproveitar poderá alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não poderá, de ofício, suprir tal alegação.

Título V — DA PROVA

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I — confissão;

II — documento;

III — testemunha;

IV — presunção;

V — perícia.

Histórico

• A redação original do artigo, tal como posta no projeto, era a seguinte: “Salvo os negócios a que se impõe forma especial, os fatos jurídicos poderão provar-se mediante: I — confissão; II — documentos; III — testemunhas; IV — presunção; V — exames e vistorias”. Emenda de autoria do Deputado Marcelo Gato, apresentada ainda no período inicial de tramitação do projeto, deu ao dispositivo a redação atual. A emenda visou “harmonizar o dispositivo, gramaticalmente. Porque, ou se colocam todos os vocábulos no plural: confissões, testemunhas etc., ou no singular. Visou harmonizá-lo também com o art. 440 do Código de Processo Civil, que, no termo ‘perícia’ inclui, genericamente, exames, arbitramentos, vistorias”.

Doutrina

• Prova: Para Clóvis Beviláqua, a prova é o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios jurídicos.

• Enumeração exemplificativa dos meios probatórios: O art. 212 arrola de modo exemplificativo e não taxativo os meios de prova dos atos negociais a que não se impõe a forma especial, que permitirão ao litigante demonstrar em juízo a sua existência, convencendo o órgão judicante dos fatos aos quais se referem.

• Confissão: A confissão judicial ou extrajudicial é o ato pelo qual a parte, espontaneamente ou não, admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, arts. 348 a 354).

• Documentos públicos ou particulares: Os documentos têm apenas força probatória, representam um fato, destinando-se a conservá-lo para futuramente prová-lo. Serão particulares se feitos mediante atividade privada (RT, 488/190), p. ex., cartas, telegramas, fotografias, fonografias, avisos bancários, registros paroquiais. Os documentos públicos são os elaborados por autoridade pública no exercício de suas funções, p. ex., guias de imposto, laudos de repartições públicas, atos notariais e de registro civil do serviço consular brasileiro (Dec. n. 84.451/80), portarias e avisos de ministros (CC, art. 126; Lei n. 5.433/68, regulamentada pelo Dec. n. 64.398/69, sobre microfilmagem de documentos oficiais, e hoje pelo Dec. n. 1.799/96), certidões passadas pelo oficial público e pelo escrivão judicial etc.

• Testemunha: Testemunha é a pessoa que é chamada para depor sobre fato ou para atestar um ato negocial, assegurando, perante outra, sua veracidade. A testemunha judiciária é a pessoa natural ou jurídica representada, estranha à relação processual, que declara em juízo conhecer o fato alegado, por havê-lo presenciado ou por ouvir algo a seu respeito. A testemunha instrumentária (CC, art. 227, c/c o art. 401 do CPC) é a que se pronuncia sobre o teor de um documento que subscreveu (CPC, arts. 400 a 419; Lei n. 9.807/99; Decreto n. 3.518, de 20-6-2000).

• Presunção: Presunção é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. É a consequência que a lei ou o juiz tiram, tendo como ponto de partida o fato conhecido para chegar ao ignorado.

• Perícias: O exame e a vistoria são as perícias do Código de Processo Civil (arts. 420 a 439). Exame é a apreciação de alguma coisa, por meio de peritos, para esclarecimento em juízo. P. ex.: exame de livro (RT, 490/111); exame de sangue nas ações de investigação de paternidade (RT, 473/90); exame grafotécnico etc. Vistoria é a mesma operação, porém restrita à inspeção ocular, muito empregada nas questões possessórias, nas demarcatórias e nas relativas aos vícios redibitórios (RT, 389/239 e 493/95; Súmula 154 do STF). O arbitramento, por sua vez, é o exame pericial que tem em vista determinar o valor, em dinheiro, da coisa ou da obrigação a ela ligada, muito comum na desapropriação, nos alimentos, nas indenizações por atos ilícitos (EJSTJ, 11/232 e 233) e nas reparações de danos morais.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “O termo confissão deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro” (Enunciado n. 157, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

• “O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada” (Enunciado n. 297, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “A fé pública, resultante da escritura lavrada em notas de tabelião, cede ante os termos de outra, posterior, que lhe reconhece a falsidade ideológica (STJ, 3ª T., REsp 813.491/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18-12-2007, DJ 8-2-2008, p. 1).

• “RHC. Prova. Sigilo de correspondência. Violação. 1. A violação de correspondência, com maltrato a liberdade de pensamento resguardada pela Constituição Federal, somente se concretiza quando se tratar de ‘correspondência fechada’. De outro lado, a apreensão de documento, representado por minuta de carta já remetida, mediante autorização judicial, não representa afronta ao direito assegurado pelo art. 5º, da CF (intimidade, vida privada, etc.) porque idêntica proteção e reservada a honra das pessoas, não podendo aquela (intimidade) servir de salvaguarda para maltrato a esta (honra). 2. RHC improvido” (STJ, 6ª T., RHC 6.719/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 24-11-1997).

• “A prova pericial para avaliação de benfeitorias realizadas no imóvel é irrelevante para a solução da causa se o contrato de locação prevê, expressamente, sua incorporação ao prédio sem direito do locatário à indenização. A alteração da referida cláusula somente poderia ser provada por escrito, em face da negativa do locador a respeito” (RT, 582:151).

• “A realização de perícia para a apuração do valor locatício na ação renovatória se faz necessária diante da falta de estimativa da peça de defesa, que, à evidência, não concordava com a proposta formulada na inicial pela locatária” (2ª TACSP, 9ª Câm., AI 795.541-00/4, Rel. Juiz Claret de Almeida, j. em 14-5-2003).

• “Não obstante a revelia do réu, na ação revisional, poderá o juiz valer-se da prova pericial para arbitramento do novo valor locativo, poder que a própria lei lhe confere, e, portanto, não estará cometendo qualquer ilegalidade. O livre convencimento do juiz é princípio inseparável da própria atividade judicante” (RT, 610:170).

• “O arbitramento judicial do novo aluguel admite a aplicação isolada ou conjugada, segundo a prudência do juiz e as circunstâncias do caso, de quantos critérios idôneos lhe possam inspirar a decisão, mas não exclusivamente a aplicação dos índices oficiais de correção monetária” (RT, 540:205).

• “Uma empresa jornalística de grande porte é, por certo, um local de muito papel e, por conseguinte, de muito pó, forçosamente. Isto sem contar o papel manuseado diretamente pelo obreiro (portador de rinite alérgica), a tinta nele empregada, a cola, o benzeno e, last but not least, o mofo ou o bolor que ali pudesse existir. Para saber que é assim não há necessidade de inspeção pericial, nem judicial. Basta experiência (art. 335 do CPC)” (RT 711:148).

Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Ineficácia da confissão: A confissão de pessoa sem capacidade para dispor do direito alusivo aos fatos confessados não produzirá efeito jurídico, mas, se for feita pelo representante, apenas terá eficácia dentro dos limites em que puder vincular o representado.

Julgado

• “Para que a confissão feita por advogado tenha valor como prova, exige-se que esta tenha poderes especiais expressos, não bastando a simples cláusula outorgando-lhe poderes para confessar e transigir insertos em procuração ad judicia, usualmente utilizada para habilitar mandatário a postular em juízo” (RJTJMS, 102:63).

Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Irrevogabilidade da confissão: Uma vez feita a confissão, tal relato será insuscetível de retratação, por ser irrevogável.

• Nulidade relativa da confissão: Se a confissão se deu por erro de fato ou em virtude de coação, ela poderá ser anulada.

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§ 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I — data e local de sua realização;

II — reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III — nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV — manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V — referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI — declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII — assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

§ 2º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

§ 3º A escritura será redigida na língua nacional.

§ 4º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.

§ 5º Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.

Histórico

• Na redação original do Projeto n. 634 o inciso VII, então alínea g, do artigo em comento referia-se apenas ao tabelião. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, fez acrescer a expressão “ou seu substituto legal”, uma vez que os substitutos dos tabeliães também são competentes para assinar as escrituras lavradas nos respectivos cartórios.

Doutrina

• Escritura pública: A escritura pública é um documento dotado de fé pública, lavrado por tabelião em notas, redigido em língua nacional, contendo todos os requisitos subjetivos e objetivos exigidos legalmente, ou seja, a qualificação das partes contratantes, a manifestação volitiva, data e local de sua efetivação e assinatura dos contratantes, dos demais comparecentes e do tabelião e referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato. Se algum comparecente não puder assinar, outra pessoa o fará a rogo. Se algum dos comparecentes não souber a língua nacional, deverá comparecer um tradutor público, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz e idônea para servir de intérprete. Se o tabelião não conhecer ou não puder identificar um dos comparecentes, duas testemunhas deverão conhecê-lo e atestar sua identidade (RDA, 6/361; RT, 164/793, 428/250; RF, 108/604).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A amplitude da noção de prova plena (isto é, completa) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do § 1º, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219” (Enunciado n. 158, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

JulgadoS

• “Escritura pública. Fé pública. A fé pública resultante da escritura lavrada em notas de tabelião cede ante os termos de outra, posterior, que lhe reconhece a falsidade ideológica” (STJ, REsp 813.491/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 18-12-2007, DJ, 8-2-2008, p. 1).

• “Havendo o servidor usado das normais precauções na verificação das identidades dos contratantes, que compareceram munidos de identidade falsificada e observadas as usuais diligências na lavratura do ato anulado, não se há de estender a indenização ao serventuário, que cumpriu com as diligências de seu ofício sem que se demonstrasse ação ou omissão culposa — Apelação improvida” (TJRS, 18ª C. Cív., Ap. 598372738, Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol, ac. de 25-3-1999).

Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Força probante das certidões e dos traslados de autos: As certidões textuais de peça processual, do protocolo das audiências ou, ainda, de qualquer outro livro, feitas pelo escrivão, ou sob suas vistas, e subscritas por ele, terão a mesma força probatória que os originais, sendo que para os traslados de autos será, ainda, preciso que sejam conferidos por outro escrivão.

• Certidão: A certidão textual, seja verbo ad verbum (de inteiro teor), seja em breve relatório, é a reprodução do conteúdo de ato escrito, registrado em autos ou em livro, feita por pessoa investida de fé pública.

• Traslado: O traslado de autos é a cópia fiel, passada pelo próprio escrivão e por outro concertada, de documentos constantes do arquivo judiciário.

• O texto aprovado, por equívoco, grafou a palavra “consertados” com “s”, quando o correto seria com “c” — “concertados”.

Julgado

• “A doutrina e a jurisprudência têm considerado admissível a chamada prova emprestada, quando tenha sido colhida mediante a garantia do contraditório com a participação da parte contra quem deve operar” (TJRJ, Ap. 29.679, Rel. Des. Renato Maneschy, ac. de 3-4-1984).

Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto apenas de uma emenda de redação, apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza à Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, “substituindo terminologia tecnicamente imprecisa utilizada no texto do projeto (oficial público) pela denominação correta, usada na Constituição Federal e na Lei dos Notários e Registradores (Lei 8.935/94), evitando-se interpretações errôneas pelo aplicador da lei”.

Doutrina

• Fé pública de documentos públicos originais: Constituem documentos públicos os que constam dos livros e notas oficiais, tendo força probatória.

• Força probatória de traslados e certidões de instrumentos ou de documentos notariais: Terão a mesma força probante dos originais as certidões e os traslados que o tabelião ou oficial de registro extrair dos instrumentos e documentos lançados em suas notas. Traslado de instrumento é a cópia do que estiver escrito no livro de notas ou dos documentos constantes dos arquivos dos cartórios, p. ex., traslado de escritura pública. Tal traslado terá força pública desde que concertado por outro escrivão; já a certidão fará prova sem dependência do referido concerto. Logo, o traslado e a certidão de escritura pública terão a mesma força probatória da própria escritura registrada.

Art. 218. Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Força probante de traslado não conferido por outro escrivão: O traslado de auto depende de concerto para fazer a mesma prova que o original, mas será tido como instrumento público, mesmo sem conferência, se extraído de original oferecido em juízo como prova de algum ato.

• Certidão de peça de autos como instrumento público: A certidão de peça de autos será considerada documento público se extraída de original apresentado em juízo para produzir prova de algum fato ou ato.

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Declarações dispositivas: As declarações dispositivas ou disposições principais aludem aos elementos essenciais do ato negocial.

• Declarações enunciativas: As declarações relativas a enunciações são as enunciativas. As enunciativas poderão ter relação direta com a disposição ou ser-lhe alheias. Apenas as declarações meramente enunciativas que não tiverem quaisquer relações com as disposições principais não liberam os interessados em sua veracidade do dever de prová-las. Logo, há presunção de veracidade das declarações enunciativas diretas que tiverem relação com as disposições principais e das declarações enunciativas constantes de documento assinado, relativamente aos signatários. O documento público ou particular assinado estabelece a presunção juris tantum de que as declarações dispositivas ou enunciativas diretas nele contidas são verídicas em relação às pessoas que o assinaram.

Julgados

• “O cheque, mesmo depois de extinta sua força cambiária por prescrição, continua sendo documento assinado pelo devedor (emitente), capaz de servir de começo de prova, hábil à propositura de ação de cobrança, presumindo-se verdadeiras as declarações dele constantes. Presunção juris tantum que só cederá diante de eventual prova em contrário pelo devedor. Desnecessidade, pois, de invocação na inicial do negócio jurídico que o justificou” (RT, 645:124).

• “Não é relevante a impugnação quanto à regularidade de documento, se quem o impugna é um dos signatários. O CC/16, art. 131 (CC/2002, art. 219) presume como verdadeira a declaração constante de documento, relativamente a seu signatário” (2º TACSP, 10ª Câm., Ap. 579.744-0/0, Rel. Nestor Duarte, j. em 17-5-2000).

• “Declaratória — Anulação de negócio jurídico — Contrato — Alegação pela autora de fraude ou simulação — Ausência de prova dos fatos narrados na inicial — Presunção estabelecida pelo art. 131 do CC/16 (art. 219 do CC/2002), que não pode ser destruída apenas perante alegações unilaterais” (TJSP, Ap. 257.991-1-5 – São Vicente — SP, j. em 20-8-1996, Rel. Toledo Cesar).

Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.

Histórico

O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prova da anuência ou autorização para a prática de um negócio: Casos há em que a lei requer para a efetivação de um ato negocial válido a anuência ou a autorização de outrem, como ocorre com a venda de imóvel por pessoa casada, não sendo o regime matrimonial de bens o de separação, em que há necessidade de outorga marital ou uxória. A prova dessa anuência ou autorização indispensável à validade do negócio jurídico far-se-á do mesmo modo que este, devendo sempre que possível constar do próprio instrumento. Para a celebração de uma escritura de compra e venda de um imóvel, a outorga uxória ou marital somente poderá ser dada por meio de instrumento público, devendo sempre que for possível constar daquela mesma escritura, ou seja, devendo ser declarada pelo oficial público incumbido de lavrar o ato a que ela se aplica.

• Normas aplicáveis à prova da aquiescência: Para provar a anuência ou autorização exigida por lei para a realização de negócio válido, aplicáveis serão as normas constantes do art. 219 do Código Civil.

Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto apenas de uma emenda de redação, apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza à Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, para “substituir a palavra ‘transcrito’ pelo vocábulo ‘registrado’, pois na Lei de Registros Públicos, n. 6.015/73, só se utilizam as palavras registro e averbação. Não há mais transcrições e inscrições (ver art. 167 da Lei Registral)”.

Doutrina

• Instrumento particular: O instrumento particular é o realizado somente com a assinatura dos próprios interessados, desde que estejam na livre disposição e administração de seus bens, não mais se exigindo que seja subscrito por duas testemunhas. Prova a obrigação convencional (contrato ou declaração unilateral de vontade), de qualquer valor, sem ter efeito perante terceiros, antes de assentado no Registro Público (RT, 802:383, 758:252, 463/177 e 500/125). O reconhecimento de firmas representaria tão somente a autenticação do ato realizada por tabelião (Lei n. 6.015/73, art. 221, II).

• Função probatória: O instrumento particular, além de dar existência ao ato negocial, serve-lhe de prova. Possui, portanto, força probante do contrato entre as partes (RT, 726:258), sendo que, para valer contra terceiro que do ato não participou, deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, que autentica seu conteúdo.

Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Força probatória do telegrama: O telegrama serve de prova, conferindo-se com o original assinado, se lhe for contestada a autenticidade.

Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.

Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição.

Histórico

• Na redação original do projeto o artigo referia-se a “oficial público”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu “oficial público” por “tabelião de notas”, uma vez que são os tabeliães ou seus substitutos legais, e não qualquer oficial dos serviços respectivos, que conferem autenticidade aos documentos.

Doutrina

• Cópia fotográfica de documento: A cópia fotográfica de documento, autenticada por tabelião de notas, vale como prova de declaração da vontade e, sendo impugnada sua autenticidade, o original deverá ser apresentado.

• Ausência do título de crédito ou do original: Se a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à exibição de título de crédito ou do original, a prova produzida, na falta deles, não suprirá sua não apresentação.

Julgados

• “(...) a cópia, qualquer que seja, tem o mesmo valor probante que o original. (...) fica a prova condicionada à impugnação daquele contra quem foi produzida a cópia. Esta impugnação, no entanto, deve ser de natureza substancial e não meramente formal” (RT, 710:108).

• “Reprografia de documento particular, autenticada por servidor público municipal, que tem o original sob sua guarda, merece fé, até que se demonstre o contrário” (STJ, 1ª T., REsp 89.741, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 19-9-1996, DJ, 21-10-1996).

Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Exigência da língua vernácula nos atos negociais: Todos os documentos, instrumentos de contrato, que tiverem de produzir efeitos no Brasil deverão ser escritos em língua portuguesa. Se escritos em língua estrangeira, deverão ser vertidos para o português, por tradutor juramentado, para que todos possam deles ter conhecimento (RF, 269/464), pois não se pode exigir que o juiz possa compreender todas as línguas.

• Registro de documentos estrangeiros: Instrumentos alienígenas poderão ser registrados em nosso país, no original, para fins de sua conservação, mas, para que possam ter eficácia e para valerem contra terceiros, deverão ser vertidos para o vernáculo, e essa tradução, por sua vez, deverá ser registrada (Lei n. 6.015/73, art. 148).

Julgado

• “Processual civil. Documento redigido em língua estrangeira, desacompanhado da respectiva tradução juramentada (art. 157, CPC). Admissibilidade. Dissídio jurisprudencial não comprovado. 1. Em se tratando de documento redigido em língua estrangeira, cuja validade não se contesta e cuja tradução não é indispensável para a sua compreensão, não é razoável negar-lhe eficácia de prova. O art. 157 do CPC, como toda regra instrumental, deve ser interpretado sistematicamente, levando em consideração, inclusive, os princípios que regem as nulidades, nomeadamente o de que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (pas de nullité sans grief). Não havendo prejuízo, não se pode dizer que a falta de tradução, no caso, tenha importado violação ao art. 157 do CPC. 2. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, 1ª T., REsp 616.103/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 14-9-2004, DJ, 27-9-2004, p. 255).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o vernáculo e registrados em Títulos e Documentos para terem efeitos no país.

Art. 225. As produções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Reproduções fotográficas, cinematográficas, mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas e registros fonográficos: Registros fonográficos e qualquer tipo de reprodução mecânica ou eletrônica de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, desde que aquele contra quem forem exibidos não impugne sua exatidão.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Urge lembrar que pelo Enunciado n. 298, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de ‘reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas’, do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental”.

Julgados

• “Considera-se lícita, como prova, a gravação constante de ‘secretária eletrônica’ acoplada ao telefone do destinatário da mensagem, porque não se configura na espécie a interceptação vedada pela lei” (TJSP, 1ª Câm. Civ., AI 171.084-1, Rel. Des. Euclides de Oliveira, ac. de 24-3-1992).

• “Prova — Gravação magnética de conversação telefônica — Meio clandestino, ilícito e moralmente ilegítimo — Juntada inadmissível sob pena de vedação a direito individual assegurado constitucionalmente — Aplicação dos arts. 5º, X, XII, LVI, da CF e 332 do CPC” (TJPR) (RT, 687:139).

• “A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova...” (Lex-STJ, 141:332).

• “Prova — Gravação magnética — Pedido de juntada aos autos de transcrição de conversa telefônica realizada entre as partes — Admissibilidade, desde que não apresente características de ilegalidade ou ilegitimidade moral, vez que captada sem clandestinidade” (1º TACSP) (RT, 745:271).

• “Prova — Gravação magnética de conversação telefônica, por terceiro na qualidade de companheiro sem conhecimento e consentimento dos interlocutores — Meio clandestino ilícito e moralmente ilegítimo — Existência de outros meios de prova — Aplicação dos arts. 5º X, XII, e LVI da Constituição Federal e 332 do Código de Processo Civil — Prova indeferida — Recurso não provido (TJSP, 7ª Câm. Dir. Priv., AI 49.163-4 — Campinas, Rel. Leite Cintra, j. em 4-2-1998, v. u.).

• “Prova — Reprodução fonográfica de conversa telefônica — Obtenção clandestina — Interceptação — Inconstitucionalidade — Inexistência de outros elementos que justifiquem a continuidade da investigação criminal — Trancamento do inquérito determinado — Voto vencido em parte” (RT, 621:378).

• “Prova — Interceptação telefônica — Juntada de fita magnética em que gravada pela parte conversa telefônica mantida com a outra parte, porém, sem conhecimento desta — Inadmissibilidade — Prova obtida por meio ilícito — Consentimento da gravação que afastaria a violação ao direito constitucional de sigilo das comunicações telefônicas — Lei n. 9.296/96 — Recurso desprovido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AI 200.671.4/4, Comarca de Barueri).

• “No estágio atual do direito admite-se, em regra, a prova por meio de gravação em fita magnética; se for impugnada a respectiva autenticidade, o juiz ordenará a realização do competente exame pericial” (RT, 599:66).

Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a quem pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Livros e fichas de empresários e sociedades: Os documentos (livros e fichas) empresariais servem não só de prova contra aqueles a quem pertencem, como também a seu favor se, escriturados sem quaisquer vícios, extrínsecos ou intrínsecos, puderem ser confirmados por outros meios. Tais livros e fichas não constituirão prova suficiente nos casos em que a lei exigir instrumento público ou, até mesmo, particular revestido de requisitos especiais. E, havendo comprovação de falsidade ou inexatidão dos lançamentos, sua força probatória poderá ser ilidida.

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Testemunha instrumentária: Testemunha instrumentária é a pessoa que se pronuncia sobre o teor do instrumento público ou particular que subscreve e só será admitida, salvo caso expresso legalmente, em negócio cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente ao tempo de sua celebração. Nas obrigações oriundas de atos ilícitos, qualquer que seja seu valor será permitida prova testemunhal (RT, 516/70 e 449/100).

• Subsidiariedade de prova testemunhal: A prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, sempre será admitida em juízo como complemento de prova documental ou se houver começo de prova por escrito (CPC, art. 402, I), desde que o documento seja relativo ao contrato ou à obrigação e esteja assinado pelo devedor. Admitir-se-á também a prova exclusivamente testemunhal, seja qual for o valor contratual, quando o credor não puder, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel (CPC, art. 402, II).

Julgados

• “A prova testemunhal é admissível quando se cuida de provar não a existência do contrato, mas quando se pretende evidenciar peculiaridade ou circunstância deste” (STJ, 3ª T., REsp 470.534, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 2-9-2003).

• “O contrato de locação, salvo hipóteses especiais, não exige forma especial — pode ser verbal ou escrita —, podendo ser comprovado por testemunhas” (TJSC) (Adcoas,1983, n. 91.354).

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I — os menores de dezesseis anos;

II — aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

III — os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

IV — o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V — os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Condições de admissibilidade de prova testemunhal: Condições precípuas de admissibilidade de prova testemunhal são a capacidade de testemunhar, a compatibilidade de certas pessoas com a referida função e a idoneidade da testemunha. Todavia, para provar fatos que só elas conheçam, o órgão judicante pode admitir o depoimento de pessoas que não poderiam testemunhar.

• Incapacidade para testemunhar: Não podem ser admitidos como testemunhas: os doentes ou deficientes mentais; os cegos e surdos, quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; os menores de dezesseis anos; o interessado no objeto do litígio (fiador de um dos litigantes, ex-advogado da parte, sublocatário na ação de despejo movida contra o inquilino); o ascendente e o descendente sem limitação de grau; o colateral até o terceiro grau (RT, 481:189 e 494:137; Ciência Jurídica, 80:59), por consanguinidade ou afinidade (irmãos, tios, sobrinhos, sogros (RJTJSP, 162:287) e cunhados (JTJ, 162:287); os cônjuges; o condenado por crime de falso testemunho; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo da parte ou seu amigo íntimo.

Julgados

• “O fato de as testemunhas arroladas pela ré também estarem sendo demandadas pelo autor em processo executivo, por si só, não é suficiente para afastar a tomada de seus compromissos” (TARS, 97:351).

• “Simples animosidade ou malquerência não pode ser considerada inimizade pessoal. Inimigo capital é o imbuído de grande ódio, o inimigo mortal” (RJTJSP, 64:146).

• “Não só a afinidade em linha reta desobriga a testemunha do compromisso legal, como também são desobrigadas as pessoas relacionadas no art. 142 do CC/16 (art. 228 do CC/2002), incluindo-se o cunhadio” (JTJ,162:287).

• “O primo, sendo parente colateral de quarto grau, não está impedido de depor” (2º TACSP, 5ª C., Ap. 40.621, Rel. Juiz Costa Carvalho, ac. de 30-6-1976).

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I — a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

II — a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

III — que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

Histórico

• A única alteração relevante procedida no dispositivo ainda pelo Senado Federal foi o acréscimo, no inciso III, da expressão “perigo de vida”, além da substituição de “pessoas aludidas” por “pessoas referidas” e de “inciso anterior” por “inciso antecedente”.

Doutrina

• Dispensa do dever de prestar depoimento: Ninguém pode ser obrigado a depor se por estado ou profissão tiver de guardar segredo de fatos que lhe foram confiados, porque a não revelação de segredo profissional é dever imposto legal e constitucionalmente (CF/88, art. 52, XIV). Também há dispensa para depor sobre fatos: a) a que não se possa responder sem desonrar a si próprio, cônjuge, companheiro, parente sucessível ou amigo íntimo; b) que possam expor o depoente ou, ainda, seu consorte ou companheiro, parentes e amigos a perigo de vida, de demanda ou de dano patrimonial imediato.

Julgados

• “Nada obsta, contudo, que o advogado, por si e não por ouvir dizer de seu constituinte, preste depoimento em juízo a respeito de fatos que ele próprio presenciou” (RSTJ, 83:258).

• “A guarda do sigilo, quanto a fatos vindos ao conhecimento da testemunha em razão do estado ou profissão, caracteriza-se como um dever, e quem se encontra nas condições de dever guardar segredo estará, moral e juridicamente, na situação de respeitá-lo” (TJMG, 3ª C.C., AI 14.248/9, Rel. Des. Lúcio Urbano, j. em 9-9-1993).

• “A ordem jurídica autoriza a quebra do sigilo bancário, em situações excepcionais. Implicando, entretanto, a restrição do direito à privacidade do cidadão, garantida pelo princípio constitucional, é imprescindível demonstrar a necessidade das informações solicitadas, com o estrito cumprimento das condições legais autorizadoras” (RSTJ, 104:235).

Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Presunções “hominis” ou simples: São as deixadas ao critério e prudência do magistrado, que se funda no que ordinariamente acontece, e só podem ser acatadas em casos graves, precisos e concordantes, não sendo admitidas se a lei excluir, na hipótese sub examine, a prova testemunhal. Mas as presunções legais juris et de jure e juris tantum serão sempre acatadas, inclusive nos fatos em que a lei não admitir depoimento de testemunhas.

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Histórico

• Na redação original do projeto o artigo referia-se a “oposição”. Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu “oposição” por “recusa”.

Doutrina

• Exame médico necessário: Quem vier a negar-se a efetuar exame médico, p. ex., DNA, que seja necessário para a comprovação de um fato, não poderá aproveitar-se de sua recusa. Assim, se alegar violação à sua privacidade e não se submeter àquele exame, ter-se-á presunção ficta da paternidade, por ser imprescindível para a descoberta da verdadeira filiação, tendo em vista o superior interesse do menor e o seu direito a identidade genética.

Julgado

• “Se o investigado se recusa a submeter-se ao exame de pesquisa genética, prova de eficácia quase absoluta para a verificação da paternidade, deve arcar com as consequências” (RTJE, 134:202).

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Recusa a perícia médica: Se alguém se recusar a efetuar perícia médica ordenada pelo magistrado, sua recusa poderá suprir a prova pretendida com aquele. Assim sendo, como acima dissemos, a recusa ao exame de DNA, p. ex., poderá valer como prova da maternidade ou da paternidade (Súmula 301 do STJ; RT, 778:226, 830:357, 839:219; JTJ, 293:208). A Lei n. 12.004/2009 vem, em definitivo, consolidar essa ideia ao acrescentar o art. 2º-A e parágrafo único à Lei n. 8.560/92, que assim prescreve: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Julgados

• “O juiz pode, a qualquer tempo, sob prudente discrição, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de prova pericial, ou reconsiderar anterior decisão que a havia dispensado” (STJ, 4ª T., REsp 5.268/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 6-8-1991, DJU, 11-11-1991, p. 16149).

• “Presume-se a paternidade de quem se recusa imotivadamente a realizar exame hematológico, traduzindo temor ao resultado, mormente quando há nos autos provas que corroborem ter existido relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante” (RT, 778:266).

• “A recusa à realização de exame de DNA, conjugada com o reconhecimento da existência de relação sexual entre as partes, autoriza a procedência da ação de investigação de paternidade” (RT, 830:357).

• “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade” (Súmula 301 do STJ).

PARTE ESPECIAL

Livro I — DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Título I — DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — DAS OBRIGAÇÕES DE DAR

Seção I — Das obrigações de dar coisa certa

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 864 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Conceito e elementos constitutivos da obrigação: A obrigação é o vínculo jurídico ou permissão normativa que dá ao credor o direito de exigir do devedor uma determinada prestação (dar, fazer ou não fazer alguma coisa), que atenda integralmente aos seus interesses (dele, credor), compreendendo-se dentro dessa permissão tanto o direito de exigir a prestação como o direito à indenização e ao patrimônio do devedor, assim como os deveres anexos de conduta, impostos indistintamente ao credor e ao devedor. São três os elementos constitutivos da obrigação: o elemento subjetivo ou pessoal representado pelos sujeitos ativo (credor) e passivo (devedor); o elemento objetivo ou material, representado pelo objeto da prestação; e finalmente o elemento espiritual, ou imaterial, representado pelo vínculo jurídico ou liame que conecta os sujeitos.

• Obrigação como processo: A obrigação deve ser vista não apenas pela soma dos seus elementos constitutivos, mas como um processo, uma série de atos relacionados entre si, que se encadeiam e convergem em direção à satisfação dos interesses recíprocos do credor (em receber) e do devedor (em pagar) culminando com o adimplemento, que é a finalidade última de toda obrigação. O vínculo é apenas uma ordem de cooperação, formadora de uma unidade que não se esgota na soma dos elementos que a compõem. O vínculo passa a ter sentido próprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compósito de direitos, deveres e pretensões, obrigações, ações e exceções. Considerado como um todo, o vínculo obrigacional não se altera ou se modifica com certas alterações e modificações sofridas pelas partes. Por esse motivo, o adimplemento de um crédito determinado pode não extinguir, ou modificar, a relação jurídica. Em outras palavras, mesmo adimplindo o dever principal, ainda pode a relação jurídica perdurar como fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário independente (cf. Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo, São Paulo, Bushatsky, 1976, p. 6, 8, 9 e 10).

• Classificação das obrigações levando em conta o objeto da prestação:O Código Civil não contempla todas as classificações das obrigações admitidas na doutrina, mas apenas aquelas que distinguem as categorias tendo em vista o conteúdo ou o sujeito da prestação. Quanto ao conteúdo da prestação, a obrigação pode ser positiva (dar coisa certa, dar coisa incerta, restituir e fazer) ou negativa (não fazer).

• Obrigação de dar: Na clássica definição de Clóvis Beviláqua “é aquela cuja prestação consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja finalmente, para restituí-la ao seu dono. A definição compreende duas espécies de obrigações: a de dar, propriamente dita, e a de restituir” (Direito das obrigações, 8. ed., Rio de Janeiro, Paulo de Azevedo, 1954, p. 54). O conceito pode ser resumido em uma única frase: é a obrigação de efetuar a tradição, quer a tradição efetiva ou real, no caso dos móveis, quer a tradição ficta, no caso dos imóveis.

• Obrigação de dar coisa certa: Se o objeto da prestação já estiver certo e determinado, individuado pelas partes, ter-se-á que a obrigação é de dar coisa certa, em que o devedor não se desobrigará oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa, conforme já dispunha o art. 863 do Código Civil de 1916 (Princípio da Identidade da Coisa Certa).

• O preceito contido no art. 233 não inova o direito anterior. Trata-se de aplicação da regra geral do direito romano acessorium sequitur principale expressa no art. 59 do Código Civil de 1916, segundo a qual o acessório tem o mesmo destino do principal. Havendo uma obrigação de dar coisa certa, enfatiza Carvalho Santos, “lógico e racional é que o obrigado faça a entrega dessa coisa ao credor em toda a sua integridade, tal como se apresenta para servir à sua destinação. A coisa, portanto, deve ser entregue com todas as suas partes integrantes. Vale dizer: tudo aquilo que, conforme o uso local, constitui um elemento essencial da coisa e que desta não pode ser separado sem a destruir, deteriorar, ou alterar (Cód. Civil Suíço, art. 642)” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, 10. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1976, v. 11, p. 28).

• O próprio artigo, no entanto, excetua a regra de acordo com a natureza do contrato ou as circunstâncias do caso, elementos aferíveis pelos usos e costumes locais ou ainda pelo comportamento anterior dos contraentes. Além do mais, os acessórios que forem acrescidos à coisa durante o período em que ela estiver com o devedor pertencerão a ele, que poderá inclusive exigir aumento do preço para entregar a coisa (v. art. 237), salvo se houver previsão em contrário no contrato.

• As pertenças (art. 93), por conservarem a sua individualidade e autonomia, também não seguem o preceito acessorium sequitur principale. Se não estiverem mencionadas expressamente no contrato, não estarão abrangidas na obrigação de dar coisa certa.

• “A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/90” (Enunciado n. 160, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3-12-2004).

• A obrigação de transferir a propriedade de bem imóvel, consubstanciada na outorga da escritura, assumida pelo vendedor, no contrato preliminar de compra e venda, é obrigação de dar (v. nossos comentários ao art. 247).

Julgados

• “Execução por título extrajudicial — Obrigação de dar coisa certa — Fixação de multa diária — Admissibilidade, nos termos dos artigos 461-A e 621, parágrafo único, do Código de Processo Civil — Dilação consensual do prazo não demonstrada — Valor da multa que extrapola os limites do razoável — Redução para R$ 1.000,00 por dia de atraso — Recurso parcialmente provido” (AgI 7.042.085-0, Ribeirão Preto, 22ª Câm. Dir. Priv., Rel. Roberto Bedaque, j. em 17-1-2006, v. u., Voto n. 11616).

• “Antecipação de tutela — Contrato — Obrigação de coisa certa — Safra de tomates — Cláusula primeira do contrato celebrado entre as partes, o ora agravante se obrigou a plantar, cultivar, colher e a vender e a ora agravada a comprar, com exclusividade, a produção de tomates que foi estimada e contratada — A tutela jurisdicional deve prevenir a possibilidade de lesão, ou seja, a “ameaça de lesão” a que se refere o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal — Indícios de que o réu agravante esteja comercializando a safra para terceiros — Deferimento da tutela antecipada foi bem lançado pela r. decisão agravada — Protege-se, aqui, a potencialidade do dano, a tutela jurisdicional visa prevenir o dano garantindo direitos que, efetivamente, a autora agravada tem em razão do contrato celebrado — Decisão mantida — Recurso improvido” (1º TACSP, 12ª Câm., Agravo 1324087-6, Rel. Beretta da Silveira, j. em 19-10-2004).

• “Execução de título judicial. Brasil Telecom s/a. Contrato de participação financeira. Uma vez convertida a obrigação de dar coisa certa em obrigação de pagar quantia certa, a execução deve prosseguir em conformidade com o estabelecido pelo art. 604, combinado com os arts. 652 e s. do CPC. Sentença desconstituída. Apelo provido” (TJRS, Apelação Cível 70013971825, 5ª Câm. Cível, Rel. Leo Lima, j. em 29-3-2006).

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Histórico

• Este artigo não sofreu emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do art. 865 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Ocorrendo perda total ou perecimento do objeto antes da entrega, sem culpa do devedor, ou seja, em decorrência do caso fortuito ou da força maior, resolve-se a obrigação, aplicando-se a antiga regra do direito romano res perit domino, segundo a qual a coisa perece para o dono, o que equivale a dizer que apenas o proprietário da coisa arcará com o prejuízo. Como ainda não houve a tradição, a coisa pertence ao devedor, que estará obrigado apenas a devolver ao credor o que já houver recebido pelo negócio.

• Havendo culpa do devedor, o credor que já houver pago o preço tem o direito de receber o equivalente do objeto perecido, ou seja, o valor que a coisa tinha na data do perecimento, além, é claro, das perdas e danos, abrangendo danos emergentes e lucros cessantes (art. 402), também em dinheiro, pelos prejuízos material e imaterial sofridos.

• O equivalente será sempre em dinheiro, que é a moeda universal das sub-rogações, uma vez que as coisas certas nunca têm equivalente preciso em outras coisas, como bem nos ensina Caio Mário da Silva Pereira (cf. Instituições de direito civil, 15. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 2, p. 39).

Julgados

• “Responsabilidade civil. Comercialização de açúcar para mercado externo. Alegação de defeitos tanto do produto quanto da respectiva embalagem, a aviltar o seu preço perante o consumidor alienígena. Incabimento das perdas e danos e do cancelamento de cobrança, por parte da ré, de saldo devido pela importadora. Riscos, após a tradição, caracterizada pela entrega a bordo da mercadoria vendida, imputáveis, diante da cláusula FOB, apenas, à compradora. Inconfiguração de direitos da compradora a título de vícios redibitórios. Improcedência da ação e procedência da reconvenção. Sentença confirmada. A partir da tradição da mercadoria, sofre o comprador as consequências de sua perda ou deterioração, tal como exprime o velho brocardo jurídico, res perit domino. Na comercialização de açúcar para o mercado externo, por força da cláusula FOB, enunciada entre as regras gerais previstas na Resolução n. 06, de 28-6-84, do IAA, o domínio do mencionado produto aperfeiçoa-se, em termos de transferência, através de sua entrega a bordo. A partir desse momento, os defeitos que apresentar por força do transporte, da descarga e do armazenamento, não mais podem ser imputados ao vendedor. É regra elementar no direito que, até mesmo depois da tradição da coisa, o vendedor responde pelos denominados vícios redibitórios. Para tanto dispõe o adquirente, se quiser, apenas, o abatimento do preço, da ação estimatória ou quanti minoris; ou então, se pretender o desfazimento do negócio, tem a seu favor a ação redibitória. Perde, entretanto, tanto uma quanto outra, se, conhecendo os vícios e defeitos do bem, seja móvel ou imóvel, vem a aliená-lo” (TJSC, Apelação Cível 30.721, Rel. Des. Napoleão Amarante, j. em 10-12-1991, disponível em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/PesquisaAvancada.do).

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Histórico

• Não foi atingido por nenhuma espécie de modificação o presente dispositivo, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 866 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• A regra geral é a de que o credor da coisa certa não estará obrigado a receber outra coisa, diversa daquela que foi ajustada, ainda que mais valiosa (CC/1916, art. 863, e CC/2002, art. 313). Sendo assim, ou seja, se o credor não puder ser compelido a receber outra coisa, ainda que mais valiosa, com maior razão não poderá ser compelido a receber outra deteriorada e, portanto, menos valiosa.

• A deterioração é a perda parcial ou danificação da coisa. Ocorrendo antes da tradição, o prejuízo será, novamente, suportado pelo dono ou devedor, a quem se abrem duas saídas: ou abate do preço o valor correspondente à depreciação, se o credor aceitar receber a coisa danificada, ou fica com a coisa e devolve o dinheiro que recebeu por ela.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

Histórico

• O artigo em comento não foi alvo de nenhuma espécie de modificação, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 867 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Se a deterioração se deu por culpa do devedor, que na obrigação de dar coisa certa vem a ser o dono da coisa, o seu prejuízo será ainda maior, pois, além da devolução do dinheiro ou entrega da coisa com abatimento do preço, terá de indenizar o credor pelos prejuízos sofridos.

• Em comentário que fez ao artigo correspondente do Código Civil de 1916, observa João Luís Alves que “na hipótese de culpa, prevista por este artigo, ainda o credor tem opção: ou recebe o equivalente, que é representado pelo valor da coisa, em dinheiro (valor ao tempo em que a entrega devia ser feita), e mais as perdas e danos, pelo fato de não receber a coisa de que precisasse; ou recebe a coisa, com indenização por perdas e danos, que compreendem a diminuição do valor da coisa, a diminuição de sua utilidade, etc.” (Código Civil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 595).

• A indenização, no caso, deve se basear na diferença entre o valor da coisa antes e depois da deterioração.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 15, aprovado na I Jornada de Direito Civil: “As disposições do art. 236 do NCC também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”. Conforme bem ressaltado na justificativa desse enunciado, “na deterioração culposa, poderá o credor aceitar a restituição da coisa deteriorada no estado em que se encontrar, além do direito à reparação pelas perdas e danos. A lei confere autonomia à pessoa para que possa dar destino que lhe aprouver a seus bens, de tal sorte que o credor está apto a receber a coisa que, segundo seu próprio juízo, poderá ser-lhe útil. Recebendo-a, tem pleno direito de pleitear perdas e danos. Aplica-se aqui, por absoluta simetria, a orientação do art. 236”.

Julgado

• “Agravo de instrumento. Execução. Penhora. Sacas de arroz. Remoção frustrada. Depósito do valor correspondente em dinheiro. Levantamento pelo credor. Diferenças constatadas. Novo mandado de entrega expedido. Valores encontrados contestados pelo executado. Pena de prisão civil. Inviabilidade. Reclamo acolhido em parte. Frustrada a remoção das sacas de arroz penhoradas em razão de processo de execução promovido contra o agravante, incumbe a este indicar outros bens à penhora ou depositar o equivalente em dinheiro. Optando pela segunda forma, o depósito deve ser abrangente, observando o valor efetivo do produto que deveria ser entregue, dentro de critérios fidedignos e sustentados em avaliações hábeis e fidedignas, a tanto não se equiparando as meras assertivas do executado. Apurada a não conversão da quantidade exata do produto penhorado, o saldo devedor remanescente corresponde à diferença resultante entre o valor atualizado do débito e aquele decorrente do valor depositado devidamente atualizado desde a data do depósito, fazendo-se correta a decisão judicial que determina ao devedor o depósito do produto faltante ou o depósito do correspondente em dinheiro” (TJSC, AgI 2006.039498-1, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 23-10-2007, DJSC Eletrônico, 19-11-2007, p. 105).

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de repetição do art. 868 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Da mesma forma como, havendo perda ou deterioração da coisa, o prejuízo é do devedor (dono), havendo acréscimo, o lucro deve ser dele, salvo dispondo o contrato de modo diverso. Assim, como a coisa há de ser entregue na sua integralidade, ou seja, com todos os melhoramentos e acréscimos, poderá o devedor de boa-fé postular ao credor aumento no preço ou resolver a obrigação se o credor não concordar em pagar pela valorização decorrente dos acréscimos.

• Os acréscimos e melhoramentos aludidos no dispositivo não se confundem com os acessórios a que se refere o art. 233. Estes já existiam no momento em que a obrigação foi assumida, enquanto aqueles surgem após a realização do negócio.

• O parágrafo único, por sua vez, dispõe que os frutos ainda não percebidos seguem a regra geral de que o acessório acompanha o principal, pertencendo, portanto, ao credor. Quanto a esses não cabe ao devedor exigir aumento no preço, já que os acessórios, em regra, são obtidos naturalmente sem obra ou dispêndio do devedor (v. art. 241). Se já tiverem sido percebidos, pertencem ao devedor, que, antes da tradição, era o dono da coisa principal.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Histórico

• O artigo em análise não foi submetido a emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do art. 869 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Obrigação de restituir: Na obrigação de restituir, o dono da coisa é o credor, ao contrário da obrigação de dar, em que a coisa pertence ao devedor até o momento da tradição. A obrigação de dar é gênero e a de restituir, espécie daquela. Na primeira o credor recebe o alheio; na segunda ele é o próprio dono da coisa. No primeiro caso, cujo exemplo típico é a compra e venda, a perda da coisa resolve a obrigação, com prejuízo do devedor, seu possuidor e proprietário; já na obrigação de restituir, muito bem caracterizada no contrato de comodato, a perda da coisa resolve a obrigação, com prejuízo do credor, seu proprietário, salvo, naturalmente, se tiver havido culpa do devedor (v. art. 239 deste Código). Assim, exemplifica José Fernando Simão, se uma determinada pessoa recebe o carro de outra em comodato (empréstimo gratuito de bem infungível) e o carro se perde em razão de um roubo ou de uma forte enchente, sem que o comodatário tenha qualquer culpa, a obrigação de restituir se extingue e não há o dever de restituir (cf. Res perit domino e sua origem histórica. Carta Forense Edição: 68. Ano: 02/2009).

• Havendo perda, o princípio é, portanto, o mesmo já estudado quando falamos da obrigação de dar, ou seja, o dono, no caso o credor, experimenta o prejuízo. A coisa se perderá à conta do proprietário. O Código ressalva, no entanto, os valores que sejam devidos ao credor até o momento da perda, como ocorre, p. ex., no contrato de locação, em que os aluguéis serão devidos até a data do perecimento.

Julgados

• “Bem móvel. Rescisão contratual c.c. restituição de valores. Computador novo e upgrade de equipamento usado. Obrigações de entregar e restituir. Autor que não estava obrigado a receber apenas parte do contratado. Mora do credor. Ausência. Descumprimento do prazo. Rescisão decretada. Responsabilidade da ré em restituir os valores correspondentes. 2. Dano moral. Não comprovação. Improvimento dos recursos” (TJSP, Ap 1.020.458-00/8, Rel. Vianna Cotrim, j. em 24-6-2009).

• “Alienação fiduciária. Busca e apreensão convertida em depósito. Discussão acerca de cláusulas contratuais. Impossibilidade por se tratar de ação de cunho reipersecutório. Na ação de busca e apreensão de bem, convertida em depósito, o objetivo central é a recuperação de coisa ou o equivalente em dinheiro, inexistindo espaço para discussão de cláusulas contratuais ajustadas entre as partes contratantes. Prisão civil. Descabimento. O contrato de depósito decorrente de alienação fiduciária não é meio hábil a coagir o devedor, mediante a ameaça de prisão civil, a entregar o bem objeto de garantia. Se assim fosse, importaria em ampliação dos casos de prisão por dívida expressamente proibidos em nossa ordem jurídica (artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal). Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap 112483/00, j. em 17-9-2008).

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 870 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional, passando o dispositivo a mencionar expressamente a obrigação de indenizar, deixando de fazer mera referência a outro artigo, como fazia o texto anterior.

Doutrina

• Havendo culpa do devedor no perecimento, o credor não suportará prejuízo algum. O devedor, além de restituir o equivalente em dinheiro, indenizará o credor pelos danos materiais e imateriais eventualmente suportados.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

Histórico

• Este dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 871 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• No caso de deterioração, as regras são idênticas às dos arts. 234 e 236. Se não houver culpa do devedor, o credor, que é o dono da coisa, fica com o prejuízo: receberá de volta a coisa danificada, sem direito a qualquer indenização. Havendo culpa do devedor, o credor receberá a coisa danificada, acrescida do valor referente à depreciação e ainda as perdas e danos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 15, aprovado na I Jornada de Direito Civil: “As disposições do art. 236 do NCC também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”. Conforme bem ressaltado na justificativa desse enunciado, “na deterioração culposa, poderá o credor aceitar a restituição da coisa deteriorada no estado em que se encontrar, além do direito à reparação pelas perdas e danos. A lei confere autonomia à pessoa para que possa dar destino que lhe aprouver a seus bens, de tal sorte que o credor está apto a receber a coisa que, segundo seu próprio juízo, poderá ser-lhe útil. Recebendo-a, tem pleno direito de pleitear perdas e danos. Aplica-se aqui, por absoluta simetria, a orientação do art. 236”.

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.

Histórico

• O dispositivo sob análise não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação corresponde ao art. 872 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O princípio é o mesmo do art. 237. Os acréscimos e a valorização ocorridos antes da tradição e decorrentes de fatos naturais para os quais não contribuiu o devedor pertencem ao dono da coisa, que aqui vem a ser o credor. Se os melhoramentos tiverem resultado do trabalho ou de despesa do devedor, aplicar-se-á a regra do artigo seguinte.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto original remetido pelo Poder Executivo à Câmara em 1975. Repetiu-se o art. 873 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional, passando a referir-se expressamente às normas atinentes às benfeitorias no lugar de fazer referência aos artigos correspondentes.

Doutrina

• O devedor de boa-fé que houver contribuído para o acréscimo tem direito a indenização pelos melhoramentos considerados úteis e necessários e a levantar os voluptuários, bem como de exercer o direito de retenção, até que o credor venha a indenizá-lo.

• Se estiver de má-fé, terá direito apenas a indenização pelas benfeitorias necessárias, desde que existentes ao tempo da restituição, mas não poderá levantar as voluptuárias nem poderá exercer o direito de retenção.

• Quanto aos frutos percebidos, vide arts. 1.214 a 1.216.

Seção II — Das obrigações de dar coisa incerta

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 874 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração redacional.

Doutrina

• Obrigação de dar coisa incerta: É aquela em que a coisa objeto da prestação não está especificamente determinada, apenas genérica e numericamente. Ou seja, a prestação não está individualizada, mas apenas mencionada pelo gênero a que pertence e limitada pela quantidade, sendo indiferente ao credor, como ressalta Carlos Alberto Dabus Maluf, receber uma ou outra partida, visto que todas em tese são iguais, por conseguinte intercambiáveis. Em vez de considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente (cf. Das obrigações de dar coisa incerta no direito civil, RF, 296/55). Essa indeterminação da prestação, no entanto, não pode ser absoluta, nem elástica de tal modo que o devedor pudesse se liberar, cumprindo o contrato, através da entrega de coisa irrisória ou sem utilidade para o credor. O Prof. Dabus Maluf retira da obra de Baudry-Lacantinerie e Barde dois exemplos práticos dessas duas situações, em que a obrigação seria nula: “a) quando o objeto da obrigação não seja determinado senão pelo gênero, por exemplo — quando o devedor se obriga a entregar um animal, sem dizer de que espécie; porque o devedor poderia, sem se afastar dos termos da convenção, entregar ao credor um animal de nenhum valor, ou mesmo um animal nocivo; b) se quando a coisa, objeto da convenção, for daquelas que somente podem ser úteis se usadas em quantidade, o contrato não esclarece a quantidade a ser entregue; por exemplo: o devedor promete arroz ou vinho, sem dizer a quantidade. Porque aí, dentro dos termos da convenção, poderia ele pagar, entregando apenas um grão de arroz ou uma gota de vinho, livrando-se da obrigação com uma prestação verdadeiramente irrisória” (cf. Das obrigações de dar coisa incerta no direito civil, Carlos Alberto Dabus Maluf, RF, 296/55).

• Ainda à luz do Código Civil de 1916, criticou-se a utilização da palavra “gênero”, que em história natural vem a ser um grupo de espécies com características comuns, enquanto espécie seria um grupo mais limitado de seres. O Código Civil preferiu afastar-se dos conceitos utilizados por outras ciências, empregando a palavra “gênero” como um conjunto de coisas semelhantes e resguardando a palavra “espécie” para referir-se à “coisa certa”, já determinada. O Prof. Álvaro Villaça Azevedo tece críticas a essa opção do legislador, observando que melhor seria “tivesse dito o legislador: espécie e quantidade. Não: gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo. Considerando a terminologia do Código, por exemplo, cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica. Nestes termos, é melhor dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo supra, teríamos: quantidade (uma saca); espécie (de feijão). Dessa maneira que, aí, o objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada” (Teoria geral das obrigações, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 66).

• Somos favoráveis à alteração legislativa desse artigo. Se o Código Civil é antes de tudo o Estatuto do Cidadão, como sempre dizia o saudoso Prof. Miguel Reale, sua linguagem deve ser acessível ao homem comum, sendo assim preferível, sempre que possível, uniformizar os conceitos e termos jurídicos com aqueles empregados em outras áreas do conhecimento humano, a fim de se facilitar a compreensão do texto legal também por aqueles que não possuem formação jurídica.

Julgado

• “Agravo de Instrumento — Execução de entrega de coisa incerta — Indicação por gênero e quantidade — pagamento precedido de ato preparatório de escolha — Individuação — exegese do art. 629 do CPC — Recurso desprovido. Nas execuções de entrega de coisa incerta, cabe ao devedor efetuar primeiramente a escolha e individuar a coisa indicada pelo gênero e pela quantidade, se nada foi estipulado em contrário no título da obrigação. Após feita a escolha, ‘...a obrigação de dar coisa incerta transmuda-se numa obrigação de dar coisa certa e a prestação passará a objetivar precisamente o ato de entrega da coisa escolhida’” (TJSC, AgI 2003.016258-5, Rel. Des. José Volpato de Souza, j. em 10-11-2003; in Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, direito das obrigações, 1ª parte, 17. ed., São Paulo, Saraiva, 1982, p. 76-7).

Direito projetado

• Em face do exposto acima, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração deste dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 875 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Ao exercer o seu direito de escolha, não pode o devedor da coisa incerta escolher a pior, como também não poderá ser obrigado a prestar a melhor. Ou seja, a escolha está limitada a uma qualidade média, de modo a coibir abusos, tanto do que pretende dar o menos como daquele que tenciona exigir o mais. Trata-se de questão de fato, cuja controvérsia haverá de ser dirimida em juízo ou por árbitros.

• A indeterminação da coisa, em muitos contratos, manifesta-se por meio de expressões como “mais ou menos” ou “cerca de”. São contratos, como diz Carvalho Santos, “que deixam latitude para exigir as prestações dentro de margens mais ou menos precisas. Valendo o contrato, não somente quando se fixam o máximo e o mínimo, dentro dos quais se pode exigir as entregas, mas também quando se estabelecem cláusulas de ‘mais ou menos’, tolerâncias, etc. é que elas, não obstante a imprecisão aparente, são perfeitamente determináveis. É o que ocorre, geralmente, no fornecimento de matérias-primas para as indústrias, ou de mercadorias para o comércio e, em muitos casos semelhantes, em que se ajustam preços unitários, ou estipulações que deixam a uma parte a liberdade de exigir as prestações de que necessite, sem fixar as quantidades precisas” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 66 e 67).

• A cláusula final do dispositivo (não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor) é considerada pela doutrina especializada como fonte de dúvidas e incertezas e que melhor estaria o dispositivo se viesse a utilizar a expressão “qualidade média”, no lugar de “coisa pior” ou “coisa melhor”. Hector Lafaille, também citado por Dabus Maluf, enfatiza que: “La verdadera fórmula es la de una ‘calidad mediana’, como lo expresava Velez en cierta pasage. La estricta aplicación del texto conduciria a que sin colocarse en tal caso exigir los objetos proximos a ellos, que no siendo ni los peores ni los mejores, fuesen muy males o muy buenos sin embargo, con lo qual no se daria debido cumplimiento al proposito perseguido y padeceria la lealtad en las transaciones. De ahi la reforma de 1936, que se ajusta al Anteproyecto” (cf. Hector Lafaille, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947, v. 1).

Direito projetado

• Acolhendo nossa sugestão, o Deputado Ricardo Fiuza, de saudosa memória, apresentou projeto de lei onde propõe a alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: “Art. 244. Nas coisas determinadas pela espécie e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação, mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.

Histórico

• O presente artigo não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. Apenas na fase de redação final pela Comissão Especial é que foi apresentada uma emenda de redação, pelo Deputado Ricardo Fiuza, reposicionando a expressão “o credor”, para inseri-la após a palavra “escolha”. Na redação original o artigo estava posto na fórmula seguinte: “cientificado o credor da escolha, vigorará o disposto na Seção antecedente”.

Doutrina

• O dispositivo corresponde ao art. 876 do Código Civil de 1916, com substancial melhoria redacional. A redação anterior era ambígua (feita a escolha, vigorará...), pois não é bastante que o devedor faça a escolha. É preciso que a coisa seja colocada à disposição do credor. Conforme a sedimentada doutrina de Washington de Barros Monteiro, “não basta, absolutamente, que o devedor separe o produto para entregá-lo ao credor. É mister realize ainda ato positivo de colocá-lo à disposição deste. Só nesse caso ele se exonerará da obrigação, caso se verifique a perda da coisa” (Curso de direito civil, 11. ed., São Paulo, Saraiva).

• Feita a escolha ou concentração e dela cientificado o credor, a coisa deixa de ser incerta, transformando-se a obrigação, a partir dali, em obrigação de dar coisa certa, aplicando-se, portanto, as regras da seção anterior.

• Nas hipóteses em que a escolha couber ao credor ou a terceiro, o “cientificado da escolha” será o devedor.

Julgado

• “Processual civil. Recurso especial. Execução de obrigação de entregar coisa incerta. Escolha do devedor. Citação para entrega da coisa individualizada. Na execução de obrigação de entregar coisa incerta, cabendo a escolha ao devedor, este deverá ser citado para entregá-la individualizada. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 701.150/SC, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15-12-2005).

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

Histórico

• O texto original do dispositivo em exame era o seguinte: “Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior, ou caso fortuito, salvo se se tratar de dívida genérica restrita”. Durante a tramitação no Senado, por emenda do Senador Gabriel Hermes, foi suprimida a cláusula final, considerada imprecisa, além de aparentemente contraditórias as qualificações “genérica” e “restrita”, segundo o autor da emenda. A emenda trouxe de volta ao corpo do projeto a redação do art. 877 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Até o momento da concentração, todos os riscos são suportados pelo devedor. Trata-se, aqui, da aplicação do velho princípio do direito romano — genus nunquan perit, ou seja, o gênero nunca perece. Como a coisa ainda não estava individualizada, a sua perda ou deterioração, ainda que por caso fortuito ou força maior, não aproveita ao devedor, vale dizer, a obrigação de entregar permanece. Assim, se um fazendeiro se obrigou a entregar 10 (dez) sacas de milho e, antes da entrega, todas as sacas desse produto existentes em sua fazenda venham a perecer, ainda estará ele obrigado a fazer a entrega, mesmo porque poderá obter em outra fazenda, ou mesmo no comércio, o milho prometido. A não ser que o gênero da obrigação seja limitado. Digamos, voltando ao exemplo anterior, que o fazendeiro tivesse se obrigado a entregar 10 (dez) sacas de milho de sua fazenda. Aí sim, perecendo todas, a obrigação estaria resolvida. Por essa razão é que a redação original do artigo, tal como concebida por Agostinho de Arruda Alvim, continha a cláusula final “salvo se se tratar de dívida genérica restrita”, infelizmente suprimida pelo Senado Federal.

• Também não se compreende qual a razão de se haver mantido a expressão “antes da escolha”, principiando o artigo, quando, desde o anteprojeto, já se havia corrigido equívoco semelhante contido no art. 876 do Código Civil de 1916 — art. 245 do CC/2002.

• Sobre o procedimento para a entrega de coisa incerta, vide arts. 629 a 631 do CPC.

Direito projetado

• Acolhendo nossa sugestão, o Deputado Ricardo Fiuza, de saudosa memória, apresentou projeto de lei visando à alteração do dispositivo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se: “Art. 246. Antes de cientificado da escolha do credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se o objeto da dívida foi limitado” (PL n. 6.920/2002).

• PL n. 699/2011:

Art. 246. Antes de cientificado da escolha do credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida.

Capítulo II — DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi submetido a emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A atual redação corresponde ao art. 880 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Dar e fazer: A distinção entre as situações em que o conteúdo da prestação debitória é uma coisa a entregar e aquelas em que é um fato a realizar nem sempre se apresenta estreme de dúvidas. O ato de “dar” é um fato. Quando alguém se obriga a dar algo, está se obrigando também a fazer. A verdade é que, no fundo, toda obrigação é uma prestação de fazer, como bem coloca Carvalho de Mendonça (Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça. Doutrina e prática das obrigações, 2. ed., v. 1, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1912, p. 208), pois mesmo a atividade de “dar” ou “entregar”, em última análise, ainda pressupõe um comportamento, um “fazer” alguma coisa. Muitas vezes a entrega ainda requer fazer a própria coisa que deva ser entregue. Nesses casos, a obrigação será de fazer sempre que a essência da obrigação estiver na atividade que deve ser realizada, e não na coisa a ser entregue. Se alguém encomenda um bolo de noiva a uma famosa confeiteira, a obrigação será de fazer, ainda que pressuponha a posterior entrega do mesmo. Todavia o elemento preponderante é o facere. Confeccionado o bolo, dentro das especificações contratadas, ocorreu a solutio da obrigação, ainda que, por algum motivo, não se dê a entrega, como, p. ex., se os noivos desistirem do casamento e, por isso, não forem buscá-lo. Hipótese diversa é aquela em que alguém adquire um bolo em uma doceria, ou mesmo o encomende previamente para buscá-lo no dia seguinte. O elemento preponderante é o dare, ainda que a entrega pressuponha a prévia confecção do bolo. Idêntica diferenciação pode ser feita nas situações em que alguém encomenda um quadro qualquer a um pintor famoso ou vem a adquirir um quadro que estava exposto no atelier do mesmo pintor. A obrigação será de fazer, no primeiro caso, e de dar no segundo. Não obstante a dificuldade em se fixar os seus precisos contornos, é extremamente importante essa distinção entre prestações de coisas e prestações de fatos, sobretudo a fim de que possamos estabelecer os limites do poder do credor, a possibilidade ou não de cumprimento da obrigação por terceiro e ainda a viabilidade de sua transmissibilidade por sucessão hereditária.

• A regra geral é a de que a obrigação de fazer é fungível, ou seja, pode ser executada pelo próprio devedor ou por terceiro à custa deste (art. 249), salvo quando a pessoa do devedor é eleita em atenção às qualidades que lhe são próprias, quando, p. ex., se contratam os serviços de um advogado de nomeada ou se encomenda determinado quadro a um pintor célebre. Dir-se-á nesses casos que a obrigação de fazer é infungível ou personalíssima.

• O art. 247 delineia a principal distinção entre as obrigações de dar e restituir e a obrigação de fazer personalíssima. Nos dois primeiros casos, o devedor pode vir a ser forçado ao cumprimento da obrigação, ou seja, a entregar ou restituir a coisa. No terceiro caso, não. Se o devedor não cumpre a prestação a que se obrigou, a obrigação se resolve em perdas e danos, não havendo como compeli-lo a executar, ele mesmo, o que fora avençado.

• Repugna aos princípios do direito moderno que o devedor seja fisicamente coagido a cumprir a prestação a que se obrigou. O Código Civil argentino já estabelecia que o credor poderia exigir a execução forçada, desde que não implicasse violência contra o devedor. O Código Civil francês, mais liberal, estabelece que toda obrigação de fazer e não fazer, em caso de inexecução pelo devedor, resolve-se em perdas e danos (“art. 1142: Toute obligation de faire ou ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur”).

• Obrigações de prestar declaração de vontade: As obrigações de fazer também podem ter por objeto certos atos que não implicam na execução de qualquer trabalho, nem no esforço físico ou mental do devedor, tais como a obrigação de emitir uma declaração de vontade, de outorgar uma procuração, de quitar, de prestar fiança, a de reforçar uma garantia, a de formar sociedade, a de renunciar certa herança etc. Ou seja, nem sempre as obrigações de fazer terão por objeto um atuar palpável do devedor. O objeto da prestação debitória tanto pode ser a prática de um ato físico, como pintar uma casa, reparar um automóvel, como a prática de um ato jurídico. No contrato de mandato, p. ex., o mandatário se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos em nome do mandante. Na promessa de recompensa, o devedor assume a obrigação de fazer o prometido (CC, art. 854), ou seja, de praticar um ato jurídico, consistente na recompensa. Nesses casos, é irrelevante o dispêndio de energia requerido para a prática do ato. O importante é a vantagem, o proveito que do ato resulta para o credor. Pois bem, quando o objeto da prestação consistir na prática de um ato jurídico, o ordenamento jurídico prevê, em algumas situações, uma forma específica de execução, através da ação de adjudicação compulsória, onde a sentença substitui o devedor, produzindo os mesmos efeitos da declaração sonegada. A vontade é declarada através de sentença judicial. Com esteio nos arts. 639 e 641 do CPC, ou ainda com base em dispositivos análogos das Leis dos Juizados Especiais, estaduais e federais, o credor promove a execução específica da obrigação de fazer, obtendo de um terceiro (o Estado-Juiz) os mesmos resultados práticos buscados através da declaração de vontade que deveria ter sido prestada pelo devedor inadimplente. A negativa deste é suprida pelo Estado, através de seus órgãos jurisdicionais, independentemente de qualquer atuar físico do devedor. Importante ressaltar que essa possibilidade de substituição do devedor pelo Estado vai depender muito da natureza da declaração pretendida, se fungível ou infungível o objeto da prestação. Incide aqui a regra geral de que a obrigação de fazer fungível pode ser executada pelo próprio devedor ou por terceiro à custa deste (art. 249, CC/2002), sendo que o “terceiro”, no caso, será o “Estado-Juiz”. Se a natureza da declaração permitir a substituição, como no caso de quem prometeu dar quitação e não deu, a sentença judicial produzirá os mesmos efeitos do ato sonegado. O mesmo não acontece nas obrigações de fazer infungíveis. É o caso, p. ex., de quem prometeu casar e não casou, e que jamais poderá ser casado por sentença.

• Contrato preliminar de compra e venda de imóveis: Não se pode falar aqui em obrigação de fazer, uma vez que o facere não seria elemento preponderante da obrigação. A obrigação, no sentido de um complexo unitário, conforme expusemos no nosso comentário ao art. 233, composta de diversos atos concatenados de modo a alcançar um fim determinado e a extinguir-se com a obtenção deste fim, sendo que este fito não é outro senão a plena satisfação dos interesses do credor (adimplemento), somente estará solucionada, no caso em tela, depois da efetiva transferência do domínio, o que ocorrerá com a outorga da escritura definitiva e subsequente registro. Ninguém celebra um contrato preliminar de compra e venda de imóvel se não for para adquirir o domínio. A vontade do devedor em obrigar-se a transferir a propriedade da res se torna irrevogável com a promessa, completando-se com a outorga da escritura definitiva. Esta é a última fase ou o último ato do processo obrigacional exteriorizado através do contrato de promessa de compra e venda de coisa imóvel. O elemento preponderante dessa relação obrigacional não é o “fazer”, não é “lavrar a escritura”, e sim o “dar”, “entregar” o bem, transferindo-lhe o domínio.

Julgados

• “Processo Civil. Dação de imóveis em pagamento de dívida contraída. Obrigação de fazer, e não de dar coisa certa. Conversão, por opção do autor, em perdas e danos. Possibilidade. Inteligência dos arts. 880 e 881 do CC/16, e 461, § 1º, do CPC. A obrigação, assumida pela construtora de um empreendimento imobiliário, de remunerar a proprietária do terreno mediante a dação em pagamento de unidades ideais com área correspondente a 25% do total construído qualifica-se como obrigação de fazer, e não como obrigação de dar coisa certa. Como consequência, o inadimplemento dessa obrigação, representado pelo acréscimo de área ao imóvel sem o conhecimento da proprietária e, consequentemente, sem que lhe tenha sido feito o correspondente pagamento, dá lugar à incidência dos arts. 461, § 1º, do CPC, e 880 e 881, do CC/16, possibilitando a escolha, pelo credor, entre requerer o adimplemento específico da obrigação ou a respectiva conversão em perdas e danos. A quitação, dada pelo credor mediante escritura pública, da obrigação de dação em pagamento de 25% da área construída no imóvel, não pode abranger os acréscimos de áreas feitos posteriormente sem o conhecimento do credor. A interpretação da quitação, dada pelo Tribunal de origem, não pode ser revista nesta sede em função do que determina a Súmula 5/STJ. O pedido de ‘declaração da reformulação do projeto inicial’ de um edifício é declaração de fato, e não de relação jurídica, de forma que o seu não acolhimento encontra-se em consonância com a regra do art. 4º do CPC. A formulação de pedido sucessivo deve ser levada em consideração no momento da fixação dos honorários advocatícios. Recurso Especial da ré não conhecido, e recurso especial do autor provido para o fim de restabelecer a sentença no que diz respeito aos honorários advocatícios” (STJ, REsp 598.233/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; Relator para Acórdão Ministra Nancy Andrighi, DJ, 29-8-2005, p. 332).

• “Apelação Cível. Obrigação de fazer. Inadimplemento por culpa do devedor caracterizado. Indenização por perdas e danos devida. Recurso desprovido. Nos termos da legislação civil, estando devidamente comprovado que o não adimplemento da obrigação de fazer deu-se por culpa do obrigado, subsiste em relação ao devedor a responsabilidade civil pelas perdas e danos decorrentes do descumprimento contratual” (TJSC, AC 2003.025573-7, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. em 17-8-2004).

• “Agravo de Instrumento. Conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Ações da Brasil Telecom. Multa. 1. Carecem os agravantes de interesse processual para postular a nulidade da decisão recorrida (autorizando a conversão de obrigação de fazer em perdas e danos), ante ausência de prévia intimação pessoal da Brasil Telecom para entrega das ações patrimoniais. Eventual inobservância do procedimento não comprovada — cabe ser invocada apenas pela ré, pois eventual prejudicada. 2. Nos termos do art. 461, § 2º, do CPC, a conversão da obrigação de fazer em indenização dar-se-á sem prejuízo da multa já fixada na ação de conhecimento, mas que não foi estabelecida, na situação concreta. Portanto, se não cominada a penalidade, que visava ao cumprimento imediato da obrigação de fazer, descabida a imposição agora, porque perdeu o objeto. Autorizada a conversão da demanda em perdas e danos, tal procedimento obsta qualquer intuito protelatório da devedora. Seguimento negado” (TJRS, AgI 70019106103, 12ª Câm. Cível, Rel. Orlando Hermann Júnior, j. em 20-4-2007).

• “Contrato. Obrigação de outorgar escritura de compra e venda de imóvel financiado. Tendo o adquirente satisfeito todas as suas obrigações — pagamento do preço e de prestações atrasadas do financiamento — e faltando o alienante cumprir a transferência do financiamento quando veio a falecer, resulta em benefício do primeiro a quitação pelo seguro do saldo devedor do financiamento. Não tendo o adquirente dado causa a rescisão do contrato, impossível admiti-la. Dever do espólio outorgar a escritura definitiva. Apelo provido, por maioria” (TACRS, AC 194.049.706, 9ª Câm. Cível, Rel. Antônio Guilherme Tanger Jardim, j. em 26-4-1994).

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Histórico

• Este artigo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 879 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A regra aqui é idêntica à que rege as obrigações de dar coisa certa. Inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, retornando-se ao statu quo ante, sem que o credor tenha direito a qualquer reparação, além da devolução do que eventualmente já houver pago. Se o devedor se houve com culpa, contribuindo para a impossibilidade da prestação, o credor fará jus, também, às perdas e danos.

• Morte do devedor e sucessão da obrigação de fazer: Constitui regra geral do direito obrigacional que a obrigação não se extingue pela morte dos sujeitos, ativo ou passivo. Não é porque morreu o credor que deve ser considerado extinto o crédito. A obrigação não desaparece com o passamento do sujeito ativo, pois os direitos creditórios se transmitem por sucessão hereditária. Pelas mesmas razões não há que falar em extinção do débito pela morte do devedor. A obrigação pode subsistir mesmo depois da morte do sujeito passivo. O princípio de que as obrigações passam aos herdeiros do devedor tem plena aplicação no tocante às obrigações de dar, mas não em relação às que consistem em fazer alguma coisa. Existem algumas dívidas que se extinguem pela morte do devedor. Se alguém promete fazer alguma coisa, dentro de certo prazo, como construir um prédio e, antes de vencido o prazo, morre sem tê-lo feito, essa obrigação não se transmite a seus herdeiros, que não poderão ser forçados a realizar a obra ou a contratar os pedreiros para fazê-lo. Fosse assim, chegaríamos ao paroxismo de imaginar que, falecendo o empreiteiro sem deixar herdeiros, ficaria o Poder Público, como destinatário final dos bens vacantes, compelido à realização da prestação. Isso porque estabelece o art. 248 do CC/2002 que, “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”. Ou seja, inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, retornando-se ao statu quo ante, sem que o credor tenha direito a qualquer reparação, além da devolução do que eventualmente já houver pago. Ora, com a morte do devedor, a prestação torna-se impossível, ante a impossibilidade de compelir o herdeiro a fazer aquilo que somente competia ao de cujus (impossibilidade subjetiva superveniente). Sobre o tema vide nosso “Intransmissibilidade, causa mortis, das obrigações de prestação de fato”. In: DELGADO, Mário Luiz e FIGUEIREDO, Jones (coord.) Questões Controvertidas no Código Civil v. 4 – Obrigações e Contratos, São Paulo: Método, 2005.

Julgados

• “Contrato — Indenização e cobrança — Inadimplemento de contrato de obrigação de construção, outras avenças e confissão de dívida — Ação ajuizada contra o espólio de cessionário, que se obrigou, em vida, a construção de um prédio de apartamentos — Substituição do Espólio por um dos herdeiros no polo passivo que, na partilha, realizada ‘a posteriori’, se obrigou pessoalmente a resgatar o valor da cessão perante os cedentes — Ação julgada parcialmente procedente para condenar o réu (herdeiro) nas cominações contratuais — Obrigação de fazer que se impossibilitou pela morte do devedor — Aplicação do art. 879 do Código Civil de 1916 — Retorno ao ‘statu quo ante’ — Obrigação apenas do pagamento, pelo herdeiro, do valor assumido pela cessão e não das demais cominações contratuais — Apelação do réu provido em parte e improvidos seus agravos retidos — Prejudicado o recurso adesivo ofertado pelos autores” (TJSP, AC 284.440.4/5-00, j. em 23-9-2003, Rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves).

• “Cumprimento de obrigacão de fazer — Cessão de direitos a imóvel hipotecado — Morte do devedor — Transferência de financiamento — Impossibilidade de cumprimento do contrato. Ação de obrigação de fazer. Outorga de escritura definitiva. Instrumento particular de promessa de cessão de direitos aquisitivos. Financiamento hipotecário. Morte do devedor principal. Não tendo a promitente cessionária providenciado a transferência do financiamento hipotecário para o seu nome, falecido o devedor principal, o gravame foi cancelado em razão do óbito ocorrido. Não cumprida a sua prestação relativa à transferência do financiamento hipotecário não pode a promitente cessionária exigir a conclusão do contrato. Sentença de improcedência. Desprovimento do recurso” (TJRJ, AC 2002.001.25977, Rel. Des. Edson Scisinio, j. em 16-5-2003).

• Em sentido contrário: “Civil. Recurso especial. Obrigação de construtor/empreiteiro. Natureza da obrigação. Morte do construtor/empreiteiro. Transmissão da obrigação aos herdeiros e sucessores. Dependência do objeto do contrato — Quando o que mais importa para a obra é que seja feita exclusivamente por determinado empreiteiro ou construtor, a obrigação desse é personalíssima e não se transmite aos seus herdeiros e sucessores, conforme dispunha o art. 878 do CC/1916 e agora dispõe a segunda parte do art. 626 do CC/2002 — Quando na contratação de uma obra o fator pessoal das habilidades técnicas do empreiteiro ou construtor não é decisivo para a contratação, a obrigação desse não é personalíssima e, por isso, transmite-se aos seus herdeiros e sucessores, nos termos do art. 928 do CC/1916 e da primeira parte do art. 626 do CC/2002 — Em regra, a obrigação do empreiteiro ou construtor não é personalíssima, porquanto a obra pode ser executada por várias pessoas, como ocorre em geral, a exemplo das obras feitas mediante concorrência pública com a participação de várias construtoras e das pequenas construções feitas mediante a escolha do empreiteiro que oferecer o menor preço — Na presente hipótese, com a morte do construtor, a sua obrigação transmitiu-se aos seus herdeiros, pois a obra não demandava habilidades técnicas exclusivas do falecido. Recurso especial provido” (STJ, REsp 703.244/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15-4-2008).

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Histórico

• O dispositivo em destaque não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, durante a tramitação final do projeto. Corresponde ao art. 881 do CC de 1916, com acréscimo de parágrafo único, no qual se prevê a execução direta das obrigações pelo credor.

Doutrina

• Vide arts. 632 a 641 e ainda art. 461 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 8.952/94.

• Se a obrigação de fazer não é daquelas que só o devedor pode executar (obrigação infungível), e havendo recusa pelo devedor, pode o credor optar entre mandar executar a obrigação por terceiro, à custa do devedor, ou simplesmente receber perdas e danos.

• A característica de fungibilidade ou infungibilidade da obrigação de fazer tem especial relevância na execução judicial do crédito, quando ocorrer o inadimplemento culposo do devedor. Se infungível a obrigação, cabe ao credor postular apenas as perdas e danos, além da devolução do que houver pago. Se fungível, poderá optar entre as perdas e danos ou a execução da prestação por terceiro, à custa do devedor.

• O parágrafo único inova de maneira substancial o direito anterior ao permitir que o credor, em caso de urgência, realize ou mande realizar a prestação, independentemente de autorização judicial. Trata-se, segundo Álvaro Villaça Azevedo, de “princípio salutar de realização de justiça pelas próprias mãos do lesado, pois a intervenção do Poder Judiciário retardaria, muito, a realização do seu direito” (Teoria geral das obrigações, cit., p. 74).

• Os eventuais abusos que possam vir a ser praticados pelo credor serão coibidos e reparados através da competente ação de perdas e danos.

JulgadoS

• “Prestação de serviços. Obrigação de fazer. 1. O contrato deve ser interpretado de forma a prestigiar a livre e soberana manifestação de vontades celebrada entre as partes, prevalecendo a regra do pacta sunt servanda, devendo cada uma das partes envolvidas no litígio arcar com a responsabilidade assumida no acordo de vontades, sob pena de enriquecimento indevido. 2. A fixação da verba honorária se deu com observância dos princípios da razoabilidade e moderação, de sorte a garantir condigna e justa remuneração do advogado da parte vencedora. Sentença mantida. Recursos improvidos.” (TJSP, Apelação 990.09.251199-8, Rel. Des. Felipe Ferreira, j. em 4-11-2009).

• “Apelação Cível. Ação Ordinária de obrigação de fazer. Pedido de informações. SPC. Demanda inapropriada para o pedido. Falta de interesse processual. Ausência de condições da ação. Sentença mantida. Recurso desprovido. A execução da obrigação de fazer, caso o devedor não a satisfaça voluntariamente, pode ser executada por terceiro ou ser resolvida em perdas e danos, nos termos do que dispõem os arts. 247 e 249 do CC de 2002 e o art. 633 do CPC” (TJSC, AC 2003.012576-0, Rel. Des. Mazoni Ferreira, DJSC, 1º-9-2004, p. 16).

Capítulo III — DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

Histórico

• O art. 250 não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao art. 882 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A obrigação de não fazer pode resultar da lei (relações de vizinhança, servidões etc.), de sentença ou de convenção das partes. Em qualquer dessas hipóteses, se o ato é praticado inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, retornando-se ao statu quo ante. Se houver culpa, o credor fará jus a perdas e danos. Em ambos os casos, fica o devedor obrigado a devolver o que haja recebido para que o ato não se realize.

Julgados

• “Agravo retido. Embargos de declaração. Caráter protelatório reconhecido. Suspensão do prazo para interposição de recurso. Ocorrência. Parcial provimento. Obrigação de não fazer. Marcas e patentes. Concorrência desleal. Utilização e comercialização de produtos ou serviços com o mesmo nome comercial de sociedade registrada. Ato capaz de estabelecer confusão do consumidor, com desvio de clientela. Abstenção determinada. Sentença de procedência mantida. Recurso improvido.” (TJSP, Ap 991.07.095824/4, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 31-3-2010).

• “Apelação Cível. Execução de obrigação de não fazer. Termo de ajustamento de conduta. Título executivo extrajudicial. O termo de ajustamento de conduta firmado pelo Ministério Público e terceiro, é título executivo extrajudicial, por força do disposto no art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85. Desta forma, não é cabível a sua extinção por falta de interesse do exequente. Apelação provida” (TJRS, AC 7.001.6392.862, 21ª Câm. Cível, Rel. Marco Aurélio Heinz, j. em 13-12-2006).

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi objeto de emenda pelo Senado Federal nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto. Tratou-se de repetir o art. 883 do Código Civil de 1916, com o acréscimo do parágrafo único, em que, à semelhança do art. 249, se previu o desfazimento do ato motu proprio pelo credor.

Doutrina

• Conforme já afirmamos anteriormente, a regra geral é a de que não se pode compelir fisicamente o devedor a desfazer o ato. Como o interesse social e a própria segurança jurídica exigem o cumprimento da obrigação, permite o Código seja o ato desfeito pelo próprio credor ou por terceiro, à custa do devedor.

• O Código atual avança em relação ao de 1916, permitindo no parágrafo único que, em casos de urgência, o credor promova esse desfazimento independentemente de autorização judicial. Comentando sobre essa possibilidade ainda à luz do direito anterior, Beviláqua, citado por Carvalho Santos, era contrário a essa possibilidade afirmando “que o credor não poderá fazer por autoridade própria, porque seria uma fonte de abusos e uma anarquia imprópria de uma legislação sistematizada”. E que “mesmo nos casos de urgência e perigo, não é lícito fazer justiça com as próprias mãos, isto porque, em regra, a lei fornece meios e medidas preventivas dos quais poderá lançar mão o credor, para evitar qualquer dano. Por onde se vê que, em hipótese alguma, poder-se-á admitir que o próprio credor aja sem estar autorizado pelo juiz” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 92-3). A controvérsia resta agora definitivamente superada com o advento do Código Civil de 2002, com grande vantagem para as partes, ao se evitar, nos casos de urgência, a intervenção do Judiciário. Os eventuais abusos que possam vir a ser praticados pelo credor serão coibidos e reparados por meio da competente ação de perdas e danos.

• Deve-se ressaltar, no entanto, que essa tutela específica e excepcional prevista no parágrafo único não poderá atingir situações já consolidadas, devendo ser utilizada com parcimônia. É claro que o credor da obrigação negativa de não construção de um prédio que já está pronto não poderá promover-lhe diretamente a demolição.

Capítulo IV — DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

§ 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.

§ 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

Histórico

• Este dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, quer por iniciativa do Senado Federal, ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Repetiu-se o art. 884 do Código Civil de 1916, com acréscimo dos §§ 3º e 4º.

Doutrina

• Obrigação alternativa: Diz-se alternativa a obrigação quando comportar duas prestações, distintas e independentes, extinguindo-se a obrigação pelo cumprimento de qualquer uma delas, ficando a escolha em regra com o devedor e excepcionalmente com o credor.

• A obrigação alternativa pode decorrer da lei ou da vontade das partes. Como exemplos de obrigação alternativa criada por lei, podemos citar o legado alternativo (art. 1.932) e os alimentos contemplados no art. 1.701, segundo o qual o alimentante pode optar entre pensionar ou fornecer casa, hospedagem e sustento ao alimentando.

• Sobre a decadência do direito de escolha pelo devedor, vide art. 571 do CPC.

• Após a escolha, que é irrevogável, salvo disposição em contrário da lei ou do contrato, transmuda-se de alternativa em simples a obrigação. A prestação, que era múltipla, passa a ser uma só.

• A escolha ou concentração é um direito potestativo, mas deve ser exercido em consonância com os princípios fundamentais do direito contratual. Se a opção for exercida de forma manifestamente iníqua, tendo em vista apenas causar prejuízo à outra parte, configura abuso de direito, portanto, ato ilícito.

• Cabendo ao devedor a escolha, não poderá ele obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra (§ 1º). Cabendo a escolha ao credor, nesse caso por disposição contratual expressa, não poderá ele exigir do devedor que pague uma parcela de uma prestação e um pedaço da outra.

• Nas obrigações de prestações periódicas, o titular do direito potestativo de escolher a prestação poderá exercê-lo em cada período (§ 2º).

• O Código vigente inova o direito anterior (art. 884 do CC/1916) com o acréscimo dos §§ 3º e 4º. O § 3º trata da pluralidade de optantes, prevendo que, “não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”. Alguns autores contestam essa solução, sustentando que deveria prevalecer a vontade da maioria, qualificada pelo valor das respectivas quotas-partes (cf. Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, São Paulo, Atlas, 2001, v. 2, p. 106).

• O § 4º trata da hipótese de opção deferida a terceiro, dispondo que se “este não quiser ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes”. Ou seja, no caso de recusa ou impossibilidade do terceiro, a escolha é transferida ao juiz, permanecendo íntegro o vínculo obrigacional. No Código anterior haveria a nulidade da obrigação, vez que a atuação do terceiro era condição essencial ao ato jurídico. A não atuação do terceiro na eleição, segundo o Código Civil de 1916, fazia com que não se completasse a obrigação, por inexistência de um de seus elementos essenciais, decorrendo daí sua nulidade. Nesse aspecto, andou muito bem o Código atual, desvinculando a questão da atuação do terceiro da própria validade da obrigação alternativa.

• O terceiro, até pela denominação, não é sujeito da obrigação, mas sim mandatário ou representante dos interessados.

• Não se confunda obrigação alternativa com obrigação facultativa. Nesta a prestação é uma só, mas o devedor tem a faculdade de liberar-se realizando prestação diversa. Ou seja, só existe um objeto no vínculo (in obligatione), o que implica dizer que o credor pode exigir apenas uma prestação do devedor. Mas este, na hora do adimplemento, tem o direito de se liberar da obrigação pagando outra coisa (in facultate solutionis). A questão é bem explicada por Washington de Barros Monteiro: “Dessa diferença principal resultam várias consequências práticas: ao exigir o cumprimento judicial de obrigação alternativa o credor deve pedir, disjuntivamente, como já se salientou, uma ou outra prestação, com liberdade para o devedor de solver ou entregar qualquer delas (quando a escolha lhe competir); se se tratar, porém, de obrigação facultativa, ele só poderá reclamar o objeto in obligatione, ressalvando-se ao devedor o direito de substituí-lo pelo que se ache in facultate solutionis” (Curso de direito civil, v. 4, atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 131). Na obrigação alternativa, o perecimento de uma das prestações, por caso fortuito ou força maior, não atinge a relação obrigacional, que torna-se simples (art. 253). Na obrigação facultativa, o perecimento da prestação que se acha in obligatione, por caso fortuito ou força maior, extingue a obrigação. Entretanto, o perecimento da prestação in facultate solutionis apenas priva o devedor da faculdade, restando íntegra a obrigação.

• Para José Fernando Simão “a obrigação do consignatário decorrente do Contrato Estimatório (CC, arts. 534 a 537) é um típico exemplo de obrigação facultativa, pois há apenas um objeto no vínculo (dinheiro — in obligatione) e outro que surge no pagamento (in facultate solutionis)”. Seguem essa linha de entendimento Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Sílvio Venosa e Arnaldo Rizzardo. A questão, no entanto, é das mais controvertidas. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, “o consignatário contrai dívida e obrigação alternativa” (Do contrato estimatório e suas vicissitudes, in Questões Controvertidas no novo Código Civil, Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (coords.), São Paulo, Método, 2004, p. 327). Assim também entendem Flávio Tartuce, Caio Mário da Silva Pereira e Waldirio Bulgarelli. (Sobre a polêmica consulte: “No contrato estimatório, a obrigação que tem o consignatário de devolver o bem que lhe foi entregue em consignação ou pagar o preço, é facultativa ou alternativa?”, disponível em: http://www.intelligentiajuridica.com.br/old-julho2005/bateboca.php, acesso em 1º de maio de 2007.)

Julgados

• “Apelação Cível. Ação de cobrança. Obrigações alternativas. Possibilidade de a sentença facultar ao devedor qual das obrigações prefere adimplir, desde que não exista acordo que afaste a incidência do art. 252 do Código Civil. A escolha, nas obrigações alternativas, cabe ao devedor, se outra coisa não foi estipulada; caso dos autos. Correta a sentença, portanto, que dá ao réu a faculdade de optar pelo pagamento de quantia ou entrega de coisas, dando-lhe prazo para tanto. Correção monetária. Termo inicial da incidência. Sentença reformada. A correção do valor da parte pecuniária da obrigação alternativa deve ser corrigido desde a data posta no documento que dá conta da existência do débito, porque desde lá o valor cru sofreu aviltamento frente à desvalorização da moeda. Distribuição dos ônus sucumbenciais. Sucumbência recíproca. Divisão dos encargos. Apelação parcialmente provida” (AC 7.001.6471.898, 9ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 20-12-2006).

• “Processo civil. Ação de cobrança. Instrumento de confissão de dívida. Quitação parcial da obrigação. Ausência de comprovação. Escolha da obrigação alternativa a ser exercida por ocasião da execução. 1. Cabe ao réu o ônus de comprovar a quitação parcial da obrigação representada pelos contratos de confissão de dívida acostados aos autos pelo autor. Se não junta documentos suficientes para tanto, mister é a procedência do pedido formulado na ação de cobrança. 2. Não merece reforma a r. sentença que assegura ao réu o direito de escolha da obrigação alternativa entabulada, a ser exercida por ocasião da execução” (TJDF, APC 2001.01.1.037661-0, Rel. Des. Vasquez Cruxên, Publicação no DJU: 27-8-2003, p. 43).

• “Ação monitória. Notas promissórias prescritas. Obrigação alternativa. Má-fé.1. Tendo o devedor escolhido uma das formas alternativas de cumprimento do contrato, não pode a credora lhe exigir o cumprimento de forma diversa. Inteligência do art. 884 do CC/16, vigente à época dos fatos. 2. Litigância de má-fé configurada. Negaram provimento à apelação” (TJRS, AC 70.004.004.446, 19ª Câm. Cível, Rel. José Francisco Pellegrini, j. em 27-3-2007).

• “Direito comercial. Falência. Pedido de restituição de dinheiro. Alienação de mercadorias recebidas em consignação antes da quebra. Contabilização indevida pela falida do valor equivalente às mercadorias. Dever da massa restituir ou as mercadorias ou o equivalente em dinheiro. Súmula 417 do STF. O que caracteriza o contrato de venda em consignação, também denominado pela doutrina e pelo atual Código Civil (arts. 534 a 537) de contrato estimatório, é que (i) a propriedade da coisa entregue para venda não é transferida ao consignatário e que, após recebida a coisa, o consignatário assume uma obrigação alternativa de restituir a coisa ou pagar o preço dela ao consignante. Os riscos são do consignatário, que suporta a perda ou deterioração da coisa, não se exonerando da obrigação de pagar o preço, ainda que a restituição se impossibilite sem culpa sua. Se o consignatário vendeu as mercadorias entregues antes da decretação da sua falência e recebeu o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante. Incidência da Súmula 417 do STF. A arrecadação da coisa não é fator de obstaculização do pedido de restituição em dinheiro quando a alienação da mercadoria é feita pelo comerciante anteriormente à decretação da sua quebra. Recurso especial ao qual se nega provimento” (REsp 710.658/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 6-9-2005).

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.

Histórico

• O dispositivo sob análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, salvo no tocante a pequena correção gramatical no verbo “tornar”. Trata-se de mera repetição do art. 885 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se cabia ao devedor a escolha e uma das prestações se impossibilita, quer a impossibilidade seja natural ou jurídica, quer o devedor tenha agido ou não com culpa, a solução será uma só: a obrigação ficará concentrada na prestação remanescente, indiferentemente de manifestação do credor. A solução é a mesma dada pelo Código Civil francês: “Art. 1193: L’obligation alternative devient pure et simple, si l’une des choses promises périt et ne peut plus être livrée, même par la faute du débiteur”.

• Se a escolha era do credor e não houve culpa do devedor, a solução é a mesma. Se, porém, tiver havido culpa do devedor, na impossibilidade de uma das prestações, pode o credor optar entre receber a prestação remanescente ou o equivalente em dinheiro da que se impossibilitou, acrescido de perdas e danos (v. art. 255, 1ª parte).

• Não obstante o artigo em comento fale em “uma das duas prestações”, a alternatividade pode se referir a mais de duas prestações, como na hipótese em que, ao devedor “A”, é atribuída a alternativa de escolher pagar a dívida que tem para com o credor “B” de três formas diversas: em pecúnia, mediante a dação em pagamento de um bem ou mediante a prestação de um serviço. É a chamada obrigação alternativa múltipla.

Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

Histórico

• O artigo em destaque não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tal redação, na verdade, é mera repetição do art. 886 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• Se houver culpa do devedor, diante da impossibilidade de todas as prestações, e couber a ele a escolha, a solução encontrada pelo legislador foi a de obrigá-lo a pagar a que por último se impossibilitou, mais perdas e danos. Como ensina Pothier, nesse caso o devedor perde o direito de escolher, porque com a extinção da primeira prestação ficou devendo obrigatoriamente a segunda, já a única devida, de modo que, tornando-se também esta impossível, só por ela deve responder o devedor (cf. Tratado das obrigações, cit., p. 204).

• Sempre que houver culpa, haverá perdas e danos.

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do art. 887 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Se a escolha couber ao credor, pode ele exigir o valor em dinheiro de qualquer das prestações que se impossibilitaram, além de perdas e danos. Não fosse assim, estar-se-ia subtraindo ao credor o direito de escolha, quando, na verdade, o credor só poderá ficar privado desse direito por um fato decorrente de caso fortuito ou força maior, jamais por ato culposo do devedor, que poderia, propositadamente, fazer perecer a prestação mais valiosa, no intuito de causar prejuízo ao credor.

Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 888 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A obrigação se exaure por falta de objeto, desde que não tenha havido culpa do devedor ou do credor. É a chamada “impossibilidade inocente”. Despiciendo ressaltar que o devedor estará obrigado a restituir o que houver recebido pelas prestações que se impossibilitarem.

• Se, no entanto, tiver havido culpa do credor, este terá de indenizar o devedor pelo valor de uma das prestações. E a razão é óbvia, como diz Carvalho Santos: “o devedor estava obrigado a efetuar uma só das prestações, embora a escolha fosse feita entre duas ou mais, de sorte que o desaparecimento de ambas as coisas, por culpa do credor, importa para o devedor em desfalque de seu patrimônio, que precisa ser indenizado; ele perdeu a coisa que ficaria em seu poder, depois de feita a escolha e satisfeita a obrigação com a entrega da que fora escolhida” (Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 132).

Capítulo V — DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Histórico

• Este dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 890 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Obrigação divisível: São divisíveis as obrigações cujas prestações podem ser cumpridas parcialmente e em que cada um dos devedores só estará obrigado a pagar a sua parte da dívida, assim como cada credor só poderá exigir a sua porção do crédito. Diferentemente do que ocorre com as obrigações alternativas, aqui a prestação é uma só. A pluralidade é dos sujeitos da obrigação.

• Se houver um só credor e um só devedor, a obrigação será sempre indivisível, já que nem o credor estaria obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor estaria compelido a fazê-los. Nesse sentido dispunha o art. 889 do Código Civil de 1916.

Julgados

• “Embargos de devedor. Solidariedade. Obrigação divisível. A decisão no processo de conhecimento apenas condenou as rés ao pagamento de quantia em dinheiro. Não é possível presumir a solidariedade, esta resulta da lei ou do contrato. Obrigação em dinheiro é sempre divisível. Recurso provido” (TJRS, Recurso Cível 71.000.892.794, 2ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Eduardo Kraemer, j. em 3-5-2006).

• “Ação de consignação em pagamento. Locação de imóveis. Depósito. Parcelas. Inadmissibilidade. Aspira o Agravante exonerar-se da obrigação de forma fragmentada, o que foi acertadamente rejeitado pelo r. Juízo de Direito “a quo”, porque a Agravada não pode ser compelida a receber prestação diversa da devida, nem em partes, se assim não se convencionou, ainda que divisível possa ser a obrigação. O artigo 745-A do Código de Processo Civil, que autoriza o parcelamento de crédito em execução ajuizada, não tem a aplicação estendida como pretende o Agravante, porque nenhum dos seus pressupostos pode ser vislumbrado no caso concreto. Parcelamento e prestação periódica são coisas absolutamente distintas. Agravo não provido” (TJSP, Ag 992090442260, Rel. Des. Irineu Pedrotti, j. em 17-8-2009).

• “Direito civil. Alienação de imóvel. Pagamento a um dentre os vários credores. Inexistência de solidariedade. Pagamento errôneo que não quita a obrigação. Resolução do negócio jurídico por culpa e retorno ao ‘status quo ante’. A solidariedade não se presume (art. 265, CC/2002). Ao contrário, havendo mais de um credor, ou devedor, em obrigação divisível, esta se divide entre tantas obrigações, iguais e distintas, quanto os credores ou devedores. O devedor de obrigação divisível, não havendo solidariedade, deve cuidar para que o pagamento seja feito a todos os credores. Feito a apenas um deles, deve ser verificado se este tem poderes para dar quitação em nome dos demais. Se o pagamento é feito a quem não é credor único nem tem poderes para representar os demais credores, há negligência do devedor, podendo haver resolução do negócio jurídico com o retorno das partes ao ‘status quo ante’. Recurso Especial não conhecido” (REsp 868.556/MS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 5-11-2008).

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

Histórico

• Este artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Obrigação indivisível: Diz-se indivisível a obrigação caracterizada pela impossibilidade natural ou jurídica de fracionar a prestação, na qual cada devedor é obrigado pela totalidade da prestação e cada credor só pode exigi-la por inteiro. O conceito, inexistente no Código Civil de 1916, já estava presente no Código Civil francês: “Art. 1.218: L’obligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l’objet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considérée dans l’obligation ne la rend pas susceptible d’exécution partielle”.

• O Código atual inova o direito anterior, não somente pelo acréscimo do conceito de obrigação indivisível, como sobretudo por deixar claro que a indivisibilidade não decorre apenas da natureza da prestação (indivisibilidade física) ou da lei (indivisibilidade legal), mas também por motivo de ordem econômica, posição que já era trilhada pela doutrina. Ou seja, é também indivisível a prestação cujo cumprimento parcial implique a perda de sua viabilidade econômica. Moreira Alves lembra a hipótese “de 10 pessoas herdarem um brilhante de 50 quilates, que, sem dúvida, vale muito mais do que 10 brilhantes de 5 quilates; se esse brilhante for divisível (e, a não ser pelo critério da diminuição sensível do valor, o será), qualquer dos herdeiros poderá prejudicar todos os outros, se exigir a divisão da pedra” (A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro – subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 143).

• Sobre o conceito de bens indivisíveis, vide ainda art. 87 deste Código.

JulgadoS

• “Direito processual civil e civil. Bem de família. Meação. Imóvel indivisível. Impenhorabilidade. Integralidade do imóvel. 1. O imóvel indivisível protegido pela impenhorabilidade do bem de família deve sê-lo em sua integralidade, e não somente na fração ideal do cônjuge meeiro que lá reside, sob pena de tornar inócuo o abrigo legal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 866.051/SP, 4ª T., Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), j. em 25-5-2010).

• “Agravo de instrumento. Execução fiscal. Alienação de parte indivisa de imóvel pertencente a outros condôminos para satisfação de obrigação do condômino-devedor. Impossibilidade. Circunstância que não se enquadra na exceção contida no art. 655-B do CPC. Impensável sejam constritas e submetidas à alienação forçada parte ou partes indivisas de imóvel pertencentes a outros condôminos para satisfazer a obrigação do condômino-devedor, mesmo que àqueles fique reservado o produto da venda. A lei, no ponto, excepciona apenas com relação aos bens da meação, dispondo o art. 655-B do CPC que mesmo não respondendo o cônjuge pela dívida e recaindo a penhora em bem comum indivisível, a alienação forçada abrangerá a totalidade, reservando-se-lhe a metade do produto. Em certa medida a hipótese guarda lógica; é que comuns os bens dos cônjuges, especialmente no regime de comunhão total. Mas porque regra excepcional, de aplicação restrita a hipótese única, não se estende a outras situações, ou a situações como a que aqui se manifesta em que se cuida de patrimônios distintos, ainda que em condomínio. De qualquer modo, nada obsta a constrição e a alienação da parte ideal e só da parte ideal, ao contrário. Negaram provimento. Unânime” (TJRS, Ag 70031779259, 21ª Câm. Cível, Rel. Des. Genaro José Baroni Borges, j. em 2-12-2009).

Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do art. 891 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Não pode o codevedor de prestação indivisível quitar parcialmente a dívida, ou seja, mesmo não estando obrigado pela dívida toda, deve pagá-la integralmente, pois não pode dividir a obrigação. Não se trata de solidariedade, como veremos mais adiante, em que o devedor deve o todo.

• Prescrição: Questão das mais palpitantes em tema de obrigação indivisível diz respeito à prescrição. A regra geral é a de que a prescrição de uma dívida indivisível aproveita a todos os codevedores e prejudica igualmente a todos os cocredores. É natural que, se a própria obrigação foi atingida pela prescrição, nenhum dos devedores estará compelido a cumpri-la, nem qualquer dos credores poderá cobrá-la. O problema surge quando, nas obrigações indivisíveis, havendo pluralidade de devedores, a prescrição é operada apenas em favor de um deles. Indaga-se: aproveita aos demais? Clóvis Beviláqua, em seu Direito das obrigações, fazendo remissão à regra geral da interrupção da prescrição (art. 176, caput, do CC/16 e art. 204, caput, do CC/2002), sustenta expressamente que a prescrição “operada contra um dos devedores não prejudica aos demais” (p. 37). No mesmo sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro. Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Caio Mário e Álvaro Villaça Azevedo não abordam a questão. Já Sílvio Venosa, por sua vez, defende expressamente que sim, citando acórdão do TACSP. O STF, em acórdão de 1951 (RE 15.149, Rel. Min. Afrânio Costa), já decidiu no sentido de que a prescrição, desde que reconhecida em favor de um dos devedores, aproveita aos demais, em se tratando de obrigações indivisíveis. Nossa opinião, entretanto, situa-se em zona intermediária entre as duas posições antagônicas, seguindo a doutrina portuguesa (cf. Alves Moreira). Ao contrário das obrigações solidárias, em que cada codevedor está obrigado pelo todo da dívida, na obrigação indivisível o devedor só está obrigado ao cumprimento de sua parte da dívida, muito embora só possa ela ser cumprida integralmente. Admitindo-se a independência entre os codevedores, não seria admissível que qualquer deles fosse compelido ao pagamento de parte da dívida declarada extinta pela prescrição. Ou seja, se um dos codevedores é exonerado da dívida em razão da prescrição, não seria justo que os demais tivessem oneradas suas quotas na dívida. Sendo assim, entendemos que o credor só poderá reclamar o total da obrigação indivisível dos devedores não exonerados, reembolsando-os da parte que corresponda ao devedor ou devedores que se liberaram do cumprimento da obrigação, em face da prescrição operada a seu favor. Em resumo: a prescrição operada em favor de um dos devedores de obrigação indivisível não aproveita aos demais, mas o credor só poderá exigir a dívida por inteiro, descontando a parte do devedor atingido pela prescrição.

• O pagamento da dívida por um dos codevedores da obrigação indivisível faz cessar a indivisibilidade, uma vez que a sub-rogação refere-se às frações do débito atribuíveis a cada um dos demais codevedores. Assim, o devedor que pagou pela dívida toda só poderá exigir dos outros coobrigados a fração que a cada um competia.

• Sobre sub-rogação, vide ainda arts. 346 e s. deste Código.

Julgado

• “Condomínio. Despesas condominiais. Cobrança. Ilegitimidade de parte. Coproprietários. Inocorrência. Obrigação solidária e indivisível. A obrigação de pagar as despesas condominiais, além de propter rem, é solidária e indivisível, podendo o condomínio se voltar contra um dos coproprietários e exigir o pagamento integral da dívida” (TJSP, Ap 1231183007, Rel. Des. Francisco Thomaz, j. em 22-4-2009).

Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:

I — a todos conjuntamente;

II — a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

Histórico

• Originalmente, na redação aprovada pela Câmara, o inciso II do artigo em comento apresentava-se da seguinte maneira: A cada um, “dando este caução de ratificação dos outros credores”. A redação atual resultou de emenda apresentada perante o Senado Federal pelo Senador Gabriel Hermes. A justificativa apresentada pelo Senado foi a de que no art. 892 do Código de 1916, reproduzido pelo art. 260 do projeto, “o inciso II refere-se a pagamento de obrigação indivisível com pluralidade de credores, feita a um e não a cada um deles”. Acrescentando que, por ser a obrigação indivisível, nenhum dos credores “pode receber parcialmente a dívida”. A emenda, portanto, restaurou a redação em vigor no art. 892 do Código de 1916.

Doutrina

• A pluralidade de credores, também chamada de concurso ativo, pode ser originária ou sucessiva, ou seja, pode a obrigação já nascer com vários credores ou apenas com um só e depois sobrevir o concurso, decorrente de sucessão, por ato inter vivos ou mortis causa.

• Embora facultado a um só dos cocredores exigir a dívida toda, em regra, não pode o devedor liberar-se da obrigação pagando o total da dívida a um só deles, como lapidarmente sintetiza Tito Fulgêncio: “Demanda facultativamente individual, mas pagamento obrigatoriamente coletivo” (Do direito das obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1952, p. 218).

• A regra, entretanto, não é absoluta. O próprio inciso II do artigo em comento traz a primeira exceção, consubstanciada na hipótese de o cocredor que receber apresentar uma autorização ou prestar caução de ratificação pelos demais. Essa caução nada mais é do que uma garantia oferecida pelo credor que recebe o pagamento de que os outros cocredores o reputam válido e não cobrarão posteriormente do devedor as suas quotas no crédito. A segunda exceção ocorre quando o pagamento feito a um só dos cocredores aproveitar a todos. Bufnoir, citado por Tito Fulgêncio, lembra o caso de construção a se levantar em terreno comum, quando nenhum dos outros credores teria interesse em acionar o devedor (cf. Do direito das obrigações, cit., p. 219).

Julgado

• V. REsp 868.556/MS, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 5-11-2008, cuja ementa é citada no comentário ao art. 257, supra.

Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

Histórico

• Este dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 893 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Se o objeto da prestação for fracionável, o credor que recebeu dará a cada cocredor a sua parte na coisa divisível. Se não for possível o fracionamento, aplica-se o disposto no presente artigo e o valor a ser exigido pelos demais credores deve ser apurado de acordo com a parcela que caberia a cada um na obrigação.

• Assim, o credor de obrigação indivisível que tiver interesse em ter para si o objeto da prestação, deve apressar-se e fazer a cobrança ao devedor antes dos demais cocredores. O que receber em primeiro lugar fará jus ao objeto por inteiro, independentemente do montante de seu quinhão, devendo apenas indenizar proporcionalmente os demais.

Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.

Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 894 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O preceito em comento, além de não inovar o direito anterior, repete no Código atual redação que já era criticada à luz do Código Civil de 1916, como observa João Luís Alves: “A prestação indivisível pode ser de coisa divisível ou indivisível. No primeiro caso, pode ser descontada a quota do credor remitente; no segundo, evidentemente, não. O devedor, nesse caso, tem direito de ser indenizado do valor da parte remitida” (Código Civil anotado, cit., p. 611). Ou seja, se o objeto da prestação não for divisível, não se poderia falar em desconto, mas sim do reembolso em dinheiro da parte perdoada.

• Diz Álvaro Villaça Azevedo que se o objeto da prestação for divisível, os devedores efetuarão o “desconto do valor dessa cota para entregarem só o saldo aos credores não remitentes. (...) Na obrigação indivisível, como este desconto é impossível, os devedores têm de entregar o objeto todo, para se reembolsarem do valor correspondente à cota do credor, que perdoou a dívida” (Teoria geral das obrigações, cit., p. 94).

Direito projetado

• Acolhendo sugestão nossa, o Deputado Ricardo Fiuza, de saudosa memória, apresentou projeto de lei visando à alteração do dispositivo, cujo caput, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a redigir-se: “Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, reembolsando o devedor pela quota do credor remitente” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

§ 1º Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

§ 2º Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do art. 895 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A indenização pelas perdas e danos é expressa sempre em dinheiro, sendo a obrigação pecuniária divisível por sua própria natureza, daí por que seria até mesmo desnecessário o caput do dispositivo.

• Se houver culpa de todos os devedores na resolução, todos responderão pela indenização em partes iguais. Se a só um deles for imputada a culpa, é lógico que só o culpado deverá responder por perdas e danos.

• Observa-se, no entanto, que o § 2º se refere à exoneração dos demais codevedores apenas no tocante a perdas e danos e não à quitação de suas quotas na dívida.

Capítulo VI — DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

Seção I — Disposições gerais

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do parágrafo único do art. 896 do Código Civil de 1916, erigido à condição de artigo autônomo, mas sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional, tal qual fez o Projeto de Código de Obrigações em seu art. 122 (Projeto n. 673, de 1967).

Doutrina

• Obrigação solidária: Diz-se solidária a obrigação quando a totalidade da prestação puder ser exigida indiferentemente por qualquer dos credores de quaisquer dos devedores. Cada devedor deve o todo e não apenas sua fração ideal, como ocorre nas obrigações indivisíveis.

• Distinção entre obrigação solidária e obrigação indivisível: A indivisibilidade é natural e se relaciona ao objeto da prestação, enquanto a solidariedade é sempre jurídica (decorre da lei ou do acordo das partes) e se funda em relação subjetiva. Convertida a obrigação em perdas e danos, desaparece a indivisibilidade, permanecendo, no entanto, a solidariedade (v. arts. 263 e 271). O devedor de obrigação solidária, antes de demandado, pode pagar livremente a qualquer dos cocredores, enquanto o devedor de obrigação indivisível deve observar o disposto no art. 260.

• Também não se confunda solidariedade com subsidiariedade. Na obrigação solidária, o credor pode exigir a dívida, indistintamente, de qualquer dos devedores. Na obrigação subsidiária, o credor só pode exigir do devedor subsidiário depois de acionar o devedor principal. Exemplo de obrigação subsidiária é a dos sócios da sociedade simples em relação aos débitos da sociedade (art. 1.024). Mesmo possuindo responsabilidade ilimitada, os sócios só responderão, com seus bens pessoais, por débitos da sociedade, depois de excutidos os bens da empresa.

Julgados

• “Administrativo. Contrato de prestação de serviço rural temporário. Possibilidade. Enunciado n. 331 do TST. Responsabilidade pelas obrigações trabalhistas (...) 2. ‘O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que estes hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)’. (...) 6. A responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, consoante o item IV do Enunciado n. 331 do TST. A responsabilidade subsidiária pressupõe a obrigação de um devedor principal, in casu, a empresa agenciadora de mão de obra. Nesta, a responsabilidade direta é do devedor originário, e só se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o primeiro for inadimplente. 7. Multa por ausência de registro dos trabalhadores em poder do agenciador, responsável direto, por isso que, somente a ausência do citado livro de registros (art. 41 da CLT) imporia a responsabilidade subsidiária do tomador. 8. O art. 264 do Novo Código Civil, reiterando o art. 896, parágrafo único do Código Civil anterior, distingue a responsabilidade ‘solidária’ que é linha de frente quando inadimplida a obrigação com a responsabilidade subsidiária de ‘segunda linha’ na vocação da responsabilidade. (...) 10. Não subsiste, data venia, razão ao acórdão ora atacado, no sentido da fixação da solidariedade entre as empresas prestadora e tomadora de serviços, inibindo o processo de terceirização ou subcontratação temporária exsurgido no País após mutações globais no mercado de trabalho, posto que nenhum proprietário rural autônomo se arriscaria em adotar o sistema de subcontratação terceirizada, ciente de que em qualquer momento poderia ser intimado a comparecer em juízo para defender-se juntamente com a empresa prestadora de serviços mercê de suas obrigações trabalhistas conjuntas. 7. Impor a responsabilidade solidária ao tomador de serviços implica em inibir o mercado das empresas prestadoras de serviços de mão de obra especializada, o que afronta o cânone dos arts. 170 e 193 da Carta Constitucional, que asseguram a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano como cânones da ordem econômica nacional. 8. Recurso Especial provido” (STJ, REsp 542.203/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 25-2-2004, p. 117).

• “Processual civil. Execução direcionada a seguradora denunciada em processo de conhecimento. Honorários advocatícios. Cabimento. Obrigação solidária decorrente da relação processual estabelecida. Causalidade reconhecida. 1. Ao assumir a seguradora condição de litisconsorte com a denunciante no processo de conhecimento, a obrigação decorrente da sentença condenatória passa a ser solidária em relação ao segurado e à seguradora. 2. Com efeito, a ausência de pagamento voluntário da condenação, por qualquer um deles - segurado ou seguradora -, por se tratar de obrigação solidária decorrente da relação processual estabelecida, é causa do processo de execução, devendo quem quer que seja acionado suportar os honorários advocatícios fixados inicialmente para o caso de pronto pagamento. 3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 886.084/MS, 4a T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 16-3-2010).

• “Embargos a execução. Embargante. Integrante da relação de direito material como devedora solidária. Responsável direta pelo débito. Código Civil, artigo 264, Código Civil de 1916, artigo 896, parágrafo único” (TJSP, Ap 991080868712, Rel. Des. Roberto Bedaque, j. em 21-6-2010).

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Histórico

• Este artigo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do caput do art. 896 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Presunção: O Código Civil de 2002 não a conceituou, ao contrário do seu congênere português, que dispõe: “Art. 349º. Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”. Constitui meio de prova expressamente admitido em lei (art. 212), porém inaplicável à solidariedade, que não pode ser provada por presunção.

• O artigo em comento elenca as duas únicas fontes da solidariedade: a lei ou a vontade das partes. Não havendo previsão expressa na lei ou no contrato, presume-se inexistente a solidariedade, salvo prova em contrário, admitida, aqui, inclusive a prova testemunhal.

SÚMULA

• Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

JulgadoS

• “Processual civil. Recurso especial. Custas e honorários advocatícios. Litisconsórcio passivo. Princípio da proporcionalidade. Artigos 896 do CC/1916 e 23 do CPC. I. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o artigo 23 do Código de Processo Civil, vem entendendo ser inaplicável, em honorários advocatícios, o princípio da solidariedade, salvo se expressamente consignado na sentença exequenda, que restou irrecorrida. II. Caso não haja menção expressa no título executivo quanto à solidariedade das partes que sucumbiram no mesmo polo da demanda, vige o princípio da proporcionalidade, nos termos do artigo 896 do Código Civil/1916 (artigo 265 do Código Civil atual). III. Assim, inaplicável o princípio da solidariedade na condenação em custas e honorários advocatícios, pois o artigo 23 do Código de Processo Civil é taxativo: ‘Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção’. Recurso Especial parcialmente provido” (STJ, REsp 489369/PR, Rel. Min. Castro Filho, RSTJ, v. 201, p. 319).

• “Agravo de instrumento interposto contra decisão que em nova fase de cumprimento de sentença reconheceu a existência de solidariedade passiva entre os advogados dos credores para a devolução do valor excedente dos honorários. Inconformismo de um deles firme na tese de que a quantia foi levantada de forma proporcional, razão pela qual não há que se falar em solidariedade passiva porque ela não se presume. Não acolhimento. Procurações outorgadas pelos credores que conferiram poderes aos dois causídicos para agirem em “conjunto ou separadamente”. Inexistência de documento comprovando a alegada proporção da verba honorária. Recurso não provido. Se o mandato foi conferido ao tempo da vigência do art. 1.304, do CC/16, o mandato conferido a mais de um mandatário era considerado sucessivo, ou seja, cada mandatário atuava na falta do outro, conforme a ordem de nomeação, salvo explicitação para poderem agir em conjunto ou separadamente, hipótese que o mandato era considerado solidário” (TJSP, Ag 990102428443, Rel. Des. Moura Ribeiro, j. em 17-6-2010).

• “Apelação cível. Negócios jurídicos bancários. Ação de cobrança. Empréstimo para custeio de atividade agrícola. Grupo de associados. Inadimplência. Solidariedade não comprovada. A solidariedade da obrigação não se presume, necessitando, para a sua ocorrência, de expressa disposição legal ou da convergência da vontade das partes. Ausência de comprovação da existência de relação jurídica a vincular o adimplemento da obrigação pretendida pela cooperativa ré, no que respeita ao não pagamento de valores por parte de um dos integrantes do grupo de mutuários, mostrando-se imperioso o ressarcimento dos valores despendidos pelos demais, na proporção em que realizados. Apelo Desprovido” (TJRS, Ap 70031123490, 16a Câm. Cível, Rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, j. em 24-6-2010).

• “Tributário. IPTU. Servidão de passagem. Oleodutos. Art. 34 do CTN. Possuidor. Ausência de tipicidade. Não incidência. Solidariedade passiva tributária. Necessidade de expressa previsão legal. Inocorrência. Recurso especial não provido. 1. O possuidor da servidão de passagem, embora detenha o direito de usar e gozar da propriedade, dela não pode dispor, razão pela qual não se insere no rol de contribuintes de IPTU previsto no art. 34 do CTN. 2. A solidariedade passiva tributária não se presume, devendo advir de previsão legal. 3. Recurso especial não provido” (REsp 1.115.599/SP, 2a T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 4-5-2010).

Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 897 do CC/1916.

Doutrina

• O art. 266 procurou manter no novo diploma a disposição contida no art. 897 do Código Civil de 1916, além de promover o acréscimo da cláusula final “pagável em lugar diferente”, como aliás já havia feito o Projeto de Código de Obrigações (art. 123).

• O modo de ser da obrigação solidária pode variar de um codevedor ou cocredor para outro. A obrigação pode até ser válida para um e nula para o outro, sem afetar a solidariedade. Observa a Profª Maria Helena Diniz não ser “incompatível com a sua natureza jurídica a possibilidade de estipulá-la como condicional ou a prazo para um dos cocredores ou codevedores, e pura e simples para outro, desde que estabelecido no título originário. Assim, o codevedor condicional não pode ser demandado senão depois da ocorrência do evento futuro e incerto, e o devedor solidário puro e simples somente poderá reclamar reembolso do codevedor condicional se ocorrer a condição. Como se vê, não há prejuízo algum à solidariedade, visto que o credor pode cobrar a dívida do devedor cuja prestação contenha número menor de óbices, ou seja, reclamar o débito todo do devedor não atingido pelas cláusulas apostas na obrigação” (Curso de direito civil brasileiro, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 1990-1991, v. 2, p. 131).

• O dispositivo inova o direito anterior somente quando fez inserir a cláusula final acerca do pagamento em lugar diferente apenas em relação a alguns dos devedores solidários. A disposição foi transplantada do Projeto de Código de Obrigações (art. 123).

• No caso de cláusula ou condição pactuada após o surgimento da obrigação, vide art. 278.

• Importante ressaltar, ainda, que esses diferentes modos da obrigação solidária não estão dispostos no artigo em comento de forma taxativa (numerus clausus), mas meramente exemplificativa (numerus apertus). Outras regras particulares podem ser estabelecidas entre cocredores ou entre codevedores.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Nesse sentido, durante a IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado de autoria do Juiz Federal André Luís Maia Tobias Granja: “347 — Art. 266. A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil”. Observa o autor do enunciado, resumindo a posição dominante na doutrina, que “podem ser instituídas outras regras particulares além do que dispõe a redação da lei, em vista da solidariedade, podendo ser instituído, por exemplo, para apenas um dos cocredores e/ou codevedores cláusula penal, necessidade de interpelação para a constituição em mora ou mesmo uma garantia particular de crédito”.

Seção II — Da solidariedade ativa

Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 898 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Eis aqui a essência da solidariedade ativa: o direito que cada credor tem de exigir de cada devedor a totalidade da dívida e não poder o devedor ou os devedores negarem-se a fazer o pagamento da totalidade da dívida, ao argumento de que existiriam outros credores.

JulgadoS

• “Solidariedade ativa. Devedor comum. Nota promissória. Indivisibilidade. Execução. Promissória emitida pelo devedor em favor dos credores. Solidariedade ativa que se estabeleceu em face da declaração de vontade contida no título. Sendo a dívida indivisível e estando qualquer um dos credores autorizado a receber a divida do devedor comum o cumprimento da obrigação por inteiro não há que se falar em excesso de execução. Agravo improvido” (TJSP, Ag 991040538797, Rel. Des. Salles Vieira, j. em 15-2-2005).

• “Apelação cível. Embargos à execução. Honorários de sucumbência. Procuração outorgada a mais de um advogado. Legitimidade de todos para a cobrança da integralidade da verba sucumbencial. Solidariedade. Tratando-se de procuração outorgada a mais de um advogado resta configurada a solidariedade ativa entre eles, podendo qualquer um praticar atos processuais a fim de buscar a integralidade da verba honorária sucumbencial arbitrada em ação de conhecimento. Negaram provimento ao apelo. Unânime” (TJRS, Ap 70029964624, 9a Câm. Cível, Rel. Des. Iris Helena Medeiros Nogueira, j. em 9-12-2009).

• “Locação de imóvel. Despejo por denúncia vazia. Pluralidade de locadores. 1. Se a apelante não demonstrou a pertinência e relevância da prova que pretendia produzir, bem como a sua utilidade para o deslinde do feito, não pode ser reconhecido o cerceamento de defesa. 2. A solidariedade ativa a que se refere o art. 2º, a Lei 8.245/91, não exige formação do litisconsórcio necessário, podendo cada um dos locadores mover ação de despejo por denúncia vazia, conforme comando do art. 267, do Código Civil. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP, Ap 990101230194, Rel. Des. Felipe Ferreira, j. em 28-4-2010).

• “Caderneta de poupança. Ilegitimidade ativa ‘Ad Causam’. Ação de cobrança de diferença de rendimentos creditados em contas de poupança. Alegação do Banco de que a autora da demanda não é titular da conta de poupança. Conta conjunta com indicação “E/OU”. Não comprovação do Banco de que a autora não seria a outra titular da aludida conta. Caracterização de solidariedade ativa. Hipótese em que qualquer um dos credores poderá buscar, isoladamente, o cumprimento da obrigação. Possibilidade de constar no polo ativo apenas um dos cotitulares. Legitimidade ativa reconhecida” (TJSP, Ap 990101455145, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. em 9-6-2010).

Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.

Histórico

• O dispositivo sob exame não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tratou-se aqui de repetir o art. 899 do Código anterior com pequena alteração procedida no verbo “demandar”, antes utilizado na terceira pessoa do singular.

Doutrina

• Antes de demandado, o devedor comum se exonera da obrigação pagando indistintamente a qualquer dos credores solidários, sem necessidade de se valer das cautelas previstas no art. 260, aplicáveis apenas ao devedor de obrigação indivisível.

• Iniciada a demanda, o devedor só poderá pagar ao autor da ação e não mais a quaisquer dos cocredores. Isso porque o credor que primeiro exerceu o seu direito previne o exercício do mesmo direito pelos demais credores. Uma vez submetida a questão ao Judiciário, deverá o devedor pagar em Juízo.

Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 900 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo inova de forma substancial o direito anterior ao estabelecer que o devedor poderá pagar parcialmente o débito, visto que a extinção da obrigação se dará na proporção do que foi pago. O artigo avançou em relação ao seu correspondente no Código Civil de 1916 (art. 900), em que só havia previsão para o pagamento total da dívida.

• O devedor, se não houver sido cobrado pelo todo, pode pagar apenas uma parcela da dívida a qualquer dos cocredores, uma vez que permanece a obrigação solidária em relação ao remanescente. Qualquer dos demais cocredores poderá exigir do devedor o restante da dívida, abatendo o que foi pago.

Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

Histórico

• O dispositivo em comento não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 901 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A solidariedade desaparece para os herdeiros, mas permanece em relação aos demais cocredores sobreviventes. Ressalta Washington de Barros Monteiro que “os herdeiros do credor falecido não podem exigir, por conseguinte, a totalidade do crédito e sim apenas o respectivo quinhão hereditário, isto é, a própria quota no crédito solidário de que o de cujus era titular, juntamente com os outros credores. Assim não acontecerá, todavia, nas hipóteses seguintes: a) se o credor falecido só deixou um herdeiro; b) se todos os herdeiros agem conjuntamente; c) se indivisível a prestação. Em qualquer desses casos, pode ser reclamada a prestação por inteiro. Para os demais credores, nenhuma inovação acarreta o óbito do consorte; para eles permanece intacto, em toda a plenitude e em qualquer hipótese, o vínculo de solidariedade, com todos os seus consectários” (Curso de direito civil, cit., p. 170).

• Parece, no entanto, ser desnecessária a referência feita à obrigação indivisível. Qualquer dos herdeiros do credor solidário poderá exigir a totalidade do crédito, não em decorrência da solidariedade, mas pelo fato de ser indivisível a obrigação. Aplicar-se-iam, portanto, as regras dos arts. 257 a 263. Assim, para o devedor se exonerar da obrigação para com os herdeiros deve pagar a todos conjuntamente ou, pagando a um, exigir caução de ratificação dos demais (art. 260).

Julgado

• “Contrato bancário. Caderneta de poupança. Correção monetária. Plano verão. Cobrança de diferenças. Petição inicial. Indeferimento liminar, ante a irregularidade do polo ativo. Inadmissibilidade. Extinção afastada. Recurso provido. Com o falecimento do titular da conta poupança, tanto a viúva meeira como os herdeiros, têm legitimidade para o ajuizamento da presente ação de cobrança relacionada a contrato de caderneta de poupança. Além disso, pelo que se depreende dos autos, as contas indicadas possuem mais de um titular, o que determina uma situação de solidariedade ativa” (TJSP, Ap 992090799509, Rel. Des. Antonio Rigolin, j. em 8-6-2010).

Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 902 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 271 procurou manter no Código atual a regra insculpida no art. 902 do Código Civil de 1916, suprimindo, no entanto, a sua antiga cláusula final: “e em proveito de todos os credores correm os juros de mora”. Nesse particular inova o direito anterior ao eliminar disposição supérflua. Se permanece a solidariedade, é óbvio que os juros de mora aproveitarão a todos os cocredores.

• Conforme tivemos a oportunidade de expor em nossos comentários ao art. 261, reside aqui um dos principais traços diferenciadores entre solidariedade e indivisibilidade. Nesta, resolvida a obrigação em perdas e danos, desaparece o vínculo e cada credor só poderá exigir do devedor a sua parte.

Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.

Histórico

• O anteprojeto de Agostinho Arruda Alvim atribuía redação diversa ao dispositivo: “O credor que tiver remido a dívida ou recebido o pagamento, responderá aos outros pela parte, que lhes cabia”. Durante a tramitação no Senado, alteração promovida pelo então Senador Fernando Henrique Cardoso restaurou a redação em vigor no art. 903 do Código de 1916. Alegou o Senador Fernando Henrique que se a forma verbal “remitido”, não sendo incorreta, já ingressou na prática jurídica, inconveniente seria substituí-la.

Doutrina

• Quando o credor solidário, por ato pessoal, libera o devedor do cumprimento da obrigação, assume responsabilidade perante os demais cocredores, que poderão exigir do que recebeu ou remitiu a parte que lhes caiba. Só que aí cada um só poderá exigir a sua quota e não mais a dívida toda, uma vez que a solidariedade se estabelece apenas entre credor e devedor e não entre os diversos credores ou diversos devedores entre si.

• Nas relações dos credores solidários entre si, há tantos créditos quantos são os credores, e a responsabilidade entre eles é sempre pro parte.

Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação, na verdade, corresponde ao texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, em que o pré-legislador procurou trazer para o regramento da solidariedade ativa norma assemelhada já constante do art. 911 do Código Civil de 1916 quanto ao trato da solidariedade passiva.

Doutrina

• O dispositivo inova o direito anterior ao introduzir na Seção II, que trata da solidariedade ativa, comando antes presente apenas no regramento da solidariedade passiva (art. 911 do CC/1916). Apesar de criticado por alguns, entendemos merecer elogios a inserção do artigo, que se harmoniza com o disposto no art. 281. O dispositivo vem deixar expressa a regra de que as defesas que o devedor possa alegar contra um só dos credores solidários não podem prejudicar aos demais. Vale dizer, se a defesa do devedor diz respeito apenas a um dos credores solidários, só contra esse credor poderá o vício ser imputado, não atingindo o vínculo do devedor com os demais credores (v. art. 274).

• A palavra “exceção” não está empregada aqui em seu significado técnico específico, previsto na lei processual. O dispositivo refere-se genericamente às “defesas” que o devedor dispuser contra o credor, abrangendo também objeções e direitos potestativos extintivos, como é o caso da compensação e da confusão.

Direito projetado

• Em face do acima exposto, encaminhamos ao então Deputado Ricardo Fiuza proposta para alterar a redação dos arts. 273, 274, 281, 294 e 302, substituindo a palavra “exceção” por “defesa” (atual PL n. 699/2011).

Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Histórico

• O artigo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, havendo sido copiado do Projeto de Código de Obrigações organizado pelo Prof. Caio Mário da Silva Pereira (art. 217), em que se procurou deixar explícita a regra de que o comportamento de um só dos cocredores não pode prejudicar aos demais.

Doutrina

• O dispositivo, inexistente no Código Civil de 1916, complementa o art. 273 e constitui um dos desdobramentos da regra geral contida no art. 266 deste Código (art. 897 do CC/1916), segundo a qual a obrigação pode ter características de cumprimento diferentes para cada um dos cocredores, podendo, inclusive, vir a ser considerada inválida apenas em relação a um deles, sem prejuízo aos direitos dos demais.

• Código Civil Português: Art. 531: “O caso julgado entre um dos credores e o devedor não é oponível aos outros credores: mas pode ser oposto por estes ao devedor, sem prejuízo das exceções pessoais que o devedor tenha o direito de invocar em relação a cada um deles”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• José Fernando Simão, em proposta de enunciado apresentado durante a IV Jornada de Direito Civil, no ano de 2006, traduz com objetividade a exegese do artigo: “Isso significa dizer que, em regra, o julgamento favorável beneficia a todos os credores solidários. Entretanto, se o devedor tiver exceção pessoal contra um dos credores (que não participou da demanda), esta defesa pode ser arguida em ação autônoma de cobrança. A regra tem lógica, pois se a exceção era pessoal a um dos credores, não poderia ela ter sido arguida em face do credor solidário que propôs a demanda. Entretanto, quando for o devedor cobrado pelo outro credor solidário contra o qual tem a exceção, poderá utilizá-la, mesmo tendo a coisa julgada contrária a si”.

Seção III — Da solidariedade passiva

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Procuraram-se reunir em um só artigo as regras constantes dos arts. 904 e 910 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na solidariedade passiva, cada um dos devedores está obrigado ao cumprimento integral da obrigação, que pode ser exigida de todos conjuntamente ou apenas de algum deles. Como a solidariedade passiva é constituída em benefício do credor, pode ele abrir mão da faculdade que tem de exigir a prestação por inteiro de um só devedor, podendo exigi-la, parcialmente, de um ou de alguns. Só que nesta última hipótese permanece a solidariedade dos devedores quanto ao remanescente da dívida. Nesse sentido é a doutrina consolidada.

• Observa o mestre Alves Moreira que “o direito que o credor tem de exigir a dívida de qualquer dos devedores pode ser limitado pelo acordo feito entre ele e os devedores, em virtude do qual se determine a ordem por que deve ser feito o pedido” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, 2. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1925, v. 2, p. 43).

• O parágrafo único, que no Código Civil de 1916 estava posto como artigo autônomo, estabelece que o fato de o credor propor demanda judicial contra um dos devedores não o impede de acionar os demais. Isso porque, “enquanto não for integralmente paga a dívida, mantém-se íntegro o direito do credor em relação a todos e a qualquer dos outros devedores, não se podendo, mesmo, presumir a renúncia de tais direitos do fato de já ter sido iniciada a ação contra um dos devedores” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 250). Se, no entanto, for proposta mais de uma ação pelo credor, devem os processos ser reunidos, a fim de evitar julgamentos contraditórios (v. art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil). E se tiver havido pagamento em qualquer dessas ações, o devedor fará jus ao abatimento correspondente.

• O coproprietário de imóvel é devedor solidário de taxas condominiais inadimplidas.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou, inequivocadamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor” (Enunciado n. 348, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil).

Julgados

• “O credor de devedores solidários tem a faculdade de escolher um deles para cobrança parcial ou total do débito, restando ao que pagou a totalidade o direito de regresso contra os demais devedores. As peculiaridades dos autos determinam a inviabilidade do chamamento ao processo com suspensão do feito e evidente prejuízo à celeridade no deslinde da questão” (TJSC, AgI 1.998.003.499-0, Des. Carlos Prudêncio, DJSC, 13-2-2006, p. 20).

• “Embargos de declaração. Agravo regimental. Conflito positivo de competência. Solidariedade passiva. Falência. Devedor solvente. Execução trabalhista. Competência da Justiça Trabalhista. 1 — Tendo o credor optado por mover a execução em face apenas da empresa solvente, condenada solidariamente nos autos da reclamação trabalhista, a competência do Juízo Falimentar deve ser afastada. 2 — Embargos de declaração acolhidos para, emprestando-lhes efeitos modificativos, declarar a competência do Juízo da 50ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ” (STF, EDcl no AgRg no CC 39.984/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 2ª Seç., j. em 24-11-2004, DJ, 13-12-2004, p. 210).

• “Recurso especial. Improbidade administrativa. Responsabilidade solidária. Indisponibilidade de bens. Limite da constrição. Quantum suficiente ao integral ressarcimento do dano. 1. No ato de improbidade administrativa do qual resulta prejuízo, a responsabilidade dos agentes em concurso é solidária. 2. É defeso a indisponibilidade de bens alcançar o débito total em relação a cada um dos coobrigados, ante a proibição legal do excesso na cautela. 3. Os patrimônios existentes são franqueados à cautelar, tanto quanto for possível determinar, até a medida da responsabilidade de seus titulares obrigados à reparação do dano, seus acréscimos legais e à multa, não havendo, como não há, incompatibilidade qualquer entre a solidariedade passiva e as obrigações divisíveis. 4. Recurso especial improvido” (REsp 1.119.458/RO, 1a T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 13-4-2010).

Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto concebido pelo mestre Agostinho de Arruda Alvim e trata-se de mera repetição do art. 905 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• O artigo dá aplicação ao princípio geral de que os herdeiros só respondem pelos débitos do de cujus até os limites de suas quotas na herança.

• Não há qualquer inovação em relação ao direito anterior. Lacerda de Almeida, citado por João Luís Alves, já explanava: “Falecendo um dos devedores solidários, a obrigação, obedecendo a um princípio geral, divide-se de pleno direito entre os herdeiros. Em virtude deste princípio ficam os herdeiros do devedor solidário na posição entre si de devedores simplesmente conjuntos (pro parte). Todavia, como pelo fato de passar a herdeiros a condição da dívida não se transmuta, são eles coletivamente considerados e em relação aos codevedores originários como constituindo um devedor solidário (Obrigs., § 41, pág. 53)” (Código Civil anotado, cit., p. 618).

• Sobre o assunto, vide ainda comentários ao art. 270.

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.

Histórico

• O dispositivo em análise não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 906 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Divergindo aqui do Código francês, o nosso Código não exonera os coobrigados solidários na hipótese de o credor perdoar um deles ou receber de apenas um o pagamento parcial das dívidas. A solidariedade subsiste quanto ao débito remanescente, ou seja, os outros devedores permanecem solidários, descontada a parte do codevedor que realizou o pagamento parcial ou foi perdoado.

• Sobre exoneração da solidariedade em face de um dos codevedores, ver art. 282.

Julgados

• “Direito civil. Solidariedade passiva. Quitação parcial. Efeitos. Quando o credor dá quitação parcial da dívida, como no caso, incide a regra contida no art. 906 do Código Civil segundo a qual ‘o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga, ou relevada’. Assim, a transação celebrada entre o credor e um dos devedores solidários, quitando explicitamente apenas metade do débito, e não a sua totalidade, permite ao credor cobrar o restante do seu crédito dos demais devedores solidários. Não evidenciado o intento manifestamente protelatório dos embargos de declaração, é de cancelar-se a multa imposta com fulcro no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido” (STJ, REsp 140.150/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, Relator para Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, RSTJ, v. 128, p. 355).

• “Apelação cível. Promessa de compra e venda. Cumprimento de sentença. Obrigações. Solidariedade passiva. Pagamento parcial. Efeitos. Exoneração do codevedor. Manutenção da solidariedade entre os devedores remanescentes. Exclusão da lide. Na solidariedade passiva, pode o credor exigir a obrigação, total ou parcialmente, de todos ou de apenas um dos coobrigados. Havendo o pagamento parcial, por apenas um dos codevedores, opera-se a exoneração deste, com sua exclusão da lide, permanecendo todos os demais devedores obrigados solidariamente pelo resto. Ressalva-se, entretanto, a hipótese de um dos devedores remanescentes tornar-se insolvente, hipótese em que os ônus serão arcados por todos, inclusive pelo devedor exonerado, que poderá ser demandado em posterior ação de regresso. Interpretação dos dispositivos que regulam a obrigação solidária. Recurso de apelação desprovido” (TJRS, Ap 70028380889, 18a Câm. Cível, Rel. Des. Pedro Celso Dal Pra, j. em 16-4-2009).

• “Cumprimento de sentença. Devedores solidários. Acordo envolvendo credor e dois codevedores. Homologação. Cabimento. Continuidade da execução em relação aos demais executados. Possibilidade. Solidariedade passiva. Inteligência dos art. 275 e 277, do CC/2002. Decisão mantida” (TJSP, Ap 990101191954, Rel. Des. Sebastião Junqueira, j. em 22-6-2010).

Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.

Histórico

• O artigo em tela não foi alvo de nenhuma alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 907 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Esse dispositivo constitui expressão do tradicional princípio da relatividade subjetiva, segundo o qual o contrato só produz efeitos entre as partes contratantes, não atingindo aqueles que não participaram da relação jurídica obrigacional. A estipulação de qualquer obrigação adicional por um só dos devedores solidários não vincula os demais.

• A alteração gravosa da obrigação, portanto, só pode ocorrer com a aquiescência de todos os devedores solidários. Nenhum dos codevedores poderá, sozinho, agravar a posição do outro.

Julgado

• “Prestação de serviços. Medida cautelar com caráter satisfativo. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Interrupção do fornecimento de água. Débito pretérito decorrente de acordo celebrado pela concessionária com antigo inquilino do autor. Inadmissibilidade. Obrigação solidária do locador e locatário afastada no caso. Excepcionalidade. Inteligência do art. 278 do CC/2002 (art. 907 do CC/1916). Sentença mantida. Apelação improvida” (TJSP, Ap 992051404051, Rel. Des. Cristina Zucchi, j. em 18-1-2010).

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 908 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O princípio é o mesmo do direito romano. Não havendo culpa, resolve-se a obrigação. Havendo culpa de todos os codevedores, todos eles responderão solidariamente pelo valor da prestação, além das perdas e danos. Se a culpa, no entanto, foi de apenas um dos codevedores, só o culpado responderá pelas perdas e danos, mas a obrigação de repor ao credor o equivalente em dinheiro pela prestação que se impossibilitou será de todos, e, quanto a esta, permanece a solidariedade.

• Se a reposição do equivalente da prestação que se impossibilitou representar um acréscimo em relação ao que os codevedores haviam originalmente se obrigado, como nos casos em que ocorre uma valorização significativa no objeto da prestação, aqueles terão direito de regresso contra o culpado, para reaver o excesso, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 280.

Julgado

• “Civil. Indenização. Locação. Reparação de danos. Inexistência de vistoria. Desnecessidade. Recurso do locatário improvido. Não se pode afastar a possibilidade de indenização por danos causados ao imóvel pela simples inexistência de vistoria no momento da entrega do bem ao locatário. É necessário que se analise o conjunto probatório em consonância com as estipulações contratuais para que se verifique se há ou não o dever de indenizar e qual seria a sua extensão. Fiança locatícia. Perdas e danos. Artigo 908 do Código Civil. Solidariedade que ressalva perdas e danos. Recurso dos fiadores parcialmente provido. ‘Prevalece a solidariedade pelo inadimplemento, mas pelas perdas e danos só responderá o culpado, pois se é uma pena civil, resultante de culpa, e pessoal, não pode ir além da pessoa do próprio culpado, já que ninguém é responsável por culpa alheia. Apenas o culpado ou os culpados arcarão com o ônus das perdas e danos’” (TJSP, Ap 1212086004, Rel. Des. Artur Marques. j em 17-11-2008).

Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.

Histórico

• O artigo em análise não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 909 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se todos são solidários na dívida, devem responder conjuntamente pelas consequências do inadimplemento, ainda que um só deles seja culpado pelo atraso. Como assinala Washington de Barros Monteiro, “embora o retardamento culposo imputável seja a um só devedor, respondem todos perante o credor pelas consequências da inexecução da obrigação, entre as quais se incluem juros da mora. Essa responsabilidade coletiva decorre da força comunicativa inerente à constituição em mora. Se, do ponto de vista das relações externas, oriundas da solidariedade, todos os devedores respondem pelos juros moratórios, do ponto de vista interno, concernente às relações particulares dos devedores entre si, só o culpado suporta o acréscimo, só a este se carregará dita verba, no acerto interno e final das contas. Trata-se de outra aplicação do princípio da responsabilidade pessoal e exclusiva, pelos atos eivados de culpa, há pouco referido (auctore non egrediuntur)” (Curso de direito civil, cit., p. 185).

Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 911 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo foi praticamente copiado do Código Civil francês (art. 1.208). Diz Alves Moreira que “quanto às exceções ou meios de defesa pessoais, o devedor solidário não pode invocar os que sejam pessoais dos outros devedores, mas só os que pessoalmente lhe competem. É assim que ele não poderá defender-se, quando seja demandado pelo credor, com a não realização duma condição suspensiva, nem com o fato do dolo, erro ou violência, ou por qualquer incapacidade relativa, quando os fatos e a incapacidade referidos não digam respeito a ele, mas a outros dos codevedores solidários” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, cit., p. 46). E que “quando a causa da anulação da obrigação seja meramente pessoal dum dos devedores, como a falta de capacidade, um vício de consentimento, os outros codevedores ficam responsáveis pelo cumprimento integral da obrigação, como se cada um deles fora devedor único” (Instituições do direito civil português, cit., p. 47).

• Explica, ainda, Sílvio Venosa que “podem existir meios de defesa, exceções, particulares e próprias só a um (ou alguns) dos devedores. Aí, então, só o devedor exclusivamente atingido por tal exceção é que poderá alegá-la. São as exceções pessoais, que não atingem nem contaminam o vínculo dos demais devedores. Assim, um devedor que se tenha obrigado por erro, só poderá alegar esse vício de vontade em sua defesa. Os outros devedores, que se obrigam sem qualquer vício, não podem alegar em sua defesa a anulabilidade da obrigação, porque o outro coobrigado laborou em erro. Destarte, cada devedor pode opor em sua defesa, nas obrigações solidárias, as exceções gerais (todos coobrigados podem fazê-lo), bem como as exceções que lhe são próprias, as pessoais. Assim, não pode o coobrigado, que se comprometeu livre e espontaneamente, tentar invalidar a obrigação porque outro devedor entrou na solidariedade sob coação” (Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., p. 129).

• Se o devedor que poderia em tese alegar uma exceção pessoal contra o credor não é incluído na lide, vindo os codevedores demandados a pagar a integralidade do débito, aquele não poderá opor a estes a exceção de que dispunha contra o credor. Mas poderá acionar o credor para cobrar o valor correspondente ao seu quinhão e que teve de repor aos demais.

Direito projetado

• Sobre propostas de alteração deste artigo, vide comentários ao art. 273.

Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.

Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 912 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o credor renunciar ou exonerar da solidariedade todos os devedores, cada um passará a responder apenas pela sua participação na dívida. Extinguir-se-á a obrigação solidária passiva, surgindo, em seu lugar, uma obrigação conjunta, em que cada um dos devedores responderá exclusivamente por sua parte.

• Observe-se que estamos tratando de renúncia à solidariedade e não de renúncia à obrigação, que permanece intacta. Como bem observa Maria Helena Diniz, “nítida é a diferença entre remissão da dívida e renúncia ao benefício da solidariedade, pois o credor que remite o débito abre mão de seu crédito, liberando o devedor da obrigação, ao passo que apenas aquele que renuncia a solidariedade continua sendo credor, embora sem a vantagem de poder reclamar de um dos devedores a prestação por inteiro” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 141).

• Se a exoneração for apenas de um ou de alguns dos codevedores, permanece a solidariedade quanto aos demais. Nessa outra hipótese, só poderá o credor acionar os codevedores solidários não exonerados abatendo a parte daquele a cuja solidariedade renunciou. A obrigação do devedor beneficiado permanece como obrigação simples. Ter-se-á, então, uma dupla obrigação: a simples, em que o devedor beneficiado passará a ser sujeito passivo, e a solidária, na qual figuram no polo passivo os demais codevedores.

• Já chegamos a sustentar, em análise anterior desse dispositivo, que, mesmo exonerando um ou mais devedores, poderia o credor acionar os demais devedores pela integralidade da dívida, sem necessidade de abatimento (Cf. Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 170). Entretanto, revisitamos o nosso ponto de vista para abraçar a corrente majoritária, no sentido de que o credor somente poderá demandar os codevedores solidários remanescentes, se abater da dívida a quantum correspondente à parte devida pelo que foi liberado da solidariedade.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Nesse sentido o Enunciado n. 349: “Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia” (Enunciado proposto por José Fernando Simão, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, no ano de 2006).

• Em regra, o devedor solidário que é demandado sozinho pela integralidade da dívida pode promover o chamamento ao processo dos outros devedores solidários (CPC, art. 77, III). Todavia, se houver renúncia à solidariedade pelo credor em favor de algum devedor solidário, contra este não pode mais ser requerido o chamamento ao processo. Nesse sentido o Enunciado n. 351: “A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo” (Enunciado proposto por Glauco Gumerato Ramos, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, no ano de 2006).

Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 913 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O codevedor que sozinho paga a dívida, paga além da sua parte e por isso tem o direito de reaver dos outros coobrigados a quota correspondente de cada um. Ressalta Maria Helena Diniz que é “mediante ação regressiva que se restabelece a situação de igualdade entre os codevedores, pois aquele que paga o débito recobra dos demais as suas respectivas partes (RF, 148:108; AJ, 100:134; RT, 81:146). Todavia, as partes dos codevedores podem ser desiguais, pois aquela presunção é relativa ou juris tantum; assim, o devedor que pretender receber mais terá o onus probandi da desigualdade nas quotas, e se o codevedor demandado pretender pagar menos, suportará o encargo de provar o fato (CPC, art. 333, II)” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 144).

• O Código vigente, entretanto, repete no artigo expressão que já era criticada no Código Civil de 1916, quando se refere ao pagamento ou satisfação da dívida “por inteiro”, fazendo parecer que o devedor solidário que fez um pagamento parcial não teria direito de regresso contra os demais coobrigados. João Luís Alves, ainda em 1917, já se contrapunha à expressão, afirmando: “O código refere-se a pagamento por inteiro. Se o pagamento não for por inteiro, mas de metade ou de dois terços da dívida, perderá o devedor o direito de haver dos coobrigados a sua quota, proporcional a esse pagamento? Ninguém o afirmará. Por isso, seria preferível a redação sem a ‘cláusula por inteiro’” (Código Civil anotado, cit., p. 622).

JulgadoS

• “Cobrança. Despesas de condomínio. Ação que pode ser ajuizada contra qualquer um dos coproprietários da unidade, resguardado o direito de regresso contra os demais. Multa moratória. Convenção de condomínio anterior ao novo Código Civil. Irrelevância. Desnecessidade da elaboração de novo regulamento interno. Recurso improvido” (TJSP, Ap 992090893661, Rel. Des. Walter Cesar Exner, j. em 17-6-2010).

• “Anulatória. Serviço de água e esgoto. Obrigação propter rem, determinando-se o devedor pela condição de proprietário. Responsabilidade solidária do proprietário pelos débitos à concessionária, o qual poderá valer-se de ação de regresso. Recurso não provido” (TJSP, Ap 992070567785, Rel. Des. José Malerbi, j. em 6-5-2010).

• “Apelação cível. Responsabilidade civil em acidente de trânsito. Condenação solidária. Condutor e proprietário. Ação de regresso ajuizada pelo primeiro em face do segundo. Reconvenção. Tempestividade. Revelia. 1. Consolidado entendimento jurisprudencial nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça de que a carga dos autos por procurador habilitado acarreta ciência inequívoca da petição inicial, motivo pelo qual o prazo para resposta do demandado começa a correr deste momento e não da juntada aos autos da carta com aviso de recebimento (art. 241, I, do CPC), sob pena de indevida dilação do prazo peremptório previsto em lei. Extinção da reconvenção e reconhecimento da revelia. 2. Ação regressiva ajuizada pelo condutor em face do proprietário do veículo, ambos condenados solidariamente a indenizar vítima de acidente de trânsito. Embora responsáveis solidários perante o terceiro, não há verdadeiro vínculo de direito obrigacional entre aqueles, de modo que inaplicável o disposto no art. 283 do CC. Impossibilidade de se reconhecer direito de regresso do causador do dano em face do responsável indireto que em nada concorreu à concretização daquele. Art. 934 do CC. Apelo provido em parte” (TJRS, Ap 70033244757, 12a Câmara Cível, Rel. Des. Judith dos Santos Mottecy, j. em 1º-4-2010).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao então Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados a supressão da expressão “por inteiro”, em benefício da clareza (cf. PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 284. No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 914 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Assegura o dispositivo, como observa Washington de Barros Monteiro, fazendo remissão ainda a Clóvis Beviláqua e Serpa Lopes, o “direito dos codevedores repartir, entre todos, a parte do insolvente. Trata-se de ponto importante, porque o rateio alcança o devedor exonerado pelo credor. Pode este romper o vínculo da solidariedade em relação ao seu crédito, mas não pode dispor do direito alheio. O exonerado da solidariedade pelo credor contribuirá, portanto, proporcionalmente, no rateio destinado a cobrir a quota do insolvente” (Curso de direito civil, cit., p. 192-3).

• “Se o devedor solidário que paga e tem pretensão ao reembolso não propõe ação contra todos, e algum deles, que não era insolvente, cai em insolvência, a quota desse tem de ser dividida por todos ou se há de considerar perdida pelo solvente que retardou a exigência? A resposta há de ser no sentido de só se ter como a cargo de todos a parte de quem já era insolvente no momento da prestação” (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. XXII, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, p. 359).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 350 — “A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284” (Enunciado aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, no ano de 2006).

Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 915 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo prevê hipótese em que o codevedor que paga a dívida toda não tem direito de regresso contra os demais, mas apenas contra aquele a quem a dívida interessava exclusivamente. O exemplo clássico é o da fiança: sendo um o afiançado e vários os fiadores, e estabelecida no contrato a renúncia ao benefício de ordem, poderá o credor acionar indistintamente tanto o afiançado como quaisquer dos fiadores. Mas o fiador que pagar integralmente o débito só terá o direito de reembolsar-se do afiançado, que tinha interesse exclusivo na dívida, não podendo acionar os demais cofiadores. O mesmo se dá quando é o afiançado quem paga a dívida. É óbvio que não existirá direito de regresso deste contra os fiadores.

Título II — DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

(*) Na nova conformação do direito das obrigações foi acrescido o Título II, versando sobre a transmissão das obrigações, em que foram agrupadas as regras atinentes à cessão de crédito (arts. 1.065 a 1.078 do CC/1916) e assunção de dívida, constituindo esta última modalidade de transmissão a novidade do Título II, já que inexistente no diploma anterior.

(**) Além da cessão e da assunção, também com a morte do credor ou do devedor pode-se dar a transmissão da obrigação. Constitui regra geral do direito obrigacional que a obrigação não se extingue pela morte dos sujeitos, ativo ou passivo. Não é porque morreu o credor que deve ser considerado extinto o crédito. A obrigação não desaparece com o passamento do sujeito ativo, pois os direitos creditórios se transmitem por sucessão hereditária. Pelas mesmas razões não há que falar em extinção do débito pela morte do devedor. A obrigação pode subsistir mesmo depois da morte do sujeito passivo.

Capítulo I — DA CESSÃO DE CRÉDITO

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Histórico

• O artigo não foi alterado durante a tramitação legislativa. A redação atual é a mesma do anteprojeto no qual o pré-legislador procurou manter a regra constante do art. 1.065 do Código Civil de 1916, com o acréscimo da cláusula penal protetiva do cessionário de boa-fé, conforme já havia feito o projeto de Código de Obrigações (art. 156).

Doutrina

• A cessão de crédito nada mais é do que um negócio jurídico através do qual o credor opera a transferência, a um terceiro, do direito de crédito que detinha contra o devedor. Ou, na síntese lapidar de Orlando Gomes, “é o negócio pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional” (Obrigações, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 249).

• O art. 286 versa sobre o objeto da cessão, fazendo alusão aos créditos que não podem ser cedidos, quer seja pela própria natureza da obrigação, como é o caso da pensão alimentícia, quer seja por disposição expressa em lei, a exemplo dos créditos já penhorados, ou ainda por convenção com o devedor, ou seja, quando as partes ajustarem ser o crédito inalienável.

• Os direitos econômicos decorrentes do exercício de determinados direitos da personalidade podem ser objeto de cessão.

• A cessão pode ser total ou parcial.

• Cessão de posição contratual: Não se confunde com a mera cessão de crédito. Opera a transferência indiscriminada de todos os direitos e obrigações titularizados pelo cedente da posição contratual e exige a anuência da contraparte do cedente (contratante cedido). Regulada nos arts. 424º/427º do Código Civil português, não tem previsão específica no CC/2002, mas pode ser livremente pactuada no exercício da autonomia privada e da liberdade contratual.

• O devedor, independentemente de convenção, pode se opor à cessão de fins meramente emulativos, como nos casos em que o credor cede o crédito ao inimigo pessoal do devedor com o ânimo exclusivo de prejudicá-lo. Hipótese em que seriam aplicáveis os arts. 187 e 422 do CC.

• A cessão do crédito tributário deve receber o mesmo tratamento dado à cessão de qualquer outro crédito. Presentes os requisitos legais, não cabe à Fazenda Pública apor obstáculos à cessão do crédito fiscal pelo contribuinte que a ele eventualmente fizer jus. O só fato de o crédito constar de precatório judicial não pode constituir óbice à cessão.

• Cessão fiduciária de créditos: É a modalidade de negócio fiduciário pela qual o credor (cedente fiduciante) transfere a titularidade do crédito a terceiro (cessionário fiduciário), em garantia de uma determinada obrigação, e até a liquidação da dívida garantida. Muito comum nas operações do Sistema de Financiamento Imobiliário e dispensa a notificação do devedor cedido (ver Lei n. 9.514/97, art. 35, e Lei n. 4.728/65, art. 66-B, § 3º). Tais créditos não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial por força do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005.

Julgados

• “Agravo de instrumento. Execução de Sentença. Precatório. Cessão de Crédito. Pedido de habilitação do novo credor. Oponibilidade do devedor e indeferimento do Juízo a quo, com fundamento no art. 42, § 1º, do CPC. Desnecessidade de anuência da parte contrária. Incidência da regra especial do art. 567, II, do CPC. Precedentes desta Corte e do STJ. Decisão reformada. Recurso provido” (TJSP, Ag 990100071599, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, j. em 26-5-2010).

• “Agravo de instrumento. Execução. Precatório. Cessão de direitos. Pedido de substituição processual no polo ativo para prosseguimento da execução. Possibilidade. Inteligência do artigo 567, inciso II, do Código de Processo Civil. Inaplicabilidade do artigo 42, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, que se refere à fase de conhecimento. Recurso provido” (TJSP, Ag 990100652435, Rel. Des. Sérgio Gomes, j. em 9-6-2010).

• “Adjudicação compulsória. Cessão de compromisso de compra e venda, sem anuência da promitente vendedora. Ausência de qualquer interesse desta em opor-se à cessão ou conservar a propriedade da coisa, depois de quitado o preço do compromisso. Desnecessidade de alvará judicial, vez que, à época do falecimento, a “de cujus” não titularizava mais qualquer direito sobre o imóvel. Manutenção da sentença, com observação, para reconhecer o direito de um dos autores ao suprimento judicial da outorga da escritura definitiva do imóvel diretamente por sentença, sem necessidade de fixação de multa. Recurso não provido, com observação” (TJSP, Ap 990101646749, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 24-6-2010).

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Ação anulatória de título de crédito e cancelamento de protesto. Contrato de factoring. Oponibilidade das exceções pessoais à faturizadora. 1. No contrato de factoring o comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis, mediante o pagamento de remuneração, consubstanciada em um desconto sobre os respectivos valores. Nesta modalidade de contratação inexiste endosso, mas, sim, cessão de crédito, sendo que o faturizador assume o risco em relação ao recebimento do valor. 2. Existindo mácula na relação jurídica que ensejou a emissão dos títulos, tal circunstância pode ser suscitada em face do cessionário (empresa de factoring), porquanto a disciplina legislativa da relação encontra-se no Código Civil (cessão de crédito - artigos 286/298), ou seja, não há falar em inoponibilidade das exceções pessoais em tais hipóteses. Apelo improvido” (TJRS, Ap 70034388074, 12a Câmara Cível, Rel. Des. Judith dos Santos Mottecy, j. em 8-4-2010).

• “Direito empresarial. Recuperação judicial. Contratos de cessão fiduciária em garantia de direitos creditórios. Lei n. 11.101/05, art. 49, parágrafo 3º. A cessão fiduciária, como espécie de propriedade fiduciária, transfere ao credor fiduciário a propriedade do crédito, razão pela qual não pode esse lhe ser indisponibilizado, destinado ao pagamento de dívidas ordinárias da empresa em regime de recuperação judicial. Ainda que a posse do crédito esteja em poder do devedor, sua propriedade é do credor, daí porque há de ser excluído da recuperação judicial. Recurso provido” (TJRJ, Ag 0038549-65.2009.8.19.0000 [2009.002.34272], Rel. Des. Luisa Bottrel Souza, j. em 21-1-2010).

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.066 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A regra geral é aquela já mencionada anteriormente, ou seja, a de que o acessório tem o mesmo destino do principal (accessorium sequitur principale), a não ser que as partes convencionem o contrário.

• Como a cessão não interfere na relação obrigacional, que se mantém íntegra, ao contrário da novação, como veremos oportunamente, as garantias reais ou fidejussórias eventualmente prestadas pelo devedor ou por terceiro estarão compreendidas na cessão do crédito. Na cessão onerosa, o preço levará sempre em conta a existência ou não de garantias a robustecer o crédito cedido.

• Mas a qualificação pessoal do credor não estará abrangida na cessão. A cessão de um crédito decorrente de um contrato bancário, por exemplo, realizada por uma instituição financeira a terceiro não integrante do SFN, não habilitará o cessionário a cobrar juros acima do limite legal de 12% ao ano.

Julgado

• “Interesse processual. Ação anulatória de negócio jurídico de cessão de crédito. Ausência do pressuposto de admissibilidade. Possibilidade de o credor ceder seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção por ele celebrada. Abrangência de todos os acessórios, inclusive as garantias reais ou fidejussórias. Extinção do processo, com base no artigo 267, VI do Código de Processo Civil. Agravo de instrumento prejudicado” (TJSP, Ag 991050031679, Rel. Des. José Reynaldo, j. em 27-7-2005).

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art. 654.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tratou-se de repetir o caput do art. 1.067 do Código Civil de 1916, simplificando-lhe o conteúdo, inclusive para eliminar a exigência de que o instrumento particular de cessão tenha de ser subscrito por duas testemunhas para ter validade perante terceiros. Também se substituiu a referência que se fazia à validade do ato, por ineficácia, assim justificada por Agostinho Alvim, em sua exposição de motivos: “Ao tratar da transmissão do crédito, o art. 288 usa da expressão ‘ineficaz’, em lugar de dizer que nega validade ao ato. Aquela locução aparece em muitos outros lugares porque o Anteprojeto, seguindo a moderna orientação dos civilistas, estabeleceu distinção entre invalidade e ineficácia do negócio jurídico. Ele o fez, casuisticamente, sempre que se lhe deparou oportunidade, mas sem regulamentar a matéria, de modo normativo, disciplina esta cujo lugar seria na Parte Geral, onde se dispõe sobre a invalidade do negócio jurídico. Com efeito, geralmente se toma a ineficácia como gênero, sendo a nulidade uma forma de ineficácia (cf. Manuel Domingues de Andrade, Teoria geral da relação jurídica, Coimbra, 1966). Os códigos não têm disciplinado o assunto. Dele não trata o português de 1966, nem o italiano de 1942. Este último, segundo Trabucchi, dispõe sobre a matéria nos Capítulos X a XV, do Liv. IV, Tít. II. O que aí está relaciona-se com a ineficácia, mas não disciplina o instituto, continuando a distinção entre ineficácia e invalidade a ser matéria de pura doutrina (cf. Betti, Teoria generali del negozio giuridico, p. 468, ed. 1960). Entre nós os civilistas abstêm-se de dissertar sobre esse ponto. Ocorrem-nos duas exceções: Pontes de Miranda e Arnoldo Wald que a ele se referem, resumidamente. Os civilistas franceses atuais silenciam a respeito, em seus cursos (Mazeaud, Carbonnier, Max Well). Em Portugal a matéria permanece no campo da doutrina (Cabral de Moncada, Lições de direito civil). Por isso mesmo, falta critério de distinção extraído da lei, donde resulta a insegurança na aplicação. O mais certo, segundo a média de opiniões, será considerar inválido o negócio quando os seus elementos ou requisitos essenciais estiverem atingidos, enquanto que a ineficácia é a privação total ou parcial de efeitos de um negócio válido, podendo ser congênita ou posterior. Por isso mesmo que se trata de um assunto novo e inseguro, redobraram-se os esforços para que as distinções fossem sempre feitas com possível firmeza” (Anteprojeto de Código Civil, 2. ed., 1973, p. 72).

Doutrina

• Além do instrumento público, a cessão de crédito pode operar-se por força da lei ou de decisão judicial, hipóteses em que, naturalmente, não se subordina às exigências do presente artigo, como desnecessariamente repetia o art. 1.608 do Código Civil de 1916, em boa hora suprimido no Código atual.

• Em sua nova conformação, a cessão de crédito pode operar-se também por instrumento particular revestido apenas das formalidades do § 1º do art. 654, atinentes ao instrumento de mandato. Assim, basta que o instrumento particular contenha a indicação do lugar em que foi passado, a qualificação das partes, o objetivo e a extensão da cessão. Não há mais a exigência de que seja subscrito por duas testemunhas e posteriormente registrado em cartório. Deve ser elogiada a redução das formalidades de instrumentalização da cessão, em tudo condizente com a necessidade de agilização das transações civis e comerciais imposta pelos dias atuais.

• A Lei n. 6.015/73 (LRP), entretanto, continua a exigir o registro (art. 129) do instrumento de cessão apenas como requisito para oponibilidade do ato frente a terceiros e não como requisito de validade da própria cessão inter partes.

• A eficácia frente a terceiros fica, portanto, subordinada ao registro, também em função do que estabelece o art. 221 deste código.

Julgado

• “Cessão de crédito. Cédula de Crédito Bancário. Pretensão de substituição processual do polo ativo pelo cessionário. Indeferimento. Inobservância de cumprimento ao disposto no art. 221 do NCC. O devedor é terceiro em relação à cessão ocorrida. Exegese do art. 288 do NCC. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, Ag 990093163292, Rel. Des. Rubens Cury, j. em 15-12-2009).

Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao parágrafo único do art. 1.067 do Código Civil de 1916, agora transformado em artigo autônomo.

Doutrina

• A cessão de crédito garantida por hipoteca abrange a garantia (art. 287), e, por se tratar de crédito real imobiliário, é de toda conveniência para o cessionário que se proceda à averbação da cessão ao lado do registro da hipoteca. Diz Caio Mário, ainda, que a cessão deverá constar do mesmo registro, a fim de habilitar o cessionário a agir como sub-rogado do credor. Mas, vale lembrar, é apenas uma faculdade, e não dever, do cessionário. Trata-se, segundo Serpa Lopes, de “duas relações jurídicas distintas, embora uma subordinada a outra, em que o acessório é considerado um direito imobiliário e mobiliário o principal” (Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1957, v. 2, p. 537).

• O credor que cedeu o crédito hipotecário não tem legitimidade ativa para promover a sua cobrança, nem muito menos habilitá-lo, como seu, em processo de falência.

JulgadoS

• “Agravo de instrumento. Execução de cotas condominiais. Cessão de crédito hipotecário efetuada entre HABITASUL e Caixa Econômica Federal. Ilegitimidade do condomínio para registrar cessão de outrem no álbum imobiliário. Recurso provido” (TJRS, Ag 70018797266, 19a Câm. Cível, Rel. Des. Mário José Gomes Pereira, j. em 8-5-2007).

• “Cessão de crédito hipotecário. Locação de Imóveis. Execução fundada em título extrajudicial promovida sob a égide da legislação processual antiga. Procedimento da arrematação. Lanço oferecido por cessionária de crédito hipotecário por conta do crédito excutido contra os mesmos devedores de obrigação garantida pela hipoteca do mesmo bem, igualmente penhorado. Determinação judicial quanto à demonstração da averbação da cessão no registro do imóvel, ou o depósito do valor do lanço no prazo legal. Confirmação, ‘... se o prédio objeto do precedente auto de penhora não constituiu objeto de garantia real a mais de um credor, não se pode obstar o direito da cessionária de crédito hipotecário em fazer averbar a cessão no registro do imóvel, com vistas a assegurar os direitos transferidos pela cessão’. Recurso desprovido” (TJSP, Ag 992070156483, Rel. Des. Júlio Vidal, j. em 22-5-2007).

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.069 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Conforme já constava do anteprojeto e do projeto de Código de Obrigações, bem como do Código Civil de 1916, “pode a cessão ser notificada por via judicial, como também particular, ou ainda revestir a modalidade da notificação presumida, que assim se considera a que resulta de qualquer escrito público ou particular, no qual o devedor manifesta a sua ciência (Código Civil, art. 1.069; Anteprojeto, art. 165; Projeto, art. 169). Nesse sentido doutrinam os doutores, como ainda naquele de considerar que, enquanto não notificada, ou aceita a cessão não é oponível ao devedor” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., p. 260).

• Na vigência do Código Civil de 1916 contestava-se a necessidade do presente dispositivo, uma vez que os efeitos da cessão em relação a terceiro (o devedor não é parte no contrato de cessão) já estavam regulados em outro artigo (art. 1.067 do CC/1916 e art. 288 do CC/2002). Entretanto, com a simplificação do modo de se instrumentalizar a cessão, revigorou-se a necessidade e conveniência da manutenção desse artigo no Código atual.

Julgados

• “Agravo de instrumento. Execução. Exceção de pré-executividade. Cessão de crédito. Legitimidade passiva. Notificação do devedor primitivo. Arts. 286 e 290 do Código Civil de 2002. Inadimplida a obrigação pelo devedor primitivo, pode o cessionário direcionar a ação de execução contra o cedente, nenhuma relevância tendo o fato daquele não ter sido previamente notificado. A eficácia da cessão em relação ao devedor primitivo, mediante regular notificação, está relacionada com o cuidado de se evitar pagamento a quem não mais é o credor. Termo de cessão de direitos assinado pelo cedente e duas testemunhas. Título executivo extrajudicial (art. 585, II, do CPC). Demonstração da origem da dívida. Desnecessidade. É título executivo extrajudicial o documento particular subscrito pelo devedor e por duas testemunhas, sendo desnecessária a comprovação da origem do negócio. Execução. Exceção de pré-executividade. Alegação de nulidade pela ausência de cumprimento de termo ou condição. Matéria que reclama dilação probatória. Procedimento incompatível com o incidente eleito. O incidente processual de exceção de pré-executividade não autoriza a apreciação de matéria que reclama a dilação probatória. Processual civil. Exceção de pré-executividade. Rejeição. Honorários advocatícios afastados. Precedentes. A improcedência do incidente de exceção de pré-executividade não gera a condenação em verba honorária” (TJSC, AgI 2004.021204-6, Rel. Des. Jânio Machado, DJSC, 17-4-2006, p. 29).

• “Direito processual civil. Recurso especial. Ação de execução. Cessão de crédito. Substituição de partes. Ausência de notificação. Conhecimento pelo devedor. Anuência desnecessária. A cessão de crédito não vale em relação ao devedor, senão quando a ele notificada, contudo, a manifestação de conhecimento pelo devedor sobre a existência da cessão supre a necessidade de prévia notificação. Precedentes desta Turma. Em consonância com o disposto no art. 567, II, do CPC, pode ser dispensada a anuência do devedor quando formulado pedido de substituição do polo ativo do processo de execução, pois este ato processual não interfere na existência, validade ou eficácia da obrigação. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 588.321/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 4-8-2005, DJ, 5-9-2005, p. 399).

• “Direito civil e empresarial. Ação monitória. Cobrança de duplicata pelo cessionário da cártula. Embargos monitórios onde se comprova o pagamento realizado ao credor originário. Ausência de prova do devedor quanto à ciência da cessão de crédito supostamente negociada entre credor e faturizador. Acolhimento dos embargos com a consequente improcedência do pedido monitório. Apelo a que se nega seguimento. A duplicata emitida, objeto da presente monitória, refere-se à obrigação já quitada no vencimento pelo devedor ao credor originário. Alegação de cessão de crédito sem que haja qualquer prova da ciência do devedor acerca da negociação entabulada entre credor originário e faturizador. Ademais, é inverossímil que o suposto cessionário aguarde mais de dois anos após o vencimento da cártula para notificar o devedor e cobrar-lhe em juízo a alegada dívida. Escorreito acolhimento dos embargos monitórios. Entendimento do E. STJ acerca do tema. Recurso manifestamente improcedente. Aplicação do artigo 557, caput, do CPC c/c artigo 31, VIII, do Regimento Interno deste E. Tribunal” (TJRJ, Ap 0381248-29.2008.8.19.0001, Rel. Des. Cleber Ghelfenstein, j. em 17-6-2010).

• “Embargos à execução. Duplicata. Factoring. Comprovação de notificação do sacado acerca da cessão do crédito. Pagamento efetuado indevidamente ao credor originário. Sentença de rejeição dos embargos. Manutenção. Restou suficientemente demonstrada nos autos a efetiva notificação do sacado, através de carta com Aviso de Recebimento, acerca da cessão do crédito objeto da execução. Com efeito, à ausência de disciplina específica, aplica-se ao contrato de factoring o disposto no art. 290 do Código Civil acerca da cessão de crédito, no sentido de que qualquer documento público ou particular é suficiente a cientificar o devedor da cessão. Assim, tendo restado incontroversa a existência da dívida consubstanciada no título executivo, e demonstrado que a executada teve ciência da cessão de crédito realizada pelo primitivo credor, conclui-se que o pagamento indevido a este não extingue a obrigação, devendo, pois, os embargos a execução serem rejeitados. Precedentes. Desprovimento do recurso” (TJRJ, Ap 0020457-28.2008.8.19.0209, Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, j. em 16-3-2010).

Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.070 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo trata da situação em que o credor realiza, ilicitamente, sucessivas ou simultâneas cessões de um mesmo crédito.

• Ocorrendo pluralidade de cessões, cujo título representativo seja da essência do crédito, como se dá nas obrigações cambiais, não há maiores problemas. O devedor deve pagar a quem se apresentar como portador do instrumento. Nas demais, Caio Mário nos oferece as opções para que venha o devedor decidir a quem pagar: “a primeira, e de maior monta, é a que se prende à anterioridade da notificação, que se apura com o maior rigor, indagando-se do dia e até da hora em que se realize. No caso de serem simultâneas as notificações, ou de se não conseguir a demonstração de anterioridade, rateia-se o valor entre os vários cessionários” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., p. 265). Os cessionários prejudicados, por sua vez, acionarão o credor cedente, deduzindo a competente pretensão de reparação civil.

• Persistindo a dúvida, deve o devedor valer-se da consignação judicial.

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.071 do Código Civil de 1916, com o acréscimo da cláusula final, correspondente ao art. 161 do Projeto de Código de Obrigações de 1967.

Doutrina

• Se o devedor não foi notificado da cessão, deve pagar ao credor primitivo. Se foi notificado mais de uma vez, deve pagar a quem apresentar o título da obrigação cedida, salvo se a obrigação constar de escritura pública, hipótese em que prevalecerá a anterioridade da notificação.

• Os arts. 291 e 292, quando mencionam a pluralidade de cessões, referem-se às hipóteses em que o credor realiza mais de uma cessão, do mesmo crédito, a diferentes cessionários. Entretanto, podem ocorrer sucessivas cessões de um mesmo crédito, realizadas, de forma lícita, por sucessivos cessionários. É o que se dá quando o credor João faz a cessão a Pedro (primeiro cessionário) que, em ato subsequente, cede a Joaquim (segundo cessionário) o crédito que recebeu de João. Não há limite para a eventual cadeia de cessionários. Se o devedor foi regularmente notificado de todas as cessões, deve pagar ao último cessionário, considerando as datas das cessões. Não tendo sido notificado, pagará ao credor primitivo. Se foi notificado de algumas, mas não de todas as cessões, pagará ao cessionário que o notificou por último.

JulgadoS

• “Ação monitória. Notas promissórias. Cessão de crédito. Ausência de notificação do devedor. Aplicabilidade do estatuído no artigo 292 do Código Civil, pelo qual o devedor não notificado fica desobrigado de pagar ao credor cessionário, se cumpriu a obrigação perante o credor primitivo. Recurso provido em virtude do adimplemento obrigacional. Positivado que o devedor, por não haver sido notificado da cessão de crédito, adimpliu a obrigação perante o credor originário, como vinha fazendo mês a mês, desonerado está de fazê-lo novamente para o credor cessionário, em face do disposto no art. 292 do Código Civil” (TJSC, AC 2006.016829-0, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. em 26-3-2008, DJSC Eletrônico, 8-5-2008, p. 102).

• “Declaratória de inexigibilidade de título (duplicata). Julgamento antecipado da lide. Alegação de cerceamento de defesa não evidenciada, por não permitida a produção de prova exclusivamente testemunhal para comprovar que a sacadora cedente repassou o valor do título diretamente à credora cessionária, tendo em vista que a dívida cobrada é superior a 10 (dez) salários mínimos (art. 401 do CPC). Ademais, a prova do pagamento alegado se demonstra por recibo de transferência entre as empresas negociantes do título, inexistindo qualquer começo de prova escrita a permitir a prova testemunhal. Apelação negada. Duplicata mercantil. Título adquirido pela ré por cessão de crédito em operação de fomento mercantil celebrada com a sacadora da duplicata. O pagamento feito ao credor primitivo após a ciência inequívoca da cessão do crédito, caracterizada pela notificação de protesto, não exonera o devedor da obrigação perante o cessionário credor dos títulos (art. 290 e 292 do CC). Pendendo dúvida sobre quem devesse receber legitimamente o objeto do pagamento, incumbia à autora depositar judicialmente o valor da dívida, de forma a preservá-la do cumprimento indevido da obrigação. Pagamento inválido, sem qualquer eficácia liberatória perante a cessionária, atual credora do título. Sentença mantida. Recurso negado” (TJSP, Ap 7.059.787-0, Rel. Des. Francisco Giaquinto, j. em 31-8-2009).

Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

Histórico

• O presente artigo não sofreu nenhuma alteração durante a tramitação do projeto. Não tem correspondente no Código Civil de 1916 e foi integralmente copiado do Projeto de Código de Obrigações (art. 162).

Doutrina

• A notificação do devedor é requisito de eficácia do ato, quanto a ele, devedor. Mas não impede o cessionário de se investir em todos os direitos relativos ao crédito cedido, podendo não só praticar os atos conservatórios, mas todos os demais atos inerentes ao domínio, inclusive ceder o crédito a outrem. A cessão de crédito produz efeitos imediatamente nas relações entre cedente e cessionário. Assim, todas as prerrogativas que eram do cedente passam de logo ao cessionário. Apenas a eficácia do ato frente ao devedor fica dependente da notificação.

Julgado

• “Embargos a execução. Cessão de crédito. Notificação do devedor. Legitimidade ativa para execução. 1. Na cessão de crédito a ausência de notificação do devedor (CC, art. 290) não afasta a legitimidade ativa do cessionário para a execução do crédito cedido (CPC, art. 567, II). 2. A necessidade da notificação na cessão de crédito é para evitar que se pague a quem já não é mais credor. 3. Alegação de excesso de execução, em razão de pagamento parcial da dívida, que deve ser analisada pelo juízo de origem. 4. Extinção da execução, por ilegitimidade ativa do cessionário, afastada, com determinação de prosseguimento, para análise das demais questões, no juízo de origem. 5. Apelação do embargado provida” (TJSP, Ap 990100613200, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 22-6-2010).

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.072 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Procurou-se manter no Código atual a disposição do art. 1.072 do Código Civil de 1916, aclarando-lhe a redação e suprimindo a cláusula final referente à impossibilidade de se opor ao cessionário de boa-fé a simulação do cedente, ante a desnecessidade manifesta da disposição. A vedação já constitui princípio geral de direito, segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.

• O crédito é transferido com as mesmas características que possuía à época da cessão, não podendo o cedente, por óbvio, transferir mais direito do que tenha. O cessionário passa a ter os mesmos direitos do cedente, incluindo bônus e ônus. Sendo assim, poderá o devedor opor contra o cessionário todas as formas de defesa de que dispunha contra o cedente, ao tempo em que teve conhecimento da cessão.

• A redação do artigo em comento é bem mais clara que a do art. 1.072 do Código Civil de 1916, pois deixa expresso que o devedor só poderá opor contra o cessionário as alegações que teria contra o cedente, fosse ele ainda o titular do crédito, pois, como ressaltava Carvalho Santos, “é claro que, depois da cessão notificada, não é possível verificar-se a hipótese de o devedor poder opor qualquer exceção ao cedente” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, 8. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 14, p. 371). Prossegue o tratadista, afirmando: “as exceções a que se refere o texto legal, como se vê, são unicamente aquelas que existiam no momento em que o devedor cedido tenha conhecimento da cessão. De maneira que — fique logo esclarecido — o devedor cedido não pode opor ao cessionário a compensação, quando, depois da cessão, se torne credor do cedente. Vale dizer, ainda: o devedor não poderá opor ao cessionário exceções posteriores à notificação da cessão e relativas ao cedente, mas poderá opor-lhe as exceções pessoais do mesmo cessionário, como sejam, p. ex., a compensação, a prescrição, etc. (cf. Cunha Gonçalves, obr. cit.; Aubry et Rau, obr. cit., § 359 bis; Laurent, obr. e loc. cits.)” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 371). Em suma, o devedor só poderá alegar contra o cessionário as defesas que tenha contra o cedente à época da cessão, jamais as incorporadas posteriormente. Já as defesas pessoais, suas, contra o cessionário, poderão ser alegadas a qualquer tempo.

JulgadoS

• “Direito civil. Cessão de crédito. Notificação do devedor. Necessidade de manifestação, por este, das exceções pessoais de que é titular em face do credor primitivo. Art. 1.072 do CC/16 (equivalente ao art. 294 do CC/02). Alcance do dispositivo. Diferenciação entre defesas diretas, por um lado, e exceções processuais, substanciais e pessoais, por outro. Obrigatoriedade de o devedor manifestar, no ato de transferência do crédito, apenas as suas exceções pessoais, compreendidas no seu sentido estrito. Possibilidade de oposição, posteriormente, ao sucessor no crédito, de todas as defesas diretas de que dispunha contra o credor primitivo, não obstante tenha o devedor silenciado no momento da transferência do crédito. No momento em que se dá a transferência de um crédito, o credor primitivo não pode transferir ao sucessor mais do que dispunha naquele momento. Assim, todos os motivos que possivelmente levariam à inexistência do crédito permanecem hígidos, não obstante a transferência. Isso se evidencia pelo fato de a transferência de créditos poder ser promovida com as cláusulas “veritas nominis” e “bonitas nominis”. O art. 1.072 do CC/16 (art. 294 do CC/02), ao dispor sobre a possibilidade de o devedor manifestar suas exceções pessoais no momento em que notificado da transferência do crédito, não estabelece uma obrigação, mas uma faculdade ao devedor. A consequência da não manifestação de sua discordância com o ato de transferência somente tem efeito preclusivo quanto às exceções pessoais de que disporia contra o credor primitivo, como é o caso da compensação ou da “exceptio non adimpletis contractus”. Todas as defesas diretas de que dispunha o devedor, que se prendem à existência de seu débito, podem ser opostas judicialmente ao credor sucessor, não obstante o silêncio do devedor no ato de cessão do crédito. Na hipótese dos autos, o Tribunal indeferiu a produção de prova pericial tendente à comprovação de uma defesa direta do devedor porque, tendo em vista as provas dos autos, a perícia seria desnecessária. Assim, não obstante seja direito do devedor alegar e provar as defesas diretas de que dispuser, no processo “sub judice” o acórdão recorrido se sustenta por fundamento inatacado. Recurso especial não conhecido” (REsp 780.774/SP, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 7-10-2008).

• “Agravo de Instrumento. Execução por Título Extrajudicial. Notas promissórias. Compensação de créditos e débitos das partes reconhecida. Invocada necessidade de intimação para embargar. Alegada impropriedade da decisão, por não possuir mais a executada o título compensado, transferido a terceiro. Pretendida impossibilidade de compensação. Desacolhimento. Apelo não conhecível no primeiro aspecto, por inexistência de dedução e decisão a respeito em primeiro grau. Oposição da devedora, exequente, à cessão realizada, notificando, oportunamente, cedente e cessionário para a compensação. Efeitos da transmissão do título não a atingindo. Direito da devedora obrigando a cessionária. Inteligência dos arts. 290, 294 e 368 do C.C. Recurso parcialmente conhecido e improvido. Para que créditos sejam compensados, por lei, convenção ou judicialmente, o diploma civil estabelece como pressuposto essencial a existência de reciprocidade, vale dizer, que as partes em questão sejam, ao mesmo tempo, credoras e devedoras, uma da outra. Esta regra da identidade de sujeitos, credores e devedores recíprocos, porém, resta mitigada pelo artigo 290 do Código Civil, prescrevendo que a cessão de crédito não terá eficácia em relação ao devedor se este não for notificado dela, tendo-se a notificação como suprida se ele, por escrito público ou particular, declarar-se ciente da mesma. Também a mitiga o artigo 294 dizendo que o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, as quais tinha ao tempo da cessão, oportunidade em que pode deduzir sua pretensão de compensar, ficando o cessionário obrigado a respeitar tal direito” (TJSP, Ag 991090185375, Rel. Des. Vieira de Moraes, j. em 13-5-2010).

• “Monitoria. Faturas de cartão de crédito. Prescrição. Matéria de ordem pública. Possibilidade de reconhecimento a qualquer tempo. Artigo 219, § 5º do CPC. Vencimento das faturas cártulas na vigência do Código Civil de 1916. Aplicabilidade da regra de transição fixada no art. 2.028 do Código Civil de 2002. Prazo quinquenal, nos termos do art. 206, § 5º, inc. I, do Código Civil em vigor. Cessão de crédito. Possibilidade de oposição dessa exceção em face do cessionário. Prazo prescricional que é contado do vencimento da fatura. Decurso do prazo antes do ajuizamento da ação. Prescrição reconhecida. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP, Ap 991090508247, Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, j. em 24-3-2010).

Direito projetado

• Sobre propostas de alteração deste artigo, vide comentários ao art. 273.

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.073 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Nas cessões onerosas, o cedente sempre será responsável pela existência do crédito, mesmo na ausência de convenção a esse respeito (garantia de direito). Importante ressaltar que não se trata apenas de existência material do crédito, mas a existência em condições de permitir ao adquirente desse crédito o exercício dos direitos de credor, vale dizer, a viabilidade do exercício da cessão. O crédito cedido, mesmo existente, pode, p. ex., ser de difícil ou impossível cobrança, o que não se confunde com a solvência do devedor (garantia de fato), em que o cedente só responderá quando previsto no contrato (v. art. 296 deste Código).

• Nas cessões gratuitas (doação, legado etc.), o cedente só será responsabilizado, inclusive pela existência do crédito, se tiver agido de má-fé.

JulgadoS

• “Apelação. Embargos a execução. Embargantes. Nota promissória. Operação de factoring. Duplicatas com vícios na origem. Responsabilidade do faturizado pela existência do crédito. Exegese do art. 295 do Código Civil. Emissão de nota promissória como garantia de indenização por perdas e danos em razão dos vícios nas duplicatas. Possibilidade. Valor da nota promissória emitido com base em previsão contratual e em valor inferior ao devido. Regularidade. Sentença mantida. Recurso não provido” (TJSP, Ap 991090430183, Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, j. em 7-4-2010).

• “Agravo de instrumento. Direito privado não especificado. Ação indenizatória. Inscrição em cadastros de inadimplentes. Cessão de créditos. Denunciação à lide. Cabimento, conforme disposto nos arts. 70, III, do CPC c/c 295 do CC. A denunciação da lide àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda, consoante preceitua o art. 70, inciso III, do CPC. A teor do que dispõe o art. 295 do Código Civil, o cedente responde ao cessionário pela existência do crédito, decorrendo daí o direito de regresso deste. Agravo de instrumento ao qual se dá provimento, em decisão monocrática” (TJRS, Ag 70031792880, 18a Câm. Cível, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. em 25-9-2009).

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.074 do Código Civil de 1916

Doutrina

• Não está o cedente, em regra, obrigado pela liquidação do crédito, salvo se tiver agido de má-fé, como se dá nos casos em que, já sabendo da insolvência do devedor, afirma o contrário, induzindo o cessionário a celebrar um negócio que lhe será prejudicial. Nada impede, porém, que as partes venham a consignar expressamente essa responsabilidade. É o que a doutrina chama de garantia simplesmente de fato, vale dizer, a responsabilidade pela solvibilidade do devedor.

• A cessão de crédito é um negócio jurídico sobre a titularidade de um crédito e, por isso, não tem qualquer influência sobre a substância do crédito cedido, que permanece inalterada. Essa relação de independência ou de abstração entre o crédito e a cessão de crédito possibilita que, em várias e diversificadas situações, a existência, a validade e a eficácia da cessão não coexistam, necessariamente, com a existência, a validade e a eficácia do negócio jurídico que deu origem ao crédito cedido.

JulgadoS

• “Apelação cível. Embargos à execução. Cheque. Contrato de faturização. Cessão de crédito. Ilegitimidade afastada. Responsabilidade do faturizado e dos sócios coobrigados e fiadores. Expressa previsão contratual. Manutenção da sentença. 1. Existindo cláusula contratual expressa da responsabilidade dos Executados pelo pagamento dos títulos cedidos à Recorrida, afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva “ad causam”. 2. Em geral, o faturizado não responde pela inadimplência do sacado-devedor. 3. No entanto, diante da previsão contratual expressa, é admissível a responsabilização do cedente do crédito pela solvência do sacado-devedor em relação ao cessionário, no caso, o Faturizador” (TJMG, Ap 070109258907-9, Rel. Des. José Marcos Vieira, j. em 28-4-2010).

• “Apelação. Falência arrimada em execução frustrada prevista no art. 94, II, da LRF. Possibilidade de discussão no processo de falência da executividade dos títulos que deram espeque à execução frustrada. Improcedência da falência sob o fundamento da ausência de responsabilidade da devedora, uma vez que a execução singular fundou-se em cheques objeto de fomento mercantil, transmitidos por cessão de crédito, e não por endosso, inexistindo responsabilidade da cedente pela solvência do devedor. Há dois tipos de operação de fomento mercantil: I) “pro soluto” em que o faturizado (cedente) não assume a responsabilidade pela solvência do devedor do crédito cedido, respondendo somente pelos vícios ou evicção (art. 295, CC), chamada de responsabilidade “in veritas”; II) “pro solvendo” em que o faturizado (cedente) assume expressamente no contrato a responsabilidade pela solvência do devedor do crédito cedido (art. 296, CC), chamada responsabilidade “in bonitas”. Inexistindo no contrato previsão expressa de responsabilidade do faturizado pela solvência dos créditos, não pode a faturizadora invocar o direito de regresso em virtude do não pagamento do título pelo devedor. O endosso por meio do qual o faturizado formaliza a transferência do título ao faturizador, tem efeito de cessão ordinária, não incidindo as regras cambiais que estabelecem a responsabilidade do endossante pelo pagamento do título endossado. Inteligência do art. 21 da Lei do Cheque. Apelo desprovido, mantida a sentença de improcedência da ação de falência” (TJSP, Ap 994080511505, Rel. Des. Pereira Calças, j. em 18-8-2009).

Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.075 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• Enquanto na garantia de direito (art. 295) o cedente será responsável pelo valor total da dívida cedida, na chamada garantia de fato, denominação que a doutrina usa para se referir à responsabilidade do cedente pela solvência do devedor, aquele só responderá pelo que recebeu do cessionário e não pelo total da dívida cedida. Deve, no entanto, fazer retornar o cessionário à situação anterior à celebração da cessão, devolvendo-lhe o que houver gasto, tentando cobrar a dívida do devedor insolvente.

JulgadoS

• “Apelação cível. Ação de cobrança. Factoring. Inadimplemento do sacado. Responsabilidade do cedente endossatário. Expressa previsão contratual. Correção monetária. Termo a quo. Justiça gratuita. Como regra geral, tem-se que o cedente dos créditos não pode ser responsabilizado pela solvabilidade do devedor do título de crédito negociado, pois é da natureza do factoring a assunção, pelo faturizador, dos riscos pelo inadimplemento dos créditos transferidos. Contudo, o cedente-endossante assume a responsabilidade pela solvabilidade do título, caso tenha se declarado solidariamente responsável pelo cumprimento da obrigação (...)” (TJMG, Ap 1.0596.09.053482-4/001, Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, j. em 28-1-2010).

• “Ação de cobrança. Cessão de Crédito. Hipótese em que o cedente assumiu plena, total e incondicional responsabilidade pelo pagamento do crédito cedido. Inexigência de prova do não pagamento pelos devedores. Recurso provido para condenar a ré a pagar ao autor o valor do crédito cedido” (TJSP, Ap 991050449177, Rel. Des. Renato Rangel Desinano, j. em 30-7-2009).

Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.077 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A penhora, ao vincular o crédito ao processo de execução, faz com que ele saia da esfera de disponibilidade do credor, que, por essa razão, não pode mais transferi-lo a terceiro. Se, ainda assim, proceder o credor à cessão do crédito penhorado, podem ocorrer três hipóteses distintas: a) se o devedor não houver sido notificado da cessão e desconhecia a penhora, paga validamente ao cedente; b) se notificado da cessão e desconhece a penhora, paga validamente ao cessionário, cabendo ao exequente buscar o seu crédito, indiferentemente das mãos do cedente ou do cessionário, uma vez que a cessão operada entre eles não tem eficácia frente à execução; c) se o devedor sabia da penhora, não poderia mais pagar ao cedente ou ao cessionário. Se o fizesse, estaria sujeito a pagar novamente.

JulgadoS

• “Cessão de crédito. Ato jurídico praticado com infringência ao disposto no artigo 298 do Código Civil de 2002. Crédito em questão que era objeto de penhora para garantia de dívida. Nulidade absoluta. Reconhecimento que pode ser feito nos próprios autos. Código Civil, artigos 166, n. VII e 168. Exclusão do pedido de assistência litisconsorcial formulado pela cessionária. Agravo provido para esse fim” (TJSP, Ag 994070961930, Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. em 8-11-2007).

• “Agravo de Instrumento. Ação de dissolução de sociedade c.c. apuração de haveres. Fase de execução. Indeferimento de pedido de exclusão da lide de assistente litisconsorcial. Cessão de crédito objeto de penhora. Reconhecimento de ineficácia do ato em relação a terceiros, permanecendo, porém, válido entre seus contratantes. Assistente litisconsorcial mantida na lide. Existência de interesse jurídico. Recurso improvido” (TJSP, Ag 994070300700, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 29-7-2008).

Capítulo II — DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração de mérito durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 167 do Projeto de Código de Obrigações.

Doutrina

• Assunção de dívida: A denominação vem do direito alemão (Die Schuldübernahme). Diz-se do negócio jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Ou seja, é a sucessão a título singular do polo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito originário, ao contrário do que ocorre com a novação, como veremos mais adiante.

• Durante muito tempo discutiu-se entre nós a admissibilidade da assunção, ante a falta de previsão expressa no Código Civil de 1916. A doutrina tradicional de origem romanista sempre se perfilhou no sentido de não ser possível a substituição, a título singular, do devedor, sem que se extinguisse o vínculo obrigacional. Essa posição, no entanto, restou superada, admitindo-se no nosso ordenamento, ainda na vigência do Código Civil de 1916, a assunção de dívida, mesmo sem regulamentação em texto de lei. Dizia o mestre Orlando Gomes: “No Direito pátrio, é admissível, assim, a sucessão no débito pelas normas previstas em outras legislações. Não convence a opinião de que a substituição do devedor na relação obrigacional somente se possa efetuar mediante novação” (Obrigações, cit., p. 276). E mais: “A liberdade de contratar é reconhecida e assegurada com limitações que se restringem praticamente à intangibilidade da ordem pública e dos bons costumes. Consequentemente, não há obstáculo legal à livre pactuação de negócio que tenha por fim a sucessão singular na dívida, sem novação. A matéria, como admite o próprio De Gaspareli, é eminentemente privada. Basta, pois, que as partes, ao estipularem uma delegação ou expromissão, regulem seus efeitos de modo a retirar do negócio qualquer sentido novatório. Não há, portanto, incompatibilidade sob esse aspecto, nem sob o técnico” (Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 276-7). A mesma celeuma instalou-se no direito português, vindo Alves Moreira a registrar: “é o conteúdo que constitui essencialmente a obrigação, podendo ser indiferente, para o devedor, a pessoa a quem ela aproveitará, e, para o credor, a pessoa que tenha de a cumprir, devendo consequentemente admitir-se, desde que o credor o consinta, a substituição do devedor, sem que essa substituição extinga o vínculo obrigatório preexistente, que pode, em virtude da mesma causa jurídica, continuar a subsistir com os seus acessórios” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, cit., p. 181).

• Objeto: Seu objeto podem ser todas as dívidas, presentes e futuras, aí incluídos os deveres secundários do devedor, a exemplo da atualização monetária e dos juros de mora. Nos casos de transferência de estabelecimento comercial, o Código atual disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.146, adiante comentados.

• Espécies: a) expromissão: é modalidade de assunção caracterizada pelo contrato entre credor e um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de comparecimento do antigo devedor; e b) delegação: caracterizada pelo acordo entre o devedor originário e o terceiro que vai assumir a dívida, cuja validade depende da aquiescência do credor. As duas modalidades podem, ainda, possuir efeitos liberatórios ou cumulativos. Na assunção liberatória ocorre a liberação do primitivo devedor. Na cumulativa, dá-se o ingresso do terceiro no polo passivo da obrigação, sem que ocorra a liberação do antigo devedor, que permanece na relação, com liame de solidariedade com o novo. Aqui, diz Luiz Roldão de Freitas Gomes, “o assuntor se vincula, solidariamente, ao lado do primitivo devedor, pela mesma obrigação deste, diante do credor, que pode cobrar a prestação quer de um, quer de outro, de modo indistinto” (Da assunção de dívida e sua estrutura negocial, cit., p. 306). Não se confunde com a fiança, em que o fiador responde por dívida alheia, enquanto o assuntor cumulativo é titular do débito, em nome próprio. É também chamada de coassunção, adesão ou adjunção à dívida.

• O art. 299, ora em comento, não dispôs sobre as modalidades de assunção, pois sua intenção parece referir-se apenas à segunda modalidade de assunção de dívida (forma delegatória), na qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato. Na forma expromissória não haveria que se falar em consentimento do credor, uma vez que é este quem celebra o negócio com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor. O artigo também se omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatória antes do assentimento do credor, além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa.

• O artigo exige, ainda, que a aceitação do credor seja expressa, não admitindo, em regra, a aceitação tácita, que ocorre, como observa Orlando Gomes, “quando o credor, sem reserva de espécie alguma, recebe parte da dívida ou consente a prática de outro ato que faça supor ter o terceiro a qualidade de devedor” (Obrigações, cit., p. 265). O atual Código, no entanto, admite em um único caso a aceitação tácita, na hipótese de inação do credor, prevista no art. 303, comentado logo adiante.

• Ocorrendo a insolvência do novo devedor, fica sem efeito a exoneração do antigo. Nesse aspecto, o dispositivo é também criticado por Luiz Roldão de Freitas Gomes, por não haver ressalvado a hipótese de que as partes, aceitando correr o risco, exonerem o primitivo devedor mesmo se o novo for insolvente à época da celebração do contrato. Da forma como se encontra redigido o dispositivo, diz o autor, “parece não haver alternativa: se o novo devedor já era insolvente à época da assunção e o credor o ignorava, não resulta exonerado o antigo devedor. Mas pode o credor preferir correr o risco, liberando, por motivos vários, aquele” (Da assunção de dívida, cit., p. 288).

• O parágrafo único do art. 299 foi praticamente copiado do Código Civil alemão (art. 415). Emilio Eiranova Encinas, em seu Código Civil alemán comentado, enfatiza que “Si el deudor o el tercero exigen al acreedor su ratificación dentro de un período establecido de tiempo, (...) si no declara, se considerará que haja sido denegada” (Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998, p. 156). Mas também é objeto da crítica de alguns autores, a exemplo de Caio Mário, citado por Luiz Roldão de Freitas Gomes, que o consideram desnecessário, “pois se a assunção de dívida não for concertada, de comum acordo, com o credor, de nada vale sua interpelação para que manifeste a sua anuência. Se ele não a deu, na fase dos entendimentos, ou se o devedor não a obteve, não será a interpelação que mudará seus propósitos” (Da assunção de dívida, cit., p. 288).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida, quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor” (Enunciado n. 16, aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

Julgados

• “Compra e venda de veículo. Contrato verbal. Impossibilidade de alcance do credor originário. Art. 299 do CC/02. Danos morais. O autor propôs a presente demanda alegando, como causa de pedir, um contrato verbal que realizou com seu então amigo à época dos fatos, de transferência de veículo automotor. As partes acordaram o preço de R$ 5.000,00, ficando o réu responsável pelas demais parcelas do contrato de financiamento. O art. 299 do CC/02 é claro ao determinar que “é facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.” Assim, em havendo apenas um contrato verbal entre amigos à época, não havendo consentimento do credor para com a assunção de dívida, não é possível a procedência do pedido para transferir o veículo para o nome do réu, sem a devida comprovação da quitação da dívida. O apelante alega que o contrato de financiamento está quitado, mas apenas anexou os três últimos comprovantes de quitação. A quantificação da reparação em R$ 5.000,00 afigura-se correta. Desprovimento do recurso” (TJRJ, Ap 0016054-16.2008.8.19.0209, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. em 6-7-2010).

• “Apelação Cível. Rito Ordinário. Embargos de terceiro. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Divergência entre as avaliações que não se presta a afastar a presunção de boa-fé da adquirente. Promessa de compra com assunção de dívida. Fraude inconsistente não configurada. Empresa cedente assumiu as obrigações do devedor. Credor Embargado não anuiu à transação. Artigo 299, do NCC. Notificação inexistente. Invalidade do negócio jurídico. Ineficácia do ato em relação ao credor. Dou provimento recurso para julgar improcedente os presentes embargos de terceiro, acima mencionado, determinando que seja, imediatamente, penhorado o imóvel - Av. Vieira Souto, n. 550 - apto 1301 para prosseguimento da execução, condenada a Empresa Embargante - METAL - ao pagamento das custas judiciais e honorários de advogado do Embargado Apelante - FABIO RODRIGUES MENDES - em 10% do valor atribuído à causa” (TJRJ, Ap 2009.001.67670, Rel. Des. Pedro Saraiva Andrade Lemos, j. em 10-3-2010).

• “Apelação. Assunção de dívida. Art. 299 do CC. Protesto de anterior título, bem como daquele que o substituiu. Dano moral. Resultando devidamente comprovado nos autos a ocorrência, entre as partes, da hipótese de assunção de dívida, contida no artigo 299 do CC, ilegal se revela a providência tomada pelo apelante, atinente à apresentação, para protesto, do título anterior, substituído por aquele dado pelo novo devedor, do que decorre a sua declaração de invalidade, bem como autoriza a pleiteada indenização, por danos morais, experimentados. O valor da indenização deve, em síntese, corresponder à justa reparação do dano sofrido pelo ofendido e, lado outro, adequada punição ao ofensor, resultando certo que, no caso dos autos, melhor fixada resta a indenização em valor equivalente a cinco mil reais” (TJMG, Apelação 2.0000.00.497453-4/000(1), Rel. Nilo Lacerda, j. em 23-11-2005, publicada em 28-1-2006).

• “Apelação Cível. Ação Monitória. Embargos. Obrigações. Cessão de débito. Falta de anuência do credor. Invalidade. Ilegitimidade passiva ad causam. Questão de Ordem pública. Reconhecimento de ofício. Não é válida a assunção de débito sem o consentimento do credor, nos termos do preceito do artigo 299 do CC. Não havendo provas nos autos da existência de mandato verbal entre as partes, e existindo prova escrita do débito sem a eficácia de título executivo, deve ele ser cobrado do devedor originário constante nos títulos, responsável pela obrigação, ocorrendo a ilegitimidade passiva ad causam em relação à parte que assumiu o débito sem o consentimento do credor, questão de ordem pública, que pode ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição” (TJMG, Apelação 1.0105.06.184701-5/001(1), Rel. Luciano Pinto, j. em 19-4-2007, publicada em 11-5-2007).

Direito projetado

• Em face do acima exposto, encaminhamos ao então Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: “Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, podendo a assunção verificar-se: I — por contrato com o credor, independentemente do assentimento do devedor; II — por contrato com o devedor, com o consentimento expresso do credor. § 1º Em qualquer das hipóteses referidas neste artigo, a assunção só exonera o devedor primitivo se houver declaração expressa do credor. Do contrário, o novo devedor responderá solidariamente com o antigo. § 2º Mesmo havendo declaração expressa do credor, tem-se como insubsistente a exoneração do primitivo devedor sempre que o novo devedor, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava, salvo previsão em contrário no instrumento contratual. § 3º Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. § 4º Enquanto não for ratificado pelo credor, podem as partes livremente distratar o contrato a que se refere o inciso II deste artigo” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Não tem correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A redação do Código Civil português é mais clara: “Art. 599º, 1 — Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste. 2 — Mantêm-se nos mesmos termos as garantias do crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida”.

• Controverte-se a doutrina sobre quais seriam essas “garantias especiais” consideradas extintas a partir da assunção. Seriam as garantias pessoais? As garantias prestadas por terceiros? O vocábulo parece que não foi bem empregado. Na verdade refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro, para se constituírem. Tais garantias se extinguem, desde que um ou outro não tenha dado o seu consentimento para a transmissão. Assim, se o antigo devedor garantiu a dívida com a hipoteca de seu imóvel, e o credor, sem o seu assentimento (expromissão), o substitui no polo passivo da obrigação, a garantia real não se transmitirá ao novo devedor. Presume-se que o credor, ao “abrir mão” do primitivo devedor, também “dispensou” a garantia por ele prestada. Todas as outras garantias, como “as nascidas diretamente da lei, as constituídas pelo terceiro assuntor, ou por terceiro ou pelo antigo devedor, que tenham consentido na transmissão”, se mantêm, a despeito da alteração registrada na relação obrigacional” (VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. vol. II. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 382-383). No tocante às garantias legais (p. ex. a hipoteca legal, o direito de retenção etc.), porquanto impostas por lei, “devem subsistir enquanto sobreviver a obrigação que guarnecem. De outra feita, desde que não se auscultou a vontade do garantidor ao se efetivarem, não haveria razão maior para fazê-lo, quando da transmissão da dívida” (GOMES, Luiz Roldão, Da assunção de dívida e sua estrutura negocial, cit., p. 212). Portanto, continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente.

• No caso das garantias dadas por terceiros, sejam elas pessoais (fiança) ou reais (hipoteca e penhor), concordamos com José Fernando Simão quando afirma que tais garantias se extinguem com a assunção da dívida. Isso porque a garantia prestada por terceiro certamente considera a pessoa do terceiro e seu patrimônio. A mudança de devedor pode significar um patrimônio insuficiente para saldar as dívidas (confira-se art. 391 do Código Civil). Portanto, sem a concordância expressa do terceiro, as garantias por ele prestadas se extinguirão, assemelhando-se com a regra prevista para a novação (CC, art. 364).

• Naturalmente, este artigo somente alude à assunção liberatória, uma vez que na assunção cumulativa todas as garantias prestadas pelo devedor primitivo permanecem válidas.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 352: “Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção” (Enunciado de autoria do Professor José Fernando Simão, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

julgado

• “Ação cominatória. Depósito de grãos em garantia da dívida. Despesas de armazenagem. Obrigação da depositante até notificação do terceiro favorecido. Assunção da dívida por terceiro. Extinção da garantia dada pelo devedor primitivo. Liberação do bem. Mora do credor. Responsabilidade pelos prejuízos daí decorrentes. Depositados os grãos, com cláusula à ordem em benefício da autora, vinculada à liberação do réu (f. 6) e, não havendo prova de ajuste contratual em contrário, a autora é mesmo a responsável pelas despesas do referido armazenamento. Ocorrida a sucessão de devedores, extinguiu-se a garantia da dívida dada pela autora, devendo o réu proceder a sua liberação, nos termos do art. 300 do Código Civil. Extinta a garantia da dívida dada pela devedora primitiva, ao credor incumbe sua liberação, sob pena de responder pelos prejuízos daí advindos” (TJMG, Ap 1.0470.05.019956-6/002(1), Rel. Des. Valdez Leite Machado, j. em 15-5-2008).

Direito projetado

• Pelo acima exposto, encaminhamos ao então Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: “Art. 300. Com a assunção da dívida transmitem-se ao novo devedor todas as garantias e acessórios do débito, com exceção das garantias especiais originariamente dadas ao credor pelo primitivo devedor e inseparáveis da pessoa deste. Parágrafo único. As garantias do crédito que tiverem sido prestadas por terceiro só subsistirão com o assentimento deste” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916, tratando o legislador de incorporar ao texto do novo Código o disposto no art. 170 do projeto de Código de Obrigações.

Doutrina

• Se o contrato de assunção vier a ser anulado ou declarado nulo, ocorre o renascimento da obrigação para o devedor originário, com todos os seus privilégios e garantias, salvo as que tiverem sido prestadas por terceiro. E a razão dessa regra é bastante simples: se a substituição do devedor não ocasiona alteração na relação obrigacional, que permanece intacta, com todos os seus acessórios, também se mantém inalterada a obrigação se a substituição é invalidada, retornando o primitivo devedor ao polo passivo. Entretanto, as garantias especiais prestadas por terceiros, e que haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser restauradas, em prejuízo do terceiro, salvo se este tinha conhecimento do defeito jurídico que viria pôr fim à assunção. Trata-se, aqui, de simples aplicação do princípio da boa-fé.

Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. O artigo foi praticamente copiado do projeto de Código de Obrigações (art. 169).

Doutrina

• Os meios de defesa oponíveis ao credor transferem-se com a obrigação: aquele que assume a posição do devedor na relação obrigacional, via de regra, assume ônus e bônus. Entretanto, o assuntor só pode alegar contra o credor as defesas decorrentes do vínculo anterior existente entre credor e primitivo devedor, ou seja, as exceções derivadas da própria obrigação assumida (prescrição, invalidade da obrigação por vício de forma, ineficácia por falta de implemento de condição, ilegitimidade do credor etc.), não lhe cabendo invocar as defesas pessoais que derivem das relações existentes entre ele, o novo devedor, e o primitivo devedor, ou entre este e o credor. Não pode alegar, p. ex., que o contrato entre o credor e o antigo devedor é nulo por vício de vontade ou que a sua relação com o primitivo devedor é nula, porque este não lhe pagou o valor acertado como contraprestação pela assunção da dívida. A relação que se estabelece entre assuntor e credor é abstrata, desprendida daquela estabelecida entre antigo e novo devedor.

• Mas o assuntor pode invocar os meios de defesa pessoais do antigo devedor que já tenham sido invocados por este antes da assunção, ou seja, pode alegar “todos os fatos dos quais se deduza que o devedor não está obrigado ou que tinha deixado de o estar no momento de assumir a dívida. Pode, por exemplo, fazer constar que o contrato celebrado pelo devedor é nulo por incapacidade de agir, vício de forma ou infração aos bons costumes, ou que não obrigava a seu antecessor, por estar acoimado de um vício de vontade. Pode, ainda, objetar que a dívida estava extinta antes de assumi-la por motivo de pagamento, remissão (...) ou outro fundamento qualquer” (GOMES, Luiz Roldão, Da assunção de dívida e sua estrutura negocial, cit., p. 189-190).

• O direito de compensação que possuía o antigo devedor em face do credor, via de regra, não pode ser invocado pelo novo devedor, salvo: a) Se o antigo devedor cedeu expressamente esse direito ao assuntor; b) Se a compensação já havia sido alegada em momento anterior à assunção, considerando que a dívida é transmitida no estado em que se encontra.

Julgados

• “Falência. Aquisição de cotas sociais por meio de pagamentos parcelados assumidos pela pessoa jurídica. Alegação de contrato não cumprido adequadamente. Hipótese de assunção de dívida, que não autoriza o novo devedor a opor, ao credor, exceções pessoais que, contra ele, pudesse nutrir o antigo devedor. Ação de rescisão do contrato proposta, ademais, dois anos após o acordo de vontades. Conexão não caracterizada. Recurso desprovido” (TJSP, AI 994093446562, Rel. Des. Araldo Telles, j. em 28-7-2009).

• “Sistema Financeiro da Habitação. Contrato de gaveta. Cessão de direitos sem a anuência do Banco. Ilegitimidade ativa dos cessionários. Cabimento. Discussão de cláusulas. Requisitos formais da assunção de dívida não cumpridos. Aplicação do art. 299 c.c. o art. 303 do CC. Precedentes de jurisprudência. Vedação, demais, ao novo devedor, de discutir a formação e a composição da dívida por ele assumida. Aplicação do art. 302 c.c. o art. 303 do CC. Legitimidade ativa do devedor primitivo que exclui, à evidência, a legitimidade de quem não assumiu, formalmente, a dívida. Agravo improvido” (TJSP, AI 991090122748, Rel. Des. Erson T. Oliveira, j. em 18-8-2009).

• “Ação declaratória de inexistência de débito. Fatura gerada com fundamento em Resolução da ANEEL. Violação do medidor de energia elétrica (rompimento do lacre de aferição) na unidade consumidora. Débito objeto de confissão de dívida. Infração administrativa imputada a terceiro. Assunção de Dívida. Inoponibilidade das exceções pessoais. Art. 302 do Código Civil. Inteligência. 1. Confessado o débito gerado por terceiro, supostamente responsável pelo medidor de energia elétrica, cujos lacres de aferição foram violados, a hipótese subsume-se aos artigos 299 et seq. do Código Civil, não podendo, o novo devedor, opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. 2. Hipótese em que o novo devedor opôs-se à dívida confessada, ao argumento de que não fora ele o autor da infração administrativa geradora do débito. 3. Improcedência dos pedidos” (TJMG, Ap 1.0024.05.697014-8/001, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 27-9-2007).

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 303 representa a tentativa do legislador de relativizar a orientação adotada pelo projeto de que o consentimento do credor será sempre expresso, vez que parte da doutrina se manifesta a favor do cabimento da aceitação tácita.

• O dispositivo, excetuando a regra geral de que o consentimento do credor há de ser expresso, admite a hipótese de concordância tácita do credor hipotecário que, notificado da assunção, não a impugna no prazo de trinta dias. A hipótese, segundo Silvio Rodrigues, deveria ser até mesmo de dispensa da anuência do credor, sobretudo se o valor da hipoteca for superior ao débito, devendo “a lei permitir a cessão por mero acordo entre devedor e cessionário, pois a oposição do credor não encontra outro esteio que não seu capricho, visto que seu interesse não sofre ameaça, por força da excelência da garantia” (Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 310). De fato, em hipóteses tais, a segurança do credor reside muito mais na garantia em si do que na pessoa do devedor. Se a assunção do débito pelo terceiro adquirente do imóvel possibilita a permanência da garantia real, pouca ou nenhuma diferença fará ao credor se o devedor será A ou B. Daí a mitigação da exigência de que o consentimento do credor seja expresso, sobretudo nessas hipóteses em que a garantia é superior ao débito.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 353: “A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada” (Enunciado de autoria de Marcos Jorge Catalã, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006). Para o autor do enunciado, “ante a manifesta natureza contratual ostentada pela figura da assunção de dívida, homenageando-se a funcionalização dos direitos de crédito, deverá o credor, na hipótese prevista no artigo 303 do Código Civil, justificar as razões que motivaram sua recusa em aceitar a substituição do devedor pelo assuntor, especialmente quando o objeto seja mais valioso que a própria dívida, sob pena de violar a função social que há de rechear todos os negócios jurídicos, eis que solidariedade e cooperação são conceitos que devem imperar como cânones na sociedade humana contemporânea”. Partilhamos integralmente da opinião de Marcos Catalã, no sentido de que “a recusa injustificada do credor em aceitar novo devedor, talvez possa ainda se enquadrar como violação ao dever lateral de cooperação, corolário do princípio da boa-fé objetiva, diretriz de conduta que se impõe às partes, haja vista que nos casos em que o bem que garante o cumprimento da obrigação possui valor superior a ela, aparentemente não existirão razões para que não se aceite a assunção”.

Título III — DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — DO PAGAMENTO

Seção I — De quem deve pagar

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 930 do Código Civil de 1916, com inovação operada no parágrafo único, para fazer constar expressamente a possibilidade de o devedor se opor à realização do pagamento pelo terceiro não interessado (v. art. 306).

Doutrina

• São interessados no pagamento da dívida o fiador, o avalista, o devedor solidário, o sublocatário, o sócio, o terceiro que prestou hipoteca ou penhor, o herdeiro. Todos eles podem pagar independentemente do consentimento do devedor ou do credor e mesmo contra a sua vontade.

• Já o terceiro não interessado só pode pagar pelo devedor e, em consequência desse pagamento, sub-rogar-se nos direitos de credor do devedor, se este não se opuser. Havendo oposição do devedor, o terceiro só poderá pagar em nome próprio, aplicando-se a regra do art. 305. Observe-se que a única inovação trazida no bojo desse art. 304 foi justamente a inserção dessa cláusula final no parágrafo único, privilegiando as hipóteses em que, por razões de ordem moral, religiosa ou jurídica, não seja conveniente ao devedor que determinada pessoa realize o pagamento.

• A oposição do devedor, por óbvio, não impede que o credor receba o crédito e esse recebimento produzirá efeitos liberatórios quanto ao devedor. Portanto, se houver a concordância do credor quanto ao pagamento pelo terceiro não interessado, a oposição do devedor será inócua nesse aspecto. E o terceiro, mesmo não se sub-rogando nos direitos do credor, poderá postular o reembolso do que despendeu, com fundamento no enriquecimento sem causa.

Julgados

• “Ação de anulação de títulos. Improcedência. Apelação. Emissão de cheques pelo autor a pedido de seu filho, interessado na plantação de melancias. Renegociação da dívida. Emissão de novos cheques em substituição daqueles. Autor que, mesmo na posição de terceiro, tem interesse de resolver a pendência do filho junto ao réu. Possibilidade de quitação. Art. 304 do Código Civil. Sub-rogação junto ao filho. Art. 346 do Código Civil. Confissão do autor, na inicial, da negociação do pagamento dos cheques devolvidos. Vício inexistente. Anulação impossível. Decisão mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 991080905138, Rel. Des. Virgilio de Oliveira Junior, j. em 25-3-2010).

• “Locação não residencial. Ação de consignação de aluguel. Julgamento antecipado que não acarretou cerceamento de defesa. Prova documental suficiente para o adequado deslinde da causa. Ilegitimidade passiva da administradora de imóvel, que deve ser excluída do polo passivo da ação consignatória. Legitimidade ativa da pessoa jurídica que explora o ponto comercial, sendo terceiro interessado na extinção das obrigações contratuais. Rejeição das preliminares de inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido. Mérito. Quitação de parte dos alugueres devidos, que restou incontroversa nos autos. Conjunto probatório que aponta para o inadimplemento dos alugueres no período posterior. Ação consignatória parcialmente procedente. Liberação parcial da devedora. Saldo devedor em aberto a ser apurado em liquidação de sentença, amortizando-se os valores consignados no curso da ação. Débito atualizado a partir do vencimento de cada um dos alugueres mensais, acrescido dos juros moratórios e demais encargos contratuais. Multa moratória contratual mantida no importe de 20%. Ação consignatória parcialmente procedente. Reconvenção parcialmente procedente. Pedido de despejo prejudicado ante a devolução das chaves. Recurso parcialmente provido” (TJSP. Ap 992050330097, Rel. Des. Edgard Rosa, j. em 24-2-2010).

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 931 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• Mesmo havendo oposição do devedor, pode o terceiro não interessado quitar a dívida, desde que o faça em nome próprio, ainda que em benefício do devedor.

• Em respeito à regra geral de vedação ao enriquecimento sem causa, pode o terceiro reembolsar-se, junto ao devedor, pelo que houver pago, sem, no entanto, sub-rogar-se nos direitos do primitivo credor. Como não lhe seria possível onerar a posição do devedor, pagando valor superior ao devido ou em data anterior ao vencimento, o reembolso estará limitado ao valor do débito e só poderá ser cobrado na data do vencimento.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Promoveu-se aqui substanciosa alteração no correspondente art. 932 do Código Civil de 1916, para prever hipótese em que o devedor se eximirá da obrigação de reembolsar o terceiro que houver pago o débito, independentemente do benefício que tinha experimentado, sempre que o pagamento se dê sem o seu consentimento ou com a sua oposição, quando tinha ele, devedor, meios ou instrumentos de evitar a cobrança do débito pelo credor, como se dá, p. ex., nas hipóteses em que o devedor dispõe de defesas pessoais, só oponíveis ao primitivo credor.

• Na antiga redação do art. 932 do Código Civil de 1916, o devedor, mesmo se opondo ao pagamento pelo terceiro não interessado, estava obrigado a reembolsá-lo, ao menos até a importância em que o pagamento lhe foi útil. O art. 306 do Código vigente promove importante modificação na regra de reembolso, passando a dispor que o devedor, mesmo se aproveitando, aparentemente, do pagamento feito pelo terceiro, não estará mais obrigado a reembolsá-lo, desde que dispusesse, à época, dos meios legais de ilidir a ação do credor, vale dizer, de evitar que o credor viesse a exercer o seu direito de cobrança. Na verdade, se o devedor tinha meios para evitar a cobrança, e ainda assim, com a sua oposição ou seu desconhecimento, vem um terceiro e paga a dívida, sofreria prejuízo se tivesse de reembolsar àquele, significando inaceitável oneração de sua posição na relação obrigacional por fato de terceiro.

• A higidez dos meios de defesa invocados pelo devedor para se opor ao reembolso só pode ser analisada à luz do caso concreto.

• A redação do art. 306, no entanto, talvez não tenha sido a mais feliz, como ressalta Álvaro Villaça Azevedo: “A redação do texto analisado deixa a desejar, principalmente, quanto a esta última expressão, muito generalizada. Tem-se a impressão de estarem os mesmos dispositivos referindo-se à ação do terceiro, mas isso não seria possível, mormente se o devedor desconhecesse o pagamento por ele realizado. No caso a referência é aos meios de defesa do devedor junto ao credor, ilidindo a ação deste, na cobrança de seu crédito” (Teoria geral das obrigações, cit., p. 119).

Julgados

• “Apelação. Terceiro interessado. Pagamento de débitos trabalhistas. Sub-rogação. Impossibilidade. Ressarcimento. Interesse individual e social no normal adimplemento dos negócios jurídicos. Aplicação do princípio geral que veda o enriquecimento sem causa. Critério explicitado nos arts. 884 a 886 do NCC e consagrado no direito comparado. Nulidade parcial de sentença decretada de ofício. Decisão que não gera clareza de julgamento. Não há que se cogitar da sub-rogação de terceiro interessado que quita débito do reclamado nos direitos trabalhistas, ações, privilégios e garantias do reclamante, por se tratar de uma relação jurídica personalíssima, cuja titularidade não pode ser transferida, uma vez que, com o pagamento, ela perece não só em face do credor primitivo como de quem pagou. Ao devedor incumbe o fiel cumprimento da obrigação assumida, satisfazendo não só o interesse do contratante, mas a própria estabilidade social assegurada pelo normal adimplemento dos negócios jurídicos. Em nome desses mesmos interesses, a lei admite que qualquer interessado, até mesmo terceiro não interessado, promova o pagamento, com ou sem sub-rogação, assegurando, quando esta não se configurar, o ressarcimento da importância desembolsada. Na apuração do direito ao ressarcimento, aplica-se o princípio geral que veda o enriquecimento sem causa, critério este acolhido no direito pátrio, hoje explicitado nos arts. 884 a 886 do NCC, consagrado no direito comparado. ‘O repúdio ao enriquecimento indevido se estriba no princípio maior da equidade, que não permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem uma causa que o justifique’ (Silvio Rodrigues)” (TJMG, Apelação 2.0000.00.421685-1/000(1), Rel. Tarcisio Martins Costa, j. em 17-2-2004, publicada em 17-4-2004).

• “Pagamento. Terceiro interessado. Direito de reembolso. 1. O pagamento de dívida por terceiro (CC/2002, art. 306), de modo a não ensejar o direito de reembolso, deve preencher três condições: a) o pagamento de dívida é feita por terceiro; b) o devedor desconhece o pagamento ou se opõe ao pagamento; c) o devedor tinha meios para “ilidir a ação”, ou seja, a cobrança da dívida feita pelo terceiro. 2. Não apresentando o devedor fato “sério e sua admissibilidade provável”, para se opor ao pagamento efetuado por terceiro, torna irrelevante ter ou não conhecimento do pagamento. 3. Incidência de correção monetária e juros de mora sobre o valor devido como reembolso, sob pena de enriquecimento ilícito do devedor. 4. Apelação não provida” (TJSP, Ap 990093532883, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 4-5-2010).

• “Ação de in rem verso. Pretensão de recebimento de valor pago por terceiro não interessado, que quitou débito alheio em seu próprio nome. Devedor que tinha justo motivo para se opor ao pagamento de sua dívida por outrem, pois possuía meios para ilidir a cobrança. Fato comprovado por cópia de sentença transitada em julgado que declarou a inexistência do débito. Autor que se precipitou ao efetuar o pagamento indevido, ficando privado do reembolso. Inteligência do art. 932 do Código Civil de 1916. Reforma da sentença. Autor remetido à via da repetição de indébito em face da Telesp. Recurso provido” (TJSP, Ap 992050302646, Rel. Des. Edgard Rosa, j. em 7-4-2010).

Direito projetado

• Pelo acima exposto, encaminhamos ao então Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: “Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação do credor na cobrança do débito” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.

Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.

Histórico

• O presente artigo sofreu emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação original proposta pelo Prof. Agostinho Alvim no anteprojeto repetia a redação do art. 933 do Código Civil de 1916. A emenda do Deputado Ernani Sátyro apenas substituiu a expressão “Só valerá o pagamento” por “Só terá eficácia o pagamento”. E o fez atendendo a ponderação do Prof. Miguel Reale. Segundo Reale, a emenda teve por fim colocar o dispositivo em consonância com os demais artigos do projeto, em que a validade sempre se refere à vigência, enquanto a eficácia se refere à consequência do ato, ou a sua aplicação.

Doutrina

• O pagamento que importar em alienação (obrigação de dar) não terá eficácia se feito por quem não era dono da coisa (alienação a non domino). Se porém era fungível a coisa e o credor a recebeu e a consumiu de boa-fé, reputa-se eficaz o pagamento, e do credor nada se poderá reclamar, cabendo ao terceiro, que era o verdadeiro proprietário, buscar as reparações cabíveis do devedor que entregou o que não lhe pertencia.

• Pós-eficácia do pagamento: Ocorre quando o alienante a non domino adquire posteriormente o domínio sobre a coisa alienada, conferindo eficácia ao pagamento.

Seção II — Daqueles a quem se deve pagar

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 934 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O pagamento só produzirá eficácia liberatória da dívida quando feito ao próprio credor (aqui incluídos os cocredores de dívida solidária, os cessionários, os portadores de título de crédito, entre outros), seus sucessores ou representantes. Essa é a regra geral. Será eficaz também se, feito a um estranho, vier a ser posteriormente ratificado pelo credor, expressa ou tacitamente. Ou ainda se se converter em utilidade ao credor. Se o pagamento, mesmo feito a um estranho não credor, ainda assim “refletiu, favoravelmente, sobre o credor, proporcionando-lhe as mesmas vantagens, que poderia haurir se pessoalmente funcionasse no cumprimento da prestação, é perfeitamente equitativo que se considere como realmente desatado o elo da cadeia obrigacional, que jungia o devedor” (Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, cit., p. 88). Cabe ao devedor provar que o pagamento verteu em benefício do credor.

• O pagamento feito ao credor incapaz de quitar, como no caso de pagamento feito diretamente a um menor impúbere e não ao seu representante legal, equipara-se ao pagamento feito ao não credor, competindo ao devedor comprovar que o pagamento realmente reverteu em benefício do menor (v. art. 310).

JulgadoS

• “Apelação. Autor. Declaratória. Cheque. Ré, ora Apelada, como beneficiária e portadora. Alegação de pagamento a terceiro. Inexistência de prova da autorização do terceiro para recebimento do valor. Exegese do art. 308 do Código Civil. Inadmissibilidade da alegação de pagamento de boa-fé a credor putativo. Sentença mantida. Recurso não provido” (TJSP, Ap 990093297388, Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, j. em 28-5-2010).

• “Cheque. Declaratória de nulidade. Compra de propriedade rural. Parcela não paga. Alegação de pagamento a terceiro por orientação dos alienantes. Pessoa que teria atuado como corretor, intermediando o negócio. Inadmissibilidade. Ausência de comprovação. Inexistência da figura de credor aparente. Exegese dos artigos 308 e 309 do Código Civil. Ausência de putatividade. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap 990093230887, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, j. em 19-5-2010).

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 935 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Credor putativo: É aquele que, não só à vista do devedor, mas aos olhos de todos, aparenta ser o verdadeiro credor ou seu legítimo representante. O exemplo mais citado é o do falso credor que se apresenta de posse do título da obrigação. Uma variante bastante interessante desse caso é a do pagamento feito ao possuidor de título litigioso, que vem posteriormente a perder a propriedade do crédito. A hipótese é descrita por Beviláqua: “o pagamento ao possuidor do crédito é válido, ainda que, posteriormente, seja este vencido em juízo sobre a propriedade da dívida. Aparentemente era esse o credor, e o direito lhe reconhecia e garantia essa qualidade, enquanto se não demonstrasse que, em verdade, lhe não cabia ela por lei; por isso é chamado credor putativo. Até que chegue esse momento, não há outro a quem pagar. E, feito o pagamento durante o decurso de tempo, em que o indivíduo era, juridicamente, o sujeito ativo da obrigação, sem ânimo doloso, sem outra intenção, é óbvio que o pagamento está válido e irrevogavelmente feito. Ao possuidor, porém, que assim recebeu o que se veio a verificar não lhe pertencer, cumpre restituir o que, por equívoco, lhe foi às mãos” (Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, cit., p. 87). Outra situação interessante é a relatada por Sílvio Venosa: “Suponhamos o caso de alguém que, ao chegar a um estabelecimento comercial, paga a um assaltante, que naquele momento se instalou no guichê de recebimentos, ou a situação de um administrador de negócio que não tenha poderes para receber, mas aparece aos olhos de todos como efetivo gerente. Não se trata apenas de situações em que o credor se apresenta falsamente com o título ou com a situação, mas de todas aquelas situações em que se reputa o accipiens como credor” (Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., p. 170).

• A condição de eficácia do pagamento feito ao credor putativo é a boa-fé do devedor, caracterizada pela existência de motivos objetivos que o levaram a acreditar tratar-se do verdadeiro credor. Não basta a crença subjetiva. Efetivado o pagamento nessas condições, fica o devedor exonerado, só cabendo ao verdadeiro credor reclamar o seu débito do credor putativo, que o recebeu indevidamente.

Julgados

• “Apelação. Embargos à execução. Pagamento. Credor putativo. Art. 309, do Código Civil de 2002. Má-fé. Incomprovada. Pagamento válido. Recurso improvido. Nos termos do art. 309 do Código Civil de 2002, o pagamento realizado de boa-fé a credor putativo é válido, mormente quando os produtos que originaram a dívida foram adquiridos diretamente dele, gerando a aparência de representante comercial da exequente naquela localidade. Inexistindo provas da má-fé daquele que realizou o pagamento ao credor putativo, mormente diante da ausência de impugnação da exequente neste sentido durante a instrução, reputa-se válido o pagamento efetuado, pelo que devem ser acolhidos os embargos à execução sob estes fundamentos” (TJMG, Apelação 1.0016.03.030729-8/001(1). Rel. Marcelo Rodrigues, j. em 11-4-2007, publicada em 28-4-2007).

• “Locação de imóvel. Ação de despejo por falta de pagamento. Aluguéis pagos a quem não tinha legitimidade para recebê-los sem ratificação do credor (CC. art. 308). Alteração daqueles a quem se deve pagar não exige solenidades ou anuência de imobiliária, que sequer figura como parte da relação locatícia. Inexistência de pagamento de boa-fé ao credor putativo (CC, art. 309), pois a locatária foi notificada do desfazimento do contrato de mandato travado entre locador e imobiliária. Não houve denunciação da lide à imobiliária. Ausência de comprovação de que os pagamentos se reverteram em benefício do credor. Inexistência de ação consignatória (CC, art. 334). Recurso provido” (TJSP, Ap 992080352730, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 10-6-2010).

• “Cobrança. Contribuição Sindical. Sindicato autor, com base territorial em todo o Estado de São Pauto, alega representar os auxiliares e técnicos de farmácias, drogarias, distribuidoras, perfumarias e similares do Estado de São Paulo. Empresa que recolheu contribuições sindicais ao Sindicato dos Práticos de Farmácia e dos Empregados no Comércio de Drogas, Medicamentos e Produtos Farmacêuticos de Bauru, cuja data de constituição é anterior à do sindicato autor. Inexistência de prova, nos autos, de que, antes do vencimento da obrigação, o apelante tenha dado ciência à apelada de sua legitimidade para receber a contribuição sindical da empresa. Pagamento de boa-fé a credor putativo. Admissibilidade. Sentença de improcedência. Recurso improvido” (TJSP, Ap 994071420210, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. em 18-5-2010).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é eficaz, ainda provado depois que não era credor.

Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 936 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O pagamento, como todo e qualquer ato jurídico, exige plena capacidade das partes. Se feito ao absolutamente incapaz, é nulo de pleno direito. Se feito ao relativamente incapaz, poderá ser ratificado posteriormente, quer pelo seu representante legal, quer pelo próprio incapaz, após cessada a incapacidade. Em ambos os casos, será válido o pagamento, provando o devedor que foi proveitoso ao incapaz.

• O dispositivo, apesar de transplantado do Código Civil de 1916, afigura-se, até certo ponto, dispensável, uma vez que suas hipóteses de incidência podem ser compreendidas como abrangidas pelo art. 308 deste Código. Se o credor é incapaz de quitar, não pode receber o pagamento, que deve ser feito ao seu representante legal. Equipara-se ao pagamento feito ao não credor, sobre o qual já discorremos. Vide nossos comentários ao art. 308.

• Se o devedor, por justificada razão, desconhecia a incapacidade do credor, aplica-se o mesmo princípio do artigo anterior, reputando-se válido o pagamento, independentemente de comprovação de que trouxe proveito ao incapaz.

Julgado

• “Cobrança. Serviços de transporte de produtos derivados de petróleo. Pagamento feito através de cheques entregues a terceiro (que não figurava como representante da autora) e que aparentava ser pessoa enviada pela autora. Serviços efetivamente documentados. Endossos visivelmente adulterados. Entrega das cártulas sem o devido acautelamento (autorização competente). Pagamento efetuado incorretamente. Recurso provido para julgar a ação procedente” (TJSP, Ap 991990323324, Rel. Des. Carlos Luiz Bianco, j. em 23-2-2005).

Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 937 do Código Civil de 1916, com pequena modificação redacional.

Doutrina

• O dispositivo foi praticamente copiado do Código Civil alemão (art. 370). A presunção é juris tantum (presume-se que o credor autorizou o portador a receber a dívida, caracterizando verdadeiro mandato tácito). O portador da quitação deve, no entanto, aparentar a qualidade pela qual se apresenta, a ponto de induzir o devedor a erro, tal qual a hipótese do credor putativo. Havendo controvérsia sobre o portador da quitação, não terá eficácia o pagamento. Caberá, no entanto, ao credor provar que o devedor sabia ou tinha motivos para saber que o portador não podia usar a quitação.

Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 938 do Código Civil de 1916, com pequena modificação redacional.

Doutrina

• O artigo versa sobre a hipótese em que o pagamento é feito ao verdadeiro credor mas, mesmo assim, não tem eficácia, vez que o credor estava impedido legalmente de receber. A penhora retira o crédito da esfera de disponibilidade do credor, razão por que ele não pode recebê-lo. Se o devedor é intimado de penhora incidente sobre o crédito ou de impugnação judicial oposta por terceiros e, ainda assim, paga ao credor, estará pagando mal, e corre o risco de vir a ser compelido a pagar novamente. Em tais casos, como observa Franzen de Lima, “o exequente e o oponente substituem o credor por ação judicial e o pagamento deverá ser feito a eles no momento oportuno, ou por depósito judicial, livrando-se o devedor da obrigação” (João Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 2, p. 126).

• O objetivo do dispositivo é proteger os direitos dos credores do credor, uma vez que os créditos fazem parte de seu patrimônio e este é a garantia dos credores. O devedor, ciente da penhora ou da oposição judicial que paga o débito diretamente ao credor, será cobrado novamente pelos credores daquele, nada lhe restando fazer senão procurar reaver do seu credor o que havia pago.

• A impugnação do terceiro deve ser manifestada pelas vias judiciais para conferir maior segurança ao devedor, que deixará de pagar ao credor, sujeitando-se aos ônus do inadimplemento caso a impugnação não fosse consistente.

Seção III — Do objeto do pagamento e sua prova

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 863 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo, no Código Civil de 1916, estava inserido na Seção I do Capítulo I, que tratava das obrigações de dar coisa certa. No Código atual o dispositivo foi deslocado para o Capítulo II, referente ao pagamento, posição, a nosso ver, mais adequada, uma vez que a norma se aplica às várias espécies de obrigações, e não apenas à de dar coisa certa.

• O devedor só se desonera da obrigação após entregar ao credor exatamente o objeto que prometeu dar, ou realizar o ato a que se comprometeu, ou se abster da prestação, nas obrigações de não fazer. Do contrário, a obrigação converter-se-á em perdas e danos, conforme já tivemos oportunidade de explicar nos comentários anteriores.

JulgadoS

• “Microempresa. Mensalidade escolar. Cobrança. Revelia afastada. Presunção relativa de veracidade. A legislação civil é clara ao determinar no art. 313 que, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber por partes, e o caso narrado não dá ensejo a esse procedimento. Recurso parcialmente provido” (TJRS, Recurso Cível 71.001.132.976, 1ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Eduardo Kraemer, j. em 15-2-2007).

• “Locação de imóveis (finalidade residencial). O credor não é obrigado a receber prestação diversa da qual lhe é devida, ainda que mais valiosa. De mais a mais, o credor não pode ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Recurso não provido” (TJSP, Ap 990092524259, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 10-6-2010).

• “Consignação em pagamento c.c. obrigação de fazer. Compromisso de compra e venda. Tutela antecipada indeferida. Agravantes que pretendem quitar o saldo remanescente do preço de imóvel por meio de carta de crédito emitida por grupo de consórcio imobiliário, obrigando a agravada a fornecer o termo de quitação. Inadmissibilidade. Contrato firmado entre as partes que prevê pagamento em dinheiro. Credora que não é obrigada a aceitar coisa diversa. Decisão mantida. Recurso desprovido” (TJSP, AI 994093421007, Rel. Des. J.L. Mônaco da Silva, j. em 26-5-2010).

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 889 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Princípio da realização integral do pagamento: O devedor não pode compelir o credor a receber a prestação em parcelas, nem este poderá compelir o devedor a pagar por partes. As prestações parciais só são admitidas quando houver previsão específica no contrato ou assentimento expresso das partes. O princípio é ditado aqui no interesse de ambas as partes, e não apenas do credor, ao contrário do que ocorre no direito português, onde o credor tem a faculdade de exigir apenas uma parte da prestação, muito embora a exigência dessa parte não prive o devedor da possibilidade de oferecer a prestação por inteiro (CC português, art. 763º).

• Mas a recusa ao recebimento ou ao pagamento de parte do débito não poderá ser injustificada ou ter fins emulativos, sob pena de se incorrer em abuso de direito (art. 187). Antunes Varela menciona os “casos em que o cumprimento parcial é imposto pelos usos (fornecimento, por exemplo, de matérias-primas em grande quantidade, que não são consumidas na sua totalidade senão ao cabo de um período relativamente longo)” e que “coincidirão em regra com as hipóteses em que a recusa do cumprimento parcial, por parte do credor, violaria o princípio da boa-fé” (VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. vol. II. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 18).

• O dispositivo se refere “à obrigação em que haja um só credor e um só devedor, estabelecida assim, salvo pacto em contrário, a indivisibilidade jurídica da prestação, embora a divisibilidade da coisa que constitui o seu objeto” (ALVES, João Luiz, op. cit., p. 608). Havendo pluralidade de credores ou de devedores, e sendo divisível o objeto da prestação, aplica-se o disposto no art. 257.

• O art. 745-A do CPC (No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês) excepciona a regra do art. 314 em comento, ao estabelecer a possibilidade de parcelamento da dívida independentemente de ajuste das partes. A norma processual estabeleceu um favor legal para o devedor, não podendo o juiz indeferir o pedido de parcelamento, sempre que estejam presentes todos os requisitos legais e não haja má-fé do devedor, nem o animus emulativo de postular o parcelamento apenas com o intuito de prejudicar o credor.

• Nos contratos de fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, este tem o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos (CDC, art. 52, § 2º).

Julgados

• “Alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Impossibilidade de pagamento parcelado do débito. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da qual lhe é devida, ainda que mais valiosa. De mais a mais, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Recurso não provido” (TJSP, Ap 992080639738, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 29-4-2010).

• “Dano moral. Banco de dados. Pagamento realizado em valor reconhecidamente inferior ao devido. Art. 314 do CC. O credor não é obrigado a aceitar pagamento parcelado da dívida. Pagamento considerado não realizado. Inscrição desabonadora regular. Dano moral não configurado. Recurso não provido” (TJSP, Ap 991090969856, Rel. Des. Melo Colombi, j. em 3-2-2010).

• “Apelação cível. Ensino particular. Ação de cobrança. Inadimplemento das mensalidades. Pedido de parcelamento do débito. Ausência de previsão legal. Obrigação de dar valor líquido. Juros de mora ex re. Correção monetária. Sentença mantida. 1. No processo em que se exerce uma pretensão de eficácia preponderantemente condenatória, tal como na ação de cobrança, analisa-se existência do direito, constituindo-se em um título executivo judicial se procedente o pedido formulado, o qual é exigível de pronto. 2. Portanto, reconhecido o crédito na fase de conhecimento e constituído o título executivo judicial, descabe a parte devedora indicar a forma de cumprimento da obrigação existente, quanto mais quando esta resulta de inadimplemento, sem causa jurídica para tanto, de direito preexistente. 3. Desse modo, os créditos consolidados mediante a via judicial não são passíveis de parcelamento, pois a faculdade de receber este de forma diversa da qual foi reconhecida é do credor, inexistindo possibilidade jurídica deste ser coagido a aceitar a oferta de pagamento parcelado pelo devedor, quanto mais em obrigação de dar valor líquido e exigível de pronto. Logo, a obrigação constituída não é alternativa, cuja opção de escolha da prestação a ser dada é do devedor, na forma do art. 252 da atual lei civil, ao contrário, se está diante de estipulação certa a ser cumprida. 4. Ademais, o credor não pode ser obrigado a aceitar o pagamento do débito de forma diversa do avençado e reconhecida como devida. Inteligência do art. 314 do CC. Destarte, inexistindo acordo entre as partes, não há embasamento legal para que se proceda da forma pretendida pela ré. 5. O termo inicial da correção é a data do vencimento de cada mensalidade. Assim, restará mantido o poder aquisitivo da moeda. 6. O inadimplemento, em seu termo, da obrigação positiva e líquida constitui de pleno direito o devedor em mora. Inteligência do artigo 397 do Código Civil. O termo inicial para a incidência deste encargo, portanto, é a data de vencimento de cada parcela. Negado provimento ao apelo” (TJRS, Ap 70036205706, 5a Câm. Cível, Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. em 28-5-2010).

• “Prestação de serviços. Energia elétrica. Ação de obrigação de fazer. Corte no fornecimento. Inadimplência confessada. Parcelamento do débito. Discricionariedade do credor. Sentença reformada. Apelação provida 1. O fato de ser a energia elétrica essencial à vida do consumidor não impede a interrupção do seu fornecimento, autorizada legalmente, na hipótese de inadimplência. 2. Inexistindo no ordenamento jurídico vigente norma que obrigue o credor a receber seu crédito de forma parcelada, incabível, em sede judicial, a imposição de tal ônus” (TJSP, Ap 991735006, Rel. Des. Norival Oliva, j. em 28-4-2009).

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.

Histórico

• Os arts. 315 a 317, tal como se apresentavam na redação aprovada inicialmente pela Câmara, disciplinavam a aplicação da correção monetária. Chegando o texto ao Senado, uma emenda do Senador Gabriel Hermes viria a suprimir os três dispositivos, ao argumento de que “a correção monetária, típico instituto de vigência transitória e emergencial, não poderia ser cristalizada no Código Civil, em caráter permanente”. Então, o Senador Josaphat Marinho, em desacolhendo a emenda Gabriel Hermes, manteve os três artigos, excluindo as referências à correção monetária. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Dívidas em dinheiro: São aquelas cujo objeto da prestação é a própria moeda, ou seja, o dinheiro em si, como se dá no mútuo. Diferem das dívidas de valor, aquelas em que o dinheiro serve apenas para medir ou valorar o objeto na prestação. Exemplos típicos de dívida de valor, citados por Álvaro Villaça Azevedo, são a pensão alimentícia, na qual “o devedor deve ao credor não determinada soma de dinheiro, mas a que for necessária à subsistência do credor dessa pensão”, e a indenização devida nas desapropriações, em que será “paga ao expropriado não uma soma em dinheiro, simplesmente, mas uma importância que corresponda ao valor da coisa desapropriada” (Teoria geral das obrigações, cit., p. 132).

Julgado

• “Recurso. Agravo de Instrumento. Ação de cobrança. Insurgência contra a r. decisão que rejeitou a garantia ofertada e aplicou a multa prevista no artigo 475-J, § 1º do CPC, bem como condenou ao pagamento de honorários advocatícios. Inadmissibilidade. Inexiste previsão legal para a oferta de Letras do Tesouro Nacional para garantir o Juízo da execução. Inteligência dos artigos 20, § 4º e 475-J da Lei de Ritos e do artigo 315 do Diploma Civil. Ofensa ao artigo 5º, XXXV da Carta Magna; aos artigos 620, 655, inciso llll e 659 do CPC; e ao artigo 68 da Lei n. 9.069/95 não configurada. Agravo regimental prejudicado. Recurso improvido” (TJSP, AI 991090974639, Rel. Des. Roque Mesquita, j. em 23-2-2010).

Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

Histórico

• V. comentário ao art. 315.

Doutrina

• O dispositivo permite a atualização monetária das dívidas em dinheiro e daquelas de valor, ao dispor sobre a possibilidade de as partes convencionarem o aumento progressivo das prestações sucessivas. É o que a doutrina convencionou chamar de “cláusula de escala móvel”, mediante a qual o valor da prestação será automaticamente reajustado, após determinado lapso de tempo, segundo índice escolhido pelas partes. A aplicação dessa cláusula serve também para afastar o vetusto princípio do nominalismo, segundo o qual a obrigação só poderá ser satisfeita levando-se em conta o seu valor nominal, o que em época de inflação daria azo ao enriquecimento sem causa de uma das partes.

• A Lei n. 10.192, de 14-2-2001, declara nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção de periodicidade inferior a um ano.

JulgadoS

• “Consignação em pagamento. Hipótese em que adquirente de imóvel, com preço parcelado, assinou contrato sem previsão da incidência de correção monetária [reajuste] das prestações, por ter optado pelo sistema de pagamento parcelado, com valor majorado e que não concorda em pagar as prestações corrigidas. Admissibilidade, devendo a afirmada ocorrência de erro ser interpretada contra o vendedor, que redigiu o contrato e que perdeu o direito subjetivo de exigir atualização por não tê-lo exercido oportunamente [supressio]. Interpretação contratual que deve ser realizada a favor da consumidora (artigo 47 do CDC). Provimento” (TJSP, Ap 994050437807, Rel. Des. Enio Zuliani, j. em 10-7-2008).

• “Agravo de instrumento. Consignatória. Financiamento imobiliário. Tutela antecipada. Depósito judicial. Impossibilidade. Art. 306 do CC. Abstenção de inserção de informações nos órgãos de proteção ao crédito. No caso em tela, verifica-se que o valor das parcelas encontra-se devidamente estipulado entre as partes, sendo este o valor que, no mínimo, deverá ser pago pelos agravantes quando do vencimento das respectivas prestações. Contrato datado de 05.05.2005, com prestações devidamente estabelecidas. Além do mais, o artigo 316 do atual Código Civil, claramente, declara a licitude da convenção contratual que prevê o aumento progressivo de prestações sucessivas. No mais, no que tange ao pedido dos agravantes visando obstar a inclusão de seus nomes nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, também, pelos mesmos motivos não merece guarida, pois, a orientação jurisprudencial entende pertinentes tais pleitos desde que apresentados da forma atualmente contemplada, ou seja, mediante o depósito tido como incontroverso, que é aquele que se encontra contratado entre as partes. Recurso não provido” (TJSP, AI 991060574101, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. em 13-7-2006).

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Histórico

• V. comentário ao art. 315.

Doutrina

• O dispositivo, invocando o direito anterior, adota a teoria da imprevisão, a fim de permitir que o valor da prestação seja corrigido por decisão judicial, sempre que houver desproporção entre o que foi ajustado durante a celebração do contrato e o valor da prestação na época da execução. Para tanto, é imprescindível que a causa da desproporção tenha sido realmente imprevisível e que tenha havido pedido expresso de uma das partes, sendo vedado ao juiz determinar a correção de ofício. Na vigência do Código Civil de 1916, a ausência desse dispositivo foi compensada pela jurisprudência com a aplicação da cláusula rebus sic stantibus, do direito romano.

• A cláusula rebus sic stantibus, diz Regina Beatriz Tavares da Silva, “é a abreviação da fórmula contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur, que, na Idade Média, era admitida tacitamente nos contratos com dependência do futuro e que equivalia a estarem todos os contratos sucessivos ou a termo dependentes da permanência da situação fática existente na data da celebração contratual. Como consequência do ‘individualismo’, que passou a prevalecer nas relações jurídicas, tal entendimento foi relegado ao esquecimento no decorrer do século XIX, mas ressurgiu com as novas ideias ‘solidaristas’, que começaram a ganhar vulto desde o início do presente século. Resultou, assim, da antiga cláusula rebus sic stantibus a ‘teoria da imprevisão’, com a preocupação moral e jurídica de evitar graves injustiças, ao ser exigido cumprimento de contratos que não tenham execução imediata, na forma estipulada, admitindo-se sua revisão ou resolução, por meio de intervenção judicial, se as obrigações assumidas tornarem-se excessivamente onerosas pela superveniência de fatos anormais e imprevisíveis à época da vinculação contratual” (Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Cláusula “rebus sic stantibus” ou teoria da imprevisão, Belém, Cejup, 1989, p. 9).

• A regulamentação da cláusula rebus sic stantibus vinha sendo tentada no Brasil desde 1941, com o primeiro Anteprojeto do Código de Obrigações. O Código vigente, nesse particular, tomou como modelo o Código italiano de 1942, que, sem se afastar da regra geral pacta sunt servanda, previu a intervenção judicial nos contratos, sempre que houver desproporção manifesta no valor da prestação, decorrente de fato imprevisível.

• Para Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha, “não existem distinções entre a ‘onerosidade excessiva’, prevista no art. 478 do Código Civil de 2002, e a ‘desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução’, estampada em seu art. 317, de modo que qualquer delas pode servir de base para a revisão judicial do negócio jurídico”. Tem inteira razão o autor quando afirma que “a questão atinente à alteração das circunstâncias iniciais da contratação poderia ter recebido do legislador tratamento uno, eis que os artigos citados contemplam uma única realidade, interagindo sob a égide de uma só teoria revisionista moderna: a revisão fundada na destruição da relação de equivalência material das prestações contratuais, por conta de evento futuro e imprevisível” (Proposta de enunciado apresentada durante a IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

• Sobre “Teoria da Imprevisão”, vide ainda comentários ao art. 478.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis, como também causas previsíveis mas de resultados imprevisíveis” (Enunciado n. 17, aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

Julgados

• “Ação Ordinária. Revisão contratual. Mútuo destinado à aquisição de tratores agrícolas. Ataque de praga nas lavouras. Redução da safra. Previsibilidade. Pedido improcedente. Recurso desprovido. Para que se altere substancialmente o contrato, com alteração da autonomia de vontades no momento da celebração, deve restar configurado evento provocado por força maior ou por caso fortuito, ou seja, insuscetível de ser previsto pelas partes, ou praticado em violação ao princípio da boa-fé subjetiva ou objetiva. Considerando a natureza da atividade produtiva desenvolvida pelo autor (plantio de soja), habitualmente sujeita a oscilações climáticas, fenômenos naturais e até mesmo à incidência de pragas que provocam variações na produção agrícola, não se me afigura possível considerar-se a presença de imprevisibilidade, a determinar a revisão do ajuste. Por outro lado, os contratos firmados pelo autor se destinaram à aquisição de tratores agrícolas, não estando diretamente vinculados à colheita da safra 2003/2004, sendo importante assinalar que o mesmo não comprovou, como lhe competia (CPC, art. 333, inciso I), que os prejuízos decorrentes da incidência de praga denominada ‘ferrugem asiática’ em suas lavouras de soja obstou o cumprimento das obrigações por ele contraídas” (TJMG, Apelação 11.0126.04.000988-1/001(1), Rel. Lucas Pereira, j. em 8-6-2006, publicada em 6-7-2006).

• “Agravo de instrumento. Ação de revisão de contrato de câmbio. Moeda estrangeira. Dólar-americano. Pretensão de aplicabilidade da teoria da imprevisão ante a desvalorização da moeda nacional brasileira. Impossibilidade. Oscilação monetária incapaz de arredar os riscos do próprio negócio jurídico. Exclusão do nome da devedora dos cadastros de inadimplentes. Não atendimento da orientação 4 do REsp 1061530-RS. Teses defendidas dissociadas do entendimento majoritário dos tribunais superiores. Recurso conhecido e não provido” (TJSC, AI 2009.062087-8, Rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. em 14-7-2010).

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 947 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código vigente repete regras constantes no Decreto n. 23.501, de27-11-1933, e no Decreto-Lei n. 857, de 11-9-1969, que já declaravam nulas quaisquer estipulações de pagamento em ouro ou em outra espécie de moeda que não fosse a nacional, salvo previsão em legislação específica. É o que a doutrina chama de “curso forçado da moeda nacional”.

• A Lei n. 10.192, de 14-2-2001, estabelece expressamente, em seu art. 1º, incisos I e II, in verbis: “Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I — pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei n. 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994; II — reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza”.

• As exceções previstas em lei especial, portanto, são as seguintes:

— contratos de exportação e importação em geral, bem como os acordos resultantes de sua rescisão;

— contratos de compra e venda de câmbio;

— contratos celebrados com pessoa residente e domiciliada no exterior, excecutados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional, bem como a sua transferência ou modificação a qualquer título, ainda que ambas as partes já estejam nessa oportunidade residindo no País;

— contratos de locação de bens móveis, desde que registrados no Banco Central do Brasil;

— contratos de leasing celebrados entre pessoas residentes no País, com base em recursos captados no exterior.

• A vedação prevista neste artigo se refere, apenas, ao pagamento em moeda estrangeira, não havendo óbice legal para a emissão de título de crédito em moeda estrangeira, desde que o seu pagamento seja efetuado em moeda nacional.

Julgados

• “Contrato de compra e venda, com preço fixado e indexado em dólares, para pagamento em cruzeiros. Nulidade da cláusula. Decreto-Lei 857/69. É taxativamente vedada a estipulação, em contratos exequíveis no Brasil, de pagamento em moeda estrangeira, a tanto equivalendo calcular a dívida com indexação ao dólar norte-americano, e não a índice oficial ou oficioso de correção monetária. Lícito segundo as leis nacionais. Ação de cobrança da variação cambial, proposta pela vendedora. Nulidade de pleno direito da cláusula ofensiva a norma imperativa e de ordem pública. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 23.707, Rel. Min. Athos Carneiro, 4ª T., j. em 22-6-1993, DJU, 2-8-1993, p. 14250).

• Embargos do devedor. Notas promissórias. Valor vinculado à moeda estrangeira. Iliquidez. Nulidade da execução. A vinculação dos títulos de crédito a valores referidos em moeda estrangeira conduz à iliquidez das cártulas e à consequente nulidade da execução. Agravo retido não provido e apelação provida (TJMG, Apelação 2.0000.00.421884-4/000(1). Rel. Roberto Borges de Oliveira, j. em 17-8-2004, publicada em 25-9-2004).

• “Civil. Obrigações. Indexação em moeda estrangeira. A moeda estrangeira não pode ser adotada como meio de pagamento, mas serve como indexador. Recurso Especial não conhecido” (STJ, REsp 239.238/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., publicado no DJU, 1º-8-2000).

• Ação Monitória. Notas promissórias emitidas em moeda estrangeira. Possibilidade. Conversão para moeda nacional nas datas dos vencimentos. Não existe óbice jurídico a se emitir nota promissória em moeda estrangeira, desde que o pagamento se efetive pela conversão na moeda nacional, de acordo com a data de seu vencimento, visto que o objetivo do Decreto-Lei 857/69 é tão somente o de impedir que seja obstaculizado o curso da expressão monetária vigente no País, com favorecimento à circulação do dinheiro estrangeiro (TJMG, Apelação 2.0000.00.410796-2/000(1), Rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. em 12-5-2004, publicada em 29-5-2004).

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 939 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Quitação: Na clássica lição de Silvio Rodrigues, é “um escrito no qual o credor, reconhecendo ter recebido o que lhe era devido, libera o devedor, até o montante do que lhe foi pago” (Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, v. 63, p. 100).

• Prova-se o pagamento pela quitação ou recibo. Se o devedor satisfez a obrigação, tem o direito de exigir a comprovação de seu ato. Recusando-se o credor, pode o devedor reter o pagamento ou obter decisão judicial que substitua a quitação mediante ação de consignação em pagamento ou medida cautelar de depósito.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A ‘quitação regular’ referida no art. 319 do atual Código Civil engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de ‘comunicação à distância’, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes” (Enunciado n. 18, aprovado na I Jornada de Direito Civil, 2002).

Julgados

• “Despejo por falta de pagamento cumulado com cobrança de aluguéis. Procedência. Aluguéis e encargos comprovados por contrato escrito. Ausência de comprovação de pagamento. Prova que se faz por meio de recibos. Recusa do tocador em outorgar recibo de quitação. Hipótese em que o devedor pode reter o pagamento (art. 319 do CC). Recurso desprovido” (TJSP, Ap 992060489390, Rel. Des. Cesar Lacerda, j. em 1º-12-2009).

• “Impugnação ao cumprimento de sentença fundada no artigo 475-L, VI, CPC. Suposto pagamento do crédito efetuado após a prolação da sentença. Recibo. Ausência. Pagamento não provado. Impugnação rejeitada. Recurso improvido. Por força do disposto no artigo 319 do Código Civil, o pagamento somente pode ser provado mediante apresentação de recibo. Desta forma, sem a juntada do recibo, não há prova do pagamento, não sendo possível, portanto, o acolhimento da impugnação ao cumprimento de sentença” (TJSP, AI 990101510340, Rel. Des. Armando Toledo, j. em 6-7-2010).

Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 940 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O caput do artigo, repetindo o art. 940 do Código Civil de 1916, estabeleceu os requisitos da quitação, ao tempo em que o parágrafo único, acrescido no Código atual, releva esses mesmos requisitos, sempre que, pelos próprios termos do recibo ou pelas circunstâncias em que ele foi passado, se puder concluir que a dívida foi paga.

• O Código de Processo Civil de 1973 já admitia em seus arts. 402 e 403 a prova testemunhal da quitação, desde que houvesse começo de prova por escrito.

Julgados

• “Monitória. Cheque. Alegação de cerceamento de defesa. Necessidade de dilação probatória para comprovação do pagamento da quantia de R$ 5.000,00. Prova exclusivamente testemunhal. Inadmissibilidade. Somente se comprova pagamento mediante quitação regular e só há quitação regular com os requisitos do art. 320 do CC/2002 (art. 940 do CC/1916). Impossibilidade de prova exclusivamente testemunhal para comprovação do pagamento (CPC, art. 401). Recurso improvido” (TJSP, Ap 991050343824, Rel. Des. Pedro Ablas, j. em 17-3-2010).

• “1. Comprovado o pagamento da dívida representada por duplicata, através de depoimentos testemunhais e documentos idôneos, impõe-se acolher os embargos, julgando extinta a execução. 2. O recibo de quitação fornecido por representante comercial da credora com poderes para negociar seus produtos, nos termos do contrato de representação, configura prova cabal de pagamento da dívida, ex vi do art. 320 do CC” (TJGO, Ap 335613-18.2007.809.0137, Rel. Des. Camargo Neto, j. em 13-4-2010).

Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 942 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A declaração de inutilização do título em que se fundamenta a dívida produz os mesmos efeitos da quitação regular, desde que ele seja intransferível. Isso porque nos títulos ao portador ou à ordem, que podem ser transferidos ou cedidos, se o título tiver sido transferido a terceiro de boa-fé, este poderá exigi-lo do devedor, que, mesmo de posse da declaração de inutilização, será obrigado a pagar novamente.

• A melhor solução para o devedor, nessas hipóteses, será o pagamento em Juízo, com citação editalícia dos terceiros, a fim de se evitar futura alegação de desconhecimento do pagamento realizado.

Julgados

• “Ação de cobrança. Cheque pós-datado para pagamento de dívida relativa ao pagamento de escritura de imóvel objeto de permuta. Devolução pelo banco sacado por motivo de conta encerrada. Pretensão de oitiva de testemunhas para fazer prova de pagamento da dívida. Impossibilidade. A quitação deve ser demonstrada pela apresentação de recibos. Arts. 319 a 321, do Código Civil. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, Ap 991090438060, Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira, j. em 10-3-2010).

• “Locação de imóveis (finalidade residencial). Ação monitória. Prova exclusivamente oral não tem o condão de elidir a presunção de crédito ostentada pelo portador do título. Cerceamento de defesa não configurado. Recurso não provido” (TJSP, Ap 1069511006, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 18-6-2009).

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 943 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Nas obrigações de prestações sucessivas, a exemplo dos contratos de locação, o pagamento da última parcela faz supor (presunção juris tantum) que as anteriores estejam pagas.

• A razão dessa presunção reside no ponto de não ser natural ao credor receber a cota subsequente sem que as anteriores tenham sido adimplidas. Ressalta Beviláqua, no entanto, que “a presunção é em benefício do devedor, ainda pelo motivo de que ele é, de ordinário, a parte mais fraca, e de que a obrigação lhe restringe direitos” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 4. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. 4, p. 99).

• No Direito Tributário, a quitação das últimas parcelas não estabelece a presunção de pagamento das anteriores (Cf. art.158 do CTN).

• As taxas de condomínio também não induzem a presunção por constituírem parcelas autônomas e independentes entre si.

Julgados

• “Pagamento. Art. 943 do Código Civil de 1916 (art. 322 do Código Civil de 2002). 1. Cabe ao credor, se efetivamente pagas as últimas cotas, desconstituir a presunção prevista no art. 943 do Código Civil de 1916 (art. 322 do Código Civil de 2002). 2. Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 712.106/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 25-10-2005, DJ, 6-3-2006, p. 380).

• “Ação de consignação em pagamento. Securitização de dívida rural. Prestações periódicas. Caso concreto. Não se configura injusta a recusa do credor em receber valores em pagamento de prestação com vencimento em 2007 quando pendente de pagamento parcela vencida em 2006. Inteligência dos artigos 322 e 336 do Novo Código Civil. Negaram provimento ao apelo. Unânime” (TJRS, Ap 70030579643, 15a Câm. Cível, Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, j. em 12-8-2009).

• “Direito civil. Obrigações. Taxas condominiais. Prestações periódicas. Quitação sem ressalva de débito de prestação anterior. I. Não prevalece no caso de quotas condominiais a presunção do art. 322 do Código Civil, de que ‘quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores’, pois são imprescindíveis para a preservação do bem comum e autônomas com relação umas às outras. Precedentes da Segunda Seção e das Turmas que a compõem. II. Recurso Especial provido” (REsp 817.348/DF, 3a T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 20-5-2010).

• “Direito civil. Art. 943 do Código Civil. Presunção iuris tantum a favor do devedor. Ônus de ilidir a presunção atribuída ao credor. Doutrina, precedentes da corte. Recurso provido. O art. 943 do Código Civil, ao dizer que ‘quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores’, estabelece uma presunção relativa em favor do devedor, incumbindo ao credor, uma vez por aquele demonstrado o pagamento das parcelas posteriores, produzir prova que desconstitua tal presunção, não havendo de invocar-se a inaplicabilidade dessa norma às verbas condominiais, posto que se refere ela às obrigações em geral” (STJ, REsp 70.170/SP. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ, v. 169, p. 361).

• “Administrativo. Tributário. IPVA. Pagamento. Prova. Certificado de registro e licenciamento de veículo. Quitação das parcelas subsequentes. Irrelevância.1. A expedição de certificado de registro e licenciamento de veículo, embora condicionada à quitação de tributos incidentes sobre a propriedade de veículo automotor, não é dotada de qualquer eficácia liberatória de obrigação fiscal (REsp 627.675/RS, DJ, 25-10-2004, e REsp 511.480/RS, DJ, 4-8-2003, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A quitação de tributos se promove via Documento de Arrecadação Fiscal — DARF, com recibo emitido pela instituição financeira credenciada ao recebimento dos valores recolhidos a esse título, não se prestando a esse mister certificado lavrado por terceiro estranho à relação tributária, mesmo que órgão público, vinculado ao Estado credor (Precedentes: REsp 590.461/RS, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ, 25-8-2006; REsp 688.649/RS, Min. José Delgado, 1ª T., DJ, 11-4-2005). 3. No Direito Tributário, a quitação de parcelas subsequentes não cria a presunção de pagamento das anteriores. Inteligência do art. 158 do CTN. 4. Recurso Especial provido” (STJ, REsp 776.570/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 2-4-2007, p. 239).

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 944 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A regra geral já explicitada em comentários anteriores é a de que o acessório acompanha o principal. Assim, é de presumir que a quitação liberatória da obrigação principal também libere o devedor da obrigação acessória, que não tem existência autônoma.

• A presunção, no entanto, tal qual a estabelecida no artigo anterior, é juris tantum, cabendo ao credor provar que não recebeu os juros.

Julgados

• “Indenização. Dano moral e material. Pedido de falência do devedor e execução dos coobrigados. Possibilidade. Depósito parcial do débito, realizado no juízo falimentar, quando já se apresentavam arrematados os bens imóveis. Artigos 944 e 1.031, par-1, CC. Analogia. Inaplicabilidade. Litigância de má-fé. 1. A lei faculta ao credor a possibilidade de executar os garantidores da obrigação, sem prejuízo do pedido de falência aforado contra a empresa. 2. Arrematação de bens imóveis que restou realizada antes do depósito parcial, feito pelo devedor no juízo falimentar. Inexistência do nexo causal a ensejar a obrigação do credor em reparar danos materiais e morais ditos sofridos. 3. Inaplicabilidade dos artigos 944 e 1.031, par-1, do CC, porque, sendo o depósito parcial, e não integrando este o valor principal e os juros, não desobrigou o devedor, e tampouco os coobrigados. 4. Manifestações da parte autora que comportam a condenação às penas de litigância de má-fé. Ação julgada improcedente em primeiro grau. Apelo improvido (7 fls.)” (TJRS, AC 599287711, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. em 1º-6-2000).

• “Prestação de serviço. Quitação das faturas com atraso. Recebimento sem ressalvas que faz presumir o pagamento dos juros. As diferenças decorrentes de correção monetária são exigíveis. Recurso desprovido, com observação” (TJSP, Ap 941760005, Rel. Des. Pedro Baccarat, j. em 25-9-2008).

• “Execução. Acidente de trabalho. Direito comum. Acordo. Quinze parcelas. Depósito bancário. Pagamento atrasado. Recebimento, entretanto, sem qualquer ressalva. Reclamação efetuada nove meses após a efetivação do pagamento retardado. Aceitação quanto ao cumprimento imperfeito. Extinção da obrigação. O recebimento, sem qualquer ressalva por longo lapso de tempo, de parcela paga com três dias de atraso, configura quitação tácita, que autoriza a extinção da obrigação. Princípios da boa-fé e ética exigem que a reclamação, quanto aos efeitos da mora, sejam efetivadas em prazo razoável, sob pena de configurar aceitação da prestação defeituosa” (TJSP, Ap 1010184003, Rel. Des. Clovis Castelo, j. em 9-6-2008).

• “Caderneta de poupança. Diferenças de correção monetária e juros remuneratórios de conta poupança, por expurgo inflacionário referente ao Plano Verão. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. Inocorrência de quitação tácita. Prazo prescricional de vinte anos, nos termos do art. 177, do CC/1916, e do art. 2.028, do CC/2002, uma vez que os juros remuneratórios e a correção monetária referente a depósitos efetuados em caderneta de poupança não têm natureza de acessórios, mas agregam-se ao capital aplicado (...)” (TJSP, Ap 990102090949, Rel. Des. Rebello Pinho, j. em 30-6-2010).

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

Histórico

• Este artigo não serviu de palco a qualquer alteração, durante a tramitação do projeto. Corresponde ao art. 945 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O artigo estabelece outra presunção juris tantum, em benefício do devedor, mas não constituiu inovação, nem mesmo em 1916, pois já estava presente no direito português e na maioria dos códigos da época, a exemplo do francês, do espanhol, do mexicano, do uruguaio e do argentino. Já nos explicava Beviláqua, à época, o fundamento dessa presunção: “o título é a prova da existência da obrigação; extinta esta, o credor o restitui ao devedor; consequentemente, se o título se acha nas mãos do devedor, é porque o credor, satisfeito o débito, lho entregou. Como, entretanto, a entrega do título deve ser feita, voluntariamente, pelo credor, no momento de receber o pagamento, e pode acontecer que esse documento vá ter às mãos do devedor por meios ilícitos (violentos ou dolosos), tem o credor direito de provar que o não entregou, voluntariamente, que não foi solvida a obrigação. Este seu direito extingue-se em sessenta dias” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 101).

• O parágrafo único estabelece o prazo de decadência de 60 (sessenta) dias para o credor provar o não pagamento.

• No Código de 1916 (art. 945, § 2º), vedava-se ao credor fazer a contraprova sempre que a quitação se desse por escritura pública. O dispositivo, em boa hora suprimido, continha cláusula estranha ao artigo, já que, havendo escritura pública de quitação, pouco importaria se o título tivesse sido entregue ou não. A presunção pela entrega do título, já dizia João Luís Alves, só se justificava por não haver outro instrumento de quitação.

Julgados

• “Direito civil. Recurso Especial. Contrato de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de retrovenda. Ações anulatória de escritura pública e de imissão de posse. Entrega do título. Presunção do pagamento. A entrega do título ao devedor faz surgir a presunção do pagamento da dívida, que somente pode ser ilidida no prazo previsto no art. 324, § 1º, do CC/2002. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (STJ, REsp 798.003/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 9-10-2006, p. 299).

• “Apelação Cível. Ação Monitória. Documento hábil. Soma em dinheiro. Comprovação de pagamento. Ônus da prova. Incumbe ao devedor o ônus de demonstrar a inexistência de obrigação a ser cumprida, porquanto chamou para si o ônus da prova de fato extintivo do direito do credor, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. Nos termos do art. 324, CC/2002, a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. E como esta presunção é relativa, se o cotejo probatório comprovou o pagamento da dívida através da respectiva quitação, extinguiu-se a obrigação do devedor” (TJMG, Apelação 2.0000.00.507998-3/000(1). Rel. Albergaria Costa, j. em 22-6-2005, publicada em 6-8-2005).

• “Apelação cível. Ação declaratória de nulidade de título c/c indenização. Locação de bens móveis. Quitação. Prova testemunhal não comprovou a quitação da dívida. Ônus da prova quanto ao pagamento incumbe à parte devedora, por se tratar de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, nos termos do que prevê o art. 333, II, do CPC. Pelas demais provas, não se constata qualquer recibo de pagamento ou resgate do título de crédito, o que é necessário para dar quitação à promissória, pois ´a entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento’ (art. 324 do Código Civil). Sentença mantida. Negaram provimento. Unânime” (TJRS, Ap 70028891364, 16a Câm. Cível, Rel. Des. Ergio Roque Menine, j. em 15-4-2010).

• “Agravo de instrumento. Decisão que não acolhe arguição de decadência prevista no artigo 324, parágrafo único do Código Civil. Momento processual inadequado. Prova pericial recomendável para aferir a alegada quitação. Questão que pode vir a ser reconhecida por ocasião do julgamento do mérito da causa. Decisão confirmada. Recurso desprovido” (TJSP, AI 991080837841, Rel. Des. Irineu Fava, j. em 11-3-2009).

Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 946 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Apesar de manter a regra geral já constante do art. 946 do Código Civil de 1916, no sentido de competir ao devedor as despesas com o pagamento e a quitação, o art. 325 generaliza a responsabilidade do credor sempre que o devedor vier a arcar com ônus a que não deu causa.

• Entre as despesas referidas no artigo estão o transporte, a pesagem, a contagem, as taxas bancárias etc. Claro que o dispositivo se refere apenas aos ônus extrajudiciais, pois os encargos judiciais, no caso de execução forçada da dívida, serão pagos de acordo com o que vier a ser estabelecido no título judicial.

Julgado

• “Tarifa de emissão de boleto de cobrança. Declaratória de inexigibilidade com restituição de valores pagos em dobro julgada improcedente. Apelação da arrendatária insistindo na tese da inexigibilidade. Não acolhimento. Relação de consumo não positiva. Arrendatária que aceitou a característica portable da obrigação. Presunção legal de que correm a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação. Art. 325, do CC/2002. Recurso não provido” (TJSP, Ap 990093404249, Rel. Des. Moura Ribeiro, j. em 24-6-2010).

Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 949 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os sistemas de pesos e medidas podem variar de acordo com o país. Vê-se, p. ex., que nos países de colonização anglo-saxônica as distâncias são medidas em milhas, enquanto aqui a unidade utilizada é o quilômetro. O art. 326 estabelece, portanto, que todas as obrigações exequíveis no Brasil regular-se-ão, no silêncio das partes, pelo sistema métrico. Claro que as partes podem convencionar medir ou pesar a prestação por sistema diverso.

• Algumas medidas podem variar dentro do próprio país. Nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Goiás as propriedades rurais são normalmente medidas em alqueires, enquanto na maioria dos estados, usa-se o hectare. Mas mesmo o alqueire varia de estado para estado: 1 alqueire paulista corresponde a 2,42 ha, enquanto 1 alqueire mineiro equivale a 4,84 ha.

Seção IV — Do lugar do pagamento

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 950 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Lugar do pagamento: É o local onde deve ser cumprida a obrigação. Sua fixação tem importância prática inclusive para o estabelecimento da mora. Quem pagar em local errado arcará com os ônus decorrentes.

• Dívidas quesíveis e portáveis: Diz-se quesível ou quérable a dívida que houver de ser cobrada pelo credor, no domicílio do devedor. Compete ao credor procurar o devedor para receber o pagamento. Portável ou portable é a dívida que deve ser paga no domicílio do credor. Cabe ao devedor portar, levar, o pagamento até a presença do credor. Em regra, toda dívida é quérable, ou seja, deve ser buscada pelo credor no domicílio do devedor. É o que estabelece o art. 327 ora em comento: no silêncio do contrato, presume-se que aquela foi a vontade das partes.

• Exceções à regra geral: O lugar do pagamento é de livre convenção das partes, daí que a regra geral da dívida quesível só tem aplicação quando os contratantes não convencionarem do modo diverso. E mesmo no silêncio do contrato, muitas vezes as circunstâncias da avença, a natureza da obrigação ou a própria lei é que determinam o lugar do pagamento. Assim é que no caso de mercadoria despachada por reembolso postal, a dívida será paga pelo devedor no lugar da retirada. As dívidas fiscais devem ser pagas na repartição competente, por imposição legal.

• Se o contrato estabelecer mais de um lugar para o pagamento, caberá ao credor, e não ao devedor, escolher aquele que mais lhe aprouver. Compete ao credor cientificar o devedor, em tempo hábil, sob pena de o pagamento vir a ser validamente efetuado pelo devedor em qualquer dos lugares, à sua escolha.

• Se o devedor de dívida quesível muda de domicílio, sem anuência do credor, caber-lhe-ão as despesas que o credor houver tido com a mudança do local do pagamento, tais como taxas de remessa bancária, correspondências etc.

Julgados

• “Processo civil. Questão nova surgida no julgamento da apelação. Necessidade de prequestionamento. Civil. Arras. Ausência de convenção a respeito do lugar do pagamento. Dívida quesível (‘queráble’), paga no domicílio do devedor, por presunção legal do art. 950 do Código Civil. Credor que não diligenciou a cobrança da dívida no domicílio do devedor, ausente qualquer notificação. Inércia do credor que afasta a mora do devedor (mora debitoris) e a mora de pagar (mora solvendi), ainda que a dívida estivesse vencida no termo (mora ex re) porque imprescindível prévia diligência do credor para constituição do devedor em mora. Insuficiência do prazo fixado para vencimento da dívida e da existência de cláusula resolutiva expressa. É assente que a questão de direito surgida no acórdão recorrido, ainda que verse nulidade processual, se submete ao pressuposto recursal específico do prequestionamento, para viabilizar o processamento do recurso especial. O Código Civil de 1916 estabeleceu como regra geral a mora ex re (em razão do fato ou da coisa), mas para que se considere o vencimento da obrigação e para que se torne exigível a dívida sendo esta quesível, é indispensável que o credor demonstre que diligenciou a recepção do seu crédito, pois deve buscá-lo no domicílio do devedor. Sem o atendimento dessa formalidade, quanto ao lugar do pagamento, não se tem a dívida como vencida. A existência de previsão contratual de pagamento do restante do débito em data certa não transforma a dívida antes quesível em ‘portable’ (portável); continua sendo obrigação do credor diligenciar o pagamento da dívida no domicílio do devedor, ainda que domiciliados na mesma cidade. Na dívida quesível não é necessária, embora aconselhável, a oferta do devedor, pois deve ele aguardar a presença de cobrança do credor, só lhe sendo exigido que esteja pronto para pagar quando provocado pelo credor” (STJ, REsp 363.614/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 9-10-2006, p. 299).

• “Agravo de instrumento. Honorários advocatícios. Ação de cobrança. Foro de competência. Recurso improvido. Inexistindo cláusula de foro de eleição, a ação de cobrança de honorários deve ser ajuizada no domicilio do devedor, por aplicação da regra geral prevista no art. 94 do CPC e em conformidade com o art. 950 do Código Civil de 1916, este vigente à época da celebração do contrato (art. 327 do atual Código Civil)” (TJSP, AI 990100217038, Rel. Des. Mendes Gomes, j. em 3-5-2010).

• “Agravo de instrumento. Corretagem, cobrança. Exceção de incompetência. Não restando pactuado o local onde a obrigação deveria ser satisfeita (pagamento da comissão de corretagem), deve ser ela exigida no domicílio do devedor. Aplicação dos arts. 327 do CC e 100, IV, “d”, CPC. Desprovimento do recurso” (TJRS, AI 70035893809, 16a Câm. Cível, Rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo, j. em 24-6-2010).

Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 951 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• O art. 328 não inova o direito anterior, limitando-se a repetir regra constante do art. 951 do Código Civil de 1916, já objeto de críticas dos doutos (cf. Franzen de Lima e Clóvis Beviláqua). A primeira parte do dispositivo é flagrantemente redundante: se o pagamento consistir na entrega de um imóvel, é óbvio que só poderá se realizar no local da situação do bem. A transferência da propriedade imobiliária só ocorre com o registro do título no cartório de imóveis do lugar do bem. Já a segunda parte do dispositivo é confusa, pois dá a entender que toda e qualquer prestação relativa ao imóvel, a exemplo dos aluguéis, terá de ser realizada no lugar da situação, o que nem sempre é verdade. Pacificou-se na doutrina que as “prestações” referidas no artigo não abrangem os aluguéis, mas apenas as decorrentes de serviços só realizáveis no local do imóvel, como a construção de um muro, a restauração de uma fachada etc. E mesmo nesses casos a regra não é absoluta. Podem as partes convencionar que o pagamento seja feito mediante depósito em determinado banco, que não tem agência na mesma localidade do imóvel.

Direito projetado

• Pelo acima exposto, encaminhamos ao então Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: “Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Se consistir em prestação decorrente de serviços realizados no imóvel, no local do serviço, salvo convenção em contrário das partes” (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.

Histórico

• O artigo em análise não se submeteu a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo não esteve presente no Código Civil de 1916, inovando o direito anterior ao estabelecer que o devedor pode alterar o local predeterminado para o pagamento sempre que ocorrer motivo grave e desde que não haja prejuízo ao credor.

• Apesar da crítica de alguns juristas no que tange à indeterminação da expressão “motivo grave”, que poderia dar azo a alguma mutabilidade, consideramos salutar a inserção desse novo comando normativo. Caberá ao juiz, em cada caso concreto, decidir sobre a gravidade do motivo. Aliás, esse é o espírito do Código atual, como afirmou de maneira reiterada o relator-geral Ricardo Fiuza: manter os seus comandos suficientemente abertos, afastando o positivismo exagerado do Código Civil de 1916 e permitindo que o texto possa se amoldar tal como as circunstâncias sociais do presente e do futuro, sem que venha a necessitar de grandes modificações. O que é motivo grave hoje pode deixar de sê-lo amanhã, não competindo à lei que se quer perene definir hermeticamente a gravidade do motivo.

• Se a mudança do local do pagamento implicar o acréscimo de quaisquer despesas, estas serão de responsabilidade do devedor.

Julgado

• “Controvérsia entre consumidor e empresa operadora de plano de saúde, tendo por objeto a recusa de cobertura contratual sob o argumento de resilição por inadimplemento. Aplicabilidade imediata do CDC às relações jurídicas de trato sucessivo. Falta de envio dos boletos bancários que evidencia verdadeira modificação unilateral do local do pagamento, a afastar a ocorrência da mora contratual. Violação das disposições contratuais originariamente estabelecidas e dos próprios deveres laterais do contrato, sobretudo o da lealdade contratual. Condenável subterfúgio utilizado pela empresa ré, que se valeu das condições físicas e psíquicas de um portador do vírus HIV para impor-lhe a corrida desenfreada contra eventual inadimplemento contratual. Inexistência de comprovação quanto à realização da notificação prevista no artigo 13, parágrafo único, II da Lei n. 9.656/98, a afastar toda a tese recursal. Recusa de cobertura contratual injustificada. Obrigação de envio à residência autoral dos boletos de pagamento devidamente imposta. Danos morais arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) que se revelam adequados às peculiaridades do caso. Apelo improvido, devendo unicamente ser imposta, de ofício, multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer imposta no julgado recorrido. Inteligência dos artigos 461 e 644 do CPC” (TJRJ, Ap 0216723-30.2008.8.19.0001 (2009.001.43365), Rel. Des. Celso Peres, j. em 16-9-2009).

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 330 constitui importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. A regra constitui desdobramento do princípio da boa-fé objetiva (art. 422), refletindo a diretriz de eticidade adotada na novel codificação. Como bem coloca José Fernando Simão, “os vários pagamentos realizados em local diferente daquele previsto no contrato cria uma justa expectativa ao devedor, baseada na confiança, de que o credor não mais exigirá que a obrigação seja cumprida no lugar inicialmente avençado pelas partes. Trata-se de um exemplo da função reativa (defensiva) da boa-fé objetiva. Se o credor pretender imputar ao devedor os ônus da mora, em razão do cumprimento da obrigação em local diverso do contratado (artigo 394), o último poderá se defender, sob o manto da boa-fé objetiva, alegando que o credor renunciou ao lugar do pagamento. Em termos jurídicos, o credor estaria contrariando uma linha de conduta por ele adotada, de maneira incoerente, traindo a confiança gerada no coração do devedor. Estar-se-ia diante do instituto chamado de venire contra factum proprium que tem como seu corolário a supressio (atinge a eficácia da posição jurídica que não foi exercida por determinado período de tempo)” (Cf. O novo Direito Civil brasileiro e o Código Reale. Carta Forense Edição: 08 Ano: 11/2003).

JulgadoS

• “Ação de indenização por danos morais julgada procedente. Apelações isoladas das partes. A do autor, mutuário, firme nas teses de que (1) o valor arbitrado pelo juiz a quo não repara o dano moral sofrido; e, (2) o quantum indenizatório deve servir para punir exemplarmente o réu, mutuante, bem como reparar danos provocados à sua honra, moral e imagem, objetivos estes que não foram alcançados no caso concreto. A do mutuante, firme nas teses de que (1) no comprovante de pagamento juntado pelo mutuário não há indicação de quem promoveu o referido depósito, nem a qual contrato ele se referiria, de modo que sem a identificação foi impossível promover a baixa; e, (2) o mutuário não avisou sobre o depósito não identificado, não cumprindo, assim, o art. 333, I, do CPC. Protesto indevido. O pagamento reiteradamente feito em conta de titularidade de empresa de cobrança contratada pelo mutuante faz emergir a presunção de que este o aceitava validamente, em consonância com o instituto da surrectio, derivação do princípio da boa-fé objetiva, que se amolda ao caso. Caracterização do dano moral. Verba indenizatória que merece ser elevada sob pena de não cumprir o caráter de desestímulo que a indenização por danos morais deve se revestir. Recurso do autor provido. Recurso do réu improvido” (TJSP, Ap 991040839584, Rel. Des. Moura Ribeiro, j. em 31-7-2008).

• “(...) se o devedor efetuar o pagamento em local diverso do previsto no contrato, de forma reiterada, surge o direito subjetivo de assim continuar fazendo-o – ‘surrectio’ - e o credor não poderá contrariá-lo, pois houve a perda do direito – ‘supressio’. Desse modo, a ‘surrectio’, nas palavras de Menezes Cordeiro ‘é o instituto que faz surgir um direito que não existe juridicamente, mas que tem existência na efetividade social’” (TJSP, Ap 1.170.013-1, Rel. Des. Cândido Alem, j. em 3-7-2007).

Seção V — Do tempo do pagamento

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 952 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Obrigações puras e impuras: Na classificação doutrinária das obrigações, chamam-se “puras” aquelas em que as partes não estipularam prazo para o pagamento e por isso podem ser exigidas imediatamente. As obrigações impuras ou a termo são aquelas com prazo fixado. Dizem-se impuras porque sua estrutura teria sido desvirtuada com o estabelecimento do prazo.

• A obrigação pura é exigível de imediato, salvo:

a) se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo (v. comentários ao art. 134);

b) se a própria lei dispuser de modo diverso.

• Explica Carvalho Santos que não se deve interpretar com rigor a palavra “imediatamente”, mas “ser entendida em termos hábeis, excluindo-se a sua aplicação ao pé da letra em todas as hipóteses em que se admitem os prazos tácitos, que são aqueles precisamente resultantes da própria natureza da prestação, como, p. ex., se a prestação tiver de ser feita em lugar diverso, ou depender de tempo. Se alguém se obriga a pagar ao credor em determinada cidade, é claro que a obrigação não poderá ser exigida imediatamente, mas com o tempo suficiente para que o devedor possa se transportar àquela localidade” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, cit., p. 290).

• Não havendo prazo ajustado, é imprescindível que o credor notifique o devedor para que cumpra a obrigação.

Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 953 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Obrigações condicionais: São aquelas cujo cumprimento se encontra subordinado a evento futuro e incerto. Ou seja, a obrigação só se implementa após o advento da condição. Dependendo da natureza da condição, a obrigação condicional pode ser suspensiva ou resolutiva. No primeiro caso, a eficácia do negócio jurídico fica postergada até o advento da condição. No segundo, é a ineficácia do ato negocial que fica a depender de evento futuro e incerto.

• Se a obrigação só adquire ou perde a eficácia com o advento da condição, compete ao credor provar que o devedor teve ciência da verificação da condição.

JulgadoS

• “Apelação. Ação Declaratória cumulada com cobrança. Servidora Municipal. Pretensão ao recebimento de gratificação por nível universitário. Admissibilidade. Termo ‘a quo’ a partir do momento em que a ré foi informada. Obrigação condicional. Aplicação do artigo 332 do CC. Incidência de tal verba sobre o padrão, mais as verbas efetivamente incorporadas, excluídas as de caráter eventual. Manutenção dos honorários advocatícios fixados na sentença. Recursos voluntário e oficial parcialmente providos” (TJSP, Ap 994071219846, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. em 21-10-2009).

• “Mediação. Cobrança. Comissão de corretagem incidente sobre os valores recebidos pelos vendedores. Obrigação condicional. Inexistência de comprovação do implemento de condição. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, incumbindo ao credor a prova do seu aperfeiçoamento. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap 923321007, Rel. Des. Emanuel Oliveira, j. em 31-1-2008).

• “Cobrança. Obrigação sujeita à condição suspensiva. Não implemento da condição. É da lei civil que as obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição. Não se alinham as hipóteses em que assiste ao credor cobrar a dívida antes de vencido o prazo (art. 333 do Código Civil). Ação improcedente. Recurso provido” (TJRS, Recurso Cível 71002408755, 1a Turma Recursal Cível, Rel. Fabio Vieira Heerdt, j. em 15-7-2010).

• “Execução de título extrajudicial. Contrato particular de rescisão de compromisso de compra e venda de fração ideal de terreno, contrato de construção e outras avenças. Cláusula onde o executado obrigou-se a devolver ao exequente a quantia ali consignada por ocasião do ‘final do empreendimento’. Ocorrência do termo não comprovada. Título inexigível. Impossibilidade de introduzir-se discussão acerca de cláusulas abusivas por parte do exequente. Inteligência do artigo 586, combinado com os artigos 614, inciso III e 572, do CPC e artigos 332 e 333, do Código Civil. Nulidade da execução. Inteligência do artigo 618, inciso I, do CPC. Verba honorária fixada com a ressalva do artigo 12, da Lei 1060, não havendo que se falar em isenção, mas apenas em suspensão da exigibilidade da cobrança. Recurso improvido” (TJSP, Ap 994070946960, Rel. Des. Graciella Salzman, j. em 16-12-2008).

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:

I — no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II — se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

III — se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 954 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Em regra não pode o credor exigir o pagamento antes do vencimento, salvo:

a) se, executado o devedor e não sendo os seus bens suficientes ao pagamento do débito, for instaurado o concurso creditório, como se dá nas hipóteses de falência e insolvência civil;

b) se os bens do devedor, já gravados por ônus real, forem penhorados em execução proposta por outro credor;

c) se as garantias que o devedor houver dado ao credor cessarem ou se tornarem insuficientes, hipótese, p. ex., em que for desapropriado o objeto da garantia.

• Pode o devedor, no entanto, como regra geral, pagar a dívida antes do vencimento, salvo:

a) se o prazo tiver sido estabelecido em proveito do credor, como no exemplo citado por Sílvio Venosa do “comprador de uma mercadoria que fixa o prazo de 90 dias para recebê-la, porque neste período estará construindo um armazém para guardá-la. O prazo foi instituído a seu favor, porque o recebimento antecipado lhe seria sumamente gravoso” (Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., p. 178);

b) se o contrato ou a lei dispuserem de modo diverso.

Capítulo II — DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

Histórico

• Este dispositivo em sua redação original tratava apenas do depósito judicial da coisa. Foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto, para inclusão do depósito em estabelecimento bancário como uma das formas de se consignar o pagamento.

Doutrina

• Pagamento em consignação ou consignação em pagamento: É o depósito da coisa devida, à disposição do credor. Não é pagamento, mas produz os mesmos efeitos extintivos da obrigação. Na clássica definição de Serpa Lopes, “é o processo por meio do qual o devedor pode liberar-se, efetuando o depósito judicial da prestação devida, quando recusar-se o credor recebê-la ou se para esse recebimento houver qualquer motivo legal impeditivo” (Curso de direito civil, cit., p. 246).

• O art. 334 inova o direito anterior ao permitir a consignação da coisa devida em estabelecimento bancário, tal qual já havia feito o Código de Processo Civil, em seu art. 890, com a redação dada pela Lei n. 8.951/94, sempre que se tratasse de obrigação pecuniária. O Código vigente avança em relação ao próprio CPC, pois não restringe a possibilidade do depósito bancário apenas às dívidas em dinheiro. Qualquer obrigação cujo objeto da prestação seja passível de depósito bancário, a exemplo de joias, metais preciosos e papéis de qualquer espécie, pode vir a ser adimplida mediante consignação em estabelecimento bancário, presentes os demais requisitos estabelecidos neste Código.

Julgados

• “Tributário e processual civil. Ação de consignação em pagamento. Pretensão de se consignar coisa diversa da que constitui objeto da prestação. Justa recusa por parte do credor. Ação que se mostra inadequada para o fim pretendido pelo devedor, qual seja, o depósito de documentos para serem apreciados pelo credor. I. A ação de consignação em pagamento é o meio hábil para que o devedor possa exonerar-se da obrigação, obtendo, com o depósito da coisa devida, os efeitos do pagamento. É necessário, para que se alcance tal fim, que a recusa do credor em receber seja injusta. II. No caso, o procedimento da ação de consignação em pagamento é inadequado para o fim visado pelo devedor, pois este pretende o depósito de documentos para que o credor venha a analisá-los e a reconhecer a alegada compensação de créditos. III. Recurso Especial improvido” (STJ, 708.421/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ, 10-4-2006, p. 138).

• “Promessa de venda e compra. Dívida quérable. Não apresentação pelo credor dos títulos Representativos das prestações avençadas. Não tendo o promitente vendedor apresentado os títulos correspondentes às parcelas convencionadas e não tendo, ainda, evidenciado a recusa do compromissário-comprador em saldar os respectivos débitos, escorreita afigura-se a decisão que considerou hábeis e oportunos os depósitos efetuados em conta-corrente bancária do credor. A ação de consignação em pagamento não constitui um dever jurídico, mas mera faculdade do devedor. Inexistência de contrariedade aos arts. 972 e s. do Código Civil e 890 e s. do CPC. Recurso Especial não conhecido” (STJ, REsp 10.634/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, LEXSTJ, v. 44, p. 127).

Art. 335. A consignação tem lugar:

I — se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II — se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III — se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV — se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V — se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 973 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O pagamento em consignação constitui forma excepcional de extinção do vínculo obrigacional e só pode ser admitido nas hipóteses expressamente previstas no texto legal, razão por que o elenco de que trata o artigo em comento deve ser considerado taxativo e não meramente exemplificativo.

• A ação de consignação em pagamento encontra-se disciplinada nos arts. 890 a 900 do Código de Processo Civil.

• As hipóteses legais que admitem a propositura da ação de consignação em pagamento são as seguintes:

a) mora do credor, que se nega a receber (dívida portable) ou a mandar buscar o pagamento (dívida quérable), ou ainda a dar a quitação, na forma devida;

b) credor incapaz, desconhecido, declarado ausente ou residente em local perigoso, incerto ou de difícil acesso;

c) ocorrência de dúvida sobre a legitimidade do credor;

d) existência de litígio sobre o objeto do pagamento.

Julgados

• “Na ação de consignação calcada no inciso I, do artigo 335, do CC, é do autor o ônus de demonstrar a recusa do credor em receber o valor devido. O depósito insuficiente, na ação de consignação, acarreta a improcedência da pretensão. A teor do § 2º, do artigo 899, do CPC, a ação consignatória possui natureza dúplice, podendo o autor ser condenado ao saldo remanescente, independentemente da oferta de reconvenção por parte do réu” (TJMG, Apelação 1.0223.03.119615-5/001(1). Rel. Irmar Ferreira Campos, j. em 18-1-2007, publicada em 26-1-2007).

• “O depósito insuficiente, na ação de consignação em pagamento, acarreta a improcedência da pretensão, quando não exercida a faculdade de complementação prevista no art. 899 do CPC” (Acórdão unânime da 4ª Turma do STJ, no REsp 30.195-0/ES, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RT, 722/303).

• “Ação de consignação em pagamento. Cheque protestado. Viável a utilização da via consignatória para o fim de liberar o emitente de obrigação consubstanciada em título protestado quando o credor se recusa, sem justificativa, a receber. Precedentes. Decreto de extinção afastado. Inteligência do artigo 335, I, do Código Civil. Recurso provido” (TJSP, Ap 990100421875, Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 5-5-2010).

• “Consignação em pagamento. Duplicatas mercantis protestadas. Boletos bancários e notas fiscais enviados a endereço distinto do devedor. Configuração da hipótese do artigo 335, II do Código Civil. Mora do credor configurada. Possibilidade de pagamento em consignação. Recurso provido” (TJSP, Ap 991090039115 (7363149500), Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, j. em 2-9-2009).

• “Ação de consignação em pagamento de cheque protestado. Petição inicial liminarmente indeferida por falta de interesse de agir. Apelação do autor, emitente da cártula, firme na tese de que a consignação em pagamento é a única forma de conseguir obter quitação e retirar o seu nome do cadastro de inadimplentes, uma vez que a credora encontra-se em local incerto e não sabido. Acolhimento. Pagamento que não pode ser efetuado, após o protesto, diretamente no Cartório, sem a carta de anuência da credora. Direito à quitação pela via consignatória. Aplicação do art. 334 c.c. o art. 335, III, do CC. Sentença anulada a fim de que os autos retornem à Vara de origem e tenham regular prosseguimento. Oferta que deve corresponder aos acréscimos da mora. Recurso provido, com observação. A consignação em pagamento é remédio hábil para o emitente de cheque sem fundo protestado se livrar da restrição quando desconhecer o paradeiro do beneficiário da cártula, desde que a oferta tenha considerado os acréscimos da mora” (TJSP, Ap 991090091087 (7368346400), Rel. Des. Moura Ribeiro, j. em 13-8-2009).

• “Trânsito. Indenização. No caso dos autos a autora sustenta sua pretensão consignatória na existência de obstáculo fático que impossibilite o pagamento eficaz, qual seja, a dúvida objetiva de quem seja o credor do seguro DPVAT. Não há dúvida de quem deva, legitimamente, receber o pagamento. A dúvida acerca de em qual conta depositar a indenização não se enquadra nas hipóteses de consignação em pagamento (dúvida de quem seja o credor - art. 335, IV, CC), juridicamente impossível é o pedido da consignatória. Negaram provimento ao apelo” (TJRS, Ap 70033069550, 6a Câm. Cível, Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga, j. em 10-6-2010).

• “Ação de consignação em pagamento. Condições. Interesse de Agir. Pendência de litígio sobre o objeto do pagamento que envolve o autor devedor e terceiro. Hipótese que não se adequa ao art. 335, V do Código Civil, que contempla apenas o litígio entre credor e terceiro a possibilitar ao devedor a consignação em pagamento. Carência de Ação evidenciada. Sentença mantida. Recurso negado” (TJSP, Ap 991081004035, Rel. Des. Francisco Giaquinto, j. em 30-3-2009).

Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 974 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os requisitos necessários para a validade da consignação estão previstos neste código nos arts. 304 a 307 (quem deve pagar), 308 a 312 (quem deve receber o pagamento), 319 a 326 (objeto do pagamento) e 331 a 333 (tempo do pagamento).

Julgados

• “Para que a consignação tenha efeito de pagamento, diz a lei (art. 336, CC) que o depósito deverá ser promovido no tempo e modo exigidos, ou seja, de acordo com os termos do negócio jurídico que lhe deu causa, caso contrário, nenhuma será a sua eficácia. Aquele que pretende a declaração judicial de um direito que afirma possuir deve demonstrar a existência concreta do mesmo, a teor do que determina o já citado artigo 333, inciso I do CPC, se assim não faz, a improcedência do pedido é uma consequência direta” (TJMG, Apelação 2.0000.00.419375-9/000(1). Rel. Unias Silva, j. em 17-3-2004, publicada em 21-4-2004).

• “Ação de consignação em pagamento. Petição inicial liminarmente indeferida por falta de interesse processual. Afirmação no sentido de que o autor não conseguiu localizar o requerido no endereço indicado no instrumento de protesto. Recurso em que o autor argumenta que a consignação é a única forma de obter a quitação e excluir o seu nome do cadastro dos inadimplentes. Admissibilidade. Exegese dos arts. 331 e 336 do Código Civil e art. 26 do Decreto n. 2.044/08. Recurso provido para anular a r. sentença e receber a inicial, determinando seu regular processamento” (TJSP, Ap 990100034650, Rel. Des. Ricardo Negrão, j. em 11-5-2010).

Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 976 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Lugar da consignação: É o mesmo local convencionado para o pagamento, afigurando-se de certa forma desnecessária a cláusula inicial do art. 336, que condiciona a validade da consignação aos mesmos requisitos de validade do pagamento. Vide arts. 327 a 330 deste Código.

• Efetuado o depósito, cessam para o depositante os juros da dívida, salvo se vier a ser julgado improcedente. Nesse caso é como se nunca tivesse ocorrido o depósito, e os juros são estabelecidos desde quando vencida a dívida.

Julgado

• “Impugnação. Cumprimento de sentença. Despejo por falta de pagamento c.c. Cobrança. Depósitos judiciais efetuados no curso da ação consignatória conexa. Efeito liberatório parcial. Cômputo de juros sobre a integralidade da dívida cobrada. Descabimento. Depósitos judiciais que tiveram efeito liberatório reconhecido. Cessação da mora. O depósito judicial, com efeito parcialmente liberatório da obrigação, conforme reconhecido por decisão transitada em julgado, faz cessar os juros de mora, que devem ser computados apenas sobre as diferenças não satisfeitas. Exegese do art. 337 do Código Civil” (TJSP, AI 990093153580, Rel. Des. Clóvis Castelo, j. em 12-7-2010).

Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequências de direito.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 977 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Observa o mestre Clóvis Beviláqua que “as legislações estrangeiras, em geral, autorizam a retirada do depósito até a aceitação do credor ou à sentença, que julga, definitivamente, a consignação. Nosso Código preferiu, porém, à época da sentença, a da contestação da lide, em obediência aos princípios dominantes no direito processual. Depois da litiscontestação real, ou presumida, não pode o autor desistir das instâncias (Pereira e Souza, Primeiras linhas, n. 383; Seve Nazaro, Processo civil, art. 447, nota 713). Da mesma forma, se, em vez de impugnar a consignação, o credor aceitar o pagamento, já não pode o devedor retirar o depósito, porque, sendo o fim da consignação tornar efetivo o pagamento, esse fim já está alcançado pela aceitação do credor, e não é admissível que o devedor possa reaver do credor aquilo que lhe pagou...” (Código Civil comentado, cit., p. 141).

• O credor só poderá impugnar o depósito contestando a respectiva ação de consignação em pagamento. Esta, por sua vez, constitui o instrumento processual por meio do qual o pagamento em consignação se materializa.

Julgado

• “Agravo de instrumento. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à antecipação dos efeitos da tutela, para que a autora consignante possa levantar o depósito em consignação realizado na instituição bancária ré, por inércia do credor consignado em aceitá-lo ou impugná-lo. Possibilidade. Não havendo aceitação ou impugnação do depósito em consignação extrajudicial pelo credor consignado, pode o devedor levantá-lo, arcando com as consequências de seu eventual inadimplemento, como se a consignação nunca tivesse ocorrido - Inteligência do art. 338 do Código Civil vigente. Recurso provido” (TJSP, AI 990093225697, Rel. Des. Walter Fonseca, j. em 12-5-2010).

Direito projetado

• Pelas razões expostas, oferecemos ao então Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados que o artigo fizesse referência a contestação e não a impugnação, termo genérico e tecnicamente impreciso, até mesmo para fins de compatibilização com o art. 340 deste Código (PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 978 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Julgado procedente o pedido consignatório, operar-se-á a extinção do vínculo obrigacional, não cabendo mais ao devedor pleitear o levantamento do depósito, salvo se o credor e todos os demais coobrigados pelo débito consentirem. Como bem observa Beviláqua, se “o credor consentir no levantamento do depósito pelo devedor, entende-se que entrou com ele em acordo, para conceder-lhe essa vantagem. Enquanto a operação se passar entre os dois, nada há que opor; cada um regula os seus interesses como lhe parece conveniente. Mas, se há coobrigados, é claro que, achando-se também para eles extinta a obrigação, desde a data do depósito, é necessário que manifestem a sua vontade de aceitar a renovação do vínculo. Sem isso, embora o credor e o devedor concordem no levantamento do depósito por este último, tal se não poderá fazer, sem aquiescência dos coobrigados, quer por solidariedade, ou indivisibilidade da obrigação, quer por fiança” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 142).

• A redação desse dispositivo, a nosso ver, não foi das mais felizes, pois nem sempre existirão outros coobrigados pelo débito. E nesse caso o devedor sempre poderia levantar o depósito, desde que contasse com o assentimento do credor.

Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 979 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No art. 339 tratou-se da ação de consignação já julgada, ao passo que no presente artigo, na ação consignatória, ainda não foi proferida sentença, embora já apresentada a contestação ou aceito o depósito pelo credor.

• Mesmo depois da contestação ou da aceitação do depósito, poderá o devedor proceder ao levantamento, desde que consinta o credor. E é natural que isso seja possível, já que o devedor poderia, com o assentimento do credor e dos demais coobrigados, levantar o depósito até mesmo depois de julgada a ação.

• O acordo entre credor e devedor, a implicar verdadeira novação, não pode prejudicar os codevedores e fiadores que não tenham anuído ou participado da avença.

Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 980 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Corpo certo é o mesmo que coisa certa, ou seja, é a coisa determinada, não apenas pelo gênero e pela quantidade, mas perfeitamente identificada em todos os seus contornos (ver nossos comentários ao art. 233).

• A referência a imóvel acrescida no Código atual não deve ser interpretada como compreensiva apenas da hipótese de transmissão dominial. Se assim o fosse, seria até mesmo desnecessária, pois se a tradição (translativa) do imóvel opera-se com o registro do título no cartório respectivo, é obvio que só poderia ocorrer no local de situação do bem. O dispositivo, na verdade, se refere a todos os negócios jurídicos onde haja a obrigação do devedor de entregar um imóvel (obrigação de dar ou de restituir) e a concomitante recusa ou impossibilidade do credor em recebê-lo. É o caso do inquilino que, pretendendo devolver o imóvel locado ao término da locação, promove o que se convencionou chamar de “depósito das chaves”; ou ainda do promitente vendedor de lote em loteamento, que ante a recusa do comprador em receber a escritura, requer o depósito do lote. O credor será, então, chamado a receber sob pena de se considerar feito o depósito.

• Decreto-lei n. 58 de 10-12-1937 (Dispõe sobre o Loteamento e a Venda de Terrenos Para Pagamento em Prestações): “Art. 17. Pagas todas as prestações do preço, é lícito ao compromitente requerer a intimação judicial do compromissário para, no prazo de 30 (trinta) dias, que correrá em cartório, receber a escritura de compra e venda. Parágrafo único. Não sendo assinada a escritura nesse prazo, depositar-se-á o lote comprometido por conta e risco do compromissário, respondendo este pelas despesas judiciais e custas do depósito”.

• Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano): Art. 33. Se o credor das prestações se recusar a recebê-las ou furtar se ao seu recebimento, será constituído em mora mediante notificação do oficial do registro de imóveis para vir receber as importâncias depositadas pelo devedor no próprio Registro de Imóveis. Decorridos 15 (quinze) dias após o recebimento da intimação, considerar-se-á efetuado o pagamento, a menos que o credor impugne o depósito e, alegando inadimplemento do devedor, requeira a intimação deste para os fins do disposto no art. 32 desta Lei.

JulgadoS

• “Locação. Consignação das chaves do imóvel. Oposição do locador. Recebimento condicionado a realização de reparos no imóvel. Ausência de prova dos danos. Injusta recusa. Caracterização. Recurso de apelação e agravo retido improvidos. A recusa ao recebimento das chaves do imóvel, em devolução, autoriza o seu depósito bem como dos valores devidos para a liberação do locatário. ‘O locatário tem direito a devolver o imóvel findo o prazo da locação. A exigência do locador em receber o imóvel somente após a realização de reforma, caracteriza-se condição potestativa’” (TJSP, Ap 992080592545, Rel. Des. Orlando Pistoresi, j. em 7-7-2010).

• “Locação de móveis. Consignatória e ação de despejo fundada na falta de pagamento. Entrega das chaves. Recusa da locadora em recebê-las. Alegação de imóvel em mau estado de conservação. Irrelevância. Recusa indevida. Eventual prejuízo a ser perseguido em ação própria. Cumprimento da obrigação da devolução do imóvel. Cabimento. Procedência da consignatória. Extinção do feito sem julgamento do mérito da ação de despejo. Carência. Configuração. Imóvel desocupado. Ciência da locadora antes mesmo de distribuir a ação de despejo. Sentenças mantidas. A recusa no recebimento das chaves foi imotivada, porquanto é direito potestativo do locatário de devolver o imóvel a qualquer tempo, máxime porque não se nega o direito do locador ingressar em Juízo, mediante ação cabível, para pleitear da locatária o ressarcimento pelos danos causados no imóvel, nestes incluídos os danos emergentes e os lucros cessantes. Recursos desprovidos” (TJSP, Ap 992060705549, Rel. Des. Amorim Cantuária, j. em 30-6-2010).

• “Locação. Ação de consignação de chaves cumulada com consignação em pagamento. Depósito insuficiente, sem o acréscimo dos encargos da locação. Recusa justa do credor em receber o valor consignado. Improcedência desse pedido corretamente decretada. Depósito das chaves efetuado em cartório. Injusta recusa da ré-locadora em receber as chaves. Termo final do contrato. Data em que a locadora tomou ciência da desocupação, uma vez que tal fato deu-se antes da data da efetiva citação. Recurso da ré provido, para o fim de reconhecer, como termo final do contrato, a data da ciência da locadora quanto à desocupação, que ocorreu em 4/5/06, restando improvido o da autora” (TJSP, Ap 992080149129, Rel. Des. Carlos Nunes, j. em 7-6-2010).

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 981 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Sobre escolha ou concentração da coisa incerta, vide arts. 244 e 245 deste Código.

• Competindo a escolha ao credor, há de ser ele citado para exercer o seu direito, no prazo assinalado pelo juiz. Não atendendo à citação, transfere-se ao devedor o direito de escolher a coisa a ser depositada. Feita a escolha pelo devedor, far-se-á nova citação ao credor para vir ou mandar receber a coisa, sob pena de ser depositada.

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 982 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 343 contém matéria tipicamente processual (sucumbência), afigurando-se manifestamente desnecessário, inclusive em face do disposto no parágrafo único do art. 897 do CPC.

• É óbvio que quem perde a demanda deve arcar com as despesas correspondentes.

Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 983 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Obrigação litigiosa: É aquela objeto de litígio ou de demanda judicial.

• Já em 1916 registrava Beviláqua que o “litígio não impede o pagamento no tempo oportuno; mas o devedor deve fazê-lo por consignação, porque não tem autoridade para decidir a quem cabe o direito de receber a dívida, a respeito da qual litigam pessoas, que se julgam, igualmente, autorizadas. Se pagar, não obstante o litígio, e vier a se decidir, afinal, que outro que não o da sua escolha é o verdadeiro credor, não terá valor o pagamento feito. Pagará, novamente, embora com direito de pedir a restituição do que deu por erro” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 145).

Julgado

• “Tutela antecipada. Arrendamento Mercantil. Ação de consignação em pagamento cumulada com revisional de cláusulas contratuais delimitadoras da contraprestação a cargo do arrendatário. Indeferimento do benefício da antecipação para o depósito judicial da quantia indicada pelo arrendatário. Confirmação. Não demonstrada a mora do credor e não efetuado o ato citatório válido que faz litigiosa a coisa, revela-se prematuro deferir tutela antecipada com característica de pagamento e extinção da obrigação cuja cópia do negócio jurídico não instruiu a petição inicial. Recurso desprovido” (TJSP, AI 990100542567, Rel. Des. Julio Vidal, j. em 2-3-2010).

Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 984 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• A ação de consignação, em regra, é privativa do devedor que pretende exonerar-se da obrigação. Excepcionalmente, em caso de litígio de credores sobre o objeto da dívida, poderá a consignatória ser proposta por um dos credores litigantes, logo que se vencer a dívida, ficando de logo exonerado o devedor e permanecendo a coisa depositada até que se decida quem é o legítimo detentor do direito creditório.

Capítulo III — DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I — do credor que paga a dívida do devedor comum;

II — do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III — do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 985 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Sub-rogação: Consiste na substituição de uma coisa ou pessoa por outra, daí a divisão entre sub-rogação real e pessoal. No pagamento com sub-rogação ocorre a substituição de um credor por outro, por imposição da lei (sub-rogação legal, art. 346) ou do contrato (sub-rogação convencional, art. 347).

• Pagamento com sub-rogação: Na clássica lição de Clóvis Beviláqua, é “a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la. A obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em virtude da sub-rogação, a dívida, extinta para o credor originário, subsiste para o devedor, que passa a ter por credor, investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu pagar a dívida” (Código Civil comentado, cit., p. 147 e 148). Trata-se, portanto, de pagamento não liberatório para o devedor, ainda que extintivo da obrigação em relação ao credor originário.

• Hipóteses de sub-rogação legal no Código Civil: são aquelas previstas nos incisos I a III do art. 346, nas quais a única inovação em relação ao Código Civil de 1916 foi o acréscimo da cláusula final do inciso II, para fins de proteção ao terceiro interessado, com direito sobre o imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, visando à preservação de seu direito.

Julgados

• “I. Nos termos do art. 985-II, CC, o adquirente de imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, sub-roga-se nos direitos deste, tornando-se o novo credor, não tendo aplicação o dispositivo para a sub-rogação nos direitos e obrigações do devedor hipotecário. II. Inocorrente a sub-rogação legal, falece aos autores legitimidade para postular a substituição do índice de correção monetária de março/90, porquanto o contrato que firmaram é posterior e distinto daquele celebrado pela construtora, e, eventuais diferenças de correção de período anterior já se encontravam consolidadas no preço, de plena ciência dos mutuários, e presumivelmente compatível com o valor do imóvel” (STJ, REsp 218.841/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 13-8-2001, p. 162, RDR, v. 22, p. 325).

• “A lei admite que terceiros não interessados promovam o adimplemento das obrigações, igualmente, com muito mais razão, assegura essa faculdade a quem tenha interesse na solução da dívida (CC/1916, art. 930; CC/2002, art. 306), com consequências ainda de maior relevância como a sub-rogação (CC/1916, art. 985, III; CC/2002, art. 346, III). ‘A sub-rogação legal é a imposta por lei, que contempla casos em que terceiros solvem débito alheio, conferindo-lhes a titularidade dos direitos do credor ao incorporar, em seu patrimônio, o crédito por eles resgatado, especificando, logo a seguir, nos casos dessa sub-rogação, o do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte’” (TJMG, Apelação 2.0000.00.438740-8/000(1), Rel. Tarcisio Martins Costa, j. em 25-5-2004, publicada em 26-6-2004).

• “Ação de execução de título extrajudicial. O coavalista que satisfez o débito tem execução contra os demais. O art. 567 do CPC, no seu inciso III, confere legitimidade superveniente tanto ao sub-rogado legal (art. 346 do CC/2002), quanto ao convencional (art. 347 CC/2002), ou seja, àqueles que liquidam a dívida de outrem, haja ou não interesse de terceiro. Recurso provido para cassar a extinção do feito e determinar o prosseguimento da execução” (TJSP, Ap 991090173539, Rel. Des. Pedro Ablas, j. em 25-11-2009).

• “Ação regressiva. Fiador sub-rogado nos direitos do credor da locação. Penhora sobre imóvel de moradia do locatário. Impossibilidade. 1. A teor do artigo 1º da Lei n. 8.009/90, o bem imóvel destinado à moradia da entidade familiar é impenhorável. Excetua-se a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, isto é, autoriza-se a constrição de imóvel pertencente a fiador. 2. Sub-roga-se o fiador nos direitos do locador tanto nos privilégios e garantias do contrato primitivo quanto nas limitações (arts. 346 e 831, CC; art. 3º, VII, Lei n. 8.009/90). 3. A transferência dos direitos inerentes ao locador em razão da sub-rogação não altera prerrogativa inexistente para o credor originário. O locatário não pode sofrer constrição em imóvel que reside, seja em ação de cobrança de débitos locativos, seja em regressiva. 4. Recurso especial não provido” (REsp 1.081.963/SP, 5a T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 18-6-2009).

• “Cobrança. Despesas de condomínio. Fase de cumprimento da sentença. Venda judicial do imóvel dos agravantes. Arrematante que, a despeito da permanência irregular dos agravantes no imóvel, paga as quotas condominiais vencidas após a expedição da carta de arrematação. Sub-rogação, pela arrematante, na posição de credora dos débitos condominiais pagos. Possibilidade de reserva de parte do valor arrecadado com a venda do bem para satisfação do referido crédito. Art. 346, II, CC, e arts. 290 e 567, III, CPC, conjugados. Recurso improvido” (TJSP, AI 1233472008, Rel. Des. Walter Cesar Exner, j. em 26-3-2009).

• “Monitória. Termo de sub-rogação de crédito. Inicial indeferida. Fiador que paga divida junto ao credor. Art 346, III. Sub-rogação legal. Hipótese em que, em se cuidando de sub-rogação legal, era desnecessária a notificação do devedor a seu respeito. Termos de sub-rogação que se prestam como documento escrito sem força executiva, nos termos do art. 1.102-A, do CPC. Inicial apta. Decreto de extinção cassado. Recurso provido” (TJSP, Ap 990093727528, Rel. Des. Melo Colombi, j. em 17-3-2010).

• “Locação. Cobrança de tarifas de consumo de água de imóvel dado em locação e inadimplidas pela locatária e fiadores. Pagamento feito por terceiros interessados, sucessores da locadora e nu-proprietários do imóvel. Sentença de extinção por ilegitimidade ativa. Recurso provido. Julgamento pelo mérito em segundo grau. Procedência parcial do pedido. Recurso provido, em parte. 1. Os autores têm legitimidade ativa para a cobrança, posto haverem quitado obrigação pendente dos réus, operando-se, pois, sua sub-rogação no crédito da anterior credora. A par disso, por serem sucessores da anterior locadora, que também poderia ser responsabilizada pelo consumo de água, tinham interesse na quitação. Extinção do processo por ilegitimidade ativa que é de se afastar. 2. Provado o pagamento de obrigação inadimplida pelos réus, locatária e fiadores, operou-se a sub-rogação, com fundamento no art. 346, inciso III do Código Civil, de modo que os réus devem, sim, recompor o patrimônio desfalcado dos autores, reembolsando o valor da dívida paga. 3. Contudo, é inexigível dos réus a cobrança relativa ao consumo de água do mês de fevereiro de 2005 porque diz respeito a consumo posterior à desocupação e entrega do imóvel, em 16 de junho de 1999. Sentença cassada. Procedência parcial decretada. Recurso provido em parte” (TJSP, Ap 992080647900, Rel. Des. Reinaldo Caldas, j. em 30-9-2009).

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I — quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II — quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 986 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na hipótese prevista no inciso I desse artigo, ocorre verdadeira cessão de crédito, aplicando-se o disposto nos arts. 286 a 298 deste Código (v. art. 348).

• O inciso II regula a sub-rogação do devedor que, pagando ao credor com dinheiro de terceiro, transfere a terceiro os direitos creditórios, com todas as garantias e privilégios antes concedidos ao primitivo credor.

JulgadoS

• “Civil e processual civil. Sub-rogação pessoal. Conceito. Modalidades: Legal e convencional. Terceiro interessado. Irrelevância na sub-rogação convencional. Transferência expressa de direitos creditórios. Ausência de justo motivo do devedor. Recurso Especial. Reexame dos fatos. Vedação. Enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Recurso desacolhido. I. A sub-rogação pessoal é a substituição nos direitos creditórios, operada em favor de quem pagou a dívida ou para isso forneceu recursos. Em outras palavras, na sub-rogação se dá a substituição de um credor por outro, permanecendo todos os direitos do credor originário (sub-rogante) em favor do novo credor (sub-rogado). Dá-se, assim, a substituição do credor, sem qualquer alteração na obrigação do devedor. II. Existem dois tipos de sub-rogação pessoal: a legal (art. 985, Código Civil) e a convencional (art. 986, idem). A primeira decorre ipso iure, enquanto a segunda tem origem em acordo de vontades. III. Diversamente da legal (CC, art. 985), na sub-rogação convencional (art. 986) não se questiona a existência de interesse do terceiro que efetuou o pagamento para outrem, mas apenas a existência de contrato que transfira expressamente os direitos creditórios e a ausência de justo motivo do devedor para recusar o pagamento. IV. O Recurso Especial não se presta ao reexame dos fatos da causa, a teor do Enunciado n. 7 da Súmula/STJ” (STJ, REsp 141.971/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 21-6-1999, p. 160).

• “Recurso. Agravo de Instrumento. Ação de Execução de Título Extrajudicial. Insurgência contra a r. decisão que deferiu a sub-rogação de terceiro interessado e o levantamento, pelo Banco-agravado, dos depósitos de folhas 116 e 173. Inadmissibilidade. Terceiro sub-rogado interessado. Sub-rogação convencional e pessoal. Instituto de direito material. Inteligência do artigo 347, I, do Código Civil. Nulidade na sub-rogação não constatada. Artigo 10, § 1º da Lei de Ritos, observado. Ausente a violação ao artigo 264 do Código de Processo Civil. Sub-rogação permitida por lei. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, AI 990093440792, Rel. Des. Roque Mesquita, j. em 13-4-2010).

• “Seguro de veículo. Cobrança. Oficina que realiza reparos no veículo do segurado pretendendo a diferença de valores não orçados pela seguradora. Sub-rogação dos direitos do segurado. Inadmissibilidade. Inteligência dos artigos 347 e 787 do CC. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap 992070120721, Rel. Des. Melo Bueno, j. em 16-11-2009).

• “Responsabilidade civil. Contrato de seguro. Questionamento, pela seguradora, do orçamento confeccionado por oficina não credenciada, responsável pelos reparos no veículo segurado. Termo de sub-rogação firmado em prol da oficina mecânica. Inteligência do art. 347, I, do Cód. Civil. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 990092916882, Rel. Des. Antonio Nascimento, j. em 12-4-2010).

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 987 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Vide nossos comentários aos arts. 286 a 298 deste Código.

• As proibições legais sobre compra e venda, e que são também aplicáveis à cessão de crédito, nenhuma aplicação têm à sub-rogação: a) assim, mesmo não sendo permitida a compra e venda de direitos litigiosos, podem estes ser objeto de sub-rogação; b) quem não pode alienar, não pode ceder, mas pode sub-rogar, recebendo pagamento; c) quem não pode ser cessionário, pode, porém, ser sub-rogado.

JulgadoS

• “Apelação. Acidente de trânsito. Danos materiais. Ação ajuizada por terceiro. Sub-rogação. Legitimidade ativa. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa. Afastamento. Ação movida por terceiro, que pagou ao então proprietário do veículo envolvido no acidente de trânsito os danos materiais por ele sofridos. Possibilidade de ajuizamento da demanda indenizatória contra o dito causador dos danos. Sub-rogação convencional que configura verdadeira cessão de crédito. Arts. 347, I, e 348 do CC/2002 (...)” (TJRS, Ap 70024681140, 12a Câm. Cível, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior, j. em 6-11-2008).

• “Ação de reparação de danos morais. Inscrição indevida em cadastro de devedores. Cobrança de seguro-fiança de locatário que obteve judicialmente a declaração de inexistência do débito em relação ao locador. Sub-rogação convencional que transfere ao sub-rogado os mesmos direitos do antigo credor. Falta de notificação da sub-rogação antes do ajuizamento da declaratória de inexistência de débito. Submissão do sub-rogado a tal decisão. 1. Tendo a Seguradora assumido a posição do locador, em relação ao qual o autor obteve a declaração judicial de inexistência de débito, não há como subsistir qualquer direito ao sub-rogado, na medida em que recebe do antigo credor os mesmos direitos (ou falta deles) existentes em relação ao devedor. 2. Não tendo a sub-rogação, em que pese procedida antes do ajuizamento da ação declaratória de inexistência de débito, sido notificada ao devedor, pode este opor ao sub-rogado as exceções pessoais que apresenta em relação ao credor originário (inteligência dos arts. 294, combinando com o art. 348, do Código Civil). 3. Como não subsistia a obrigação, indevida a inscrição do nome do autor em cadastro restritivo de crédito, fato que por si só acarreta o dano moral indenizável, tendo sido a indenização na hipótese fixada de forma correta. Recurso improvido” (TJRS, Recurso Cível 71001243435, 1a Turma Recursal Cível, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. em 13-9-2007).

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 988 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O principal efeito da sub-rogação é que ela transfere para o novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida, tanto contra os fiadores como contra o devedor principal. Mesmo aquelas garantias pessoais, inseparáveis da pessoa do devedor, são transferidas ao novo credor, o que se justifica pelo fato de que tanto o crédito como o devedor permanecem inalterados.

• Importante não confundir os efeitos da sub-rogação com os da cessão. A cessão transfere o próprio crédito (arts. 286 e 287), enquanto a sub-rogação transfere os direitos, privilégios e garantias incidentes sobre o crédito. O cedente fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que fez a cessão (art. 295). Na sub-rogação, só se aplica este dispositivo no caso do n. I do art. 347, ou seja, quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos.

Julgados

• “Juros de mora. Art. 349 do CCB. Como o codevedor que paga a dívida sub-roga-se em todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor, em relação à dívida, nada mais correto que os juros de mora continuem incidindo na forma pactuada no contrato originário. Recurso desprovido. Unânime” (TJRS, Ap 70012478384, 18a Câm. Cível, Rel. Des. Pedro Celso Dal Pra, j. em 1º-9-2005).

• “Agravo — Pagamento com sub-rogação — Conservação e não extinção da dívida originária — Manutenção da forma e natureza da dívida originária. Apesar do pagamento com sub-rogação, a dívida continua sendo a mesma, que tem como parâmetros o título executivo judicial, qual seja, a sentença transitada em julgado proferida em embargos do devedor. A sub-rogação não transmuda a dívida originária em dívida de valor” (TJMG, Agravo 1.0143.02.002628-0/001(1), Rel. Valdez Leite Machado, j. em 15-3-2007, publicado em 24-4-2007).

• “Apelação cível. Embargos à execução de título extrajudicial. Bem de família. Dívida quitada pelo avalista. Sub-rogação. Excesso de execução. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, créditos e garantias do credor originário (art. 349, CC). Tendo, no caso concreto, o embargado quitado a dívida consubstanciada em notas promissórias sacadas para o pagamento do imóvel onde reside o embargante, inviável a alegação de impenhorabilidade do bem de família (art. 3º, II, da Lei 8.009/90 e art. 649, § 1º do CPC). Excesso de execução não demonstrado, pois as despesas pagas pelo avalista em razão dos ônus sucumbenciais também se incluem no direito de sub-rogação. No entanto, não podem essas verbas ser garantidas pelo imóvel penhorado, pois não decorrem da aquisição do bem, mas sim da não satisfação do crédito inicialmente exequendo. A fixação dos ônus sucumbenciais é devida, ainda que a parte usufrua do benefício da Justiça Gratuita; embora sua exigibilidade reste suspensa. Inteligência do art. 12 da Lei 1.060/50. Apelação parcialmente provida” (TJRS, Ap 70026347260, 11a Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, j. em 19-11-2008).

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 989 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo refere-se apenas à sub-rogação legal. Na sub-rogação convencional, a limitação tem de estar expressamente convencionada.

• Beviláqua aconselha, para obviar aos inconvenientes do dispositivo que “os devedores, quando convencionarem a sub-rogação com aqueles que lhes emprestarem dinheiro para solver as suas dívidas, atendam a que, se não limitarem os direitos do sub-rogado, sempre que o pagamento não for total, transferem-se para o mutuante direitos de extensão igual aos do credor originário, sem ter extinto os deste, senão em parte” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 151).

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 990 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Aplicável às hipóteses de sub-rogação legal e convencional.

• Na sub-rogação parcial, em que o credor originário continua credor pela parte da dívida não sub-rogada, tem esse credor primitivo preferência sobre o sub-rogado, na hipótese de insolvência do devedor. Em conflito com o sub-rogado, o credor originário mantém as mesmas garantias e privilégios sobre o crédito, de que gozava antes da sub-rogação parcial, cabendo-lhe fazê-las valer tanto contra o devedor como contra o sub-rogado.

Capítulo IV — DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

Histórico

• O artigo sob análise não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 991 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Imputação do pagamento: Já ensinava Pothier, citando Ulpiano, que “o devedor, quando paga, tem o direito de declarar qual é a dívida que está pagando, dentre todas as que ele tem” (Tratado das obrigações, cit., p. 498). A essa operação, pela qual o devedor de várias dívidas a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar, diante da insuficiência do pagamento para saldar todas elas, declara qual das dívidas estará sendo extinta, denomina-se imputação do pagamento. Carvalho Santos, em síntese copiada, diz apenas ser “o ato pelo qual o devedor, de mais de uma dívida da mesma natureza, a um só credor, escolhe qual delas quer extinguir (cfr. Vampré, Manual de Direito Civil, vol. 2, § 150)” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 13, cit., p. 111).

• Requisitos da imputação: a) Existência de duas ou mais dívidas, líquidas e vencidas, de um só devedor para com um só credor; b) idêntica natureza das dívidas.

JulgadoS

• “Apelação cível. Monitória. Embargos. Pagamento parcial. Imputação. Dívidas ilíquidas. Impossibilidade. Art. 991 do Código Civil de 1916. Na omissão do devedor, o credor pode indicar qual das diversas dívidas será quitada. Mas, se apenas uma delas for líquida, sobre ela recairá, obrigatoriamente, a imputação” (TJSC, Ap 2001.021275-7, Rel. Des. Jânio Machado, j. em 1º-6-2006).

• “Apelação. Revisão contratual. Alegação de imputação de pagamento. Inexistindo conta separada para os juros, que eram integrados ao capital, tornando-se base de cálculo para a incidência de novos encargos, não há que se falar em imputação de pagamento, além do que, caberia ao devedor indicar qual débito oferece pagamento em primeiro lugar, quando houver mais de uma obrigação, o que inocorreu. Recurso improvido” (TJSP, Ap 991090243375, Rel. Des. Eduardo Siqueira, j. em 9-6-2010).

• “Consignação em pagamento. Contrato de Financiamento. Não recebimento das parcelas pela instituição financeira, em razão de outros débitos do devedor com o Banco. Imputação do Pagamento. Débitos de mesma natureza, líquidas e vencidas, a um só credor. Direito do devedor em escolher qual dívida pretende imputar o pagamento. Artigo 352 do Código Civil. Sentença de procedência mantida. Recurso não provido” (TJSP, Ap 992060217790, Rel. Des. Heraldo de Oliveira, j. em 30-6-2010).

Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 992 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Compete ao devedor imputar o pagamento a uma das dívidas líquidas, certas e vencidas que possui junto ao credor. No ato do pagamento, deve ele declarar qual das dívidas pretende quitar. Se não o fizer e aceitar a imputação feita pelo credor, não poderá reclamar a posteriori, a não ser provando que o credor agiu com dolo ou violência.

• O dispositivo foi praticamente copiado do Código Civil francês (“Art. 1255. Lorsque le débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu’il a reçu sur l’une de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut plus demander l’imputation sur une dette différente, à moins qu’il n’y ait eu dol ou surprise de la part du créancier”).

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 993 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Tratando-se de exceção à regra geral de que a imputação pressupõe a existência de dois ou mais débitos a um só credor, aqui existe apenas uma única dívida, vez que os juros constituem mero acessório.

• Como bem coloca João Luís Alves, “devendo capital e juros, não pode o devedor forçar o credor a imputar pagamento no capital, antes de pagos os juros vencidos, porque de outro modo prejudicaria ao credor, desde que pagando o capital, o priva da respectiva renda. Assim o pagamento, salvo acordo, se imputa primeiro nos juros vencidos e exigíveis e depois no capital” (Código Civil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 670).

• Ressalta Beviláqua que “quando houver mais de uma dívida vencendo juros, e o devedor puder, por serem elas vencidas e líquidas, escolher qual deve ficar extinta, é claro que não se imputa nos juros das outras dívidas o pagamento destinado a uma dívida determinada com os juros respectivos” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 156).

Julgados

• “Processo civil. Tributário. Precatório complementar. Embargos de declaração. Violação do art. 535 do CPC. Não ocorrência. Imputação de pagamento. Art. 993 do CC de 1916. Ausência de estipulação em contrário. Pagamento primeiramente dos juros. (...) 2. Não havendo nenhuma estipulação acerca da destinação do pagamento efetuado por meio do precatório, deve-se, a teor do disposto no art. 993 do CC de 1916, imputar o pagamento primeiramente nos juros e, depois, no capital. 3. Recurso Especial não provido” (STJ, REsp 665.871/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ, 19-12-2005, p. 338).

• “Tributário. Crédito presumido do IPI decorrente de exportações. Não inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Regras do código civil sobre imputação do pagamento. Compensação tributária. Impossibilidade. 1. A pretensão da contribuinte – de que a amortização da dívida da Fazenda Pública seja realizada primeiro sobre os juros e, somente depois, sobre o principal do crédito, mediante compensação – não está amparada pelo art. 354 do CC e não existe previsão de que esse dispositivo possa, no caso, ser aplicado subsidiariamente. 2. É pacífico o entendimento do STJ sobre a não incidência de COFINS/PIS tanto sobre o crédito presumido do IPI quanto sobre os insumos empregados na industrialização de produtos exportados. Precedentes. 3. Recursos especiais não providos” (REsp 1.130.033/SC, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, j. em 3-12-2009).

• “Tributário. Compensação. Imputação do pagamento. Amortização dos juros antes do principal. Impossibilidade. Inaplicabilidade do art. 354 do CC/2002. Regra do CTN art. 167. 1. O art. 167 do CTN veicula regra para determinar a imputação proporcional de pagamento entre as rubricas de principal e correção monetária, multa, juros e encargos que compõem o crédito tributário, nos casos de repetição de indébito. 2. Sendo assim, não se pode aplicar por analogia o art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916), posto que o legislador não quis aplicar à compensação de tributos indevidamente pagos as regras do Direito Privado. E a prova da assertiva é que o art. 374 do CC/2002, que determinava que a compensação das dívidas fiscais e parafiscais seria regida pelo disposto no Capítulo VII daquele diploma legal foi revogado pela Lei 10.677/2003, logo após a entrada em vigor do CC/2002. Precedentes: REsp 987.943/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 28-2-2008; REsp 1.037.560/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21-5-2008; REsp 921.611/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17-4-2008; REsp 973.386/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12-5-2008. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (REsp 1.025.992/SC, 2a T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26-8-2008).

• “Ação revisional. Improcedência. Contrato de abertura de crédito em conta corrente e empréstimo. Aplicabilidade do CDC. Revisão contratual. Possibilidade, caso existam cláusulas nulas ou abusivas Capitalização. Possibilidade, a partir de março de 2000. Inocorrência na espécie. Art. 354, do CC. Imputação do pagamento. Spread bancário. Lei n. 1.521/51. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 991090053002, Rel. Des. Cauduro Padin, j. em 30-6-2010).

Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 994 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Imputação legal: Tem lugar na ausência de indicação expressa do devedor ou do credor. Assim, far-se-á a imputação:

a) por conta da dívida líquida em concorrência com outra ilíquida;

b) na concorrência de dívidas igualmente líquidas, por conta da que for mais onerosa;

c) havendo igualdade na natureza dos débitos, imputar-se-á o pagamento da dívida vencida em primeiro lugar.

• O dispositivo aprimora a redação do art. 994 do Código Civil de 1916, ao substituir a expressão “dívida mais antiga” por “dívida vencida em primeiro lugar”. No direito anterior havia a dúvida se “mais antiga” seria a de origem mais remota ou a que primeiro vencesse.

JulgadoS

• “Embargos à execução. Cédulas rurais pignoratícias. Quitação parcial. Imputação do pagamento. Direito não exercido pelo devedor ou credor. Prevalência da disposição legal. Quitação da dívida mais antiga. Segundo as regras de imputação do pagamento, se o devedor tem mais de uma dívida da mesma natureza perante o mesmo credor, todas líquidas e vencidas, ao realizar um pagamento parcial ele pode indicar qual débito deseja quitar (art. 352 do Código Civil). Ausentes a indicação do devedor e a expressa referência na quitação dada pelo credor, a imputação deve ser feita na dívida líquida e vencida há mais tempo, nos termos do art. 355 do CC. Recurso não provido” (TJMG, Ap 1.0518.07.121318-6/003, Rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva, j. em 26-1-2010).

• “Processo civil. Responsabilidade civil. Inscrição em cadastro de inadimplente. Manutenção indevida. Civil. Danos morais. 1. O retardamento injustificado da exclusão do nome de mutuário de cadastro de inadimplentes após a quitação da dívida dá ensejo à indenização por danos morais. Consideradas as regras da imputação do pagamento (Código Civil de 1916, art. 994 e Código Civil de 2002, art. 355), não poderia o agente financeiro receber todas as prestações posteriores a abril de 1998, deixando de imputar o pagamento na prestação vencida há mais tempo. 2. Configurada a existência de dano moral relevante, o magistrado deve quantificar a indenização, arbitrando-a com moderação, de forma que represente reparação ao ofendido pelo dano, sem, contudo, atribuir-lhe enriquecimento sem causa. 3. Apelação a que se nega provimento” (TRF1, AC 200034000457115, 6a T., Rel. Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, j. em 3-12-2007).

Capítulo V — DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Histórico

• O presente dispositivo não se submeteu a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 995 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Dação em pagamento: Também chamada datio in solutum pelos romanos, é o acordo liberatório feito entre o credor e o devedor, em virtude do qual consente ele em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição à prestação que lhe era devida — aliud pro alio.

• A dação pode ter por objeto qualquer tipo de prestação, positiva (dar e fazer) e negativa (não fazer), bens móveis e imóveis, direitos reais ou pessoais, cessão de crédito etc.

• Não se pode confundir dação e novação, porque esta substitui a obrigação por outra, enquanto aquela extingue definitivamente a obrigação.

• O art. 156, XI, do CTN possibilita a extinção do crédito tributário por meio da dação em pagamento de bens imóveis.

Julgados

• “A subscrição de cotas feita mediante a entrega de imóvel sob enfiteuse constitui dação em pagamento, cujo registro imobiliário depende de pagamento do laudêmio” (STJ, REsp 345.667/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 29-5-2006, p. 227).

• “A obrigação, assumida pela construtora de um empreendimento imobiliário, de remunerar a proprietária do terreno mediante a dação em pagamento de unidades ideais com área correspondente a 25% do total construído qualifica-se como obrigação de fazer, e não como obrigação de dar coisa certa” (STJ, REsp 598.233/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Relatora para Acórdão Ministra Nancy Andrighi, DJ, 29-8-2005, p. 332).

• “O débito, vencido há mais de dois anos e relativo a quatro anos de prestações alimentícias, alcançando alto valor, ainda que fruto de execução sob o rito do artigo 733 do Código de Processo Civil, pode ser saldado por dação de imóvel em pagamento” (STJ, HC 20.317/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 11-11-2002, p. 219).

• “Agravo de Instrumento. Execução por título judicial. Alterações da Lei 11.232/2005. Dação em pagamento. Consentimento do credor. Art. 356, CC. Cumprimento de sentença. Ausência de pagamento no prazo legal. Oferta de bens. Prevalência do credor. Multa. Imperativo legal. Art. 475-J, § 3º, CPC. A dação em pagamento, que constitui entrega de bem em pagamento de dívida por forma diversa da ajustada, depende do consentimento do credor, conforme art. 356, Código Civil. Com as alterações dadas pela Lei 11.232/2005 ao Código de Processo Civil, que modificou o procedimento de execução de título judicial, é facultado ao exequente indicar, desde logo, bens à penhora, caso não haja pronto pagamento, conforme art. 475-J, § 3º, CPC, não se configurando procedimento mais gravoso para o devedor. Em fase de cumprimento de sentença, à falta de pagamento do débito no prazo legal, impõe ao julgador a fixação da multa de 10% sobre o valor devido, conforme dispõe o art. 475-J, CPC. Agravo não provido” (TJMG, Agravo 1.0024.03.968346-1/001(1), Rel. Evangelina Castilho Duarte, j. em 6-3-2007, publicado em 16-3-2007).

• “Ação de dação em pagamento. Faculdade do credor em aceitar o recebimento de coisa diversa da ajustada entre as partes. Recusa expressa do credor. Inviabilidade da pretensão. A dação em pagamento se caracteriza pela aceitação do credor ‘em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era devida’, consoante estabelece o art. 995 do Código Civil, podendo ser conceituada como um acordo realizado entre credor e devedor em que o primeiro aceita receber do segundo coisa diversa da ajustada entre as partes, sendo imprescindível, para seu aperfeiçoamento, o consentimento do credor, hábil a liberar o devedor do pagamento da dívida. Não sendo lícito compelir o credor a aceitar a dação em pagamento e havendo recusa expressa deste, a pretensão inicial torna-se inviável” (TACMG, AC 318.272-7, 4ª Câm. Cível, Rel. Juíza Maria Elza, j. em 18-10-2000).

• “Ação de dação em pagamento. Recebimento de títulos da dívida agrária. Falta de consentimento do credor. Requisito essencial. Improcedência. Verificada a falta de consentimento do credor que constitui requisito essencial da dação em pagamento, para recebimento de títulos da dívida agrária ofertados pelo devedor como forma de quitação do débito existente junto ao mesmo, torna-se patente a improcedência do pleito. Recurso improvido” (TACMG, AC 343.524-5, 7ª Câm. Cível, Rel. Juiz Antônio Carlos Cruvinel, j. em 10-10-2001).

• “Apelação cível. Ação de dação em pagamento. Aquisição de equipamentos. Pedido de dação em pagamento de cheques prescritos para a quitação das prestações assumidas. Impossibilidade. A dação em pagamento, segundo preconiza o art. 356 do CCB, pressupõe a concordância do credor com o recebimento de coisa diversa da prestação devida. Na hipótese, em que o demandante pretende a quitação da dívida assumida com a ré através da imposição do recebimento de cheques prescritos como pagamento, não há como ser acolhida a pretensão deduzida. Sentença reformada. Ação julgada improcedente” (TJRS, Ap 70022049290, 18a Câm. Cível, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. em 6-5-2010).

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 996 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo só tem aplicação quando o objeto da dação consistir na entrega da coisa, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, e cujo preço seja passível de taxação. Não tem aplicação se a prestação for substituída por dinheiro ou por obrigação de fazer ou não fazer, ou ainda por coisa de valor inestimável.

• Fixado o preço, aplicar-se-ão as regras de compra e venda.

Julgado

• “Embargos de terceiro. Cerceamento de defesa. Imóvel. Dação em pagamento. Crédito trabalhista. Registro anterior da penhora. Impenhorabilidade. Bem de família. Sentença proferida em audiência, sem a presença da parte embargante e de seu procurador. Julgamento antecipado. Desnecessidade de produção de prova oral. Art. 330, I, CPC. Cerceamento de defesa inocorrente. Dação em pagamento realizada para quitar crédito trabalhista. Hipótese regulada pela compra e venda. Art. 357 do CC. Penhora antecedente registrada. Boa-fé do adquirente afastada. Súmula 375, STJ. Proteção possessória afastada. Imóvel locado a terceiros. Ausência de justificação. Impenhorabilidade não configurada. Art. 1º da Lei 8.009/90. Rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao apelo” (TJRS, Ap 70035458058, 19a Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, j. em 4-5-2010).

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 997 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Importando a transferência em cessão do crédito dado em pagamento, resulta a observância do disposto nos arts. 290 a 295 deste Código.

• Assim, a operação deve ser notificada ao devedor e quem fez a dação fica responsável pela existência do crédito.

Julgados

• “Processual civil e tributário. Agravo regimental. Recurso Especial. Compensação de tributos com títulos da dívida pública. Impossibilidade. 1. O débito tributário deve, necessariamente, ser pago ‘em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir’. A dação em pagamento, para o fim de quitação de obrigação tributária, só é aceita em hipóteses elencadas legalmente. 2. Mutatis mutandis, em se tratando de dívida tributária indisponível à Autoridade Fazendária, não há como se admitir a dação em pagamento por via de título da dívida pública, porquanto este procedimento escapa à estrita legalidade” (STJ, AgRg no REsp 691.996/RJ, Rel. Min. Luiz Fux. DJ, 20-3-2006, p. 200).

• “Sobre impossibilidade de extinção de dívida fiscal mediante dação em pagamento de apólices da dívida pública” (REsp 651.404/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 29-11-2004 e REsp 373.979/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ, 6-9-2004).

• “Embargos a execução. Títulos extrajudiciais (duplicatas). Alegação de que a dação em pagamento de cheques de terceiro ainda que não compensados extingue a dívida, outorgando-lhe quitação, conforme art. 358 do Código Civil. Descabimento. Apenas quando efetivamente recebido o valor cobrado, em dinheiro, ou se compensados os cheques extinguir-se-ia a dívida, pois os títulos foram dados in solvendum. In casu, como não houve nenhum recebimento e foi frustrada a compensação dos cheques por ausência de fundos. nenhum pagamento ocorreu, remanescendo a dívida representada pelas duplicatas. Improcedência dos embargos de rigor. Recurso não provido” (TJSP, Ap 991090006675, Rel. Des. Gilberto dos Santos, j. em 25-6-2009).

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Histórico

• Este artigo não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 998 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Evicção: É a perda da coisa por decisão judicial proferida em ação de reivindicação proposta pelo legítimo dono. Vide comentários aos arts. 447 a 457 deste Código.

• O art. 359 trata da hipótese em que o credor recebe como dação em pagamento coisa não pertencente ao devedor.

• Carvalho de Mendonça, citado por Beviláqua, resume com maestria a situação: “Se a dação é uma forma de pagamento, não se compreende que este se possa fazer senão de modo a libertar o devedor e satisfazer, plenamente, os interesses do credor. Ora, se o que ele prestou não era seu, não se pode ver de que modo ele possa se exonerar. Por outro lado, se o credor pode ser ainda incomodado por terceiro, se aquilo que recebeu como uma prestação, que lhe era devida, deixa de o ser, de fato, a que ficaria reduzido o seu direito creditório?” (Código Civil comentado, cit., p. 160).

Julgados

• “Civil. Fraude contra credores. Dação em pagamento. Mesmo que tenha por objeto dívida vencida, a dação em pagamento pode, em face das peculiaridades do caso, caracterizar fraude contra credores; mas o reconhecimento de que a dação em pagamento foi fraudulenta não prejudica o crédito, sendo ele incontroverso, de modo que a anulação do negócio restabelece o status quo ante, desfazendo a quitação. Recurso Especial conhecido e provido em parte” (STJ, REsp 143.046/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, RSTJ, v. 130, p. 245).

• “Nulidade de doação e obrigação de fazer consistente na outorga de escritura pública de imóvel. Pretensão baseada em instrumento particular de dação em pagamento de imóvel posteriormente doado a outrem. Determinação de emenda da petição inicial para adequação do pedido e integração na lide da esposa do autor (art. 10, caput, CPC). Dação não revestida da forma essencial à validade do negócio jurídico (artigos 104, III, 108 e 166, IV, Código Civil). Modo extintivo de obrigação que, à vista da determinação do preço da coisa dada em pagamento, se rege pelas normas do contrato de compra e venda (art. 357, mesmo Código). Dação não equiparável a contrato preliminar. Evicção da coisa recebida em pagamento suscetível de restabelecer a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação (art. 359, Código referido). Caso concreto a não ensejar obrigação de fazer conducente à outorga de escritura. Possibilidade, tão só, à vista do restabelecimento do statu quo ante, do aparelhamento de ação de fraude contra credores, a par do exercício de direito ínsito às consequências do inadimplemento. Situação que não traduz ação sobre direito real imobiliário, a prejudicar questão relativa ao art. 10, caput, do CPC. Recurso desprovido, na parte não prejudicada” (TJSP, AI 994090346527, Rel. Des. Vicentini Barroso, j. em 17-3-2009).

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Ação de cobrança. Dação em pagamento. Evicção. 1. Preliminares. 1.1. Incompetência do juízo. Ação de cobrança que busca os valores inadimplidos pela demandada no contrato celebrado para a aquisição de veículo (em razão da impossibilidade de transferência do bem objeto da dação em pagamento), inexistindo, portanto, qualquer vínculo com o juízo de insolvência do proprietário do automóvel objeto da dação. 1.2. Inexistência de sentença ultra petita. Decisão de origem que se restringiu a determinar o pagamento do valor inadimplido. Devolução do bem dado em pagamento que se consubstancia em decorrência lógica da procedência da cobrança de seu respectivo valor. 2. Mérito. Demonstrado que a demandada incluiu na negociação para a compra de veículo zero quilômetro um automóvel de propriedade de seu pai, após ter sido decretada a insolvência deste. Perda do bem objeto da dação em pagamento em decorrência da evicção. Incidência do disposto no art. 359 do CC/2002. Preliminares afastadas. Apelo improvido” (TJRS, Ap 70033780552, Rel. Des. Judith dos Santos Mottecy, j. em 8-4-2010).

Capítulo VI — DA NOVAÇÃO

Art. 360. Dá-se a novação:

I — quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II — quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III — quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 999 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Novação: Na clássica definição de Soriano Neto, “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, isto é, do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto, Da novação, 2. ed., 1937, n. 1).

• O artigo em comento especifica as três espécies de novação: a) novação objetiva: assim chamada quando não ocorre alteração nos sujeitos da obrigação. O mesmo devedor contrai com o mesmo credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (inciso I); b) novação subjetiva passiva: quando ocorre substituição no polo passivo da obrigação. Novo devedor sucede e exonera o antigo, firmando novo pacto com o credor (inciso II); e c) novação subjetiva ativa: quando, em virtude de obrigação nova, outro credor sucede ao antigo, ficando o devedor exonerado para com este (inciso III).

Julgados

• “Contrato bancário. Novação. Revisão dos contratos extintos. Possibilidade. A novação não impede a revisão dos contratos findos para afastar eventuais ilegalidades” (STJ, AgRg no REsp 510.319/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 18-10-2004, p. 268).

• “Direito civil. Novação. Inocorrência. Pagamento originariamente previsto em duas parcelas. Cheque pré-datado. Recurso não conhecido. I — Para a configuração da novação a doutrina reclama: a) Existência jurídica de uma obrigação (obligatio novanda); b) Constituição de nova obrigação (aliquid novi); c) Animus novandi. II — Não se dá novação quando o negócio, diversamente do consignado, realizando-se de outro modo, por conveniência das partes, previu originariamente o pagamento em duas parcelas, a segunda das quais mediante cheque pré-datado. III — O recurso especial não se mostra hábil ao exame de cláusula contratual e ao reexame da prova, em face da conclusão da instância ordinária de que o pagamento se fez pro solvendo” (STJ, REsp 4.292/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ, v. 17, p. 491).

• “Apelação cível. Arrendamento mercantil. Inadimplemento. Renegociação de dívida. Novação. Impossibilidade de reintegração de posse com base em contrato extinto. As partes realizaram, de forma livre e voluntária, contrato de refinanciamento do débito, caracterizando novação de dívida, tendo em vista que colocaram fim ao débito existente em nome do réu, conforme preceitua o art. 360 do Código Civil. A renegociação da dívida foi feita em papel timbrado da parte autora, com o novo valor da dívida e das prestações referentes ao financiamento, além de existir a descrição do bem objeto da lide. Manutenção da sentença. Recurso conhecido e desprovido” (TJRJ, Ap 0008079-27.2009.8.19.0202, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, j. em 1º-6-2010).

• “Ação de cobrança. Novação. Instrumento particular de confissão de dívida. Contrato bancário. Comissão de permanência. Inaplicabilidade. Honorários de sucumbência. Nos termos do disposto no art. 360, inciso I do CC/02, dá-se a novação quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior. A comissão de permanência tem a finalidade de remunerar o capital e atualizar o seu valor no inadimplemento, motivo pelo qual é pacífica a orientação de que não se pode cumular com os juros remuneratórios e com a correção monetária, sob pena de se ter a cobrança de mais de uma parcela para se atingir o mesmo objetivo. Os honorários hão de ser fixados, a critério da apreciação equitativa do juiz, considerados o grau de zelo do advogado, o lugar em que o serviço for realizado, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo de duração do serviço” (TJMG, Ap 1.0702.04.151628-8/001(1), Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, j. em 25-2-2010).

• “Ação de revisão de contrato bancário. Condições contratuais decorrentes de livre ajuste entre as partes. Novação da dívida que obsta a revisão do contrato anterior. Art. 360, I do Código Civil. Viabilidade da cobrança de juros contratados superiores a 12% (doze por cento) ao ano. Não incidência do art. 192, § 3º da Constituição Federal. Art. 1º do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura). Inaplicabilidade. Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal. Método de atualização monetária previsto no contrato. Capitalização de juros não demonstrada. Livre manifestação de vontade das partes. Pacta sunt servanda. Ação julgada improcedente. Recurso improvido” (TJSP, Ap 991030572750, Rel. Des. Coutinho de Arruda, j. em 23-3-2010).

• “Apelação. Cobrança. Demanda distribuída em face de sócio e de empresa mercantil. Inconformismo manejado pela pessoa jurídica. Prestação de serviços. Fornecimento de mercadorias, medicamentos e serviços farmacêuticos. Suspensão do repasse das quantias devidas pela empresa demandada. Acordo firmado entre as partes. Descumprimento pela empresa devedora. Alegação de novação. Não configuração. Ausência de ‘animus novandi’. Título de crédito. Nota promissória. Emissão pelo sócio. Título de crédito emitido como confirmação da existência da obrigação precedente. Falta de legitimidade por quem não integra a relação cambial para debater essa questão. Sentença. Procedência. Manutenção pelos próprios fundamentos. No caso em espécie não restou configurada a novação, pois não se verifica a constituição de “nova dívida para extinguir e substituir a anterior”, como exige o art. 360, I, do CC para a caracterização da chamada novação objetiva. Ao reverso, a emissão da nota promissória apenas confirmou a existência da obrigação precedente. Apelação desprovida” (TJSP, Ap 992060680007, Rel. Des. Amorim Cantuária, j. em 22-6-2010).

• “Apelação. Execução. Exceção de pré-executividade. Ausência de título executivo. Novação. Extinção da execução. É perfeitamente possível, em sede de exceção de pré-executividade, o reconhecimento de inexigibilidade do título que ampara a execução, desde que a questão suscitada possa ser reconhecida de plano, sem a necessidade de dilação probatória, como é o caso dos autos. Forçoso o reconhecimento da ocorrência do instituto da novação por substituição do devedor, de acordo com o art. 360, inc. II, do Código Civil em vigor, razão pela qual os Apelados não estão obrigados a suportar a presente execução por ausência de título executivo. Ocorrendo a novação, extinguem-se os acessórios e garantias da dívida primitiva. Exegese dos arts. 362 e 364, ambos do Código Civil” (TJSP, Ap 991090715684, Rel. Des. Eduardo Siqueira, j. em 17-6-2009).

• “Cobrança. Nova obrigação, distinta da primitiva e com substituição dos devedores. Caracterização de novação subjetiva passiva. Art. 360, inciso II do Código Civil. Garantias e acessórios da obrigação antiga que se extinguem com a constituição da nova obrigação. Cobrança em relação aos antigos devedores. Reconhecimento de ilegitimidade passiva e consequente carência da ação. Processo extinto, de ofício, sem julgamento do mérito (art. 267, inc. VI do CPC). Recurso não provido, com observação” (TJSP, Ap 994081250565, Rel. Des. Elcio Trujillo, j. em 7-4-2010).

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.000 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Requisitos da novação: a) Existência de uma obrigação anterior; b) constituição de uma nova obrigação; c) capacidade das partes; e d) intenção de novar, representada pelo consentimento das partes.

• Animus novandi: Sem que as partes tenham a intenção inequívoca de novar, extinguindo o vínculo obrigacional anterior, não há que se falar em novação. A novação não se presume.

• O pagamento a menor do débito, com o consentimento tácito do credor, não constitui fato hábil à caracterização do animus novandi.

Julgados

• “A análise da questão relativa à inocorrência de novação, em face da inexistência de animus novandi por parte do proponente, demanda interpretação de cláusula contratual, assim como reexame do conjunto fático-probatório, providências vedadas em sede especial, ut súmulas 05 e 07 desta Corte” (STJ, AgRg no REsp 510.319/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ, 6-12-2004, p. 329).

• “Alienação fiduciária. Novação. Inocorrência do animus novandi. Não se presume a novação (CC 1916, art. 1.000 — CC/2002, art. 361), a intenção deve ser inequívoca. Sentença mantida” (TJSP, AC 756.228-0/1, Bauru, 35ª Câm. Dir. Priv., Rel. Carlos Ortiz Gomes, j. em 23-5-2005).

• “Novação. Contrato de locação de imóvel. Acordo firmado entre locador e locatário que ajusta, tão somente, o parcelamento do débito existente. ‘Animus novandi’ — Inocorrência. Manutenção da responsabilidade dos fiadores. Necessidade. Recurso improvido” (TJSP, AC 858.002-0/0, Ribeirão Preto, 35ª Câm. Dir. Priv., Rel. Artur Marques, j. em 16-1-2006).

• “Novação. Requisitos. Locação de imóveis. Não há novação obrigacional no caso concreto à míngua de ‘animus novandi’. As partes da relação jurídica original foram mantidas, logo, não há se falar em novação subjetiva. De mais a mais, não se pode concluir tenha havido manifestação de vontade de novar a partir do locador e do locatário (‘animus novandi’), tal qual destinada a extinguir a obrigação precedente, substituindo-a (CC/1916, artigo 1.000; CC/2002, artigo 361). Recurso improvido” (TJSP, AC 880.320-0/0, São Paulo, 25ª Câm. Dir. Priv., Rel. Antônio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 23-5-2006).

• “... Actio principal. Ajuste base acrescido de sucessivos termos de readequação da dívida. Novação inexistente. Ausência dos pressupostos do artigo 999 do código civil de 1916. Possibilidade de revisão negocial desde a origem. A intelecção do art. 999 do CC/1916 e seguintes (art. 360 e posteriores do CC/2002) dispõe que a segunda pactuação somente confirma a primeira, quando à obrigação apenas se adicionam novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, ou quando se lhe defere abatimento do preço, maiores facilidades de pagamento ou reforma do título (Barros Monteiro. Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, v. 4. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 297) (...)” (TJSC, Ap 2008.032375-1, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 14-6-2010).

• “Agravo de instrumento. Execução fundada em título extrajudicial. Formalização de acordo para pagamento parcelado do débito. Inexistência de novação. Inadimplemento por parte do executado. Retomada do efeito executivo, segundo os valores primitivos, descontados os pagamentos parciais. Recurso desprovido. Na hipótese dos autos, não houve intenção de novar ou o animus novandi, que é elemento psíquico essencial para a configuração do instituto, na medida em que o acordo entabulado entre as partes apenas objetivou a modificação de um dos elementos da escritura pública de confissão de dívida, mediante parcelamento do saldo devedor existente, não visando à extinção, de pronto, da obrigação ali pactuada. Aliás, o desinteresse pela novação foi explicitado, de forma clara e indene de dúvida, na cláusula IV, do termo de acordo. Nessa linha de raciocínio, o acordo firmado entre as partes, autorizando o pagamento parcelado do saldo devedor, veio apenas confirmar as obrigações originárias, constantes da escritura pública de compra e venda (CC/2002, art. 361). Aliás, no termo de acordo, constou determinação expressa no sentido de que, em caso de inadimplemento, poderia o agravado prosseguir com a execução, pelo montante originário, ou seja, pelo valor constante da escritura pública de confissão de dívida, com os acréscimos nela previstos, abatidos, evidentemente, os pagamentos parciais. Assim, os cálculos apresentados pelo exequente não merecem qualquer censura, vez que elaborados segundo os encargos pactuados na escritura pública de confissão de dívida, em especial as cláusulas segunda (f. 24-TJ) e décima (f. 25-TJ), bem como em estrita consonância com os termos do acordo homologado em juízo, o qual, rediga-se, previa, em caso de inadimplemento, a retomada do curso da execução, pelo valor original, com todos os acréscimos pactuados” (TJMG. AI 1.0080.05.001682-5/001(1), Rel. Des. Lucas Pereira, j. em 11-3-2010).

• “... A alegação de celebração, por parte do locador e da locatária, de novação, transação e concessão de moratória não restou comprovada nos autos. A celebração de acordo, contendo confissão de dívida e termo de devolução de cheques utilizados para pagamento dos aluguéis e devolvidos por insuficiência de fundos -, sem anuência dos fiadores, não enseja a exoneração da fiança prestada. Diante da ausência do animus novandi (artigo 361 do Código Civil), inexiste novação da obrigação, restando incólumes as cláusulas acordadas no contrato originário, incluindo as referentes à fiança. O mero parcelamento do débito não configura concessão de moratória, apenas liberalidade do credor. Entendimento deste E. Tribunal acerca do tema. R. sentença que se manteve. Recurso manifestamente improcedente. Aplicação do artigo 557, caput, do CPC c/c artigo 31, VIII, do Regimento Interno deste E. Tribunal. Ausência de argumento novo que justifique a revisão do julgado. Nega-se provimento ao recurso” (TJR, Ap 0000175-06.2007.8.19.0208, Rel. Des. Cleber Ghelfenstein, j. em 24-2-2010).

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

Histórico

• Este dispositivo não sofreu nenhum tipo de alteração relevante em seu conteúdo, durante o período de tramitação no Congresso Nacional. Corresponde ao art. 1.001 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Novação subjetiva passiva: Ocorre quando novo devedor sucede ao antigo e, em geral, independe do consentimento deste. Assume a forma de expromissão quando o terceiro paga a dívida sem o consentimento do devedor. Toma a forma de delegação quando feita com a participação do devedor, que, mediante anuência do credor, indica uma terceira pessoa para resgatar o seu débito.

• O art. 362 trata apenas da novação expromissória. Segundo Carvalho Santos, “a omissão do Código, porém, não significa que fosse sua intenção excluir a possibilidade da delegação. Nada disso. Previu apenas o caso de expromissão, precisamente porque precisava deixar claro que a novação pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos interessados, de vez que ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O mesmo já não sucede com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a certeza da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última análise, não é senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu consentimento” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil interpretado, cit., p. 183).

• Essa espécie de novação perde o sentido prático no Código Civil atual em face da inserção do capítulo referente à assunção de dívida, sobre o qual já comentamos.

Julgados

• “Cédula comercial hipotecária. Imóvel hipotecado alienado com concordância do credor e assunção do débito pelos adquirentes. Execução proposta contra os primitivos devedores. Inadmissibilidade. Novação subjetiva passiva operada. Carência decretada” (TACRS, RT, 699:165).

• “Embargos à execução. Instrumento de confissão de dívida. Novação subjetiva. Impenhorabilidade. I. Documentos juntados demonstram que houve apenas transferência dos direitos e obrigações contidos no contrato original de aquisição do imóvel, de modo que não alcançou o título exequendo: instrumento de confissão de dívida. II. Novação subjetiva ocorre quando novo devedor sucede o antigo, ficando este quite com o credor. Novação subjetiva passiva se dá por delegação ou expromissão, sendo que ambas exigem anuência do credor para sua perfectibilização. Ausência, no caso, de concordância por parte da credora. III. Impenhorabilidade de veículo por ser essencial à atividade profissional. Descabimento, eis que o executado é funcionário público e pode exercer sua atividade independente de locomoção por meio de automóvel. Negaram provimento à apelação” (TJRS, AC 70011819760, 16ª Câm. Cível, Rel. Ergio Roque Menine, j. em 13-7-2005).

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.002 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• O dispositivo trata do restabelecimento da dívida anterior, em caso de insolvência do novo devedor, só admissível se o antigo devedor tiver agido de má-fé, fazendo-se substituir por um outro devedor, cujos bens estavam todos onerados.

• Ao contrário da dação em pagamento, em que a evicção faz restabelecer a obrigação extinta, na novação não tem o credor ação regressiva contra o primeiro devedor, verificada a insolvência do novo, que foi aceito.

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde aos arts. 1.003 e 1.004 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Sendo a novação um ato liberatório, extinguindo-se a obrigação principal, ficam extintos os acessórios e garantias, salvo se o contrário for estipulado. Só as exceções referentes à segunda obrigação poderão ser opostas.

• O penhor, a hipoteca ou a anticrese são acessórios que se extinguem com a obrigação principal. Se houver estipulação em contrário, podem esses acessórios e garantias deixar de se extinguir com a novação; mas, se a garantia pertencer a terceiro, é necessário o consentimento deste. Ou seja, as garantias reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os terceiros derem o seu consentimento.

• O dispositivo consigna uma das principais diferenças entre a novação subjetiva, a cessão de crédito e a assunção de dívida. Na novação, a extinção das garantias é automática, salvo estipulação em contrário. Na cessão de crédito ocorre o contrário, ou seja, a regra é a transmissão das garantias e acessórios, salvo disposição em contrário (art. 287). Sobre a extinção das garantias na assunção de dívida, vide nossos comentários ao art. 300.

Julgados

• Execução. Nota promissória. Novação. Celebrado documento que objetiva constituir nova obrigação, a fim de extinguir e/ou substituir obrigações anteriores, inclusive seus acessórios e garantias, a nota promissória que a representa é título apto para aparelhar a execução. Apelo improvido (TJRS, AC 196.046.379, 3ª Câm. Cível, Rel. Luiz Otávio Mazeron Coimbra, j. em 22-5-1996).

• “Ação declaratória de desconstituição de hipoteca. Execução. Novação. Ação declaratória de extinção de garantia hipotecária e impenhorabilidade. Negócio jurídico em autos de execução. Novação de que os hipotecantes ou seus representantes legais não participaram. Arts. 364 CCB/2002 e 1003, CCB/1916. Desconstituição da hipoteca. Deram provimento” (TJRS, Ap 70027584234, 19a Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, j. em 14-4-2009).

• “Civil e processual civil. Embargos à execução de contrato de locação, opostos por fiadores. Extinção da obrigação pela celebração de termo de confissão de dívida e estipulação de novas obrigações entre credor/exequente e devedor/locatário. Sentença de procedência. Apelação. Confissão de dívida que importa inequívoca novação. Incidência dos arts. 360, I, 364 e 366 do Código Civil, que leva à constatação da extinção das garantias e à exoneração dos fiadores. Efeito que se produz mesmo se interpretado o negócio jurídico posterior como mera transação, de acordo com o que dispõe o art. 844, § 1º, CC. Moratória concedida pelo locador. Sentença que não merece qualquer retoque. Precedentes do STJ e do TJRJ. Desprovimento do apelo” (TJRJ, Ap 0009400-67.2005.8.19.0031. Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. em 17-2-2009).

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.005 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Extinta a dívida anterior pela novação, é óbvio que a nova dívida não poderá vincular os devedores solidários da primeira, que não tomaram conhecimento da novação.

• Se todos os codevedores solidários participarem da novação, ficam mantidas as garantias e privilégios sobre os bens de cada um deles.

JulgadoS

• “Agravo regimental. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Responsabilidade de ex-sócio por dívida contraída enquanto ainda integrava a sociedade. Art. 1.003, parágrafo único, do CC: prazo de dois anos. A responsabilidade de sócio cedente por dívida contraída pela sociedade enquanto ainda era sócio perdura por dois anos após o registro da alteração social. Trata-se de prazo com natureza evidentemente decadencial que correu, in casu, contra a Fazenda Pública, que só poderia cobrar do sócio cedente no prazo de dois anos após o registro da cessão que ocorreu em 9-4-2003. Assim, como a ação não foi protocolada até o dia 9-4-2005, não poderia a execução ter prosseguido em face do agravante. Por outro lado, mesmo se pudéssemos considerar o agravante como devedor solidário, não poderíamos esquecer que o crédito ora em execução é decorrente de novação feita entre o atual quadro societário e o Município agravado no mês de setembro do ano de 2006. Fato que, segundo dispõe o art. 365 do CC, o exoneraria da dívida. Decisão reformada para excluir o agravante do polo passivo da execução. Improvimento do recurso” (TJRJ, AI 0048656-71.2009.8.19.0000, Rel. Des. Marco Aurelio Froes, j. em 15-12-2009).

• “Execução. Avalista. Recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005 que não atinge os direitos de crédito detidos em face de devedores solidários, fiadores e avalistas, podendo o respectivo titular exercê-los em sua inteireza. Aplicação do § 1º do art. 49 da Lei 11.101/2005. Embargante, pessoa física, que figurou no polo passivo da execução em virtude de ser avalista. Execução. Avalista. Novação da dívida que não impede o banco embargado de promover a execução em face do avalista. Art. 59 da Lei 11.101/2005 que prevê, expressamente, a preservação das garantias do crédito. Novação prevista no art. 59 da Lei 11.101/2005 que não tem a mesma natureza jurídica do instituto regrado pelo art. 360 do CC. Execução. Avalista. Inaplicabilidade do art. 365 do atual CC. Prevalência da norma especial inserida no art. 59, caput, da Lei 11.101/2005 (...)” (TJSP, Ap 990100036645, Rel. Des. Rizzatto Nunes, j. em 7-4-2010).

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.006 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Extinta a dívida pela novação, o mesmo caminho seguem os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista a fiança, é imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida.

• A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus de seu débito.

Julgados

• Ação de cobrança. Locação comercial. Novação. Moratória. Exoneração da fiança. O fato de ter ocorrido divisão do imóvel, de forma que o andar térreo fosse ocupado por outra empresa, permanecendo, a locatária, no andar superior, é circunstância que foi negociada entre as partes, reduzindo o aluguel, não isentando os fiadores dos locativos impagos. De outro lado, não houve moratória, pois o acordo referido pelos réus diz respeito aos locatários da parte térrea do imóvel. Por fim, não há prova idônea de que o fiador, sócio da empresa locatária, realmente tivesse alienado sua cota social, de forma que responderá pelo débito. Apelação desprovida e recurso adesivo provido (TJRS, AC 70.011.284.882, 16ª Câm. Cível, Rel. Paulo Augusto Monte Lopes, j. em 27-4-2005).

• “Apelação cível. Ensino particular. Exoneração de fiança. Renovações sucessivas. Ausência de anuência dos fiadores. Impossibilidade. No contrato em questão, é possível verificar que os contratos foram renovados, sem anuência dos fiadores, e sendo assim, é passível a declaração de nulidade do referido parágrafo, uma vez que o mesmo está fora dos limites estipulados pela lei. O dispositivo legal do art. 366 do CCB determina que importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal. Não pode o fiador ser responsável por obrigação não contraída. Apelo desprovido” (TJRS. Ap 70034689588, 5a Câm. Cível, Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho, j. em 17-3-2010).

• “Apelações cíveis. Cautelar inominada preparatória e ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c danos morais. Autora fiadora em contrato de compra e venda mercantil. Novação da dívida. Animus novandi. Aditamento sem a anuência da fiadora. Exoneração da obrigação de fiança. Exegese dos artigos 999, I, e 1.006, ambos do código civil de 1916. Inadimplemento pela devedora principal. Ausência de responsabilidade da fiadora. Inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito. Falta de prévia notificação. Ilícito configurado. Dever de compensar caracterizado. Fixação do quantum. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Correção monetária e juros de mora. Inversão do ônus sucumbencial. Recurso conhecido e provido. I. Caracteriza NOVAÇÃO o aditamento realizado entre o devedor principal e o credor que, além de renegociar a dívida e o prazo para pagamento, realiza nova garantia com a assinatura de nota promissória. Não há falar em relação jurídica quando, na ocorrência de novação, deixa o fiador de se comprometer com a nova dívida adquirida pelo devedor principal (exegese dos artigos 999, I, e 1.006, ambos do Código Civil de 1916, correspondente aos artigos 360, I, e 366 do Código Civil de 2002)...” (TJSC, Ap 2007.025408-2, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 12-7-2010).

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde aos arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se um dos requisitos da novação é justamente a existência de uma obrigação anterior, que a novação vem extinguir, é claro que, sendo nula ou inexistente a anterior, não haverá o que novar.

• Obrigações naturais e prescritas: Da mesma forma que o pagamento da obrigação natural ou prescrita não pode ser repetido, tem-se como válida a novação de dívida natural ou prescrita.

JulgadoS

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Ação anulatória. Configuração da prática de agiotagem. Ilicitude nos negócios subjacentes à emissão da nota promissória. Novação. 1. Cerceamento ao direito de ação. Ausente pedido de realização de prova pericial no momento processual adequado. Preclusão. Ademais, a prova não se revela indispensável para o exame da causa. 2. Comprovação de que a nota promissória funda-se em negócios jurídicos subjacentes eivados de ilicitude, por consubstanciar prática de agiotagem (usura). A novação da dívida e a autonomia inerente aos títulos de crédito não significam óbice para desconstituição do título cambial, tendo em vista a ilicitude do objeto (artigos 169 e 367 do CC). Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento da nulidade da cártula. Preliminar afastada. Apelo provido” (TJRS, Ap 70034254136, 12a Câm. Cível, Rel. Des. Judith dos Santos Mottecy, j. em 10-6-2010).

• “Apelação cível e recurso adesivo. Ensino particular. Ação declaratória de nulidade de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais. Dívida prescrita. Obrigação natural. Novação. Possibilidade. Coação. Inocorrência. Inscrição nos cadastros restritivos de crédito. Dano moral não caracterizado. 1. É irrelevante a discussão quanto à possibilidade jurídica de proceder à novação objetiva de dívida prescrita, tendo em vista que é perfeitamente possível a realização de pagamento deste tipo de débito, ainda que de forma indireta, na medida em que se trata de obrigação natural, a qual, embora seja inexigível, é passível de satisfação espontânea por parte do devedor. Regramento do art. 882 do CC. 2. A par disso, a dívida prescrita, embora inexigível, constitui obrigação natural, de modo que pode ser objeto de novação. Inteligência do artigo 367 do CC. 3. Presume-se a renúncia tácita da prescrição quando realizado o pagamento de crédito prescrito pelo devedor, ex vi do art. 191 da atual lei civil. 4. É oportuno ressaltar que estão entre os requisitos essenciais para demonstrar a ocorrência de coação que a ameaça sofrida deve ser grave e causa da anuência, além de ser injusta e iminente, recaindo o prejuízo sobre o patrimônio do extorquido, a fim de ser invalidado determinado negócio jurídico. 5. Contudo, daquele que se exige o cumprimento de obrigação natural não há injustiça na cobrança destes valores, nem ao menos prejuízo para o devedor, o qual presta obrigação devida tardiamente, obtendo ganho indevido com o seu injustificável retardo na satisfação daquele débito, a ponto deste se tornar inexigível. 6. Ademais, não restou comprovada a alegada coação para a efetivação da renegociação, vício de consentimento que gera a invalidade de negócio jurídico se resulta demonstrado estreme de dúvida. 7. O postulante não produziu qualquer prova da verossimilhança das suas alegações em relação aos fatos constitutivos de seu direito, não podendo se valer da inversão do ônus da prova para obter sucesso na demanda, quanto mais no caso em tela, em que a alegação é de coação. 8. A demandada possuía crédito em seu favor e a exigência deste, bem como dos demais consectários legais daí decorrente se trata de mero exercício regular de seu direito, pois estava legitimada a conduta adotada na época em que foram efetivados os registros em discussão (...)” (TJRS, Ap 70035045103, 5a Câm. Cível, Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. em 31-3-2010).

• “Apelação cível. Ação de cobrança. Contrato de abertura de crédito BB giro rápido. Possibilidade de rediscussão dos contratos originários da obrigação atual. Súmula 286 do Superior Tribunal de Justiça. Eventuais encargos pretéritos abusivos e ilegais que legitimam o reexame das contratualidades anteriores. Inteligência do art. 367 do codex civil. Conversão do julgamento em diligência para determinar à casa bancária a exibição, no prazo de sessenta dias, dos contratos que originaram a pactuação que deflagrou a ação de cobrança. Não cumprimento do comando judicial no prazo assinado. Impossibilidade de aferição do quantum clamado pelo banco. Documentos indispensáveis à propositura da demanda. Imperativa extinção ex officio do feito sem resolução do mérito por ausência de pressuposto processual. Precedentes. Inversão dos ônus sucumbenciais. Apelo prejudicado” (TJSC, Ap 2007.029139-6, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 12-5-2010).

Capítulo VII — DA COMPENSAÇÃO

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao artigo 1.009 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Compensação: É um encontro de créditos entre duas pessoas ao mesmo tempo credoras e devedoras, uma da outra, a fim de extinguir total ou parcialmente as dívidas até a concorrente quantia.

• Espécies: A compensação pode ser legal, convencional ou judicial. É legal quando determinada em lei e não pode ser recusada por uma das partes. O juiz não pode declará-la de ofício, porque deve ser alegada, mas seus efeitos retroagem à data em que se verificou. É convencional se resulta de contrato entre as partes, e assim depende do acordo seu modo de ser, sua extensão e efeitos. A judicial é resultante de reconvenção (v. arts. 314 a 318 do CPC).

• Os arts. 368 e s. ora em comento tratam da compensação legal.

Julgados

• “Apelação cível. Locação. Despesas com reparação de danos do ímóvel. Ressarcimento. Os danos materiais causados no imóvel pelo locatário, a quem presume-se ter recebido o bem em condições impecáveis, face a ausência de provas em contrário, devem ser reparados às custas do inquilino. Possível a compensação entre os débitos existentes entre as partes, presentes os requisitos dos arts. 368 e 369 do Novo Código Civil. Apelação parcialmente provida” (TJRS, AC 70017125949, 16ª Câm. Cível, Rel. Ana Maria Nedel Scalzilli, j. em 7-3-2007).

• “Apelação cível. Contrato de locação. IPTU. Compensação de dívida líquida com ilíquida. Impossibilidade. Inteligência dos artigos 368 e 369 do código civil. Revela-se descabida a compensação de dívida líquida e certa, no caso os relativos ao IPTU que não foram adimplidos pela recorrente, de julho/2001 a dezembro/2002, com dívida ilíquida e incerta, pois pertinente a pagamento a maior quanto ao IPTU sobre a garagem privativa dos recorridos, haja vista que sequer comprovado terem sido pagos, além de o objeto da ação de cobrança referir-se, além do IPTU, aos débitos locatícios e condominiais. Assim, por depender a obrigação de prévia liquidação ou apuração pelos regulares meios de direito, revela-se ilíquida a dívida, o que desnatura a compensação, que demanda débito líquido e certo. Precedentes do TJRJ. Aplicação do art. 557, caput, do CPC. Negativa de seguimento” (TJRJ, Ap 0005787-63.2004.8.19.0002, Rel. Des. Celia Meliga Pessoa, j. em 7-6-2010).

• “Ação ordinária. Compensação de crédito. Art. 368 do código civil. Pessoas jurídicas distintas. Impossibilidade. A compensação só pode se efetivar quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra, consoante artigo 368 do Código Civil Brasileiro” (TJMG, Ap 1.0000.09.509983-4/000(1), Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 16-6-2010).

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.010 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Requisitos da compensação legal: a) Reciprocidade de dívidas: as partes devem ser concomitantemente credoras e devedoras umas das outras; b) liquidez das dívidas: a dívida é líquida quando é certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto à sua quantia, isto é, quando consta o que é devido e quanto é devido. Assim é que a contestação da dívida em juízo retira-lhe o requisito de liquidez, porque a certeza da sua existência depende da sentença que decidir o pleito. Mas, se a sentença reconhece a dívida, fica ipso facto declarada a compensação, que retroage ao tempo do vencimento respectivo; c) exigibilidade das dívidas: se a compensação equivale ao pagamento e este só pode ser exigido quando a dívida estiver vencida, também a compensação só se pode operar entre dívidas vencidas; d) coisas fungíveis: só se pode compensar coisas fungíveis, ou seja, aquelas que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, qualidade e quantidade.

Julgados

• “Ação monitoria. Compensação. Iliquidez e incerteza do crédito. Impossibilidade. Recurso desprovido. A compensação só é admissível quando operada com crédito que se revista das mesmas características, o que equivale dizer que não é possível admitir-se compensação de dívida líquida e certa por crédito ilíquido ou pendente de apuração judicial. O art. 369 do Código Civil (CC de 1916 - art. 1.010) é expresso em determinar que a compensação efetua-se entre dívidas líquidas vencidas e de coisas fungíveis” (TJSP, Ap 992060255772, Rel. Des. Renato Sartorelli, j. em 6-7-2010).

• “Agravo em agravo de instrumento. Ação de indenização. Cumprimento de sentença. Compensação de valores com crédito na ação de execução. Liquidez. Não verificada. Art. 369 do Código Civil. O instituto da compensação é possível quando, entre duas pessoas houver, ao mesmo tempo, crédito e débito uma da outra, possibilitando a extinção das obrigações. Para tanto, a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, nos termos do art. 369 do Código Civil. Na ocasião da decisão ora agravada inexistia prova da liquidez e certeza do crédito alegado pelo agravante. Os documentos juntados pelo agravante acerca de possível débito da agravada, reconhecido por sentença proferida nos autos dos embargos à execução, deverão ser objeto de apreciação primeiro pelo juízo de origem. Agravo improvido” (TJRS, AI 70036574770, 20a Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Cini Marchionatti, j. em 30-6-2010).

• “Processual civil. Agravo de instrumento. Pretensão de compensação de crédito do agravante em relação a débito imobiliário do agravado que, a despeito de reconhecido em laudo pericial não foi objeto de execução. Compensação impossível. Recurso ao qual se nega seguimento. Art. 557, do CPC. I. Nos termos do art. 369, do Código Civil, “a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis”; II. Hipótese em que foi reconhecida em ação revisional, daí a improcedência do pedido do agravado, crédito a favor do agravante que, todavia, não traduz dívida vencida; III. Impossível a compensação entre o crédito do mutuário traduzido por indenização a título de dano moral e crédito imobiliário não vencido; IV. Recurso ao qual se nega seguimento ao abrigo do art. 557, do Código de Processo Civil” (TJRJ, AI 0019122-48.2010.8.19.0000, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. em 12-7-2010).

• “Processual civil. Ação de obrigação de fazer cumulada com danos materiais e morais. Execução de sentença que se limitou a condenar a agravada ao pagamento de danos materiais, sem qualquer compensação de possíveis débitos do agravante. Pretensa compensação que ofende a coisa julgada e que se revela impossível à luz do art. 369 do código civil. Agravo ao qual se deu provimento ao abrigo do art. 557, § 1º-A, do CPC. Agravo interno. Improvimento. I. Se a sentença exequenda não determinou compensação de possível crédito da executada, impossível incluí-la na execução sob pena de ofensa à res iudicata; II. Ademais, à luz do que dispõe o art. 369 do Código Civil “A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis”, o que não é a hipótese dos autos; III. Recurso ao qual se deu provimento com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, decisão que se confirma” (TJRJ, AI 0065028-95.2009.8.19.0000, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. em 28-4-2010).

Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.011 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Já em 1916 anotava João Luís Alves que “só se podem compensar coisas fungíveis, da mesma qualidade. Não seria pagar, entregar um cavalo, em vez de um boi; não se pode, por isso, compensar a obrigação de dar um cavalo com a de entregar um boi” (Código Civil anotado, cit., p. 682).

• O art. 370 vem esclarecer o caráter de fungibilidade recíproca, indispensável para que se possam compensar as obrigações. Se no contrato se especifica a qualidade das prestações, embora do mesmo gênero, não poderão ser compensadas se diferirem uma da outra.

Julgado

• “Direito Civil. Previdência Privada Complementar. Monitória. Embargos acolhidos, reconhecendo-se a compensação. Ré que é devedora de um dos planos da ré e credora de outro. Ofensa ao art. 333, II, do CPC, que se refuta, pela alegação de fato extintivo do direito do autor, consistente na compensação. Diversidade de planos de benefícios que decorre da natureza jurídica da apelante, de entidade fechada de previdência complementar multiplano, por força da Lei Complementar n. 109/01, mas que não confere àqueles personalidade jurídica própria. Alegação de violação ao art. 370 do Código CiviI que não prospera, diante da cobrança de verba pecuniária. Inocorrência de ofensa ao princípio do par conditium creditorium, uma vez que não se determinou o pagamento privilegiado de qualquer crédito da ré, inscrito no quadro geral de credores do plano em questão, mas, ao contrário, o aludido crédito restou reduzido por conta da compensação. Recurso desprovido” (TJRJ, Ap 0001502-18.2009.8.19.0207, Rel. Des. Alexandre Camara, j. em 30-6-2010).

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.013 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A regra geral é a de que a compensação só pode ser oposta pelo próprio devedor ao próprio credor, ou seja, entre pessoas que são entre si, reciprocamente, credora e devedora uma da outra. Por essa razão, as obrigações da pessoa jurídica para com terceiros não se compensam com as do seu sócio para com os mesmos, nem as dívidas do mandante se compensam com os créditos do mandatário.

• Excepcionalmente admite o Código que o fiador possa realizar a compensação de sua dívida decorrente de fiança com aquela que o credor tiver para com o afiançado. No caso concreto, se o locador aciona diretamente o fiador, cobrando aluguéis em atraso, e este mesmo locador é também devedor do locatário, pode o fiador invocar a compensação.

• Se a dívida do credor para com o devedor extingue a obrigação principal, não poderá subsistir a fiança, que é obrigação acessória.

• Não pode o afiançado opor ao credor a dívida deste para com o fiador.

JulgadoS

• “O fiador pode compensar suas dívidas com a de seu credor ao afiançado. Tal compensação, no entanto, somente se efetua entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Recurso improvido” (TJSP, Ap 992000591091, Rel. Des. Gomes Varjão, j. em 27-10-2004).

• “Execução contra pessoa jurídica de direito privado. Compensação. Necessidade de identidade entre a pessoa do credor e do devedor. Compensação só é admitida quando há identidade entre credor e devedor, sendo a lei expressa no sentido de que a pessoa do sócio não se confunde com a da pessoa jurídica, não havendo um só elemento nos autos que autorize a desconsideração da personalidade desta última” (TJMG, Ap 1.0145.05.217886-3/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, j. em 6-9-2006).

• “Monitória. Embargos julgados improcedentes. Sentença mantida. Alegação de compensação de dívidas. Impossibilidade. Arts. 1.010 e 1.013 CC/16, atuais 369 e 371. Devedor e credor diversos. Embargado, adquirente de unidade condominial, que deve as parcelas de construção ao condomínio, que, por sua vez, supostamente, deve o pagamento de serviços prestados pela construtora da qual o embargado é sócio. Ausência de prova documental acerca do suposto acordo para compensação de despesas. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 994040385760, Rel. Des. Teixeira Leite, j. em 19-2-2009).

Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.014 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Prazos de favor: Normalmente são aqueles concedidos verbalmente pelo credor em atenção ao devedor. Por se tratar de mera liberalidade do credor, o devedor não pode, a pretexto desse prazo, recusar o encontro da sua dívida com o seu crédito, alegando que a mesma ainda não venceu.

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I — se provier de esbulho, furto ou roubo;

II — se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

III — se uma for de coisa não suscetível de penhora.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.015 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A regra geral em matéria de compensação legal repousa na ausência de questionamento sobre a causa debendi das obrigações que se compensam. Ou seja, presentes os requisitos legais, as dívidas se compensam, qualquer que seja a respectiva causa geradora.

• O art. 373, repetindo o art. 1.015 do Código Civil de 1916, estabelece três exceções à regra geral, a saber: a) se uma das dívidas provier de esbulho, furto ou roubo: é óbvio que se não poderão compensar dívidas procedentes de atos contrários ao direito; b) se uma das dívidas tiver origem em comodato, depósito ou alimentos: o comodatário e o depositário têm de restituir a coisa certa que lhes foi confiada, pois admitir a compensação com outras dívidas seria desvirtuar a natureza desses contratos. No que tange aos alimentos, o próprio Código veda a compensação (art. 1.707); c) se uma das dívidas for impenhorável: a compensação, no caso, consistiria em burla à impenhorabilidade.

JulgadoS

• “Danos morais. Banco que se apropria de dinheiro em conta corrente com amparo em cláusula contratual. Apropriação ocorrida dois anos após o ajuizamento da execução. Abusividade da cláusula reconhecida. Boa-fé objetiva inexistente. Compensação de valores inadmissível em virtude da ilicitude do procedimento do banco. Interpretação ampliativa do artigo 373, n. I, do Código Civil. Sentença de procedência. Dano moral. Arbitramento dos danos morais exclusivamente. Valor adequado. Afastamento dos danos materiais por ausência de prova do alegado prejuízo. Sucumbência partilhada entre as partes em cotas iguais. Recursos de ambas as partes improvidos” (TJSP, Ap 991060199742, Rel. Des. Hamid Charaf Bdine Júnior, j. em 17-6-2010).

• “Cumprimento de sentença. Ação indenizatória julgada parcialmente procedente. Juros moratórios devidos, mesmo não tendo sido expressamente fixados. Súmula 254 do STF. Recurso improvido nesta parte. Cumprimento de sentença. Requerimento de compensação de valores com outro processo. Impossibilidade, pois a outra dívida provém de comodato. Vedação do art. 373, inciso II, do Código Civil. Sucumbência recíproca. Possibilidade de compensação dos honorários advocatícios. Súmula 306 do C. Superior Tribunal de Justiça. Pedido de penhora de créditos. Pleito deve ser dirigido inicialmente ao juízo da outra ação. Recurso parcialmente provido” (TJSP, AI 990100717502, Rel. Des. Luis Carlos de Barros, j. em 17-5-2010).

• “Execução de alimentos. Pedido de compensação de valores. Descabimento. Impossibilidade jurídica do pedido. Não é possível estabelecer a compensação de pagamento de prestações alimentares devidas pelo alimentante, com valores que a genitora teria deixado de contribuir para os filhos no período em que permaneceram sob sua guarda, pois os alimentos são incompensáveis, havendo expressa vedação legal, valendo lembrar, ainda, que os credores da pensão são os filhos alimentandos e não genitora deles. Incidência do art. 373, inc. II, Código Civil. Recurso desprovido” (TJRS, AI 70034572594, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 10-7-2010).

• “Apelação cível. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento. Margem consignável. Renegociação para a quitação da divida anterior e liberação da quantia excedente ao autor. Parcelas descontadas em conta corrente em valor superior a 30% dos seus ganhos. O fato de os rendimentos da apelante decorrerem de seu pensionamento não a exonera da obrigação de cumprir o pactuado, limitando a jurisprudência, entretanto, o desconto no patamar máximo de 30%. A apelante, efetivamente, recebeu a quantia acordada e os descontos somente ocorreram em razão da autorização concedida pela mesma. O mero descumprimento contratual não autoriza a indenização por danos morais, segundo dicção da Súmula 75 deste Tribunal. Os vencimentos, proventos e benefícios previdenciários depositados em favor dos correntistas possuem caráter alimentar e, por isso, não podem ser submetidos à compensação ou à retenção integral pela instituição financeira, sob pena de violação aos arts. 373, III, do Código Civil e 649, IV, do Código de Processo Civil. Parcial Provimento do Recurso” (TJRJ, Ap 0026676-60.2008.8.19.0208. Rel. Des. Leila Mariano, j. em 23-6-2010).

Art. 374.

• A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo. (Revogado pela Lei n. 10.677, de 22-5-2003.)

Histórico

• Na redação original do anteprojeto, este artigo consignava exatamente o contrário (A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais, é regida pela legislação especial a respeito). O Deputado Ricardo Fiuza propôs alteração no artigo a fim de evitar que a Administração Fazendária, por meio de legislação extravagante, pudesse restringir o direito dos contribuintes à compensação legal. A emenda teve a seguinte justificativa: “Os pressupostos necessários à compensação legal de créditos são: a reciprocidade, a liquidez, a exigibilidade e a fungibilidade dos créditos. A compensação legal tem como característica independer da vontade das partes e operar mesmo que uma das partes a ela se oponha, posto que constitui um direito potestativo que não se confunde com a figura contratual da dação em pagamento que para sua realização depende da vontade das partes. Daí por que, é de se ressaltar que inexiste fundamentação lógica para exclusão das dívidas fiscais do instituto da compensação regulado pelo Código Civil, para remetê-las para legislação especial. A compensação é uma só, quer seja de dívidas privadas quer seja do indébito tributário, sendo efetuada diretamente pelo contribuinte e, no caso dos débitos fiscais, posteriormente, comunicada à autoridade fazendária. Não há necessidade, no caso, de um reconhecimento prévio, em processo administrativo, do pagamento indevido do tributo, ou, de sua liquidez, certeza e exigibilidade por parte da devedora, que futuramente tratará de cobrar o que eventualmente não pudesse ter sido objeto da compensação. A administração fazendária não pode, em hipótese alguma, limitar, restringir ou negar ao contribuinte o direito à compensação sempre que a parte for credora da Fazenda Pública de um crédito líquido, certo e exigível. O direito à compensação do indébito tributário é corolário lógico do próprio direito de propriedade, constitucionalmente amparado. Assim, não há que se remeter à legislação especial, mais precisamente, à legislação tributária, a definição dos limites ao direito à compensação, quando for a Fazenda Pública a devedora”.

• O art. 374 representou uma das importantes inovações do novo Código, pois rompia toda a tradição seiscentista do direito obrigacional brasileiro, com origem no velho direito filipino, que proibia a compensação de dívidas fiscais (Ord., Liv. IV, Tít. 78, § 5º) ao argumento de que certos créditos do Estado não poderão ficar sujeitos ao direito comum. Carvalho Santos chegava a dizer que “As contribuições fiscais são para o Estado o que os alimentos são para o homem. Elementos essenciais para a própria manutenção, escapam necessariamente a qualquer compensação porque acima dos interesses privados estão colocados os interesses superiores de ordem pública, traduzidos no interesse da própria conservação do Estado” (Código Civil brasileiro interpretado, Freitas Bastos, 1938, v. 13, p. 308).

• Importante registrar que o dispositivo em questão não colidia com nenhuma das regras constitucionais atinentes à tributação. A Constituição Federal, em passagem alguma, vedou a compensação tributária, nem remeteu a sua disciplina para a legislação complementar. Também era improcedente a alegação de que o dispositivo conflitava com o CTN, cujo art. 170 ainda elasteceu o direito à compensação, ao admitir que, em determinados casos, ela se desse até mesmo entre débitos vincendos, o que o Código Civil não permitiu. Lembre-se de que o art. 170 do CTN já atribuía ao legislador ordinário a competência para instituir duas modalidades de compensação: a chamada compensação legal, nas condições e sob as garantias que a lei estipular, e a convencional, dependente de autorização da autoridade administrativa e que o novo Código, atendendo a determinação do próprio CTN, veio exatamente dispor sobre a compensação legal, tal qual já o haviam feito outras leis ordinárias.

• O art. 374 era tão revolucionário que, antes mesmo de sua entrada em vigor, o Governo Federal tentou revogá-lo através de medida provisória (MP n. 75, de 27-10-2002). Entretanto a Medida Provisória foi rejeitada pelo Congresso, ao final da legislatura. Às vésperas da entrada em vigor do Código, o Governo Federal voltou à tona, editando a Medida Provisória n. 104/2003, que foi convertida na Lei n. 10.677, de 22-5-2003, posteriormente aprovada pelo Congresso Nacional e que veio, efetivamente, a revogar o dispositivo. Em sua exposição de motivos, trouxe a medida provisória, como principal argumento, a alegação de que a norma em causa seria “inconstitucional, porquanto inserta em âmbito temático constitucionalmente reservado à lei complementar, a teor do art. 146, III, b, da Constituição de 1988 [“Art. 146. Cabe à lei complementar: III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”]. Ora, tanto isso não era verdade que a compensação fiscal sempre esteve prevista e disciplinada por leis ordinárias (v. Leis n. 8.383/91 e 9.430/96), cuja inconstitucionalidade, no que tange ao aspecto formal, jamais fora declarada pelo Pretório Excelso. Disse, ainda, a exposição de motivos da Medida Provisória n. 104, de forma genérica e superficial, que a norma inserta no art. 374 “seria contrária ao interesse público, porquanto revoga a atual legislação sobre compensação de créditos e débitos tributários, legislação essa que é atenta às especificidades da matéria tributária. Compromete, ainda, a estabilidade fiscal”. Aqui também se constata a tibieza dos argumentos utilizados pelo Poder Executivo para justificar o injustificável. Será que contrariava o interesse público uma norma que protegia o contribuinte contra a sanha arrecadadora de um Estado leviatânico? O Governo Federal certamente não sabe a diferença entre interesse público e interesse das pessoas jurídicas de direito público, como é o caso da União Federal. Ainda pior quando o interesse desses entes públicos é o de retardar o quanto puderem o pagamento de seus débitos para com os cidadãos. Dizer que, ao assegurar ao contribuinte o direito de opor compensação ao Estado, estaria a norma a comprometer, “ainda, a estabilidade fiscal”, constitui exemplo de outro argumento falacioso. A não ser que admitamos que o Estado conte com o que não é seu, ou seja, com os créditos dos outros, patrimônio muitas vezes confiscado do contribuinte, para corrigir o desequilíbrio de suas próprias contas. Lembrando sempre que, pela compensação, o contribuinte apenas retoma o que era seu (“restabelecendo” o seu direito de propriedade) e que lhe tinha sido tirado pelo Estado sem a observância do postulado da legalidade.

• Discute-se, atualmente, a constitucionalidade da utilização de medida provisória para revogação de dispositivo de Código, em face do que dispõe o art. 64, § 4º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual os prazos estabelecidos para a tramitação do projeto de lei em regime de urgência não se aplicam aos códigos, de modo que, não se podendo impor ao Congresso Nacional regime de urgência para a apreciação de projetos de código, resta evidente que estes não podem ser objeto de medida provisória, uma vez que o art. 62 da Constituição Federal colocou, ao lado da relevância, a urgência, como requisito essencial para o exercício da competência legislativa excepcional.

Doutrina

• Em artigo publicado na revista Consulex, sustentamos que, mesmo após a revogação do art. 374, a compensação legal de tributos obedeceria e seria regida pelo Código Civil, uma vez que a simples revogação do dispositivo não implicaria a repristinação do art. 1.017 do Código Civil de 1916, definitivamente extirpado do nosso ordenamento jurídico. E por haver desaparecido a proibição constante do Código anterior, a outra conclusão não se há de chegar, senão a de que as normas gerais sobre a compensação, constantes de lei posterior (atual Código Civil), lei essa que regula completamente a matéria, revogando, pois, as anteriores no que com ela conflitarem, aplicar-se-ão, igualmente, às dívidas fiscais e parafiscais (cf. Compensação de débitos tributários: regência pelo Código Civil mesmo depois da edição da MP n. 104/2003, Revista Jurídica Consulex, n. 146).

• Releva notar, ainda, que a revogação do dispositivo através de medida provisória revestiu-se de manifesta inconstitucionalidade. Nesse sentido o magistério de Nelson Nery Junior, ao qual aderimos: “A discussão surge, todavia, por conta da Lei n. 10.677/03, objeto da conversão da Medida Provisória n. 104/03, reedição proibida da Medida Provisória n. 75/02, rejeitada pelo Plenário da Câmara dos Deputados. Essa Lei n. 10.677/03 revogou o art. 374 do Código Civil, que determina que a compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, seja feita de acordo com as regras nele, Código Civil, dispostas sobre o tema. Tendo em vista que a Lei n. 10.677/03 contém vício de origem, porque objeto de conversão proibida da Medida Provisória n. 75/02, expressamente rejeitada pela Câmara dos Deputados, na verdade não houve revogação do CC 374, porquanto lei inconstitucional é inválida e não pode produzir nenhum efeito. [...] Essa Medida Provisória n. 75/02 tinha por objetivo alterar a legislação tributária federal e dar outras providências. Entre essas outras providências, o art. 44 da referida MedProv 75/02 revogava o CC 374, já aprovado mas ainda no período de vacatio legis. [...] A Câmara dos Deputados rejeitou a MedProv 75/02. Com isso a então revogação do CC 374 tornou-se sem efeito. [...] Apesar da L 10.677, de 22.5.2003, objeto da conversão da MedProv 104, de 9.1.2003, haver revogado o dispositivo, ele estará em vigor porque referida revogação se deu de maneira inconstitucional e não pode produzir nenhum efeito. É inconstitucional por vício de origem (inconstitucionalidade formal), porque a MedProv da qual se originou foi fruto de reedição pelo Presidente da República, na mesma sessão legislativa na qual o Congresso Nacional já havia rejeitado anterior medida provisória sobre a mesma matéria, procedimento absolutamente vedado pela CF 62 § 10 (§ 10. ‘É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo’).[...]” [Direito tributário e o novo Código Civil, Betina Treiger Grupenmacher (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2004, p. 21, 27 e 28].

Julgados

• Apelação Cível. Tributário. Mandado de segurança. Precatórios como forma de extinção de obrigações tributárias. Possibilidade. Compensação. Prova do direito líquido e certo. A Lei pátria autoriza a compensação de obrigações tributárias do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, em face de créditos públicos desta para com aquele. Inteligência construída a partir da conjugação do que dispõem os artigos 286 e 368 do Novo Código Civil, e 170 do CTN e da Constituição Federal no seu art. 78, § 2º do ADCT. Prova pré-constituída da cessão dos créditos e da habilitação da cessionária. Possível, no caso, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários até o pagamento definitivo dos precatórios pelo Estado. Apelo provido, por maioria. Voto vencido (TJRS, AC 70.017.326.471, 1ª Câm. Cível, Rel. Carlos Roberto Lofego Canibal, j. em 14-3-2007).

• Apelação cível. Tributário. Mandado de segurança. Cessão de crédito relativo a precatório. Crédito de natureza previdenciária. Compensação com débito tributário. Possibilidade. Ausência de lei infraconstitucional. Irrelevância. Possível a compensação de crédito tributário com valores relativos a precatórios havidos por cessão onerosa de credores do IPERGS, porquanto a compensação, além de se constituir em direito constitucional assegurado pela Carta Maior, é, também, consequência natural de uma relação jurídica em que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Extinção das obrigações até onde se compensarem. Prescindível a existência de lei infraconstitucional a regulamentar a matéria. O fato de o Estado se furtar a regulamentar, no plano infraconstitucional, a matéria relativa à compensação, não pode importar em violação a direito constitucionalmente garantido ao contribuinte. Inteligência do art. 170, do CTN. Regularidade na cessão, que sequer vem contestada pelo Estado. Possibilidade de compensação admitida pelo art. 78, § 2º, do ADCT, da CF/88. Abrangência da expressão ‘entidade devedora’ lá contida. Possibilidade de aplicação aos créditos privilegiados. Segurança concedida (TJRS, 1ª Câm. Cível, AC, 70.013.433.792, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, j. em 12-4-2006).

• Administrativo. Mandado de segurança. Conceituação de autoridade coatora. Requerimento de utilização de crédito de precatório para pagamento de tributo. Admissibilidade. A autoridade coatora, em mandado de segurança, é aquela que pratica o ato administrativo questionado, ainda que em razão de competência vinculada, tal como aqui ocorreu no indeferimento do pedido formulado. Julgado procedente o pedido de repetição de indébito, e expedindo-se, em favor da autora, o respectivo precatório, que não foi quitado, nada impede que a credora, alternativamente, possa proceder à compensação tributária, legalmente prevista, ou ceder ou fracionar seu crédito com a mesma finalidade. A liquidez do título depende exclusivamente do próprio devedor, o que já não ocorreria se oposto a terceiro (TJMG, Apelação 1.0000.05.426822-2/000(1), Rel. Wander Marotta, j. em 19-4-2006, publicada em 31-5-2006).

Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi submetido a nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde aos arts. 1.016 e 1.018 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A compensação é faculdade das partes e só se opera quando alegada. Logo, óbice algum pode haver à renúncia, expressa ou tácita, ao direito de compensar.

Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.019 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Conforme já expressamos em comentário anterior, a compensação, em regra, só pode ser oposta pelo próprio devedor ao próprio credor (v. art. 371).

• Aquele que se obriga em favor de terceiro não se pode eximir de sua obrigação, pretendendo compensá-la com o que lhe deve o credor de terceiro, por faltar o requisito da reciprocidade. Assim, se um tutor deve ao credor e o credor deve ao tutelado, não pode o tutor pretender compensar a sua dívida com a dívida que o credor tem para com o tutelado.

Art. 377. O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.021 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• O devedor que aceitar a cessão feita pelo credor não poderá opor ao cessionário a compensação da dívida que tinha com o cedente, sobretudo se a dívida do cedente é posterior à cessão.

• A aceitação da cessão se verifica quando o devedor, notificado, manifesta-se expressamente a favor da cessão ou nada opõe à notificação. Tem-se, portanto, que a aceitação tanto pode ser expressa como tácita.

• Sobre cessão de crédito, vide arts. 286 a 298 deste Código.

Julgados

• “Cambial. Duplicata. Cessão de crédito em operação de factoring. Direito de compensação do cedido perante o cedente. Tendo sido notificado da cessão do crédito objeto de operação de factoring e não tendo apresentado objeção, não pode o cedido opor ao cessionário direito de compensação ostentado perante o cedente. Inteligência do art. 377 do Código Civil. Ação parcialmente procedente. Recurso não provido” (TJSP, Ap 991090324758, Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 30-6-2010).

• “Declaratória. Extinção do débito. Compensação. Oposição. Negócio jurídico que tem como objeto coisa móvel corpórea. Endosso de duplicatas mercantis. Causalidade do título executivo não demonstrada. Notificação extrajudicial sem eficácia jurídica. Incidência do art. 377 do Código Civil. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 992090881060, Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca, j. em 20-10-2009).

Art. 378. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.022 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A regra geral prevê que o pagamento se dará no domicílio do devedor. Se os devedores forem obrigados a pagar fora de seu domicílio, compensam-se as dívidas, reduzindo-se precipuamente as despesas necessárias à operação.

Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.023 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Ou seja, cabe ao devedor apontar qual das dívidas pretende compensar. Não o fazendo, a escolha ficará a cargo do credor.

• Sobre imputação do pagamento, vide comentários aos arts. 352 a 355.

Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.024 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A compensação extingue as dívidas recíprocas do credor e do devedor, mas não pode prejudicar terceiros, estranhos à operação.

• No caso de penhora, observa João Luís Alves, devem ser distinguidas duas situações: “a) o devedor tornou-se credor do seu credor, antes da penhora; a compensação operou seus efeitos e a penhora não pode subsistir; b) a dívida do credor para com o seu devedor é posterior à penhora; o devedor da dívida penhorada ou embargada não pode pagá-la ao credor executado e, como compensar é pagar, não pode também opor a compensação pelo que, por sua vez, tenha de haver do executado. Entende-se que a dívida do executado para com o seu devedor é posterior à penhora, ainda quando estabelecida antes, se só se vencer pelo termo fixado ou pelo implemento da condição, depois que se realizou a penhora no crédito do executado” (Código Civil anotado, cit., p. 689).

Julgados

• “Contrato bancário. Contrato de adiantamento de crédito. Massa falida. Compensação. 1. Operação de contrato de adiantamento de crédito (ACC) não adimplido. 2. Compensação. Ausentes os requisitos para compensação com crédito a receber de empresa do mesmo grupo empresarial que o Banco Massa Falida, sob pena de gerar prejuízos a terceiros (CC, art. 380) e violação do par conditio creditorum. 3. O fato da compensação pretendida envolver empresas de um mesmo grupo empresarial, não autoriza o reconhecimento da confusão patrimonial, salvo pelo juízo da falência, a quem cabe organizar e ordenar os pagamentos da massa falida. 4. Empresa do grupo empresarial que não faz parte do processo. 5. Dívida confessada. 6. Inexistência de cerceamento de defesa, pois desnecessária perícia contábil. 7. Apelação da ré não provida” (TJSP, Ap 991090221339, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 9-2-2010).

• “Agravo de instrumento. Compensação. Possibilidade de prejuízo de direito de terceiro. Inadmissibilidade. Nos termos do artigo 380, do Código Civil, não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. Havendo possibilidade de ocorrer prejuízo em face da Fazenda Pública, é inadmissível a aplicação do instituto da compensação de créditos e débitos entre as partes, porquanto o crédito fiscal tem preferência a qualquer outro, seja qual for a sua natureza” (TJMG, AI 1.0702.03.042726-5/008(1), Rel. Des. Alvimar de Ávila, j. em 28-1-2009).

Capítulo VIII — DA CONFUSÃO

Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.049 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Confusão é a reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e de devedor de uma mesma relação obrigacional. Opera-se ordinariamente pela sucessão por morte, a título universal ou singular, pela cessão de crédito e pela sub-rogação.

• A confusão opera a extinção da dívida, agindo sobre o seu sujeito ativo e passivo e não sobre a obrigação, como se dá na compensação. Acarreta um impedimentum prestandi, isto é, a impossibilidade do exercício simultâneo da ação creditória e da prestação.

• Havendo confusão apenas na dívida acessória, não se extingue a principal, como no caso de o fiador herdar o direito creditório pelo qual se responsabiliza. Igualmente, se o fiador se tornar devedor da dívida afiançada, a fiança se extingue, mas subsiste a obrigação principal. Se a confusão se der na obrigação principal, extingue as acessórias: fiança, penhor etc.

• Ressalva o mestre Alves Moreira que “a confusão não determina, pois, a extinção do crédito, sempre que a existência deste seja compatível com ela. É assim que, ficando o devedor herdeiro do credor, o crédito do defunto deve ser computado para o efeito da quota disponível. Se, por exemplo, A filho de B deve a este 1:000$000 réis, e B deixar legados, para se verificar se a importância destes excede a metade da herança de que B podia dispor deve considerar-se subsistente o crédito dele contra A” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, 2. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1925, v. 2, p. 277).

Julgados

• “Administrativo. Processo civil. Responsabilidade objetiva do Estado. Morte de detento. Honorários de advogado devidos pelo Estado à Defensoria Pública. Impossibilidade. Confusão. Art. 381 do novo Código Civil. 1. O Estado responde objetivamente por dano advindo de morte de detento provocada por demais presidiários dentro do estabelecimento prisional. 2. Nas demandas em que a parte contrária for representada pela Defensoria Pública, o Estado não paga honorários advocatícios. 3. Extingue-se a obrigação quando configurado o instituto da confusão (art. 381 do Código Civil atual). 4. A circunstância de o valor fixado a título de indenização por danos morais ser inferior ao pleiteado não configura hipótese de sucumbência recíproca (CPC, art. 21). 5. Recurso Especial parcialmente provido” (REsp 713.682/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., j. em 1º-3-2005).

• “Apelação cível e reexame necessário. Honorários advocatícios. Defensoria Pública. Condenação do Estado. Confusão. Impossibilidade. Direito à saúde. Fornecimento de medicamento a criança. 1. Considerando que a Defensoria Pública é órgão do Estado, a condenação deste em honorários advocatícios em favor daquela resulta inadmissível por configurar confusão entre credor e devedor, causa extintiva da obrigação, conforme prevê o art. 381 do Código Civil. 2. Inteiramente descabida a pretensão do apelante no sentido de que o apelado seja condenado aos ônus sucumbenciais! Tendo sido acolhida a pretensão, não há como carregar a sucumbência do vencedor, como é cediço” (Apelação e Reexame Necessário 70.018.205.542, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 11-4-2007).

• “Extinção do processo. Ação de execução. Alimentos. Falecimento do alimentante. Confusão. Art. 381 do Código Civil. Quando o autor e réu forem, ao mesmo tempo, credor e devedor da obrigação objeto da ação, ocorre a confusão (CC, art. 381), devendo o processo, em consequência, ser extinto sem resolução do mérito, a teor do art. 267, inciso X, do CPC. Ao falecer o alimentante, seus filhos, dele credores, se tornam seus sucessores no feito, o que caracteriza o instituto da confusão” (TJMG, Ap 1.0024.05.863083-1/001(1), Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 29-7-2009).

Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.050 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se for parcial a confusão, subsiste o restante da dívida.

• Os casos mais frequentes de confusão parcial, apontados por Tolentino Gonzaga, são os seguintes: o devedor que não é herdeiro único do de cujus; o terceiro que não é chamado sozinho à sucessão do credor e do devedor; o credor que não recebe a totalidade da dívida, por não ser único herdeiro do devedor, ou não lhe ter sido transferida integralmente a dívida.

Julgado

• “Interdição. Morte do incapaz. Prestação de contas. Legitimidade. Interesse. Confusão. 1. Com a morte do interdito, o processo de interdição perdeu seu objeto e deverá ser extinto. 2. Descabe discutir a prestação de contas acerca da alienação do bem, quando a curadora é a própria irmã do de cujus e, nessa condição, ostenta o título de herdeira legítima, inexistindo descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheira. 3. Como a morte da pessoa acarreta a abertura da sucessão e também a transmissão instantânea do seu patrimônio aos herdeiros, a irmã, que é herdeira, ficou com a posse de coisa comum, que é o saldo do valor, ocorrendo confusão ex vi dos arts. 381 e 382 do CCB. Recurso provido” (TJRS, AI 70013048681, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 30-11-2005).

Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.051 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A regra é a mesma do Código Civil português (art. 869º), ou seja, pela confusão não se extingue o crédito ou a dívida solidários, mas apenas e proporcionalmente a parte que cabia ao devedor solidário.

• Registra Alves Moreira que “operada a confusão, esta não produz efeitos senão nessa parte, donde resulta que, posta essa parte de lado, a obrigação subsiste a mesma, ficando o credor solidário, que sucede ao devedor, obrigado a pagar a qualquer dos outros credores, integralmente, o montante do crédito que a esses credores pertence, e não apenas a quota parte desse credor, e ficando o devedor solidário que sucede ao credor com o direito de exigir dos outros devedores a importância total da dívida, deduzida apenas a quota parte que pertencia ao devedor em quem se operou a confusão. A confusão só pode ser alegada, pois, como exceção pelos codevedores em relação à quota parte que na dívida cabia ao devedor que sucedeu ao credor. Só nessa parte é que, pela impossibilidade do exercício da ação creditória a confusão produziu os seus efeitos” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, cit., p. 280).

Julgado

• “Embargos à execução. Excesso de execução. Sentença que condenou o Município e Estado em honorários de R$ 600,00, rateados entre ambos os entes federados, ou seja, R$ 300,00 para cada qual. Acórdão que reconheceu o instituto da confusão em relação ao Estado, extinguindo-se, portanto, a dívida na parte que toca. A embargada almeja cobrar a totalidade dos honorários em face do Município, alegando a solidariedade entre eles. Detém razão o Município apelante, pois o instituto da confusão é uma modalidade de extinção da obrigação através da qual a figura do credor se confunde com a figura do devedor e, em sendo modalidade de extinção da dívida, não comporta a transferência da parte extinta ao sucumbente remanescente, no caso, ao Município, ora apelante. Incidência do artigo 383 do Código Civil. Recurso provido para reformar a sentença e julgar procedentes os embargos opostos, declarando o excesso de execução” (TJRJ, Ap 0082627-15.2007.8.19.0001 (2009.001.13986), Rel. Des. Monica Tolledo de Oliveira, j. em 3-11-2009).

Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.052 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Cessada a confusão, como no caso de se anular o testamento e o devedor deixar de ser herdeiro do credor, restabelece-se a obrigação, com todos os seus acessórios. Nesses casos, diz-se que a confusão apenas paralisou o exercício do direito pela impossibilidade de o credor exercê-lo contra si mesmo, não se havendo operado a extinção da dívida. Daí por que, cessado o impedimento, ressurge o direito com as garantias acessórias.

• Ressalta Beviláqua que “se, porém, se trata de uma dívida garantida por hipoteca ou penhor, e aquela foi cancelada, ou este remido, é claro que se não restauram as garantias reais com o restabelecimento da dívida. O mesmo deve dizer-se da fiança” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 213).

Capítulo IX — DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS

Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.

Histórico

• O artigo em tela não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo não esteve presente no Código Civil de 1916, havendo sido inserido no Projeto de Lei n. 634/75 com o fito de deixar expresso o princípio de que a remissão ou o pagamento por remissão constitui meio extintivo da relação obrigacional, desde que não atinja direito de terceiro. Assim, o credor que deu a penhor o seu crédito não pode vir a remiti-lo em prejuízo do credor pignoratício.

• Remissão é o mesmo que perdão e tem como causa o espírito de liberalidade do credor, pouco comum nos dias atuais. O Código Civil uruguaio, mais didático que o nosso, conceitua a remissão em seu art. 1.515 (1.515. La remisión de la deuda es la renuncia del acreedor a los derechos que le pertenecen contra el deudor). Carvalho de Mendonça diz ser a “renúncia gratuita do crédito”, incondicionalmente manifestada pelo credor em benefício do devedor. Seria, assim, uma espécie de que a renúncia é o gênero. Ou ainda segundo Beviláqua, “a renúncia, que faz o credor, de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o cumprimento” (apud Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 215).

• A aceitação do devedor, expressa ou tácita, é pressuposto indispensável a que a remissão possa extinguir a obrigação. Mesmo porque, opondo-se à remissão, nada poderá impedi-lo de realizar o pagamento.

Julgados

• “Alimentos. Execução. Filho. Maioridade civil. Remissão total da dívida. Ocorrência. Retratação ou arrependimento. Irrelevância. Remissão que se concretizou pelo termo de transação. Anulação somente através de ação própria. Inteligência do artigo 849 do Código Civil. Renúncia. Não caracterização. Ato que produziu efeitos imediatos. Artigo 158 do Código de Processo Civil. Eventuais prejuízos à genitora do remitente. Fato que não impede a extinção da execução. Direitos que podem ser pleiteados na via própria. Extinção da execução em relação ao remitente. Recurso provido” (TJSP, AgI 344.865-4/0, São Paulo, 7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Sousa Lima, j. em 2-6-2004, v. u.).

• “Instituição financeira. Liquidação extrajudicial. Ações propostas, contra terceiro, pela instituição, visando receber indenização. Transações feitas com as partes com autorização do Banco Central. Remissão das dívidas por outros meios. Feito julgado extinto com fundamento nos arts. 269, III e 794, II, do CPC. Apelação interposta para que a extinção tivesse como fundamento tão somente o art. 794, II, do CPC. Intenção de se obter a coisa julgada. Não participação do judiciário no processo de liquidação extrajudicial. Competência suspensa temporariamente. Apelação não provida” (TJSP, RT, 863/76).

• “Nos termos do art. 106 do CCB/16 e art. 158 do CC/2002, verifica-se a fraude contra credores quando o devedor pratica atos de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, estando já insolvente ou quando por esses atos o devedor seja reduzido à insolvência” (TJRS, AC 70.012.558.805, 15ª Câm. Cível, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 29-3-2006).

• “Ação de cobrança. Prestação de serviços de Internet. Remissão de dívida. O ônus da prova da remissão da dívida incumbe à parte devedora pelo contrato, que a alega. Sendo incontroversa a prestação do serviço, e não provada a remissão da dívida, justifica-se a procedência da ação de cobrança e improcedência da apelação” (TJRS, AC 70.014.094.320, 20ª Câm. Cível, Rel. Carlos Cini Marchionatti, j. em 26-1-2006).

Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.053 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• O art. 386, mais preciso do que o seu correspondente no Código Civil de 1916, emprega a palavra “devolução” no lugar de “entrega”. Entregar é dar; é gênero do qual restituir (entregar ao dono) é espécie.

• O dispositivo em comento trata da remissão tácita da dívida, só cabível nas obrigações contraídas por instrumento particular. Já dizia o mestre Beviláqua que “se o credor, voluntariamente, entrega, ao seu devedor, o título particular da dívida, e este último o aceita, houve perdão da dívida. É a remissão tácita” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 215).

• Sempre que o título da obrigação não for instrumento particular, a remissão só poderá ocorrer por ato expresso do credor, seja inter vivos, seja mortis causa.

• A remissão não pode ser condicional. É sempre voluntária e graciosa. Do contrário deixaria de ser remissão para assumir forma contratual (transação).

Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.054 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• A regra insculpida no presente art. 387, como a maior parte dos dispositivos que integram a Parte Geral das Obrigações, vem desde o direito romano (Digesto, 2,14 fr. 3).

• Se o penhor é constituído pela “transferência efetiva da posse” (art. 1.431), a devolução da coisa empenhada extingue a garantia, como aliás já estabelece o § 2º do art. 1.436 deste Código.

• Entretanto, sendo o penhor obrigação acessória, extinta esta pela remissão ou renúncia do credor à garantia real, subsiste a dívida, obrigação principal, salvo se houver quitação desta. Igual princípio deve ser aplicado à renúncia da hipoteca ou da anticrese, sem expressa remissão da dívida.

Art. 388. A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.055 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Vide comentários ao art. 277 deste Código (a remissão obtida por um dos codevedores solidários não aproveita aos demais, senão até a concorrência da garantia remitida).

• O credor que desobrigou um dos codevedores não pode exigir dos outros a parte que cabia ao desobrigado, em face da regra geral de que o acordo do credor com um só dos devedores não pode agravar a situação dos demais, que não participaram da avença.

• Mesmo desobrigado pelo credor, o devedor beneficiado pela remissão continua obrigado junto aos demais codevedores pela parte do codevedor insolvente (v. art. 284).

Julgados

• “Ação declaratória. Prestação de serviços. Sentença de procedência. Condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais de forma solidária. Composição amigável com uma das devedoras. Possibilidade. Remissão parcial do débito que extingue a dívida no que concerne à devedora remida. Dicção dos arts. 275, 277 e 388 do CC. Prejuízo à apelante. Inexistência. Total da dívida que não poderá ser exigida sem abatimento da parte remida. Recurso provido” (TJSP, AI 992090884921, Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca, j. em 17-11-2009).

• “Agravo de instrumento. Execução de notas promissórias. Acordo extrajudicial. Avalista que efetua pagamento parcial do débito, sub-rogando-se nos direitos do credor primitivo. Remissão do restante do débito que se estende ao devedor principal. Prosseguimento da ação pelo credor sub-rogado contra o devedor principal no valor do débito pago, somente. Arts. 350 e 388 do Código Civil. Pleito de baixa das averbações prejudicado, haja vista a ausência de documentos que comprovem a constrição. Recurso improvido” (TJSC, AI 2008.034117-5, Rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. em 17-6-2010).

Título IV — DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Histórico

• O dispositivo, tal como se apresentara originalmente no anteprojeto, só se referia a perdas e danos. No texto remetido ao Senado pela Câmara fora acrescido: “juros, correção monetária e honorários de advogado”. Na revisão da Câmara Alta houve tão somente a substituição da expressão “correção monetária” por “atualização monetária”. Corresponde ao art. 1.056 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As obrigações devem ser cumpridas — o adimplemento é a regra, e o inadimplemento, diz Maria Helena Diniz, citando Valverde y Valverde, “a exceção, por ser uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 296).

• Ocorre inadimplemento normalmente quando o devedor não cumpre a obrigação (absoluto) ou quando a cumpre imperfeitamente (relativo). Também se dá o inadimplemento pela “quebra antecipada do contrato”, quando o devedor, de forma expressa ou tácita, demonstra que não cumprirá a obrigação nos termos ajustados e pela “violação positiva do contrato” que é o cumprimento defeituoso da obrigação, que não satisfaz aos interesses do credor. Em todos esses casos, o devedor responderá pelas perdas e danos, em face dos prejuízos causados ao credor.

• Inadimplemento mínimo: Também chamado de “adimplemento substancial da obrigação”, obsta, tanto as perdas e danos como a resolução negocial, em razão da insignificância do descumprimento da avença.

• O art. 389 inova o direito anterior ao deixar expresso que a indenização deve incluir juros, atualização monetária e ainda honorários advocatícios. Os honorários referidos neste artigo não são os honorários sucumbenciais, já contemplados pela legislação processual. Trata-se de honorários contratuais, a serem incluídos na conta sempre que o credor houver contratado advogado para fazer valer o seu direito, tanto na esfera judicial como na extrajudicial. Naturalmente caberá ao credor comprovar o que efetivamente desembolsou a título de honorários.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Os honorários advocatícios, previstos nos artigos 389 e 404 do Código Civil, apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado” (Enunciado n. 161, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004).

SÚMULA

• Súmula 410 do STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Julgados

• “Recurso ordinário do reclamante quebra da boa-fé objetiva. Violação positiva do contrato. O conteúdo contratual é composto por pelo menos duas espécies de deveres, os deveres de prestação e os deveres de proteção. Os primeiros dizem respeito à prestação que caracteriza o tipo contratual, constituindo, no contrato de trabalho, a prestação de serviços, pelo empregado, e a paga de salário, pelo empregador. Os segundos dizem respeito a deveres de conduta, dentre eles os deveres de proteção à legítima confiança, de não defraudar imotivadamente a confiança legitimamente despertada na parte contrária, sob pena de inadimplemento obrigacional na modalidade conhecida como violação positiva do contrato. Hipótese em que o Banco, ao declarar que não mais editaria propostas semelhantes, induziu os seus empregados — e, particularmente, o reclamante — a aderir ao PAI-50. Declarando-a, assumiu a responsabilidade pelo seu cumprimento, ou pelos danos advindos da violação da promessa geradora de confiança. Apelo provido” (TRT, 4ª Região, Recurso Ordinário 00010-2006-104-04-00-0, Rel. Juiz Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Diário Oficial do Estado do Rio Grande do Sul, 12-9-2006).

• “... Em tema de contrato de compromisso de compra e venda de bem imóvel (terreno urbano), o inadimplemento, pelo promitente comprador, das parcelas pecuniárias estipuladas na avença, enseja, a teor do disposto no art. 475 do Código Civil, o acolhimento do pedido para o desfazimento do negócio e o retorno das partes ao status quo ante. 2. Com a rescisão contratual e o retorno às condições anteriores ao pacto, é devido aos promitentes vendedores o ressarcimento das perdas e danos decorrentes da indevida ocupação do imóvel, pelo promissário comprador, a contar do inadimplemento das parcelas mensais, na conformidade do art. 389 do Código Civil” (TJSC, Ap 2007.026827-0, Rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. em 28-4-2010).

• “... Honorários advocatícios. Verba contratada. Indenização. Admissibilidade. Artigo 389 do Código Civil. Incidência do princípio da causalidade. Inocorrência de bis in idem. Caracterização como natureza diversa em relação aos honorários de sucumbência. Requisitos. Prova da contratação, correspondência dos valores com a Tabela de Honorários da OAB e do efetivo pagamento. Inexistência de comprovação do desembolso pelo autor. Pedido de indenização rejeitado. Recurso do autor provido em parte e do réu desprovido” (TJSP, Ap 991080551071, Rel. Des. Manoel Mattos, j. em 25-5-2010).

• “Agravo de instrumento contra decisão que, em ação de busca e apreensão fundada no Dec.-Lei n. 911/69, negou efeito suspensivo à apelação interposta pelo agravante e indeferiu o pedido de suspensão do leilão do bem apreendido. Deferida a liminar de busca e apreensão, o devedor efetuou o pagamento das prestações vencidas. Embora o Magistrado não tenha reconhecida a emenda da mora, o exame dos documentos juntados comprovou que o agravante cumpriu substancialmente as obrigações assumidas. Inadimplemento relativo. Enquanto útil ao credor, a prestação pode ser cumprida. Aplicação da teoria do adimplemento substancial. Diante do adimplemento substancial das obrigações, o leilão do bem apreendido poderá causar lesão de difícil reparação ao agravante. Suspensão do leilão determinada. Caso já tenha sido realizado, a carta de arrematação não pode ser expedida. Caracterizada a razoabilidade das alegações do agravante, deve ser concedido efeito suspensivo à apelação por ele interposta (art. 558, do CPC). Recurso provido” (TJSP, AI 990102210707, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. em 6-7-2010).

• “Anulatória de negocio jurídico c.c. declaratória de desconstituição de título (duplicatas). Exceção de cumprimento defeituoso de contrato. Contrato de patrocínio prevendo a divulgação da logomarca da autora em evento artístico. Supressão inicial de uma palavra no logotipo divulgado prontamente retificada pela ré. Frustração da intenção publicitária almejada pelo contrato não demonstrada pela autora (art. 333, I, CPC). Caracterização de adimplemento substancial que impede a excipiente de anular o negócio jurídico, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva que tutela a manutenção do contrato. Sentença mantida” (TJSP, Ap 991060217770, Rel. Des. Francisco Giaquinto, j. em 10-5-2010).

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Ação de rescisão de contrato cumulada com pedido indenizatório por danos morais e materiais. Contrato de prestação de serviços de recuperação de créditos fiscais. Violação dos deveres anexos de informação e assistência. Ato ilícito objetivo de natureza extracontratual. Protesto indevido de títulos, em valores acima dos repactuados por acordo verbal comprovado nos autos. Venire contra factum proprium. Tu quoque. Dano moral in re ipsa. Pessoa jurídica. Ocorrência. Cabimento. Manutenção do quantum indenizatório. I. Tendo em vista o Código Civil em vigor ter sido elaborado sob a perspectiva de novos valores e princípios jurídicos norteadores do direito privado, dentre os quais o da eticidade, o art. 422 do CC/02 pressupõe interpretação e leitura extensiva, no sentido de que os contratantes devem guardar a probidade e boa-fé não apenas na conclusão e execução do contrato, mas também na fase preparatória e na sua extinção (fases pré e pós contratual). A boa-fé prevista no art. 422 do Código Civil representa regra de conduta adequada às relações negociais, correspondendo às expectativas legítimas que as partes depositam na negociação. Uma vez demonstrado nos autos o descumprimento, pela demandada, do dever de informar à autora acerca dos riscos do serviço por aquela oferecido, concernentes na recuperação de créditos fiscais, resta caracterizada a violação positiva do contrato, por descumprimento do dever anexo (Nebenpflichten) de informação. Evidenciado, ainda, o descumprimento do dever anexo de assistência, tendo em vista que diante da glosa do Fisco aos creditamentos realizados pela autora, por orientação da ré, exigiu esta a celebração de novo contrato para buscar, em juízo, os créditos fiscais que havia prometido à autora na via administrativa. Descumprimento de deveres anexos que consubstancia ilícito de natureza objetiva, ensejando a rescisão do contrato e a indenização pelos prejuízos suportados pela requerente. II. Danos materiais cuja reparação se limita, na hipótese dos autos, à devolução dos valores pagos por conta do contrato rescindido. III. Cabimento da indenização por danos morais causados à demandante. Incidência do instituto tu quoque, derivação do venire contra factum proprium no âmbito contratual, a respeito do qual se objetiva vedar a adoção de comportamentos contraditórios no interior de relações obrigacionais com referência a determinado direito subjetivo derivado do contrato. A circunstância de estar consolidada na jurisprudência pátria (Súmula 227 do STJ) a possibilidade da pessoa jurídica sofrer danos morais, não a desincumbe, neste caso, e como regra, de comprovar o abalo sofrido. Contudo, em se tratando de protesto indevido de título de crédito e respectiva inclusão em cadastros de inadimplentes, por consignar valores acima daqueles repactuados em acordo verbal descumprido pela ré, a recente orientação da Corte Superior é no sentido de que tais danos, nessa hipótese, são de natureza in re ipsa. Precedente do STJ. IV. Quantum indenizatório fixado a título de danos morais que se mostra razoável e adequado às balizas indicadas pela doutrina e jurisprudência, bem assim aos parâmetros desta Câmara. Apelo desprovido” (TJRS, Ap 70033434200, Rel. Des. Liege Puricelli Pires, j. em 8-4-2010).

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 961 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No Código Civil de 1916 o dispositivo estava equivocadamente inserido na Seção VI do Capítulo II do Título II do Livro III, que tratava da mora. Não se confunde inadimplemento com mora. No primeiro caso a obrigação é descumprida; no segundo, ocorre apenas retardamento do cumprimento da obrigação.

• Justificava Beviláqua a inserção desse dispositivo no regramento da mora, ao argumento de que nas obrigações negativas a mora confunde-se com a inexecução. Com todo respeito ao mestre, entendemos que andou bem o Código atual em procedendo ao reposicionamento do artigo, que trata de inadimplemento e não de mora, ainda que os efeitos de ambos se confundam no caso concreto.

Julgado

• “Agravo Interno. Decisão Monocrática em Apelação Cível que estabeleceu multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada cobrança indevida. Distinção entre as obrigações de não fazer permanentes e instantâneas. Possibilidade de fixação de multa em ambos os casos. Necessidade de estabelecimento de prazo razoável para cumprimento apenas nas obrigações de fazer. Configuração do inadimplemento nas prestações negativas se dá no dia da execução do ato. Teor do art. 390 do CC. Multa proporcional e razoável, considerando-se o poder econômico do devedor. Recurso a que se nega provimento” (TJRJ, Ap 0009266-74.2008.8.19.0212 (2009.001.37166), Rel. Des. Alexandre Câmara, j. em 29-7-2009).

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Histórico

• O presente dispositivo sofreu alteração por parte da Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto. O texto apresentado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, no Anteprojeto, era o seguinte: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens, presentes e futuros, do devedor”. Emenda do Deputado Fernando Cunha promoveu a supressão da expressão “presentes e futuros”, por considerá-la desnecessária. Segundo o autor da emenda, “o descumprimento de obrigação onera os bens, pouco importando se presentes ou futuros. Claro é que se o devedor adquire outros, não se precisa dizer que os mesmos respondem pelas obrigações. Somente os possuídos antes, transferidos no tempo, ou antes da dívida ou da ação, por elas não respondem, mas isso também não precisa ficar dito porque tais bens já não são do devedor”. Corresponde ao art. 1.518 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 391 versa sobre o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, à semelhança do que já fizera, porém mais timidamente, o art. 1.518 do Código Civil de 1916. O princípio também se encontra regulado nos arts. 591 e s. do CPC.

• O inadimplente terá de indenizar o credor pelo prejuízo que causou. Como a indenização por perdas e danos consiste sempre em soma de dinheiro, é natural que devem os bens do devedor ficar sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado.

• Excepcionalmente tem-se admitido, por expressa previsão legal, que alguns bens do devedor estariam fora dessa regra geral. É o que se dá, p. ex., com os bens relacionados no art. 649 do CPC, com o bem de família convencional, previsto no art. 1.711 deste Código, ou ainda com o bem destinado à residência da família, protegido da constrição judicial por força da Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990.

JulgadoS

• “Agravo de instrumento. Penhora de créditos futuros. Conta corrente da devedora. Responsabilidade do devedor com todos os seus bens no cumprimento da obrigação. Artigo 591 do CPC. Cabimento da constrição. Agravo improvido” (TJRS, AI 70023125743, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. em 10-4-2008).

• “Agravo de instrumento. Rescisão contratual. Compra e venda de material de construção. Antecipação de tutela. Pedido de busca e apreensão indeferido. Manutenção do indeferimento da antecipação de tutela antecipada. Desarrazoado o pedido de busca e apreensão do material de construção objeto da compra e venda, negócio que pretende a parte autora rescindir, se não consta tenha sido instituída garantia real sobre as mercadorias. A legislação civil estabelece a regra geral de que, não cumprida a obrigação pelo devedor, responde ele com todos os seus bens por perdas e danos. Arts. 389 e 391 do Código Civil/2002. Ausente a verossimilhança do direito invocado. Seguimento liminarmente negado” (TJRS, AI 70027251859, 12a Câm. Cível, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior, j. em 4-11-2008).

• “Locação e processual civil. Execução. Penhora de quotas. Sociedade limitada. Possibilidade. Precedentes. Pretensão de prequestionar dispositivos constitucionais. Impossibilidade na via especial. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é possível a penhora de cotas de sociedade limitada, seja porque tal constrição não implica, necessariamente, a inclusão de novo sócio; seja porque o devedor deve responder pelas obrigações assumidas com todos os seus bens presentes e futuros, nos termos do art. 591 do Código de Processo Civil. 2. A esta Corte é vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no Ag 1.164.746/SP, 5a T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 29-9-2009).

• “Penhora. Quotas sociais de sociedade limitada. Admissibilidade. Inexistência de vedação legal à penhora das quotas sociais da sociedade limitada em decorrência de dívida particular de sócio. Devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros (art. 591 do CPC). Precedentes STJ e TJSP. Recurso não provido” (TJSP, AI 990100755129, Rel. Des. Tersio Negrato, j. em 9-6-2010).

• “Penhora. Desconsideração da personalidade jurídica. Tendo sido desconsiderada a personalidade jurídica da empresa devedora e determinada a inclusão de seus sócios no polo passivo do processo, nada impede que, independentemente de se determinar a desconsideração das personalidades de outras empresas, a constrição recaia sobre as quotas, de propriedade daqueles, nas sociedades de que fazem parte. Recurso provido” (TJSP, AI 990100267914, Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 9-6-2010).

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Histórico

• Este dispositivo sofreu pequena alteração por parte da Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto. O texto apresentado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, no Anteprojeto, empregava o advérbio “só” antes do substantivo “dolo”. A emenda da Câmara apenas suprimiu o advérbio. No Senado não houve mais emendas. Corresponde ao art. 1.057 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Nos contratos benéficos ou não onerosos, a exemplo do comodato, só uma das partes se beneficia. Logo não seria justo, como bem coloca João Luís Alves, que “a parte, a quem o contrato não aproveita, respondesse pela simples culpa. Em todo o caso deve responder pelo dolo, que se constitui pela violação proposital e deliberada daquilo a que se acha obrigado, pois que ninguém pode voluntária e deliberadamente fugir ao cumprimento do que contratou, ainda que sem intuito de lucro, porque do seu procedimento pode resultar dano a outra parte. O contratante a quem aproveita o contrato unilateral deve responder pela simples culpa, por isso mesmo que o contrato foi celebrado em seu benefício, como no caso do comodatário, responsável pela guarda e restituição da coisa emprestada” (Código Civil anotado, cit., p. 710).

• Nos contratos onerosos, bilaterais ou sinalagmáticos, nos quais são estabelecidas obrigações para ambas as partes, a exemplo da compra e venda, é coerente que elas respondam não só por dolo, mas também por simples culpa.

• Uma visão mais atualizada dos pressupostos da responsabilidade civil está a impor uma releitura desse dispositivo, de modo a ser interpretado sob a ótica da imputabilidade, afastando-se a noção de culpabilidade. A partir de uma exegese sistemática do Código Civil, no que respeita à mora, com destaque para o texto do art. 396, infra, podemos sustentar que a responsabilização do devedor por danos decorrentes do cumprimento da obrigação, não exige mais o elemento culpa, bastando que o fato danoso lhe seja imputável. Marcos Jorge Catalan cita o “exemplo do pecuarista que entrega ao parceiro negocial cavalos adoentados e que a virose que infesta os animais comprados infecta o rebanho do último, causando-lhe danos. Mesmo que o solvens nunca tenha presenciado tal problema em sua propriedade e que não tenha notado qualquer anormalidade, ainda que possua rigoroso controle de qualidade mediante análises semanais na sanidade de sua tropa, restando assim demonstrada a necessária diligência, ainda sim haverá de reparar tais danos, pois não há, na hipótese, excludente de causalidade hábil a ser invocada. Merece reflexão também o caso dos danos sofridos pelo paciente que acaba de sofrer intervenção cirúrgica e que em razão de reação alérgica aos medicamentos prescritos para uma melhor cicatrização sofre paralisia de determinadas partes do organismo por conta de um gen único que possui. O ponto nevrálgico da situação não é indagar se há ou não culpa do médico, mas sim qual o fator idôneo responsável pelo dano, que no caso relatado é a rara configuração genética do indivíduo lesado, fator externo à área de atuação do cirurgião. Neste contexto, uma qualidade pessoal da vítima, de previsibilidade desconhecida, foi o fator responsável pelo dano e por conta de tal fator não se deve impor ao profissional o dever de indenizar e não porque este não agiu com culpa. O que há de restar bem claro é que na medida em que o direito é uma ciência prescritiva que valora fatos que ocorrem no plano concreto, aceitando certas condutas e sancionando a outras negativamente, deve-se imaginar que o dever de reparar eventuais danos somente pode nascer de um fato ocorrido no plano do ser, seja em razão de um comportamento comissivo ou omissivo” (Marcos Jorge Catalan, Descumprimento contratual: modalidades, consequências e hipóteses de exclusão do dever de indenizar, Curitiba, Juruá, 2005, p. 165).

JulgadoS

• “Apelação cível. Responsabilidade civil. Posto de abastecimento. Furto de caminhão. Contrato de depósito ou dever de guarda inexistente. Risco do proprietário do veículo. Indenização indevida. Não restando configurado contrato de depósito, ainda que implícito, tampouco um dever de guarda por parte do posto de gasolina, uma vez que o caminhão não estava no local para que nele fosse efetuado qualquer serviço pela requerida ou visando à finalidade lucrativa para ela, não há que se reconhecer sua responsabilidade civil no caso do furto do veículo. Contato social que representava uma mera liberalidade para com o requerente, um ‘favor’, como este mesmo reconheceu. Ademais, em se tratando de contrato gratuito ou benéfico, incide o disposto no art. 392 do CCB, segundo o qual ‘Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei’. No caso em apreço, como se verificou da prova dos autos, não se observa qualquer conduta dolosa (ou mesmo culposa) no infortúnio; muito pelo contrário, pois nada tinha a fazer o frentista que estava no local como guardião do patrimônio do posto ao ser rendido por bandidos armados. Apelo desprovido” (TJRS, Ap 70026124578, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 25-3-2009).

• “Acidente de veiculo. Ação de reparação de danos materiais e morais. Morte de passageiro que viajava mediante contrato de transporte gratuito. Culpa grave do preposto da ré, proprietária do veículo, que imprimia velocidade excessiva. Responsabilidade civil. Manutenção da liquidação, exceto no que se refere à fixação das taxas dos juros. A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores (Súmula n. 490 do STF). Não incidência da regra do art. 20, § 5º, do CPC. Mantida a verba honorária. Recurso da ré não provido, e dos autores provido em parte” (TJSP, Ap 992050115153, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 6-2-2009).

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Histórico

• Emenda da lavra do eminente Senador Gabriel Hermes acrescentou o parágrafo único ao art. 393, ausente na redação original do anteprojeto, reproduzindo o de igual teor do art. 1.058 do Código de 1916. Segundo o autor da emenda, “Não há mal, antes conveniência, na reprodução. O texto do parágrafo não contém, propriamente, definição — que a técnica de legislar condena —, mas a qualificação do fato, que caracteriza o caso fortuito, ou a força maior. A qualificação do fato, em termos genéricos, como sugerida, cuidando apenas do ‘fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir’, não foge à técnica nem malfere o conteúdo do artigo, antes propicia um referencial impeditivo de interpretação anômala, ou desatenta”.

Doutrina

• O art. 393 consagra o princípio da exoneração do devedor, sempre que o descumprimento da obrigação não decorrer de fato a ele imputável. O caso fortuito e a força maior afastam a relação de imputabilidade.

• Caso fortuito ou força maior: Foram empregados pelo legislador como sinônimos, mas doutrinariamente não se confundem, muito embora os autores divirjam sobre as diferenças entre os dois eventos. Os conceitos, muitas vezes, chegam a ser diametralmente opostos. Optamos por seguir a corrente dos que entendem ser o caso fortuito o acidente que não poderia ser razoavelmente previsto, decorrente de forças naturais ou ininteligentes, tais como um terremoto, um furacão, uma seca, uma enchente, um incêndio etc. (Clóvis Beviláqua, João Luís Alves, Tito Fulgêncio e Carvalho de Mendonça). A força maior, tomando por empréstimo a definição de Huc, seria “o fato de terceiro, que criou, para execução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pôde vencer” (Commentaire théorique et pratique du Code Civil, v. 7, p. 143). Exemplos de força maior: a guerra, o embargo de autoridade pública que impede a saída do navio do porto etc.

• Não é a imprevisibilidade, mas sim a inevitabilidade, a principal característica do caso fortuito e da força maior.

• É indiferente indagar se a impossibilidade de o devedor cumprir o pactuado decorreu de fato da natureza ou de fato de terceiro. Os efeitos do caso fortuito e da força maior são idênticos: isentar o devedor da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação. Salvo se o devedor houver assumido por cláusula expressa a responsabilidade pelo descumprimento, mesmo ocorrendo caso fortuito ou força maior. O sujeito passivo não tem como evitar ou impedir os efeitos do fato necessário, sendo descabido, portanto, fora das hipóteses legais, que por ele responda.

• Ressalta, no entanto, Beviláqua que “no caso de mora o caso fortuito ou de força maior não escusa, se aconteceu depois da mora, salvo se o devedor provar que não teve culpa no atraso da prestação, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse desempenhada oportunamente” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 222). Vide art. 399 deste Código. Isso porque, em havendo mora, o fato perde a característica de “necessário”, tornando-se corolário da própria conduta do devedor, que, ao se encontrar em mora, provocou-o, ou ao menos permitiu sua ocorrência.

Julgados

• “Apelação cível. Ação de cobrança de comissão de corretagem. Contrato de compromisso de compra e venda de imóvel. Negócio intermediado por corretor. Dissolução do contrato por motivo alheio à vontade das partes. Motivo de força maior impossibilitando atingir o resultado pretendido. Exegese dos artigos 393 c/c o art. 725, ambos do CC/2002. Sentença reformada. Recurso provido. I. Dissolvido o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por motivo alheio à vontade das partes, após consulta de viabilidade junto à administração municipal, em que pese a intermediação efetuada pelo corretor, deixa de fazer jus a percepção da comissão de corretagem previamente ajustada, tendo em vista que a compra e venda não se realizou por total ausência de culpa dos contratantes, sempre interessados na concretização do negócio. II. Se a compra e venda não se torna perfectível por motivo de força maior, não há que se falar em arrependimento dos contratantes, inexistindo, por conseguinte, obrigação de pagamento da comissão de corretagem, segundo interpretação sistemática dos arts. 393 e 725, ambos do novo Código Civil. III. Ademais, o risco é da própria essência dos contratos de corretagem, que não consagram simples obrigação de meio, mas sim obrigação de resultado” (TJSC, AC 2005.034141-3, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 11-7-2006).

• “Processual civil. Ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil. Omissão manifesta. Ausência. Conclusão lógico-sistemática do decisum. Greve. Prazo processual. Suspensão. Motivo. Força maior. Art. 393, parágrafo único do Código Civil. Efeitos não verificados. Prazo. Precedentes. Agravo interno desprovido. (...) III. Não há cogitar de força maior, pois para que haja sua ocorrência é imprescindível a constatação de fatos necessários cujos efeitos não são possíveis de evitar ou impedir, a teor do que preconiza o artigo 393, parágrafo único do Código Civil de 2002, o que não ocorre com um movimento grevista. Ressalte-se que a parte possui o ônus de zelar pelos prazos processuais, que devem ser obedecidos a despeito da paralisação. IV. Agravo interno desprovido” (STJ, AgRg no REsp 813.024/RS, 5a T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 18-4-2006).

• “Indenização por danos materiais e morais. Improcedência. Autora vítima de assalto nas dependências do estabelecimento comercial réu. Ocorrência de caso fortuito, ante o emprego de ameaça mediante o uso de arma de fogo. Configurada a excludente do art. 393 do Código Civil. Culpa de terceiro, não havendo que se falar em defeito ou falha na prestação dos serviços (art. 14, § 3º, incisos I e II). Irrelevante se havia no local segurança contratado para essa função ou apenas um funcionário que orientava os clientes. Fato que, embora previsível, era mesmo inevitável, não se podendo exigir do estabelecimento ou de seus prepostos que evitassem o ocorrido, diante do emprego de arma de fogo pelos meliantes. Eventual reação dos prepostos da ré que não poderia ser exigida, já que colocaria em risco as pessoas presentes no local dos fatos. Precedentes desta Câmara. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap 994050115977, Rel. Des. Salles Rossi, j. em 3-3-2010).

• “Cobrança. Valor correspondente a um aluguel. Atraso na entrega da unidade. Alegação de caso fortuito ou força maior. Chuvas não podem ser consideradas como imprevisíveis. Risco do empreendimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap 994070237667, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 9-6-2010).

• “Concessionária de serviços de telefonia. Área de risco. Impossibilidade de cumprimento da obrigação. Nexo causal não configurado. Conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Inocorrência de dano moral. Apelação. Serviço de telefonia. Área de risco (Complexo do Alemão). Se a linha resulta inativa por ato exclusivamente de terceiro, a impossibilitar a prestação do serviço pela concessionária, o assinante faz jus à conversão da obrigação em perdas e danos (CPC, art. 461, § 1º), não, porém, à compensação de dano moral, pois entre a atuação da prestadora e a interrupção forçada do serviço não há nexo de causalidade (CDC, art. 14, § 3º, II). Hipótese que não configura força maior, à vista do art. 393 e seu parágrafo único do Código Civil. Parcial provimento do primeiro recurso, prejudicado o segundo, que almejava a majoração da verba reparatória de dano moral” (TJRJ, Ap 0078110-93.2009.8.19.0001, Rel. Des. Jesse Torres, j. em 16-12-2009).

Capítulo II — DA MORA

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 955 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Mora é o retardamento no cumprimento da obrigação. Se por fato imputável ao devedor, a mora se diz solvendi; se por ato do credor, diz-se mora accipiendi.

• Pressupostos da mora solvendi:

a) existência de dívida líquida e vencida;

b) inexecução culposa pelo devedor;

c) interpelação judicial ou extrajudicial, quando a dívida não for a termo.

• Pressupostos da mora accipiendi:

a) existência de dívida líquida e vencida;

b) oferta do pagamento pelo devedor;

c) recusa do credor em receber. A mora do credor é constituída, normalmente, mediante ação de consignação em pagamento, ou interpelação judicial do credor para fornecer a quitação (v. art. 400 deste Código).

SÚMULA

• Súmula 380 do STJ: “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor”.

Julgados

• “Apelação Cível. Ação de busca e apreensão. Contrato de financiamento de veículo automotor. Pagamento a menor. Desconsideração dos encargos moratórios. Obrigação acessória. Incorporação ao valor nominal das prestações vencidas. Mora do devedor não elidida. Procedência do pleito. Uma vez atestada a mora do devedor fiduciante, cuja configuração decorre do simples inadimplemento da obrigação em seu tempo, lugar e forma ajustados (CC, art. 394), os encargos dela decorrentes passam a incorporar-se no valor da parcela inadimplida, sendo portanto inviável proceder-se ao pagamento extemporâneo do débito, sem contudo considerar os encargos contratualmente previstos. Nesse contexto, o pagamento a menor efetuado pelo devedor fiduciante, porquanto efetivado em ignorância à cláusula penal pactuada, não tem o condão de elidir a mora para efeitos de procedência do pedido formulado em ação de busca e apreensão” (TJSC, AC 2002.026644-8, Rel. Des. Salete Silva Sommariva, DJSC, 31-1-2006, p. 28).

• “Ação de consignação em pagamento. Mora debitoris. Impossibilidade. Carência reconhecida. Extinção mantida. Sendo as obrigações certas e bem definidas no contrato de financiamento, deixando o devedor omisso durante vários meses quanto a efetuar o pagamento das prestações vencidas no tempo legal ou contratual convencionado, entre outras sequelas, incorre em mora (CC/1916, art. 955 e CC/2002, art. 394). É certo que a mora accipiendi é, via de regra, o pressuposto necessário para lograr-se êxito na pretensão de consignar em pagamento, e que, ordinariamente, não se concebe que simultaneamente possam coexistir a mora do credor e a mora do devedor. Assim se o devedor é que se acha em mora, inexistente seria a mora creditoris, e por via de consequência, inacessível se mostraria ao devedor moroso o remédio da consignação” (TJMG, Apelação 2.0000.00.447443-3/000(1), Rel. Tarcisio Martins Costa, j. em 28-9-2004, publicada em 23-10-2004).

• “Rescisão de contrato. Compra e venda de imóvel cumulada com reintegração de posse. Notificação prévia para constituição em mora dos réus. Desnecessidade. Inteligência do art. 394 do CC. Legitimidade e o valor da dívida, e ainda, data do seu vencimento não impugnados pelo codevedor. Extinção afastada. Apelo provido” (TJSP, Ap 994092897899, Rel. Des. Dimas Carneiro, j. em 18-11-2009).

• “Embargos à execução. Titulo judicial. Sentença homologatória de acordo. Exigência de encargos indevidos ou abusivos pela credora. Mora debitoris descaracterizada e mora creditoris ou accipiendi configurada. Recalcitrância da credora no recebimento dos pagamentos ofertados e disposição e capacidade financeira da devedora para satisfação da obrigação bem comprovados. Embargos à execução de sentença julgados integralmente procedentes nesta instância ad quem. Sucumbência invertida. Artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Recurso provido” (TJSP, Ap 991040526705, Rel. Des. Correia Lima, j. em 11-5-2009).

• “Agravo de instrumento. Arrendamento mercantil. Revisão contratual c.c. consignatória. 1. A consignação em pagamento não é medida cabível para descaracterizar a mora daquele que pretende pagar o valor inferior ao que foi estabelecido no contrato. 2. Se não cabe atribuir o efeito liberatório das parcelas consignadas em valor menor do que aquele pactuado, logo, também descabe coibir o credor de negativar o nome do devedor caso este não pague integralmente a mensalidade avençada no contrato. Decisão mantida. Recurso improvido”. “Rescisão de contrato. Compra e venda de imóvel cumulada com reintegração de posse. Notificação prévia para constituição em mora dos réus. Desnecessidade. Inteligência do art. 394 do CC. Legitimidade e o valor da dívida, e ainda, data do seu vencimento não impugnados pelo codevedor. Extinção afastada. Apelo provido” (TJSP, AI 990102739511, Rel. Des. Felipe Ferreira, j. em 30-6-2010).

• “Agravo de instrumento. Contratos bancários. Expurgos inflacionários. Depósito voluntário pela executada em comarca equivocada. Invalidade para efeito de adimplemento parcial. Reconhecimento. Recurso não provido. Efetuando o executado depósito voluntário no Foro de Rio Claro quando o correto seria no Foro de Itirapina, onde se efetiva a fase de cumprimento de sentença da ação de cobrança de expurgos inflacionários da caderneta de poupança julgada procedente, não há como considerar válido para efeito de adimplemento parcial do valor devido, de modo que tem-se em mora o devedor, eis que por culpa sua (erro em seus cadastros) deixou de cumprir a obrigação no lugar correto (exegese do art. 394 do CC/2002). (...)” (TJSP, AI 990102313956, Rel. Des. Paulo Ayrosa, j. em 8-6-2010).

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Histórico

• Na redação original do anteprojeto, o dispositivo tinha a redação seguinte: “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa”. Durante a tramitação na Câmara, ainda na primeira fase, foi oferecida emenda, acrescendo ao artigo a locução seguinte: “mais juros, correção monetária, e honorários de advogado”. No Senado Federal, através de emenda da autoria do Ilustre Senador Josaphat Marinho, ganhou a roupagem atual. Corresponde ao art. 956 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na mora solvendi cabe ao devedor indenizar o credor pelos prejuízos sofridos com o retardamento. Conforme já colocamos quando tratamos do inadimplemento, a indenização consistirá sempre em uma soma em dinheiro, acrescida de juros, ditos moratórios, correção e honorários advocatícios, estes sempre que o credor houver contratado advogado (v. nossos comentários ao art. 389).

• Pode o credor rejeitar a prestação e exigir, além da indenização pela mora, o valor correspondente à integralidade da prestação, desde que prove que ela se lhe tornou inútil em razão da mora. Observa, no entanto, Beviláqua que “ser-lhe-á dispensada qualquer prova, se do título da obrigação resultar que ela deve ser cumprida, necessariamente, no dia marcado, sob pena de ser rejeitada a prestação” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 116).

Julgados

• “Acidente do trabalho. Processual civil. Agravo. Cessação ilegal do pagamento de benefício de caráter vitalício. Determinação judicial do restabelecimento e do pagamento dos atrasados acrescidos de juros e correção monetária. Pretensão de demonstrar que não haveria fundamento legal para a cobrança de juros. Inadmissibilidade. Aplicação do art. 395 do Código Civil. Recurso improvido. Em sendo inequívoco que o INSS incidiu em mora, ao fazer cessar os pagamentos de um benefício de caráter vitalício, concedido judicialmente, sob a absurda alegação de que não pode ser cumulado, fica obrigado a reparar os prejuízos que causou, por não disponibilizar o capital, no caso, um benefício de caráter alimentar, devendo arcar sim com os juros, dos quais não pode se furtar, por força do que dispõe o art. 395 do Código Civil” (TJSP, AI 990100376950, Rel. Des. Valdecir José do Nascimento, j. em 25-5-2010).

• “Agravo de instrumento. Direito privado não especificado. Brasil Telecom. Impugnação ao cumprimento de sentença. Agrupamento acionário da celular CRT. Compulsando os autos, verifica-se que o agravado respeitou as disposições atinentes ao agrupamento acionário, razão pela qual não há falar em incorreções nos cálculos apresentados. Juros Moratórios. Estes são devidos mesmo que não haja determinação judicial expressa, uma vez que decorrem da configuração legal da mora, inteligência do art. 395 do Código Civil. Negam provimento ao recurso” (TJRS, AI 70037139995, Rel. Des. Laura Louzada Jaccottet, j. em 6-7-2010).

• “Agravo de instrumento. Honorários advocatícios. Juros moratórios não fixados na sentença. Desnecessidade. Art. 395 do Código Civil. Incidência desde a citação do processo de conhecimento. Impossibilidade. Trânsito em julgado como termo inicial. Recurso parcialmente provido. Tendo em vista que a mora caracteriza-se pelo atraso no cumprimento da obrigação, não devem os juros moratórios incidir no cálculo dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência desde o momento da propositura da ação de conhecimento, ou, ainda, desde a citação, mas sim a partir do trânsito em julgado do provimento jurisdicional em que foi fixada a verba remuneratória em questão (AI n. 2007.045306-8, Rel. Des. Joel Figueira Júnior, DJ de 16-7-2008)” (TJSC, AI 2008.047865-4, Rel. Des. Carlos Prudêncio, j. em 28-9-2009).

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 963 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Apesar de repetir a redação do art. 963 do CC/1916, a interpretação desse dispositivo vem sendo reconstruída pela doutrina à luz das novas tendências da responsabilidade civil, no sentido de afastar paulatinamente a noção de culpa como pressuposto da mora solvendi. Ressalta Marcos Jorge Catalan que “para efeito de responsabilidade negocial nascida do instituto da mora, a noção de culpa há de ser riscada dos alfarrábios jurídicos. (...) Como se depreende do citado dispositivo legal, não haverá mora apenas se a conduta comissiva ou omissiva não puder ser imputada ao devedor, e isto somente será possível na incidência de eventos alheios a sua vontade, como preleciona o art. 393 da Lei Civil e não apenas quando não haja culpa, posto que culpabilidade e imputabilidade são conceitos distintos que infelizmente têm sido confundidos” (Marcos Jorge Catalan, Descumprimento contratual: modalidades, consequências e hipóteses de exclusão do dever de indenizar, Curitiba, Juruá, 2005, p. 153).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• A cobrança de encargos ilegais justifica que devedor não efetue o pagamento do débito, afastando a relação de imputabilidade e impedindo a caracterização de sua mora. Nesse sendo a conclusão do Enunciado n. 354: “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor” (Enunciado de autoria do professor Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgados

• “Se os encargos cobrados pela instituição financeira são abusivos, a ponto de inviabilizar o pagamento do montante devido e a quitação da dívida, com encargos adicionais calculados pelo método hamburguês e exigência de comissão de permanência em contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 413/69, é indevida a cobrança de multa moratória” (AGREsp 253.953, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., RSTJ, v. 151, p. 238).

• “Civil. Despesas condominiais. Ação de cobrança. Legitimidade passiva. Detentora do imóvel. Dificuldades financeiras. Matéria que refoge aos limites da controvérsia. Obrigação propter rem. Recurso improvido. As obrigações condominiais são determinadas pela titularidade do direito real. Comprovada a titularidade do imóvel (ou não contestada), a responsabilidade pelo débito condominial é do titular, daí derivando a legitimidade passiva. A dramática descrição da vida conjugal, desemprego e outras dificuldades derivadas da própria ruptura da sociedade conjugal, não afastam o lado subjetivo da mora, na linha do art. 396, do Código Civil” (TJSP, Ap 990092764772, Rel. Des. Artur Marques, j. em 9-12-2009).

• “Ação de adjudicação compulsória. Contrato de promessa de compra e venda. Parte que quitou o preço e faz jus à transferência do domínio. Mora não imputável ao devedor. Circunstâncias do caso concreto que conduzem à isenção dos ônus da sucumbência. A adjudicação compulsória é o remédio jurídico colocado à disposição de quem, munido de contrato de promessa de compra e venda ou título equivalente, não logra êxito em obter a escritura definitiva do imóvel, notadamente quando quitado o preço há longa data. Caso concreto em que a mora não pode ser imputada, de forma exclusiva, ao devedor. Fato superveniente, falência da empresa do promitente vendedor, ocorrido anos após a quitação do contrato, que passou a causar a impossibilidade no cumprimento da obrigação. Mora inicial, contudo, que deve mesmo ser imputável à desídia do promitente comprador, que se omitiu em obrigação contratual ao seu encargo, de providenciar a transferência do bem para o seu nome no Registro de Imóveis. Circunstâncias que conduzem à conclusão de que há impossibilidade superveniente não imputável, originalmente, ao devedor - art. 396, do Código Civil. Hipótese em que, por analogia, aplica-se a regra do art. 21, do CPC, mantendo-se a procedência do pedido, com o suprimento judicial, mas devendo as partes ratearem as despesas processuais, cumprindo a cada qual arcar com os honorários advocatícios do seu patrono” (TJRS, Ap 70029365343, Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, j. em 19-8-2009).

• “Agravo de instrumento. Ação de execução. Juros moratórios. Afastamento. Aplicação do art. 396 do CC. Reconhecimento de que quem deu causa à instauração dos processos foi o exequente, tendo em vista que não devolveu os títulos sub judice. Assim, o cumprimento extemporâneo da prestação não decorreu de fato ou omissão imputada aos recorrentes. Não havendo fato ou omissão imputável aos devedores, estes não incorrem em mora desde o ajuizamento da ação executiva, mas a partir do trânsito em julgado da sentença dos embargos. Acolhimento do pedido alternativo. Recurso provido” (TJSP, AI 991090409222, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. em 11-11-2009).

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Histórico

• Corresponde ao art. 960 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A estipulação de prazo para o cumprimento da prestação dispensa o credor de qualquer medida para constituir em mora o devedor, desde que vencido o prazo e não adimplida a obrigação. A constituição em mora é automática (mora ex re).

• Trata-se da aplicação da velha regra “dies interpellat pro homine, ou seja, a ideia de que a chegada do dia do vencimento corresponde a uma interpelação. De modo que, não pagando a prestação no momento ajustado, encontra-se em mora o devedor. (...) A expressão de pleno direito, aplicada pelo texto, faz com que se prescinda de qualquer atitude do credor, pois a mora advém, automaticamente, do atraso. A interpelação do devedor só se faz necessária, como diz o parágrafo único do mesmo artigo, se não houver prazo assinado, pois, havendo dia designado para o vencimento, supérflua é a interpelação, visto que dies interpellat pro homine” (Silvio Rodrigues, Direito civil: Parte geral das obrigações, v. 2, 30. ed., São Paulo, Saraiva, 2002. p. 158-159).

• Inexistindo prazo de vencimento, a mora só tem início com a interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, com a notificação ou com o protesto.

Julgados

• “O cheque é ordem de pagamento à vista, envolto pelos princípios da autonomia e literalidade, dispensando o portador do título de fazer prova sobre sua origem. Na intelecção do caput, do art. 397 do Código Civil, o simples fato do inadimplemento de obrigação positiva e líquida, constitui, automaticamente, o devedor em mora (ex re). Logo, configurando-se o cheque em ordem de pagamento à vista, incidem juros moratórios a partir da data nele consignada e avençada para seu vencimento” (TJSC, Apelação 2004.005457-2, Rel. Salete Silva Sommariva, j. em 12-5-2005, DJSC n. 11.676, 25-5-2005, p. 19-20).

• “Processual civil e civil. Bem móvel. Venda e compra de veículo automotor (caminhão). Posterior confirmação de ser produto de roubo. Ação de rescisão de contrato c/c pedido de reembolso, ressarcimento de danos e lucros cessantes. Execução. Embargos à execução. Rejeição. Descabimento. O título não traz o signo da certeza e da exigibilidade. Ausência de constituição em mora. Intelecção do art. 397 do Código Civil. Anulação da sentença. Necessidade. Improvido o apelo do exequente. A execução ajuizada respaldou-se em título não exigível, porque sujeito a condição suspensiva ainda não ocorrida (art. 580 do CPC), caracterizando-se a falta de interesse de agir, na modalidade de inadequação do procedimento escolhido para a cobrança” (TJSP, Ap 1177041005, Rel. Des. Adilson de Araujo, j. em 21-7-2009).

• “Dano moral. Compra e venda de veículo coligada a contrato de financiamento. Apelante que confessa ter sido informado sobre a data de vencimento da parcela do empréstimo e, assim, permanecia obrigada a pagar a respectiva prestação independentemente do recebimento do carnê em seu endereço correto. Inteligência do art. 397, caput, do Código Civil. Inadimplemento e inscrição dos dados sobre a dívida nos cadastros de proteção ao crédito que se deu por culpa exclusiva do autor. Inexistência de responsabilidade do apelado e da instituição financeira. Recorrente que deve arcar com eventual saldo devedor existente após a alienação do bem objeto da busca e apreensão. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso não provido” (TJSP, Ap 990093374340, Rel. Des. Maia da Rocha, j. em 12-5-2010).

• “Civil. Promessa de compra e venda de imóvel. Rescisão ajuizada pelo comprador. Obrigação de outorga de escritura definitiva assumida com o advento da quitação. Pagamento do preço. Constituição em mora. Desnecessidade. Com a quitação do preço, a obrigação assumida de outorga da escritura definitiva se tornou líquida e vencida, o que constitui em mora o devedor em seu vencimento, independentemente de interpelação, conforme prevê a primeira parte do artigo 960 do Código Civil de 1916 (caput do art. 397 do atual Código Civil). Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 813.736/ES, 3a T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 18-5-2010).

• “Apelação cível. Negócios jurídicos bancários. Ação monitória. Instrumento particular de confissão de dívida. A correção monetária, que visa à atualização da moeda, incide desde quando o pagamento deveria ter sido efetuado, ou seja, desde o vencimento da dívida, e não desde o ajuizamento da ação. Aplicação da Lei Estadual 12.760/07. Os juros de mora incidem desde o momento em que ocorreu a impontualidade, isto é, quando os devedores se tornaram inadimplentes, conforme previsão contratual. Art. 397 do Código Civil. Apelação provida” (TJRS, Ap 70036447373, 11a Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, j. em 14-7-2010).

• “Apelação cível. Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança. Entrega das chaves no curso do feito. Perda do objeto. Reconhecimento pelo juízo monocrático. Dívida comprovada. Quitação parcial. Dedução. Juros de mora a fluir de cada vencimento. Mora ex re. Art. 397 do código civil. Correção monetária desde o inadimplemento. Provimento do primeiro recurso. Provimento parcial do segundo recurso. 1. A responsabilidade do locatário pelos aluguéis e encargos da locação subsiste até a efetiva entrega das chaves, com a imissão do locador na posse do imóvel. 2. A mera desocupação do imóvel pelo locatário não implica na imediata posse do bem pelo locador, como também não faz presumir ter sido o locador imitido na posse e ter recebido as chaves, bem como não implica na quitação dos débitos locatícios. 3. Não comprovada nos autos a recusa no recebimento das chaves, o termo final dos valores cobrados deve ser aquele lançado no recibo em que o locador atesta o recebimento das chaves, dando por vistoriado o imóvel. 4. Demonstrada pelo autor a dívida lastreada em contrato locatício, impõe-se a condenação do locatário no pagamento dos aluguéis vencidos e vincendos até a efetiva desocupação. 5. Existindo nos autos comprovação de pagamento parcial do débito, o valor pago deve ser deduzido do total da dívida, sob pena de enriquecimento ilícito do credor. 6. Juros de mora a fluir desde o vencimento de cada prestação, uma vez que a mora não se manifestou ex persona, mas ex re, por se tratar de obrigação líquida e com vencimento certo, que independe de notificação ou interpelação para constituir o locatário em mora, aplicando-se a regra dies interpellat pro homine, nos termos do art. 397, caput, do Código Civil, não incidindo o art. 405 do referido diploma legal. 7. Provimento do primeiro recurso e parcial provimento do segundo recurso” (TJRJ, Ap 0211471-46.2008.8.19.0001, Rel. Des. Elton Leme, j. em 23-6-2010).

• “Civil. Cobrança de taxa de condomínio. Juros moratórios arbitrados a partir da citação. Impossibilidade. Obrigação positiva e líquida que constitui em mora o devedor desde o inadimplemento da obrigação. Mora ex re evidenciada. Exegese do art. 397 do código civil. Recurso provido” (TJSC, Ap 2010.005187-1, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 19-3-2010).

Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 962 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Aqui, o termo inicial da constituição do devedor em mora é definido em lei: a data em que praticado o ato ilícito.

• A obrigação ex delicto, ou seja, a obrigação de reparar os prejuízos causados à vítima do delito nasce com o ato ilícito, tornando-se desde logo exigível. Daí por que os juros moratórios são contados desde o momento em que o ato delituoso é cometido.

SÚMULA

• Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Julgados

• “Civil e processual. Acidente de trabalho. Sequela limitadora da capacidade. Pensionamento. Natureza. Manutenção da remuneração do empregado no período de afastamento. Acordo coletivo. Dies a quo da prestação mensal. CC, art. 1.539. Exegese. Dano moral. Elevação a patamar razoável. Honorários advocatícios. Juros moratórios. Súmula n. 54-STJ. I. Diversamente do benefício previdenciário, a indenização de cunho civil tem por objetivo não apenas o ressarcimento de ordem econômica, mas, igualmente, o de compensar a vítima pela lesão física causada pelo ato ilícito do empregador, que reduziu a sua capacidade laboral em caráter definitivo, inclusive pelo natural obstáculo de ensejar a busca por melhores condições e remuneração na mesma empresa ou no mercado de trabalho. II. Destarte, ainda que paga ao empregado a mesma remuneração anterior por força de cumprimento a acordo coletivo de trabalho, o surgimento de sequelas permanentes há de ser compensado pela prestação de pensão desde a data do sinistro, independentemente de não ter havido perda financeira concretamente apurada durante o período de afastamento. III. Acidente de trabalho configura espécie de ilícito extracontratual, de sorte que os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula n. 54 do STJ” (REsp 402.833, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 7-4-2003, p. 292).

• “Acidente de veículo. Indenização por danos materiais. Réu revel. Em se tratando de responsabilidade de caráter extracontratual a fluência dos juros moratórios tem como termo inicial a data do evento danoso. Daí ser aplicável a Súmula 54 do STJ. Ademais, em caso de ato ilícito aplica-se o art. 398 do Código Civil: ‘Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou’. Apelação provida” (TJSP, Ap 990093378175, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. em 27-5-2010).

• “Caderneta de poupança. Correção monetária. Plano Collor I. Pretensão indenizatória. Legitimação passiva do banco. Preliminares afastadas. Depósito regido pelas normas do Código Civil. Obrigação do depositário de agir com a mesma diligência empregada no trato das coisas que lhe pertencem. Caderneta de poupança. Correção monetária. Pretensão indenizatória. Cabimento. Inaplicabilidade de lei nova aos efeitos futuros de contratos anteriormente celebrados. Devolução do dinheiro devidamente corrigido, que se impõe. Adoção do IPC como índice de atualização. (...) Ato ilícito. Pretensão à aplicabilidade do disposto no art. 398 do Código Civil. Juros moratórios desde o evento danoso. Inadmissibilidade. Norma aplicável à hipótese de responsabilidade extracontratual. Súmula 54 do STJ. Entendimento doutrinário. Inaplicabilidade no caso de ilícito contratual... “ (TJSP, Ap 991080690849, Rel. Des. Candido Alem, j. em 18-8-2009).

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Histórico

• O artigo em análise não foi alterado durante a tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto. Trata-se de mera repetição do art. 957 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Já vimos, quando comentamos o art. 393, que na impossibilidade da prestação por caso fortuito ou força maior, estes ocorridos antes da mora, nenhuma responsabilidade poderá ser imputada ao devedor. Se a impossibilidade ocorrer depois da mora, o devedor responderá por perdas e danos, pois assumiu o risco de permanecer com a coisa ou de retardar o cumprimento da obrigação.

• O art. 399 atenua a regra geral de que todos os riscos devem ser suportados pelo devedor em mora, exonerando-o da responsabilidade de provar:

a) inexistência de culpa quanto à mora;

b) que o dano teria ocorrido, ainda que a prestação tivesse sido cumprida pontualmente.

Julgados

• “Transporte. Roubo de carga. Ressarcimento. Responsabilidade da transportadora. Alegação de força maior. Afastamento. 1. Estando a ré-apelante em mora, pois não entregou a mudança transportada no prazo contratado, tal situação, a teor do disposto no art. 399 do CC, afasta a alegação de caso fortuito ou de força maior, devendo, em razão disso, ser mantida a sentença atacada. 2. Danos morais e materiais provados, merecendo ser mantido o quantum indenizatório fixado a estes títulos. Apelação da ré e recurso adesivo desprovidos” (TJRS, Ap 70028061943, Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, j. em 12-8-2009).

• “Alienação fiduciária de bem móvel. Ação de depósito. (...) Estando a devedora em mora no momento em que o bem dado em garantia fiduciária foi roubado, responde pela impossibilidade da prestação (CC/2002, art. 399). A ré deve consignar nos autos a quantia correspondente ao valor do bem (motocicleta), em cinco dias (CPC, art. 902, inc. I). Caso não atenda ao comando a obrigação poderá ser exigida nos próprios autos. A partir da edição da Súmula Vinculante n. 25 do Colendo Supremo Tribunal Federal, é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Recurso provido em parte” (TJSP, Ap 992080278050, Rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, j. em 29-6-2010).

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 958 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 400 estabelece os efeitos da mora accipiendi, a saber:

a) o devedor, desde que não tenha agido com dolo para provocar a mora, não responderá pelos riscos com a conservação da coisa;

b) as despesas que o devedor tiver com a conservação serão ressarcidas pelo credor;

c) se o valor da prestação oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o dia do efetivo recebimento, o credor estará obrigado a receber pelo valor mais favorável ao devedor;

d) o devedor pode desobrigar-se, consignando o pagamento.

• No caso do mútuo feneratício, a mora do credor faz cessar a fluência dos juros? Entendemos que sim. A posição, entretanto, não é unânime. Beviláqua registra as divergências: “O Código Civil Brasileiro refere-se à atenuação da responsabilidade do devedor, declarando que ele, somente responde por seu dolo, após a mora do credor; mas não fala na cessação dos juros, como faz o alemão, art. 301. Se a dívida é produtiva de juros, cessam estes, desde a mora do credor. Todavia é tão racional esta isenção de juros durante a mora do credor que podemos considerá-la incorporada ao nosso direito, independentemente de disposição expressa. É certo que, em relação ao ponto, a opinião dos doutos é divergente. Assim é que Windscheid (Pand, II, § 346, nota 7) acha que eles são devidos, como frutos da coisa, porque o devedor goza do capital. Mommsen, porém frisa, a diferença entre os frutos propriamente ditos e os juros do capital, e faz sentir que não se devem cobrar juros de uma quantia, que o devedor devia conservar à disposição do credor, para entregar a qualquer momento. Aliás, havendo consignação, cessam os juros (art. 796)” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 118-9).

Julgados

• “Direito de família. Separação judicial. Divisão de bens. Direito obrigacional. Obrigação de dar coisa certa. Prazo de trinta dias. Dívida quesível. Mora do credor. Perecimento do objeto. Fixação do valor. Liquidação. Tratando-se de obrigação quesível, constitui-se em mora o credor que, no termo estipulado, não diligencia na recepção do seu crédito perante o devedor, ficando esse desonerado do pagamento de juros de mora. O valor da coisa perecida deve ser fixado em liquidação, levando-se em consideração a desvalorização natural do objeto” (TJMG, Ap 1.0647.06.060899-7/001, Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 7-8-2008).

• “Ação de cobrança. Consórcio contemplado. Alienação fiduciária dos veículos. Inadimplência de prestações. Busca e apreensão. Veículos à disposição do credor desde o ano de 1993. Venda realizada somente no ano de 2007. Mora não atribuível aos devedores. Efeitos. O valor da venda dos veículos deve ser abatido da dívida. Fere os princípios de justiça permitir que seja abatida da dívida o produto da venda dos veículos, ocorrida somente em 2007, quando os mesmos estavam na posse da apelada desde 1993. Aplicação analógica do art. 400, CC/2002” (TJMG, Ap 1.0432.04.007574-4/001, Rel. Des. Mota e Silva, j. em 3-11-2009).

• “Cumprimento de sentença. Multa cominatória. Mora do credor. Encargos incidentes sobre imóvel objeto de promessa de compra e venda. Ao negar-se a cumprir o negócio jurídico entabulado, no que pertine à transferência do imóvel que é parte do pagamento, a parte incorreu em mora do credor, isentando o devedor de quaisquer ônus e encargos de conservação do imóvel que consubstanciava parte de sua contraprestação no negócio jurídico, nos termos do artigo 400 do CC/2002. É impossível a cobrança de multa cominatória de quem não está em mora com a obrigação. Recurso não provido” (TJMG, Ap 1.0051.05.013334-0/005, Rel. Des. Cabral da Silva, j. em 23-3-2010).

Art. 401. Purga-se a mora:

I — por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II — por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

Histórico

• Na redação original do anteprojeto, tal como concebido por Agostinho de Arruda Alvim, o dispositivo tinha um parágrafo único com a redação seguinte: “Não se admite a purgação da mora quando a ela se oponha a convenção das partes”. Na Câmara dos Deputados, ainda na primeira fase, foi oferecida emenda de autoria do então deputado Tancredo Neves, suprimindo o parágrafo. Durante a tramitação no Senado e posterior retorno à Câmara, não houve mais emendas. Corresponde ao art. 959 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Purgação ou emenda da mora é a extinção dos efeitos futuros do estado moroso, em decorrência da oferta da prestação, pelo devedor, acrescida de todas as perdas e danos até o dia da oferta, ou ainda em face da prontificação do credor em receber a coisa, pagando todos os encargos advindos com a sua demora em receber.

• A purgação pode ser admitida a qualquer tempo, mesmo depois de iniciada a ação executiva contra o devedor ou a consignatória contra o credor. Nesses casos, as perdas e danos incluirão também os honorários advocatícios e as custas judiciais.

• Pode a convenção das partes impedir a purgação da mora? Sobre o assunto, decidiu a Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. Na ocasião, registrou o Deputado Ernani Sátyro, em seu relatório geral: “Na realidade, muito embora o Código vigente permita que as partes livremente convencionem a proibição da purgação da mora, esta deve ser sempre admitida, como preceito de ordem pública. Nos dias atuais, como restrição de ordem social à autonomia da vontade, deve prevalecer o princípio que assegura sempre direito à purgação da mora, nos casos previstos na lei. É sobretudo nos negócios estipulados entre pessoas de nível cultural e econômico diverso, ou nos contratos de adesão, que consta a exclusão da purgação da mora em virtude de convenção das partes, com graves prejuízos ao contraente mais fraco. Muito embora possa haver hipóteses em que a conclusão do negócio só convenha quando previsto o adimplemento em data certa, a concessão do direito de purgar a mora resulta de relevantes razões de natureza social que cabe ao legislador preservar”.

Julgados

• “Administrativo. Intervenção do estado na propriedade. Desapropriação. Embargos do executado. Depósito judicial. Pressuposto processual para suspensão da execução. Pagamento da indenização. Incompatibilidade. Violação dos artigos 396 e 401 do CC. Prequestionamento ausente: Súmula 211/STJ. 1. O depósito realizado a fim de garantir o juízo não se equipara ao pagamento da indenização decorrente da expropriação. Consiste em pressuposto processual para a concessão do efeito suspensivo à execução enquanto se discute as questões trazidas nos embargos do executado, nos termos previstos no artigo 739-A, § 1º, do CPC. 2. Não ocorrendo o pagamento da indenização, não há que falar na purga da mora...” (REsp 1.040.088/PR, 2a T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 18-8-2009).

• “Agravo de instrumento. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Emenda da mora. Verificação. Possibilidade da emenda mediante o depósito das prestações vencidas e dos correspondentes encargos moratórios. Precedentes deste Sodalício, destacando-se a decisão proferida pelo Egrégio Órgão Especial no Incidente de Inconstitucionalidade n. 150.402.0/5. Recurso inepto na passagem em que sustenta desacertado o depósito realizado pelo devedor, ainda a se admitir a emenda da mora. Valor depositado que, nos termos do demonstrativo de cálculo apresentado pelo devedor e acolhido pelo magistrado de primeiro grau, engloba os encargos moratórios e as despesas do processo, inclusive honorários de advogado. Irresignação não justificando o porquê do suposto desacerto do raciocínio expresso na decisão agravada para ter como correto o depósito, até à falta de apresentação de demonstrativo de cálculo do que a agravante considera devido. Agravo conhecido apenas em parte e, na parte conhecida, desprovido” (TJSP, AI 990102625184, Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. em 8-7-2010).

• “Alienação fiduciária em garantia. Purgação da mora. Parcelas vencidas. Possibilidade. A nova redação dada ao Decreto- lei n. 911, de 1969, pela Lei n. 10.931, de 2004, não veda a purgação da mora. A faculdade de purgação restrita às parcelas vencidas prestigia a continuidade do contrato, princípio do Código de Defesa do Consumidor. Providência também útil ao credor fiduciário, que tem interesse no recebimento do valor financiado. Veículo alienado extrajudicialmente. Na impossibilidade de devolução, medida adequada seria substituição por depósito, em garantia do valor do veículo pela Tabela FIPE. Questão não devolvida. Recurso não provido” (TJSP, Ap 992060018410, Rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, j. em 21-6-2010).

Capítulo III — DAS PERDAS E DANOS

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.059 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Entende-se por perdas e danos a indenização imposta ao devedor que não cumpriu a obrigação, total ou parcialmente.

• O dispositivo estabelece a extensão das perdas e danos, que devem abranger:

a) Dano emergente: é a diminuição patrimonial sofrida pelo credor; é aquilo que ele efetivamente perde, seja porque teve depreciado o seu patrimônio, seja porque aumentou o seu passivo.

b) Lucros cessantes: consistem na diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo lucro que deixou de auferir, dado o inadimplemento do devedor.

• Os lucros cessantes só são devidos quando previstos ou previsíveis no momento em que a obrigação foi contraída.

Julgados

• “Danos materiais. Despesas médicas. Comprovação nos autos e fixados pela sentença recorrida. Indenização mantida. Danos materiais. Incapacidade laborativa comprovada. Pensão mensal vitalícia arbitrada com base no salário percebido pela vítima à época dos fatos. Possibilidade de cumulação com a aposentadoria recebida pelo INSS. 1. Em matéria de acidente de trabalho, ocorrendo redução ou incapacidade laborativa, a pensão alimentícia mensal a ser fixada, a título de indenização comum, devida ao acidentado, é vitalícia, uma vez que a sua incapacidade irá permanecer durante a sua vida inteira. 2. Não caracteriza bis in idem o fato de o acidentado receber a pensão mais benefício previdenciário em decorrência do mesmo infortúnio, uma vez que a regra contida no art. 7º, XXVIII, da Constituição da República estabelece que os trabalhadores urbanos e rurais possuem um seguro contra acidentes de trabalho, que fica a cargo do empregador, através do recolhimento das contribuições previdenciárias; e uma indenização devida pelo empregador, no caso de incidir em dolo ou culpa no acidente ocorrido com o seu empregado” (TJSC, AC 2005.012732-5, de São Francisco do Sul, Rel. Des. Nicanor da Silveira, j. em 10-11-2005). “Honorários de advogado. Fazenda Pública. Fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Entendimento jurisprudencial desta corte. Incidência sobre a soma das parcelas vencidas, vincendas (12) e danos morais e materias (despesas médicas). 1. É pacífico neste Tribunal o entendimento de que a Fazenda Pública não deve suportar honorários advocatícios acima do percentual de 10%, na hipótese de sucumbir. 2. O cálculo da verba honorária, nos casos de indenização decorrente de ato ilícito, deve incidir sobre as parcelas vencidas e doze das prestações mensais vincendas, como também sobre a condenação dos danos morais e materiais (despesas médicas)” (AC 2005.012732-5, de São Francisco do Sul, Rel. Des. Nicanor da Silveira, j. em 10-11-2005, disponível em: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=537, acesso em: 30-8-2008).

• “Civil. Descumprimento de contrato de transporte de documentos pela ré. Atraso injustificado na entrega dos papéis. Autora impedida de participar de procedimento licitatório, que teria vencido em dois itens, porquanto apresentou menor preço em ambos. Dever de indenizar caracterizado. Aplicação do artigo 402 do CC/2002. Sentença mantida. Recurso desprovido. Nos termos do artigo 402 do Código Civil vigente, a parte lesada pelo descumprimento contratual pode exigir do culpado a reparação das perdas e danos, abrangendo o que efetivamente perdeu e o que deixou, razoavelmente, de ganhar” (TJSC, Ap 2008.022978-3, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 31-8-2009).

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.060 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Na inexecução dolosa os lucros cessantes prescindem do requisito da previsibilidade, já que não será exigível prever o dolo, razão por que a indenização deve ser a mais ampla possível.

• Ainda assim, não pode a indenização abranger o dano eventual ou remoto, mas apenas aquele decorrente, direta e imediatamente da inexecução dolosa. Do contrário, como bem destaca João Luís Alves, “fosse o devedor obrigado a indenizar os não efetivos, os mediatos ou indiretos chegar-se-ia, como observa HUC, a indenizações enormes, contrárias à equidade, que é preciso observar sempre, ainda mesmo a respeito do devedor incurso em fraude (dolo)” (Código Civil anotado, cit., p. 713).

• Perda de uma chance: A aplicação do dispositivo não conflita com a teoria francesa da “perda de uma chance” (as chances perdidas devem ser consideradas como danos autônomos e indenizáveis), que vem ganhando corpo na doutrina e na jurisprudência pátrias. Devem-se diferenciar “os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada” (Cf. PETEFFI DA SILVA, Rafael. “A responsabilidade pela perda de uma chance e as condições para a sua aplicação”, In DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (coord.). Novo Código Civil: questões controvertidas, São Paulo: Método, 2006, vol. 5). Quando se fala em perda de uma chance, ensina Noronha, “parte-se de uma situação real, em que havia a possibilidade de fazer algo para obter uma vantagem, ou para evitar um prezuízo, isto é, parte-se de uma situação em que existia uma chance real, que foi frustrada. Já a situação vantajosa que o lesado podia almejar, se tivesse aproveitado a chance, é sempre de natureza mais ou menos aleatória. Todavia, apesar de ser aleatória a possibilidade de obter o benefício em expectativa, nestes casos existe um dano real, que é constituído pela própria chance perdida, isto é, pela oportunidade, que se dissipou, de obter no futuro a vantagem, ou de evitar o prejuízo que veio a acontecer. A diferença em relação aos demais danos está em que esse dano será reparável quando for possível calcular o grau de probabilidade, que havia, de ser alcançada a vantagem que era esperada, ou inversamente, o grau de probabilidade de o prejuízo ser evitado. O grau de probabilidade é que determinará o valor da reparação” (NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 665-666).

Julgados

• “Contrato. Frustração em menos de seis meses. Aplicação, no distrato, de cláusula contratual que prevê retenção de até 60%, o que contraria o princípio do art. 53, da Lei 8078/90 e das regras do equilibrio econômico do contrato. Legalidade da sentença que autoriza reter 10%, o que é suficiente para fins do art. 403, do CC. Provimento, em parte, apenas para determinar que os juros incidam da data da citação (art. 405, do CC)” (TJSP, Ap 994080501939, Rel. Des. Enio Zuliani, j. em 29-10-2009).

• “Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais e materiais. Contrato de compra e venda de motocicleta. Tradição do bem em local diverso do pactuado. Acidente de trânsito posterior ao exaurimento do ajuste. Pretensão indenizatória do autor calcada na inadimplência da empresa ré. Sentença de improcedência. Insurgência do demandante. Alegação de culpa da empresa pela ocorrência do sinistro em que se envolveu. Descabimento. Inexistência de nexo de causalidade direto e imediato entre a conduta contratual da apelada e o dano suportado pelo recorrente. Inteligência do art. 403 do CC. Nulidade de sentença. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Julgamento antecipado da lide. Provas suficientes ao livre convencimento do magistrado. Desnecessidade de dilação probatória. Sentença mantida. Recurso desprovido. (...) 2. Inobstante haja realizado a entrega do veículo adquirido pelo apelante em local distinto do que havia sido acordado, a empresa recorrida não é responsável pelos danos decorrentes do acidente de trânsito em que se envolveu o recorrente, vez que os prejuízos por cuja indenização pleiteia resultaram, direta e imediatamente, da conduta do próprio consumidor, o qual, aliás, sequer contava com a devida habilitação para conduzir” (TJSC, Ap 2008.073443-5, Rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. em 1º-7-2009).

• “Ação de indenização. Acidente de trabalho. Contrato de prestação de serviços. Emenda 45/04. Competência da justiça comum. Natureza jurídico-administrativa destes contratos. Denunciação da lide. Possibilidade de condenação direta do denunciado. Acidente de veiculo. Inexistência de nexo de causalidade. (...) Em nosso ordenamento, como resulta do disposto no art. 1060 do CC (art. 403 do CC/2002), a teoria adotada quanto ao nexo causal é a teoria do dano direto e imediato. As ordens emanadas pelos tomadores de serviço para que o autor desempenhasse determinada tarefa são insuficientes a ensejar o dever de indenizar de dano decorrente de acidente de veículo” (TJMG, Ap 1.0498.04.004243-0/001(1), Rel. Des. Ernane Fidélis, j. em 28-7-2009).

• “Apelação civil. Ação de indenização. Responsabilidade civil do advogado. Perda de uma chance. Obrigação de meio que não elide o dever de prestar serviços de forma adequada e de acordo com os interesses do cliente. Hipótese em que o advogado deixa de comparecer à audiência e de comunicar a sua realização ao cliente deixando que ocorresse a revelia. Apelação interposta que não foi conhecida por intempestividade. Dano causado tendo em vista a perda da possibilidade de conseguir resultado mais favorável no processo. Configuração de negligência e imprudência do advogado. Dever de indenizar. Quantum indenizatório que não se vincula ao valor efetivamente perdido. Condenação ao pagamento dos honorários advocatícios despendidos na causa. Deram provimento, em parte, ao apelo. Unânime” (TJRS, Ap 70035639715, Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, j. em 30-6-2010).

• “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização. Perda de uma chance. Para a aplicação da teoria francesa da perda de uma chance, é necessário que haja grande probabilidade de que a chance perdida se concretizasse. Hipótese em que se mostra inviável a aplicação da teoria diante da ínfima possibilidade de o autor ser sorteado em meio a milhares de pessoas que concorriam mensalmente aos prêmios. Sentença reformada. Apelação provida” (TJRS, Ap 70032270803, Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, j. em 24-6-2010).

• “Responsabilidade civil. Perda de uma chance. Óbito de feto no 9º mês de gestação, dentro do útero da mãe. Autores que pretendem responsabilizar a médica que acompanhou o pré-natal, sob o argumento de que ela errou na previsão da data do parto. Embora não se possa dizer que houve equívoco quanto à estimativa da idade gestacional ou responsabilidade direta da médica na morte da criança, é de se admitir que a adoção de comportamento desidioso colaborou para que a autora sofresse abalo moral com a perda do filho. Paciente que, dias antes do ocorrido, já estava reclamando de fortes dores e não foi adequadamente examinada e nem encaminhada a hospital. Ultrassom atestando o óbito intrauterino associado à severa redução de líquido amniótico, situação que poderia ter sido averiguada anteriormente, aumentando as chances de a autora ter uma gestação de sucesso. Médica responsável pelo pré-natal não forneceu nenhuma explicação para o óbito do feto. Danos materiais indevidos, declarada a compensação pelos efeitos danosos derivados do descaso com o atendimento. Recurso parcialmente provido, para arbitrar indenização por danos morais de R$ 10.000,00” (TJSP, Ap 994093225488, Rel. Des. Enio Zuliani, j. em 24-6-2010).

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Histórico

• A redação original do anteprojeto falava apenas em “juros de mora e custas”, repetindo no caput, ipsis litteris, a redação do art. 1.061 do Código Civil de 1916. Emenda do Deputado Ernani Sátyro acrescentou “correção monetária e honorários de advogado”. Por subemenda do Senador Josaphat Marinho, a expressão “correção monetária” foi substituída por “atualização monetária”.

Doutrina

• Nas obrigações pecuniárias, as perdas e danos são preestabelecidas. O dano emergente é a própria prestação, acrescida de atualização monetária, custas e honorários advocatícios. Os lucros cessantes são representados pelos juros de mora.

• O art. 404, em seu parágrafo único, inova o direito anterior, ao permitir que o juiz conceda ao credor indenização suplementar, comprovado que os juros de mora são insuficientes à cobertura dos prejuízos, situação das mais frequentes. Os juros de mora, limitados pelo Código atual ao percentual que estiver sendo cobrado pela Fazenda Nacional pela mora dos tributos federais (v. art. 406 deste Código), serão sempre insuficientes, se comparados às taxas normalmente cobradas pelo mercado financeiro.

• Trata-se de mais um dos vetores de equidade consagrados no Código Civil vigente e sua aplicação deve ser feita pelo Juiz independentemente de pedido na petição inicial. A expressão “pode o juiz” traduz efetivo “dever” do magistrado de aplicar a justiça do caso concreto.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Os honorários advocatícios, previstos nos artigos 389 e 404 do Código Civil, apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado” (Enunciado n. 162, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Julgados

• “Cambial. Duplicata mercantil. Entrega de produto em quantidade inferior à contratada e mercadorias sem condições de uso. Afirmações desacompanhadas de prova documental ou técnica. Juntada, pela ré, de documentos probatórios da causa subjacente às emissões. Exigibilidade do título. Declaratória improcedente. Apelação desprovida. Perdas e danos. Duplicata mercantil. Exigibilidade judicialmente reconhecida. Pretensão da reconvinda ao pagamento de indenização suplementar, com fundamento no art. 404, parágrafo único, do CC. Improcedência. Falta de prova de que juros de mora não cobrem prejuízo, porque este não foi demonstrado nos autos. Reconvenção improcedente. Apelação desprovida” (TJSP, Ap 991060494230, Rel. Des. Ricardo Negrão, j. em 27-4-2009).

• “Compromisso de compra e venda. Inadimplemento da incorporadora promitente vendedora. Irregularidade do empreendimento. Ausência de expedição do ‘habite-se’. Resolução contratual, com efeitos ex tunc. Devolução da integralidade das parcelas pagas, devidamente atualizada e acrescida de juros moratórios. Pedido de indenização por perdas e danos. Inexistência de danos morais, em razão da ausência de prova ou mesmo descrição de sofrimento apreciável decorrente do inadimplemento. Ausência de prova de danos materiais. Supostos danos excedentes que não foram especificados ou comprovados. Indenização suplementar que pressupõe a insubsistência dos juros moratórios como compensação dos prejuízos. Manutenção da sentença recorrida. Recurso improvido” (TJSP, Ap 994080224046, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 4-12-2008).

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Histórico

• O presente dispositivo não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim. Corresponde ao parágrafo segundo do art. 1.536 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo também inova o direito legislado anterior, já que ausente do Código Civil de 1916, ainda que presente especificamente no § 2º do art. 1.536, que versava sobre liquidação de obrigação ilíquida.

• O dispositivo harmoniza-se com o art. 219 do CPC de 1973, segundo o qual a citação inicial, ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

• Durante a primeira passagem do projeto na Câmara dos Deputados, fora apresentada emenda para alterar a redação do artigo, a fim de que os juros de mora fossem contados, em qualquer hipótese, desde o vencimento da obrigação. A orientação então adotada pela Câmara e posteriormente ratificada pelo Senado, não tendo sido mais objeto de novas emendas, foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. Pode ocorrer que a cobrança tenha deixado de ser feita devido a acordo tácito entre as partes, depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda o credor retardar a cobrança com a finalidade de receber os juros de mora. Em suma, ao credor moroso não devem caber juros de mora.

• A regra geral de contagem dos juros de mora a partir da citação inicial só tem aplicação quando inexistir regra específica, que pode estabelecer marcos diferentes para a mora. Assim, nas obrigações positivas e líquidas, os juros de mora devem ser contados a partir do vencimento do termo (art. 397), enquanto, nas obrigações provenientes de ato ilícito, os juros moratórios são contados desde o momento em que o ato é cometido (art. 398). Na prática, essa contagem de juros a partir da citação se dará apenas nas hipóteses de obrigação sem termo de vencimento, havendo necessidade de notificação, interpelação, protesto ou citação do devedor para constituí-lo em mora, ou ainda nas obrigações ilíquidas, cuja liquidação seja feita por decisão judicial. Nesse sentido, confira-se Marcos Jorge Catalan, Descumprimento contratual: modalidades, consequências e hipóteses de exclusão do dever de indenizar, Curitiba, Juruá, 2005, p. 146-7.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, não afastando, pois, o disposto na súmula 54 do STJ” (Enunciado n. 163, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004).

SÚMULA

• Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Julgados

• “Cobrança. Caderneta de poupança. Cumprimento da sentença. Impugnação. Conta elaborada pelo contador do juízo acatada pela decisão. Irresignação do agravante quanto ao termo inicial dos juros, que se contam da citação, em conformidade com o art. 405 do CC. Sentença que fixou como termo inicial a data em que o pagamento deveria ter ocorrido. Com efeito, os juros são devidos desde a ocorrência da mora, que nem sempre coincide com a citação. Agravo de instrumento não provido” (TJSP, AI 990100197355, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. em 15-4-2010).

• “Cumprimento de sentença. Impugnação. Excesso de execução. Juros moratórios. Incidência. Sentença, mantida por acórdão com trânsito em julgado, que determinou a incidência dos juros moratórios a partir da data de aniversário das contas poupança. Cálculos elaborados pelo contador judicial em conformidade com o decisum. Impugnação ao cumprimento de sentença rejeitada. Tratando-se de matéria de ordem pública, possível a adequação da r. sentença e a consequente reforma da decisão agravada, para o fim de determinar a elaboração de novos cálculos, com incidência dos juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 405 do NCC. Decisão reformada. Agravo provido, com determinação” (TJSP, AI 990093508699, Rel. Des. Salles Vieira, j. em 26-3-2010).

Capítulo IV — DOS JUROS LEGAIS

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Histórico

• O artigo em análise não foi submetido a nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde aos arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Juros moratórios legais: São assim chamados quando estabelecidos em lei, sempre que as partes não houverem convencionado o seu valor.

• Aqui, o atual Código Civil inovou profundamente o direito anterior, ao substituir a taxa de juros fixa de 6% ao ano pela taxa que estiver sendo cobrada pela Fazenda Nacional pela mora nos pagamentos dos tributos federais.

• A possibilidade de aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora vem sendo objeto de acerba discussão. Forte corrente sustenta que a taxa a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês, ao argumento de que a SELIC teria natureza remuneratória, englobando juros e correção monetária, e, por isso, não serviria como taxa de juros moratórios. A Corte Especial do STJ, bem como a sua Primeira Seção (1a e 2a Turmas), vem adotando entendimento favorável à aplicação da SELIC. Entretanto a Segunda Seção (3a e 4a Turmas) do STJ e diversos tribunais estaduais permanecem aplicando a taxa do CTN. A questão parece longe de alcançar a desejada pacificação pela jurisprudência (vide ementas transcritas abaixo).

• Desde a primeira edição desta obra, vimos sustentando a aplicação da taxa SELIC, até mesmo para que se atenda à intenção do legislador no sentido de reduzir o inadimplemento contratual, penalizando com mais rigor o devedor moroso. O voto proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki, no julgamento do EREsp 727842/SP pela Corte Especial do STJ, resume todos os argumentos a favor da aplicação da taxa SELIC, aos quais aderimos sem ressalvas: “(a) o art. 406 do CC, ao remeter à ‘taxa que estiver em vigor’, expressa a opção do legislador em adotar uma taxa de juros variável, que poderá ser modificada de tempos em tempos, já que aplicável a vigente em cada momento dado; (b) o CTN, em seu art. 161, § 1º, dispõe que a taxa de juros será de 1%, ‘se a lei não dispuser de modo diverso’, o que caracteriza uma norma supletiva, que pode ser afastada por lei ordinária; (c) o art. 13 da Lei 9.065⁄95, fazendo referência ao art. 84 da Lei 8.981⁄95, estabeleceu que nos casos de mora no pagamento de tributos arrecadados pela SRF serão acrescidos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC; (d) a utilização da taxa SELIC como juros de mora em matéria tributária foi confirmada em outras normas, tais como os arts. 39, § 4º, da Lei 9.250⁄95 (repetição ou compensação de tributos), 61, § 3º, da Lei 9.430⁄96 e 30 da Lei 10.522⁄02; (e) o STJ tem aplicado a SELIC em demandas tributárias, não reputando-a inconstitucional; (f) conforme o entendimento do STF na ADIn 4-DF, a expressão ‘juros reais’ contida no já revogado art. 192, § 3º, da CF, é de eficácia limitada, não havendo que se falar, portanto, em vedação constitucional à previsão de juros superiores a 12% ao ano; (g) apesar de a SELIC englobar juros moratórios e correção monetária, não se verifica bis in idem, pois sua aplicação é condicionada à não incidência de quaisquer outros índices de atualização”.

• No tocante aos contratos ou às dívidas judiciais em curso, o Direito Intertemporal distingue as hipóteses de juros legais e juros convencionais. Aos primeiros manda aplicar imediatamente a lei nova, enquanto os juros convencionais se subordinariam à lei vigente ao tempo da celebração do contrato. Assim, em se tratando de juros legais, incide imediatamente a lei nova às situações em curso, ainda que a constituição em mora se tenha verificado na vigência do Código revogado. E a razão é simples e lógica, como explica Campos Batalha: “... não tendo as partes estipulado determinada taxa de juros, se conformaram com o que as leis subsequentes viessem a estatuir a propósito, quer tais leis aumentassem, quer reduzissem a taxa constante da lei vigente ao tempo da convenção” (Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 363). No mesmo sentido, o magistério de Carlos Maximiliano, com apoio em Bento de Faria, Cunha Gonçalves e Roubier: “Os juros legais, processuais ou delituais são diariamente produzidos de novo; por isto, vigora a taxa nova, a partir do dia da lei nova. Esta abrange os contratos passados ou em curso; porquanto não diz respeito às convenções, porém ao estatuto legal dos créditos” (Direito intertemporal, cit., p. 206). Por onde se conclui que o art. 406 do atual Código Civil incide imediatamente nos contratos e nos débitos judiciais em curso de execução. Vai ser aplicado ao cálculo de débitos vencidos e não pagos, ainda que o vencimento tenha se dado em data anterior. Mas atenção: a incidência do novo percentual só se dará a partir de 11 de janeiro de 2003 (Carlos Maximiliano, Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, Rio de Janeiro-São Paulo, Freitas Bastos, 1955, p. 206). Nesse sentido a conclusão da Jornada de Direito Civil do CEJ-CJF, expressa no seguinte enunciado: “Tendo a mora do devedor início ainda na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do atual Código Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002” (Enunciado n. 164, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3-12-2004).

Julgados

• “Civil. Juros moratórios. Taxa legal. Código civil, art. 406. Aplicação da taxa SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, ‘Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento” (EREsp 727.842/SP, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 8-9-2008).

• “... Os juros hão de ser calculados, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) à base de 0,5% ao mês, ex vi artigo 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). 9. A partir da vigência do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002) os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Taxa esta que, como de sabença, é a SELIC, nos expressos termos da Lei n. 9.250/95. Precedentes: REsp 688536/PA, DJ 18.12.2006; REsp 830189/PR, DJ 07.12.2006; REsp 813.056/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.10.2007, DJ 29.10.2007; REsp 947.523/PE, DJ 17.09.2007; REsp 856296/SP DJ 04.12.2006; AgRg no Ag 766853/MG, DJ 16.10.2006” (REsp 1.124.471/RJ, 1a T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 17-6-2010).

• “... A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.102.552/CE, também pacificou o entendimento de que são devidos pela CEF, nas ações em que se discute a inclusão de expurgos inflacionários, juros moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês até a entrada em vigor do novo Código Civil. Posteriormente, à luz do art. 406 do CC/2002, deve-se adotar a taxa vigente para a mora do pagamento dos tributos federais, qual seja, a SELIC. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (REsp 1.193.256/ES, 2a T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 22-6-2010).

• “Embargos de declaração. Contradição caracterizada. Indenização. Juros moratórios. Aplicação imediata do art. 406 do novo Código Civil – taxa SELIC – aplicabilidade a partir do novo Código Civil. 1. A indenização por danos morais não se submete à regra do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, de modo que o regime de juros moratórios aplicável é aquele previsto no art. 406 do Código Civil, de seguinte teor: ‘Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.’ 2. Esta Corte sedimentou o entendimento de que, à luz do princípio do tempus regit actum, os juros devem ser fixados à taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do CC/1916) no período anterior à data de vigência do novo Código Civil (10.1.2003); e, em relação ao período posterior, nos termos do disposto no art. 406 do Código Civil de 2002, o qual corresponde à Taxa Selic, de acordo com o julgamento dos EREsp n. 727.842/SP, pela Corte Especial. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos, para dar provimento, em parte, ao recurso especial” (EDcl no REsp 1.142.070/SP, 2a T., Rel. Min. Castro Meira, j. em 20-5-2010).

• “Civil e processual civil. Agravo regimental nos embargos de divergência no recurso especial. Ação indenizatória. Responsabilidade contratual. Juros de mora. Incidência. Decisão em conformidade com a atual jurisprudência desta corte. 1. As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Eg. Tribunal firmaram convicção que na responsabilidade contratual os juros de mora incidem a partir da citação, pela taxa do art. 1.062 do Código de 1916 até 10.1.2003 (0,5% ao mês) e, após essa data, com a entrada do Código Civil de 2002, pelo art. 406 do atual diploma civil (1% ao mês); 2. Decisão recorrida em perfeita consonância com a atual jurisprudência desta Corte, incidência da Súmula 168/STJ; 3. Agravo Regimental não provido” (AgRg nos EREsp 871.925/MG, 2a S., Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), j. em 28-4-2010).

• “Locação. Responsabilidade contratual. Juros de mora. Lei vigente à época do vencimento. 0,5% ao mês na vigência do Código Civil de 1916 e 1% ao mês a partir da vigência do novo Código Civil de 2002. 1. Os juros de mora, decorrentes de responsabilidade contratual, quando não avençados, devem ser fixados de acordo com a lei vigente à data em que passaram a ser exigíveis, ou seja, à época de seus respectivos vencimentos. Precedentes. 2. Devem incidir à taxa de 0,5% ao mês, até o dia 10/01/2003, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, e à taxa de 1% ao mês, a partir de 11/01/2003, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002. 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1.040.784/RO, 5a T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 18-5-2010).

• “Agravo. Recuperação Judicial. Divergência sobre a taxa de juros aplicável às duplicatas emitidas pela credora. Duplicatas que indicam encargos moratórios acima da taxa máxima legal. Inteligência dos artigos 406 do Código Civil, 161, § 1º, do CTN e Decreto n. 22.626/33. A taxa legal moratória máxima é de 1% ao mês. Agravo desprovido” (TJSP, AI 994092820643, Rel. Des. Pereira Calças, j. em 4-5-2010).

• “Agravo de instrumento. Ensino particular. Ação coletiva. Liquidação de sentença. Termo inicial da contagem dos juros de mora. Data da citação na ação coletiva. 1. Com relação à incidência de juros moratórios, é oportuno assinalar que estes são corolários legais da decisão que reconhece o direito pretendido, de sorte que é desnecessário que a sentença disponha expressamente a esse respeito. Inteligência da súmula n. 254 do Supremo Tribunal Federal. 2. O termo inicial para a incidência dos juros moratórios não é aquele atinente à citação na ação individual, visto que se revela inadequado para ser aplicado na elaboração do cálculo dos valores que foram cobrados pela demandada, ora agravante, de forma abusiva. 3. Assim, os juros moratórios são devidos a partir da citação na ação coletiva, quando da constituição da mora, ex vi do art. 219, caput, do CPC, à base de 1% ao mês, na forma do art. 406 do Código Civil, em consonância com o disposto no art. 161, § 1º, do CTN. Negado seguimento ao agravo de instrumento” (TJRS, AI 70037456357, Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. em 16-7-2010).

• “Embargos infringentes. Retificação de pensão por morte. Juros de mora. 1%, a teor do art. 406 do CC/02. Inaplicabilidade do art.1º-F da Lei n. 9.494/97. Os juros de mora sobre as dívidas de natureza previdenciária devem ser fixados no percentual de 1% ao mês, afastada a aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, por se tratar de verba devida a pensionista, de caráter não remuneratório. As alterações introduzidas no art. 10-F da Lei n. 9494/97, pela Lei n. 11.960/09, só se aplicam às ações ajuizadas após a sua vigência, nos termos do precedente instaurado no STJ pelo REsp n. 706.287” (TJMG, Emb. Inf. 1.0024.07.667241-9/002(1), Rel. Des. Elias Camilo, j. em 28-1-2010).

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.064 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Do art. 407 decorrem dois princípios:

1º) Os juros de mora são devidos, independentemente da alegação do prejuízo, já que este será sempre decorrente da demora culposa do devedor em cumprir ou do credor em receber a prestação.

2º) Os juros de mora são devidos, independentemente da natureza da prestação. Se a obrigação for pecuniária, os juros incidirão sobre a quantia devida. Se não se tratar de dívida em dinheiro, os juros incidirão sobre o valor em dinheiro que vier a ser determinado, em sentença, arbitramento ou acordo das partes, como equivalente ao objeto da prestação descumprida.

Julgados

• “Processual civil. Embargos do devedor. Execução de honorários advocatícios. Incidência de juros moratórios sobre o valor do débito. Art. 407 do Código Civil. Cabimento. Taxa dos juros. 1% (um por cento) ao mês. Termo inicial. Data da citação na ação executiva. 1. A inclusão de juros moratórios na execução de verba honorária deferida na sentença de ação ordinária tem amparo no art. 407 do Código Civil de 2002 e pode ser feita independentemente da existência de deliberação expressa na decisão executada, nos termos do art. 293 do CPC e da Súmula n. 254 do Supremo Tribunal Federal. 2. Conquanto cabível a aplicação de juros de mora à verba honorária à base de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do Código Civil/2002 c/c o art. 161, § 1º, do CTN), a incidência destes deve ocorrer a partir da data da citação do devedor na ação executiva, e não a partir do trânsito em julgado da sentença. 3. Recurso parcialmente provido” (TJMG, 1.0024.08.043541-5/001(1), Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. em 16-7-2009).

• “Agravo de instrumento. Complementação acionária. Brasil Telecom. Impugnação ao cumprimento de sentença. Valor patrimonial: a pretensão da agravante ofende a coisa julgada. Precedentes do STJ. Juros sobre capital próprio: exclusão desta parcela do cálculo apresentado pela parte agravada ante a inexistência de condenação. Dividendos: inovação recursal indevida. Juros moratórios: Os juros moratórios decorrem de imperativo legal, conforme artigos 293 do CPC e 407 do CC. Não há a alegada duplicidade dos juros moratórios nos cálculos apresentados. Multa do art. 475-J do CPC: pedido não conhecido, pois não há qualquer fundamentação a respeito” (TJRS, AI 70036461697, Rel. Des. Luiz Roberto de Assis Brasil, j. em 30-6-2010).

• “Indenização. Danos morais e materiais. Duplicata inválida. Caução. Tutela antecipada. 1. A sentença acolheu pedidos de declaração de inexigibilidade de duplicata e de indenização por danos morais, afastando a indenização por danos materiais, fixando sucumbência recíproca (CPC, art. 21, caput). 2. Apelação da autora reiterando o pedido de indenização por danos materiais e afastamento da sucumbência recíproca, bem como apelação de corréu postulando o afastamento da indenização por danos morais. 3. Danos morais configurados, em razão de protesto de duplicata sem origem. Indenização devida, independentemente do porte da empresa que teve título protestado. Valor arbitrado moderadamente. Apelação do corréu rejeitada. 4. Danos materiais existentes. Valor que foi depositado como caução, ficando indisponível. A indenização por danos materiais corresponde, no caso, aos juros moratórios (CPC, art. 273, §§ 2º e 3º; CC, art. 407), eis que o valor da caução é devolvido a parte, com correção monetária e juros remuneratórios. Apelação da autora, provida em parte nesse tópico. 5. Sucumbência. Aplicação do parágrafo único e não do caput do art. 21 do CPC. Apelação da autora provida para condenar os réus na sucumbência integral. 6. Recurso da autora parcialmente provido e recurso do corréu banco não provido” (TJSP, Ap 991070501253, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 23-2-2010).

Capítulo V — DA CLÁUSULA PENAL

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 921 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O atual Código Civil inova o direito anterior, ao reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente ao inadimplemento das obrigações. No Código Civil de 1916 a disciplina da cláusula penal estava equivocadamente inserida entre as modalidades de obrigações.

• Cláusula penal ou pena convencional é um pacto acessório em que as partes contratantes preestabelecem as perdas e danos a serem aplicadas contra aquele que deixar de cumprir a obrigação ou retardar o seu cumprimento.

• Destaca com propriedade Christiano Cassettari, em trabalho pioneiro sobre a matéria, que a cláusula penal não se confunde com as astreintes nem com a multa descrita no art. 475-J do Código de Processo Civil. A primeira tem natureza de multa cominatória processual, fixada pelo juiz sem limitação quanto ao seu valor, e a segunda de multa punitiva processual, cujo percentual estabelecido é descrito na lei (cf. Multa contratual. Teoria e prática. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p.151).

• Ao art. 408 aplica-se o mesmo princípio do art. 397: fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). Não havendo prazo, é imprescindível a interpelação para constituir em mora o devedor e, assim, poder executar a cláusula penal.

• A redação do dispositivo ficou mais clara que a do seu correspondente no Código Civil de 1916 (art. 921), ao deixar expresso que não basta a inexecução da obrigação para que seja exigível a cláusula penal. A inexecução deve decorrer de fato imputável ao devedor, daí o acréscimo do advérbio “culposamente”.

• Na verdade, como bem coloca Christiano Cassettari, o pagamento da cláusula penal é uma das formas de aplicação da responsabilidade civil contratual, motivo pelo qual a sua teoria geral deverá ser aplicada na interpretação do referido instituto. Presentes as excludentes de responsabilidade civil contratual, não é devida a cláusula penal, inclusive no caso da frustração do fim do contrato. Isso porque não havendo responsabilidade contratual, a cláusula penal, que tem natureza acessória, sucumbe (cf. Multa contratual, cit., p.120).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 354: “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor” (Enunciado aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF, no ano de 2006).

Julgados

• “Contrato de prestação de serviço de telefonia. Multa por rescisão do contrato. Cláusula penal. Possibilidade de contratação (art. 408 e ss. do CC) . Valor excessivo que deve ser reduzido. Art. 413 do CC. Adoção por analogia da multa prevista no art. 52, § 1º, do CDC. A multa fixada em 30% das prestações vencidas mostra-se extremamente excessiva, levando-se em consideração que a apelada cumpriu os períodos contratuais previamente fixados, não havendo notícias de descumprimento ou inadimplemento contratual. Apreciação de todas as circunstâncias do negócio jurídico, dentre eles o período de vigência do contrato, seus aditamentos, adimplência contratual, valores e encargos, entre outros, que, se tomadas como premissas para a avença em questão, demonstram o excesso do valor da referida cláusula penal, determinando sua redução para 2%, ainda mais para se evitar o enriquecimento sem causa da empresa de telefonia. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap 991090333307, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. em 3-2-2010).

• Administrativo e processual civil. Contrato administrativo. Construção de subestação de fornecimento de energia elétrica. Inadimplemento. Cláusula penal. Caráter punitivo. Incidência. Limite. Convenção das partes. A incidência da cláusula penal de caráter punitivo gera, para a parte contratante prejudicada pelo inadimplemento, a faculdade de exigir do parceiro infiel a pena convencionada, nos limites contratados, desde que configurada a mora. Inteligência do art. 408 do Código Civil (...)” (TJRS, Ap 70030200638, 22a Câm. Cível, Rel. Des. Mara Larsen Chechi, j. em 10-12-2009).

• “Civil e processual civil. Apelação. Ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel rural. Inadimplência. Culpa do devedor. Caracterização. Multa. Art. 408 do Código Civil. Exigência. Valor. Cabimento. Redução. Apelação provida em parte. No caso de rescisão do contrato de compra e venda, por culpa do devedor por não pagar o preço pactuado, cabe a aplicação da multa contratual compensatória, conforme art. 408 do NCC. A multa compensatória pode ser reduzida se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 408 do Código Civil. Recurso conhecido e provido em parte” (TJMG, Ap 1.0332.08.016213-1/001(1), Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 17-9-2009).

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde aos arts. 916 e 917 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Acessoriedade da cláusula penal: Na qualidade de pacto acessório, a cláusula penal é estipulada, em regra, em conjunto com a obrigação principal, admitindo o Código, no entanto, que seja convencionada em ato posterior, desde que anteriormente ao inadimplemento da obrigação.

• Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O Código vigente, nesse ponto, inova de forma fundamental o direito anterior, ao suprimir a regra constante do art. 922 do Código Civil de 1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade. Maria Helena Diniz já registrava que, “para alguns autores, pode ocorrer que, em certos casos, a cláusula penal tenha validade, mesmo que a obrigação principal seja nula, desde que tal nulidade dê lugar a uma ação de indenização de perdas e danos; é o que ocorre, p. ex., com a cláusula penal estipulada em contrato de compra e venda de coisa alheia, se esse fato era ignorado pelo comprador, visto que, nessa hipótese, a cláusula penal, sendo o equivalente do dano, será devida por se tratar de matéria inerente ao prejuízo e não ao contrato” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 322). Aqui, andou bem o Código atual, valendo-se também da companhia dos Códigos argentino (art. 666) e uruguaio (art. 1.365), que estabelecem expressamente que a cláusula penal continua válida, ainda que a obrigação principal se tenha tornado inexigível.

Julgado

• Ação de rescisão contratual. Compra e venda de imóvel. Atraso dos adquirentes. Faculdade de ruptura negocial não exercida pela vendedora. Renegociação da dívida com aumento abusivo do preço (art. 51, X, do CDC). Ausência de novação. Estabilização do negócio por algum tempo. Mora subsequente. Segunda ausência de tomada de providências pela parte interessada. Afinal, acordo de simples permuta do objeto negociado. Continuidade pactual, mais uma vez, patenteada. Expectativa de transposição integral dos pagamentos feitos. Pretensão da alienante em obter repetida vantagem pecuniária abusiva com a alteração do negócio. Culpa pelo distrato evidenciada. Consequências. Devolução do capital adiantado pelos compradores. Incidência da cláusula penal. Sentença mantida. Recurso desprovido. Inadimplentes os compradores em duas ocasiões distintas, mas deixando a vendedora de aplicar a faculdade resolutiva ao tempo e modo oportunos, há margem para aplicação do instituto da supressio, enunciativo de que um dado direito, se não foi exercido quando havia expectativa de sê-lo, somente pode ser invocado, a posteriori, mediante demonstrativo de inequívoca e patente boa-fé. Reforçada tal percepção, substancialmente, quando a mora é reiteradamente manipulada em proveito próprio pela vendedora, servindo para majorar sobremaneira o proveito obtido com o contrato. Qualquer acordo que tencione meramente revalidar prazos e valores do contrato de compra e venda, por não importar em novação, deve ter por teto, no recálculo das parcelas, a fluência dos encargos previstos na primeira avença, sob pena de violação do Art. 51, X, que proíbe a variação unilateral de preços no curso do contrato. O desrespeito a essa premissa, somado ao fato de que houve ulterior ajuste verbal de permuta do objeto do negócio, não perfectibilizado, apenas, por conta de pretensão da vendedora em reter quase a totalidade dos pagamentos já feitos, obtendo adicional ganho abusivo, dirige a esta a responsabilidade pelo fracasso contratual, que se traduz na devolução das parcelas pagas, acrescida da cláusula penal compensatória (Art. 916 do CC/1916 - Art. 409 do CC/2002)” (TJSC, Ap 2008.050547-0, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 25-5-2010).

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 918 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Diz compensatória a cláusula penal estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação.

• O credor tem a alternativa de exigir o cumprimento da obrigação ou de pedir a cláusula penal. Escolhida a pena, diz Beviláqua, “desaparece a obrigação originária, e com ela o direito de pedir perdas e danos, já que se acham prefixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 70).

• Assim, não é possível cumular o recebimento da pena e o cumprimento da obrigação. Alguns autores, no entanto, consideram que os danos não compreendidos na cláusula penal podem ser postulados, como no caso em que a pena convencionada for inferior ao prejuízo efetivamente sofrido. O Código atual, no entanto, veda essa possibilidade, salvo se as partes tiverem convencionado (v. art. 416 deste Código).

Julgados

• “A cobrança da multa rescisória constitui alternativa colocada à disposição do credor, em substituição ao pagamento da obrigação principal, nos termos do artigo 410, do Código Civil/2002. A cobrança da obrigação principal exclui a possibilidade de se pleitear o pagamento da multa compensatória, sob pena de se incorrer em bis in idem” (TJMG, Apelação 2.0000.00.469306-9/000(1), Rel. Elias Camilo, j. em 12-5-2005, publicada em 1º-6-2005).

• “Locação. Cobrança de aluguéis. Multa compensatória e moratória. Impossibilidade de cumulação. Ainda que estejam previstas no contrato de locação as multas moratória e penal compensatória pela rescisão antecipada da avença, ocorrendo a mora do locatário, apenas se admite a cobrança da primeira, pois não é possível a cumulação das duas penalidades por um só fato jurídico, que redundaria em evidente enriquecimento sem causa” (TACMG, AC 376.044-3, 4ª Câm. Cível, Rel. Juiz Paulo Cezar Dias, j. em 4-12-2002).

• “Direito privado. Apelação. Ação de rescisão de contrato. Compra e venda de imóvel. Inadimplemento parcial. Retenção do arras. Cláusula penal. Indevida. Devolução dos demais valores adimplidos. Benfeitorias. Cláusula abusiva. Afastada. Indenização devida. 1. O contrato entre as partes caracteriza relação de consumo, haja vista a condição de fornecedor da parte demandante, instituída para a comercialização de imóveis. Aplicáveis, portanto, os ditames da legislação consumerista. 2. A revisão de ofício do contrato é possível para adequá-lo aos parâmetros legais e razoáveis, nos termos do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. O princípio do pacta sunt servanda cede lugar ao princípio da relatividade do contrato quando existentes cláusulas abusivas, de modo a assegurar o equilíbrio da relação contratual. 3. A cláusula penal que prevê multa de 30% sobre os valores pagos, em caso de inadimplemento, para cobrir valores de corretagem, se revela abusiva por se tratar de obrigação da parte que vende, e não de quem compra. 4. A cláusula penal é viável em caso de inadimplemento total, nos termos do art. 410 do Código Civil. Reconhecido à parte demandante o direito à retenção dos valores pagos a título de arras. 5. Abusividade da cláusula que prevê o direito a remoção das benfeitorias em prazo exíguo e insuficiente, sob pena de perdê-las, autoriza seja afastada de ofício. Inteligência do inciso XVI do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. 6. Inexiste decisão ultra petita ao reconhecer o direito à indenização pelas benfeitorias realizadas, face a nulidade de pleno direito da cláusula contratual referida. 7. A concessão do benefício da gratuidade está autorizada pelo contexto fático em que está inserido o demandado” (TJRS, Ap 70031481773, Rel. Des. Angela Maria Silveira, j. em 4-11-2009).

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 919 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Diz-se moratória a cláusula penal estipulada para punir a mora ou a inexecução de alguma cláusula determinada.

• Aqui, ao contrário do artigo anterior, a regra é da cumulação da cláusula penal com a exigência do cumprimento da obrigação principal.

Julgados

• “Perdas e danos. Negativação do nome da autora em razão de descumprimento pelo acionado de acordo judicial. Inadimplemento de obrigação assumida em nome da autora. Existência de cláusula penal fixada no acordo judicial. Irrelevância. Natureza moratória e não compensatória da multa. Indenização suplementar. Possibilidade. Se o eventual pagamento da cláusula penal fixada no acordo judicial para hipótese de descumprimento de obrigações assumidas pelas partes, não retira delas o interesse material quanto ao adimplemento da obrigação principal, tem-se que a multa, porque de natureza moratória e não compensatória, por não substituir a obrigação principal não cumprida, possibilita a pretensão indenizatória suplementar (CC/2002, art. 411). Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap 992080754545, Rel. Des. Clóvis Castelo, j. em 1º-3-2010).

• “Execução provisória da sentença. Incidência de multa (art. 475-J, CPC). Possibilidade de exigência da multa legal de dez por cento junto com a obrigação principal, devido ao caráter moratório daquela (art. 411 do CC). Funções intimidativa e indenizatória da multa. Possibilidade de incidência da multa na execução provisória, cujo risco de promovê-la é do credor, que fica obrigado à reparação de danos se a sentença vier a ser reformada, dependendo o levantamento de depósito em dinheiro de caução arbitrada pelo juiz (art. 475-O, I e III, do CPC). Cabimento da multa, ainda que se trate de execução provisória. Não caracterizada a litigância de má-fé do agravante. Agravo de instrumento improvido” (TJSP, AI 994093455258, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. em 18-8-2009).

• “Apelação cível. Embargos à execução. Título executivo extrajudicial. Termo de ajustamento de conduta (TAC). Cobrança de multa estipulada para caso de descumprimento da obrigação. Possibilidade. Execução autônoma. 1. A cláusula penal moratória pode ser exigida em execução autônoma e é em regra cumulativa à prestação principal. 2. A cláusula penal moratória não se destina a substituir a prestação não cumprida e sim, a garantir o cumprimento e a punir o devedor que presta morosamente. 3. Constitui cláusula penal moratória a estabelecida em Termo de Ajustamento de Conduta, para o “caso de descumprimento de qualquer das cláusulas e cujo valor se prevê destinado em favor de entidade social ou de segurança. Inteligência do art. 411 do CCB. Doutrina” (TJRS, Ap 70026610303, Rel. Des. Denise Oliveira Cezar, j. em 29-7-2009).

• “Ação de indenização. Acordo extrajudicial. Homologação. Obrigação cumprida com atraso. Cláusula penal moratória. Inexigibilidade. Dicção do ajuste. Embora o art. 411 do Código Civil autorize ao credor ‘exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal’, descabida a exigência da cláusula penal quando pela dicção do ajuste ressoa não ter sido essa a intenção das partes” (TJMG, Proc. 1.0382.08.084724-9/001(1), Rel. Des. Cláudia Maia, j. em 20-5-2010).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 920 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O presente dispositivo, copiado do Código Civil de 1916, foi bastante criticado pelo próprio Beviláqua, que dizia: “O limite imposto à pena por este artigo não se justifica. Nasceu da prevenção contra a usura, e é uma restrição à liberdade das convenções, que mais perturba do que tutela os legítimos interesses individuais. A melhor doutrina, neste assunto, é a da plena liberdade, seguida pelo Código Civil italiano, pelo português, e pelo venezuelano” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 72).

• Com todo respeito à opinião do mestre, entendemos que a solução adotada pelo legislador é racionalmente mais justa, muito embora a alternativa do Código alemão de não fixar limite, mas permitir a redução quando excessiva, também pareça bastante aceitável.

• O excesso não invalida a cláusula, mas impõe a sua redução, até mesmo de ofício, pelo juiz (art. 413).

• “Indaga-se ainda se o limite da sanção prevista no art. 412 do Código Civil poderia ser utilizado como parâmetro a limitar o valor da multa cominatória autorizada pelo sistema, sendo que aparentemente, em razão dos distintos fundamentos que informam os institutos da cláusula penal e das astreintes, não poderia aquela ser invocada como parâmetro para a limitação desta [pois] o valor pactuado a título de cláusula penal tem como fundamento precípuo a liquidação a forfait, ou seja, a quantificação antecipada dos danos para a hipótese de inadimplemento, enquanto o quantum fixado em sede de multa cominatória tem por escopo, pela via indireta, coagir o devedor ao adimplemento” (Marcos Jorge Catalan, Aspectos polêmicos acerca das obrigações de dar coisa certa e incerta, Revista de Direito Privado, v. 20, p. 266-279, 2004).

Julgados

• “Compromisso de compra e venda. Cláusula. O limite máximo da multa compensatória é o valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC. Porém, o juiz pode reduzi-lo, se for de manifesto excesso, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. Art. 413 do CC. Vedação ao enriquecimento sem causa. Na espécie, o juiz reduziu o percentual da multa de 35% para 20%, o que cumpre a finalidade de recompor perdas e danos de modo justo e adequado. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap 994093431999, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. em 8-6-2010).

• “Agravo de instrumento. Negócios jurídicos bancários. Execução de astreinte. Processual civil. Multa do art. 475-J. Incidência. Decisão anterior ao advento da Lei n. 11.232/2005. Em regra, a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC, porque possui caráter penitencial - de direito material -, somente pode incidir nas sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu depois do início da vigência da lei que a instituiu (Lei n. 11.232/2005), pena de ofensa ao princípio da irretroatividade. Na espécie, porém, a decisão interlocutória executada possui caráter precário, somente se tornando definitiva com o trânsito em julgado da sentença proferida no processo em que exarada, ocorrido em 2008, razão pela qual cabível a incidência da multa. Astreinte. Redução. Limitação ao valor da obrigação principal. Inexiste norma positivada que impossibilite a astreinte de ultrapassar o valor da obrigação principal. A regra inserta no art. 412 do Código Civil, no sentido de que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, é aplicável apenas na esfera do direito material, não se confundindo com a astreinte, meio de execução indireta de cunho processual, que não possui limitação quantitativa, podendo ser reduzida ou aumentada pelo julgador a fim de atingir sua finalidade específica (com base na regra do § 6º do art. 461 do Código de Processo Civil). De toda a sorte, incabíveis afastar os encargos de mora no caso concreto, ainda que sua incidência eleve o valor da pena processual acima do valor da obrigação principal, mormente porque incidentes ante inércia do próprio devedor. Juros de mora. Termo a quo. Correta a incidência dos juros moratórios desde a intimação pessoal para cumprimento da ordem judicial, uma vez que se trata do momento em que houve a efetiva constituição em mora do devedor. Negado provimento ao recurso. Unânime” (TJRS, AI 70034108993, Rel. Des. Pedro Celso Dal Pra, j. em 25-2-2010).

• “Ação de conhecimento objetivando a Autora compelir os Réus ao cumprimento específico de contrato de locação de serviços celebrado entre as partes até o seu termo final, ou, alternativamente, indenização por perdas e danos incluindo, dentre outros, o valor da cláusula penal. Sentença que julgou improcedente o pedido, acolhendo o pedido formulado pelos Réus, em ação consignatória, exonerando-os da obrigação ajustada. Apelação da Autora. Contrato celebrado entre as partes que admitia a rescisão unilateral. Obrigação contratual de natureza infungível, sendo inadmissível o cumprimento da obrigação específica, previsto no contrato, resolvendo-se a mesma em perdas e danos. Inteligência do artigo 247 do Código Civil. Contrato que prevê como cláusula penal, valor não inferior ao total do contrato, o que se mostra excessivo e contrário ao disposto no art. 412 do Código Civil. Julgador que deve reduzir equitativamente o valor pactuado a título de cláusula penal, nos termos do que autoriza o art. 413 do Código Civil. Valor ofertado pelos Apelados que se mostra adequado, pois correspondente àquele devido pelos dias restantes do contrato, acrescido de parte daquele que fora recebido a título de “luvas”. Pretensão de indenização por queda de audiência não acolhida por não ter sido demonstrado o dano alegado, sendo incabível a reparação por dano hipotético. Valor de premiação extraordinária pactuado entre as partes que não comporta devolução. Desprovimento da apelação” (TJRJ, Ap 0084945-73.2004.8.19.0001, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, j. em 9-3-2010).

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Histórico

• Este artigo não se submeteu a emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 924 do Código Civil de 1916, com a substituição do juízo de proporcionalidade pelo juízo de equidade.

Doutrina

• Tratando-se de cláusula penal compensatória, estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação, mas ocorrendo de a obrigação ser descumprida apenas em parte, é óbvio que a cláusula penal também só será devida em parte, cabendo ao juiz, de ofício, proceder à redução.

• Se o valor da penalidade for manifestamente excessivo, em face da natureza e da finalidade do negócio e ainda que dentro dos limites do art. 412, não só poderá como deverá o juiz, de ofício, determinar a redução. Essa regra não estava presente no Código Civil de 1916 e representa considerável inovação, afastando, completamente, o princípio da imutabilidade da cláusula penal (v. art. 416). Para Judith Martins-Costa, “a redução, nestas hipóteses, não configura ‘faculdade’ do juiz, à qual corresponderia, para o devedor, mero interesse ou expectativa: ao contrário, constitui dever do julgador, ao qual corresponde, para o devedor, verdadeira pretensão que, violada, dá ensejo ao direito subjetivo de ver reduzida a cláusula. Trata-se, portanto, de evidente ampliação do poder-dever de revisar o negócio que, no Direito contemporâneo, tem sido progressivamente confiado ao juiz, mas que encontra raízes históricas nas construções dos canonistas medievais” (Judith Martins-Costa, Comentários ao novo Código Civil. Do inadimplemento das obrigações, v. V, t. II. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 468 e 469).

• Não se deve confundir os conceitos de “equidade” e de “proporcionalidade”, ainda que a “proporcionalidade”, muitas vezes, faça parte do juízo de equidade. Reduzir equitativamente nem sempre significa reduzir proporcionalmente.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais” (Enunciado n. 165, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 355: “Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública” (Enunciado de autoria do Professor Christiano Cassettari, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

• Enunciado n. 356: “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício” (Enunciado aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006). Para Christiano Cassettari, autor do enunciado, “a redução equitativa da cláusula penal é a forma de permitir que o contrato possa atingir sua função social, preconizada no artigo 421 do Código vigente, princípio este que foi elevado à categoria de preceito de ordem pública pelo parágrafo único do artigo 2.035 do referido Código”.

• Enunciado n. 358: “O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos” (Enunciado de autoria de Otavio Luiz Rodrigues Junior, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgados

• “Execução de título judicial. Obrigação de fazer. Astreintes. Finalidade e redução. 1) A multa por descumprimento da obrigação de fazer não se confunde com as perdas e danos nem representa punição, porém, meio de coerção. 2) O caráter intimidador da multa não significa que deva conduzir a exageros com a estipulação de valor infinitamente superior ao do bem da vida que justifica a obrigação de fazer inadimplida. 3) O artigo 413 do Código Civil prevê a redução da multa manifestamente excessiva. 4) Recurso provido em parte” (TJDF, Apelação Cível no Juizado Especial 2005.011.032.8316, Rel. Fábio Eduardo Marques, DJU, 6-3-2007, p. 125).

• “Apelação cível. Direito público não especificado. Direito ambiental. Termo de ajustamento de conduta. Município. Descumprimento. Redução da multa. Art. 413 do Código Civil. 1. O Termo de Ajustamento de Conduta tem natureza de título executivo extrajudicial, de forma que a cláusula penal nele ajustada pode ser executada quando verificado o descumprimento de alguma das obrigações estabelecidas, independentemente de processo exauriente prévio. 2. Caso em que o executado descumpriu parcialmente a obrigação de reparar área que sofrera dano ambiental, porque não assegurou o desenvolvimento de mudas para reflorestamento. 3. É devida a redução da penalidade imposta ao devedor inadimplente quando a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida ou seu montante figurar manifestamente excessivo, por meio de juízo equitativo pelo julgador, nos termos do art. 413 do Código Civil. Precedente” (TJRS, Ap 70033138157, Rel. Des. Denise Oliveira Cezar, j. em 26-5-2010).

• “Prestação de serviços educacionais. Cobrança de mensalidades referentes a período remanescente do contrato. Não cabimento. Reconhecimento da rescisão por ocasião do abandono das aulas, tendo em vista a presença de onerosidade excessiva. Admissibilidade. Em exceção à regra de que a rescisão do contrato deve operar-se formalmente, considera-se encerrado o ajuste entre a autora e a ré por ocasião da interrupção da frequência às aulas pela contratante, em razão da existência de cláusula contratual abusiva que não pode ser invocada em detrimento da parte mais frágil da relação de consumo. Prestação de serviços educacionais. Rescisão do ajuste. Multa contratual. Exigência. Redução equitativa. Código Civil, art. 413. Admissibilidade. Destinada à prefixação de perdas e danos, a instituição de cláusula penal constitui ajuste permitido por lei, devendo ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em conta a natureza e a finalidade do negócio. Recurso improvido” (TJSP, Apelação 992080746178, Rel. Orlando Pistoresi, j. em 14-7-2010).

• “Civil. Rescisão contratual. (...) Inadimplemento contratual evidenciado. Dever dos réus de pagar alugueres durante o período de utilização do imóvel (aproximadamente 14 anos). Obrigação que se mostra como uma consequência lógica do pedido. Necessidade de retorno das partes ao status quo ante. Previsão contratual da perda da totalidade dos valores adimplidos. Insubsistência. Cláusula penal que deve ser reduzida equitativamente pelo magistrado. Exegese do art. 413 do código civil. Percentual arbitrado em 10% (dez por cento) do valor do contrato (...)” (TJSC, Apelação Cível n. 2009.010026-6. Rel. Marcus Tulio Sartorato. j. em 9-6-2010).

Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 925 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Quando a obrigação é indivisível e vários são os devedores, o inadimplemento de qualquer um deles determina a cominação da pena a todos. Como a pena é representada, em regra, por uma quantia em dinheiro, torna-se divisível e por isso deve ser exigida proporcionalmente a cada um dos devedores, admitindo o Código que seja exigida de forma integral apenas do culpado.

• É claro que se a cláusula penal se constituir também em obrigação indivisível ou se estiver estabelecido quanto a ela a solidariedade, poderá ser toda ela exigida de qualquer um dos codevedores, independentemente de culpa, sempre ressalvada a ação regressiva contra o culpado.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 926 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo foi simplesmente repetido do Código Civil de 1916. Sobre o tema, já sintetizava Beviláqua que “a divisibilidade da obrigação personaliza a responsabilidade pela infração. Somente o culpado incorre na pena, e esta se lhe aplica, proporcionalmente a sua quota, porque o credor apenas em relação a essa parte foi prejudicado. Pela parte restante continuam os outros devedores responsáveis, como desde o começo, cada um por sua quota” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 78).

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 927 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Um dos efeitos da cláusula penal é a sua exigibilidade imediata, independentemente de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor.

• O art. 416, em seu parágrafo único, inova o direito anterior ao permitir, na prática, a elevação da cláusula penal, sob o rótulo de “indenização suplementar”, sempre que as partes houverem convencionado essa possibilidade.

JulgadoS

• “Rescisão de compromisso de compra e venda c/c perdas e danos. Ação julgada parcialmente procedente. Retenção que alcançou percentual maior do que aquele convencionado entre as partes. Ocorrência. Presente cláusula contratual fixando a multa compensatória de 10% (dez por cento) sobre o valor pago no caso de inadimplemento. Retenção que deve obedecer ao quanto pactuado. Inteligência do parágrafo único do art. 416, do Código Civil. Sentença reformada. Apelo provido” (TJSP, Ap 994061295845, Rel. Des. Percival Nogueira, j. em 4-3-2010).

• “Apelação cível. Ação de nulidade de cláusula contratual c/c pedido de restituição de valor. Contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel. Estipulação de prazo para a conclusão do inventário em que se encontrava arrolado o imóvel e consequente outorga da escritura definitiva de compra e venda. Inadimplemento evidenciado. Cláusula penal. Comprovação de prejuízo. Desnecessidade. Liquidação prévia dos danos decorrentes da inobservância dos preceitos contratuais. Limitação ao valor da obrigação principal. Ausência de abusividades. Recurso desprovido. Tendo sido ultrapassado em aproximadamente quatro meses, o prazo semestral estipulado para a conclusão do inventário e consequente lavratura da escritura pública definitiva de compra e venda do imóvel, não há dúvida de que houve inadimplemento contratual por parte dos vendedores, ora apelantes. Ainda que a demora na conclusão do inventário não tenha decorrido de inércia ou omissão dos recorrentes, é certo que eles se obrigaram a outorgar a escritura definitiva no período de 6 meses, prazo esse que, rediga-se, foi descumprido. Havendo descumprimento ou mora de uma das partes contratantes, caberá ao inadimplente arcar com a multa compensatória prevista a título de cláusula penal, caso existente, como forma de compensação pelo descumprimento da obrigação principal. De acordo com o art. 412, do CCB/2002, a cláusula penal terá como único limite o valor da própria obrigação principal. Por consistir em uma liquidação prévia das perdas e danos, decorrentes do eventual descumprimento de preceitos contratuais, para a cobrança da referida cláusula penal não é necessária a comprovação dos prejuízos. Assim, para que faça jus ao pagamento da aludida penalidade, basta ao credor comprovar o inadimplemento contratual, nos termos do art. 416, do CCB/2002” (TJMG, Ap 1.0702.08.420891-8/001(1), Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, j. em 11-2-2010).

Capítulo VI — DAS ARRAS OU SINAL

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 1.096 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Arras ou sinal é a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, que um dos contratantes antecipa ao outro, com o objetivo de assegurar o cumprimento da obrigação, evitando o seu inadimplemento. Não se confunde com a cláusula penal, que só pode ser exigida após o inadimplemento, enquanto as arras são pagas de forma antecipada, justamente para evitar o descumprimento do contrato.

• Se a obrigação vem a ser cumprida normalmente, as arras deverão ser descontadas do preço ou restituídas a quem as prestou.

Julgados

• “A garantia correspondente à entrega de soma em numerário feita por uma parte à outra em sinal de firmeza do contrato, denomina-se arras, sendo elas confirmatórias quando não constar do contrato estipulação de sua perda. Restituição devida” (TJMG, Apelação 1.0024.04.197254-8/001(1), Rel. Otávio Portes, j. em 6-9-2006, publicada em 27-10-2006).

• “Civil. Promessa de compra e venda de imóvel. Arras confirmatórias. Arrependimento da compradora. Inteligência dos arts. 1.094 a 1.097 do Código Civil. Ordinariamente, as arras são simplesmente confirmatórias e servem apenas para início de pagamento do preço ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha tradição do direito romano no tempo em que o simples acordo, desvestido de outras formalidades, não era suficiente para vincular os contratantes. O arrependimento da promitente compradora só importa em perda das arras se estas foram expressamente pactuadas como penitenciais, o que não se verifica na espécie. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 110.528/MG, 4ª T., Rel. Cesar Asfor Rocha, DJ, 1º-2-1999, p. 199).

• “Prestação de serviços. Rescisão contratual. Culpa da contratante. Arras. Retenção pela contratada. Legalidade. Recurso não provido. A quantia inicial paga pela autora corresponde às arras ou sinal, nos termos do art. 417 do CC (art 1.094 do CC/1916), cujo valor merece ser retido no caso do inadimplemento contratual ser debitado à ela, contratante, como ocorre in casu, com fundamento no art. 418 do CC (art. 1.097, do CC/1916)” (TJSP, Ap 1035284005, Rel. Des. Paulo Ayrosa, j. em 11-8-2009).

• “... O desfazimento de contrato dá ao comprador o direito a restituição das parcelas pagas, independentemente da culpa pela rescisão, sob pena de enriquecimento ilícito da parte credora. Não executado o contrato pela parte que deu as arras, a outra poderá ter o negócio desfeito, retendo-as, nos termos dos artigos 417 e seguintes, do Código Civil. É incabível indenização por fruição do imóvel, se o credor não comprovar proveito econômico pelo devedor de lote objeto do contrato de compra e venda rescindido. Em casos de rescisão de promessas de compra e venda por culpa do promissário-comprador, poderá o promitente-vendedor reter, a título de multa, percentual dos valores pagos, sendo que tal retenção não pode ser superior a 10% se não houver prova de prejuízos suportados acima desse percentual” (TJMG, Proc. 1.0382.08.087269-2/001(1), Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 18-5-2010).

• “Ação de rescisão contratual, cujo pedido é cumulado com o de indenização por danos morais. Mandatário que, por meio de procuração outorgada pelos réus, celebrou com o autor promessa de compra e venda de imóvel de propriedade dos primeiros. Promitente comprador que além de pagar o sinal, aliena imóvel em que residia, visando obter capital, para o cumprimento do pactuado. Compra e venda não concluída. Validade da procuração outorgada pelos réus. Direito de o autor obter a devolução das arras, na forma do art. 417, do Código Civil, de 2002. Responsabilidade limitada ao primeiro réu, ante a inexistência de venda pelo cônjuge mulher, que não figurou no contrato de promessa de compra e venda. Dano moral configurado. Verba indenizatória que comporta redução. Provimento parcial da apelação dos réus, restando prejudicado o recurso adesivo dos autores” (TJRJ, Ap 0111351-97.2005.8.19.0001, Rel. Des. Denise Levy Tredler, j. em 23-3-2010).

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Histórico

• Analisando o texto originariamente proposto à Câmara, verificamos que o dispositivo não sofreu nenhuma alteração relevante durante o período de tramitação, salvo quanto à substituição da expressão “correção monetária” por “atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”. Corresponde ao art. 1.097 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 418 supre omissão do art. 1.097 do Código Civil de 1916, estabelecendo as diversas consequências do inadimplemento da obrigação, em que tenham sido prestadas as arras:

a) se o descumprimento for imputável a quem deu as arras, este as perderá em benefício do que recebeu;

b) se a inexecução for imputável a quem recebeu as arras, deverá devolvê-las em dobro, acrescidas de juros, correção e honorários de advogado.

• O Código atual substituiu a expressão “devolver em dobro” usada no Código Civil de 1916 por “devolver mais o equivalente”, a nosso ver, data venia, em prejuízo da clareza.

• Discute-se a possibilidade dessa penalidade de perda ou devolução em dobro das arras ser reduzida pelo Juiz, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 413. A resposta é positiva, inclusive em atenção aos princípios da função social, da solidariedade e da equivalência material das prestações, impondo-se, no entanto, o sopesamento caso a caso. Assim, “havendo inexecução do contrato com cláusula de arras, se a perda de quem as deu ou o pagamento em dobro de quem as recebeu, for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza, a finalidade e o valor total do objeto do contrato, poderá o juiz aplicar o artigo 413 do Código Civil ou o princípio da equivalência material do contrato, reduzindo equitativamente a penalidade” (Rodrigo Toscano de Brito, Proposta de enunciado apresentada durante a IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no ano de 2006).

Julgados

• Arras confirmatórias. Retenção. Ônus excessivo. Redução ex officio. Adequação do valor retido para 20% do contrato. Recurso parcialmente provido (TJSC, AC 1999.002574-8. Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 10-11-2005, disponível em: http://www.cc2002.com.br:80/noticia.php?id=557, acesso em: 30-8-2008).

• “Recurso especial. Contrato de promessa de compra e venda. Resilição pelo promitente-comprador. Retenção das arras. Impossibilidade. Devolução dos valores pagos. Percentual que deve incidir sobre todos os valores vertidos e que, na hipótese, se coaduna com a realidade dos autos. Majoração. Impossibilidade, na espécie. Recurso especial improvido. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp 59.870/SP, 2a Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9-12-2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido” (REsp 1.056.704/MA, 3a T., Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 28-4-2009).

• “Contrato de cessão de direitos sobre imóvel. Pleito de rescisão de contrato, com restituição das arras pagas. Desfazimento por culpa da cedente, que não informou aos cessionários a verdadeira situação do imóvel, omitindo-lhes acerca dos gravames que recaíam sobre o objeto contratual. Agir contrário à boa-fé objetiva que deveria reger o contrato, inclusive em sua fase preliminar. Direito ao ressarcimento do sinal pago. Aplicação do disposto no art. 418, primeira parte, do CC. Recurso desprovido” (TJRS, Recurso Cível 71002160448, 3a T. Recursal Cível, Rel. Des. Eugênio Facchini Neto, j. em 29-10-2009).

• “Compra e venda. Rescisão contratual. Culpa dos vendedores do imóvel não configurada. Cumprimento a contento da cláusula que dispunha sobre a apresentação da documentação do imóvel e dos vendedores. Pendência verificada capaz de comprometer a segurança do negócio jurídico e a outorga da escritura definitiva do bem. Desistência dos adquirentes. Perda do sinal e da taxa de corretagem confirmada. Penalidades que decorrem da própria lei. Inteligência dos arts. 418 e 725 do Código Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 994050797202, Rel. Des. Paulo Alcides, j. em 27-5-2010).

• “Rescisão contratual cumulada com reintegração de posse e indenização por perdas e danos. Procedência. Rescisão decretada por culpa exclusiva do compromissado comprador inadimplente. Perda das arras. Inadmissibilidade. Caráter confirmatório e não penitencial. Inaplicabilidade do art. 418 do atual Código Civil, já que além do sinal, houve o pagamento de diversas prestações. Taxa de ocupação. Cabimento, com ressalva de que o valor deve ser reduzido, haja vista a venda apenas do terreno. Cabível a devolução dos valores pagos pelo comprador (inclusive aquele a título de arras), retendo-se o percentual de 40%, levando-se em consideração o período de inadimplência, despesas administrativas, assim como a ocupação após sua mora sem o pagamento de qualquer contraprestação. Benfeitorias. Indenização. Pedido inovador feito no apelo que não pode ser acolhido, ausente, ainda qualquer comprovação da existência da construção. IPTU. Dívida que deve ser suportada pelo comprador relativa ao período em que ocupou o imóvel, conforme disposição contratual. Sentença reformada. Recurso do requerido improvido e provido parcialmente o apelo adesivo dos autores” (TJSP, Ap 994093281835, Rel. Des. Salles Rossi, j. em 24-3-2010).

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

Histórico

• Este artigo não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo não esteve presente no Código Civil de 1916 e inova o direito anterior ao permitir à parte que não deu causa ao descumprimento da obrigação pleitear indenização suplementar, provando que o seu prejuízo foi maior que o valor das arras. Como também poderá exigir a execução do contrato, acrescido das perdas e danos cujo valor mínimo deve corresponder ao das arras.

• O valor da indenização pode superar o equivalente à devolução em dobro das arras previstas para a hipótese de arrependimento (art. 420).

• Havendo cumulação do pedido de execução do contrato com as perdas e danos, devem as arras ser abatidas do valor da indenização.

Julgado

• “Apelação. Ação ordinária. Rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. Prescrição. Afastada. Mérito. Retenção das arras. Desvinculada da indenização por lucros cessantes e danos emergentes. Indenização pela fruição. Valor. Recurso parcialmente provido. I. Considerando a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002, inocorre prescrição do direito autoral se a ação de reparação de danos é intentada dentro do prazo de três anos contados a partir da vigência do novo código. Aplicação dos arts. 206, § 3º, V e 2.028 do Código Civil de 2002. II. Na esteira do art. 419 do Código Civil de 2002, ‘a parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima’, logo, a retenção das arras não obsta o pleito de indenização por lucros cessantes e danos emergentes. III. Pelo período de fruição do imóvel é devido o pagamento do aluguel correspondente, sob pena de prestigiar o enriquecimento ilícito daquele que, além de dar causa a rescisão do contrato, se utilizou do imóvel por longo período sem qualquer prestação correspondente. O valor a ser pago deve ser calculado com base no valor do aluguel e do padrão do imóvel, não onerando demasiadamente o autor. Todavia, se tal cálculo implica reforma da sentença de forma a piorar a situação daquele que recorre, deve ser mantido o valor arbitrado pelo juiz singular. IV. Ausente prova de diminuição efetiva no patrimônio material do autor, incabível indenização por danos emergentes” (TJMG, Proc. 1.0433.05.167737-8/001(1), Rel. Des. Marcelo Rodrigues, j. em 9-6-2010).

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 1.095 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Arras penitenciais: Adquirem essa qualificação sempre que as partes houverem convencionado expressamente o direito de arrependimento, ou seja, de desistir do contrato, valendo as arras, no caso, como indenização prefixada: quem deu, perde; quem recebeu, devolve em dobro.

• Independem, as arras penitenciais, de haver ou não inadimplemento da obrigação, uma vez que os contratantes podem escolher entre cumprir ou não cumprir o contrato, já estando a indenização prefixada.

• Se o contrato não se concretizar por caso fortuito ou força maior, não incidirá o disposto neste artigo. Quem deu as arras, as receberá de volta, acrescidas apenas da atualização monetária pertinente.

Julgados

• “Ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos. Contrato de compra e venda. 1. Prova colhida que autoriza a rescisão do contrato e indenização por perdas e danos. 2. Inaplicabilidade do disposto no art. 420 do CC, vez que o valor pago no ato da contratação não constitui arras ou sinal, mas sim parte do pagamento do preço do imóvel. Negaram provimento à apelação e ao recurso adesivo” (TJRS, Ap 70023310527, Rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. em 9-3-2010).

• “Apelação cível. Ação de resolução contratual. Preliminar de nulidade da sentença em face do julgamento antecipado da lide. Não ocorrência. Resolução do contrato. Retorno ao status quo ante. Devida retenção por parte da vendedora do que foi pago a título de arras. Artigo 420 do código civil. Vedação ao enriquecimento sem causa. Devolução por parte da vendedora das demais parcelas comprovadamente pagas. Sentença modificada. Recurso conhecido e em parte provido” (TJSC, Ap 2007.043575-4, Rel. Des. Edson Ubaldo, j. em 18-3-2010).

• “Contrato de prestação de serviços educacionais. Pagamento anterior de matrícula. Transferência para nova instituição de ensino. Causa de pedir remota. Rescisão promovida pelo autor sem contribuição da ré. Arras. Previsão contratual. Art. 420 do Código Civil. Retenção devida. Recurso provido. O fato de se tratar de uma relação de consumo não retira o caráter contratual existente entre as partes contratantes: instituição e aluno. Aquele que deu causa à rescisão contratual não tem direito de exigir devolução do valor pago, a título de arras, com previsão contratual a respeito, nos termos do que prevê o artigo 420 do Código Civil” (TJMG, Proc. 1.0313.08.245686-1/001(1), Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes, j. em 12-11-2009).

• “... As arras são ditas penitenciais quando são utilizadas como pagamento de indenização pelo arrependimento e não conclusão do contrato. Esta modalidade de arras é a exceção e tem função secundária. O art. 420 do Código Civil admite que as arras tenham essa função penitencial, mas, para tanto, mister se faz a necessária a estipulação expressa no sentido de poderem as partes exercer o direito de arrependimento. A ausência de culpa por parte de quem recebeu as arras penitenciais afasta sua função penitencial, excluindo, por conseguinte, o dever de devolvê-las em dobro. A devolução simples, no caso concreto, foi correta. Por ocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído aos reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito (REsp 1056704)...” (TJRJ, Ap 2009.001.55016, Rel. Des. Mario Assis Gonçalves, j. em 18-5-2010).

Título V — DOS CONTRATOS EM GERAL

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I — Preliminares

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. Na Câmara Federal, em primeira fase, o então Deputado Tancredo Neves considerou tratar-se de “disposição de maior inconveniência, porque significa que, fora dos limites da ‘função social’ do contrato, não pode ser exercida a liberdade de contratar”, admitindo impreciso o conceito de “função social do contrato”. Sugeriu, assim, pela Emenda n. 371 nova redação ao artigo, no sentido de que “ao interpretar o contrato e disciplinar a sua execução, o juiz atenderá à sua função social”. A Emenda foi rejeitada, com o parecer do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, de onde se extrai o realce: “A afirmação da ‘função social do contrato’, consoante o art. 420, corresponde ao princípio da função social da propriedade, a que se refere o art. 160, III, da Constituição de 1969”.

Doutrina

• A “função social do contrato” acentua a diretriz de “sociabilidade do direito”, de que nos fala, percucientemente, o eminente Prof. Miguel Reale, como princípio a ser observado pelo intérprete na aplicação dos contratos. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na Constituição Federal.

• Ao reprimir o atual Código Civil um sistema contratual socialmente injusto, onde os economicamente mais fracos sujeitam-se a obrigações excessivamente onerosas, acentuam-se certas discordâncias. Efetivamente, é um Código ruim para o titular dominante das relações jurídicas assimétricas, produtoras do enriquecimento sem causa, da vantagem usurária, do proveito indevido e ardiloso das contratações lesivas. O seu forte conteúdo ético é ruim a quem, doravante, se predispuser a contratar sob antigos dogmas do arbítrio econômico, indutores de prestações manifestamente desproporcionais aos valores das prestações opostas.

• O atual Código Civil, no seu todo, é um permanente aviso de advertência aos que intentem conspurcar o interesse social do direito, maculando, no particular, as relações contratuais pela quebra de paridade ou equivalência. Para que melhor se compreendam os contratos em espécie, regulados no atual Código Civil, como relações jurídicas obrigacionais, impende considerar, de imediato, acerca das cláusulas gerais dos contratos, acertadas pelos arts. 421 e 422, com emprego pertinente a todos eles. Tais disposições introdutórias articulam um direito contratual reestruturado ou reconstruído, pronto a servir ao princípio de socialidade, um dos pilares básicos do direito moderno. Esse princípio celebra a primazia ou preponderância dos chamados valores plurais ou coletivos em face dos equivalentes axiológicos do plano individual, em prestígio e tutela do bem-estar coletivo. Encontra-se ele na função social do contrato (art. 421), na proteção ao hipossuficiente da relação contratual (art. 423), na natureza social da posse, a ditar reduções de prazo para a usucapião (arts. 1.238, parágrafo único, 1.239, 1.240, 1.242, caput e parágrafo único) ou a permitir a expropriação judicial (art. 1.228, § 4º), como em outras disposições. Não é demais lembrar que essas regras vestibulares, pela aplicabilidade genérica de estipulação, empreendem e plasmam uma Nova Teoria Geral dos Contratos, suficientes a informar a relevância do trespasse do modelo clássico contratual, individualista e patrimonializante, para um modelo moderno de produção coletiva dos interesses contratados, a humanizar o direito contratual como fonte primária de interesse social. Bem a propósito, a conciliar os valores individuais e coletivos do contrato, no implexo de uma correlação inarredável, situa Miguel Reale ser o contrato “um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida” (in O Projeto do Código Civil, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 10). Por tal razão, prepondera o direito como função, segundo a análise funcional defendida por Norberto Bobbio. Impregnado, modernamente, pelos influxos axiológicos e sociológicos, e nutrido, ainda, pelas repercussões indeclináveis do econômico e do político, serve a sua funcionalidade a ditar uma nova concepção para a valorização do contrato, enquanto “fenômeno de relação de condutas de intersubjetividade” e destinado como exemplo de concretitude do próprio direito. O contrato não é apenas um instrumento jurídico, de interesses puramente interpessoais ou de operação de proveitos. O seu conteúdo deve importar nos fins de justiça e de utilidade, em superação do egocentrismo individual onde permeiam a fragilização do débil e a dominação do mais forte.

• Firme em tais lineamentos, o atual Código Civil ao construir o negócio jurídico como categoria geral, gênero do qual o contrato é espécie, fornece uma série de normas próprias aos contratos, sob inspiração orientadora dos princípios de eticidade, socialidade e operabilidade, que o determinaram preciso e contemporâneo, de forma a estabelecer um modelo social do contrato, assentado no primado da integração das relações jurídicas com uma sociedade livre, justa e solidária, segundo o ditame do art. 3º, I, da Constituição Federal. Nessa diretriz, expressivas inovações apresentadas são paradigmas de uma teoria contratual concentrada na finalidade social atenta ao perfazimento de noções programáticas de justiça e de utilidade, com efetividade no adequado e correto equilíbrio das relações contratuais, em perspectiva da equivalência das prestações, de razoabilidade indiscutível, e, sobremodo, da estabilidade obrigacional no plano fático da realidade. Os princípios gerais do contrato ganham dimensão axiológica mais dinâmica, em denso atendimento aos valores da solidariedade e da cooperação, a observar que o contrato destina-se a atender interesses sociais relevantes numa sociedade de consumo e de produção, massificada por interesses multifacetados e até antagônicos. O contrato deixa de ser apenas uma operação jurídica, com fins econômicos, nele obtendo profundidade a responsabilidade social dos contratantes, atuando com probidade, boa-fé e em recepção de preceitos de ordem pública. A autonomia volitiva, determinada pelo liberalismo econômico, como princípio da autonomia da vontade, é atenuada por tais diretrizes, porquanto está a exigir que a liberdade de contratar seja exercida com paridade entre as partes no tocante ao próprio conteúdo do contrato, igualdade que se reclama substancial, em favor da correção do negócio.

• Nessa diretriz, expressivas inovações apresentadas são paradigma de uma teoria contratual concentrada na finalidade social atenta ao perfazimento de noções programáticas de justiça e de utilidade, com efetividade no adequado e correto equilíbrio das relações contratuais, em perspectiva da equivalência das prestações, de razoabilidade indiscutível, e, sobremodo, da estabilidade obrigacional no plano fático da realidade. Os princípios gerais do contrato ganham dimensão axiológica mais dinâmica, em denso atendimento aos valores da solidariedade e da cooperação, a observar que o contrato destina-se a atender interesses sociais relevantes numa sociedade de consumo e de produção, massificada por interesses multifacetados e até antagônicos. O contrato deixa de ser apenas uma operação jurídica, com fins econômicos, nele obtendo profundidade a responsabilidade social dos contratantes, atuando com probidade, boa-fé e em recepção de preceitos de ordem pública. A autonomia volitiva, determinada pelo liberalismo econômico, como princípio da autonomia da vontade, é atenuada por tais diretrizes, porquanto está a exigir que a liberdade de contratar seja exercida com paridade entre as partes no tocante ao próprio conteúdo do contrato, igualdade que se reclama substancial, em favor da correção do negócio.

• A irrevogabilidade ou imutabilidade do pacta sunt servanda, cujo axioma configura o princípio da obrigatoriedade dos contratos, em observância de que os pactos devem ser cumpridos (art. 427), com risco de perdas e danos pelo inadimplemento (art. 389), cede lugar a uma relatividade dogmática, a reprimir a falta de idêntica liberdade entre as partes contratantes, o proveito injustificado, a onerosidade excessiva, admitindo a correção dos rigores contratuais ante o desequilíbrio contratual. O reconhecimento do valor social do contrato surge como dirigismo contratual, a introduzir no atual Código Civil institutos como o do estado de perigo (art. 156), da lesão (art. 157), e da cláusula rebus sic stantibus, segundo a teoria da imprevisão (arts. 478-480) representativos do Estado Providência, em protecionismo social ao mais fraco nas relações contratuais. A primeira novidade é, portanto, a oferecida pelo art. 421 do Código, acentuando a diretriz da sociabilidade do direito, com o princípio da função social do contrato, ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A moldura limitante do contrato tem o escopo de acautelar as desigualdades substanciais entre os contraentes, como adverte José Lourenço, valendo como exemplo os contratos de adesão. O reflexo social da norma serve de escopo de garantia ao íntegro equilíbrio entre os interesses dos contratantes e os da comunidade, superando a dicotomia entre os interesses privados e coletivos.

• A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Defronta-se com o vetusto princípio pacta sunt servanda, exaltado, expressamente, pelos Códigos Civis francês (art. 1.134) e italiano (art. 1.372), para, atenuando a autonomia da vontade, promover a realização de uma justiça comutativa. A moldura limitante do contrato tem o escopo de acautelar as desigualdades substanciais entre os contraentes, como adverte José Lourenço, valendo como exemplo os contratos de adesão. O negócio jurídico haverá de ser fixado em seu conteúdo, segundo a vontade das partes. Esta, todavia, apresenta-se autorregrada em razão e nos limites da função social, princípio determinante e fundamental que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. 1º da CF), deve prescrever a ordem econômica e jurídica.

• Por sua função social, o contrato é submetido a novos elementos integradores de relevância à sua formação, existência e execução, superando a esfera consensual. Mário Aguiar Moura afirma que, segundo a concepção moderna, “o contrato fica em condições de prestar relevantes serviços ao progresso social, desde que sobre as vontades individuais em confronto se assente o interesse coletivo, através de regras de ordem pública, inafastáveis pelo querer de ambos ou de qualquer dos contratantes, com o propósito maior de evitar o predomínio do economicamente forte sobre o economicamente fraco”.

• Sustenta Roberto Senise Lisboa que a expressão função social do contrato abrange a proteção dos interesses difusos e coletivos, assim como os interesses individuais homogêneos de que trata o art. 81, parágrafo único, I, II e III, da Lei n. 8.078/90. Em seu posicionamento, preconiza que “o intervencionismo estatal, mediante a utilização das cláusulas gerais de contratação (inclusive as dos arts. 421 a 480 do CC de 2002), alcança a defesa dos interesses sociais, dentre os quais se destacam os interesses difusos, os coletivos e os individuais homogêneos defendidos coletivamente, o que viabiliza a legitimação das entidades previstas nos artigos 5º da Lei n. 3.347/85 e 82 da Lei n. 8.078/90 a pleitear a nulidade de cláusulas abusivas inseridas em contratos de adesão, sem prejuízo da ação mandamental consistente na obrigação de não fazer, isto é, a abstenção de inclusão de tais cláusulas nos contratos futuros a serem celebrados pelos predisponentes no mercado”.

• Na ponderação de Carlos Santos de Oliveira, tem-se que a aplicação do princípio da função social do contrato autoriza presumir a extrema vantagem para a outra parte, uma vez caracterizada a onerosidade excessiva do devedor. Isto porque “a função social do contrato, princípio fundamental da nova teoria contratual, é inderrogável por vontade das partes, constituindo-se em princípio de ordem pública, cuja não observância acarreta a não prevalência da convenção. O disposto nos artigos 421 e 2.036 do Código Civil autoriza essa conclusão”.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 21: “A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

• Enunciado n. 22: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas” (idem).

• Enunciado n. 23: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana” (idem).

• Enunciado n. 166: “A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 167: “Com o advento do novo Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos” (idem).

• Enunciado n. 360: “O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

• Enunciado n. 361: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475” (idem). Nessa linha, sustentei, em proposição do Enunciado, que o adimplemento substancial insere-se dentre os princípios gerais dos contratos, como princípio inerente ao sistema normativo-contratual aberto, oferecido pelo novo Código Civil, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé, estabelecidos pelos arts. 421 e 422 do diploma codificado. Situações manifestas de incumprimento insignificante são relevantes para a preservação do contrato, em alcance de sua função social. Norma legal explícita deve ser incluída em parágrafo único ao art. 475 do novo Código, a positivar o adimplemento substancial como fenômeno jurídico suficiente para a não resolução do contrato.

Direito projetado

• Atual PL n. 699/2011, reapresentando proposição legislativa (PL n. 6.960/2002) do Deputado Ricardo Fiuza, de perene memória, e que viabilizou a aprovação do atual Código Civil, dá nova redação ao dispositivo:

Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

• O projeto de lei promove a alteração atendendo a sugestão dos Profs. Álvaro Villaça Azevedo e Antonio Junqueira de Azevedo, objetivando substituir a expressão “liberdade de contratar” por “liberdade contratual”. Anota a justificativa que “liberdade de contratar a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. Já a liberdade contratual é a de poder livremente discutir as cláusulas do contrato”. Também procedeu-se à supressão da expressão “em razão”. A liberdade contratual está limitada pela função social do contrato, mas não é a sua razão de ser.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Cuida-se de dispositivo específico sobre os princípios da probidade e da boa-fé. O Código de 1916 não ofereceu tratamento objetivo a respeito.

• O primeiro princípio versa sobre um conjunto de deveres, exigidos nas relações jurídicas, em especial os de veracidade, integridade, honradez e lealdade, deles resultando como corolário lógico o segundo.

• O princípio da boa-fé não apenas reflete uma regra de conduta. Consubstancia a eticidade orientadora da construção jurídica do atual Código Civil. É, em verdade, o preceito paradigma na estrutura do negócio jurídico, da qual decorrem diversas teorias, dentre as quais a teoria da confiança tratada por Cláudia Lima Marques no alcance da certeza e segurança que devem emprestar efetividade aos contratos.

• O dispositivo apresenta, conforme aponta Antonio Junqueira de Azevedo, insuficiências e deficiências, na questão objetiva da boa-fé nos contratos. As principais insuficiências convergem às limitações fixadas (período da conclusão do contrato até a sua execução), não valorando a necessidade de aplicações da boa-fé às fases pré-contratual e pós-contratual, com a devida extensão do regramento. As deficiências decorrem da ausência de duas funções, do direito pretoriano, para a cláusula geral da boa-fé: a supplendi e a corrigendi, no que diz respeito, fundamentalmente, aos deveres anexos ao vínculo principal, cláusulas faltantes e cláusulas abusivas.

• Sublinha Ronnie Preuss Duarte que “apesar de a lei não trazer o conteúdo da cláusula geral de boa-fé, é importante se ter em conta que a noção de boa-fé não varia conforme o caso concreto. Não se confunde com a equidade (justiça do caso concreto), na qual, para cada hipótese de julgamento, ter-se-á uma diferente solução. Pelo contrário, a boa-fé se funda em critérios que, tanto quanto possível diante da largueza da noção, sejam objetivos. A objetivação da boa-fé é um imperativo da segurança jurídica, que não fica ao arbítrio da noção do ‘justo’, vislumbrada pelo juiz na aplicação do caso concreto. Como percucientemente lembra Ascenção, ‘o recurso à boa-fé não traz nenhuma concessão à arbitrariedade, porque impõe um critério objetivo’” (A cláusula geral da boa-fé no novo Código Civil brasileiro, Questões controvertidas no novo Código Civil, v. II, coord. Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, São Paulo, Método, 2004, p. 399-433).

• Direito comparado: Arts. 1.337 do Código Civil italiano, de 1942; 227 do Código Civil português; § 242 do BGB.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 24: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

• Enunciado n. 25: “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual” (idem).

• Enunciado n. 26: “A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes” (idem).

• Enunciado n. 27: “Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos” (idem).

• Enunciado n. 168: “O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 169: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo” (idem).

• Enunciado n. 170: “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase das negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato” (idem).

• Enunciado n. 361: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

• Enunciado n. 362: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil” (idem). Flávio Tartuce, proponente do enunciado, relaciona a máxima com a tutela da confiança, implícita no art. 422, observando tratar-se de tratamento típico de exercício inadmissível de uma posição jurídica, tendo a análise da vedação do comportamento contraditório sido feita, no direito brasileiro, por jovens juristas como Anderson Schreiber (A proibição do comportamento contraditório. Tutela da confiança e venire contra factum proprium, Rio de Janeiro, Renovar, 2005), Cristiano Souza Zanetti (Responsabilidade pela ruptura das negociações, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2005) e Nelson Rosenvald (Dignidade humana e boa-fé no direito civil, São Paulo, Saraiva, 2005).

• Enunciado n. 363: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação” (idem).

Súmula STJ

• Súmula 92: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor”.

Direito projetado

• O PL n. 699/2011 acolhe nossa sugestão, amparada nas reflexões daquele eminente jurista, para o aperfeiçoamento do dispositivo, reproduzindo proposição antes formulada no PL n. 6.960/2002, no sentido de nova redação:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Histórico

• A redação é a mesma do anteprojeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A referência a contrato de adesão sugere, por conceituação legal, espécie e não gênero. Em verdade, porém, não existe um contrato de adesão; são existentes contratos celebrados por adesão, como pontifica Agostinho de Arruda Alvim em sua Exposição de Motivos Complementar ao anteprojeto do CC revisto (25-3-1973). O mesmo ocorre com relação aos contratos aleatórios e os atípicos, que se pretendem regulados em seções do Título V do Livro I da Parte Especial. Nessa categoria, existem diversos contratos por adesão, caracterizados por técnicas comuns de contratação de massa, com visível desequilíbrio de forças dos contratantes e forte atenuação na liberdade de contratar diante de cláusulas pré-elaboradas. Não foi dispensada, todavia, regulação própria aos contratos por adesão, tal como observada pela Lei n. 8.078, de 11-9-1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), a permitir a crítica do eminente jurista Nelson Nery, que aponta um tratamento tímido dado pelo CC de 2002 a essa técnica de formação de contrato ao dispensar-lhe apenas dois de seus dispositivos.

• O art. 54 do CDC define: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”. A norma alcança, segundo a doutrina de Orlando Gomes, as duas formas de contratação, a de estipulação produzida pelo poder público, onde manifesta a irrecusabilidade das cláusulas (contrato de adesão) e a estabelecida, unilateralmente, pelo particular, em face do potencial aderente (contrato por adesão).

• A definição contrats d’adhesion foi oferecida por Raymond Saleilles, em sua obra De la déclaration de volonté (Paris, LGDJ, 1929, p. 229-30) quando examinou o Código Civil alemão em sua Parte Geral.

• Direito comparado: Art. 1.370 do Código Civil italiano de 1942, instituidor da regra interpretatio contra stipulatorem ou interpretatio contra proferentem.

• O princípio de interpretação contratual mais favorável ao aderente decorre de necessidade isonômica estabelecendo em seus fins uma igualdade substancial real entre os contratantes. É que, como lembra Georges Ripert, “o único ato de vontade do aderente consiste em colocar-se em situação tal que a lei da outra parte é soberana. E, quando pratica aquele ato de vontade, o aderente é levado a isso pela imperiosa necessidade de contratar”. O dispositivo, ao preceituar a sua aplicação, todavia, em casos de cláusulas ambíguas ou contraditórias, vem limitá-lo a essas hipóteses, o que contraria o avanço trazido pelo art. 47 do CDC prevendo o princípio aplicado a todas as cláusulas contratuais. O aderente, como sujeito da relação contratual, deve receber idêntico tratamento dado ao consumidor, diante do significado da igualdade de fato que estimula o princípio.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 171: “O contrato de adesão, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Súmula STJ

• Súmula 5: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”.

Julgado

• “Recurso especial. Contrato de adesão. Cláusula de eleição de foro. Art. 111, 2ª parte, do CPC. Relação de hipossuficiência afirmada pela corte a quo. Enunciado sumular n. 7 do STJ. 1. Não se olvida a existência de julgados nesta Corte de Justiça, quando se concluiu que a simples existência de contrato de adesão não garante, automaticamente, a posição de inferioridade à empresa aderente. 2. Todavia, no caso em espécie, registrou-se expressamente no acórdão recorrido a posição inferior da empresa recorrida frente à recorrente; daí por que inexequível, nesta instância superior, infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal a quo, sob pena de ofensa ao Enunciado n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’). 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4ª T., REsp n. 167.516, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU, 10-3-2007).

Direito Projetado

• O PL n. 699/2011, reproduzindo o PL n. 6.960/2002, dá nova redação ao dispositivo e introduz dois parágrafos. No § 2º proposto é atendida a nossa sugestão de operar-se a regra interpretatio contra stipulatorem a todas as cláusulas contratuais:

Art. 423. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por um dos contratantes, sem que o aderente possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.

§ 1º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo aderente.

§ 2º As cláusulas contratuais, nos contratos de adesão, serão interpretadas de maneira mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto original. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade contratual só pode ser exercida nos limites da função social do contrato, implicando os princípios definidos pelo art. 422. O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou da necessidade da adesão.

• O art. 25 do Código de Defesa do Consumidor não permite cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigação de indenizar prevista na lei consumerista, o que se compatibiliza com a necessidade de garantia de direito básico do consumidor, no tocante à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, e morais individuais, coletivos ou difusos (art. 6º, VI, do CDC). A rigor, tais cláusulas, descritas neste dispositivo, são consideradas não escritas.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 172: “As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 364: “No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgado

• “Civil e processual. Ação de rescisão de contrato de compra e venda. Inadimplência do devedor. Contrato anterior ao CDC. Inaplicabilidade. Perda das prestações pagas prevista em cláusula penal. I. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigência, pelo que a cláusula penal que prevê a perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em vigor da Lei n. 8.078/90, não pode ser afastada com base em tal diploma. Precedentes do STJ. II. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 4ª T., REsp n. 435.608/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU, 14-5-2007).

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo trata dos contratos atípicos ou inominados, sendo lícito às partes ajustá-los, verificando, para esse fim, as normas que disciplinam os contratos típicos. Contratos atípicos são os que não dispõem de regramento próprio, embora quanto à eficácia e validade assumam os requisitos do art. 104 do CC de 2002. No propósito de conceituação, são considerados como contractus incerti (Ulpiano), negotia nova (Caio) ou “contrato sob medida”, como definiu Josserand, para diferenciá-los dos tipificados pela lei. Convém lembrar a exclusão no CC de 2002 do pacto de melhor comprador (arts. 1.158 a 1.161 do CC de 1916), considerado em desuso e doravante admitido, por convenção, como contrato atípico.

• Sustentou o Prof. Álvaro Villaça, em relevante contribuição crítica ao texto do projeto do CC de 2002, apresentada à Relatoria Geral, no sentido de que “os contratos atípicos não podem ser regidos pelas normas dos contratos típicos, principalmente dos mistos, pois a contratação só se extingue após cumpridas todas as obrigações contratadas. O contrato forma um todo uno e indivisível”. Ele é autor de consagrada tese, onde analisa a classificação dos contratos atípicos, cujo conteúdo, segundo Francesco Messineo, pode ser inteiramente estranho aos tipos legais (v. g., contrato de garantia) ou apenas parcialmente incomum (v. g., contrato de bolsa simples). Comprovada, como se observa, a dicção das regras pelas partes, fenômeno representativo da liberdade contratual, e não podendo essas regras ser contrárias à ordem pública, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito, propôs o festejado jurista paulista uma nova redação ao dispositivo, para a inclusão do reportado preceito. Arrimou-se, inclusive, na própria jurisprudência do STJ. Óbice regimental, contudo, impediu fosse a sugestão prontamente recepcionada, isto por não haver a redação primitiva sofrido qualquer emenda.

Direito projetado

• O PL n. 699/2011, reproduzindo o PL n. 6.960/2002, acolhe a nossa proposta de nova redação ao dispositivo, baseada na teoria dos contratos atípicos e defendida pelo jurista Álvaro Villaça, com o seguinte teor:

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, resguardados a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito, especialmente o princípio de que suas obrigações são indivisíveis, formando um só todo.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.089 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• A lei proíbe a estipulação de pacto sucessório, ou seja, o contrato não pode ter como objeto a herança de pessoa viva, não se permitindo cogitar de sucessão futura. Cuida-se de preceito de ordem pública, com origem no direito romano. Orlando Gomes entende tratar-se de hipótese de inidoneidade do objeto do contrato por razões de política legislativa, como ocorre com as coisas fora de comércio ou com os bens inalienáveis, situações em que se opera a impossibilidade jurídica de contratar. Qualquer contrato com objeto inidôneo é nulo de pleno direito, porquanto é pressuposto de validade do contrato estar o objeto conforme o ordenamento jurídico. Não existe, por ditame legal, a sucessão contratual. Uma exceção apontada pela doutrina era a do art. 314 do CC de 1916, dispondo sobre a doação antenupcial causa mortis. Na forma do art. 1.655 do CC de 2002 é nula a convenção antenupcial ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. Outra exceção é a do art. 1.776 do CC de 1916, repetida pelo art. 2.018 do CC de 2002, acerca da partilha de bens feita pelo ascendente, por ato inter vivos aos descendentes, alcançando parcial ou integralmente o acervo e constituindo a partilha-doação um adiantamento da legítima.

• Clóvis Beviláqua, em sua obra Direito das obrigações, de 1910, afirma nulo, de pleno direito, o contrato cujo objeto for ilícito, sublinhando que “o direito pátrio considera objeto ilícito, viciando de nulidade o contrato, a causa ou ação litigiosa e a herança ainda não deferida (pactos sucessórios) além dos que a moral e a ordem pública afastam das relações jurídicas”.

• A jurisprudência admite como não infringente ao dispositivo “o pacto em que se estabeleçam apenas obrigações recíprocas, em que certas transferências de bens a uma das partes se fariam em vida do marido, e por este pessoalmente, participando os futuros herdeiros, no acordo, como promitentes desse ato de terceiros” (RT, 450/154).

• Direito comparado: Art. 1.330 do Código Civil francês, proibindo renúncia à sucessão não aberta e qualquer outra estipulação sobre a sucessão de pessoa viva. No Código Civil alemão, a proibição do pacto sucessório não atinge os futuros herdeiros, no que diz respeito à parte hereditária legal ou sobre a reserva a eles destinada (art. 312).

Seção II — Da formação dos contratos

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.080 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo acompanha a doutrina do direito alemão: a proposta é uma declaração unilateral de vontade, produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos entre o proponente e o proposto (força vinculante). A proposta assume, em princípio, caráter de obrigatoriedade, pois o proponente, salvo cláusula expressa, não poderá retirá-la nos termos e prazo definidos, sob pena de sujeitar-se a perdas e danos pelo inoportuno arrependimento do proponente (alteração da própria vontade) que venha causar prejuízos ao destinatário da oferta (art. 389 do CC de 2002). A propósito, leciona Clóvis Beviláqua: “Se a proposta é a força, psíquica embora, que vai determinar uma série de movimentos por parte do solicitado, movimentos que podem ir até alterar o estado de seu patrimônio, é óbvio que não deve ser recusada, arbitrariamente, da parte de quem a faz”.

• No conceito fornecido por Maria Helena Diniz, “a proposta, oferta ou policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar o contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceitar”. Nessa diretriz, a proposta somente produz a obrigação, diante da sua aceitação, podendo o proponente arrepender-se antes de a proposta ser aceita pelo outro, a quem dirigida.

• A proposta não adquire a qualidade obrigacionária em duas hipóteses: 1ª) se formulada sem a necessária intenção vinculativa ao ato obrigacional da oferta, resumindo-a a uma simples tratativa de negociação (convite a contratar), em face dos próprios termos em que foi apresentada; 2ª) quando a natureza do negócio ou as circunstâncias do caso proposto evidenciarem a falta da obrigatoriedade.

• A proposta, segundo a Lei n. 8.078/90, em face dos contratos de consumo, tem relevo jurídico mais abrangente, diante do disposto no art. 35 do diploma consumerista. O dever de prestação traz como consequência a execução específica, restando cabível a conversão da obrigação em perdas e danos somente por opção do credor ou por impossibilidade da tutela específica ou da obtenção do resultado prático (art. 84, § 1º, do CDC).

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I — se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II — se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III — se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV — se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.081 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo enumera as causas excludentes da obrigatoriedade da proposta, considerando determinadas circunstâncias em que esta se operou, com ou sem prazo. Nas propostas sem prazo, entre presentes, a não aceitação imediata conduz à não obrigatoriedade da oferta, desobrigando o proponente. Entre ausentes, o elemento de desoneração situa-se no tempo hábil para que a proposta seja recebida pelo oblato, por ele respondida e recepcionada pelo proponente. A suficiência do tempo é juridicamente indeterminada para ser apurada a imediatidade da aceitação. Nas propostas com prazo, cessa a obrigatoriedade findo o prazo assinado. Entre ausentes, tem-se atendido o prazo, quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado. Outra circunstância impeditiva da obrigatoriedade ocorre quando a convergência volitiva não é alcançada por retratação oportuna do proponente, ou seja, quando a proposta é desfeita a tempo, implicando o arrependimento daquele a inexistência jurídica da oferta.

Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.

Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O CC de 2002 reconhece a relevância jurídica da oferta ao público ou oferta ad incertam personam para os efeitos da formação do contrato, tendo em conta a moderna sociedade de consumo e, no particular, o impacto das técnicas de comunicação mercadológica. Entretanto, ao estabelecer a equivalência, não avançou, satisfatoriamente, ao alcance do tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 30), por exigir os requisitos essenciais ao contrato, inerentes à oferta clássica, ou seja, a oferta somente equivale à proposta quando o seu conteúdo oferece os elementos essenciais à contratação, de modo a criar o vínculo obrigacional.

• O dispositivo não adota o princípio da suficiência precisa da informação consagrado pelo CDC. Por este princípio, a oferta de massa torna-se vinculante, obrigando o proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, a tornar eficiente a realidade negocial. Nesse sentido, como afirma Cláudia Lima Marques, a publicidade, nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, constitui fonte de obrigação para o fornecedor, “com os mesmos efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o contrato futuro”. Desse modo, pondera que os elementos oferecidos pela publicidade informativa “obrigam e vinculam desde sua veiculação”.

• A nosso sentir, o dispositivo não mais se ajusta à realidade social, diante do fenômeno das técnicas persuasivas da oferta pública, impondo-se, daí, a compatibilidade do dispositivo com o moderno posicionamento doutrinário e jurisprudencial, no trato da questão, afastando-se a formulação tradicional da oferta.

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza, de saudosa memória, sugestão para alteração deste artigo, que foi promovida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo atual PL n. 699/2011:

Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta, obrigando o proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.

Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.082 do CC de 1916.

Doutrina

• A recepção tardia pelo proponente da oportuna aceitação da oferta acarreta perda da obrigatoriedade da proposta, uma vez findo o prazo nela contido ou concluído o tempo suficiente para a resposta. A circunstância imprevista e superior às forças do aceitante, decisiva ao retardamento, exigirá, todavia, por parte do proponente, imediata comunicação ao aceitante acerca do atraso verificado, sob pena de aquele responder por perdas e danos. É que a manifestação extemporânea diz respeito apenas ao momento da ciência pelo proponente, quando o aceitante a supõe válida para a conclusão do contrato, tornando imperativo vir o proponente, mediante o comunicado de conhecimento do fato, afirmar-se desobrigado à proposta, em face da demora, para o devido efeito liberatório.

Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.083 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• A hipótese do artigo é a da aceitação tardia ou, ainda, daquelas aditivas, restritivas ou modificativas, importando, daí, em contraproposta por parte do solicitado à aceitação. As mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tornam condicionada e refletem, por isso mesmo, uma não aceitação integral dos termos da proposição inicial, representando, por consequência, uma nova proposta. Pouco importará, então, tratar-se de aceitação intempestiva ou não.

• Não há defeito na redação do dispositivo, como pensaram Clóvis Beviláqua e João Luís Alves. Cuida o artigo de quatro situações diferenciadas, a primeira pelo decurso do tempo, as demais pelas introduções promovidas, todas implicando a configuração jurídica de nova proposta.

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para melhorar a linguagem. A redação do anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, era a seguinte: “Se o negócio for daqueles em que se não costuma a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”. Repete, com redação modificada, o art. 1.084 do CC de 1916.

Doutrina

• A norma institui presunção legal de aceitação tácita, dispensando, para a conclusão do contrato, formalidades expressas, seja em razão da natureza do negócio em face ao próprio costume, seja em virtude da dispensa, pelo proponente, da aceitação expressa.

• A recusa tardia importará ao recusante a sua vinculação ao negócio havido por concluído, com sujeição aos efeitos jurídicos dele decorrentes, e respondendo por perdas e danos.

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.085 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do art. 428, que, por sua vez, trata da retratação do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim, se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação.

• A retratação do aceitante feita a destempo o mantém vinculado ao contrato.

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I — no caso do artigo antecedente;

II — se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III — se ela não chegar no prazo convencionado.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Reproduz, com modificação textual, o art. 1.086 do CC de 1916.

Doutrina

• A hipótese é a do contrato entre ausentes, tendo-se este por concluído desde quando expedida a aceitação (sistema da declaração ou agnição), salvo os casos que menciona. As exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de retratação hábil (inc. I), quando o proponente se compromete a aguardar a resposta (inc. II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinado (inc. III).

• Vale lembrar comentário ao art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) III — se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado”. Esse dispositivo cogita apenas da expedição da resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tornando o ato complexo, de modo a exigir, em mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja, aclama o sistema da declaração ou agnição, ou, mais precisamente, da expedição da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da informação ou cognição, tornando obrigatória a ciência da resposta pelo proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre de condição imposta pelo proponente.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 173: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Reproduz o art. 1.087 do CC de 1916.

Doutrina

• A doutrina tem assentado a determinação do lugar onde celebrado o contrato pelo local de sua conclusão, entre presentes. Quanto às pessoas ausentes, define-se prevalecente o lugar da expedição da proposta, segundo leciona Darcy Arruda Miranda. O dispositivo, inspirado no Código Civil da Espanha, cuida, com oportunidade, dessa última determinação, por versar, claramente, quanto aos contratos entre ausentes, de que trata o art. 434. A redação do art. 1.086 do CC de 1916 alude apenas aos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica.

• A determinação do local da celebração do contrato tem igual relevância para o direito internacional privado, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — § 2º do art. 9º e art. 13).

Seção III — Da estipulação em favor de terceiro

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para melhorar a linguagem. Repete, integralmente, o art. 1.098 do CC de 1916.

Doutrina

• Trata-se do pactum in favorem tertii, contrato estabelecido em favor de terceiro, estranho à relação contratual, mas dela beneficiário, por estipulação de vantagem de natureza patrimonial em seu proveito, sem quaisquer ônus ou contraprestação por parte do favorecido. O estipulante é aquele que convenciona o benefício, podendo, daí, exigir o cumprimento da obrigação por parte do promitente. Na lição de Orlando Gomes, a estipulação em favor de terceiro é “o contrato em virtude do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).

• O terceiro pode exigir também o adimplemento da obrigação, nos termos do contrato, ficando sujeito às condições e normas contratuais, se a ele anuir, e enquanto o estipulante não o inovar, visto que se reserva a este o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante (art. 438).

• O CC de 2002 não mais trata do disposto no art. 1.474 do CC de 1916, a saber, da restrição à estipulação em favor de terceiro, então prevista nos contratos de seguro, proibitiva de se instituir beneficiário inibido de receber a doação do segurado, a exemplo da concubina do homem casado. O art. 793 do novel diploma torna “válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato” (ver comentário ao artigo).

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.099 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• No caso de ser conferido ao beneficiário o direito de reclamar a execução do contrato, o estipulante fica privado da possibilidade de liberar o promitente devedor da obrigação estipulada. O direito posto ao terceiro constitui cláusula de irrevogabilidade da estipulação.

• A falta de previsão desse direito importa na sujeição do terceiro à vontade do estipulante que poderá desobrigar o devedor, mesmo porque, nesse caso, tem o estipulante a faculdade de substituir o beneficiário designado, na forma do artigo seguinte.

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Reproduz, com pequena melhoria de ordem redacional, o art. 1.100 do CC de 1916.

Doutrina

• O direito de o estipulante substituir o beneficiário é exercido, por declaração unilateral, ou seja, independente da anuência do favorecido ou da do outro contratante, por ato inter vivos (a manifestação de vontade) ou por ato causa mortis (testamento).

Seção IV — Da promessa de fato de terceiro

Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este não o executar.

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Histórico

• A redação é a mesma do art. 433 do texto do projeto revisto. Corresponde o caput ao art. 929 do CC de 1916. Diversamente deste último, que tratou da matéria nas disposições gerais dos efeitos das obrigações (art. 929), o CC de 2002 a inclui na teoria geral dos contratos.

Doutrina

• É o denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. O único vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.

• Na sua Exposição de Motivos Complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1º).

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumindo, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema.

Seção V — Dos vícios redibitórios

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Reproduz o art. 1.101 do CC de 1916. O parágrafo único tem melhor redação, substituindo a antiga expressão “doações gravosas de encargo” por “doações onerosas”.

Doutrina

• Vícios redibitórios são os defeitos existentes na coisa objeto de contrato oneroso, ao tempo da tradição (ver art. 444), e ocultos por imperceptíveis à diligência ordinária do adquirente (erro objetivo), tornando-a imprópria a seus fins e uso ou que lhe diminuam a utilidade ou o valor, a ensejar a ação redibitória para a rejeição da coisa e a devolução do preço pago (rescisão ou redibição) ou a ação estimatória (actio quanti minoris) para a restituição de parte do preço, a título de abatimento. Diz-se contrato comutativo o contrato oneroso em que a prestação e a contraprestação são certas e equivalentes.

• Integra-se ao instituto a redução de utilidade do bem em face do defeito oculto, embora cuide o dispositivo apenas da impropriedade do uso (inexatidão ou inaptidão ao uso a que se destina).

• Pelo art. 1.106 do CC de 1916 não responde o alienante se a coisa for alienada em hasta pública (entenda-se, venda forçada, a judicial ou a administrativa), tornando inadmissíveis a ação redibitória ou a estimatória. Tal dispositivo não tem correspondente no texto do CC de 2002, não prevalecendo mais a circunstância excepcionada como exclusão de direito.

• A propósito do parágrafo único, anota Clóvis Beviláqua o seguinte: “As doações são contratos unilaterais e benéficos, aos quais não convém a classificação de comutativos. Todavia, se a doação é gravada com encargo, deve ser desclassificada de entre os contratos unilaterais, porque ao donatário é imposta igualmente a prestação, resultante do encargo”.

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Reproduz o art. 1.105 do CC de 1916.

Doutrina

• A lei confere uma segunda alternativa de proteção ao prejudicado, presente o vício redibitório. Pode o adquirente, em vez de redibir o contrato, enjeitando a coisa, postular o abatimento do preço pago, conservando o bem, mediante a ação estimatória ou actio quanti minoris (ação de preço menor). Trata-se de ação edilícia, como também é denominada a ação redibitória. Essa alternativa deixa de existir, por exceção, na hipótese do art. 444, quando ao adquirente apenas cabe exercitar a ação redibitória, diante do perecimento da coisa em decorrência do vício redibitório.

Julgado

• “A ação estimatória pode ser manejada, ainda, pelo comprador contra quem lhe fez a venda de móvel ou imóvel quando apurada a diminuição na qualidade ou na extensão para o efeito de abatimento proporcional no preço pago, não cabendo, v. g., se da escritura de compra e venda ficou claramente estipulado tratar-se de venda ad corpus” (TJPE, 1ª Câm. Cível, AC 696/85).

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se não o conhecia, tão somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

Histórico

• A redação é a mesma do anteprojeto. Reproduz o art. 1.103 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• É atribuída ao alienante, por presunção legal, responsabilidade pelo vício redibitório, quer o conheça, ou não, ao tempo da alienação. Essa responsabilidade é aquilatada de acordo com a demonstração da conduta do alienante, ou seja, se transmitiu a coisa agindo de má-fé ou boa-fé. Portando ciência prévia do defeito oculto, restituirá o que recebeu, com o acréscimo de perdas e danos (RT, 447/216); ignorando-o, restituirá apenas o valor recebido e o das despesas contratuais.

• Não é mais desonerado o alienante, por ignorância do vício, havendo cláusula expressa, como dispõe o CC de 1916 (art. 1.102).

Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.

Histórico

• A redação é a mesma do anteprojeto. Reproduz o art. 1.104 do CC de 1916.

Doutrina

• A responsabilidade do alienante subsiste quando, já em poder do adquirente, a coisa alienada perece em virtude do vício oculto, desde que este preexista à tradição da coisa.

• Ao adquirente apenas cabe exercitar a ação redibitória, diante do perecimento da coisa em decorrência do vício redibitório, não tendo lugar, por óbvio, a aplicação do art. 442. O alienante deverá restituir o que recebeu (valor do preço), acrescido das despesas contratuais, respondendo, ainda, por perdas e danos, caso verificada a prévia ciência do defeito oculto (art. 443).

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§ 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

§ 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

Histórico

• O texto original do anteprojeto previa o prazo de seis meses para a redibição ou abatimento do preço do imóvel e de quinze dias se fosse móvel. Emenda apresentada pelo Deputado Juarez Bernardes ampliou o prazo, com a seguinte justificativa: “A nós se afigura sobremaneira o prazo de seis meses estipulados para que o adquirente de bem imóvel obtenha a redibição ou o abatimento no preço da coisa adquirida eivada de vício. Certas propriedades rurais exigem dos compradores muito tempo para que sejam conhecidas. As divisas, as servidões, o regime de água, a qualidade da terra, o revestimento desta impõem averiguações imprescindíveis para cujo conhecimento o prazo de seis meses é insuficiente. Daí a necessidade de sua duplicação, que objetiva a tranquilidade do comprador, e intenta prevenir o desfazimento de aquisições de bens imóveis em desacordo com as finalidades em vista”.

• Aprovada a emenda pela Câmara, foi o dispositivo remetido ao Senado com a seguinte redação: “Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contados da entrega efetiva. Se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzindo ao meio. § 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que do mesmo se tiver ciência, até o prazo máximo de seis meses em se tratando de bens móveis, e de um ano para os imóveis”.

• A redação atual do dispositivo, proposta pelo Senado, resulta de duas emendas de autoria dos Senadores Milton Cabral e Marcelo Miranda, acolhidas apenas parcialmente pelo Senador Josaphat Marinho, sob a forma de subemenda. Comparando-a com a redação atual, percebe-se que houve melhoramento de linguagem do texto. As justificativas do Senador Josaphat Marinho, integralmente acolhidas pelo Relator Ricardo Fiuza, foram as seguintes:

“O art. 445 regula como ‘o adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contados da entrega efetiva. Se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido ao meio’. A emenda n. 43 altera a redação do artigo e seus parágrafos: estabelece o prazo em ‘seis meses’ se a coisa for móvel, e na hipótese de o adquirente já estar na posse, alude a prazo ‘reduzido à metade’, em vez de ‘reduzido ao meio’, como diz o Projeto. Considera o § 1º unificado no caput e redige dessa forma um ‘Parágrafo único. Em se tratando de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais’. A esse parágrafo único é preferível o § 2º do projeto por ser mais amplo, ao prever, ainda: ‘aplicando-se o disposto no parágrafo anterior, se não houver regra disciplinando a matéria’. Desse modo, a emenda, em conjunto, improcede. É correto, porém, no caput, dizer-se, quanto ao prazo, ‘reduzido à metade’, e não ‘reduzido ao meio’, segundo consta do Projeto. A emenda, portanto, é parcialmente aceita, para que se diga, na parte final do art. 445, caput, ‘reduzido à metade’, e não ‘reduzido ao meio’. A emenda n. 42 objeta, quanto ao § 1º, que ‘mesmo’ não é pronome, e o substitui por ‘dele’. A substituição atende a melhor linguagem, e a emenda merece aprovação”.

• Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo certifica tratar-se de prazo decadencial. Os prazos resultam dobrados em relação ao que dispõe o art. 178, § 2º, do CC de 1916 e para os fins previstos no art. 443 do CC de 2002.

• O termo “a quo” para o cômputo do prazo é o da tradição da coisa, excetuando-se, todavia, quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, apurando-se o prazo, nesse caso, a partir da ciência do vício oculto. Nas relações de consumo, prevalece a lei especial sobre as disposições gerais do CC, de tal forma que os prazos são diferenciados nos termos do art. 26 do CDC, permitindo-se, inclusive, causa suspensiva.

• José Fernando Simão explica que são duas as possíveis interpretações quanto aos prazos previstos no § 1º do artigo em questão. O parágrafo primeiro que se analisa ainda cria ao intérprete uma dúvida. Ao informar que o prazo “contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis” significaria que: i) a partir da manifestação do vício oculto, o adquirente teria um prazo de 180 dias para propor as ações edilícias em se tratando de coisa móvel e um ano para imóveis, ou; ii) somente teria o adquirente direito à redibição ou abatimento do preço se o vício se manifestasse dentro do prazo de 180 dias (bem móvel) ou um ano (bem imóvel). Numa primeira interpretação, o dispositivo apenas conteria o prazo para exercício das ações edilícias, nos exatos moldes do caput do art. 445. A mudança ocorreria no fato de o termo inicial se dar com a manifestação do vício (não com a entrega efetiva, nem com a alienação) e, também, com o expressivo aumento do prazo, em se tratando de bens móveis, que passaria de 30 para 180 dias, em confrontando o caput e o citado parágrafo. Pela segunda linha de interpretação, os prazos do art. 445, § 1º, em razão da preposição “até”, indicam que o vício oculto deve se manifestar em 180 dias para coisas móveis e 1 ano para imóveis. Caso o vício se manifeste após tais prazos, não teria o adquirente direito a reclamar a redibição ou o abatimento do preço. Então caberia uma segunda pergunta: quais seriam os prazos para exercício das ações se o vício se evidenciasse dentro dos prazos do parágrafo primeiro? Os prazos seriam os previstos no caput do art. 445 do Código Civil? A resposta foi dada pelo Enunciado n. 174 do Conselho da Justiça Federal: “Art. 445. Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito”.

• José Fernando Simão discorda da posição contida no enunciado em questão e afirma que cabe ao legislador a escolha dos prazos que não precisam ter coerência dentro do sistema. Trata-se de mera opção legislativa. Portanto, correta é a primeira interpretação pela qual, a partir da manifestação do vício oculto, o adquirente teria um prazo de 180 dias para propor as ações edilícias em se tratando de coisa móvel e um ano para imóveis, não fixando o Código Civil um prazo para o surgimento do vício, como quer o Enunciado n. 174 (Introdução crítica ao Código Civil, org. Lucas Abreu Barroso, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 201-2).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 28: “O disposto no art. 445, §§ 1º e 2º, do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

• Enunciado n. 174: “Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento do preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

Histórico

• Saliente-se o texto original do projeto: “Art. 446. Não correrão os prazos do artigo anterior na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante dentro nos trinta dias do descobrimento, sob pena de caducidade”. Com emenda da lavra dos Senadores Milton Cabral e Marcelo Miranda ganhou a redação atual. Como justificativa apresentaram a de melhorar a linguagem do texto, substituindo o termo “caducidade” por “decadência”, no intuito de dar maior tecnicismo à linguagem jurídica utilizada pelo projeto. Ainda que as expressões possam ser consideradas sinônimas, como o projeto se refere sempre à prescrição e à decadência, a utilização do termo “caducidade” em dispositivos isolados poderia gerar dúvidas futuras na sua interpretação e aplicação. Emenda, por conseguinte, de boa técnica legislativa.

• Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Cláusula de garantia é causa obstativa de decadência e, como cláusula contratual, pela qual o alienante acoberta a indenidade da coisa, é complementar da garantia obrigatória e legal a que responde. Não exclui, portanto, a garantia legal.

• O primeiro relatório ao projeto, de autoria do Deputado Ernani Sátyro, já registrava não se haver “como confundir o fato de não correr prazo na constância da cláusula de garantia, com a obrigação que tem o adquirente de denunciar o defeito da coisa ao alienante, tão logo o verifique. Trata-se, como se vê, de consagração jurídica de um dever de probidade e boa-fé, tal como enunciado no artigo 422. Não é por estar amparado, pelo prazo de garantia, que o comprador deva se prevalecer dessa situação para abster-se de dar ciência imediata do vício verificado na coisa adquirida”.

Seção VI — Da evicção

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.107 do CC de 1916. O dispositivo não se reporta à excludente da garantia da evicção ao adquirente, como prevista na parte final do art. 1.107 do CC de 1916, ou seja, à existência de cláusula expressa no contrato que exclua a evicção e desonere o alienante de sua responsabilidade. Dita cláusula, por melhor sistemática, é adicionada ao disposto no art. 448 do CC de 2002, que, no mais, repete o parágrafo único do já mencionado art. 1.107 do CC de 1916.

Doutrina

• A evicção é a perda ou desapossamento da coisa por causa jurídica, determinante e preexistente à alienação, reconhecida por decisão judicial e em favor de outrem, verdadeiro detentor do direito sobre o bem. Tem o mesmo escopo teleológico de proteção ao adquirente, como acontece nos vícios redibitórios (defeito de qualidade), referindo-se, porém, a um defeito jurídico relativo ao negócio celebrado.

• O instituto compreende uma relação tríplice conflituosa, envolvendo o evictor (terceiro prejudicado e reivindicante), o evicto (adquirente lesado e vencido) e o alienante, responsável pela transmissão do bem ou direito reivindicado e que responde pelos riscos da evicção. Com efeito, o evicto tem ação contra o alienante, na forma dos arts. 450 e 455 do CC de 2002. A evicção é total (art. 450 do CC de 2002), parcial (perda não expressiva, com direito à indenização correspondente) ou, ainda, parcialmente considerável (art. 455 do CC de 2002).

Julgados

• Conforme a jurisprudência, o direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial, admitindo-se, a tanto, os atos administrativos: “Evicção. Apreensão de veículo pela autoridade administrativa. Precedentes da Corte. 1. Precedentes da Corte assentaram que a ‘existência de boa-fé’, diante dos termos do art. 1.107 do Código Civil, não afasta a responsabilidade pelo fato de ter sido o veículo negociado apreendido pela autoridade administrativa, não sendo exigível prévia sentença judicial” (STJ, 4ª T., REsp 33.803/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 27-3-2000). No mesmo sentido: RSTJ, 74/219; REsp 162.163/SP; 69.496/SP; 51.875/RJ.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao parágrafo único do art. 1.107 do CC de 1916, com o acréscimo da cláusula de exclusão da garantia de evicção contida na parte final do caput daquele artigo.

Doutrina

• O reforço, a redução ou a exclusão da responsabilidade pela evicção são disposições de vontade dos contratantes autorizadas por lei. Pelo reforço, as partes convencionam devolução de valor superior. Diversamente, poderão convir pela devolução não integral (redução) ou pela completa isenção de responsabilidade pela evicção, de caráter indenizatório, o que não exclui a responsabilidade do alienante pela devolução do preço (art. 449 do CC de 2002), salvo se o adquirente, informado do risco da evicção, o assumiu (art. 449, in fine, do CC de 2002).

Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

Histórico

• A redação é a mesma do anteprojeto. Reproduz o art. 1.108 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo limita a cláusula de isenção excludente de responsabilidade do alienante aos efeitos indenizatórios, não excluindo a sua obrigação de devolver o preço pago. Ocorrente a evicção, o adquirente (evicto), não obstante a cláusula, tem direito de receber o preço que despendeu pela coisa evicta, seja porque, insciente do risco ou dele conhecendo, não o assumiu. Caso o tenha assumido, materializa-se a renúncia do evicto ao direito que lhe é assegurado.

• A não repetição do preço por assunção do risco pelo evicto enseja que este venha anuir com os riscos, importando cláusula de renúncia. Entende João Alves da Silva que “a obrigação de restituir o preço só desaparece quando o adquirente teve conhecimento do risco e expressamente o assumiu como cláusula lícita que é”.

Julgado

• A jurisprudência tem consagrado: “Civil. Evicção e indenização. Cumulação. Possibilidade. Ainda que seja irrelevante a existência ou não de culpa do alienante para que este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade, nada impede que o adquirente busque o ressarcimento também com base na regra geral da responsabilidade civil contida nos arts. 159 e 1.059 do Código Civil” (STJ, 4ª T., REsp 4.836/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 15-6-1999).

Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:

I — à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;

II — à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;

III — às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.

Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.

Histórico

• Trata-se quase de uma repetição do art. 1.109 do CC de 1916, com aprimoramento do inciso III, para incluir nas despesas ressarcíveis os honorários de advogado, muito embora essa restituição já estivesse segurada pelo princípio da sucumbência, disciplinado na legislação adjetiva. O presente dispositivo, em relação ao texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Relator Ernani Sátyro, apenas uma pequena alteração do inciso II, para acrescer a repetição da palavra indenização. A partir daí, não serviu de palco a qualquer outra alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

• Também houve o acréscimo do parágrafo único, repetindo a inteligência do art. 1.115 do CC de 1916, e já constando do projeto (art. 444).

Doutrina

• O dispositivo cuida da evicção total sofrida pelo adquirente, que teve a perda ou o desapossamento da coisa de forma absoluta. Estabelece os direitos do evicto.

• O parágrafo único introduzido trouxe a regra do art. 1.115 do CC de 1916 que versa sobre a evicção parcial e, de consequência, estabelece o valor da coisa ao tempo da evicção, mesmo que se trate de evicção total. Coloca-se, em princípio, de acordo com o entendimento jurisprudencial no sentido de que, pela perda sofrida, tem o evicto direito à restituição do preço, pelo valor do bem ao tempo em que dele desapossado, ou seja, ao tempo em que se evenceu (STJ, 3ª T., REsp 132.012/SP, DJ, 24-5-1999). Mais precisamente: “Dispondo o artigo 1.115, do Código Civil, que se a evicção for parcial a indenização é tomada na proporção do valor da coisa ao tempo em que se evenceu, é incompreensível que o mesmo Código não agasalhe idêntico critério para o caso de evicção total” (STJ, 3ª T., REsp 134.412/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 1º-2-1999).

• Entretanto, o evicto poderá vir a receber valor a menor do que pagou, quando a dicção legal, embora referindo à restituição integral do preço, tem esse preço como o do valor da coisa, na época em que se evenceu. O parágrafo único do art. 450, embora almeje efetivar a regra do art. 402 do CC de 2002, descuida, assim, de eventual situação adversa, ou seja, daquela em que o adquirente, excepcional ou acidentalmente, receba menos do que desembolsou, podendo incidir em contradição substancial, a saber, que todos os princípios de direito repelem o enriquecimento injusto. E mais, segundo a jurisprudência: “Perdida a propriedade do bem, o evicto há de ser indenizado com importância que lhe propicie adquirir outro equivalente. Não constitui reparação completa a simples devolução do que foi pago, ainda que com correção monetária” (STJ, 3ª T., REsp 248.423/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro). A lei oferece, inclusive, a solução da restituição integral nos casos dos vícios redibitórios (art. 443), com as expressões “restituirá o que recebeu” e “valor recebido”, nada justificando que à coisa evicta haja tratamento diverso, com prejuízo ao evicto, quando aquela avaliada ao tempo da evicção para o quantum da devolução, como alude o parágrafo único para a hipótese da evicção total, importar em diminuição patrimonial.

Direito projetado

• Impende a melhoria do texto, aperfeiçoando-se o instituto, mediante a revisão do parágrafo único. Por essa razão, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi recepcionada pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011:

Art. 450.

Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial, salvo na hipótese de valor pago a maior ao tempo da alienação ou em valor necessário que propicie ao evicto adquirir outro bem equivalente.

Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.110 do CC de 1916.

Doutrina

• A deterioração da coisa, em poder do adquirente, não afasta a responsabilidade do alienante, respondendo por evicção total, exceto se por ação dolosa daquele (deterioração intencional do bem). Não poderá, assim, o alienante invocar a desvalorização da coisa evicta, para reduzir o preço a restituir e/ou a indenização por perdas e danos.

Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.111 do CC de 1916.

Doutrina

• A vantagem sobre a deterioração, obtida pelo adquirente e não indenizável em favor do reivindicante, implica a dedução do seu valor para efeito da restituição do valor integral do preço da coisa evicta que houver de fazer o alienante ao evicto, nos termos da lei. A previsão legal é a de produzir a equalização dos interesses, abatendo o proveito do adquirente, com o restabelecimento do status quo.

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.112 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo tem compatibilidade com o preceito do art. 1.219 do Código Civil de 2002. Ao evicto, como possuidor de boa-fé, é assegurado o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis.

Julgado

• Nesse sentido, a jurisprudência tem orientado: “O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções que tenha erigido no imóvel. A expressão ‘benfeitorias’, contida no art. 1.112 do Código Civil, há de ser entendida como compreendendo acessões” (STJ, 3ª T., REsp 139.178/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 29-3-1999).

Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.113 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo tem identidade de razões com o art. 452, ou seja, o fim de produzir a equalização dos interesses, para que não haja enriquecimento sem causa por parte do reivindicante ou do evicto. Assim, compete ao alienante, perante o reivindicante (art. 1.222 do CC de 2002), indenizar-se das benfeitorias por ele feitas e abonadas ao evicto, ou, perante este, deduzir do preço a devolver o valor das referidas benfeitorias.

Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.114 do CC de 1916.

Doutrina

• No caso da evicção parcial, a opção do evicto entre a rescisão do contrato, acrescida de perdas e danos, e a restituição parcial do preço, correspondente ao desfalque sofrido, somente tem cabimento diante de considerável perda material de parte do bem. Ocorrida perda parcial de menor significação, o evicto não poderá valer-se da opção, assistindo-lhe apenas o abatimento proporcional do preço da coisa.

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o caput do art. 1.116 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional. Introduz parágrafo único, sem matéria correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo indica obrigatória a denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta, consoante a literalidade do art. 70 do Código de Processo Civil, pressupondo o direito de regresso. Entretanto, tem sido entendido que “em sede de evicção, a falta de notificação do litígio não impede a propositura de ação de indenização pelo adquirente” (RT, 672/126).

• O parágrafo único é medida saudável de política processual para a abreviação do litígio, dispensando a incidência do art. 75, II, do CPC.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 29: “A interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício”.

Julgados

• Melhor se recomenda a posição do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “o direito que o evicto tem de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa” (STJ, 3ª T., REsp 255.639/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 11-6-2001). Nessa linha, o eminente Min. Nilson Naves destacou: “A jurisprudência do STJ é no sentido de que a não denunciação da lide não acarreta a perda da pretensão regressiva, mas apenas ficará o réu, que poderia denunciar e não denunciou, privado da imediata obtenção do título executivo contra o obrigado regressivamente. Daí resulta que as cautelas insertas pelo legislador pertinem tão só com o direito de regresso, mas não privam a parte de propor ação autônoma contra quem eventualmente lhe tenha lesado” (REsp 132.258/RJ, DJ, 17-4-2000). Por outro lado, assentou o STF não poder a ação de evicção ser substituída pelo pedido de indenização do último adquirente contra o primitivo transmitente, com abstração da cadeia sucessiva de transmissões (RTJ, 119/1100).

Direito projetado

• Em face do exposto, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de nova redação ao caput deste artigo, compatível com o entendimento jurisprudencial, que foi acolhida pelo PL n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011:

Art. 456. Para o direito que da evicção lhe resulta, independe o evicto da denunciação da lide ao alienante, podendo fazê-la, se lhe parecer conveniente, pelos princípios da economia e da rapidez processual.

Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.117 e seu inciso II do CC de 1916.

Doutrina

• A ciência do evicto sobre a origem da coisa, sabendo-a alheia ao objeto de litígio, opera a presunção de que, conhecendo os riscos da evicção, o assumiu, renunciando à garantia.

• Sublinha João Luís Alves, a propósito: “Cumpre, porém, notar que, mesmo sabendo que a coisa era alheia ou litigiosa, não tendo direito à garantia, tem contudo, o adquirente evicto, direito à restituição do preço, salvo se assumiu o risco que conhecia, porque o preço não faz parte da garantia”.

Seção VII — Dos contratos aleatórios

Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.118 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Contrato aleatório é o contrato oneroso sujeito a evento futuro e incerto, pelo qual ambos os contratantes submetem-se a uma álea (sorte ou incerteza de fortuna), onde as probabilidades de perda ou de lucro são concomitantes e dependentes de casualidade ou de fatores contingentes.

• O dispositivo trata do risco sobre a existência da coisa, retratando a emptio spei (venda da esperança, a probabilidade de a coisa existir), caso em que o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a não existir, como sucede no exemplo clássico da venda de colheita futura, independente de a safra existir ou não, assumindo o comprador o risco da completa frustração da safra (inexistência), salvo se o risco cumprir-se por dolo ou culpa do vendedor.

Julgado

• “Responsabilidade civil. Contrato aleatório. Cessão de direitos sobre o projeto ‘certo ou errado’ para a loteria esportiva. Risco assumido pelo cedente ao ajustar a sua remuneração, caso o projeto superasse o dobro dos valores apurados antes de sua implantação. Rompimento da proporcionalidade original entre três modalidades de apostas. Ilícito contratual não configurado. Hipótese em que se configura o contrato aleatório, pois o autor assumiu o risco de não receber a remuneração, se porventura a arrecadação da ‘Loteria do Certo ou Errado’ não superasse o dobro daquela concernente à ‘Loteria Esportiva Federal’. Na avença celebrada, a Caixa Econômica Federal não se obrigou a manter invariável a proporcionalidade entre os preços correspondentes às três modalidades de jogos: a ‘Loteria do Certo ou Errado’, a ‘Sena’ e a ‘Loto’. Inexistência de culpa e, por consequência, de ilícito contratual. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4ª T., REsp 586.458, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 20-3-2006).

Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.

Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.119 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo trata do risco sobre a quantidade exata da coisa, retratando a emptio rei speratae (venda da coisa esperada, a probabilidade de a coisa existir na quantidade desejada ou prometida), caso em que o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a existir quantitativamente diferenciada, como sucede ainda no exemplo clássico da venda de colheita futura, quando a safra alcança quantidade inferior ou mínima. No caso, a álea vincula-se à quantidade e não à existência da coisa, referida pelo artigo anterior. O alienante não terá direito ao preço contratado, se houver agido com dolo ou culpa.

• Sobre o risco concernente à quantidade, Darcy Arruda Miranda apresenta o exemplo típico do adquirente de safra de algodão animado pela espera de colheita farta, sucedendo, entretanto, quantidade irrisória resultante de o algodão se achar praguejado. O alienante omitira essa circunstância ao adquirente, agindo com dolo. Em tal situação, o contrato será nulo. Assim, desde que o alienante atuou dolosamente, com causação de prejuízo ao adquirente, nenhum direito terá ao preço ajustado, obrigando-se à restituição. A exclusão do dolo, no preceito, por se referir o dispositivo somente à culpa, constitui omissão do legislador, reparável pela jurisprudência.

• Desde que o risco foi assumido sobre a quantidade, a não existência da coisa traz como consequência a nulidade do contrato, obrigando-se o alienante à restituição do valor recebido, certo que nada existindo, alienação não haverá. A referência ao “adquirente”, como obrigado a restituir, contida por equívoco no parágrafo único do art. 1.119 do CC de 1916 foi oportunamente modificada pelo termo “alienante” no parágrafo único do presente artigo.

Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.120 do CC de 1916.

Doutrina

• Trata-se do contrato aleatório tendo por objeto coisas existentes mas expostas a risco. O adquirente assume o risco de não receber a coisa adquirida, ou recebê-la parcialmente, ou ainda danificada, deteriorada, ou desvalorizada, pagando, entretanto, ao alienante todo o valor. Acentua João Luís Alves representar o dispositivo a generalização dos princípios aceitos pelo direito comercial quanto ao seguro marítimo (CCom, arts. 666 e 677, IX), valendo, aqui, o exemplo da mercadoria embarcada, tomando sobre si o adquirente a sorte (álea) de vir ou não a receber, devido a acidente ou naufrágio. Mesmo que a coisa no dia do contrato já não existisse no todo ou em parte, o risco assumido obriga o adquirente ao pagamento do preço. Excetua-se a hipótese do artigo seguinte.

Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.121 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O contrato poderá ser anulado, provando o adquirente e prejudicado a conduta dolosa do alienante que, em não ignorando o perecimento do bem em face da consumação do risco, o aliena quando já inexistente. Há preceito similar no Código Comercial (art. 677, III a IX) sobre os seguros marítimos.

Seção VIII — Do contrato preliminar

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Contrato preliminar ou pacto de contrahendo é aquele, segundo a teoria mais aceita, que, como convenção provisória, contendo os requisitos do art. 104 do CC de 2002, e os elementos essenciais ao contrato (res, pretium e consensum), tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno. Os requisitos para a sua eficácia são os mesmos exigidos ao contrato definitivo, excetuada a forma. Nesse sentido, Súmula 413 do STF: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais” (STF, RTJ, 117/384 e 114/844). Ele se distingue da simples oferta ou proposta ou das negociações preliminares em preparo de contrato.

• A lei o admite como contrato inicial ou incompleto, a exigir a celebração do definitivo, desde que dele não conste cláusula de arrependimento e tenha sido levado ao registro competente (art. 463 do CC de 2002), a tanto que tal exigibilidade permite o suprimento judicial da vontade da parte inadimplente, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 464 do CC de 2002).

• O CC de 1916 não observou o contrato preliminar, embora tratado na doutrina. O art. 227 do Código Civil português o abrange, ao tratar da culpa na formação dos contratos: “1. Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”. Por sua vez, o CPC de 1939 já dispunha: “Nas promessas de contratar, o juiz assinará prazo ao devedor para executar a obrigação, desde que o contrato preliminar preencha as condições de validade do definitivo” (art. 1.006, § 2º). A sua regulamentação em seção própria vem suprir, portanto, séria lacuna.

Recolhe-se a lição permanente de Caio Mário da Silva Pereira, quando assinala: ”Daí poder-se conceituar o contrato preliminar como aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato principal.

Diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que no preliminar é a obrigação de concluir outro contrato, enquanto que o do definitivo é uma prestação substancial” (in Instituições de direito civil, v. III, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 81).

Lado outro, a doutrina não admite o contrato preliminar em face da espécie do contrato de doação, sendo percuciente a ponderação de Caio Mário: “(...) É da própria essência da promessa de contratar a criação de compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promissário adquire a faculdade de reclamar-lhe a execução. Sendo assim, o mecanismo natural dos efeitos do pré-contrato levaria a esta conclusão: se o promitente doador recusasse a prestação, o promitente donatário teria ação para exigi-la, e, então, ter-se-ia uma doação coativa, doação por determinação da Justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso da prestação em espécie não ser mais possível haveria a sua conversão em perdas e danos, e o beneficiado lograria recuperação judicial, por não ter o benfeitor querido efetivar o benefício. Nada disto se coaduna com a essência da doação, e, conseguintemente, a doação pura não pode ser objeto de contrato preliminar” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. III, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 257-8).

• Direito comparado: O Código Civil italiano, no art. 1.351, exige a forma quando por sua função constitutiva for essencial ao definitivo: “O contrato preliminar é nulo se não for estipulado na forma prescrita pela lei para o contrato definitivo”.

Julgados

• A promessa de compra e venda é exemplo do contrato preliminar mais frequente. A jurisprudência o reconhece, citando-se: 1. “Não incidência do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo — Precedentes do STF” (STJ, 2ª T., REsp 57.641/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 22-5-2000); 2. “(...) Manifestada expressamente por ambas as partes a intenção de formalizar contrato de locação de posto de serviços, a depender de condição suspensiva a cargo do proponente-locatário, sem termo, formalizou-se o contrato preliminar, não sendo lícito à preponente-locadora contratar locação de posto com terceiro sem constituir em mora aquele, quanto ao implemento da condição avençada. II — A contratação, nesses termos, constitui retirada arbitrária, hábil a ensejar a indenização por perdas e danos a ela concernentes” (STJ, 4ª T., REsp 32.942/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ, 13-12-1993); 3. “A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo, as partes celebraram um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a entrega do imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simples tratativas preliminares” (STJ, 4ª T., REsp 145.204/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ, 14-12-1998); 4. “(...) Segundo a moderna doutrina, a que se referem José Osório Azevedo Jr. e Orlando Gomes, dentre outros, há duas modalidades de contratos preliminares de compra e venda: o ‘próprio’, que representa mera promessa, preparatório de um segundo, e o ‘impróprio’, contrato em formação que vale por si mesmo. II — Não é nulo o contrato preliminar de compra e venda que tem por objeto bem gravado com cláusula de inalienabilidade, por se tratar de compromisso próprio, a prever desfazimento do negócio em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus” (STJ, 4ª T., REsp 35.840/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ, 11-11-1996).

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Os figurantes do contrato preliminar obrigam-se ao cumprimento do definitivo e, por isso, respondem à execução específica da obrigação, como prescreve o artigo seguinte. A inclusão, todavia, de cláusula de arrependimento constitui direito assegurado às partes (jus poenitendi) de não o celebrarem (RT, 672/176).

• O legislador preferiu tornar necessário o registro do pré-contrato. A eficácia real, decorrente do registro, gera efeito erga omnes para prevenir direitos em face de terceiros.

• A assinação do prazo para que o outro contratante efetive o contrato definitivo é feita pelos meios regulares do comunicado de conhecimento (notificação judicial ou extrajudicial).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 30: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

Súmulas DO STJ

• Súmula 76: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.

• Súmula 239: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

Julgados

• A jurisprudência vem admitindo a promessa de compra e venda imobiliária, geratriz de efeitos obrigacionais, não requerendo, para sua plena eficácia e validade, a sua inscrição no Registro de Imóveis. Reconhecendo, destarte, que “a pretensão de adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrita assim aos contraentes, não podendo prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o imóvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário” (STJ, 4ª T., REsp 27.246-8/RJ, Rel. Min. Athos Carneiro). Sobre isso, de há muito resultou assentado: “Compromisso de compra e venda de imóvel. Execução específica da obrigação. Admissibilidade. É admissível a execução específica do art. 639 do Código de Processo Civil, ainda que se trate de contrato preliminar não inscrito no registro de imóveis” (REsp 6.370, Rel. Min. Nilson Naves, DJ, 9-9-1991). Com a nova regra, afigura-se prejudicada a Súmula 239 do STJ. Por outro lado, a regulamentação se torna completa, desestimulando, na prática, expedientes de vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro alguém mediante a venda sucessiva do mesmo bem. Quando se tratar de bem móvel, o registro competente será o Registro de Títulos e Documentos, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 127 da Lei n. 6.015/73.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Histórico

• O dispositivo, na fase final de tramitação do projeto, sofreu pequena modificação de ordem redacional, retirando-se a expressão “referido no artigo antecedente”, por não fazer falta para o exato entendimento do texto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A sentença judicial que supre a declaração de vontade do contratante inadimplente em tutela específica da obrigação substitui o contrato definitivo. Dispõe, a propósito, o art. 639 do CPC: “Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”. Em regra, o compromisso admite a execução coativa. Se a isto se opuser a natureza da obrigação (v. g., promessa de casamento), o contrato é resolvido em perdas e danos, operando-se o disposto no art. 465 deste Código.

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A alternativa apresentada tem lugar por opção do contratante credor ou quando impossível a tutela específica da obrigação, em face de sua natureza, ou seja, não admitir o pré-contrato a sua execução coativa, como observa a parte final do art. 464. Nesse último caso, a inadimplência da obrigação gera, apenas, a composição de perdas e danos, atinente ao objeto da promessa, nos termos do art. 389 do CC de 2002 (art. 1.056 do CC de 1916). As perdas e danos compõem-se, além do que o devedor efetivamente perdeu, do que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402 do CC de 2002; art. 1.059 do CC de 1916).

• A culpa in contrahendo é uma forma de responsabilidade contratual.

Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Diz-se do contrato preliminar “unilateralmente vinculante”, onde apenas uma das partes tem a aptidão de exigir a constituição do contrato definitivo. O contrato preliminar obriga uma das partes, quando por declaração unilateral de vontade, ou ambas as partes, quando a promessa for bilateral. Na promessa unilateral de contratar, cabe ao promissário credor o exercício, no prazo previsto (tempore utile), da manifestação de exigir o cumprimento da promessa a que o promitente devedor se acha vinculado em consecução do contrato futuro para obrigá-lo ao referido contrato. Dessa manifestação, decorre eficaz o contrato definitivo. Não existente o prazo, a manifestação do credor será exercida no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

Seção IX — Do contrato com pessoa a declarar

Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Oferece-se configuração conveniente aos contratos estipulados com pessoa a declarar, já regulado nos Códigos Civis português e italiano. Reserva-se a um dos contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro amico eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes. Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os contratantes originários (art. 470).

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Histórico

• O dispositivo, já na fase final de tramitação, sofreu pequena melhoria de ordem redacional com a retirada da expressão “a que se refere o artigo antecedente” e a colocação do demonstrativo “essa”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A comunicação da nomeação é exigência atribuída ao titular da faculdade, diante do seu vínculo ao contrato. Refere o Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto do CC (16-1-1975) acerca de ponto fundamental: “a reformulação do contrato com pessoa a nomear deu-lhe maior aplicação e amplitude, enquanto que, no Anteprojeto anterior, ficara preso, segundo o modelo do Código Civil italiano de 1942, ao fato de já existir a pessoa no ato de conclusão do contrato”. Notificado o nomeado, a sua aceitação, para o efeito de liberar o nomeante do vínculo original, deve observar a mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Aceita a nomeação, retroagem os efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula pro amico eligendo liberado da obrigação. A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição. Não se pode admitir tenha lugar logo quando da notificação feita ao nomeado, como entendem alguns, pois o indicado pode-se recusar a aceitá-la (art. 470, I).

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I — se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

II — se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Preserva-se o vínculo envolvendo as partes contratantes originárias, quando não exercida a faculdade de nomeação ou nas hipóteses em que o nomeado a recusa ou, aceitando-a, apresenta-se insolvente, e a outra parte o desconhecia no momento da indicação. No caso, o contrato permanece válido entre os que o formaram, sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhes são cometidas.

Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Conforme a justificativa, “a presente alteração foi sugerida pelo ilustre prof. Sérgio Niemeyer. O art. 471 repisa, desnecessariamente, a regra constante do inciso II do art. 470. Neste, a lei preceitua a eficácia do contrato entre os contraentes originários na hipótese de ser insolvente a pessoa nomeada, desconhecendo tal fato o outro contratante. O art. 471, por sua vez, repete a hipótese do inciso II do art. 470, porém, sem a exigência do desconhecimento da insolvência da pessoa indicada, no que torna-se mais abrangente pois não contém essa restrição no tipo legal. Ambos os dispositivos abordam a eficácia do contrato que irradia os seus efeitos somente sobre as partes contratantes originárias, com a exclusão da pessoa nomeada em virtude de sua insolvência. No art. 470, II, exige a lei que a insolvência seja desconhecida do outro contratante, não sendo de se cogitar que tal desconhecimento refira à representação mental daquele que indica, pois nisso seria estéril já que o que pretende é mantê-lo (o indicador ou contratante primevo) vinculado à parte contrária no caso de se verificar a insolvência da pessoa em nome da qual estipulou o contrato. Ou seja, a hipótese do art. 471 é continente daquela prevista no art. 470, II, sendo a primeira, portanto, desnecessária. Para evitar esse conflito, que provocará decerto grandes discussões nos tribunais, é de bom alvitre suprimir do art. 471 a hipótese referente à insolvência da pessoa indicada, deixando apenas figurar no Código aquela constante do inciso II do art. 470”.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011:

Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz no momento da nomeação, o contrato produzirá seu efeito entre os contratantes originários.

Capítulo II — DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

(*) Por incluir este Capítulo disposições que cuidam da revisão contratual, conforme trataremos adiante, merece ele receber nova nominação, assim formulada: “Da Revisão e da Extinção do Contrato”, com consequente renumeração de seus artigos e seções. O Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011, acolheu as propostas formuladas, alterando então a ordem das seções e dos artigos.

Seção I — Do distrato

(**) O Projeto de Lei n. 699/2011 propõe como primeiros dispositivos do presente capítulo normas relativas à revisão contratual, pelo que impende reconhecer a modificação da nominação da seção: Seção I — Da Revisão.

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte inicial do art. 1.093 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O distrato é negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos. É o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem retroatividade (efeito ex nunc).

• A forma do distrato submete-se à mesma forma exigida por lei para o contrato para ter a sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo, independente de forma diversa pela qual se realizou o contrato desfeito.

• Ver a propósito da nova redação dada a este dispositivo, com seus parágrafos, nossos comentários ao atual art. 478, na Seção IV, que trata da resolução do contrato por onerosidade excessiva.

• Rodrigo Toscano de Brito oferece crítica ao § 2º do texto proposto, por entender, com acerto, que “a regra engessa a possibilidade de reequilíbrio da contratação e caminha na contramão do princípio da equivalência material dos contratos. Se a parte estava em mora ao tempo da alteração das circunstâncias, deve sofrer as consequências da mora, e não se ver proibida de conservar o contrato, desde que possa ser reequilibrado” (Equivalência material dos contratos, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 108).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 (anterior PL n. 6.960/2002) propõe:

Art. 472. Nos contratos de execução sucessiva ou diferida, tornando-se desproporcionais ou excessivamente onerosas suas prestações em decorrência de acontecimento extraordinário e estranho aos contratantes à época da celebração contratual, pode a parte prejudicada demandar a revisão contratual, desde que a desproporção ou a onerosidade exceda os riscos normais do contrato.

§ 1º Nada impede que a parte deduza, em juízo, pedidos cumulados, na forma alternativa, possibilitando, assim, o exame judicial do que venha a ser mais justo para o caso concreto.

§ 2º Não pode requerer a revisão do contrato quem se encontrar em mora no momento da alteração das circunstâncias.

§ 3º Os efeitos da revisão contratual não se estendem às prestações satisfeitas, mas somente às ainda devidas, resguardados os direitos adquiridos por terceiros.

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A resilição unilateral é meio de extinção da relação contratual, admitida por ato de vontade de uma das partes, em face da natureza do negócio celebrado, terminando o vínculo existente por denúncia do contrato, mediante notificação. É permitida nos contratos em que a lei expressa ou implicitamente a reconhece, a exemplo do mandato (art. 682, I), onde a resilição efetua-se por revogação do mandante (arts. 686 e 687) ou por renúncia do mandatário (art. 688), do comodato, do depósito e dos contratos de execução continuada por tempo indeterminado, como sucede por denúncia imotivada nos contratos de locação.

• A resilição unilateral pode ter seus efeitos postergados quando, protraindo o desfazimento do negócio, condiciona-se a prazo, nos casos em que uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, ou seja, os seus efeitos apenas serão produzidos depois de transcorrido lapso temporal compatível com a natureza e o vulto daqueles investimentos realizados. Equivale ao aviso prévio contratual, como medida legal de proteção, preventiva de consequências, ante o eventual exercício de direito potestativo à ruptura abrupta do contrato, garantindo-se prazo compatível ao proveito dos investimentos consideráveis feitos para a execução do contrato, atendidos o vulto e a natureza deles.

• Ver, a propósito da nova redação dada a este dispositivo, nossos comentários ao atual art. 478, na Seção IV, que trata da resolução do contrato por onerosidade excessiva.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 dá nova redação ao presente dispositivo:

Art. 473. Nos contratos com obrigações unilaterais aplica-se o disposto no artigo anterior, no que for pertinente, cabendo à parte obrigada pedido de revisão contratual para redução das prestações ou alteração do modo de executá-las, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Seção II — Da cláusula resolutiva

Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. O parágrafo único do art. 119 do CC de 1916 cuida de “condição resolutiva da obrigação”, submetendo a ineficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

Doutrina

• O contrato se resolve pela cláusula resolutiva expressa, diante de obrigação não adimplida de acordo com o modo determinado. A cláusula expressa promove a rescisão de pleno direito do contrato em face do inadimplemento. Aplica-se, segundo a doutrina, o princípio dies interpellat pro homine.

• Quando não houver sido expressa a cláusula resolutiva, o contratante prejudicado deverá notificar a parte inadimplente acerca da sua decisão de resolver o contrato em face da inadimplência do outro. É ínsita a todo pacto bilateral a cláusula resolutória tácita (RT, 752/287).

• O CC de 2002, neste dispositivo, trata de “cláusula” e não de “condição”, corrigindo a imprecisão técnico-jurídica contida no parágrafo único do art. 119 do CC de 1916, como realça, percuciente, Carlos Alberto Dabus Maluf, enaltecendo: “Foi de grande sabedoria tal modificação, pois, assim, a jurisprudência, nas hipóteses de resolução dos contratos, não terá mais de falar em condição resolutiva”.

• Direito comparado: Código Civil italiano, art. 1.453.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 dá nova redação ao presente dispositivo:

Art. 474. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as prestações do contrato.

• A nova redação proposta é o que dispõe o atual art. 479. Ver comentários ao aludido dispositivo.

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao parágrafo único do art. 1.092 do CC de 1916, com melhoria do texto, prevendo-se a exigência do cumprimento contratual.

Doutrina

• O contratante cumpridor de suas obrigações tem, no dispositivo, duas alternativas para opor-se ao inadimplemento do outro: resolver o contrato ou exigir-lhe o cumprimento contratual, uma vez cabível a execução coativa mediante a tutela específica. Em qualquer dos casos, haverá a indenização por perdas e danos, o que difere da simples conversão da obrigação insatisfeita em indenização tratada pelo art. 633, caput, do CPC e condicionada ao descumprimento do preceito (RT, 716/165). Mesmo implementada a obrigação, cumulam-se as perdas e danos, o que constitui inovação saudável.

• Em estudo sobre o adimplemento substancial, tive oportunidade de expressar o seguinte: “A resolução do contrato, pelo inadimplemento, é facultada à parte lesada, sempre que não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. Da expressão literal do art. 475 do novo Código Civil resulta uma forma de extinção do contrato, uma vez descumprida a obrigação. Ao cuidar do direito de resolução, o estatuto codificador inscreveu induvidosa a hipótese, somente diante das consequências (perdas e danos) do incumprimento, indutoras ao exercício, por parte do credor, de desconstituir o contrato, em dissolução voluntária. Cumpre discutir, daí, se tal faculdade resolutória será, de toda maneira, um exercício inconcusso e absoluto do credor da relação obrigacional, pela única ótica do inadimplemento, malgrado ocorram situações manifestas de incumprimento insignificante. A esse respeito, Véra Maria Jacob de Fradera problematiza o tema ao perceber, com bastante clareza, vir o legislador apenas disciplinar as consequências do inadimplemento e não o inadimplemento em si mesmo, diante de uma análise cuidadosa do dispositivo então em comento (parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil), o atual art. 475 do CC/2002. E, de tal sentir, adverte: ‘É portanto necessário ser feito um amplo exame do inadimplemento que pode servir de base ao exercício do direito de resolução...’ (in ‘O Conceito de Inadimplemento Fundamental do Contrato no Artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, da Convenção de Viena de 1980’). Nesse conduto, exsurge o construto doutrinário do adimplemento substancial, a tornar defesa a resolução do contrato, iniludível que se ache a carga preponderante da execução obrigacional pela parte devedora. Em outras palavras, faltará causa eficiente para a resolução do contrato, sempre que o adimplemento irradiar, em seus efeitos próprios, circunstância de não configuração da resolubilidade diante das prestações satisfeitas, ao evidenciar a inexistência de graves consequências do inadimplemento verificado”.

• Com efeito, o suporte fático que orienta a doutrina do adimplemento substancial, como fator desconstrutivo do direito de resolução do contrato por inexecução obrigacional, é o incumprimento insignificante. Isto quer dizer que a hipótese da resolução contratual por inadimplemento haverá de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigações pactuadas, em posição contratual na qual se coloca o devedor, não se afigurando razoável, daí, a extinção do contrato. Não haverá inadimplemento imputável, para resolver o contrato, quando o adimplemento parcial reflita, com o seu alcance, a pauta da avença, na proporção veemente das obrigações concretizadas. Essa insuficiência obrigacional deverá, portanto, ser relativizada, como resposta jurídica à função social do contrato (art. 421 do CC), de modo a preservar a relação negocial de expressiva importância ao tráfico econômico.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 31: “As perdas e danos mencionados no art. 475 do novo Código Civil dependem da imputabilidade da causa da possível resolução” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

• Enunciado n. 361: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgados

• Modernamente, a jurisprudência tem sedimentado a teoria reconhecendo que o contrato substancialmente adimplido não pode ser resolvido unilateralmente. Cumpre, nesta senda, referir casuística de diversos julgados, em face da natureza de diversas ações e de espécies de contratos:

a) Diante de contratos de alienação fiduciária, admitiu-se “atentatório ao princípio da boa-fé a busca e apreensão do bem, cujo pagamento representa parte substancial do débito, considerando ser desproporcional em desfavor do consumidor” (TJRS, 14ª Câm. Cível, AC 70011850427, Rel. Des. Bráulio Marques, j. em 7-7-2005); devendo o credor “buscar seu crédito em ação de cobrança própria” (TJRS, 14ª Câm. Cível, AC 7008815524, Rel. Des. Rogério Gesta Leal, j. em 23-12-2004). A posição do Superior Tribunal de Justiça pontifica na mesma linha, ao referir que “não viola a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora” (STJ, 4ª T., REsp 469.577-SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 25-3-2003), deixando assente que “o adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução”, certo ainda que não atende à exigência da boa-fé objetiva tal atitude do credor ao desconhecer o fato do cumprimento quase integral do contrato (STJ, 4ª T., REsp 272.739/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 1º-3-2001). Considera-se, pois, pela limitação do direito formativo extintivo do credor de resolução do contrato de financiamento, com alienação fiduciária, pela incidência do princípio da boa-fé em sua função de controle, a repelir, de tal sorte, o exercício abusivo do reportado direito subjetivo resolutório.

b) Diante de contrato de financiamento, garantido por cláusula de reserva de domínio, observou-se a medida apreensiva postulada como impositiva de lesão desproporcional em face da teoria do adimplemento substancial, a significar, afinal, no pleito ajuizado, evidente quebra da boa-fé que deve presidir toda e qualquer relação contratual (TJRS, 14ª Câm. Cível, AC 70009127531, Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery, j. em 28-10-2004).

c) Diante de contrato preliminar, de promessa de compra e venda, tem-se por caracterizado o adimplemento substancial a inviabilizar a resolução do contrato, “devendo a parte, através de vias próprias, buscar a satisfação do avençado e de eventuais prejuízos advindos do inadimplemento (TJRS, 17ª Câm. Cível, AC 700112052981, Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, j. em 12-7-2005), aceitando-se a substancialidade obrigacional, em havendo pagamento de mais de 50% do valor do contrato, a mostrar impossível a resolução do ajuste (TJRS, 18ª Câm. Cível, AC 70010227387, Rel. Des. Mário Rocha Lopes Filho, j. em 24-2-2005) e mesmo havendo controvérsia sobre o montante do saldo a ser atendido, quando pago substancialmente o preço do bem levado a financiamento imobiliário, com prestações já exigidas pelo financiador (TJRS, 2ª Câm. Cível, AgI 70004734711, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 9-9-2002), mormente nas hipóteses de imóvel financiado pelo SFH (TJRS, 18ª Câm. Cível, AC 70011616208, Rel. Des. Pedro Luiz Pozza, j. em 2-6-2005).

d) Diante de arrendamento mercantil, outra não é a posição decisora. O magistrado pernambucano Virgínio Marques Carneiro Leão, em sentença proferida nos autos de ação de rescisão contratual, cumulada com reintegração de posse e perdas e danos, perante contrato de leasing mercantil, registrou que “a teoria do cumprimento substancial da obrigação derivada do contrato não dá azo ao pedido de rescisão”, assinalando, com percuciência: “a parte que se sente lesada — arredante — pode, perfeitamente, titular de um título executivo, valer-se da ação própria para satisfação de seu direito”. Em sua sentença, Carneiro Leão deixou assente, ainda, que “é objetivando o asseguramento do direito dos suplicantes-reconvintes que deve ser garantida a permanência do vínculo contratual, sob revisão, a ensejar as modificações que interessam ao Estado Social. Não é razoável que sob o prisma de falta de pagamento de única parcela sejam os inadimplentes despojados do bem e, ainda por cima, terem o perdimento de todas as prestações pagas em favor da instituição financeira. Seria coonestar um absurdo enriquecimento sem causa, em detrimento do empobrecimento da parte mais vulnerável da relação jurídica de direito material. É completamente desproporcional o objetivo perseguido na petição inicial. (...)” (A teoria do adimplemento substancial (Substantial Performance) do negócio jurídico como elemento impediente ao direito de resolução do contrato in Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (coords.), Questões controvertidas no novo Código Civil — Obrigações e contratos, São Paulo, Método, 2005, v. IV).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 dá nova redação ao presente dispositivo:

Art. 475. Requerida a revisão do contrato, a outra parte pode opor-se ao pedido, pleiteando a sua resolução em face de graves prejuízos que lhe possa acarretar a modificação das prestações contratuais.

Parágrafo único. Os efeitos da sentença que decretar a resolução do contrato retroagirão à data da citação.

Seção III — Da exceção de contrato não cumprido

(*) Esta Seção, na sequência lógica do tratamento dado ao presente Capítulo pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011), é a segunda.

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte inicial do caput do art. 1.092 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O princípio exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercido pelo contratante cobrado, recusando-se à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro. O princípio tem incidência quando ocorre uma interdependência, pela simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre as obrigações das partes, ou seja, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas. Humberto Theodoro Júnior refere-se à necessidade de uma “conexidade causal entre a prestação cobrada e aquela que o excipiente invoca como não cumprida”. Maria Helena Diniz leciona o exemplo do contrato de compra e venda à vista, “onde o dever de pagar o preço e o de entregar a coisa estão ligados”.

• Quando houver sido pactuada a cláusula solve et repete, opera-se a renúncia ao emprego da exceptio non adimpleti contractus.

• Cumpre verificar a imprecisão técnica cometida no tratamento dado à exceptio non adimpleti contractus, incluída como causa determinante de extinção do contrato. Em verdade, constitui apenas uma oposição temporária do devedor à exigibilidade do cumprimento de sua obrigação enquanto não cumprida a contraprestação do credor. Humberto Theodoro Júnior alude, com segurança, não se tratar de “uma defesa voltada para resolver o vínculo obrigacional e isentar o réu-excipiente do dever de cumprir a prestação emergente do contrato bilateral”. Muito ao revés, reconhece, uma vez procedente, constituir mero procedimento dilatório ou, mais precisamente, “provisória condição de inexigibilidade”. Como não se presta o instituto à extinção do contrato, melhor afigura-se ter lugar próprio como seção do capítulo anterior, que cuida das Disposições Gerais, renumerando-se os artigos do presente Capítulo (II — Da Extinção do Contrato). De ver, afinal, que o artigo seguinte, da mesma seção, versa sobre hipótese não extintiva do contrato, posto que, à semelhança do presente artigo, é caso típico de exceção dilatória.

Julgados

• “Civil e processo civil. Exceptio non adimpleti contractus. Efeito processual. A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326). Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 673.773/RN, Rel. para Acórdão, Min. Ari Pargendler, DJU, 23-4-2007).

• “Condomínio. Despesas condominiais. Recusa do condômino de pagá-las, sob a alegação de que o condomínio não cumpriu a obrigação de reparar os danos havidos em sua unidade habitacional. Exceptio non adimpleti contractus. (...) Não ostentando a Convenção de Condomínio natureza puramente contratual, inadmissível é ao condômino invocar a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao pagamento das cotas condominiais” (STJ, 4ª T., REsp 195.450/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 4-10-2004).

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte final do caput do art. 1.092 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O permissivo legal de exceção assegura ao devedor subtrair-se à obrigação que lhe cabe, em primeiro lugar, quando a outra sofrer diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou. É o caso do vendedor que se recusa a entregar a mercadoria vendida por sobrevir redução patrimonial do comprador, tornando duvidoso o pagamento do preço quando exigível, autorizado aquele reclamar o preço de imediato ou garantia suficiente ao adimplemento da obrigação.

Seção IV

(*) Esta Seção, na sequência lógica do tratamento dado ao presente Capítulo pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011), é a terceira.

Da resolução por onerosidade excessiva

(**) O Projeto de Lei n. 699/2011 propõe a esta Seção norma relativa ao distrato, pelo que impende reconhecer, de lege ferenda, a modificação da nominação da seção: Seção IV — Do distrato.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Histórico

• O dispositivo sofreu alteração na tramitação final do projeto, suprimindo-se o parágrafo único, cujo texto foi anexado ao caput, com a substituição da expressão “a resolução do contrato” pelo pronome “a”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo introduz no Código Civil a fórmula rebus sic stantibus (“enquanto as coisas estão assim”), sob inspiração do art. 1.467 do Código Civil italiano, referindo-se aos contratos de execução continuada ou diferida (de trato sucessivo ou a termo) em que é possível aplicar-se a teoria da imprevisão, limitadora do pacta sunt servanda, princípio que rege a força obrigatória dos contratos.

• Diz-se onerosidade excessiva o evento que embaraça e torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes, proveniente ou não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento extraordinário e imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade entre a prestação e a contraprestação, com dano significativo para uma parte e consequente vantagem excessiva (enriquecimento sem causa) para a outra, em detrimento daquela, a comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato.

• O estado de perigo (art. 156) e a lesão (art. 157) são institutos trazidos ao CC de 2002, assecuratórios de justiça contratual, onde a onerosidade excessiva ocorre independentemente de causa superveniente.

• A teoria da imprevisão serve de mecanismo de efetivo reequilíbrio contratual, quer recompondo o status quo ante que animou o contrato ao tempo de sua formação (efeito da teoria da condição implícita, a implied condition do direito inglês), quer o ajustando à realidade superveniente por modificações equitativas, e, como tal, deve representar, em princípio, pressuposto necessário da revisão contratual e não de resolução do contrato, ficando esta última como exceção. Assim é que a Lei inquilinária n. 8.245/91 dispõe sobre a revisão judicial do aluguel a fim de ajustá-lo ao preço de mercado (art. 19) e o Código de Defesa do Consumidor prevê, expressamente, a revisão das cláusulas contratuais (e não a resolução do contrato) “em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (Lei n. 8.078/90, art. 6º, V), ou a nulidade delas (art. 51, V, e § 1º, III). O CC de 2002, ao eleger a cláusula, inverte, todavia, a equação, utilizando a teoria para o pedido resolutivo como regra.

• A propósito, Regina Beatriz Tavares da Silva, em estudo aprofundado sobre a teoria da imprevisão, ao defender necessária e prementemente a sua devida normatização, a não depender da interpretação de julgados ou de legislação dirigida a casos específicos, esboçou, com maestria, sugestão legislativa para a adoção da revisibilidade contratual como regra e da resolubilidade como exceção. Observa, com notável lucidez, caracterizar-se a teoria da imprevisão principalmente pela necessidade de modificação das prestações para salvar a utilidade contratual, e não pela extinção das obrigações, pois a parte que sofre o desequilíbrio do contrato deseja cumprir as suas obrigações e não as extinguir, não conseguindo fazê-lo sem graves prejuízos em sua economia privada. Dessa forma — aponta —, “solução mais acertada deverá ser a de facultar à parte prejudicada, pela alteração no equilíbrio do contrato, o pedido das respectivas prestações e à parte contrária a proposição de resolução contratual, por não lhe interessar, ou melhor, por lhe causar prejuízos a modificação no cumprimento das obrigações, cabendo ao órgão julgador optar pela decisão mais justa e equitativa”.

• Por sua vez, Frederico Ricardo de Almeida Neves, aplicado ao tema, destaca: “...o art. 437º do Código Civil português utiliza-se da conjunção alternativa ‘ou’ para possibilitar que a parte prejudicada — a quem é exigido o cumprimento da prestação imprevisível e extraordinariamente alterada, com ofensa aos princípios da boa-fé — provoque o aparelhamento jurisdicional, optando entre a formulação do pedido resolutivo ou modificativo. Na espécie, verifica-se um concurso eletivo de ações, a coexistência de ações (resolutiva ou modificativa) à disposição e escolha da parte para fazer valer o seu direito em Juízo (...)”.

• Enfrentando o tema, Rodrigo Toscano de Brito assinala, oportuno: “na verdade, o grande entrave que envolve a questão da revisão ou da resolução do contrato em face do desequilíbrio observado gira em torno de três pontos: 1º) a ausência, no Código Civil, de uma regra semelhante à do art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor; 2º) a presença, nos arts. 317 e 478, do requisito da imprevisibilidade; 3º) a afirmativa conclusiva do item anterior, que vale repetir: independentemente da existência do fato imprevisível, deve-se prestigiar o equilíbrio objetivo da contratação, o sinalagma genético e funcional do contrato, diante da presença, entre nós, do princípio da equivalência material dos contratos” (Equivalência material dos contratos, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 100).

• A seu turno, Carlos Santos de Oliveira adverte que o art. 478, nos termos em que vem redigido, encerra profundo equívoco ao confundir o instituto da onerosidade excessiva, que tem origem no direito alemão, mais precisamente na teoria da manutenção da base econômica do contrato, que é objetiva, com o instituto da previsão, que possui carga de subjetividade bastante acentuada. Esse dispositivo — pondera — trata da resolução do contrato, quando deveria tratar da revisão, com base na onerosidade excessiva.

• Como visto, o dispositivo, por não priorizar a conservação do contrato, destacando a aplicação da cláusula rebus sic stantibus para resolvê-lo, merece modificação significativa. De ver, aliás, a própria nominação dada ao Capítulo II do Título V do Livro I da Parte Especial: “Da Extinção do Contrato”, apesar de conter dispositivos acerca da revisão contratual (arts. 479 e 480), cumprindo-se-lhe renominá-lo: “Da Revisão e da Extinção do Contrato”. Torna-se indispensável incluir seção própria acerca da Revisão, precedendo, por correta sistemática, as demais, para melhor disciplinar o emprego da teoria da imprevisão, adotando-se em primazia o esboço de Regina Beatriz Tavares da Silva, atento, inclusive, às regras de grande alcance do Código Civil português, a exemplo da do art. 438, quando dispõe: “A parte lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato, se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou”.

• Demais disso, deve ser acolhida a ponderação de Frederico Ricardo de Almeida Neves, em análise do art. 437 do CC português: “...nada impede — antes aconselha — que a parte deduza, em juízo, pedidos cumulados, na forma alternativa, oportunizando, assim, o exame do que venha a ser mais justo para o caso concreto”, por admitir poder resultar a resolução uma situação de injustiça maior do que a provocada pela revisão do contrato, o que torna oportuna a sua introdução em parágrafo ao novo art. 478 adiante sugerido.

• Assim, já assentados, em artigo específico, consoante proposição abaixo, os pressupostos da aplicação da teoria da imprevisão, a atual redação dada ao art. 478 do CC de 2002 torna-se impertinente, inclusive por eleger a resolubilidade do contrato como regra; convindo reconhecer, ainda, albergar o reportado dispositivo um sério equívoco doutrinário. A onerosidade excessiva da prestação de uma das partes acha-se vinculada, ratio legis, ao resultado de extrema vantagem para a outra, para tipificar o desequilíbrio contratual. Regina Beatriz, com elevada atenção ao tema, discorda: “Casos há em que a onerosidade excessiva para uma das partes não implica em lucro excessivo para a outra, mas, sim, até em algum prejuízo, por sofrer também as consequências da alteração das circunstâncias”, enfatizando preponderar a finalidade principal da teoria da imprevisão, a de socorrer o contratante que será lesado pelo desequilíbrio contratual. Sua discordância é escorreita. De fato, não se deve configurar a onerosidade excessiva, na dependência do contraponto de um grau de extrema vantagem. Isto significaria atenuar o instituto, sopesado por uma compreensão menor. Desinfluente ao tema, quando já fora de propósito, o atual art. 478 deve ser redirecionado ao tratamento da revisibilidade dos contratos, em presença da teoria da imprevisão. No mais, o atual art. 480 do CC de 2002, por se referir à revisão contratual, deve ser deslocado para a seção adequada, figurando como § 2º do dispositivo matriz de revisão do contrato. Por fim, o presente capítulo haverá de receber nova numeração de seus artigos e seções, por força de proposta legislativa anterior no tocante aos atuais arts. 476 e 477.

• Entende Maria Helena Diniz flexibilizar o dispositivo, em sua finalidade, ao asseverar que “se a norma autoriza o mais (a resolução do contrato), permitido estará o menos (a revisão voluntária) (art. 479) e a judicial (art. 317) (Curso de Direito Civil: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, São Paulo, Saraiva, 19. ed., 2003, p. 39).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 175: “A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 176: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual” (idem).

• Enunciado n. 365: “A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

• Enunciado n. 366: “O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação” (idem).

Súmulas do STJ

• Súmula 286: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

• Súmula 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

Julgados

• “(...) 1. A revisão dos contratos é possível em razão da relativização do princípio pacta sunt servanda, para afastar eventuais ilegalidades, ainda que tenha havido quitação ou novação. 2. A compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental improvido” (STJ, 4ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa; AgRg no REsp 879.268/RS, DJU, 12-3-2007).

• “Processo civil. Embargos de divergência. A jurisprudência da Segunda Seção consolidou-se no sentido de que fere o princípio do tantum devolutum quantum appellatum a revisão, de ofício, pelo juiz, de cláusulas contratuais que não foram objeto de recurso” (REsp 541.153/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 14-9-2005). Agravo regimental não provido (STJ, 2ª Seç., Min. Ari Pargendler, AgRg nos EREsp 801.421/RS, DJU, 16-4-2007).

Direito projetado

• Pelas razões anteriormente expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi admitida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002:

Capítulo II

Da Revisão e da Extinção do Contrato

Seção I

Da revisão

Art. 474. Nos contratos de execução sucessiva ou diferida, tornando-se desproporcionais ou excessivamente onerosas suas prestações em decorrência de acontecimento imprevisível, anormal e estranho aos contratantes à época da celebração contratual, pode a parte prejudicada demandar a revisão contratual, desde que a onerosidade exceda os riscos normais do contrato.

§ 1º Nada impede que a parte deduza, em juízo, pedidos cumulados, na forma alternativa, oportunizando, assim, o exame judicial do que venha ser mais justo para o caso concreto.

§ 2º Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

§ 3º A parte que requer a revisão do contrato não deve encontrar-se em mora no momento da alteração das circunstâncias.

§ 4º Os efeitos da revisão contratual não devem ser estendidos às prestações satisfeitas, mas somente às ainda devidas, resguardados direitos adquiridos por terceiros.

§ 5º Nos contratos com obrigações unilaterais aplicam-se os dispositivos anteriores, no que for pertinente, cabendo à parte obrigada pedido de revisão contratual para redução das prestações ou modificações na forma de seu cumprimento.

Seção II

Da resolução por onerosidade excessiva

Art. 475. Requerida a revisão do contrato, a outra parte pode opor-se ao pedido, pleiteando a sua resolução em face de graves prejuízos que lhe possa acarretar a modificação das condições contratuais.

Parágrafo único. Os efeitos da sentença que decretar a resolução do contrato retroagirão à data da citação.

Art. 476. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Seção III

Do distrato

Art. 477. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Art. 478. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Seção IV

Da cláusula resolutiva

Art. 479. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Art. 480. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

• O Projeto de Lei n. 699/2011 admite as sugestões legislativas acima referidas, antes constantes do PL n. 6.960/2002, quando emprestou outra contextura, conforme observado nos registros anteriores acerca do primitivo projeto. Nesse passo, o dispositivo ganha, de acordo com o projeto legislativo atual, a redação seguinte:

Art. 478. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

§ 1º A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

§ 2º Se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

• Ver, a propósito da nova redação dada a este dispositivo, os comentários aos atuais arts. 472 e 473.

Seção IV

(*) De acordo com o novo Projeto de Lei n. 276/2007, de 1º-3-2007, em tramitação na legislatura da data da revisão desta edição sob relatoria do Deputado Regis de Oliveira, a atual Seção II passa a ser a IV, tratando, como se observa da nova redação dada ao atual art. 479, da cláusula resolutiva. Nesse passo, os dois dispositivos relacionados naquela Seção II são agora trasladados para a parte final do Capítulo, constituindo sua última Seção.

Da cláusula resolutiva

(**) A Seção IV, de lege ferenda, contemplando os dois últimos dispositivos do Capítulo, tem a sua nominação “Da cláusula resolutiva”, como refere a Seção II atual.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo repete a inteligência da parte final do art. 1.467 do Código Civil italiano: “A parte contra a qual for pedida a resolução poderá evitá-la oferecendo modificações equitativas das condições do contrato”. O art. 437º, 2, do CC português também reza: “Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior”. Permite dar solução diversa ao problema da onerosidade excessiva, por iniciativa do réu, inibindo a resolução do contrato. Serve de efetividade ao princípio da boa-fé que deve acompanhar a execução dos contratos, em desproveito do enriquecimento sem causa pela parte que recepciona, supervenientemente, vantagem excessiva. A modificação será feita segundo juízos de equidade.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 367: “Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 dá ao presente dispositivo a redação seguinte:

Art. 479. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

• Ver, a propósito da nova redação dada a este dispositivo, o comentário ao atual art. 474.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O emprego do dispositivo diz respeito à possibilidade da revisão contratual decorrente de pleito daquele detentor das obrigações do contrato, no sentido de reduzir a sua prestação ou alterar o modo de executá-la, em garantia do equilíbrio contratual.

• Ver, a propósito da nova redação dada a este dispositivo, o comentário ao atual art. 475.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 dá ao presente dispositivo a redação seguinte:

Art. 480. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, a indenização por perdas e danos.

Título VI — DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO

Capítulo I — DA COMPRA E VENDA

Seção I — Disposições gerais

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.122 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O contrato de compra e venda é o contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo ou aleatório, e, de modo geral, não solene (a depender do objeto), de efeitos meramente obrigacionais (obrigação ad tradendum) que serve como título de aquisição de coisa determinada mediante o pagamento do preço, definido e em dinheiro, obrigando o vendedor a transferir a propriedade do bem em favor do comprador. O sistema adotado acompanha o alemão (BGB, art. 433). A translatividade dominial se aperfeiçoa somente pela tradição (se o bem for móvel) ou pelo registro imobiliário (se o bem for imóvel).

• A forma não será livre quando a validade da declaração de vontade depender de forma especial exigida por lei (art. 108 do CC de 2002), como ocorre com a exigência de escritura pública, essencial à validade do negócio jurídico, na compra e venda de imóveis, de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108 do CC de 2002).

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.126 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• A compra e venda pura produz efeitos imediatos, diversa da realizada a termo ou dependente de condição. Deflui da consensualidade, elemento essencial do contrato, quando ajustado o objeto do negócio e fixado o preço.

• Nos termos da justificativa do projeto, o art. 482 incorre em erro de gramática, como corretamente apontou o prof. Sérgio Niemeyer: “De acordo com a estrutura hipotético-condicional da norma jurídica (dado ‘f’ deve ser ‘c’), e sendo a oração principal examinada: ‘considerar-se-á obrigatória e perfeita a compra e venda quando pura’, a oração ‘desde que as partes acordarem no objeto e no preço’, embora subordinada, exprime-se com o verbo no tempo errado, o futuro do subjuntivo simples. A disposição estará mais bem redigida — diz ele — com a melhor manipulação do vernáculo, substituindo-se a expressão ‘desde que as partes acordarem’ por ‘a partir do momento em que as partes acordem’”.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 dá ao presente dispositivo a redação seguinte:

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, a partir do momento em que as partes contratantes se tenham acordado no objeto e no preço.

Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.

Histórico

• O dispositivo, na fase final de tramitação do projeto, sofreu alteração, pois foi suprimido o parágrafo único, cujo texto foi anexado ao caput, substituindo-se a expressão “coisa futura” pelo demonstrativo “neste”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A compra e venda tem por objeto, suscetível da translatividade do domínio (efeitos do art. 481), coisa atual, o que quer dizer existente ou de existência potencial dizendo respeito à coisa futura, seja ela corpórea ou incorpórea. Neste último caso, o negócio jurídico ficará sem efeito, não vindo a existir a coisa, ressalvada a hipótese de o contrato ser aleatório, nos termos do art. 458 do CC de 2002 e artigos subsequentes. A validade do negócio, diante de contrato aleatório, é trazida no novo texto, como inovação conveniente, útil e benéfica, considerando a intenção das partes.

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.

Histórico

• Da análise do dispositivo em comento, ao compará-lo com o texto original do projeto proposto pela Câmara (“Parágrafo único. Se houver contradição ou diferença entre o protótipo ou o modelo e a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato, prevalecem aqueles”), verifica-se que houve, através de emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho, acréscimo do termo “amostra”, constante do caput do artigo e excluído do parágrafo, oferecendo-se nova redação. A inclusão do termo era absolutamente necessária a fim de compatibilizar o parágrafo com o caput do artigo, além de aperfeiçoar a redação do dispositivo, motivo pelo qual se impunha a sua aprovação. Corresponde ao art. 1.135 do CC de 1916, vindo o novo texto estender, com sabedoria, a regulação aos protótipos ou modelos.

Doutrina

• A venda que se realiza à vista de amostra é venda sob condição suspensiva; obriga o vendedor a entregar a coisa com as qualidades por aquela apresentadas, ou seja, em correspondência ideal com as qualidades concebidas pelo exemplar que serviu de padrão. A inexatidão entre a amostra e a mercadoria entregue produz o aliuvo pro aliud (uma coisa por outra), importando, pela desconformidade havida, o inadimplemento contratual e perdas e danos. O comprador pode optar entre a resolução do contrato ou exigir a entrega da coisa exata, com danos da mora. Augusto Zenun adverte, com perfeito apuro, haver uma expressiva diferença entre a amostra e o tipo. Naquela — acentua — “há total correspondência, em tudo e por tudo, com a coisa, enquanto o tipo é indicação menos precisa, sem se apresentar com rigorosa identidade da coisa”. Entende, ainda, o eminente jurista, aplicáveis à venda mediante fotografia os mesmos princípios que regem a venda realizada à vista de amostra.

• De acordo com José Fernando Simão, o artigo em questão trata de hipóteses em que o vendedor ao invés de simplesmente descrever a coisa a ser vendida, utilizando-se de uma maneira abstrata ou verbal, exibe ao comprador parte da coisa a ser vendida (amostra), ou mesmo um modelo (com a descrição do que se pretende produzir) ou protótipo (primeiro exemplar de algo que se criou). Trata-se de forma de facilitar ao comprador que visualize o objeto, abandonando-se o campo da abstração. Deve-se conceituar e diferenciar em termos semânticos as palavras amostra, modelo e protótipo. Enquanto amostra é uma parcela, fração ou porção da coisa a ser vendida, segundo Carvalho Santos, modelo é a reprodução de um objeto a ser produzido em dimensões normais. O modelo pode ser feito por meio de um desenho, escultura, fotografia ou mesmo maquete, pois consiste na reprodução ampliada ou reduzida de certa coisa real. O objetivo do modelo é a facilitação de sua visualização (Arte Jurídica, v. III, coord. Claudete Canezin, Juruá Ed., 2006, p. 209).

Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.123 do CC de 1916.

Doutrina

• A fixação do preço, como elemento essencial da compra e venda, é convenção das partes por mútuo consenso, que logo é determinado como soma em dinheiro a ser pago pelo adquirente. Os contratantes, quando não puderem determinar o preço ou ainda se assim o preferirem, poderão deixar a fixação do preço ao arbítrio de terceiro, atuando como mandatário e verdadeiro árbitro, e cuja deliberação investe-se de força obrigatória, integrando-se aos efeitos do contrato, salvo acontecendo, de sua parte, erro ou dolo. O contrato ficará sem efeito quando o terceiro não aceitar o encargo e outro, em seu lugar, não for designado.

• Questão interessante e de difícil resposta diz respeito ao momento em que o contrato de compra e venda se aperfeiçoaria. O contrato se forma a partir do momento em que o preço foi fixado ou desde sua celebração? Explica José Fernando Simão que há divergência doutrinária. Pela primeira, a compra se considera realizada sob condição suspensiva. Quando o preço é fixado a condição se verifica e seus efeitos devem retroagir à data da celebração do contrato. Já em sentido contrário, sustentam autores que a venda só se aperfeiçoaria a partir da fixação do preço. Entendemos que o contrato de compra e venda se aperfeiçoa desde sua celebração e poderá, inclusive, já ter produzido alguns efeitos mesmo antes da fixação do preço. Explica-se. Se o vendedor já entregou a coisa, o contrato já produziu efeitos e ocorreu, inclusive, a transferência de propriedade da coisa (CC, art. 1.267). Se condição suspensiva houvesse, deveria a lei ter previsto para a hipótese regra semelhante àquela contida para a venda a contento ou sujeita a prova, que determina ser o comprador mero comodatário antes do implemento da condição suspensiva (CC, art. 511) (Arte Jurídica, v. III, coord. Claudete Canezin, Juruá Ed., 2006, p. 212).

Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• O dispositivo evidencia outro critério à escolha dos contratantes para a fixação do preço na compra e venda, ficando determinável pela taxa do mercado ou da bolsa em certo e determinado dia e lugar. A taxa de dia certo e o lugar de mercado asseguram a certeza e determinação do preço a que deve corresponder o pagamento.

• Em sentido contrário, entende José Fernando Simão que, diante da ausência de previsão contratual, o mais adequado seria a utilização do preço quando do encerramento da bolsa, pois, em regra, é esta a intenção das partes. Os usos indicam que quando se fala em preço do produto de acordo com a cotação na bolsa em determinado dia, a referência está sendo feita ao preço no momento do encerramento do pregão (Arte Jurídica, v. III, coord. Claudete Canezin, Juruá Ed., 2006, p. 216).

• O § 4º do art. 947 do CC de 1916 não tem mais correspondente. Eliminada a regra, a cotação variável no mesmo dia conduziria a um impasse na fixação do preço. A nosso sentir, a solução é dada por aplicação extensiva à regra do parágrafo único do art. 488, que reza: “Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio”.

Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• As partes podem eleger novo e terceiro critério para a fixação do preço, ao lado da sua estimativa feita por terceiro ou do deixado à taxa do mercado ou da bolsa, em dia e lugar certo e determinado. A fixação será obtida em função de índices ou parâmetros, desde que aptos a decidir, de forma plena, efetiva e imediata, o quantum do preço. O critério consagra uma nova dinâmica de mercado, adaptando-se a essa realidade. Sublinha o eminente Prof. Miguel Reale em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto (16-1-1975): “No tocante à questão do preço, foi dada, por exemplo, maior flexibilidade aos preceitos, prevendo-se, tal como ocorre no plano do Direito Administrativo, a sua fixação mediante parâmetros. Não é indispensável que o preço seja sempre predeterminado, bastando que seja garantidamente determinável, de conformidade com as crescentes exigências da vida contemporânea. Tal modo de ver se impõe, aliás, pela unidade da disciplina das atividades privadas, assente como base da codificação”.

• Quanto ao dispositivo em questão, leciona José Fernando Simão que esse tem por objetivo a conservação do negócio jurídico, já que, normalmente, inexistindo o preço nula seria a compra e venda. O artigo só terá aplicação nas hipóteses de vendedor que habitualmente realize vendas, em razão da redação de seu caput. Assim, terá sua aplicação restrita a determinados e especiais negócios de venda e compra. A lei busca, inicialmente, no tabelamento a forma de suprir a omissão quanto ao preço. Isso porque, se tabelamento oficial houver, as partes obrigatoriamente deveriam seguir o preço máximo indicado pelo Poder Público, por se tratar de norma cogente. Assim, havendo tabelamento não será necessária a verificação de qualquer outro critério objetivo de fixação do preço. Entretanto, se inexistir tabelamento, o segundo critério a ser utilizado é do “preço corrente nas vendas habituais do vendedor”. Exemplificamos. Se o vendedor de verduras, em determinado contrato, omite o preço da coisa, o valor que ele poderá cobrar será aquele que ele habitualmente pratica em suas vendas para outros compradores ou mesmo o preço praticado em contrato anterior firmado com o mesmo comprador. Será do vendedor o ônus de provar tal valor. Note-se que a lei não permite ao vendedor uma fixação arbitrária e subjetiva do preço que não se avençou. Demonstrará ele que pratica normalmente certo preço e que, portanto, a tal quantia fará jus (Arte Jurídica, v. III, coord. Claudete Canezin, Juruá Ed., 2006, p. 220-1).

Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.

Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A sujeição ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor, entendida como tal diante da compra e venda sem a sua fixação imediata ou da escolha de critérios objetivos que a determinem, não implica, por sua natureza, que o preço fique deixado ao arbítrio exclusivo de quem vende. Esta presunção legal impõe que o preço seja o geralmente admitido como certo, usualmente praticado pelo vendedor, não podendo ser majorado ou reduzido. Quando oscilante, dentro da prática correntia das vendas, este será apurado pelo valor médio exercido.

Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.

Histórico

• A redação original do dispositivo tal como se apresentava no projeto era nos seguintes termos: “Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a taxação do preço”. Com as alterações implementadas pelo Senador Josaphat Marinho, revestiu-se da composição atual. Objetivo procurado pela emenda foi o de melhorar a linguagem do texto, apenas substituindo o termo “taxação” por “fixação”, o que, além de conferir mais clareza e precisão ao dispositivo, como justificou o Senador Josaphat, mantém no projeto a expressão já constante dos arts. 1.123 e 1.124 do CC de 1916. Demais disto, a substituição vem a compatibilizar a redação do art. 489 com os arts. 485, 486, 487 e 488 do próprio projeto, que utilizam sempre o termo “fixação”. Sem falar que taxação é expressão mais afeita à seara do Direito Público. Corresponde ao art. 1.125 do CC de 1916.

Doutrina

• A estipulação arbitrária do preço por um dos contratantes fere a consensualidade do contrato, que o aperfeiçoa por disposição comum de vontades recíprocas. Esse acordo quanto ao preço é elemento essencial, na forma do art. 481 do CC de 2002. A fixação unilateral induz a nulidade do contrato. É do consentimento de ambos os contratantes que são gerados os seus efeitos obrigacionais.

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.129 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Não existindo convenção pelos contratantes atinente às despesas do negócio, as de escritura e registro são da responsabilidade do comprador e adquirente, ficando reservadas ao vendedor as da tradição, como ocorre com as do transporte da coisa móvel para a efetiva transferência da propriedade do bem objeto da compra e venda.

• As despesas relativas aos tributos da transmissão também ficam a cargo do comprador, salvo cláusula em contrário. Tenha-se, ainda, presente, a responsabilidade do promitente comprador sobre as despesas condominiais impagas, ainda que não registrado no Cartório de Imóveis o compromisso de compra e venda (STJ, 3ª T., REsp 211.116/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 18-9-2000). Nesse sentido: REsp 240.280, 195.629, 164.774, 122.924, 119.624, 76.275, 74.495 e 40.263.

Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.

Histórico

• Esse dispositivo não constava do texto do projeto e foi acrescentado através de emenda do Deputado Tancredo Neves, no período inicial de tramitação. Trata-se de artigo que constava do anteprojeto inicial do Relator, Prof. Agostinho Alvim, e que, por lapso, não integrou o texto definitivo, quando de sua elaboração. Repete integralmente o art. 1.130 do CC de 1916.

Doutrina

• Na compra e venda à vista, a entrega da coisa está condicionada ao pagamento imediato do preço. É da essência do negócio o cumprimento concomitante das obrigações recíprocas. Razão assistirá ao vendedor reter a coisa, enquanto não recebido o preço.

Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.

§ 1º Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste.

§ 2º Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.127 do CC de 1916.

Doutrina

• O caput do artigo tem identidade com o disposto no art. 234 do CC de 2002.

• Os riscos da coisa são do vendedor enquanto não a entregue, e os do pagamento correm à conta do comprador. O vendedor obriga-se à entrega da coisa em igual estado do seu tempo de venda, assumindo os riscos de perda ou deterioração da coisa. O comprador responderá pelos riscos do pagamento, em face do preço; pelos riscos da coisa posta à sua disposição em bloco, diante dos casos fortuitos ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar as coisas compradas e, ainda, quando em disponibilidade oportuna delas, ou seja, no tempo, lugar e pelo modo ajustados, se achar em mora de as receber.

Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A tradição é o ato da entrega da coisa vendida, a permitir a transferência dominial ao comprador. Preceitua o art. 1.267 do CC de 2002: “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. Ela é real pela efetiva entrega material da coisa; simbólica, quando por entrega representativa (v. g., chaves) e ficta, quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório. É modo de aquisição da propriedade móvel. No caso de bens imóveis, a aquisição da propriedade ocorre com o registro do título aquisitivo no Registro Imobiliário competente. O novo dispositivo regula a tradição, preceituando o seu exercício no lugar onde a coisa se encontrava ao tempo da venda, desde que não pactuado pelos contratantes outro lugar, ou seja, a entrega será feita no lugar onde a coisa se achava no momento da compra e venda.

Art. 494. Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.128 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A norma excepciona o caput do art. 492. Ocorre a assunção do risco, pelo comprador, se este ordenar a expedição da coisa para lugar diferente do ajustado, ou seja, o da execução da obrigação, salvo se o vendedor transgredir as instruções dele recebidas.

Art. 495. Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete integralmente o art. 1.131 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo tem identidade com o art. 477. Na venda a crédito, o vendedor poderá sustar a entrega da coisa, para forrar-se de garantia ao adimplemento da obrigação assumida pelo comprador então insolvente, não obstante já atendida prestação inicial ensejadora da esperada entrega. Uma vez oportunizada a caução, levanta-se a suspensão da execução do contrato, retomando o vendedor a sua obrigação na entrega da coisa.

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

Histórico

• A redação original do dispositivo tal como se apresentava no projeto era nos seguintes termos: “Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido”. Com as alterações implementadas por emenda substitutiva do Deputado Ernani Sátyro à Emenda n. 390, revestiu-se da composição atual, com o acréscimo do parágrafo único e passando a exigir também o assentimento do cônjuge do alienante. A exigência do assentimento do cônjuge decorreu do fato de ele ter sido erigido à condição de herdeiro em concorrência com os descendentes. Se o regime é o da separação obrigatória, não há direito de sucessão entre cônjuges. Mas não é só: o art. 1.647, I, do CC de 2002, dispõe que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Corresponde ao art. 1.132 do CC de 1916.

Doutrina

• O preceito objetiva, segundo observa Clóvis Beviláqua, “evitar que, sob color de venda, se façam doações, prejudicando a igualdade das legítimas”. Tal como previsto no art. 877 do CC português, a alienação feita a filhos ou netos é anulável caso os outros filhos (ou netos) não a consintam, embora o diploma lusitano admita, diversamente, suscetível de suprimento judicial o consentimento quando não possa ser prestado ou recusado. No dispositivo, compreende-se a venda a descendente, por interposta pessoa; também exigível a prova da simulação (STJ, 4ª T., REsp 71.545/RS, DJ, 29-11-1999).

• A referência à anulabilidade da venda faz cessar antigo dissídio jurisprudencial a respeito: Pela Súmula 494 do STF, de 3-10-1969, com origem no RE 59.417, fixou-se o entendimento da nulidade pleno jure, como decidido, ainda, pelo STJ no REsp 10.038/MS, de 21-5-1991, por fraude à lei, diante da literalidade do texto do art. 1.132 do CC de 1916, e, mais adiante, não admitida pelo REsp 977-0/PB (DJ, 27-3-1995), com brilhante voto do Ministro Relator (para o acórdão) Sálvio de Figueiredo Teixeira: “(...) Sem embargo das respeitabilíssimas opiniões em contrário, na exegese do art. 1.132 do Código Civil tem-se por anulável o ato da venda de bem a descendente sem o consentimento dos demais, uma vez: a) que a declaração de invalidade depende da iniciativa dos interessados; b) porque viável a sua confirmação; porque não se invalidará o ato se provado que justo e real o preço pelo descendente”.

• Quanto ao prazo para se decretar a nulidade relativa da venda, explica José Fernando Simão que os descendentes ou o cônjuge que não anuíram terão um prazo de 2 anos contados da celebração do contrato para pleitear sua anulação, sob pena de decadência (CC, art. 179). Não há mais possibilidade de se debater se o prazo é de prescrição ou de decadência. Em se tratando de tutela desconstitutiva, nos exatos termos das lições de Agnelo Amorim Filho, o prazo será de decadência e deverá ser contado a partir da celebração do negócio jurídico sem a devida autorização. O início do prazo não guarda relação com o falecimento do ascendente, pois nada tem a ver com a abertura da sucessão ou com litígio sobre herança de pessoa viva, pois a anulação é relativa ao contrato de compra e venda, que é ato inter vivos e produz efeitos imediatamente após a conclusão (Questões controvertidas, v. 4, Método, coord. Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, 2005, p. 365).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 177: “Por erro de tramitação, que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expressão ‘em ambos os casos’, no parágrafo único do art. 496” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 368: “O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil)” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 apresenta nova redação ao dispositivo:

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. É igualmente anulável a venda feita ao cônjuge sem o consentimento expresso dos descendentes do vendedor.

Parágrafo único. Dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

• Em justificativa de alteração, foi assinalado o seguinte: “A regra constante do art. 496 objetiva proteger a legítima dos demais herdeiros contra as vendas que possam desfalcar o patrimônio do autor da herança, obstando, inclusive, a possibilidade de simulação em que um descendente seja beneficiado em detrimento dos demais. Entretanto, como o código ampliou o rol dos herdeiros necessários para aí incluir o cônjuge, é de bom alvitre que o art. 496 vede, também, a venda realizada ao cônjuge sem o consentimento dos descendentes do vendedor”. No tocante à alteração do parágrafo único, afirma o eminente parlamentar: “Também há necessidade de se corrigir a redação do parágrafo único que alude a duas hipóteses (em ambos os casos), quando o caput contempla apenas uma: a venda de ascendente a descendente sem o consentimento dos demais herdeiros necessários. Deve, pois, ser suprimida a expressão ‘em ambos os casos’, que abre o parágrafo único, o qual pode muito bem iniciar-se com ‘dispensa-se o consentimento...’”.

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I — pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;

II — pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;

III — pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;

IV — pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.

Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o caput do art. 1.133 do CC de 1916 e introduz, acertadamente, parágrafo único, oriundo da parte inicial do art. 1.134 do mesmo Código.

Doutrina

• As restrições legais impostas decorrem de preceitos éticos nas relações jurídicas, por razões de ofício ou de profissão e, ainda, em face do princípio constitucional da moralidade na Administração Pública e, uma vez transgredidas, tornam o ato nulo pleno jure. Pondera, com maestria, Darcy Arruda Miranda: “A proibição se assenta em princípio de ordem moral, no sentido de resguardar a intangibilidade daquelas delicadas funções, visando, sobretudo, o interesse social. Previnem-se, com isso, possíveis abusos e tentações. É uma forma de incapacidade especial” (v. § 1º do art. 690 do CPC).

Art. 498. A proibição contida no inciso III do artigo antecedente, não compreende os casos de compra e venda ou cessão entre coerdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a pessoas designadas no referido inciso.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da parte final do art. 1.134 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• São apontadas exceções às restrições contidas no artigo anterior, nas hipóteses que menciona, traduzindo-se estas na inexistência de interesses antagônicos. Muito ao revés, os interesses são próprios e não se conflitam com as fundadas razões de proibição. Os coerdeiros, como condôminos, possuem interesses mútuos, diante da propriedade comum, buscando protegê-la. O credor assume o seu papel, realizando o seu crédito. As pessoas designadas no inciso III não se acham impedidas, diante da hipótese elencada, uma vez que a compra e venda ou a cessão são realizadas para garantia de bens que já lhes são pertencentes.

Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

Histórico

• A redação permanece a mesma do projeto, a despeito de emenda que pretendia exigir a autorização dos descendentes, oportunamente rejeitada pela Câmara. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo põe termo à antiga controvérsia doutrinária, originada da omissão do CC de 1916 a respeito da possibilidade da venda entre cônjuges. Excetuado o regime de comunhão universal de bens (art. 1.667), pela obviedade do acervo comum, a demonstrá-la desarrazoada e sem qualquer préstimo, a lei considera lícita a venda, com a identidade de razões que de há muito admitiu a sociedade comercial entre os cônjuges. A crítica formulada por Caio Mário da Silva Pereira fundou-se na circunstância de se constituir tal venda uma transgressão ao princípio legal da imutabilidade do regime de bens, hoje, aliás, atenuado pelo CC de 2002 (art. 1.639, § 2º).

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.

§ 1º Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.

§ 2º Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.

§ 3º Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.136 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo cuida da compra e venda de imóveis, na modalidade ad mensuram, ou seja, quando o preço é fixado por medida de extensão ou se determinada a respectiva área. Há uma relação proporcional entre o preço e a dimensão atribuída ao imóvel. Verificada a inexatidão, compete ao comprador o direito de reclamar o complemento da área (ação ex empto), e, não sendo isso possível, o de promover a resolução do contrato (ação redibitória) ou requerer o abatimento proporcional ao preço (ação quanti minoris).

• Excetuam-se os casos de referência às dimensões como meramente enunciativas, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ou quando o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, mesmo não constando, de modo expresso, ter sido a venda realizada ad corpus (§§ 1º e 3º). A primeira exceção é presunção juris tantum e não valerá se o comprador provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio, operando-se a regra geral (caput do artigo). A segunda tem o escopo da lucidez de Augusto Zenun, quando refere ser inadmissível entender-se como venda ad mensuram aquela em que o preço não for unitário, a compreender o seu resultado final, a quantidade, optando-se pela venda ad corpus quando contenha o contrato as divisas e confrontações do imóvel (ou seja, coisa certa e discriminada).

• Diversamente, a venda ad corpus é aquela que para a fixação do preço considera o imóvel em sua totalidade (corpus) um todo concebido por suas confrontações ou limites, sem o concurso influente do significado de sua extensão.

• O § 2º é inovação relevante, sob inspiração do CC italiano, suprimindo a omissão do CC de 1916, a considerar o excesso de área e a não ciência do vendedor sobre a medida exata da área vendida, como elementos fáticos autorizadores para a completude do preço ou da devolução do excesso, a inibir, assim, o enriquecimento sem causa do adquirente. Vence, por igual, a dissensão doutrinária, repelindo a tese de o comprador não se obrigar a repor o preço correspondente, diante de a declaração de quantidade constituir garantia para o comprador (ad utilitatem emptoris) e não para o vendedor, defendida por Washington de Barros Monteiro.

Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título.

Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto para inclusão do parágrafo único, ausente na redação do anteprojeto elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim. Os prazos de decadência devem ser contados, em regra, a partir de fatos ou atos determinados ou facilmente determináveis no tempo. O registro preenche esse requisito, razão pela qual é a partir dele que o dispositivo faz fluir o prazo de decadência, enquanto a imissão de posse pode estar sujeita a dúvidas, gerando dificuldades ao aplicador da norma.

Doutrina

• É prazo decadencial o estabelecido para as ações referidas no artigo antecedente. Bem assinalou o Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos do Anteprojeto (16-1-1975): “Prescrição e decadência não se extremam segundo rigorosos critérios lógico-formais, dependendo sua distinção, não raro, de motivos de conveniência e utilidade social, reconhecidos pela política legislativa. Para pôr cobro a uma situação deveras desconcertante, optou a Comissão por uma fórmula que espanca quaisquer dúvidas. Prazos de prescrição, no sistema do Projeto, passam a ser, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, Título IV, Cap. I, sendo de decadência todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto é, como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial”. A propósito, o presente artigo, ao estabelecer o prazo decadencial de um ano, rompe o sistema antigo do CC de 1916, que tratava da matéria em sede do art. 177 (prazo prescricional das ações pessoais em vinte anos).

• O parágrafo único constitui exceção ao prazo decadencial contado a partir do registro do título. Tem lugar a exceção, quando, por inexecução da obrigação ou por qualquer atraso da parte do alienante, demorar o comprador a imitir-se na posse no imóvel, situação fática comprometedora daquele prazo apurado pelo registro do título aquisitivo. Regra-se, desse modo, o cômputo do prazo decadencial, a partir da imissão de posse no imóvel.

Art. 502. O vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao texto do projeto, sofreu, por parte do Relator Ernani Sátyro, apenas uma pequena alteração de ordem redacional. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo torna indene o comprador quanto aos débitos que gravem a coisa, antes de recebê-la. Dissipa controvérsias jurisprudenciais, a exemplo da que admite obrigação ao promitente comprador de imóvel no tocante às despesas condominiais preexistentes à tradição. A responsabilidade somente lhe será atribuída havendo cláusula contratual adversa.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 introduz parágrafo único ao presente dispositivo, com a redação seguinte:

Parágrafo único. Na venda de imóveis, serão necessariamente transcritas, na escritura, as certidões negativas de débitos para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal e de feitos ajuizados em face do vendedor.

• Trata-se de importante acréscimo oferecido pelo projeto. “O adquirente do imóvel é o responsável pelo pagamento dos impostos, das taxas inerentes ao bem e das contribuições de melhoria, devidos pelo alienante, e a única forma de o adquirente eximir-se de tal responsabilidade é, antes de realizada a transação, obter certidões negativas de débitos fiscais e fazê-las constar no respectivo título”, pondera o eminente parlamentar. Dessa forma, a exigência da certidão negativa, além de beneficiar a Fazenda Pública, exonera o adquirente de toda responsabilidade, estando o Código, ao exigir a certidão negativa em toda transferência de bens imóveis, a normatizar um fato já consagrado pela jurisprudência. Nesse sentido: STF, Recursos Extraordinários n. 89.175/80 e 71.836. É de todo relevante lembrar que, nos termos do art. 130 do Código Tributário Nacional, o adquirente de bem imóvel se torna responsável pelos tributos sobre ele incidentes e, ainda, que, nos termos do art. 2º da Lei n. 7.433/85 é exigida a certidão acerca dos feitos ajuizados em face dos alienantes como condição de validade da escritura pública, importando considerar que “qualquer pessoa mediamente sensata não compra imóveis sem certidão negativa dos distribuidores da Justiça” (STF, RE 71.836, Min. Aliomar Baleeiro). Com efeito, a normatização apresentada com tal parágrafo vem prestigiar aquela referida lei e, sobretudo, o princípio da boa-fé que orienta a relação contratual, em benefício do adquirente, ao reduzir as chances de negócios obscuros.

Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.138 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Complementam o dispositivo os preceitos dos arts. 441 e s. do CC de 2002. O vício redibitório nas coisas vendidas em conjunto não autoriza a rejeição de todas, se apenas uma apresenta o defeito oculto, em se tratando de coisa singular e individualmente considerada. Mas se o defeito de uma comprometer o complexo das coisas que formem um todo incindível, pela interdependência entre elas (v. g., uma obra com sua unidade ideológica em vários tomos, um par de sapatos), o vendedor responderá integralmente pelo vício.

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositado o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.139 do CC de 1916.

Doutrina

• A regra, atenta ao condomínio pro indiviso, assegura ao condômino o direito de preferência à aquisição de parte da coisa indivisível. Condomínio pro indiviso é aquele onde a coisa pertencente a mais de uma pessoa, por indivisão de direito, não é suscetível de divisão cômoda, por indivisão de fato, tendo cada condômino direito ideal e idêntico sobre a coisa, no seu todo e em cada parte. O condômino preterido em seu direito (§ 1º) exercerá ação de preferência ou de preempção, com depósito do valor do preço, no prazo decadencial, para anular a alienação a terceiro e alcançar a coisa para si. Resolve-se a concorrência condominial de interesses em favor do condômino que tiver benfeitorias de maior valor ou, inexistindo-as, daquele com maior quinhão. Possuindo os condôminos interessados quinhões iguais, todos haverão a parte vendida, depositando o valor correspondente ao preço.

• Aplica-se o dispositivo à herança, enquanto indivisível, no tocante à cessão de direitos hereditários. Neste sentido, o posicionamento avançado do STJ (REsp 50.226/BA, DJ, 19-9-1994; 5.430/MG, DJ, 4-11-1991, e 4.180/SP, DJ, 20-5-1991, todos da 4ª Turma e da Relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Seção II — Das cláusulas especiais à compra e venda

Subseção I — Da retrovenda

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Histórico

• O dispositivo foi alterado pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto apenas para inclusão do advérbio “máximo” após o substantivo “prazo”. Inovando em parte o sistema ora vigente, o art. 505, talvez por defeito de redação, aparenta que o prazo de recompra seja sempre, em todo e qualquer caso, fixado em três anos. Ora, não deve ser esta, sem dúvida, a mens legis, porque vai contra a tradição do instituto e os ditames do art. 1.141 do CC de 1916. Embora se saiba que o instituto se prestou e ainda se presta ao abuso de poder econômico e a acobertar a prática da agiotagem, o prazo de três anos deve ser entendido como máximo, e não único. Mais precisamente: não estipulado prazo menor, prevalecerá o máximo, para o direito de retrato ou de resgate, tal como dispõe a parte final do art. 1.141 do CC de 1916: “(...) presumindo-se estipulado o máximo do tempo, quando as partes não o determinarem”.

Doutrina

• A retrovenda (pactum de retrovendendo) é pacto adjunto à compra e venda, cláusula especial e resolutiva pela qual o vendedor reserva-se o direito de adquirir de novo o imóvel vendido, mediante a devolução do preço recebido com reembolso das despesas do comprador, inclusive das despendidas durante o período de resgate, por sua autorização ou decorrentes da realização de benfeitorias necessárias. Findo o prazo de resgate, sem que dele o vendedor o exercite, ter-se-á por irretratável o negócio da compra e venda, deixando a propriedade de ser resolúvel. A propriedade resolúvel também se extinguirá em exercendo o alienante o seu direito de resgate sobre o imóvel alienado.

Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente.

Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O depósito judicial, com efeito de pagamento, das quantias da devolução do preço pago, acrescido das despesas, é o procedimento do vendedor para reaver o imóvel vendido, se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, para o efeito de ser exercido o direito de resgate da coisa.

• A disposição do parágrafo único merece revisão, para ajustá-la aos termos da hipótese do depósito carecedor de integralidade suficiente. Ao empregar a expressão “até e enquanto não for integralmente pago o comprador”, no sentido de obstar a restituição do imóvel ao vendedor resgatante, o texto culmina por não considerar prazo assinado e peremptório para a faculdade da complementação do depósito, quando arguida a insuficiência, e, mais ainda, o fato juridicamente relevante de, não completado o depósito, a não integralidade conduzir à improcedência do pedido originado no direito de retrato. Ora, em casos que tais, haverá um limite temporal para a oblação real, com a conclusão inarredável de implicar o depósito incompleto e não integralizado, no prazo, a falta de êxito da pretensão, devendo aplicar-se supletivamente a regra do caput do art. 899 do CPC. Assim, se o resgatante não aproveita o benefício processual da complementação do depósito, deixando de fazê-lo e certo que depositou quantia inferior ao quantum, a insuficiência e/ou a não complementação retira-lhe o pressuposto necessário ao exercício do resgate, qual seja o depósito correspondente à devolução do preço recebido com reembolso das despesas do comprador (art. 505 do CC de 2002). De sorte que caducará o direito de reaver o bem.

Julgado

• Pontifica a jurisprudência: “Direito civil. Preferência. Condomínio. Direitos hereditários. Cessão. Depósito não corrigido. Oferta insuficiente. Exigência do art. 1.139 do CC, desatendida. Recurso desprovido. Inacolhe-se a adjudicação, fundada em direito de preferência, quando a oferta não se faz atualizada pela correção monetária, restando desatendida a norma do art. 1.139 do CC, sequer se valendo o condômino da complementação a que alude o art. 899 do CPC” (STJ, 4ª T., REsp 5.430/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 4-11-1991).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do parágrafo único deste dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011:

Art. 506.

Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, a não integralização do valor, no prazo de dez dias, acarreta a improcedência do pedido importando ao vendedor a perda do seu direito de resgate.

Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, salvo no tocante à substituição da expressão “direito de resgate” por “direito de retrato”, operada através de emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• A ulterior alienação da coisa retrovendida por parte do comprador não inibe o primitivo vendedor, em cujo favor se opera o direito de retrato, de exercitá-lo, dentro do prazo decadencial, promovendo a ação cabível contra o terceiro adquirente. Isso decorre da existência da propriedade resolúvel, cujo conceito nos é oferecido por Aderbal da Cunha Gonçalves, fixada pela “possibilidade de uma predeterminação de revogabilidade, independente da vontade de seu atual titular” ou, ainda, “quando adquirida em virtude de um título sujeito à resolução”. A alienação feita a terceiros adquirentes será resolvida pelo exercício do direito de resgate, ainda que eles não conheçam a cláusula de retrato. Esse direito do vendedor, clausulado no negócio jurídico, torna-se transmissível, podendo ser cedido ou transmitido a herdeiros e legatários.

Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.

Histórico

• “Se duas ou mais pessoas tiverem direito ao retracto sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral”. Esta era a redação original do dispositivo no anteprojeto. Com as alterações empreendidas pelo eminente Senador Josaphat Marinho, temos a composição atual. Melhorar a linguagem do texto, tal foi a justificativa apresentada pelo Senado, tratando-se aqui, mais uma vez, de mero aperfeiçoamento redacional, dispensando-se maiores considerações. Corresponde ao art. 1.143 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo pressupõe o direito de retrato decorrente da retrovenda pactuada por condôminos, investidos todos eles do mesmo direito de reaver a coisa retrovendida. A cláusula prevalecerá em favor daquele que houver procedido o depósito suficiente.

Subseção II — Da venda a contento e da sujeita a prova

Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.144 do CC de 1916. A alteração da rubrica atendeu a circunstância de a subseção disciplinar a venda a contento reunida com a venda sujeita a prova, cuja disciplina não é idêntica, como advertiu o Prof. Agostinho de Arruda Alvim.

Doutrina

• A condição suspensiva da venda feita a contento está clausulada pela subordinação do negócio à circunstância da satisfação do adquirente. Enquanto o comprador não aceitar a coisa (no sentido de aprová-la), ainda não colhido o manifesto do aprazimento por quem ela foi entregue, não se terá a venda como perfeita e obrigatória. Da declaração da vontade do comprador depende a eficácia do negócio. A venda a contento (pactum displicentiae) é, conforme ensina Clóvis Beviláqua, “a que se conclui sob a condição de ficar desfeita, se o comprador não se agradar da coisa vendida”. Por conseguinte, a tradição da coisa não corresponde à transferência do domínio, resumindo-se a transferir a posse direta, visto que efetuada a venda sob condição suspensiva. A presunção de a venda feita a contento do comprador ser sempre realizada sob condição suspensiva afasta a hipótese de poder o contrato dar-lhe o caráter de condição resolutiva, antes referida pelo art. 1.144, parte final, do CC de 1916. A propósito, não há mais se falar de condição resolutiva e, sim, de cláusula resolutiva.

• Carlos Alberto Dabus Maluf reconhece a venda feita a contento como um contrato sujeito a condição potestativa, que o Código Civil admite e disciplina minuciosamente. Enfatiza, porém, entender a doutrina que tal condição não é meramente potestativa, mas simplesmente potestativa, não infringindo o princípio do art. 115 do CC de 1916 (v. art. 122 do CC). O arbítrio do comprador não é, por isso, ilimitado. Ele fica constrito a um fato ou circunstância, a do agrado, não incidindo mero capricho. Desse modo, constitui exceção à regra do mencionado artigo.

• A lei não estabeleceu prazo para a manifestação do comprador (v. art. 512).

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O parágrafo único do art. 1.144 do CC de 1916 dispunha: “Nesta espécie de venda, se classifica a dos gêneros, que se costumam provar, medir, pesar, ou experimentar antes de aceitos”. Revela, no exemplo, o característico determinante do pacto adjeto a tal espécie de compra e venda.

• O legislador do CC de 2002 deu novo tratamento à venda sujeita a prova ou experimentação, também realizada sob condição suspensiva, disciplinando-a em dispositivo próprio. A coisa vendida submete-se ao exame do adquirente, na apuração das qualidades que lhes são inerentes e asseguradas pelo vendedor, como condição ao aperfeiçoamento do contrato. Quer dizer que, tendo a coisa as qualidades afirmadas como certas, abonadas pelo vendedor, e reconhecida adequada para o fim a que se destina, não poderá o comprador, feita a experimentação, recusá-las por puro arbítrio, sem a devida motivação, o que importaria em potestatividade pura, defesa por lei.

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.145 do CC de 1916, com melhoria da redação.

Doutrina

• Enquanto não manifestada a declaração de vontade do comprador (pacto ad gustum) ou aceita a coisa comprada pela confirmação de suas qualidades e aptidão para o fim a que se destina, o possuidor direto e pretenso adquirente equipara-se ao comodatário, onde inato o dever de restituí-la, com as obrigações de conservá-la como se ela lhe fora dada em empréstimo. Pela condição suspensiva, a coisa comprada tem sua tradição provisória, implicando uma relação jurídica assemelhada ao comodato.

Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.147 do CC de 1916.

Doutrina

• A declaração do comprador acerca da aceitação da coisa é pressuposto necessário para reputar-se perfeita a venda feita a contento (art. 509, parte final) ou ainda a sujeita a prova, visto que, sem embargo, como vendas condicionais, a eficácia do ato fica na dependência daquela manifestação. Não avençado o prazo para a declaração, é natural cumprir ao vendedor intimá-lo para que exprima seu agrado ou aquiescência, e, no caso, o prazo será fixado de modo unilateral. Nesse sentido: “Na venda a contento, se no próprio contrato não ficou estabelecido prazo para aceitação do negócio pelo comprador, é necessária a sua interpelação para os fins constantes do art. 1.147 do Código Civil” (RT, 445/180).

• O novo texto inclui a intimação extrajudicial, adotando a prática comum dos avisos de conhecimento por meio do Registro de Títulos e Documentos.

Subseção III — Da preempção ou preferência

Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, e a dois anos, se imóvel.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao caput do art. 1.149 do CC de 1916.

Doutrina

• A preempção ou preferência é cláusula especial à compra e venda garantidora ao vendedor do direito de recomprar a coisa vendida, se o adquirente resolver vendê-la ou oferecê-la à dação em pagamento. Diferencia-se da retrovenda, porque, nesta última, o vendedor da coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la, independente da vontade do comprador, e por versar também sobre coisa móvel, consoante explicita o parágrafo introduzido.

• Desatendida a preferência, sujeita-se o comprador que alienou a coisa ou deu-a em pagamento a responder por perdas e danos, não resolvendo, como no direito de retrato, a venda ao terceiro adquirente (art. 507). Eis o magistério de João Alves da Silva: “A cláusula de preempção não é uma condição suspensiva, nem resolutiva: não suspende a plena aquisição do domínio pelo comprador nem faz resolver a venda, como no pacto de retrovenda ou de melhor comprador. É uma simples promessa unilateral de revender ao vendedor, em condições iguais às aceitas pelo comprador, oferecidas por terceiro. Por isso, só assegura ao vendedor um direito pessoal, que se resolve em perdas e danos, pelo inadimplemento da obrigação do comprador”. A alienação da coisa sem a prévia ciência ao vendedor, acerca do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem, acarretará, contudo, responsabilidade solidária ao terceiro adquirente, se este tiver procedido de má-fé (art. 518).

• A oferta ao vendedor primitivo, titular da preempção, para que exercite o seu direito de preferência, será feita mediante notificação judicial ou extrajudicial. Cumpre notar que ela deverá conter todas as condições do negócio (novo contrato), dispondo sobre preço, forma de pagamento, vantagens oferecidas por terceiro e outros elementos integrativos da proposta.

• Os prazos decadenciais, conforme o objeto, para o exercício do direito de prelação são modificados significativamente, em confronto com o ditado pelo art. 1.153 do CC de 1916 (v. art. 516).

Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.151 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo cuida da iniciativa da prelação pelo antigo vendedor, uma vez bastante ciente que o atual proprietário pretenda vender a coisa (ou dá-la em pagamento). Utiliza-se de faculdade ao exercício do seu direito de preferência sobre a coisa em venda ou dação, antecipando-se à oferta obrigatória que haveria de ser feita pelo vendedor potencial a ele preferente. A intimação serve para evidenciar o seu interesse de recomprar a coisa, tanto por tanto (art. 515).

Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.155 do CC de 1916.

Doutrina

• O exercício do direito de prelação na compra pelo antigo proprietário da coisa (preemptor) obriga-o a concorrer com terceiros em igualdade de condições, sujeitando-se a pagar, tanto por tanto, o preço exibido ou ajustado, para fazer valer a preferência. De conseguinte, havendo o comprador (atual proprietário) oferecido, em precedência, ao vendedor (ex-proprietário) a coisa que aquele vai vender (art. 513), cumpre-lhe manifestar o interesse de exercer ou não o seu direito. Caso o exercite, o preferente aceitante obriga-se a pagar o preço nas mesmas condições ajustadas pelo vendedor com eventual terceiro interessado, constituindo essa obrigação a substância do instituto da preempção.

• O exercício da preferência, no prazo ajustado ou no prazo legal (ausente a estipulação de prazo convencional), apresenta-se como um ato complexo. Não é suficiente a pretensão manifesta evidenciando o interesse real de o vendedor readquirir a coisa vendida, preço por preço, ou em iguais condições. Assim, é necessário que, no termo fixado, seja pago o preço da coisa, sob pena da perda da preferência. Pondera João Luís Alves, comentando o CC de 1916: “Declarando que quer exercer a preferência, isto é, que aceita a coisa — tanto por tanto — (art. 1.149), assume o vendedor a obrigação de comprar, isto é, de pagar o preço na forma ajustada. O inadimplemento dessa obrigação determina contra o vendedor não só a perda do direito de preferência, para o futuro, na hipótese de não se realizar a compra pelo terceiro, com quem fora ajustada, mas ainda a responsabilidade por perdas e danos que, no caso ocorram, como as que resultam do fato de não poder o comprador realizar o negócio com o terceiro, afastado pela declaração do vendedor, de que entendia exercer a preempção e aceitar o contrato nas condições ajustadas, etc.”. Augusto Zenun é afirmativo: “A preferência tem de ser exercida por meio de depósito do preço e da efetivação da escritura dentro do prazo legalmente fixado, começando tão logo seja afrontado, vale dizer, estiver um frente ao outro; prazo que não se estica, pois é de caducidade e não de prescrição”. O entendimento está conforme a jurisprudência “Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, ‘quando afrontado’, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. (...)” (grifo nosso) (STJ, REsp 2.223/RS).

• A oferta ao preferente, compreendendo todos os elementos da proposta (preço, prazo, condições) ou das vantagens oferecidas ao proponente pela coisa, exige seriedade e correção, não podendo ser alterada perante terceiros, sob pena de o antigo comprador, obrigado à oferta preferencial, responder por perdas e danos.

• A Lei n. 8.245, de 18-10-1991, dispondo sobre as locações de imóveis urbanos, cuidou do direito de preferência do inquilino, ditando-o como preferência legal (art. 27).

Julgados

• A jurisprudência assinala: “(...) Direito de preempção ou perdas e danos. Não levado a registro o contrato de locação, não é exercitável o direito de preferência pelo locatário. Cabendo, contudo, se preterido esse direito, perdas e danos. Art. 33, Lei n. 8.245/91” (STJ, 5ª T., REsp 130.008/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ, 15-9-1997).

• A jurisprudência tem orientado: “Preempção. Exercício do direito. Distinção entre preço para depósito e preço para pagamento. Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, quando afrontado, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. Para efeito de conceituação, distingue-se depósito do preço, como manifestação da preferência na pré-compra, e pagamento do preço na compra e venda definitiva, nesta incluindo-se os acessórios ao preço e a correção monetária do valor do depósito” (STJ, 3ª T., REsp 2.223/RS, Rel. Min. Gueiros Leite, DJ, 1º-10-1990).

Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.153 do CC de 1916.

Doutrina

• O parágrafo único do art. 513 estabelece o prazo máximo para o exercício do direito de preferência, a partir de quando afrontado o vendedor. Não existindo, todavia, prazo estipulado na cláusula de preempção, reduz-se, sensivelmente, o tempo para a caducidade do direito de prelação a partir de quando o comprador tiver notificado o vendedor.

• A não manifestação, no prazo correspondente, isto é, não se operando, dentro dele, a aceitação, implica renúncia tácita ao direito de preferência.

Art. 517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, somente pode ser exercido em relação à coisa no seu todo; se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.154 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Quando a cláusula de preempção estabelecer preferência conjunta a dois ou mais vendedores (então condôminos), o direito de prelação terá de ser exercido considerando a coisa vendida no seu todo, tal como fora alienada. Desse modo, cada um o exercerá sobre o bem considerado em sua integralidade, nada importando a proporção do quinhão que dispunha ao tempo da venda, não podendo incidir a preferência sobre quotas ideais correspondentes. O mesmo sucederá, à falta do não exercício do direito, ou de sua perda, por parte de qualquer um dos preferentes, ficando os demais com o exercício conjunto pelo total da coisa preempta, desde que igualmente tenham exercido a preferência no prazo.

• Verificada a preferência uniforme, o exercício dos preferentes haverá de ser concomitante ou simultâneo, isto é, dentro do único prazo certo e atinente. Não existem prazos sucessivos em face dos condôminos, a resguardar um uso superveniente do direito pelos demais, se algum dos condôminos, a quem ele caiba, não o tenha exercido ou dele tenha sido despojado, como se poderia imaginar por interpretação extravasada da segunda parte do dispositivo em exame. Trata-se de venda de coisa comum, e o prazo é comum.

• Direito comparado: art. 513 do Código Civil alemão.

Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.156 do CC de 1916, com maior apuro técnico e doutrinário.

Doutrina

• A responsabilidade por perdas e danos dimana do evento alienação (ou a ele equiparado), quando, ocorrido este, o comprador não houver ao vendedor dado ciência do preço e das vantagens que lhe oferecem pela coisa, preterindo o favorecido pela cláusula de preempção. A previsão legal confirma o direito da preempção como direito pessoal, cabendo ao vendedor apenas reclamar perdas e danos, provando-se os prejuízos decorrentes da não observância ao seu direito de preferente.

• Se o terceiro adquirente tinha conhecimento prévio da preempção, responderá solidariamente pela obrigação de indenizar, por ter agido de má-fé, juntamente com o comprador, responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação de dar preferência ao vendedor para readquirir a coisa preempta. A obrigação solidária significa responsabilidade igual, não repartida, quanto à indenização reclamada, podendo o vendedor demandar contra qualquer dos dois, postulando a totalidade econômica dos prejuízos.

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto revisto. Corresponde ao art. 1.150 do CC de 1916, com maior apuro técnico e doutrinário. O novo texto refere-se ao preço atual da coisa expropriada (muitas vezes em função da maior valorização obtida pelas benfeitorias realizadas) e não ao preço pelo qual foi o imóvel desapropriado, bem como admite destinação diversa do bem, desde que de interesse público (obras ou serviços públicos). Assinalou Agostinho Alvim que o anteprojeto inicial absteve-se de cogitar do não uso, pelo Poder Público, da coisa expropriada, registrando em 25-3-1973: “Embora o assunto da desapropriação seja de lei especial, deliberou a Comissão, ultimamente, disciplinar aquela hipótese, inserindo um texto após o art. 512” (atual 518).

Doutrina

• Ao lado da preferência voluntária ou convencional (negocial), referida pelo art. 513, tem-se presente, no dispositivo, a preferência legal, em favor do ex-proprietário da coisa expropriada, também chamada retrocessão, obrigando o Poder Público expropriante, em não a tendo destinado para a finalidade que pronunciou a desapropriação, ou não a utilizado em obras e serviços públicos, oferecê-la ao seu anterior titular, recompondo o direito de propriedade afetado. A retrocessão significa, como sustenta a doutrina, o direito que o titular do bem expropriado tem de reincorporá-lo ao seu patrimônio, quando desviado inteiramente o seu uso e destinação de interesse público ou social. A sua aplicação deve-se, inclusive, à efetividade do princípio da moralidade que deve reger a administração pública (art. 37 da CF).

Julgados

• A jurisprudência tem ultimamente, no tema da infringência ao art. 1.150 do CC de 1916, definido que “resolve-se em perdas e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do bem expropriado” (STJ, 4ª T., REsp 43.651/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ, 5-6-2000). Também assentou o STJ: “A ação de retrocessão é de natureza ‘real’, não se lhe aplicando a prescrição quinquenal prevista no Decreto n. 20.190/32. A transferência do imóvel desapropriado a terceiro (pessoa privada) constitui-se em desvio de finalidade pública, justificando o direito a retrocessão a ser postulado pelo proprietário expropriado” (REsp 62.506/PR, 1ª T., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ, 19-6-1995).

Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.157 do CC de 1916.

Doutrina

• O direito de prelação é direito personalíssimo, inábil de transmissibilidade, não podendo ser objeto de cessão e tampouco os herdeiros do preemptor o sucedem no seu exercício. No seu elevado magistério, Augusto Zenun sustenta, porém, o seguinte: “(...) no tocante à herança, pode dar-se a sucessão quanto à preferência do vendedor, se há cláusula expressa nesse sentido, podendo os herdeiros suceder na preferência, diante da falta do vendedor”.

• Melhor seria a solução dada pelo Código Civil alemão (art. 514) ao excetuar o preceito quando haja estipulação em contrário ou fixação de prazo para o exercício do direito de prelação, o que importa em tratamento equivalente à disciplina da retrovenda, onde o direito de retrato é cessível e transmissível (art. 507), com prazo decadencial estabelecido.

Subseção IV — Da venda com reserva de domínio

Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A cláusula de reserva de domínio é cláusula especial de reforço de garantia ao vendedor, instituída agora no atual Código Civil, quando, por mais de sessenta anos, teve sua regulação pelo Decreto n. 1.027, de 2-1-1939. O instituto da compra e venda sob essa modalidade é tratado, ainda, no Código de Processo Civil de 1939 (arts. 342 e 343) e no atual (arts. 1.071 e 1.072) e na legislação registral (Lei n. 6.015/73), que exige o registro do contrato para valer contra terceiros, como já previsto no antigo Decreto n. 4.857, de 9-11-1939 (art. 1º). Pelo pactum reservati domini, o vendedor mantém em seu favor a propriedade da coisa vendida, enquanto não efetuado o pagamento integral do preço, diferida a passagem do domínio para determinado dia, quando satisfeita a prestação final do preço. O presente artigo limita o pacto da reserva de domínio somente na venda de coisa móvel, porque apenas a ela se refere, não obstante a Lei n. 9.524, de 20-11-1997, haver instituído a alienação fiduciária de coisa imóvel, cuidando da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis (art. 17, II e III), acrescentando, ainda, o item 35 ao inciso II e o item 17 ao inciso II, ambos do art. 167 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

• Segundo leciona Arnoldo Wald, “a venda a crédito em reserva de domínio só é conhecida no Direito brasileiro, em relação aos móveis, por existirem outras técnicas protetoras do vendedor nas alienações imobiliárias (promessa de compra e venda, hipoteca, etc.)”. Por igual, explica Jefferson Daibert: “O objeto deverá ser sempre coisa imóvel, certa, individuada e inconfundível com outras da mesma espécie, portanto, infungível”.

• O instituto jurídico, em sua estrutura, exige a integração de cinco elementos, apontados por Nicolau Balbino Filho e citados por Macedo de Campos, como característicos essenciais: a venda deve ser em prestações; o objeto individuado sobre o qual recai a venda deve ser infungível; a entrega ao comprador do bem negociado deve ser efetuada pelo vendedor; o pagamento do preço, definido em prestações, deve ser efetuado no prazo convencionado, e o domínio da coisa vendida, após o pagamento do preço, deve ser transmitido pelo vendedor ao comprador.

• Direito comparado: A venda com cláusula de reserva da propriedade, alienação sob condição suspensiva, é tratada pelo Código Civil português, nas disposições gerais dos contratos (art. 409, I e II).

Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A norma estabelece que nas vendas a crédito ou em prestações, com reserva de domínio, a estipulação da cláusula contratual não prescinde, por óbvio, da forma escrita, e menciona, ainda, a necessidade de registro perante o Registro de Títulos e Documentos, já previsto pelo art. 129, item 5º, da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), para surtir efeitos em relação a terceiros (STJ, REsp 17.546/SP).

Julgado

• É firme o posicionamento jurisprudencial, reconhecendo os direitos do terceiro de boa-fé: “Processo civil. 1. Prova. Quem pensa ter adquirido a propriedade plena de veículo automotor, e se vê surpreendido pela apreensão judicial do bem, que se encontrava gravado com reserva de domínio, só precisa instruir a ação de indenização contra o Estado com o certificado de registro fornecido, sem qualquer ressalva, pelo Detran (STJ, 2ª T., REsp 21.503/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 29-4-1996).

Art. 523. Não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A individuação completa e perficiente do bem é elemento essencial para a validade da cláusula de reserva. A sua caracterização perfeita é pressuposto necessário, de modo a distingui-la de outras coisas do mesmo gênero ou similares.

• Essa exigência — cientifica Jefferson Daibert — é perfeitamente explicável. Aduz com clareza: “Se o comprador se tornar inadimplente, o juiz deverá determinar a apreensão da coisa e isto somente será possível diante de sua caracterização detalhada”.

Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O adquirente da coisa vendida com reserva de domínio tem a posse precária, diante da condição suspensiva do contrato, vindo somente a ter a propriedade do bem com o preço quitado, ou seja, a transferência condiciona-se ao adimplemento integral das prestações por parte do comprador. Pago o preço, obriga-se o vendedor a transferir o domínio, que se achava reservado em garantia do referido pagamento. No interregno, responde o devedor pelos riscos da coisa, a partir de sua posse, certo que, tendo-a precária, submete-se à obrigação de protegê-la e tratá-la como se sua fosse.

Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.

Histórico

• Na redação original do projeto, permitia-se que a constituição da mora se desse através de interpelação extrajudicial. Emenda do Deputado Fernando Cunha deu ao dispositivo a redação atual. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• As notificações extrajudiciais nem sempre proporcionam certeza de uma efetiva realização. Na prática, não vêm dando resultado algum, senão confusão, discussões, para, afinal, serem desprezadas nos julgados. Com os meios de comunicação ainda precários, as notificações epistolares não trazem plena certeza de seus objetivos. Por outro lado, se a lei permite a interpelação judicial aos casos de contrato em que não se vinculem títulos cambiais, e protesto quando hajam tais títulos, logo prevê ambos os casos, sem necessidade de interpelação extrajudicial, hoje obsoleta. Trata-se de mora e esta caracteriza-se, sempre, pelo protesto, interpelação e citação.

Julgado

• Nesse sentido, a jurisprudência sedimenta: “I — A mora do comprador de bem com reserva de domínio prova-se com o protesto do título lavrado pelo oficial do cartório competente, inexistindo exigência de que do protesto haja sido intimado pessoalmente o devedor” (STJ, 3ª T., REsp 147.584/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 3-5-1999).

Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O vendedor tem a faculdade de optar, uma vez verificada a mora do comprador, entre reclamar seu crédito (art. 1.070 do CPC) ou recuperar a posse da coisa vendida, mediante apreensão liminar (art. 1.071 do CPC). O CPC de 1973 não repetiu a norma inserida no estatuto processual de 1939 (art. 343, caput), permissiva do vencimento antecipado da dívida, exigindo-se, a tanto, dispor o contrato a respeito. O CC de 2002 agora autoriza, expressamente, a cobrança das prestações vincendas, pelo que se deve entender desnecessária cláusula contratual conferindo a possibilidade de ser cobrada a totalidade da dívida. É faculdade do credor arregimentar as prestações vencidas e impagas e as demais, vincendas, para a ação que lhe cabe.

• Na alienação com reserva de domínio, é incabível a ação de depósito prevista no art. 901 do CPC.

Julgado

• “É inválida cláusula contratual que, em caso de mora, transforma a compra e venda em depósito” (JTARS, 83/298). Por igual: “Nas vendas a crédito com reserva de domínio, o credor não tem ação de depósito contra o devedor” (JTACSP-RT, 121/100).

Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. Emenda do Deputado Fernando Cunha, propondo a substituição do verbo “poderá” pela expressão “é facultado”, deu ao dispositivo a redação atual. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo invoca a aplicação da parte final do art. 524 — correto o comprador responder pelos riscos da coisa a partir de quando lhe foi entregue. Desse modo, comprovado o desprezo da coisa, com a diminuição progressiva do seu valor, o vendedor pode usar da faculdade de reter as prestações pagas, para efeito de acerto de contas, incluindo as despesas judiciais e extrajudiciais efetuadas e o mais que de direito lhe for devido.

• O acertamento é judicial, dele cuidando o § 3º do art. 1.071 do CPC. Vale observar que, deferida a apreensão da coisa sob reserva de domínio, esta será submetida a vistoria, com arbitramento do seu valor (art. 1.071, § 1º).

Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.

Histórico

• O dispositivo em tela não estava presente da redação do anteprojeto e foi acrescentado por emenda da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. O responsável pela inclusão desse artigo foi o Deputado Tancredo Neves, que assim a justificou: “Para facilitar os negócios a prazo de bens duráveis, a chamada legislação financeira perfilhou a alienação fiduciária em garantia, cuja prática trouxe tais distorções, que hoje o bom senso está a indicar a sua substituição pela venda com reserva de domínio, adaptada ao mercado de capitais. Bem andou o projeto do Código Civil ao incluir em seu sistema a venda com reserva de domínio, conforme os bem-elaborados arts. 519 a 525. Resta apenas torná-la propícia ao mercado de capitais, em termos que facilitem os financiamentos regulares, para uma sadia circulação econômica dos bens de consumo duráveis. Ora, mantida a unidade negocial da venda, serão evitadas as distorções da alienação fiduciária em garantia, as suas onerosas complicações e ainda os problemas fiscais que a sua natureza pode acarretar. Por outro lado, assegurado ao financiador o exercício eficaz do direito e ação para o resgate do financiamento, sem envolvê-lo na transmissão de destino dos bens objeto da venda condicionada, as operações de crédito poderão desenvolver-se normalmente, com bom atendimento do vendedor e do comprador e sem prejuízo da instituição financeira. É o que a emenda ora apresentada visa atender, valorizando a venda com reserva de domínio, já consagrada por uma experiência de quase quarenta anos e que bem retrata a imaginação jurídica nacional”. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A norma introduzida tem o escopo de garantia ao agente financiador, que fica investido na qualidade e direitos do vendedor. Faz-se ancorada no objetivo de melhor regular a evolução jurídico-comercial e em desembaraço da dinâmica dos negócios do mundo moderno.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 178: “Na interpretação do art. 528, devem ser levadas em conta após a expressão ‘a benefício de’ as palavras ‘seu crédito, excluída a concorrência de’, que foram omitidas por manifesto erro material” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Subseção V — Da venda sobre documentos

Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.

Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Também cláusula especial, a venda sobre documentos, de intenso uso na vida hodierna, tem seu relevo jurídico adotado pelo CC de 2002, coerente com a modernidade e, no particular, com a globalização da economia. Essa modalidade contratual é indispensável em consecução eficiente de negócios com o comércio exterior. Munir Karam aponta sua importância fundamental: “O vendedor se libera da obrigação de entregar a coisa, remetendo ao comprador o título representativo da mercadoria e dos outros elementos exigidos pelo contrato (duplicata, etc.). (...) Quanto à recusa, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, lembra o eminente magistrado possuir o Código Civil italiano dispositivo ‘pelo qual o prazo para a denúncia de vício ou defeito aparente de qualidade decorre do dia do recebimento’ (art. 1.511)”.

Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O tempo e o local de pagamento são os previstos em lei, caso não determinados no contrato, reportando-se ao evento da entrega dos documentos para o cumprimento da obrigação primacial do comprador.

• A venda sobre documentos tem sua vocação para operar com o comércio exterior. Assim, não poderia ser de outro modo, segundo o art. 9º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). A regra locus regit actum, de direito material, aponta a aplicação da lei do lugar em que a obrigação se constituiu.

Art. 531. Se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Somente subsistirá a obrigação ao alienante se, ao tempo da conclusão do contrato, este tinha ciência da perda ou da avaria da coisa, prevalecendo o princípio da boa-fé em favor do adquirente. Caso incluída no documentário apólice de seguro em cobertura dos riscos do transporte, libera-se o vendedor, correndo os riscos à conta do comprador.

Art. 532. Estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde.

Parágrafo único. Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador.

Histórico

• Originariamente, este era o texto apresentado para o dispositivo tanto no anteprojeto como no projeto proposto pela Câmara: “Estipulado o pagamento por intermédio de banco, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde. Parágrafo único. Nesse caso, somente após a recusa do banco a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador”. A partir das modificações implementadas pelo eminente Senador Josaphat Marinho, passou a apresentar a atual composição. Com o mister de tornar o texto mais abrangente, a emenda apenas substituiu a palavra “banco” pela expressão “estabelecimento bancário”. Efetivamente, como bem justificou o Senador Josaphat Marinho, “o vocábulo ‘banco’ tem significado limitado em face das leis. Mais prudente é usar a expressão mais ampla “estabelecimento bancário, abrangente de situações como a da Caixa Econômica”. Pelas mesmas razões e acordes, também, com o relatório parcial do ilustre Deputado Vicente Arruda, foi acolhida a emenda.

Doutrina

• A operação cogitada pela norma, típica de contrato internacional, tem um fim específico: contra a entrega do documentário da venda das mercadorias, o estabelecimento bancário efetua o pagamento, sem verificar a coisa vendida ou por ela responder. Como a tradição da coisa é substituída pela entrega de seu título representativo, é nele que se funda a obrigação do pagamento.

Capítulo II — DA TROCA OU PERMUTA

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I — salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II — é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Histórico

• Houve aqui a modificação do inciso II do dispositivo em análise que assim versava: “II — É anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos outros descendentes”. Com a alteração proposta pelo eminente Senador Lúcio Alcântara, o inciso ganhou a redação atual. Sugerida, como outras examinadas, pelo prof. Wagner Barreira, a emenda acentuou, em sua justificação, que “é sabido que a troca de bens ou valores como negócio jurídico se aproxima da compra e venda, com a qual guarda acentuada parecença”. E depois de salientar que o art. 496 do Projeto prevê a anulabilidade da “venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”, pede a mesma cautela para a troca. A emenda da lavra do Senador Lúcio Alcântara, ao incluir a ausência de consentimento do cônjuge do alienante como uma das hipóteses de anulabilidade da troca, o que já ocorre com a compra e venda, é de boa técnica jurídica e legislativa, já que os dois institutos são semelhantes. Corresponde ao art. 1.164 do CC de 1916.

Doutrina

• O contrato de troca ou permuta é aquele em que a aquisição de uma coisa a outrem é feita mediante a contraprestação simultânea de outra coisa, de valor igual ou equivalente, ou mesmo desigual, móvel, imóvel ou semovente, com efeitos obrigacionais entre as partes. Diferencia-se do contrato de compra e venda pelo único característico de os contraentes assumirem obrigações idênticas, coisa por coisa (rem por re), sem que um deles exercite a sua prestação em dinheiro. Por essa similitude e analogia, diz o dispositivo que se aplicam à troca as disposições referentes à compra e venda.

• As despesas com o instrumento da troca são rateadas entre as partes, em face da idêntica qualidade de permutantes dos contraentes, caso não haja disposição contratual que estabeleça de modo diverso.

• Com a mesma identidade do disposto no art. 496, é anulável a troca de coisas de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem a permissão dos demais descendentes e do cônjuge do permutante alienante. O consentimento é somente obrigatório quando as coisas em permuta não tiverem valor equivalente ou, mais precisamente, quando a do ascendente tiver valor superior, a caracterizar comprometimento patrimonial.

• A eventual desigualdade dos bens pode implicar a completação em dinheiro, o que guarda mais similitude com a compra e venda, e como tal será havida, em sua natureza jurídica, se o complemento for maior que a coisa em permuta. Alguns entendem, todavia, a reposição feita para efetivar a equivalência de valores, como mero elemento acessório do contrato de permuta, sem descaracterizá-lo.

• O artigo utiliza o vocábulo “alienante”, o que enquadra a permuta entre os atos de alienação do bem, resolvendo antiga controvérsia doutrinária. Logo, mesmo que presente na permuta uma equivalência dos bens, em sendo um deles bem imóvel, necessária será a outorga conjugal (uxória ou marital), nos termos do inciso I do art. 1.647. De mais a mais, a permuta implica a translatividade dominial, e porque aplicáveis à troca “as disposições referentes à compra e venda”, embora com apenas duas modificações, enunciadas nos incisos, não se há por cogitar poder ser dispensado o consentimento do cônjuge à hipótese da troca de bens de valores iguais ou equivalentes envolvendo bens imóveis. É suficiente lembrar, aqui, a lição de R. Limongi França: “Na verdade não apenas essas as modificações do estatuto da troca à face da compra e venda. Basta partirmos da ideia, já acentuada, de que, de ambos os lados, se aliena e se adquire, enquanto na compra e venda se distingue com clareza vendedor de comprador”. Tenha-se em cotejo o exemplo de troca de terreno por área construída.

Direito projetado

• Diante da alienação lato sensu, em que, na troca, o permutante é ao mesmo tempo alienante e adquirente, cumpre incluir parágrafo único ao dispositivo, a demonstrar indispensável a outorga conjugal, em harmonia com o reportado art. 1.647, I, do CC de 2002, sugestão que apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza, com a redação seguinte, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011, com a redação seguinte:

Art. 533.

(...)

Parágrafo único. O cônjuge necessitará do consentimento do outro, exceto no regime de separação absoluta, quando a troca envolver bem imóvel.

Capítulo III — DO CONTRATO ESTIMATÓRIO

Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O contrato estimatório, ou contrato de vendas em consignação, de natureza comercial, com significativa importância nos negócios mercantis, é agora introduzido no CC de 2002, recebendo regulação e disciplina. Tem ele por objeto coisas móveis, entregues ao consignatário para serem vendidas a terceiros, em prazo determinado, onde, em seu termo final, deve ser feito o pagamento ao consignante do preço ajustado ou efetuada a devolução da coisa consignada. Diversamente da compra e venda, na consignação, a tradição da coisa móvel não opera a sua transferência, mantendo o consignante a propriedade sobre o bem e respondendo o consignado como depositário da coisa dada em consignação.

• Direito comparado: Código Civil italiano (arts. 1.556 a 1.558).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 32: “No contrato estimatório (art. 534), o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O consignatário sujeita-se a uma obrigação definida: pagar o preço ou restituir a coisa consignada que ficou sob sua posse por prazo certo, com o dever de conservá-la incólume, e no fim específico de venda a terceiro. Assim, se vier a alienar a coisa, obriga-se ao pagamento ajustado, equivalendo à alienação todo e qualquer evento que torne impossível restituí-la em sua integridade, respondendo, de conseguinte, pela perda ou deterioração da coisa, mesmo que não der causa. Tal obrigação guarda similitude com as características do disposto no art. 629.

Art. 536. A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A intangibilidade da coisa consignada decorre do fato de o bem não pertencer ao consignatário, continuando o consignante com a propriedade do bem que se acha em poder daquele. Por consequência, não pode a coisa, passível de ser restituída ao seu dono, ser objeto de constrição judicial pelos credores do consignatário. De notar que, vencido o prazo, o adimplemento da obrigação do consignatário é atendido pelo recolhimento do preço ajustado ou pela devolução da coisa, casos em que, de nenhum modo, perfaz-se a translatividade do domínio a seu favor. Ou a coisa retorna às mãos do proprietário consignante ou passa à propriedade do terceiro que a adquiriu do consignatário. Mesmo que o consignatário não a devolva, apropriando-se indevidamente da coisa consignada, a circunstância não autoriza a penhora ou o sequestro, porquanto a coisa não é sua.

Art. 537. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Na fluência do prazo da venda em consignação, tem o consignatário a disponibilidade da coisa consignada para venda a terceiro; esse poder de vender a coisa constitui elemento essencial da natureza do contrato. É obrigação do consignante, guardando na execução do contrato os princípios de probidade e boa-fé, fazê-lo firme e valioso, não dispondo, por isso mesmo, da coisa oferecida em consignação, enquanto não lhe for restituída ou antes de lhe ser comunicada a restituição.

Capítulo IV — DA DOAÇÃO

Seção I — Disposições gerais

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Relatório Ernani Sátyro, apenas uma pequena alteração de ordem redacional. Houve a substituição da frase “se obriga a transferir”, pela expressão verbal “transfere”. O objetivo da emenda, contra a qual se opôs o Prof. Agostinho Alvim, foi restabelecer a redação do art. 1.165 do Código anterior. A redação prevista no Código de 1916, que não falava em obrigação, jamais foi obstáculo ao entendimento de que o contrato de doação é de per si obrigatório. Como bem enfatizou o Deputado Siqueira Campos, “mais certa é a linguagem empregada pelo Código atual. A doação induz ato realizado. É a denominação do instituto. Quando se pretende doar, não se integra ainda a figura. Mero pressuposto ou mera pretensão não se enquadra na figura. Esta se subentende realizada. Por isso a doação é a transmissão gratuita da coisa. Ao dizer-se que a doação é o contrato pelo qual alguém se obriga a transferir, dá a entender que se trata de pré-contrato ou promessa de doação, mas não é doação realizada, que é o que cogita o capítulo”.

Doutrina

• O dispositivo conceitua o contrato de doação, translativo de domínio, pelo qual o doador, em ato espontâneo e de liberalidade (animus donandi), transfere, a título gratuito, bens e vantagens que lhe são pertencentes ao patrimônio de outrem, que, em convergência de vontades, os aceita expressa ou tacitamente. É contrato unilateral (obrigação unicamente exigida ao doador, salvo modal ou com encargo), gratuito, consensual e, em geral, solene (forma escrita).

• O contrato serve de título de aquisição, a rigor não “transfere”. A translatividade do domínio ocorre pela tradição (coisa móvel) ou pelo registro (coisa imóvel), tal como sucede nos contratos de compra e venda e de troca ou permuta.

• Direito comparado: Código Civil português (art. 940, alínea 1); italiano (art. 769), espanhol (art. 618) e argentino (art. 1.789). O Código Civil francês não a determina como contrato por ser ele unilateral, figurando a doação junto aos testamentos.

Julgados

• Promessa de doação. O tema é enfrentado pela jurisprudência com acórdãos paradigmáticos. Vejamos:

“Administrativo. Desapropriação indireta. Imóvel ocupado para a implantação de ferrovia, com promessa do proprietário de doá-lo mediante a troca de benfeitorias na área remanescente. Doação que não se concretizou, nem foram realizadas as benfeitorias. Superveniente declaração de utilidade pública do imóvel para os efeitos de desapropriação. O proprietário que autoriza a implantação de ferrovia em área de sua propriedade, prometendo doá-la, não perde o direito a indenização, salvo se a doação for ultimada na forma da lei. A promessa de doação, como obrigação de cumprir liberalidade que se não quer ou não se pode mais praticar, não existe no direito brasileiro. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Hipótese em que, não obstante a promessa de doação fosse modal, a solução é a mesma, porque os encargos não foram cumpridos e se tornaram incompatíveis com a vontade do Estado de desapropriar o imóvel, manifestada em decreto que o declarou de utilidade pública para esse efeito. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 92.787/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 26-5-1997).

• “Constitucional. Nota promissória. Promessa de doação. Ato jurídico perfeito. Direito adquirido. I. O acórdão não contrariou a norma constitucional do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito, dado que, com base nos fatos e na legislação infraconstitucional, decidiu que a nota promissória objeto da demanda não é cambiariamente ou executivamente exigível, porque representava uma promessa de doação, e promessa de doação não se executa, não se exige coercitivamente. II. RE não conhecido” (STF, RE 122.054/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 6-8-1993).

• “Doação. Promessa de doação. Discussão do tema, predominante na doutrina brasileira a da inexistência da promessa de doação, acolhida na jurisprudência da corte. Precedentes. Recurso Extraordinário conhecido e provido” (STF, RE 105.862/PE, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJ, 20-9-1985).

• 1. “Doação inoficiosa. Ação de anulação. Art. 1.176 do CC. Momento de aferição. A validade da liberalidade, nos termos do artigo 1.176 do CC, é verificada no momento em que feita a doação e, não, quando da transcrição do título no Registro de Imóveis. Recurso não conhecido” (STJ, 3ª T., REsp 111.426/ES, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 29-3-1999). 2. “A renúncia de todos os herdeiros da mesma classe, em favor do monte, não impede seus filhos de sucederem por direito próprio ou por cabeça. Homologada a renúncia, a herança não passa à viúva, e sim aos herdeiros remanescentes. Esta renúncia não configura doação ou alienação à viúva, não caracterizando o fato gerador do ITBI, que é a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis” (STJ, 1ª T., REsp 36.076/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ, 29-3-1999). 3. “A anulação da doação no tocante à parcela do patrimônio que ultrapassa a cota disponível em testamento, a teor do art. 1.176 do Código Civil, exige que o interessado prove a existência do excesso no momento da liberalidade” (STJ, 3ª T., REsp 160.969/PE, Rel. para Acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 23-11-1998).

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.166 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A aceitação é pressuposto necessário para aperfeiçoar, pela consensualidade, o contrato. Cabe ao donatário declarar que aceita o ato de liberalidade do doador, e, no seu silêncio, presume-se o consentimento (aceitação tácita), quando a doação é pura, feita sem encargos ou condições, isto é, inteiramente benéfica, sem quaisquer ônus para o favorecido. Dispensa-se a aceitação quando o donatário for absolutamente incapaz (art. 544).

Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.167 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Diz-se doação feita em contemplação do merecimento do donatário aquela doação pura, cuja liberalidade tem como motivo o reconhecimento ao mérito do donatário, exarado pelo doador, e que influi na decisão de doar (animus donandi). A rigor, é doação contemplativa por estímulo ou homenagem, proveniente da amizade ou admiração do doador, nada significando que o donatário venha obtê-la em virtude de seus méritos. O merecimento é formado pelo juízo de valor ou manifestação de sentimento que faz o doador em face do donatário.

• Doação remuneratória é a efetuada pelo doador em retribuição a serviços prestados de forma graciosa pelo donatário, no que refere à parte excedente ao valor que poderia ter-lhe sido cobrado. É premiação ao devotamento profissional, em demonstração do interesse de recompensar.

• A doação gravada com encargo, também denominada modal, é a que, embora atribuindo o doador encargos ao donatário, não afasta a liberalidade, por exceder esta ao encargo imposto e cuja execução do encargo representa simples fim acessório. A incumbência cometida há de ser cumprida em favor do próprio doador, de terceiro ou do interesse geral, constituindo obrigação de fazer do donatário.

Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.

Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Rel. Ernani Sátyro, apenas uma alteração para acrescer o parágrafo único ao art. 541, tratando sobre a doação verbal. O objetivo da emenda foi restabelecer a redação do art. 1.168 do CC de 1916, cujo parágrafo único fora injustificadamente suprimido do texto do anteprojeto.

Doutrina

• O contrato de doação deve revestir-se, de regra, da forma solene (caput do artigo), como essencial à validade do negócio jurídico, visto que prescrita pela dicção legal do artigo. É celebrado por escritura pública, se a coisa doada for bem imóvel, de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108), dependendo do registro imobiliário para a translatividade dominial (aquisição da propriedade), prevalecendo, daí, o registro sobre qualquer outro negócio (REsp 260.051/SP) ou por instrumento particular, em caso de imóveis abaixo daquele valor ou de móveis de valor expressivo.

• A doação é verbal, isto é, sem qualquer forma, quando a liberalidade apenas alcançar bens móveis de pequeno valor e se lhe seguir incontinenti a tradição.

Julgado

• A jurisprudência tem, todavia, temperado a norma, como observamos: “Doação à namorada. Empréstimo. Matéria de prova. O pequeno valor a que se refere o art. 1.168 do Código Civil há de ser considerado em relação à fortuna do doador: se se trata de pessoa abastada, mesmo as coisas de valor elevado podem ser doadas mediante simples doação manual (Washington de Barros Monteiro) (...)” (STJ, 3ª T., REsp 155.240/RJ, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, DJ, 5-2-2001).

Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.169 do CC de 1916, com melhoria do sistema, substituindo o vocábulo “pais” pela expressão “representante legal”.

Doutrina

• É possível a doação feita ao nascituro (o infans conceptus, cujo nascimento se aguarda como fato futuro certo), visto que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro (art. 2º, segunda parte, do CC de 2002). O contrato de doação tem a sua validade, desde que já concebido o donatário ao tempo em que é estabelecida a liberalidade e não do momento em que se dá a aceitação, segundo doutrina João Luís Alves. Trata-se de doação sob condição suspensiva: caducará a doação, se o nascituro for natimorto, ou seja, dado à luz sem vida, o que há de se distinguir do feto que, nascido não viável, de vida efêmera, morre imediatamente após o nascimento. Pelo ato instante e fugaz de vida obtém direitos, tornando-se definitiva a doação.

• A aceitação, necessária para aperfeiçoar o contrato, dar-se-á pelo seu representante legal (v. art. 1.779, sobre a “curadoria ao ventre”). Ela é condicional ao nascimento com vida do nascituro.

Art. 543. Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.170 do CC de 1916, com melhoria de redação e do sistema, substituindo o vocábulo “aceitar doações puras” pela expressão “dispensa-se a aceitação”.

Doutrina

• A doação pura, desprovida de encargos, vem em benefício e interesse do absolutamente incapaz, desobrigando, por tais razões, a aceitação. A dispensa, em verdade, arrima-se em lógica jurídica, posto que a norma tem finalidade protetiva, dando ensejo de ele poder receber doações. A aceitação, no caso, não é mais ficta ou presumida. Deixa de ser exigida, como elemento integrativo à formação do contrato.

• Releva notar o tratamento diferenciado dado pela lei ao nascituro (art. 542) para o qual se exige a aceitação do representante legal. E o nascituro não é, sequer, absolutamente incapaz, porque ainda não nasceu.

Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao texto do projeto, sofreu, por parte do Relator Ernani Sátyro, apenas uma alteração para substituir “pais e filhos” por “ascendentes e descendentes” e “legítima” por “herança”. Corresponde ao art. 1.171 do CC de 1916, onde apenas se contemplava a doação “dos pais aos filhos”.

Doutrina

• O artigo introduz no instituto a doação de bens de um cônjuge a outro, não tratada no CC de 1916. Harmoniza-se com a regra do art. 1.829, I, pela qual é reconhecido ao cônjuge sobrevivente direito sucessório em concorrência com os descendentes. Decorre lógica a conclusão de que a doação versará sobre os bens particulares de cada cônjuge, certo que, no regime de comunhão universal, o acervo patrimonial é comum a ambos, o que seria ocioso doar; no de separação obrigatória de bens, o cônjuge não concorre na sucessão, e no da comunhão parcial, apenas concorre se o autor da herança não houver deixado bens particulares.

• A doação de ascendentes a descendentes representa adiantamento da legítima. A jurisprudência tem norteado as questões polêmicas em torno da matéria, bastando assinalar, por decisivo: “Civil. Doação de ascendente a descendente. Ausência de consentimento de um dos filhos. Desnecessidade. Validade do ato. Art. 171. Não é nula a doação efetivada pelos pais a filhos, com exclusão de um, só e só porque não contou com o consentimento de todos os descendentes, não se aplicando à doação a regra inserta no art. 1.132 do Código Civil. Do contido no art. 1.171 do CC deve-se, ao revés, extrair-se o entendimento de que a doação dos pais a filhos é válida, independentemente da concordância de todos estes, devendo-se apenas considerar que ela importa em adiantamento da legítima. Como tal — e quando muito — o mais que pode o herdeiro necessário, que se julgar prejudicado, pretender, é a garantia da intangibilidade da sua quota legitimária, que em linha de princípio só pode ser exercitada quando for aberta a sucessão, postulando pela redução dessa liberalidade até complementar a legítima, se a doação for além da metade disponível. Hipótese em que a mãe doou determinado bem a todos os filhos, com exceção de um deles, que pretende a anulação da doação, ainda em vida a doadora, por falta de consentimento do filho não contemplado. Recurso não conhecido” (STJ, 4ª T., REsp 124.220/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 13-4-1998).

• Preciso na regra ditada pelo art. 1.848, segundo a qual só se admite a imposição de cláusulas restritivas sobre os bens da legítima (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade), se houver justa causa, declarada no testamento, impende interpretação sistêmica ao art. 544, que deve seguir a mesma diretiva. Isso porque, importando a doação, na espécie, em adiantamento da legítima, referidas cláusulas apenas poderão ser impostas quando ocorra, a tanto, causa justificadora. Os dispositivos devem guardar conformidade, em seus comandos, certo que as cláusulas estabelecidas implicam em mitigar a liberdade do herdeiro na disposição do bem. Assim, somente quando presente interesse sério e legítimo, apontado por Zeno Veloso, em face do art. 1.848, as cláusulas poderão gravar a doação, na moldura do art. 544.

Art. 545. A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado extingue-se por morte do doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.172 do CC de 1916, com melhoria de redação e do sistema.

Doutrina

• A doação em forma de subvenção periódica ou sucessiva é doação condicional resolutiva, isto é, constitui-se como pensão regular prestada pelo doador, extinguindo-se com a sua morte, salvo se houver disposição em contrário. Havendo convenção diversa da liberalidade, esta prolonga-se após o evento, ficando, porém, jungida ao limite temporal da vida do donatário. Significa constituição de renda, a título gratuito.

Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.172 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• Trata-se, a exemplo do art. 542, de doação sob condição suspensiva (si nuptiae sequuntur), que, na dependência de fato futuro e incerto, somente se aperfeiçoa com o evento. O casamento é a condição. A donatio propter nuptias pode ser feita pelos cônjuges entre si ou por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro. A dispensa da formalidade da aceitação — explica Clóvis Beviláqua — “resulta, naturalmente, da realização do casamento”. Subordinados àquela condição, os donatários, ao celebrarem núpcias entre si, estarão a implementando, de tal modo que, tornando efetiva a doação, há de se entender tácita a aceitação. A doação, assim condicionada, ficará sem validade, se o casamento não se realizar.

Julgado

• A regra do art. 312 do Código Civil não é de ser entendida como significando que qualquer doação entre pessoas que pretendam casar-se deva fazer-se por instrumento público. Haverá de ser observada nas doações propter nuptias, que se sujeitam à regulamentação dos pactos antenupciais, de tal modo que se consideram desfeitas não sobrevindo o casamento (STJ, 3ª T., REsp 62.605/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 3-5-1999).

Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.

Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.174 do CC de 1916, acrescentando-lhe parágrafo único.

Doutrina

• A doação a retorno é a estipulada pelo doador, quando no contrato de doação é incluída cláusula (resolutiva) de reversão que assegura o regresso da coisa doada ao seu patrimônio, caso sobreviva ao donatário. Pouco importa tenha ele deixado ou não herdeiros. Estes terão direito, apenas, aos frutos oriundos da utilização do bem, durante o período da condição.

• O efeito retroator da cláusula, revertendo o bem doado ao doador, por morte do donatário, alcança a alienação que tenha ocorrido sobre a coisa doada, tendo-se a venda por anulada.

• O parágrafo único introduzido ao artigo elucida antiga divergência doutrinária sobre a reversão em proveito de terceiro, vedando cláusula a respeito. O CC de 1916 na literalidade do art. 1.174 apenas concede o retorno ao próprio doador. Por ser a norma clara e exata, restringe a hipótese. Essa, a compreensão de Caio Mário da Silva Pereira, por não admitir tenha a regra interpretação extensiva e, doutro aspecto, “porque seria modalidade de fideicomisso por ato inter vivos, em contrário aos princípios”. O mestre Clóvis Beviláqua sustentou, todavia, opinião contrária, assinalando o direito pátrio reconhecer e regular os fideicomissos até o segundo grau. Agora, o pacto de reversibilidade do bem — afastada a controvérsia — não pode, expressamente, ser praticado em benefício de terceiro.

Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.175 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• A norma impede a doação de todos os bens (doação universal), inibindo o ato de dissipação patrimonial, que expõe o doador à falta de condições de sua própria subsistência. Trata-se de tutela de amparo ao doador irrefletido, sob o risco de penúria, capaz, pela liberalidade arrimada em total desprendimento, de comprometer o mínimo existencial para viger a vida.

• Afasta-se a restrição e, com ela, a invalidade da doação, se houver reserva de usufruto vitalício, ou reserva de parte que assegure ao doador os meios de sustento de vida, o que ocorre, ainda, quando disponha de renda suficiente de aposentadoria (RT, 511/212) ou constituída por terceiro (art. 803).

Julgados

• Dita a jurisprudência: “Civil. Doação sem reserva de bens. Nulidade. Art. 1.175 do CCB. Não há que se reconhecer alegação de nulidade de doação, fundamentada no art. 1.175 do CCB, se o doador se reserva usufruto de bens ou renda suficiente a sua subsistência. Recurso não conhecido” (STJ, 3ª T., REsp 34.271/SP, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ, 23-8-1993). 2. “Ao donatário se transfere o direito decorrente da doação de ações, passando o mesmo a figurar como acionista. A reserva de usufruto diz com os rendimentos das ações doadas, bem assim das distribuídas em bonificações ao acionista donatário (...)” (STJ, 3ª T., REsp 2.648/CE, DJ, 18-2-1991).

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.176 do CC de 1916.

Doutrina

• É cediço na jurisprudência o comando legal: “A doação naquilo que ultrapassa a parte de que poderia o doador dispor em testamento é de que se qualifica inoficiosa e, portanto, nula” (STJ, 4ª T., REsp 86.518/MS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 3-11-1998). Diferentemente da nulidade cogitada pelo artigo anterior, alcançando a totalidade dos bens doados, a da doação inoficiosa afeta somente os bens excedentes, isto é, a porção que supere o montante disponível do doador no momento da liberalidade, reduzindo-se-lhe à sua correta proporção. É a magistral lição de Pontes de Miranda: “se o de cujus dispôs, em vida, de mais do que podia dispor, há invalidade da disposição, tal como se dispôs, testamentariamente, de mais do que cabia na porção disponível. Aí não se trata de colação”. Entenda-se, assim, como doação inoficiosa o excesso da parte disponível, e nula a doação no que exceder, com a redução, ao seu limite legal.

• Opera-se o excesso da doação quando, ultrapassada a metade disponível do doador, é prejudicada a legítima dos herdeiros necessários, constituída pela metade dos bens da herança (arts. 1.846, § 1º, e 1.857 do CC de 2002, e arts. 1.576 e 1.721 do CC de 1916). Sublinhe-se, de imediato, de nenhuma importância, para tal consequência, a hipótese de adiantamento da legítima: “(...) o fato de ter eventualmente ocorrido um adiantamento da legítima não implica em um aumento da parte disponível do doador no momento da liberalidade. Isto porque o art. 1.785 do Código Civil, segunda parte (art. 2.202 e parágrafo único do CC de 2002), estabelece que os bens conferidos não aumentam a metade disponível” (TJSP, 5ª Câm. de Dir. Priv. AC 254.359, Rel. Des. Luis Carlos de Barros, JTJSP, 195/50). Em síntese, a quota disponível do doador é a mesma prevista para a disposição testamentária.

• Questão interessante versa sobre o cabimento da ação de redução em vida do doador, nutrida de dissensão doutrinária e jurisprudencial. Posição mais conservadora sustentou somente admissível ser intentada a ação anulatória com o momento da abertura da sucessão, por advir da herança o direito do reclamante, sendo defeso litigar sobre herança de pessoa viva (nulla viventis hereditas) (RT, 446/98, 415/170 e 426/67). Vem da doutrina portuguesa: “a inoficiosidade supõe a existência de herdeiros legitimários ao tempo da morte do doador”.

• A maioria dos civilistas entende, porém, que a ação pode ser ajuizada a partir da liberalidade, coerente com a aferição da inoficiosidade ao tempo da doação. Essa posição — assevera Silvio Rodrigues — “melhor atende ao interesse da sociedade, que não pode tolerar que a ameaça de revogação dos negócios jurídicos se prolongue por muitos anos”. O acerto é acrescido da reflexão do notável jurista: “De fato, se a doação excessiva tiver por autor homem moço, que só venha falecer trinta ou quarenta anos mais tarde, seus herdeiros poderão ajuizar a anulatória do negócio quase meio século mais tarde, de modo que a propriedade adquirida pelo donatário estará ameaçada de resolução por todo esse período. Ora, isto constitui um inconveniente, com o qual o ordenamento jurídico não pode compadecer”.

• Mas não é só. Impõe-se, de pronto, a diligente advertência de Agostinho Alvim, na sua célebre obra Da doação: “o tempo mais ou menos longo que decorra permitirá ao beneficiário dissipar os bens recebidos, tornando a colação sem efeito, do prisma econômico, que é o único que interessa”.

• Nessa linha, colhe-se o brilhante voto do Ministro Costa Leite, presidente do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 7.879-0/SP (3ª T.), atento ao fato, segundo ensinança de Washington de Barros Monteiro, de o legislador brasileiro haver imprimido “ao direito do herdeiro lesado a nota de atualidade e não de mera expectativa”, não envolvendo, destarte, qualquer situação sucessória, como, aliás, antecipou, de há muito, o eminente Arnoldo Wald (RT, 262/130), aclamando a orientação dominante de que seja a ação anulatória ou de redução intentada em vida do doador. No mesmo sentido: RT, 492/110.

• O legislador omitiu-se de não mais permitir o dissídio jurisprudencial e doutrinário, a dirimir, por definitivo, a vexata quaestio, máxime pela urgente necessidade de se demarcar, com exatidão, o prazo prescricional, em favor da segurança jurídica dos negócios.

• Sobre a questão do momento em que se deve proceder o cálculo da inoficiosidade, ensina José Fernando Simão que esse deve ser feito no momento da liberalidade, e, assim, se o doador era homem rico e a doação foi de valor inferior à metade de seus bens, o negócio é lícito, e eficaz, mesmo que haja empobrecido depois e morrido na miséria. O direito brasileiro não optou pelo momento da abertura da sucessão para se verificar o excesso da parte disponível ou da legítima dos herdeiros necessários, mas o momento da liberalidade. E se a redução do patrimônio ocorreu posteriormente comprometendo a legítima, a nulidade não será retroativa (Questões controvertidas, v. 4, Método, coord. Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, 2005, p. 368).

• É também controversa na doutrina a questão de a doação inoficiosa ser nula ou anulável. José Fernando Simão compila lições divergentes da doutrina pátria. Paulo Luiz Netto Lôbo entende que a nulidade é absoluta e não apenas relativa, não havendo prazos para sua decadência ou prescrição. Em idêntico sentido, Maria Helena Diniz. Carvalho Santos informa que se trata de nulidade absoluta por ser sanção imposta pela lei contra a violação do direito dos herdeiros necessários à legítima e que a ação pode ser intentada ainda em vida do doador ou depois de sua morte. Sílvio de Salvo Venosa entende que haveria um prazo de 20 anos para a prescrição da ação de anulação da doação inoficiosa. No mesmo sentido, Silvio Rodrigues entende que a anulação da doação está sujeita a prazo prescritivo. Portanto, se a ação está sujeita a prazos, podemos concluir que a nulidade a que se refere o art. 549 seria apenas relativa e não absoluta, já que a declaração da nulidade absoluta não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial. A conclusão de José Fernando Simão é que a nulidade é realmente relativa e, portanto, sua declaração está sujeita ao prazo decadencial de 2 anos, contados da celebração do negócio jurídico, nos termos do art. 179 do Código Civil (Questões controvertidas, v. 4, Método, coord. Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, 2005, p. 369-71).

Julgados

• 1. “(...) o excesso deve ser considerado no momento da liberalidade” (STJ, 2ª Seç., EREsp 160.969/PE, Rel. Min. Rui Rosado de Aguiar, DJ, 29-5-2000), como, aliás, diz expressamente a norma. 2. “Doação inoficiosa. Ação de anulação. Art. 1.176 do CC. Momento de aferição. A validade da liberalidade, nos termos do art. 1.176 do CC, é verificada no momento em que feita a doação e, não, quando da transcrição do título no registro de imóveis. Recurso não conhecido” (STJ, 2ª T., REsp 111.425/ES, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 29-3-1999). No mesmo sentido: REsp 151.935/RS; RT, 523/104.

Direito projetado

• Em face do exposto e diante do acertamento dado pelo REsp 7.879-0/SP (DJ, 20-6-1994), oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011, no sentido de acrescentar o seguinte parágrafo único ao dispositivo:

Parágrafo único. A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador.

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.177 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• É assegurada proteção ao acervo patrimonial dos cônjuges, durante a constância do casamento, dizendo a lei ser anulável a doação feita pelo cônjuge ao seu cúmplice no adultério. O ato de doação não implica nulidade absoluta, cabendo ao outro cônjuge ou aos herdeiros necessários o pedido de anulação por fraude.

• Qualquer dos cônjuges pode reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos (ver com. ao art. 1.642). Observe-se, todavia, que a ação, de prazo prescricional, para a invalidade da transferência dos bens, pode ser promovida durante a vida em comum do casal e não somente, a rigor, a partir de quando dissolvida a sociedade conjugal.

• Merece relevo a questão da legitimidade ad causam dos herdeiros necessários para a propositura da ação anulatória. Sustenta Silvio Rodrigues tratar-se de legitimação sucessiva, exercida somente após a morte do cônjuge inocente, dispondo esse, até então, de um direito privativo. Carlos Roberto Gonçalves comunga de igual posição, acentuando: “A prioridade para o seu ajuizamento é do cônjuge enganado. Enquanto estiver vivo, é o único legitimado, pois o adultério é ofensa cometida contra ele”. Entretanto, a tese que reconhece ao direito do herdeiro lesado a nota de atualidade e não de mera expectativa (ver artigo anterior) conforta entendimento contrário e torna oportuna reflexão a respeito.

• Sobreleva anotar outro aspecto significativo: a liberalidade atacada circunscreve-se ao período em que o doador se ache em companhia do cônjuge e não dele separado de fato, conforme tem orientado a jurisprudência. O concubinato, na acepção do CC de 2002, diz respeito às relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (art. 1.727), ou, mais precisamente, às relações adulterinas, importando essa caracterização a convivência conjugal. Aplica o CC de 2002 o conceito moderno de adulterinidade, segundo o qual a separação de fato do casal afasta a hipótese do adultério. Embora o STF não tenha admitido tal conceito por entender vigorante a sociedade conjugal (RE 112.399-1/RS, j. em 6-10-1987, RT, 624/251), o STJ vem sustentando posição contemporânea e dominante, diferenciando a companheira da concubina (RT, 623/170).

Julgado

• “(...) nula é a doação feita à concubina, pelo homem casado. A cúmplice no adultério não tem parte nenhuma do acervo conseguido pelo homem casado, com outra mulher” (RT, 466/95).

Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.

Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.178 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional no parágrafo único.

Doutrina

• Cuida-se da doação conjuntiva, feita em comum e em simultâneo a mais de um donatário, com a presunção de que seja distribuída em partes iguais entre eles, salvo cláusula dispondo diferentemente a proporção dos valores. No caso dos donatários casados entre si, há uma perfeita mutualidade legal para o direito de acrescer: o cônjuge sobrevivo assume, por direito exclusivo, em substituição, a proporção igualitária do outro que faleceu, subsistindo a totalidade da doação em seu favor, não passando o bem aos herdeiros necessários.

• Como obrigação divisível, poderá o doador dispor que a parte do que falecer acresça a dos donatários sobreviventes, tal como ocorre na reversão em benefício dos usufrutuários sobrevivos, havendo disposição expressa.

Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.179 do CC de 1916.

Doutrina

• A não responsabilidade do doador por juros moratórios e, ainda, pelas consequências da evicção (arts. 447 a 457) ou dos vícios redibitórios (arts. 441 a 446) da coisa doada é a regra geral. Isso decorre de ser a doação um contrato não oneroso, ditado pela liberalidade daquele que doa. A garantia da evicção é ressalvada, contudo, na doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa (donatio propter nuptias), de que trata o art. 546, instituída na dependência daquele acontecimento (doação condicional), ficando, desse modo, sujeito o doador à evicção, exceto por cláusula que o exclua.

Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral.

Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.180 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• A doação gravada com encargo ou modal (art. 540) obriga ao donatário, podendo o doador revogá-la por inexecução do encargo (art. 555, 2ª parte), salvo quando o encargo beneficiar o próprio donatário. Este fica sujeito ao adimplemento da obrigação, no prazo estipulado, desde que incorrer em mora (art. 562). Quando a incumbência cometida pelo doador for do interesse geral, e tendo aquele falecido, sem exigir a execução do encargo, o Ministério Público tem legitimação superveniente, assegurada por lei (art. 6º, última parte, do CPC), para exigir o cumprimento da obrigação do donatário. O MP não é titular da relação jurídica de direito material ou dos interesses em conflito, tendo atuação somente por morte do doador, aparelhando no próprio contrato a pretensão da execução direta.

• A constituição em mora do donatário se faz pelo vencimento do prazo. Não o havendo, para o cumprimento, obriga-se o doador a notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe, então, prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida (RT, 204/252).

Art. 554. A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A eficácia da doação feita a entidade futura (portanto inexistente) é submissa a uma condição suspensiva: a constituição regular da entidade, no prazo assinado em lei. A doação, nessa espécie, ficará sem validade, se a entidade não se constituir. A aceitação há de se presumir concomitante, portanto, com a existência da entidade donatária.

Seção II — Da revogação da doação

Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.181 do CC de 1916, que o repete com redação diferente, suprimindo o parágrafo único. A regra de a doação onerosa poder ser revogada por inexecução do encargo, desde que o donatário incorrer em mora, ali constante, se acha referida no art. 563 do CC de 2002.

• O Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim, responsável na Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil vigente pelos estudos relativos ao Direito das Obrigações, em sua Exposição de Motivos Complementar, registra haver formulado crítica contra a estreiteza do Código Civil, por tratar, de modo incoerente, a revogação da doação. A sua proposta, perante a Comissão, tomada do modelo do Código Civil alemão (§ 530), articulou dispositivo nos seguintes termos: “A doação pode ser revogada quando o donatário, mostrando-se ingrato para com o doador, comete falta grave contra ele ou pessoa de seu estreito círculo familiar”. A douta Comissão, embora haja aceito a crítica, e alargado bastante a fórmula, não adotou a extensão preconizada pelo saudoso jurista. Entendeu ele, na aludida Exposição, haver a Comissão perseverado no sistema casuístico.

Doutrina

• O doador pode, exercendo direito personalíssimo, pleitear a revogação da doação pura e simples, em virtude da ingratidão do donatário, por este revelada na insensibilidade e desrespeito ao valor ético-jurídico da liberalidade feita em seu benefício. A ingratidão afronta o doador, pelo inadimplemento de um dever moral — o do reconhecimento ou recognição do donatário pelos favores recebidos. A ingratidão é causa extintiva, superveniente, da doação, equivalente à revogação das liberalidades do testador ou da deserdação do herdeiro legítimo.

• O dispositivo não oferece conceito jurídico de ingratidão, podendo ser considerado como uma norma aberta, onde o controle da aferição dos atos típicos de falta grave contra o doador se faz exercido pelo sistema de causas genéricas. Nesse sentido, merece ser observada a redação dada ao art. 557.

• A revogação por inexecução do encargo tem por fundamento o inadimplemento de obrigação do donatário. Mais precisamente, é a resolução do contrato desde que o donatário incorra em mora.

• Quanto ao prazo para a revogação da doação por inexecução do encargo, a matéria é controversa. Explica José Fernando Simão que o debate passa pela natureza jurídica do contrato de doação em questão. O autor demonstra a divergência em questão compilando as lições de autores pátrios. Nelson Nery Junior esclarece que a doação com encargo continua sendo um contrato unilateral, mas o encargo lhe empresta feição onerosa. No mesmo sentido, Netto Lôbo entende que o encargo reduz o valor da doação, mas não se converte em contraprestação. Serpa Lopes explica, com base no art. 1.167 do Código de 1916 (atual art. 540) que na parte atingida pela onerosidade a doação é submetida aos princípios que regem os atos onerosos e o donatário fica obrigado a cumprir o encargo assumido. Não é esta a opinião de Silvio Rodrigues que vê a doação com encargo como um negócio misto, que em parte é liberalidade e em parte é negócio oneroso, pois a transferência de bens do patrimônio do doador tem como causa a prestação correspectiva deste último, representada pelo encargo. Seguindo o entendimento pelo qual a revogação por inexecução tem por fundamento o inadimplemento da obrigação do donatário, entende José Fernando Simão que estamos diante de resolução da doação, ficando esta sujeita ao prazo de 10 anos e não ao prazo de 1 ano previsto no art. 559 do Código Civil (Questões controvertidas, v. 4, Método, coord. Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, 2005, p. 372-3).

Art. 556. Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete integralmente o art. 1.182 do CC de 1916.

Doutrina

• O direito de revogação é de ordem pública. Assim, a faculdade do exercício de direito de o doador revogar a doação por ingratidão é irrenunciável por antecipação. A renúncia prévia corresponderia conceder ao donatário carta de indenidade para ele vulnerar o dever ético-jurídico de corresponder, dignamente, à liberalidade do doador e, desse modo, não ser-lhe grato. A renúncia posterior coabita tacitamente, diante dos atos da ingratidão, se o doador não exercitar o direito no prazo prescricional, ou, de modo expresso, quando comunica ao donatário o perdão concedido. Nula será a cláusula dispondo, de antemão, a renúncia desse direito.

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:

I — se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

II — se cometeu contra ele ofensa física;

III — se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV — se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.183 do CC de 1916, trazendo, todavia, significativa mudança substancial: o elenco das causas que autorizam a revogação deixa de ser taxativo.

Doutrina

• O art. 1.183 do CC de 1916 utilizou a cláusula “só se podem revogar por ingratidão”, com enumeração limitativa (numerus clausus) das hipóteses reveladoras dos atos de ingratidão. O novo texto, ao elencar as mesmas hipóteses, o faz, porém, alterando a cláusula anterior pela de “podem ser revogadas por ingratidão”, o que torna o rol de causas meramente exemplificativo. A mudança tem origem nas críticas formuladas pelo Prof. Agostinho Alvim, durante a discussão do projeto, ao defender a falta grave como causa genérica, preconizada pelo Código alemão (§ 530).

• O tratamento de não taxatividade das causas, à semelhança do sistema das cláusulas genéricas para a separação judicial (art. 1.572), repete o caráter exemplificativo constante do art. 1.573 no tocante aos motivos que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida, e permite, de conseguinte, um melhor controle judicial na aferição das hipóteses que ensejem a revogação por ingratidão do donatário. Passam as causas revocatórias ao plano da avaliação fática do caso concreto. Veja-se, diante do rol taxativo, como a jurisprudência observou o problema: “Doação. Concubina. Anulação pretendida pelo companheiro. O abandono não a justifica, por não incluído entre os casos de ingratidão do art. 1.183 do Código Civil” (RJTJSP, 46/47).

• O inciso I introduz, ao lado do homicídio tentado, o homicídio consumado, corrigindo séria omissão do CC de 1916, percebida por Caio Mário da Silva Pereira. Diz ele: “definindo como ingratidão o atentado contra a vida do doador, e conceituando como personalíssimo o direito de revogar, consagra uma contradição material, por atribuir maior efeito ao atentado frustro do que ao homicídio realizado, uma vez que, tentado e não conseguido o resultado letal, tem o doador a faculdade de revogar a doação; mas, tentada e obtida a sua eliminação, não a tem os herdeiros”. Desse modo, e exclusivamente nessa hipótese, a ação revocatória caberá aos herdeiros (art. 561), enquanto as fundadas nos demais casos cumprirá somente ao próprio doador. A ofensa do inciso II corresponde à lesão corporal dolosa, independente do seu grau de gravidade, representando motivo para a revogação.

• O inciso III não arrola a difamação, delito típico, apenas tratado em sua autonomia com o Código Penal de 1940, razão pela qual o CC de 1916 não o contemplou. Entretanto, o CC de 2002 não poderia, por boa técnica e em harmonia com a doutrina penal, omiti-lo, o que exige a devida correção.

• O inciso IV, por sua vez, refere-se à ausência de assistência material ao doador, privado por causa superveniente, de condições para sobreviver, quando o donatário, embora apto a prestá-la, deixa de ministrar-lhe os alimentos necessários.

• A adequação do inciso III, como observada, reclama nova redação, atendendo, destarte, o tratamento de gravidade dado ao crime típico de difamação.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 33: “O novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

Direito projetado

• Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011:

III — se o difamou ou o injuriou gravemente ou se o caluniou.

Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Não mais apenas o doador será havido como o ofendido pela ingratidão, estendendo-se os efeitos desta, para a revogação, quando ofendidos o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do doador, o que compreende círculo familiar clássico, além da família chamada nuclear. A extensão tem a sua logicidade: as ofensas alcançam o doador, pelo dano moral sofrido, e constituem, por igual, falta grave ao dever de apreço do donatário.

• O dispositivo, ao referir ao descendente, “ainda que adotivo”, comete impropriedade técnica e incide em afronta constitucional, diante da absoluta igualdade da filiação, onde os filhos havidos ou não da relação do casamento terão os mesmos direitos e qualificações. Impõe-se a supressão da ressalva, em harmonia com o que dispõem o § 6º do art. 227 da CF e o art. 1.596 do CC de 2002. Por outro lado, a remissão feita ao artigo anterior apresenta-se incabível, suscitando controvérsia quanto à incidência da aplicação extensiva, isto por ser aquele dispositivo meramente exemplificativo, o que recomenda também a sua supressão.

• Omitiu-se, o legislador, de cuidar de extensão análoga, com semelhante identidade de razões, no que diz respeito aos atos praticados pelo filho ou cônjuge do donatário, mesmo que beneficiários diretos ou indiretos da liberalidade e, como tais, sujeitos aos mesmos deveres éticos, por uma conduta humana suscetível de representar a elevação do espírito em comunhão de vida familiar. O dever de gratidão, nesses casos, deveria, a nosso sentir, alcançar o cônjuge ou descendentes do donatário, desde que os efeitos da liberalidade irradiem vantagens a(os) terceiro(s) e autor(es) da ofensa. Exemplifica-se com o imóvel doado intuitu familiae, que serve de residência ao donatário e sua família. Há quem sustente, porém, incabível a hipótese, mesmo assim, porque a pena não pode passar além da pessoa do culpado, e o donatário favorecido não teria, em princípio, culpa pela ofensa. Nessa linha, não se admitiu a revogação contra a viúva do donatário, por ingratidão dela (RT, 497/51). De qualquer modo, a extensão cogitada, peculiar e atípica, deve ser compreendida em consonância com os mais elevados interesses sociais, ordenando valores éticos inderrogáveis.

• Pablo Stolze anota crítica à falta de menção do companheiro, dentre os ofendidos pelo donatário, ponderando, todavia, que “a despeito da omissão do art. 558, que não referiu à hipótese de a agressão ser dirigida à companheira do doador, tal situação é indiscutivelmente possível e também autorizaria, numa interpretação constitucional, o desfazimento do benefício. Isto porque o fato de família constituída pelo doador não estar sob o pálio (‘religiosamente legitimador’) do casamento, mas sim no âmbito da união estável, não poderá impedir seja o donatário igualmente apenado pelo seu comportamento lesivo ou desabonador” (O Contrato de doação. Análise crítica do atual sistema jurídico e os seus efeitos no direito de família e das sucessões, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 184).

• O dispositivo merece, pois, ser revisto, no intuito de melhor preservar os interesses sociais.

Direito projetado

• Pelos fundamentos acima expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011, inclusive com a introdução de parágrafo único, com redação seguinte:

Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido for o cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão do doador.

Parágrafo único. Os atos praticados pelo cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão do donatário, quando beneficiários diretos ou indiretos da liberalidade, ofensivos ao doador, são suscetíveis, conforme as circunstâncias, de ensejar a revogação.

Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor.

Histórico

• O presente dispositivo deve a sua redação à emenda do Deputado Henrique Alves, apresentada no período inicial de tramitação do projeto e decorreu de oportuna sugestão feita pelo Prof. Mário Moacyr Porto. Defendeu ele a seguinte posição: se o donatário atentar contra a vida do doador, e a autoria do crime permanecer desconhecida, não é correto que, vindo a conhecer esta autoria depois de um ano, não possa ser pleiteada a revogação da doação, por ingratidão. Para que o crime não aproveite ao criminoso. O exemplo se aplica às demais hipóteses previstas no projeto para revogação da doação. Restaura-se, assim, a orientação do Código vigente. Trata-se de mera repetição do art. 1.184 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O termo inicial do prazo decadencial para a revogação judicial da doação é apurado do conhecimento do doador quanto ao fato da ingratidão que a autorizar. Com a regra, assegura-se ao doador a efetividade da revocatória, prejudicada que estaria com o conhecimento tardio, se o prazo tivesse em conta a data do evento.

Direito projetado

• Em decorrência de proposta anterior (art. 558), encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de incluir como autores o cônjuge ou descendente do donatário, recepcionada pelo PL n. 6.960/2002, nos seguintes termos: “Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada em um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário, seu cônjuge ou descendente, o autor da ofensa”.

• O PL n. 699/2011 incluiu o companheiro, ao lado do cônjuge e do descendente do donatário:

Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada em um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário, seu cônjuge, companheiro ou descendente, o autor da ofensa.

Art. 560. O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de repetição do art. 1.185 do CC de 1916, com melhoria redacional e técnica.

Doutrina

• O direito de o doador revogar a doação é personalíssimo e, como tal, não se transmite aos herdeiros. Entretanto, havendo o doador promovido a demanda, cabe aos seus herdeiros continuá-la, inclusive contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois da propositura da ação contra si intentada. O CC reconhece em prol do doador-autor os efeitos internos da distribuição do feito ao empregar a expressão “depois de ajuizada a lide”, enquanto o CC de 1916 apenas admite a possibilidade, quando faleça o donatário, “depois de contestada a lide”. De fato irrelevante, tenha respondido ou não o donatário ou, ainda, tenha sido ou não formada a relação processual, preponderando como decisivo o ajuizamento da ação.

• Uma exceção é a do art. 561, conferindo legitimidade aos herdeiros para a demanda revocatória, no caso de homicídio doloso do doador praticado pelo donatário, já consagrada em jurisprudência (RT, 524/65).

Julgado

• “A disposição do art. 1.185 do CC, estabelecendo que personalíssimo o direito de pedir a revogação da doação, só se aplica quando isso se pleitear em virtude de ingratidão do donatário e não quando o pedido se fundar em descumprimento de encargo” (STJ, 3ª T., REsp 95.309/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 15-6-1998).

Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A regra decorre do inciso I do art. 557 (ver com.). A impossibilidade material de o doador exercitar a ação faz transferir aos seus herdeiros a iniciativa, certo que agora autorizada, com bastante lucidez. O homicídio frustro (tentativa) serve de causa revocatória, mas o exitoso não era previsto para a revogação, sob o pálio do direito personalíssimo do doador assassinado. O perdão do doador, todavia, elide a admissibilidade da demanda.

Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao parágrafo único do art. 1.181 do CC de 1916.

Doutrina

• A regra decorre da parte final do art. 555. Incorrendo em mora o donatário, sujeita-se ao desfazimento integral da doação, pronunciado judicialmente, não cabendo a revogação fora de juízo, por ato unilateral do doador.

• A mora do donatário onerado opera-se pelo simples vencimento do prazo para o cumprimento, facultando ao doador a ação de resolução do contrato. Não existindo prazo clausulado, o donatário incidirá em mora, quando assinando-lhe o doador prazo razoável para o adimplemento do encargo, este escoar sem que a obrigação seja cumprida.

Art. 563. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seu valor.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.186 do CC de 1916, com melhoria substancial.

Doutrina

• Os direitos adquiridos por terceiros não são prejudicados, porquanto os efeitos da revogação não retroagem (ex nunc).

• O donatário é obrigado a pagar os frutos percebidos, uma vez litigiosa a coisa pela citação válida (art. 219 do CPC), dispensado de restituir os anteriores àquele ato processual. O CC de 2002 inova bem a matéria, obrigando o donatário a partir de quando formada a relação jurídico-processual e não mais quando instalada a lide pela contestação deste, como refere, com desacerto, o CC de 1916.

• Dar-se-á a indenização em caso de impossível restituição em espécie, como sucede por não prejudicar direitos de terceiros, apurando-se o quantum indenizatório pela média do valor que a coisa doada experimentou ao longo do período compreendido entre a liberalidade prestada e a revogação da doação.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 699/2011 apresenta nova redação ao presente dispositivo:

Art. 563. A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-las pelo meio-termo do seu valor.

• Nos termos da justificativa, “aqui trata-se de mera correção gramatical. O vocábulo ‘indenizá-la’ refere-se ‘às coisas doadas’, portanto, por imperativo da concordância nominal, deveria estar grafado no plural ‘indenizá-las’, com o fonema ‘s’ como desinência do pronome ‘la’. O mesmo ocorre com a expressão ‘do seu valor’, que deveria ser ‘dos seus valores’, anotando-se que o pronome possessivo ‘seu/seus’ prescinde do artigo definido ‘o’”.

Art. 564. Não se revogam por ingratidão:

I — as doações puramente remuneratórias;

II — as oneradas com encargo já cumprido;

III — as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural;

IV — as feitas para determinado casamento.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.187 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem técnica e doutrinária.

Doutrina

• São insuscetíveis de revogação por ingratidão as doações puramente remuneratórias, isto é, aquelas que remuneram um serviço prestado pelo donatário, no que não exceder ao valor de tal serviço (inciso I).

• Refere o inciso II às doações com encargo já cumprido, ou seja, com a condição satisfeita, diferentemente ao mesmo inciso incluído em artigo do Código anterior que as aponta na espécie, tenha ou não sido cumprida a incumbência. É evidente a importância do acréscimo. Cumprindo o encargo, a exemplo daquele imposto a benefício de terceiro ou do interesse social, não há de se revogar a doação.

• A doação decorrente da liberalidade feita para atendimento de obrigação não exigível (v. g., dívida de jogo ou dívida prescrita) também não pode ser revogada por ingratidão (inciso III).

• No caso da doação feita em contemplação de casamento (casamento futuro), ela se torna irrevogável, com a celebração deste, tendo alcançado o fim a que se propôs (inciso IV).

Capítulo V — DA LOCAÇÃO DE COISAS

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.188 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• O contrato de locação no CC de 2002, em suas modalidades básicas, é agora tratado, na espécie, em capítulos próprios. Versa o presente sobre o da locação de coisas — locatio rerum — (arts. 565 a 578). No tocante ao de serviços — locatio operarum — (arts. 1.216 a 1.235 do CC de 1916), passou este a constituir novo contrato nominado, o de prestação de serviços (arts. 593 a 609); o de execução de trabalho determinado, locação de obra ou empreitada, tem sua disciplina nos arts. 610 a 626.

• A locação predial urbana é regida pela Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato). A de prédios rústicos é regulada pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64, arts. 92 e s.). O Decreto-Lei n. 9.760/46 disciplina a locação dos próprios nacionais.

• Pelo contrato de locação de coisas, uma parte transfere a posse do bem à outra, por prazo certo ou indeterminado, mediante retribuição ajustada. Trata-se de contrato oneroso, de relação continuativa, não exigindo forma solene.

• Coisa não fungível ou infungível é aquela que não pode ser substituída por outra, ainda que da mesma espécie, qualidade e quantidade, a exemplo de uma obra artística. A retribuição ou remuneração, certa e determinada, pelo uso e gozo da coisa cedida é chamada de aluguel ou aluguer. As partes que integram o contrato são denominadas locador ou locator (o que cede a coisa) e locatário ou conductor (o que a usa e usufrui).

Art. 566. O locador é obrigado:

I — a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

II — a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.189 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• Diante da bilateralidade contratual, impondo deveres jurídicos recíprocos às partes da relação jurídica (composto contratante), a norma institui e especifica os deveres de prestação do locador, isto é, aqueles básicos defrontados com a coisa locada e os inerentes do vínculo locatício diante do locatário. Em relação ao bem objeto da locação, obriga-se o locador a entregá-lo hábil a servir à utilidade designada (RT, 771/331) e a conservá-lo estável nesse fim, enquanto o contrato vigorar. Perante o locatário, assume a garantia de prover e tornar efetivo o uso tranquilo da coisa locada (posse mansa e pacífica), privando-se de qualquer conduta que venha arriscar o uso assegurado do bem alugado, respondendo, inclusive, pelos vícios ou defeitos do objeto, preexistentes à locação (art. 568, 2ª parte).

• A segurança do uso pacífico da coisa envolve cinco categorias, segundo J. M. de Carvalho Santos, arrimado em Manzini e conforme registro feito por Villaça Azevedo e Lauria Tucci em clássica obra jurídica sobre o tema: “a) abstenção de todo fato que possa privar o locatário da totalidade ou de uma parte mais ou menos considerável do gozo da coisa locada; b) não mudar a forma da coisa locada; c) garantir o locatário por todos os defeitos e vício da coisa locada que impeçam o seu uso; d) responder pelos impedimentos advindos ao uso e gozo por ato da administração, ou por ato de terceiro; e) defender o locatário das turbações causadas por terceiro à coisa locada”.

• Cláusula contratual pode afastar a incidência da obrigação versada no primeiro inciso, enquanto o segundo inciso aponta obrigação legal não suscetível de ser excepcionada, isto porque pertine à segurança da efetividade do próprio contrato.

Art. 567. Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Repete o art. 1.190 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A redução proporcional do aluguel é assegurada por lei se a coisa locada sofrer deterioração, sem culpa do locatário, cabendo-lhe, por este modo, o direito de minimizar o preço da locação como forma compensatória das restrições do uso, ou, alternativamente, rescindir o contrato pelo desproveito absoluto à finalidade daquele uso. Essa opção do locador é permissivo legal, não podendo o locador objetar tal direito.

Julgado

• “Não tem incidência a norma prevista no art. 1.190 do Código Civil, que autoriza ao locatário requerer a redução proporcional do aluguel ou a rescisão do contrato, na hipótese em que a reparação do imóvel deteriorado, objeto da locação, baseou-se em responsabilidade contratual. — Não agride o art. 1.206 do Código Civil a previsão contratual que impõe ao inquilino a conservação do prédio locado, porquanto as obras a que aludem referida cláusula referem-se à deterioração natural do imóvel, não sendo decorrentes de fato alheio a sua conduta, como no caso do incêndio ocorrido no prédio. — Recurso especial não conhecido” (STJ, 6ª T., REsp 85.929/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJ, 20-8-2001).

Art. 568. O locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à locação.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.191 do CC de 1916.

Doutrina

• A posse direta do locatário sobre o bem locado não pode ser molestada, inclusive pelo locador, cumprindo este resguardá-la, notadamente de terceiros que tenham, aleguem dispor ou pretendam haver direitos sobre o objeto da locação. A coisa alugada haverá de permanecer incólume e desembaraçada, durante o tempo do contrato, como deflui da obrigação cometida ao locador pelo inciso II do art. 566 e por tal comando submete-se ele ao dever de proteger a coisa contra terceiros que pratiquem atos de embaraços ou turbativos de direito. O locador sujeita-se, ainda, a responder pelos vícios redibitórios ou pela evicção da coisa locada.

• Na qualidade de possuidor direto, o locatário poderá manejar as ações possessórias para resguardar o estado de fato e o seu direito de uso contra turbações de fato, isto é, aquelas praticadas por terceiro sem qualquer pretensão de direito e sobre as quais o locador não se obriga pôr a salvo.

Art. 569. O locatário é obrigado:

I — a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse;

II — a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

III — a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito;

IV — a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.192 do CC de 1916.

Doutrina

• As obrigações estatuídas por lei ao locatário impõem: a) a fiel observância ao uso convencionado ou presumido da coisa locada, restrito aos fins colimados no contrato; b) a guarda da coisa com responsabilidade e diligência idênticas às que teria o seu proprietário, ou seja, como se lhe pertencesse; c) o dever de pontualidade, no implemento da obrigação em prazo acordado ou, este não ajustado, conforme o costume local; d) o dever de fazer ciente o locador sobre as turbações de direito por pretensão de terceiros, perante as quais obriga-se aquele resguardar o locatário; e) a restituição da posse da coisa ao locador por término da locação, apresentando o bem as suas condições anteriores, eximindo-se, porém, o locatário, das deteriorações decorrentes de sua utilização normal.

Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e danos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao caput do art. 1.193 do CC de 1916.

Doutrina

• O desvio de uso da coisa locada implica modificar a destinação compatível que lhe seria dada em razão da avença e configura infração legal e contratual a permitir a rescisão do contrato, autorizando, ainda, indenização por perdas e danos. O mesmo ocorrerá por abuso de gozo do locatário que provoque danos à coisa, a que se obriga restituir no estado em que foi recebida. Trata-se de deterioração culposa, respondendo o locatário por infringência ao disposto no inciso IV do art. 569.

Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.

Parágrafo único. O locatário gozará do direito de retenção, enquanto não for ressarcido.

Histórico

• Ressalte-se a redação original do caput do presente dispositivo quando de sua propositura à Câmara: “Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar”. Com as implementações empreendidas pelo eminente Senador Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual.

• A finalidade buscada e efetivamente alcançada foi a de adequar o texto do projeto à Lei do Inquilinato que lhe foi posterior e contém fórmula mais justa. A emenda compatibilizou o dispositivo codificado com o art. 4º da Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91), sancionada posteriormente à elaboração do projeto, tendo sido fruto de sugestão do Prof. Miguel Reale. Tem razão o Relator no Senado quando afirma que “a nova fórmula, mais justa, exige, no caso de devolução antecipada do imóvel, o pagamento proporcional da multa prevista no contrato, e não o excessivo rigor de pagamento do aluguel pelo tempo que faltar, do contrato desfeito, como no regime anterior”. Corresponde ao art. 1.193, parágrafo único, do CC de 1916, com a modificação referida.

• A Lei n. 12.112, de 9-12-2009, alterou a redação do art. 4º da Lei n. 8.245/91, a fim de adaptá-lo ao atual Código Civil, uma vez que a redação anterior ainda fazia referência ao art. 924 do Código Civil de 1916. Trata-se, pois, de mera adequação legislativa. A rigor, na prática, não há mudanças, pois o locador não poderá reaver o imóvel alugado durante o prazo estipulado no contrato, mas o locatário poderá devolver o imóvel desde que pague a multa pactuada proporcionalmente ao período do contrato ou, na falta dessa disposição, o que for pactuado judicialmente (nota da Coordenação — texto de Manuella Santos).

Doutrina

• O permissivo da rescisão antecipada do contrato pelo locador sujeita-o a ressarcir o locatário das perdas e danos resultantes do rompimento prematuro da avença locatícia. O preceito indenizatório indica a necessidade de, em regra, o locador observar o prazo contratual, em garantia da estabilidade negocial, reparando, doutro modo, o locatário, caso interesse volitivo superveniente o delibere em reaver a coisa prematuramente.

• De seu turno, o locatário, para devolver a coisa locada, obriga-se ao pagamento de multa, de valor variável, cuja proporcionalidade resulta de uma equação diferencial que contemple o cumprimento incompleto da obrigação à vista do tempo residual ou faltante ao vencimento do prazo ajustado. Ou seja, a mutabilidade da cláusula penal, com a variação do valor da cominação, observa, com efeito, uma redução proporcional da pena estipulada, tendo em conta o período das obrigações satisfeitas.

• O locatário não se obriga à devolução prematura da coisa locada, senão quando ressarcido das perdas e danos providos da quebra do contrato.

• A redação do art. 4º da Lei n. 8.245/91 foi alterada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009, confirmando a opção do legislador por uma decisão mais justa em caso de devolução do imóvel pelo locatário, que, nessa hipótese, deverá pagar a multa pactuada proporcionalmente ao período do contrato ou, na falta dessa disposição, o que for pactuado judicialmente (nota da Coordenação — texto de Manuella Santos).

Art. 572. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo resultou mantido, não obstante a alteração feita ao artigo anterior, por emenda que ofereceu fórmula mais justa, afastando o desmedido rigor do pagamento do aluguel pelo tempo restante do contrato dissipado. O referido art. 571 teve a sua redação final em harmonia com o art. 4º da Lei n. 8.245, de 18-10-1991, onde a consequência da devolução prévia do bem locado impõe apenas ao locatário o dever de pagar a multa pactuada, de forma proporcional. Logo, não há mais cogitar de pagamento do aluguel pelo tempo que faltar, devendo a norma ater-se unicamente ao problema do valor da cominação imposta, tendo em conta a mens legislatoris, o que, em verdade, repete a inteligência do art. 413.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 179: “A regra do art. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 4º, 2ª parte, da Lei 8.245/1991 (Lei de Locações), balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Direito projetado

• Pelas razões acima expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que não foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002: Art. 572. Se o pagamento proporcional da multa constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.

Art. 573. A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.194 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A extinção da locação pelo seu termo final é fenômeno do tempo do contrato. Ele surgiu por vontade das partes e o decurso do prazo nele demarcado põe fim à relação jurídico-contratual. Encerrado o prazo, está finda a locação, obrigando-se o locatário a restituir a coisa (art. 569, IV), e a razão pela qual cessa a avença locatícia, de pleno direito, torna prescindível notificação ou aviso. A devolução não se resume, porém, a uma obrigação do locatário, certo que ilícito retê-la, salvo sob os reclamos de benfeitorias (art. 578) ou do ressarcimento (parágrafo único do art. 571). O locatário tem, por igual, direito a devolver o bem locado, ao término do prazo, não prevalecendo exigência do locador em recebê-lo somente após a realização de qualquer reparo, o que caracterizaria condição potestativa. Eventual prejuízo deverá ser discutido em ação própria.

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.195 do CC de 1916.

Doutrina

• Presume-se prorrogada a locação, por tempo indeterminado, ante a falta de declaração contrária do locador, dentro dos trinta dias imediatos ao término do prazo contratual, permanecendo o locatário de posse da coisa por mais de um mês, sem dita oposição do locador. Diante da relação jurídica de trato sucessivo, continuada a cada mês, uma atitude expressiva de oposição, obstáculo de continuidade contratual, por parte do locador, é pressuposto necessário a afastar a presunção de prorrogação. Dar-se-á, em princípio, pela notificação para a entrega do bem e ao denunciar o término, no exercício de direito material que o locador obtém, mediante o comunicado de conhecimento, a efetiva extinção da locação.

• Mas é preciso seja o aviso premonitório, que guarda forma livre, expedido em tempo hábil no sentido de produzir os seus efeitos jurídicos a elidir a presunção. O posicionamento jurisprudencial é exato, a conferir eficácia no plano do direito material decorrente da vontade contida na notificação. O aviso basta em si mesmo; a sentença que vier declarar o direito de o locador reaver a coisa, apenas o pronuncia, pois locação já não mais existe. Outro obstáculo de oposição, inequívoco a evidenciar não prorrogada a relação ex locato, é o manejo imediato da ação cabível para o locador reaver a coisa (cf. RT, 530/288: “a propositura da ação de despejo por término do prazo contratual é a mais expressiva oposição do locador à prorrogação tácita da locação...”).

• Insta observar que o Código Civil não situa a prorrogação presumida no tempo. A presunção exige prova manifesta do desinteresse do locador, admitindo a manutenção continuativa da locação por permanecer o locatário na posse do bem. Entretanto, há de observar quando se tornará ilesa a locação por falta de oposição do autor, como afirma a norma. Lembrem-se as locações residenciais, onde, findo o prazo estipulado, a presunção ocorre, “se o locatário permanecer por mais de trinta dias, sem oposição do locador” (art. 56, parágrafo único, Lei n. 8.245/91). O decurso de tempo certo faz presumir ipso legis a prorrogação da locação. Tal ocorrerá, sem dúvida alguma, na locação que aqui se trata, embora o dispositivo em comento omita o prazo. A inserção do lapso temporal é recomendável, para aclarar a norma.

• Saliente-se, porém, uma vez prorrogada a locação por tempo indeterminado, permanecendo as condições antes pactuadas, esta vencerá mês a mês, cabendo, a qualquer tempo, a notificação, para cessar a indeterminação temporal e, de consequência, romper a locação ampliada. Cumpre assinalar, nesse aspecto, não cogitar a norma codificada prazo para a desocupação do bem objeto da locação posta sob tempo indeterminado. Ao afastar a concordância na manutenção, a parte locadora há de conceder, logicamente, prazo de aviso-prévio, mediando o período entre a denúncia e a efetiva restituição da coisa. O § 2º do art. 46 da Lei n. 8.245/91, com propriedade, refere à concessão do prazo de trinta dias, o que se compatibiliza com o sistema. No mesmo sentido, tratou o art. 1.209 do CC de 1916, sem mais correspondente. De qualquer sorte, apesar da antedita disposição análoga, é indispensável menção ao prazo, contado da notificação, para a locação de coisa regida pelo Código atual.

Direito projetado

• Diante das lacunas apontadas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011, com a seguinte redação:

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, por mais de trinta dias, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.

Parágrafo único. Não convindo ao locador continuar a locação de tempo indeterminado, este notificará o locatário para entregar a coisa alugada, concedido o prazo de trinta dias.

Art. 575. Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito.

Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.196 do CC de 1916.

Doutrina

• Em face da sistemática introduzida pela lei inquilinária, reguladora da locação predial urbana, restou revogado o art. 1.196 do Código Civil de 1916. Neste sentido: REsp 20.900/SP; 17.068/SP; 16.982/SP, 13.781/SP; 13.453/SP, entre outros. Assim sendo, a norma ali referida, ensejando ao locador arbitrar novo aluguel, não mais se compatibiliza com a sistemática legal daquelas locações. Contudo, trazendo o CC de 2002 idêntica norma, o arbitramento unilateral resulta cabível na espécie de locação regida por este, assumindo o aluguel no período da retenção ilícita, pela resistência do locatário ao recobramento da coisa, caráter de penalização, a par da verba indenizatória pelos danos que a coisa venha a sofrer, inclusive os sucedidos de caso fortuito.

• Acresce considerar que o arbitramento não pode se ressentir de sua razoabilidade, sob pena de constituir enriquecimento sem causa do locador. O controle da moderação é cometido ao juiz, autorizado pelo parágrafo único do presente dispositivo, verificando este se a imposição conforta-se em patamar justo e adequado às circunstâncias do caso. Impõe-se a redução do valor estipulado, quando, em contrário, importar excessiva onerosidade ao locatário renitente em devolver a coisa, sem perda, todavia, de o aluguel representar sanção pela infringência contratual.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 180: “A regra do parágrafo único do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2ª parte, do novo CC” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.

§ 1º O registro a que se refere este artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel.

§ 2º Em se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato, não poderá ele despedir o locatário, senão observado o prazo de noventa dias após a notificação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.197 do CC de 1916.

Doutrina

• O proprietário, apesar de não ter a posse direta, não perde a disponibilidade dominial da coisa locada, podendo aliená-la, no curso do contrato, conforme o seu interesse. Entretanto, para que a locação não prossiga até o seu término, a ela não se rendendo o terceiro adquirente, forçoso é a falta de cláusula de vigência no caso de alienação ou, em sua presença, não esteja o contrato registrado. O registro, no cartório competente (conforme a natureza da coisa, móvel ou imóvel), obriga o adquirente a respeitar o contrato de prazo determinado. Não havendo a cláusula vigorativa de permanência ou em se achando o contrato por prazo indeterminado, situa o § 2º do artigo em comento, a respeito da alienação de coisa imóvel, casos em que o adquirente obriga-se à notificação de retomada, concedido o prazo legal de trinta dias a contar do aviso.

• Outro silêncio da lei aqui se faz detectado. Mais uma vez, o Código não aborda situações típicas da relação locacional, merecedoras de fomento ou proteção legal, como é o caso do direito de preferência do locatário à aquisição do bem, embora trate do direito de retenção de benfeitorias (art. 578), quando a ele o CC de 1916 não se refere. A Lei n. 8.245, no seu art. 27, dispõe assim: “No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário terá preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca”. Logo adiante, estabelece a caducidade de tal direito, se não manifestada pelo locatário, de modo incontroverso, sua aceitação integral à proposta, no prazo de trinta dias. Diante disso, é ponderável pensar que a preferência se opera, como direito do locatário inerente à natureza da relação locacional, no mesmo feitio do art. 515, e somente quando não a exercida, estará o locador permitido à alienação livre. Dúvida não resta da necessária ciência das condições do negócio ao locatário como dever do locador para aquele preferir o bem em igualdade de condições com terceiros.

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, agora reproduzido pelo PL n. 699/2011:

Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação, não a preferindo o locatário, no prazo de trinta dias, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.

Art. 577. Morrendo o locador ou o locatário, transfere-se aos seus herdeiros a locação por tempo determinado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.198 do CC de 1916.

Doutrina

• A alteração das partes contratantes, por sub-rogação objetiva, decorre desta previsão legal. As partes são substituídas por seus sucessores enquanto em vigor o contrato de locação (REsp 167.978). A regra versa sobre efeito obrigacional, e, por não ser a obrigação personalíssima, cabível é a transferência da relação jurídica, com todas as suas implicações, direitos e deveres, aos herdeiros do locador ou do locatário, falecendo estes. O evento morte de um dos contratantes acarreta a sucessão contratual da parte em um dos polos da relação ex locato, mantendo-se-lhe a incolumidade da locação. Para esse efeito, obrigam-se ambas as partes a saber do contrato de prazo determinado. Entenda-se a referida sucessão operada automaticamente ex lege, assim se aperfeiçoando sem dependência de qualquer procedimento ou formalidade. A matéria está, por igual, regulada pelos arts. 11 e 12 da Lei n. 8.245/91.

• A Lei n. 12.112, de 9-12-2009, acrescentou o § 2º ao art. 12 da Lei n. 8.245/91, de modo que o antigo parágrafo único transformou-se em § 1º. A nova disposição determina que o fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de trinta dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante cento e vinte dias após a notificação ao locador (nota da Coordenação — texto de Manuella Santos).

Julgado

• “Se o contrato de fiança, pacto de interpretação restritiva, possui natureza intuitu personae, a morte do locatário importa na exoneração da obrigação do fiador (...)” (STJ, 6ª T., REsp 175.057/MG, Rel. Min. Vicente Leal, DJ, 14-8-2000). Entendimento em contrário: REsp 167.978.

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.199 do CC de 1916.

Doutrina

• O jus retentionis é baseado em princípio de equidade, concedido ao locatário em face das benfeitorias necessárias ou, ainda, das úteis realizadas, se estas tiverem à sua execução a anuência expressa do locador. Uma inquirição histórica o encontra, em fonte primeva, na pignoratio privata, depois recepcionada pela ordem jurídica, significando um exercício arbitrário das próprias razões do retentor por um crédito insatisfeito pelo retomante. Diante de pretensão injusta do locador em reaver o bem sem a devida correlação de prestação indenizatória, resulta o direito de retenção como um instituto de defesa eficaz ao reclamo de reembolso.

• Na sua clássica obra Direito de retenção, Arnoldo Medeiros da Fonseca afirma categórico: “Sob a denominação específica de direito de retenção, e como figura jurídica autônoma, o que se compreende é a faculdade assegurada ao credor, independente de qualquer convenção, de continuar a deter a coisa a outrem devida até ser satisfeita, ou ficar extinta, uma obrigação existente para com ele”. Nesse passo, conforme assevera Carvalho de Mendonça, o direito de retenção é “um meio de obrigar o devedor a executar a obrigação contraída, isto é, um remédio defensivo, um meio de vincular a coisa alheia ao cumprimento da obrigação relativa a essa mesma coisa; é um favor ao crédito, uma proteção à boa-fé e um expediente econômico, poupando as despesas e evitando as lentidões de um duplo processo”.

• Benfeitorias necessárias (impensae necessariae) são as indispensáveis, que se destinam a conservar a coisa ou a impedir o seu perecimento. Obriga-se o locador a indenizá-las, sob pena de enriquecimento sem causa. Benfeitorias úteis (impensae utiles) são as proveitosas, que prestam à coisa o seu melhor uso, dando-lhe comodidade e acrescentando-lhe valor, ou, no particular, aquelas essenciais à própria utilização da coisa ao uso a que se destina. A pretensão de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis não obriga o locatário a outro aluguel que não o avençado, não se aplicando à hipótese o disposto no art. 575. Cláusula contratual pode ser incluída em que o locatário renuncie ao respectivo direito de retenção ou de indenização.

Súmula STJ

• Súmula 335: “Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção”.

Julgados

• 1. “A doutrina e a jurisprudência exigem a existência de cláusula específica prevendo a obrigação do locador ressarcir ao locatário pelas despesas com benfeitorias feitas. 2. Inexistindo cláusula nesse sentido, não há direito a indenização, motivo pelo qual não há se falar em direito de retenção do imóvel” (STJ, 6ª T., REsp 36.584/BA, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ, 10-11-1997). 2. “Locação. Benfeitorias. Lícito convencionarem as partes não ser devida indenização por benfeitorias, ainda que necessárias” (STJ, 3ª T., REsp 90.067/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 9-9-1991).

Capítulo VI — DO EMPRÉSTIMO

Seção I — Do comodato

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.248 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Os contratos de empréstimo são dois, nas suas espécies: comodato e mútuo. São contratos reais, isto é, aperfeiçoam-se pela entrega do objeto ou da coisa mutuada. A dissimilitude entre eles, para melhor ideia conceitual, é exposta, com acuidade, por Darcy Arruda Miranda. Diz ele: “O comodato é empréstimo de uso, abrangendo coisas móveis e imóveis, e o mútuo é empréstimo de consumo, que exige a transferência da propriedade ao mutuário, que fica com a faculdade de consumi-la. O mutuante deve ser dono da coisa mutuada para poder transferir o domínio. O mútuo pode ser gratuito ou oneroso e o comodato é sempre gratuito”. Na precisa lição, recolhe-se a distinção específica. Enquanto no comodato, é a própria coisa emprestada que deve ser devolvida; no mútuo efetua-se a devolução em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586). Anote-se, por outro lado, a análise feita por Agostinho Alvim em sua Exposição Complementar, destacando haver o CC de 2002 alterado a presunção de gratuidade do mútuo, “atendendo a que o anteprojeto regula a matéria civil e também a comercial”. Nesse sentido, conferir o art. 591.

• O comodato (commodum datum, ou seja, dado para cômodo e proveito), empréstimo de uso, é contrato unilateral, essencialmente não oneroso, pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa móvel ou imóvel infungível, para que dela disponha em proveito, por período determinado ou não, devendo retorná-la ao comodante, quando findo o prazo do contrato ou ele tenha o seu término. É o que deflui da definição de Clóvis Beviláqua: “... contrato gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem alguma coisa infungível, para que dela se utilize, gratuitamente, e a restitua, depois”.

• Contrato gratuito reclama a entrega da coisa infungível por objeto, nele contida a obrigação de restituí-la ao depois, e realizado sem forma solene é, de regra, intuitu personae.

Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.249 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Os cuidados da lei pretendem prevenir exorbitância de atribuições daqueles a quem são os bens confiados à sua guarda por força de um munus legal ou convencional. Os administradores de bens alheios não podem, por isso, cedê-los em comodato, cujo exercício apenas favorece o comodatário. Arnaldo Marmitt salienta a teleologia da norma explicando decorrer a vedação, sem o assentimento judicial, do caráter de gratuidade de que se reveste o comodato. De fato. A não onerosidade importa em vantagem quase sempre exclusiva daquele que recebe a coisa por empréstimo gratuito. Desse modo, limitada a administração em geral aos atos a ela inerentes, deles não se cuidando a outorga de comodato, resulta uma inabilitação legal do administrador para a cessão aqui tratada.

• Excepcionalmente, contudo, os bens alheios podem ser dados em comodato, uma vez munido o administrador de autorização especial ou judicial, possibilitando o empréstimo. Especial, generaliza a lei. Mais especificamente, o assentimento do titular dos bens administrados, quando capaz. Judicial, no particular, quando revestido o comodante potencial da qualidade de tutor ou curador. Observe-se, porém, que a autorização judicial não constitui mera formalidade. Haverá ela de avaliar o sentido propício da cessão, isto é, o significado oportuno do comodato aos interesses do incapaz, tal como sucede quando for conveniente ou necessário resguardar de dano o bem objeto do empréstimo.

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.250 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• O prazo pode ser, como observa a norma, convencional ou presumido. O primeiro (ad pactum pertinet), de maior emprego, relaciona-se ao ajustado na avença; o segundo (ad usum) vincula-se, com absoluta exigência, ao tempo indispensável ou adequado ao uso normal da coisa. O preceito dispõe sobre o prazo indeterminado, como aquele mínimo necessário à fruição da coisa pelo tempo essencial; é o que se determina pelo próprio uso outorgado, capaz de prover a finalidade do empréstimo da coisa. Dessa forma, não pode o comodante reavê-la antes do termo ajustado ou daquele inerente ao seu proveito.

• Necessidade imprevista e urgente permite, todavia, o comodante demandar a coisa sob empréstimo, antes do tempo próprio, quer o convencional, quer o que se determine pelo uso outorgado. A recuperação antecipada funda-se, a rigor, em razões sérias e supervenientes, imprevisíveis ao tempo da outorga, sujeitas a uma cognição judicial e como tal proclamadas. Em se tratando de prazo indeterminado, porém, tem a jurisprudência se inclinado a entender dispensável a justificativa de necessidades imprevistas e urgentes. Nesse sentido: STJ, 4ª T., REsp 236.454/MG, DJ, 11-6-2001.

• “Aqui colidem dois interesses. O do comodatário, que gratuitamente utiliza a coisa de outrem, e o do comodante, que, por não poder prever uma necessidade urgente, deu de empréstimo coisa que agora lhe faz falta. É evidente que a lei deve preferir o interesse do comodante, que é dono” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 247-8).

Julgados

• 1. “O comodato com prazo certo de vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora ex re), nos termos do que dispõe o art. 960 do Código Civil” (STJ, 4ª T., REsp 71.172/SP); 2. “Tratando-se de comodato por prazo indeterminado, para a restituição do bem é suficiente a notificação do comodatário” (STJ, 4ª T., REsp 236.454/MG). 3. “O comodato sem prazo convencional, presumidamente pelo tempo necessário para o uso concedido, pode ser extinto nos casos de necessidade imprevista e urgente (art. 1.250 do Código Civil). A necessidade de prova das condições em que foi celebrado o contrato, ainda que verbal, para que se possa definir o tempo de sua concessão, e da existência dos pressupostos estipulados no art. 1.250 do Código Civil, para o caso de sua suspensão antes de findo o prazo, justificam a realização de audiência. Nesse caso, o julgamento antecipado causa cerceamento de defesa. Recurso conhecido e provido” (STJ, 4ª T., REsp 72.821). 4. “Comodato. Extinção. Prazo indeterminado. Coisa de uso por tempo indefinido. O comodante que pretenda a retomada da coisa emprestada por prazo indeterminado deve provar ou que o prazo presumido, de acordo com as circunstâncias do contrato, já transcorreu, ou a necessidade imprevista e urgente. Art. 1.250 do C. Civil” (STJ, 4ª T., REsp 54.000/PE). 5. “Não importa em tornar perpétuo o comodato a decisão que, aplicando o art. 1.250 do Código Civil, estabelece que o mesmo deverá demorar pelo tempo necessário para o uso concedido, com base em prova de que a situação de fato não indica necessidade imprevista e urgente, para a suspensão do contrato, pelo comodante, tanto mais quando a situação perdurará, no máximo, até a morte da comodatária” (STJ, 3ª T., REsp 3.267/RS).

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde aos arts. 1.251 e 1.252 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo em comento situa as obrigações do comodatário em face da coisa emprestada e em relação ao comodante.

• Obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, tem o comodatário o dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, atendida com idêntica diligência de quem atua como se dela fosse o proprietário. A obrigação atende o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado que se obriga o favorecido a restituir a coisa no mesmo estado em que a recebeu. O dever de guarda e de conservação impõe, portanto, ao comodatário, um cuidado ativo e providencial, suficientemente adequado a manter e preservar a coisa, a tanto exacerbando a ideia do desvelo comum, diante da responsabilidade pelos riscos da coisa (art. 583), e, por outro lado, lhe torna defeso recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584), nestas compreendendo-se as usuais e ordinárias da conservação.

• Obriga-se, por igual, o comodatário, a fazer uso da coisa emprestada, de acordo com o contrato ou com a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos e provocar, destarte, a rescisão do contrato. O desvio de uso configura séria infringência contratual, sujeitando-se o comodatário ao ressarcimento dos prejuízos dele advindos.

• A obrigação de restituir a coisa é inerente à própria relação jurídica. “No comodato a termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa em esbulho” (STJ, 3ª T., REsp 11.631/PR, Rel. Min. Dias Trindade, DJ, 16-9-1991). O inadimplemento de tal obrigação constitui o comodatário em mora, pelo simples vencimento do prazo. Diz a jurisprudência: “O comodato com prazo certo de vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora ex re), nos termos do que dispõe o art. 960 do Código Civil” (STJ, 4ª T., REsp 71.172/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 21-9-1998). No caso de prazo indeterminado, faz-se, de regra, comum a notificação para constituir o comodatário em mora. Entretanto, “é dispensável a prévia interpelação do comodatário, para fins de extinção do comodato por prazo indeterminado, cuja entrega é requerida pelo adquirente do bem. Caso em que o comodatário é constituído em mora pela citação” (STJ, 3ª T., REsp 25.298/SP, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ, 16-11-1992). Dos efeitos da mora, decorre a sanção de o comodatário por eles respondê-los, nos termos do art. 399, assumindo irrestritamente todos os riscos da coisa, ainda que em caso fortuito, ficando, outrossim, sujeito a pagar o aluguel da coisa emprestada que for arbitrado pelo comodante.

• O CC de 2002 elucida que o valor do aluguel devido pelo comodatário constituído em mora será arbitrado pelo comodante, quando o art. 1.252 do CC de 1916 não dispõe sobre quem caiba fixá-lo. No entanto, a doutrina adotou a aplicação analógica do art. 1.196 do antigo Código Civil. Neste sentido, leciona o ilustre jurista Washington de Barros Monteiro: “No tocante ao segundo, o comodatário fica responsável pelo aluguel arbitrado pelo comodante, em conformidade com o art. 1.196 do Código; tenha-se presente, porém, que esse dispositivo não transforma o comodatário em inquilino; o aluguel é apenas a maneira pela qual se indeniza o comodante dos prejuízos resultantes da mora, entre os quais se inclui também verba de honorários de advogado” (Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 214). Por outro lado, pondera Caio Mário da Silva Pereira: “Sancionando o dever de restituição, determina a lei que o comodatário, notificado, e assim constituído em mora, estará sujeito ao pagamento do aluguel que lhe for fixado ao arbítrio do comodante, mesmo que em cifra exageradamente elevada, pois não se trata de retribuição correlativa da utilidade, mas de uma pena, a que se sujeita o contratante moroso” (Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 302-3).

• Ao tratar da fixação do aluguel, cometida ao comodante, o CC de 2002 desconsidera a possibilidade de seu arbitramento em valores exacerbados, afastando à hipótese o tratamento legal dispensado pelo art. 572 quanto aos locativos arbitrados (entenda-se, como já reportado em linha propositiva, a multa proporcional). É que as situações jurídicas não se apresentam idênticas, nesta havendo resistência do comodatário em restituir a coisa emprestada, decorrendo, daí, o sentido de sanção da norma.

Julgado

• “O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel se nega a atender ao chamado da denúncia do contrato de comodato, permanecendo no imóvel após notificado. Ao ocupante do imóvel, que se nega a desocupá-lo após a denúncia do comodato, pode ser exigido, a título de indenização, o pagamento de aluguéis relativos ao período, bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo, sem prejuízo de outras verbas a que fizer jus” (STJ, 4ª T., REsp 1.437-7/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 2-3-1998).

Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.253 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O dever de diligência sobre a coisa emprestada, como obrigação resultante de conservá-la, como se sua própria fora, é superior ao cuidado singelo, desde que aquela prefere aos próprios bens do comodatário. Assim é que, querendo antes a salvação dos seus em abandono do bem do comodante, responderá o comodatário pelo dano ocorrido, mesmo em caso fortuito ou força maior.

• Ari Ferreira de Queiroz justifica tal preceito legal ao afirmar que “o comodato é contrato benéfico feito em proveito do comodatário, por isso a lei não pode ser complacente com comportamento egoísta” (Direito civil; direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999, p. 149). De fato, “se o proprietário da coisa é procurado por alguém que a pede emprestada; se a solicitação é atendida, ficando assim o primeiro privado temporariamente daquilo que lhe pertence; se, depois, a coisa dada em comodato corre o risco de perecer, em virtude de um sinistro qualquer; se o comodatário tem a oportunidade de salvá-la, mas prefere sacrificá-la a fim de preservar bens próprios, justo seja compelido a indenizar o prejuízo sofrido pelo comodante, em retribuição, em gratidão mesmo, do serviço ou do favor por este prestado” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 215).

Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.254 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• O preceito, aqui observado, é ínsito da obrigação de conservar a coisa emprestada. Das despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada, entendam-se aquelas ordinárias, sejam em decorrência do próprio uso, sejam as indispensáveis para a preservação do bem, mantendo-o em seu regular estado. Nesse sentido, indica o julgado: “São devidos os encargos decorrentes de comodato, tais como cotas condominiais e imposto predial, procedendo a sua cobrança contra o comodatário para reembolso do que despendeu o comodante” (TACRJ, AC 10.214/95 (Reg. 966-3), 4ª C., Rel. Juiz José Rondeau, j. em 14-3-1996) (Ementa 42457).

• Para as despesas extraordinárias, faz-se mister o consentimento do comodante, tal não se exigindo, porém, caso necessárias e urgentes. Nessa excepcionalidade, “o comodatário tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias extraordinárias e urgentes” (STJ, 4ª T., REsp 64.114/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 18-12-1995). Diante disso, cabe ao comodatário o direito de retenção da coisa emprestada, enquanto não ressarcido de tais despesas. “Entretanto, benfeitorias constituídas por culturas a que o comodatário se obrigara pela própria natureza do contrato de comodato, envolvendo, como envolvem, o uso convencionado, excluem qualquer ideia de indenização” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 213). “Tem, ainda, o comodatário direito à colheita dos frutos, desde que assim tenham convencionado as partes” (José Lopes Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978, p. 157).

Julgado

• “As despesas feitas pelo comodatário, com a fruição da coisa emprestada, nos termos do art. 1.254 do Código Civil, são as ordinárias, para sua conservação normal e manutenção regular. Despesas outras realizadas sem consentimento do comodante, ainda que impliquem na mais valia do bem, só são indenizáveis se urgentes e necessárias, quando se classificam como extraordinárias” (STJ, 3ª T., REsp 249.925/RJ, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJ, 12-2-2001).

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.255 do CC de 1916, sem qualquer alteração.

Doutrina

• Preceitua o art. 265: A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Aqui, a responsabilidade solidária está expressa pela norma. Diante da pluralidade de comodatários, cada um responde in solidum perante o comodante, por qualquer fato imputável de responsabilidade pela coisa como se fosse único comodatário. É que a coisa dada em comodato deu-se em seu todo e a todos aproveita, responsabilizando-se cada um de per si integralmente pela coisa, na relação jurídica existente, ou seja, responde pela totalidade das obrigações, nenhuma influência repercutindo, p. ex., a forma pela qual dispuseram entre si o uso e gozo da coisa emprestada ou os cuidados a ela inerentes.

• Resulta inequívoco, pois, dos pressupostos da responsabilidade solidária, a obrigação comum e absoluta dos comodatários perante a coisa e o comodante. Isso significa dizer que, havendo diversos comodatários, não se dividem as responsabilidades, como se cada um, por elas, tivesse uma quota respectiva. A responsabilidade solidária compreende cada comodatário responder ilimitadamente, como se não houvesse os demais, podendo, assim, ser demandado para restituir a coisa e responder por danos causados a ela. No mais, as relações entre eles (solidariedade passiva) são disciplinadas pelos arts. 273 a 285 do CC de 2002.

Seção II — Do mútuo

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.256 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O mútuo é empréstimo de consumo, mediante o qual é transferida a outrem coisa móvel fungível, obrigando-se este a restituir em coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade. Em outras palavras, o proprietário, mutuante, transmite a propriedade da coisa mutuada, e não apenas a posse, com o efeito e possibilidade de aquela ser consumida, obrigando-se o mutuário a compensá-lo com a entrega de outra, substancial, qualitativa e quantitativamente idêntica. A substituição com essa identidade é pressuposto necessário para configurar o mútuo.

• O contrato de mútuo é real, condizendo, para sua perfeição, a tradição da coisa; unilateral, por constituir obrigações unicamente para o mutuário; gratuito ou oneroso; translatício da propriedade (art. 587); não solene e de prazo certo ou variável, acentuando-se, daí, a sua temporariedade, pois vinculado o mutuário ao dever de restituição equivalente. O mútuo tem por objeto quantia certa e líquida (STJ, AEREsp 264.809/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 4-6-2001).

Julgados

• 1. “O avalista de título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário” (Súmula 26 do STJ); 2. “É nula a obrigação assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste” (Súmula 60 do STJ); 3. “Em princípio, em todo e qualquer contrato de mútuo, ou de depósito em dinheiro, quem responde pelos juros e pela atualização do valor monetário é a parte que recebe a propriedade do bem fungível, que dele usufrui em proveito próprio, ou seja, o devedor ou o depositário, o qual, depois, deverá devolvê-lo, com aqueles acréscimos, ao credor, ou depositante” (STJ, 3ª T., REsp 123.233/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 22-10-2001); 4. “Nos contratos de mútuo firmados com instituições financeiras, ainda que expressamente acordada, é vedada a capitalização mensal de juros, somente admitida nos casos previstos em lei.” (STJ, 4ª T., REsp 325.327/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 24-9-2001); 5. “A limitação da taxa de juros em 12% ao ano, prevista na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), não se aplica ao mútuo bancário comum, não regido por lei especial quanto ao tema. Jurisprudência da Corte e incidência da Súmula n. 596/STF” (STJ, 3ª T., AGREsp 324.845/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 24-9-2001).

Art. 587. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.257 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O contrato de mútuo caracteriza-se pela translatividade dominial da coisa mutuada, que se opera a partir da tradição. Esse efeito decorre, a toda evidência, de tratar-se de empréstimo de consumo, e justamente “por não se conciliar a conservação da coisa com a faculdade de consumi-la, sem a qual perderia este empréstimo a sua utilidade econômica” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 304).

• Desse modo, com a efetiva tradição da coisa, passarão a correr por conta do mutuário todos os riscos a ela inerentes, perseverando a obrigação de sua restituição em espécie, “mesmo na hipótese de destruição da coisa por força maior ou em virtude de caso fortuito, pois res perit domino (o risco pelo perecimento da coisa corre por conta do proprietário) e o gênero presumidamente nunca perece” (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 441).

Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.259 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem técnica. É excluída, com oportunidade devida, a pessoa do abonador, ali mencionada.

Doutrina

• Como sabido, a validade do negócio jurídico requer agente capaz (art. 104, I, do CC de 2002). Assim, exige a relação jurídica a capacidade de o mutuário obrigar-se como corolário natural do vínculo ao contrato. O mútuo feito a pessoa menor, relativamente incapaz, requer, portanto, a autorização daquele sob cuja guarda estiver, sob pena de, havido sem eficácia, o mutuante não reaver dela a coisa mutuada, nem de seus fiadores, excetuando-se as hipóteses do artigo seguinte. A não observância implica, em princípio, a não exigibilidade da restituição.

• O preceito protetivo é de ordem pública. Objetiva amparar o menor inexperiente dos abusos de sua boa-fé, por parte de quem possa explorá-lo em negócios extorsivos. Explica Clóvis Beviláqua: “o fim da lei é impedir que jovens inexperientes sejam arrastados para o vício, e explorados por usurários, que lhes facilitem empréstimos, visando lucros excessivos” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4, p. 443). Nessa linha, alude Caio Mário da Silva Pereira: “Trata-se de um preceito protetor contra a exploração gananciosa da inexperiência do menor. E foi imaginado como técnica para impedir as manobras especuladoras, mediante a punição ao emprestador, que perderá a coisa mutuada se fizer o empréstimo proibido” (Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 306).

Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:

I — se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;

II — se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

III — se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV — se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V — se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.260 do CC de 1916.

• O inciso III do reportado art. 1.260 previa que, para admitir-se a validade do empréstimo realizado por menor, mister se fazia que ele tivesse bens da classe do art. 391, II, ou seja, bens ganhos em serviço militar, de magistério, ou em qualquer outra função pública. Esta reserva, porém, era ociosa e desnecessária, carecendo de qualquer justificativa, isto “porque, com o exercício de função pública, o menor já se torna capaz (art. 9º, III, do CC de 1916)”, não necessitando, assim, de qualquer autorização, como, lucidamente, anota Ari Ferreira de Queiroz (Direito civil; direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999, p. 153-4). O CC de 2002 corrigiu essa imperfeição, inovando profundamente a matéria ao ampliar os bens para todos aqueles adquiridos com o trabalho do menor.

Doutrina

• A lei estabelece algumas exceções à regra do art. 588, outorgando a validade do mútuo contraído pelo menor, desde que a pessoa de cuja autorização necessitava o ratificar posteriormente; se, estando ausente essa pessoa, for obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais; se o menor tiver bens adquiridos com o seu trabalho; se o empréstimo foi revertido em seu benefício ou se obteve o empréstimo maliciosamente.

• De salientar a extensão do inciso IV, e o seu sentido ético, quando viabiliza a cobrança da coisa mutuada, à consideração do resultado de benefício ao menor em face do empréstimo, garantindo ao mutuante o direito de exigir o que emprestou, não podendo o beneficiado, por consequência, sem qualquer justa causa, se enriquecer à custa de outrem (art. 884).

• Por seu turno, o inciso V arrola, como causa excludente da norma impeditiva de o mutuante reaver o mútuo, a malícia do mutuário menor para lograr o empréstimo. A doutrina já exaltava que “o menor que declara ser maior torna-se responsável pelo débito em virtude do estabelecido no art. 155 do CC” (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 445). Nesse sentido, recolhe-se o magistério de Maria Helena Diniz: “Essa norma deixará de ser aplicada se (...) o menor dolosamente ocultar a sua idade para obter empréstimo; não poderá invocar a menoridade para eximir-se da obrigação (CC, art. 155) e para socorrer-se do benefício do art. 1.259, pois ninguém pode invocar a própria malícia” (Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 279). O CC de 2002 veio a inserir expressamente tal comando no art. 589, como uma das hipóteses em que deixa de incidir a restrição do art. 588.

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.261 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de ordem formal quando substituiu a expressão “fortuna” por “situação econômica”.

Doutrina

• Um dos efeitos jurídicos decorrentes do mútuo é o de permitir ao mutuante exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica.

• A norma tem o preciso alcance de resguardar a pessoa do credor, em segurança do negócio realizado. É que “o credor consente no mútuo tendo em vista as condições de solubilidade do mutuário. Se estas pioram a ponto de tornar duvidoso o seu reembolso, permite o legislador sejam exigidas garantias de restituição” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 254).

• Não prestada a garantia, abstendo-se o mutuário de cumprir tal exigência, torna-se possível ao mutuante considerar antecipadamente vencida a obrigação, descontando da importância os juros legalmente cabíveis.

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.262 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo introduz novidades em confronto com a norma correspondente do Código Civil de 1916. Presume devidos os juros, independente de cláusula expressa, como, a rigor, era antes exigida. O percentual correspondente ao limite legal não é mais definido no texto do Código, conforme dispunha o art. 1.602 do CC de 1916, sendo este conforme “a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (art. 406 do CC de 2002), o que se revela mais dinâmico e realista. Ratifica, ademais, a regra da capitalização, nos casos de mútuo destinados a fins econômicos.

• Embora a gratuidade seja a regra, quando o mútuo se destina a fins econômicos, os juros devem ser cobrados, como expressão de rendimento ou remuneração pelo empréstimo do dinheiro. Trata-se do denominado “mútuo feneratício”. Isto porque, como leciona o ilustre jurista Silvio Rodrigues, “no crédito à produção, a ideia de gratuidade é inconcebível. Com efeito, o empresário que toma dinheiro emprestado, e o reaplica, obtém ou visa obter um ganho” (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 22. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, v. 3, p. 256).

• Presente o mútuo oneroso, dele tratou o CC de 1916 (art. 1.262) ao permitir a estipulação dos juros, embora somente através de cláusula expressa, ao empréstimo de dinheiro ou outras coisas fungíveis, cuja fixação acentuou-se admitida abaixo ou acima da taxa legal, assim estabelecida em 6% (seis por cento) ao ano (art. 1.062), permitindo, outrossim, a capitalização (art. 1.262). Segue-se que o Decreto n. 22.626/33 (Lei da Usura) veio submeter a incidência dos juros a um limite correspondente ao dobro da taxa legal prevista, impedindo, ademais, a sua capitalização.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 34: “No novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art. 406, com capitalização anual” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002).

SÚMULA

• Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Julgados

• Na interpretação do alcance da norma, a jurisprudência adotou temperamentos, atenuando a aplicação da Lei de Usura. Convém conferir: 1. “No caso de contrato de empréstimo contraído junto a Instituição Financeira, a taxa de juros remuneratórios não está sujeita ao limite estabelecido pela Lei da Usura (Decreto n. 22.626/33). A capitalização dos juros somente é permitida nos contratos previstos em lei, entre eles as cédulas e notas de créditos rurais, industriais e comerciais, mas não para o contrato de mútuo bancário. Precedentes” (STJ, 3ª T., REsp 184.958/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 1º-2-1999); 2. “Na forma de precedentes indiscrepantes, os juros no contrato de mútuo de que cuida este feito não são limitados, sendo, entretanto, vedada a capitalização” (STJ, 3ª T., REsp 248.266/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 6-11-2000).

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:

I — até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;

II — de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III — do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.264 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A temporariedade caracteriza o mútuo, sujeito a um prazo certo ou variável. Não convencionado o prazo como termo do empréstimo, o que comumente é fixado, a limitação temporal submete-se a prescrições especificadas em lei. Tal é o propósito da norma, regular o prazo adequado à falta de sua expressão contratual. O mútuo agrícola haverá de atender a próxima colheita; o de dinheiro, observará trinta dias, no mínimo, e, em se tratando de qualquer outra coisa fungível, o lapso temporal que vier a declarar o mutuante.

• Assim, recorde-se o axioma: “não havendo estipulação, o prazo varia conforme a natureza da coisa emprestada” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978, p. 163), caso em que o mutuário deverá restituir a coisa no prazo estatuído conforme a natureza do mútuo.

Capítulo VII — DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

Histórico

• Quando da primeira votação do texto pela Câmara dos Deputados, em 1984, houve uma proposta apresentada pelo Deputado Tancredo Neves de supressão de todo o Capítulo VII, ao argumento de que as hipóteses de “prestação de serviços”, ou seriam regidas pelas leis trabalhistas, ou pelas normas que regem a empreitada, nada, assim, lhe restando de próprio. A emenda veio a ser rejeitada pelo então relator geral, o Deputado Ernani Sátyro, que assim justificou: “Entre as atividades exercidas e caracterizadas pelo ‘vínculo empregatício’ (às quais correspondem ‘salários’) e as atividades executadas em razão de ‘empreitada’, ainda resta um vasto campo de atividades autônomas irredutíveis àquelas duas. Não se pode sequer afirmar, categoricamente, que esse resto estaria coberto pelas leis especiais, dada a multiplicidade dos tipos de atividade que compõem o instituto da ‘prestação de serviços’. O ilustre civilista Orlando Gomes, distinguindo claramente esse contrato, tanto da empreitada como do contrato de trabalho, enumera nada menos de 5 grandes categorias de serviços subordinados a essa parte do Código Civil (cfr. Contratos, Rio, Capítulo 24, págs. 326 e segs.). Quando mais não seja, por uma razão de prudência, é aconselhável se mantenham as disposições do Código Civil pertinentes à prestação de serviços, a qual se distingue pela ausência de vínculo de subordinação trabalhista, e pressupõe atividade autônoma, retribuída ou não, no mais das vezes de breve duração, caracterizadas pela autonomia de quem presta o serviço e livremente convenciona a sua ‘retribuição’, sem ficar adstrito às normas cogentes do Direito do Trabalho, como as relativas aos ‘contratos coletivos’. Trata-se, além do mais, de um domínio em que prevalece o princípio da autonomia da vontade, a salvo de restrições como as que, por motivos de ordem pública, vigoram no Direito do Trabalho. De outro lado, não nos parece que, dada a especificidade da matéria, se possa sujeitar todas as hipóteses de prestação de serviço ao contrato de empreitada, como pretende o ilustre autor da emenda, que, para tal fim, também oferece a Emenda n. 443, a qual importa no reconhecimento da distinção. Não se pode, pensamos nós, afirmar que a disciplina autônoma da ‘prestação de serviços’ deva ser considerada superada em nossa época. Ao contrário, crescem dia a dia, ao lado dos contratos de trabalho e de empreitada, novas exigências de ‘serviços autônomos’, dos quais o Código não pode fazer abstração. Não tem sentido data venia, afirmar-se que a supressão dos contratos de prestação de serviços seja uma exigência dos novos tempos. Para demonstrar a improcedência dessa tese bastará lembrar que o Código Civil italiano, que é de 1943, apesar de nele se conter toda a legislação do trabalho, reserva título especial (Tít. III do Livro 5º) ao trabalho autônomo, abrangendo a prestação de trabalhos intelectuais (arts. 2.222 usque 2.238). A mesma distinção se encontra no recentíssimo Código Civil português, que é de novembro de 1966, havendo nele o Capítulo VIII do Título II (Dos contratos em especial) destinado ao ‘Contrato de trabalho’, e o Capítulo IX para a ‘prestação de serviços’, uma de cujas modalidades seria a empreitada (cfr. artigo 1.155º). O que se deve considerar em desuso é apenas a expressão ‘locação de serviços’, substituída no Projeto por ‘prestação de serviço’”.

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O CC de 2002 arrola a prestação de serviço, como contrato civil autônomo, separando-a da locação. Constitui-se na contratação de pessoa, com qualificação técnica para um serviço específico, prestando-o por período determinado, mediante remuneração. A atividade contratada não se caracteriza habitual em sua prestação ao contratante e é exercida pelo prestador de serviço com autonomia técnica e sem qualquer subordinação de poder (sujeição hierárquica) ou dependência econômica em relação ao tomador do referido serviço. A prestação de serviço é, assim, matéria de contrato na esfera do direito civil, não se achando incluída no direito laboral ou em lei extravagante.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.216 do CC de 1916.

Doutrina

• A norma oferece o conceito do contrato de prestação de serviços, a partir da licitude do trabalho a ser executado, material ou imaterial. Toda espécie de serviço ou trabalho lícito pode ser objeto do contrato, para o qual o prestador recebe, em contraprestação devida, a remuneração que atenderá a natureza ou especificidade do serviço ajustado. A diversidade ampla de serviços, a ensejar essa espécie de contrato, demonstra o seu largo espectro, envolvendo inúmeros ofícios técnicos e atividades profissionais. É um contrato, essencialmente, do cotidiano, a refletir relações eventuais em face das necessidades episódicas de determinados serviços.

• É um contrato consensual, que impõe obrigações recíprocas, com comutatividade das prestações, oneroso, não solene e, de regra, personalíssimo.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 7.312, de 7-11-2002, então apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado, ofereceu nova redação ao dispositivo: Art. 594. A prestação de serviço compreende toda atividade lícita de serviço especializado, realizado com liberdade técnica, sem subordinação e mediante certa retribuição.

• A proposta fundou-se na contribuição doutrinária do prof. Jorge Salomo, quando, diante da amplitude que o tema prestação de serviço tem na atualidade, sustenta que a definição legal inserida no art. 594 encontra-se ultrapassada, merecendo ser alterada diante dos elementos característicos do instituto.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.217 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Não solene o contrato, tendo em conta o seu objeto, a própria natureza de trabalho autônomo, quando o simples consenso das partes o aperfeiçoa, sem exigir forma especial, a prestação de serviço pode, entretanto, ser expressada por escrito. Na hipótese, é suficiente o instrumento particular, mesmo que qualquer das partes não seja alfabetizada. Preceitua a norma que, nesse caso, alguém a substitua, assinando a seu rogo, com a participação de duas testemunhas instrumentais. Desse modo, o só fato de a lei indicar que o instrumento contratual poderá ser escrito e assinado a rogo, quando qualquer das partes não souber nem ler, nem escrever, não o transmuda em solene.

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.218 do CC de 1916.

Doutrina

• O prestador do serviço faz jus a uma remuneração, cabendo a ele, em tratativas com o contratante, estabelecer o quantum e a forma desse pagamento. Em primazia, é feito em dinheiro, mas pode haver ajuste de outra forma permitida por lei. Quando essa retribuição não é estipulada, nem as partes envolvidas estabelecem consenso a seu respeito, a norma preconiza a sua fixação por arbitramento, de acordo com os costumes do lugar, levando-se em consideração o tempo de execução do serviço, bem como sua qualidade. Nesses casos, o Poder Judiciário será acionado, devendo avaliar todas as circunstâncias estabelecidas na lei para a fixação do valor que deverá ser pago.

• A gratuidade da prestação de serviço é inaceitável, observado o disposto no art. 594 do CC de 2002, o qual determina uma retribuição à prestação de serviço.

• Jorge Lages Salomo, em exame do dispositivo em comento, estigmatiza o fato de ser possível a omissão do preço do serviço, asseverando, com eficiente observação: “(...) a remuneração constitui elemento essencial da prestação de serviços; não é admissível a ausência de sua estipulação, motivo pelo qual a parte inicial do citado art. 596 não tem razão de ser”, e pondera que “o assunto deve merecer uma melhor consideração do legislador brasileiro”. Assiste-lhe inteira razão. Indispensável que a remuneração esteja estipulada, é certo que tal elemento deve integrar o contrato. Nessa diretiva, formulou sugestão para a melhor redação do dispositivo.

Direito projetado

• Por relevante e oportuno o acolhimento da proposta de autoria do eminente jurista Jorge Lages Salomo, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão a respeito, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 596. As partes devem fixar o preço do serviço e na hipótese de divergência, a retribuição será arbitrada judicialmente, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.219 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A retribuição ou remuneração é levada a feito quando o serviço contratado é concluído, correspondendo ao dever jurídico do tomador em satisfazer o trabalho realizado. Essa circunstância temporal do pagamento, como é de experiência máxima, está envolvida na reciprocidade das obrigações. Serviço feito, serviço pago. Entretanto, as partes podem convencionar sistema diferenciado, com a antecipação total ou parcial da retribuição ou mesmo em prestações, após executado o serviço. Dita flexibilidade, prevista no artigo, dinamiza a relação entre prestadores e tomadores de serviços, adequando-se ao tempo e à natureza da prestação de serviço ou às necessidades do prestador para o desempenho da tarefa, em conformidade com os interesses das partes e pelas circunstâncias ditadas à pretendida eficiência e rapidez na execução do serviço.

Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra; neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.220 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Este preceito delimita o tempo de duração do contrato de prestação de serviço em quatro anos, tanto no que se refere à execução de determinada obra, que lhe deu origem, ou no motivado pela satisfação de dívida de quem realize o serviço. O regime da temporariedade limitada a um prazo ponderado preserva o interesse daquele que presta o serviço, com esforço físico ou atividade intelectiva relativos ao desempenho do trabalho. A existência de um prazo duradouro, de extensão dilatada, importaria, por certo, em odiosa sujeição, capaz de infundir a ideia de servidão. Mencione-se, porém, que o excesso não implicará a nulidade do contrato, devendo este ser reduzido ao tempo máximo fixado em lei.

• Uma observação se faz necessária: após o lapso temporal de quatro anos as partes podem acertar novo contrato por igual período ou inferior.

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I — com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II — com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III — de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.221 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional e técnica. Substitui a expressão “rescindir” por “resolver”, correta à hipótese.

Doutrina

• Quando a prestação de serviço não estiver convencionada em prazo certo e, tampouco, esse prazo não possa ser deduzido da própria natureza do contrato, ou, ainda, do costume do lugar, qualquer das partes poderá, a seu empenho e vontade, resolver o contrato, sujeitando-se, porém, para a validade da rescisão, a avisar, por antecipação, a outra parte. A aplicação do “aviso-prévio” é regulada no parágrafo único do presente artigo, dispondo sobre a antecedência temporal da notificação de acordo com a forma do pagamento ajustado ou, por derradeiro, quando se tenha contratado por menos de sete dias. O comunicado é garantia para as partes envolvidas na relação contratual e sua inobservância pode implicar direito à parte prejudicada de reclamar perdas e danos.

• A precisão terminológica, adequada à natureza do contrato, é tarefa que o legislador não deve descuidar ou preterir. Expressões como “aviso prévio”, “salário”, “despedida sem justa causa” são congênitas das relações trabalhistas, não se comportando técnicas diante dos contratos civis. Releva notar que não obstante o artigo em comento refira a “salário”, quer se reportar à “retribuição”, expressão mais apropriada, tal como empregada, anteriormente, nos arts. 594, 596 e 597. Pertinente a observação de Arnoldo Wald quando afirma: “A doutrina chama o aviso-prévio em direito civil de denúncia, que é uma espécie de resilição que pode ser vazia quando não precisa indicar os motivos e cheia indicando as razões previstas na lei. É uma constatação a qual busca afastar do contrato de prestação qualquer aproximação com o Direito Trabalhista. Válida a verificação e talvez conveniente a mudança no texto legal para melhor adequação do vocabulário com a matéria tratada”. É extremamente oportuna a reflexão. Idêntica crítica é formulada por Jorge Lages Salomo, em estudo do tema.

• O dispositivo reclama a conformidade dos termos que utiliza para o contrato civil, desagregando-os dos adotados pela legislação trabalhista.

Direito projetado

• Em face dos argumentos aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, dando nova redação ao artigo, para substituir a expressão “prévio aviso” por “denúncia imotivada”, e aos incisos I e II do parágrafo único, para também substituir o vocábulo “salário” por “remuneração” e, ainda, a expressão “Dar-se-á o aviso” por “Far-se-á a denúncia”, na abertura do parágrafo:

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante denúncia imotivada, pode resolver o contrato.

Parágrafo único. Far-se-á a denúncia:

I — com antecedência de oito dias, se a remuneração se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II — com antecipação de quatro dias, se a remuneração se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III — de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

• O PL n. 699/2011 acolheu a sugestão, substituindo a expressão “remuneração” por “retribuição”.

Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.223 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem técnica. Substitui a expressão “locador” por “prestador de serviço”.

Doutrina

• Cláusula legal de obrigação do prestador de serviço impõe que o contrato tenha sua execução no prazo convencionado ou legal. Isto pressupõe o correto envolvimento do prestador no tempo que medeia a duração do serviço, não se computando, por isso, na extensão desse tempo, aquele período em que deixou o prestador de servir, por culpa sua. Entenda-se, como tal, aquela em que o prestador, sponte sua, haja desertado de sua obrigação, ausentando-se, deliberadamente, por interesse pessoal e alheio aos ditames da execução do serviço prestado. O tempo contratual ou o inferido da natureza do contrato será computado, todavia, quando o prestador deixou de servir por motivo superior à sua vontade, isentando-se de culpa, como ocorre em casos de enfermidade, serviço militar, ou para atender serviço público obrigatório.

Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.224 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem técnica. Substitui a expressão “locador” por “prestador de serviço”.

Doutrina

• A prestação de serviço corresponde, de fato, a uma obrigação de fazer. Esse fazer, em geral, é determinado, certo e específico. Desse modo, o prestador executará o serviço conforme a sua natureza e o objeto do contrato. Não estabelecendo o contrato, todavia, o serviço a ser prestado, a ficção legal é de a natureza exata de cada serviço guardar compatibilidade com as forças e condições do executante. Dele não se poderá exigir obrigação superior a essas limitações pessoais. Fica presente, mais uma vez, o caráter personalíssimo do contrato. A presunção legal que daí decorre é a de que todos e quaisquer serviços cometidos ao prestante são conciliáveis com as habilidades, capacidade física e demais condições peculiares à sua pessoa.

Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.

Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para melhorar a linguagem do parágrafo único. Trata-se de mera repetição do art. 1.225 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem técnica e acréscimo da parte final do parágrafo único. Substitui a expressão “locador” por “prestador de serviço”.

Doutrina

• A bilateralidade do contrato implica obrigações recíprocas das partes, cumprindo ao executante prestar o serviço, a contento, no tempo devido, ou entregar a obra concluída na forma contratada. Desse modo, incabível se torna uma rescisão unilateral do contrato, sem que haja motivo justificado, segundo a lei ou o pacto celebrado. A infração legal e contratual submete o prestador a responder por perdas e danos, diante das consequências do inadimplemento da obrigação.

• Aqui, mais uma vez, a imprecisão terminológica é visível, quando o dispositivo, em exame, ao cuidar da denúncia imotivada, a denomina como despedida sem justa causa, em acepção peculiar de relação trabalhista.

Direito projetado

• Na esteira do que foi afirmado no art. 599 e em face do acima exposto, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão de nova redação ao dispositivo, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou denunciar imotivadamente, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.

Parágrafo único. Se denunciar imotivadamente, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos, ocorrendo o mesmo se denunciado motivadamente o contrato.

Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.228 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional e técnica.

Doutrina

• O dispositivo põe em realce os efeitos da denúncia imotivada do contrato de prestação de serviços pelo contratante ou tomador, obrigando-se, por isso mesmo, perante o prestador dos serviços contratados, a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato. A norma sobressai, nesses efeitos, a responsabilidade das partes contratantes. Demais disso, a estabilidade nas relações jurídico-contratuais reclama fiel observância às obrigações que delas decorrem, e a principal delas é o respeito integral ao ajuste, descabendo, de conseguinte, a dispensa do prestador sem causa eficiente a esse agir.

• Repete-se a imprecisão terminológica, com o emprego da expressão “despedido sem justa causa” para a denúncia imotivada do contrato.

Direito projetado

• Pelo exposto acima e nos artigos antecedentes, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta de alteração do dispositivo, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 603. Se denunciado imotivadamente o contrato, pelo contratante, este será obrigado a pagar ao prestador do serviço por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.

Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.230, primeira e segunda partes, do CC de 1916, que trata do contrato de locação agrícola, referido pelo art. 1.222 do CC de 1916 e sem correspondente no CC de 2002.

Doutrina

• Pelo dispositivo, é determinado que o tomador do serviço ateste o término do contrato pelo vencimento do seu prazo ou quando o denuncie imotivadamente e, ainda, se o prestador do serviço, por motivo justo, o considerar encerrado. Para o prestador do serviço tal declaração seria de extrema importância — anotam os doutrinadores — em consideração da relevância da faculdade de poder, então, contratar, com outro, o seu serviço específico.

• Essa previsão, constante no CC de 1916, versava sobre o denominado “contrato de locação agrícola”, agora reservado à lei especial, afigurando-se a norma, portanto, ociosa ou de pouco uso, no rigor de regular a prestação de serviço ora tratada pelo CC de 2002.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 7.312, de 7-11-2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado, apresenta nova redação ao dispositivo: Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se a outra parte denunciar imotivadamente o contrato, ou se o prestador de serviço tiver motivo justo para deixar o serviço.

• A proposição acolhe a sugestão feita pelo prof. Jorge Salomo quando alerta que o art. 604 não acompanhou a modificação terminológica empreendida nos arts. 602 e 603 do Projeto de Lei n. 6.960 (atual n. 699/2011), no sentido de substituir a expressão “despedida sem justa causa” para “denúncia imotivada”, como melhor técnica aos contratos de direito civil. Para preencher essa pequena lacuna, propõe-se a nova redação. No intuito de evitar confusão na denominação das partes, foram também incluídas no texto as expressões “outra parte” e “prestador de serviço”.

Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.232 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional e técnica.

Doutrina

• O contrato de prestação de serviço é um contrato intuiti personae e, por isso, personalíssimo. A cláusula de proibição de cessão observa esse caráter, impedindo que o recebedor do serviço possa transferir a outrem o direito ao serviço contratado, bem como ao prestador deixar de pessoalmente realizá-lo, cometendo a terceiro a sua execução (terceirização do serviço), salvo se autorizado pelo contratante.

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.

Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Contempla-se, aqui, a necessária retribuição ou remuneração pelo serviço prestado, quer tenha ou não o prestador do serviço a habilitação técnica adequada para a sua execução. A retribuição se torna exigível, como contraprestação correspondente, certo que o contratante não poderá locupletar-se do trabalho executado, deixando de remunerá-lo no preço habitual à natureza e especificidade do serviço.

• O valor será, todavia, atenuado, uma vez que quem o prestou não tenha título de habilitação, não podendo, daí, exigir o preço compatível ao serviço realizado. Desde que tenha atuado de boa-fé, por ignorar a necessidade de alguma habilitação técnica, mesmo que não saiba o contratante da insuficiência de aptidão, o prestador receberá pelo serviço um valor razoável, não existindo, porém, tal obrigação de compensar “quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública”. A norma tem um sentido profilático, pretendendo inibir a execução de serviços por pessoas não habilitadas, em concorrência com os que revelam uma habilitação especial, e o diferencial de valor da retribuição colima, exatamente, distinguir os desiguais.

• A ressalva do parágrafo único objetiva impedir o exercício ilegal de atividade profissional para a qual a lei obriga o atendimento a determinados requisitos. Mais porque certas atividades necessitam de um conhecimento diferenciado, técnico e específico, sob pena de pôr em risco a vida ou o patrimônio das pessoas.

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso-prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde, parcialmente, ao art. 1.233 do CC de 1916.

Doutrina

• A norma elenca as hipóteses de extinção do contrato de prestação de serviços, dispondo sobre as suas causas terminativas. A clareza dos motivos determinantes dispensa maiores comentários. De ver, porém, que a rescisão imotivada opera-se pela denúncia do contrato e não por aviso-prévio, em se tratando de contrato civil, e como tal inclui-se o contrato da prestação de serviço, valendo lembrar, assim, a anotação ao art. 599.

Direito projetado

• Em consonância com modificações sugeridas a artigos precedentes, a substituição da expressão “aviso-prévio” por “denúncia imotivada” apresenta-se conforme a melhor técnica, daí por que oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de nova redação do dispositivo, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes; termina, também, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante denúncia imotivada, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.

Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.235 do CC de 1916, que trata do contrato de locação agrícola, referido pelo art. 1.222 do CC de 1916 e sem correspondente no CC de 2002.

Doutrina

• Essa previsão, constante no CC de 1916, versava sobre o denominado “contrato de locação agrícola”, agora reservado à lei especial, impondo pena pecuniária ao aliciador, correspondente ao dobro do que houvesse de receber o locador do serviço durante quatro anos. Diz o art. 1.235 do CC de 1916: “Aquele que aliciar pessoas obrigadas a outrem por locação de serviços agrícolas, haja ou não instrumento deste contrato, pagará em dobro ao locatário prejudicado a importância, que ao locador, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante 4 (quatro anos)”. O aliciamento, no âmbito penal, é crime tipificado pelo art. 207 do Código Penal. Afigura-se a norma, a exemplo do disposto no art. 604, ociosa ou de pouco uso, no rigor de regular a prestação de serviço ora tratada pelo CC de 2002.

Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.236 do CC de 1916, com pequena melhoria redacional e técnica, substituindo a expressão “locador” por “prestador de serviços”.

Doutrina

• O só fato de o prédio agrícola ser alienado não constituirá causa extintiva do contrato de prestação do serviço, onde ali realizado, ficando ao prestador a opção de continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante, conforme o ditame legal.

Capítulo VIII — DA EMPREITADA

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Histórico

• A redação atual é praticamente a mesma do projeto, com pequena melhoria de ordem redacional. Corresponde o caput ao art. 1.237 do CC de 1916.

Doutrina

• A empreitada recebe no CC de 2002 disciplina própria, apartada do gênero locação. Embora o Código não a defina, como o faz o Código Civil italiano (art. 1.655), é importante realçar alguns avanços introduzidos na moldura desse contrato nominado. As modificações procedidas pela Comissão Supervisora pareceram ao Relator parcial, Prof. Agostinho de Arruda Alvim, em sua Exposição Complementar, perfeitamente satisfatórias, vislumbrando ele, quanto à empreitada, a sua importância econômica e o interesse das firmas construtoras. Dentre elas, cita-se a incluída no caput do art. 614, conferindo o direito do empreiteiro de exigir o pagamento na proporção da obra executada, quando esta constar de partes distintas ou for de natureza das que se determinem por medida.

• Conceitualmente pode ser dito que a empreitada é o contrato em que se convenciona a execução de uma determinada obra, obrigando-se o executante, denominado empreiteiro, por seu trabalho ou de terceiros, com ou sem os materiais a ela necessários, perante o empreitante, dono da obra, e de acordo com as instruções deste, que por ela fica obrigado a remunerá-la, independente do tempo necessário, por valor certo ou proporcional aos níveis do seu perfazimento. É contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso e não solene.

• Quanto ao modo em que é definida a remuneração, a empreitada apresenta-se em espécies também distintas. A de preço fixo (marché à forfait), que compreende valor prefixado pela obra em sua totalidade, sem segmentar as atividades de sua execução. A de preço fixo absoluto, que não admite variação remuneratória da mão de obra ou do preço dos materiais empregados na obra. A de preço fixo relativo, que permite quantia variável em face do valor de componentes da obra.

• A norma cogita, no caput, acerca das duas espécies de empreitada: a de mão de obra ou de lavor, onde o empreitante na execução fornece apenas o seu trabalho, e a mista, quando concorre o empreitante também com o fornecimento de materiais usados na obra. A diferenciação entre elas provoca efeitos jurídicos distintos, no tocante aos riscos da coisa empreitada. Assim, quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra (art. 611). Se, entretanto, o empreiteiro só fornece a mão de obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono (art. 612).

• A obrigação de o empreiteiro fornecer materiais não é presumida. Resulta, pois, de previsão legal ou de cláusula contratual que sobre ela disponha. Trata-se do contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra (empreitada global), nela se compreendendo, portanto, os materiais utilizados. Outra solução oportuna dada pelo CC de 2002 diz respeito a distinguir, com nitidez, o objeto do contrato, ficando assente que da elaboração de um projeto contratado não resulta a obrigação de executá-lo ou de fiscalizar-lhe a execução, atividades específicas e não inerentes ao projeto em si mesmo.

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.238 do CC de 1916.

Doutrina

• Quando o empreiteiro fornece os materiais, suas ordens de responsabilidade pelos riscos da coisa empreitada, até o momento de sua entrega, são colocadas pela norma. Fornecedor do material, responde ele pela boa qualidade do conjunto de formação da obra contratada, sujeitando-se aos riscos, a exemplo de suportar os prejuízos por eventual acidente que a comprometa. Leciona, com razão, Darcy de Arruda Miranda, pela equivalência da empreitada, com fornecimento de mão de obra e de materiais, ao contrato de compra e venda, assim: “antes da entrega da obra não há tradição, e o dono dos materiais é o empreiteiro, que arca com os riscos até que ela se efetive”.

• Entretanto, se o empreitante estiver em mora de receber, cessa a responsabilidade daquele, correndo, então, referidos riscos, por sua exclusiva conta, tal como sucede na compra e venda (art. 492, § 2º, do CC de 2002). Os riscos não correm mais por igual entre as partes, quando o empreitante estiver em mora de receber, conforme dispunha o art. 1.238 do CC de 1916, excetuando os princípios gerais de responsabilidade. Note-se, p. ex., a regra do § 2º do art. 1.127 do Código Civil de 1916, que dispõe diferentemente. O CC de 2002 corrigiu a exceção ali prevista, atendendo a melhor doutrina, já defendida no Código francês (art. 1.788). Advirta-se, afinal, que, moroso o empreitante, caberá ao empreiteiro depositar judicialmente a obra concluída, observado o art. 615, forrando-se da isenção de responsabilidade.

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.239 do CC de 1916.

Doutrina

• Corre por conta do empreitante ou comitente a responsabilidade sobre os riscos da obra, quando se tratar de empreitada de lavor, desde que não haja culpa do empreiteiro. Particularizando a questão, essa responsabilidade diz respeito unicamente sobre a coisa, a incidir a hipótese de perda ou deterioração da obra empreitada. Entretanto, no que pertine à execução, isto é, à mão de obra, o empreiteiro responderá por ela.

Julgado

• “Acidente do trabalho. Indenização com base no direito comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do empreitante. No contrato de empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da obra, ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é, de regra, preposto do empreitante. Não incidência do art. 1.521 do CC. Recurso especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento” (STJ, 4ª T., REsp 4.954/MG, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ, 10-12-1990).

Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para aprimorar a linguagem. Substituiu-se a palavra “salário” por “retribuição”. Corresponde ao art. 1.240 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Defronta-se o legislador a regular sobre o perecimento da coisa, antes de sua entrega ao dono da obra, sem ele se achar incurso em mora e inexistindo culpa do empreiteiro. Este, porém, fica obrigado, para efeito de perceber a remuneração devida pela mão de obra, a provar a causa do perecimento no fato da quantidade insuficiente ou da má qualidade ou defeito dos materiais usados, e que, a par disso, houve em tempo hábil reclamado sobre tais deficiências.

• Reconhecido o direito do empreiteiro em receber a retribuição, porquanto o perecimento tenha resultado dos fatos por ele denunciados, sobreleva anotar acerca do valor da remuneração. Na doutrina de Maria Helena Diniz, “se a perda resultou da má qualidade do material, o empreiteiro terá direito à remuneração avençada” (Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 257). Entenda-se, em minúcia: até o nível em que a obra fora executada (RT, 254/486), o que corresponde à justa retribuição.

Julgado

• “Responsabilidade do engenheiro. Desabamento de prédio em construção. Embora somente concorrendo com o serviço, e recebendo do dono da obra os materiais a serem empregados, o engenheiro contratado para elaborar o projeto e fiscalizar a construção é civilmente responsável pelo evento danoso, pois era de seu dever examinar os materiais empregados, tais como os tijolos, e recusá-los se frágeis ou defeituosos” (STJ, 4ª T., REsp 8.410/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ, 9-12-1991).

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.

§ 1º Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.

Histórico

• “Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada”. Esta era a redação original do dispositivo quando de seu encaminhamento ao Senado, onde, a partir da Emenda de n. 49, o Senador Josaphat Marinho promoveu a presente alteração com o intuito de melhorar a linguagem do texto. Corresponde ao art. 1.241 do CC de 1916.

Doutrina

• Observe-se que o empreiteiro pode exigir o pagamento de parte da execução do seu serviço, se a obra tiver compartimentos separados ou se for das que podem ser averiguadas por medidas. Tem-se, no primeiro caso, a empreitada de obra de partes distintas, cuja independência equivale a obras autônomas. No segundo, cuida-se da empreitada ad mensuram, cabendo a entrega parcial da coisa empreitada, segundo a conclusão da obra, em suas respectivas etapas. O pagamento importa na presunção da verificação do serviço pelo empreitante, certo que se a constatação se der por partes da obra e houve o pagamento do serviço que estava findo, para vistoria, presume-se que ele estava a contento do dono da obra e com isso o empreiteiro dar por entregue a parte concluída.

• Do mesmo modo, se a obra for de natureza que se determine por medida, existe a presunção de que o que se mediu resultou verificado, estando de acordo com a expectativa do dono da obra, se, em trinta dias, após a verificação, não forem por ele, ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização, denunciados os vícios ou defeitos que a obra possa apresentar. Nesse âmbito, é lapidar a consideração de Arnoldo Wald: “O pagamento da obra faz presumir a verificação da mesma pelo dono” (Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 407).

Julgado

• A jurisprudência tem avaliado a questão, tendo em conta as circunstâncias específicas: “Ação de reparação de danos. Indenização em razão de descumprimento contratual que deixou a obra inacabada. Despesas efetivadas para a devida complementação. Recebimento do serviço e seu pagamento. Inconclusa a obra contratada apesar do recebimento total do preço por parte da empreiteira, legítima a verba indenizatória objeto da condenação para cobrir os gastos necessários experimentados com outrem para a respectiva complementação. O pagamento antecipado da empreitada não constitui presunção de acerto final, máxime se o recebimento do serviço foi provisório, em razão da referida inexecução” (TJDF, 1ª T. Cível, APC 2.943.193-DF, Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU, 10-11-1993).

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.242 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• É imposta, por lei, ao dono da obra, a obrigação de recebê-la por ato de sua conclusão, estando ela conforme ao que fora contratado ou de acordo com o costume local. Não poderá recusá-la sem justo motivo, incorrendo em mora o comitente, com os efeitos a ela inerentes, podendo, destarte, o empreiteiro, ante a recusa, efetuar a entrega sob depósito judicial.

• O enjeitamento ou rejeição da obra empreitada dar-se-á possível quando o empreiteiro tenha desatendido as instruções recebidas e os planos a ele entregues, ou afrontado, na execução, as regras técnicas aplicáveis. O empreitante poderá, facultativamente, adotar a solução de receber a obra, com o abatimento do preço, segundo o permissivo do artigo subsequente.

• A doutrina sustenta que a receptividade da obra não exclui, ao seu dono, o direito de pleitear a correção dos defeitos que forem, no futuro, evidenciados (vícios ocultos), ou exigir a indenização cabível, isto porque o empreiteiro de materiais e execução responde pela solidez e segurança do trabalho, segundo o prazo de garantia (art. 618).

Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.243 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• A norma cogita do emprego analógico do que concerne à faculdade prevista no art. 442, no tocante aos vícios redibitórios. O abatimento do preço atenderá, sem dúvida, em sua expressão econômica, ao necessário das despesas com a correção dos defeitos de execução, servindo para adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado.

• Assistindo ao dono da obra, desde que a empreitada tenha se afastado das instruções fornecidas, dos planos dados ou das regras técnicas, recebê-la com o abatimento do preço, uma vez não exercendo a faculdade e não a rejeitando, ocorre o recebimento tácito e definitivo do serviço, caso em que os vícios de natureza aparente, facilmente verificáveis, ficarão inteiramente cobertos pelo ato do recebimento, pondo fim a toda responsabilidade do empreiteiro.

Julgado

• Neste sentido: TJDF, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Cândido Colombo, AC 1.761-DF, DJ, 22-3-1971.

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.244 do CC de 1916, com melhoria de ordem técnica, fazendo incluir também como causa da obrigação a negligência, conferindo-lhe, assim, maior campo de aplicação.

Doutrina

• Nos contratos de empreitada, apenas de lavor, cumpre ao dono da obra fornecer o material, e compete ao empreiteiro usá-lo da melhor forma possível, não podendo inutilizá-lo, depreciá-lo ou perdê-lo, por imperícia ou negligência, sob pena de reposição ou do pagamento do material não acautelado.

• Essa obrigação subsiste, ainda no caso em que a obra for enjeitada. Recolhe-se, aqui, a lição de João Luís Alves: “O texto é uma consequência dos princípios estabelecidos: o empreiteiro é obrigado a restituir os materiais alheios, em espécie, ou na obra feita. Se os deixa perecer ou inutilizar por culpa sua, na qual se compreende a imperícia, porque a ninguém é lícito assumir obrigações de fazer aquilo que ignora, é claro que responderá pela perda ou deterioração (...). Essa responsabilidade existe, quer os materiais tenham sido empregados na obra, quer não; abrange ainda o caso em que a obra for enjeitada (art. 1.242), devendo o empreiteiro demoli-la” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia. Editores Livreiros, 1917, p. 851-2).

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Histórico

• O dispositivo em tela foi emendado pela Câmara no período inicial de tramitação apenas para inclusão do vocábulo “irredutível”. Entendeu o legislador, como meio de assegurar a defesa do dono da obra, contra as manobras de algum empreiteiro malicioso, o acréscimo do vocábulo após a alusão do tempo. Corresponde ao art. 1.245 do CC de 1916.

Doutrina

• É preciso considerar, de imediato, que o prazo quinquenal, previsto no caput do artigo, é prazo de garantia da solidez da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelo trabalho que tenha executado, independente de culpa, “não se reportando ao exercício que essa garantia venha a se fundamentar. Este, a seu turno, é estabelecido pelo prazo prescricional comum de 20 anos” (STJ, 3ª T., REsp 161.351/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 3-12-1998). Com efeito, repita-se, o prazo de que cuida o caput “é de garantia e não de prescrição” (STJ, 3ª T., REsp 37.556/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 13-3-1985). Diante do que dispõe o art. 205 do CC de 2002, a prescrição não é mais vintenária, ocorrendo em dez anos.

• O parágrafo único tem consonância com o § 1º do art. 445, no tocante aos vícios redibitórios, como prazo decadencial, contado do momento em que deles tiver ciência o comitente ou terceiro adquirente da coisa empreitada. No entanto, a jurisprudência tem efetuado sólida e ponderada distinção, a acentuar o sentido da norma, senão vejamos o julgado paradigma seguinte: “Prazo quinquenal de garantia deve ser interpretado e aplicado tendo em vista as realidades da construção civil nos tempos atuais. Defeitos decorrentes do mau adimplemento do contrato de construção, e prejudiciais à utilização das unidades de moradia, não constituem vícios redibitórios, e sua reparação pode ser exigida no prazo vintenário. Não incidência do art. 178, § 5º, IV, do Código Civil aos casos em que o defeito, na coisa imóvel, não se caracteriza como vício redibitório” (STJ, 4ª T., REsp 32.676/SP, Rel. para Acórdão Min. Fontes de Alencar, DJ, 16-5-1994).

• Para melhor compreensão, impende, ainda, afirmar que a responsabilidade quinquenal por garantia, a que responde o empreiteiro e construtor, é objetiva e, conforme assinala com precisão Arnoldo Wald, “existe sem prejuízo da ação contratual com prazo prescrional de vinte anos (agora, dez) que o dono tem contra o construtor. A garantia por cinco anos significa que durante mencionado prazo, independentemente de qualquer prova de culpa, haverá responsabilidade do construtor. É um caso de culpa presumida, sem prejuízo do exercício posterior da ação, provando-se a culpa do empreiteiro” (Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 409). Para esse fim, o construtor é responsável perante quem com ele contratou e igualmente perante quem adquiriu o imóvel do anterior dono da obra (STJ, 4ª T., REsp 7.363/SP). De todo o exposto, decorre lógica a conclusão que a introdução do parágrafo único não se faz controvertida, porquanto limita-se a aludir vício redibitório, tal como já proclamou, por identidade de razões, o reportado REsp 32.676/SP e copiosa jurisprudência a respeito.

• Sobre a questão do prazo contido no parágrafo único do art. 618 explica José Fernando Simão que o texto legal apenas informa que “decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra”, mas não esclarece qual o direito que sofrerá a decadência. Assim, duas são as possíveis opiniões sobre o tema. O prazo de 180 dias seria aquele para o desfazimento do contrato nos moldes da disciplina referente aos vícios redibitórios ou seria aquele para que o dono da obra pleiteasse as perdas e danos decorrentes? Tendo em vista a natureza decadencial do prazo, conclui Simão que o prazo é realmente para o desfazimento do negócio (confira-se o Enunciado n. 181 do Conselho da Justiça Federal), sendo que o prazo para se pleitear perdas e danos é de 3 anos contados da data em que ocorreu o prejuízo, nos termos do artigo 206, § 3º, V, do Código Civil (Questões controvertidas, v. 4, Método, coord. Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, 2005, p. 379-80).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 181: “O prazo referido no art. 618, parágrafo único, do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput, sem prejuízo de poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Julgados

• 1. “Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra” (STJ, Súmula 194); 2. “Empreitada. Construção. Garantia. Sentido abrangente da expressão solidez e segurança do trabalho (CC de 1916, art. 1.245), não se limitando à responsabilidade do empreiteiro às hipóteses em que haja risco de ruína da obra. Precedentes” (STJ, 3ª T., REsp 82.472/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 16-2-1998); 3. “Venda de coisa futura a ser construída pelo vendedor. Equiparação à empreitada, incidindo o disposto no art. 1.245 do CC de 1916” (STJ, 3ª T., REsp 27.223/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 15-8-1994).

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.246 do CC de 1916. Em relação ao texto do Código Civil de 1916, acrescentou-se ao caput o parágrafo único, o qual confere maior esclarecimento ao texto legal, além de prevenir com destreza mais uma situação da qual poderia resultar uma lide.

Doutrina

• Na empreitada a preço fixo, estabelecido o seu valor para a totalidade da obra, não poderá o empreiteiro exigir a alteração do preço, ainda que arrimado em modificações nela introduzidas. O preço vincula-se definitivo e confortado ao projeto original, ficando o executante da obra a ele obrigado. Entretanto, se as alterações resultaram de instruções escritas do dono da obra, o acréscimo no preço poderá ser reclamado, porquanto representarem aquelas uma estipulação adicional a permitir o congruente reajuste.

• A jurisprudência tem flexibilizado a norma, ao admitir a emenda do preço, aplicando ao contrato de empreitada a teoria da imprevisão, pela superveniência de fato extraordinário ou imprevisível, sobrecarregando o custo do material e dos encargos da obra. A reconciliação do preço, baseada na cláusula rebus sic stantibus, tem sido aclamada, bastando lembrar julgado do STF, de 1964, no qual se afirma: “Cláusula rebus sic stantibus. A cláusula aplica-se aos contratos de empreitada. A cláusula só ampara o contratante contra alterações fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se realizou” (STF, 2ª T., RE 56.960/SP, Rel. Min. Hermes Lima, DJ, 8-12-1964).

• A introdução do parágrafo único é saudável, preceituando, expressamente, a possibilidade da correção do preço por modificações assentidas tacitamente pelo comitente e dono da obra. Tem arrimo em julgados pioneiros e, a propósito, vale referir o discernimento de julgado da 1ª Câm. Cível do TJDF (AC 31.306, de 10-8-1955, RF 164/217-219), bem lembrado por Renato José de Moraes: “Destarte, em face dessa solução jurisprudencial, se há por ter por enunciado o princípio geral segundo o qual o empreiteiro tem direito de ação para haver o custo das obras acrescidas, mesmo que a sua realização não haja sido autorizada por escrito, se o vulto, a espécie e as condições da mão de obra e do fornecimento dos materiais são de tal natureza que permitem a conclusão de que não poderiam ter sido realizadas sem pleno conhecimento do dono da obra. Do contrário, o demasiado apego ao rigor arcaico da disposição contida no art. 1.246 do Código Civil iria permitir o enriquecimento ilícito do dono da obra” (Cláusula “rebus sic stantibus”, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 222).

Julgado

• “Exigir, rigorosamente, autorização escrita do dono da obra em todos os casos de acréscimo, importaria locupletamento com a jactura alheia” (STF, RE 11.442, Rel. Min. Luís Gallotti, 26-12-1949; RF, 569/93-4).

Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.

Histórico

• Da observação do texto original do projeto proposto pela Câmara, tal era a redação do artigo em comento: “Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra, superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, mas apenas quanto ao que exceder aquela parcela, feita a atualização dos valores monetários”. Com as alterações empreendidas pelo Senado, através do Senador Gabriel Hermes, houve uma substituição de expressões a fim de permitir a permanência do dispositivo no corpo do projeto. A justificativa senatorial foi a seguinte: “Não se deve considerar apenas a ‘desvalorização da moeda’, para admitir a revisão de valores convencionados. Outros fatores, e imprevisíveis, poderão ocorrer, gerando o desequilíbrio das prestações e justificando o reajustamento delas. Cumpre, porém, alterá-lo mais. Prevendo que ocorra ‘diminuição no preço do material ou mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado’, admite que ‘este poderá ser revisto, a pedido do dono da obra, mas apenas quanto ao que exceder aquela parcela’. Não é clara a alusão ‘ao que exceder aquela parcela’, até porque se prevê ‘diminuição no preço do material ou da mão de obra’, e a revisão deve beneficiar o ‘dono da obra’”. Diante disso, dá-se nova redação ao artigo, para evitar, seguramente, que haja enriquecimento indevido por quem executa a empreitada.

• Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• De fato, consiste este artigo na aplicação do princípio da eticidade que regula o Código, obstando o enriquecimento sem causa. Não se pode negar a necessidade de estabelecer meios para a realização de um reequilíbrio econômico do contrato, no referente ao quantum do preço, se eventual mudança substancial do valor ensejar excessiva vantagem para o empreiteiro, com consequente prejuízo ao dono da obra. A revisão contratual se impõe para corrigir o preço, assegurando-se ao empreitante a diferença apurada em seu favor, no que compreende o abatimento do valor do preço. Nesses casos, não prevalecerão o preço fixo ou o preço fixo absoluto, em homenagem ao princípio da harmonia econômica do contrato.

• Por outro lado, escusado dizer, em todos os casos, a exigibilidade da correção monetária decorrerá, sempre, da razão de não se poder comprometer a base econômica do contrato, em face do desequilíbrio econômico-financeiro superveniente, como o resultante de plano econômico de governo, haja ou não cláusula de reajustamento. Neste sentido: STJ, 2ª T., REsp 52.696-DF, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 3-2-1997. Assim, se houver aumento excessivo no preço do material ou da mão de obra, ter-se-á incidente a teoria da imprevisão, conforme referido em anotação ao artigo anterior.

Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.

Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A lei reconhece a autoridade técnica do autor do projeto para não tolerar venha a sua criação ser alterada, pelo dono da obra, afetando-lhe o conteúdo. As modificações introduzidas podem, inclusive, comprometer a segurança da obra. De sorte que somente autorizado o comitente, pela anuência daquele, o projeto obterá nova caracterização. Duas exceções são reconhecidas, todavia, na dicção legal: a) a inconveniência da execução do projeto original, por motivos supervenientes ou por razões técnicas; b) a excessiva onerosidade que se revele para a execução do referido projeto.

• Na ressalva da lei, prescinde o dono da obra de autorização prévia do projetista. Em todo caso, tais fatos haverão de ser rigorosamente provados. Dir-se-á como inconveniência superveniente aquela indicada por determinadas situações sobrevindas que revelem a inviabilidade de sua execução aos fins propostos, diante do projeto original. Por razões técnicas, serão as reconhecidas por técnico de igual qualificação do autor do projeto. Por outro lado, quando a execução acarretar excessiva onerosidade, o projeto poderá ser adaptado a impedi-la, sem que para isso o seu autor precise oferecer o seu assentimento. O parágrafo único afasta a incidência da norma, toda vez que as alterações procedidas forem de pequena ou nenhuma importância, preservando-se, ainda assim, a unidade estética da obra projetada.

Art. 622. Se a execução da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização daquela, ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu parágrafo único.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A norma regula e distingue as responsabilidades de cada interveniente no plano e execução da obra: o projetista, o empreiteiro de materiais e o de execução, tendo consonância com o disposto no § 2º do art. 610. A responsabilidade do autor do projeto, no que lhe compete, limita-se aos danos resultantes dos defeitos previstos no art. 618, pois que responde pela qualidade, solidez e segurança do trabalho elaborado.

Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.247 do CC de 1916.

Doutrina

• A execução da obra, frustrada pelo dono da obra, assegura ao empreiteiro haver as despesas e a remuneração proporcional aos serviços realizados. Acresce ao fato o dever de indenizar. O mestre Clóvis Beviláqua acentua: “A rescisão da empreitada pelo dono da obra lhe acarreta, em regra, a obrigação de indenizar o empreiteiro das despesas, do trabalho feito e dos lucros que poderia ter, se concluída a obra” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, p. 431).

• Não mais são referidas as justas causas do rol do art. 1.229 do CC de 1916, que, em geral, não guardam identidade com a empreitada e pareciam indicar uma adequação ao sistema ali indicado. A ratio legis preponderante é clara, demonstrando depender a rescisão unilateral do contrato, pelo dono da obra, do pagamento das despesas e do serviço, além da indenização compatível ao que o empreiteiro deixou, razoavelmente, de receber, se prosseguisse com a empreitada avençada.

• Pondera observar o emprego incorreto do vocábulo “suspensão”, inserido na norma, a sugerir paralisação episódica da obra, como se esta pudesse ter seguimento futuro. O seu sentido dúbio merece correção. Suspensão é um adiamento da execução, ou execução protraída no tempo, diferindo o término da obra, por retardo ditado na iniciativa do comitente. Na evidência de que a norma institui uma indenização calculada em função da obra concluída, isto quer significar, obviamente, a rescisão unilateral do contrato, e não, a rigor, a mera suspensão do prazo contratual ou da execução em si mesma.

Direito projetado

• A dubiedade do vocábulo “suspensão” reclama seja dada ao dispositivo redação que melhor corresponda à colocação da matéria ora tratada pelo dispositivo, motivo por que oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra rescindir unilateralmente o contrato, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.

Art. 624. Suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O presente dispositivo também trata da rescisão unilateral da empreitada, agora por parte do empreiteiro. Pressupõe os casos de rescisão injusta. Desse modo, o desfazimento do vínculo obrigacional impõe ao empreiteiro desistente a obrigação de responder por perdas e danos decorrentes da rescisão. Necessário observar, contudo, o que esclarece, com precisão, o Prof. Agostinho Alvim: “o primeiro requisito do dever de indenizar é o dano. (...) Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Esta regra decorre dos princípios, pois a responsabilidade independentemente de dano redundaria em mera punição do devedor, com invasão da esfera do direito penal” (Da inexecução das obrigações e suas consequências, São Paulo, Saraiva, 1949, p. 162). Com efeito, o título indenizatório, abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, haverá de ser constituído pelo pressuposto necessário e imprescindível da demonstração do dano (RT, 575/133).

• Repetem-se as considerações feitas ao artigo anterior quanto à impropriedade de “suspensão”, na hipótese aqui cogitada, pois representa, a rigor, rescisão unilateral da empreitada por parte do empreiteiro.

Direito projetado

• Em face do exposto, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 624. A rescisão injustificada do contrato de empreitada, pelo empreiteiro, o obriga a responder por perdas e danos.

Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:

I — por culpa do dono, ou por motivo de força maior;

II — quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;

III — se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para aprimorar a linguagem. Substituiu-se, no inciso II, a palavra “imprevistas” por “imprevisíveis”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo envolve os casos da rescisão motivada ou justa do contrato de empreitada, por parte do empreiteiro, que nas situações nele previstas isenta-se da responsabilidade de responder por perdas e danos. O empreiteiro poderá dar por findo o contrato pelas razões enumeradas nos incisos, não incidindo em qualquer culpa pela frustração da empreitada. Assim ocorrerá: a) por culpa exclusiva do comitente; b) por motivo de força maior; c) pelo advento da onerosidade excessiva, decorrente de dificuldades imprevisíveis de execução da empreitada que resultem de causas geológicas, hídricas ou outras a elas assemelhadas, quando o dono da obra resistir ao reequilíbrio contratual, não aceitando, nesse fim, o reajuste do preço pactuado; d) quando as alterações ao plano original da obra, exigidas pelo comitente, por seu vulto e natureza, forem àquele desproporcionais, ainda que com a exigência pretenda o dono da obra arcar com o acréscimo de preço.

• Pelas mesmas razões anteditas (arts. 623 e 624), aqui não se trata de suspender mas de rescindir.

Direito projetado

• Em face do acima exposto, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011, quanto ao caput deste artigo:

Art. 625. Poderá o empreiteiro rescindir o contrato, motivadamente:

Art. 626. Não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Sabido que a lei dispõe acerca dos casos de extinção do contrato, figurando como ordinário e comum o que decorre da conclusão da obra, a norma acentua não ocorrer a extinção da empreitada pelo evento morte de qualquer das partes, quando não for o contrato celebrado intuitu personae. Assim, se na formação do contrato não se levaram em conta as qualidades pessoais do empreiteiro, os seus sucessores darão continuidade à execução da obra.

Capítulo IX — DO DEPÓSITO

Seção I — Do depósito voluntário

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto para supressão do parágrafo único, que tinha a seguinte redação: “Parágrafo único. Este contrato é gratuito, mas as partes podem especificar que o depositário seja gratificado”. Trata-se de mera repetição do art. 1.265 do CC de 1916, com a supressão do parágrafo único.

Doutrina

• O depósito pode ser conceituado como o contrato pelo qual uma determinada pessoa, denominada depositário, recebe de uma outra, depositante, um certo objeto móvel para guardar gratuita e temporariamente e, quando reclamado, restituí-lo ao depositante, como deflui da lição de Ari Ferreira de Queiroz (Direito civil; direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999, p. 160).

• Convém lembrar, ainda, a clássica definição: “É negócio feito no interesse do depositante e, com efeito, surge no campo do direito como um favor prestado a um amigo (un office d’ami), para quem, com zelo, se guarda um objeto por ele entregue” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 256).

• As suas principais características estão presentes na reportada definição; assim, o depósito é contrato unilateral, gratuito, real, intuitu personae, não solene e temporário.

Art. 628. O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão.

Parágrafo único. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para aprimorar a linguagem. Corresponde ao parágrafo único do art. 1.265 do CC de 1916 e manteve, com alguma ampliação, o que tal dispositivo já assegurava.

Doutrina

• Como sublinha o dispositivo em comento, o depósito voluntário é naturalmente gratuito, permitindo-se, porém, haja convenção no sentido de se estipular uma gratificação ao depositário, sem que tal ajuste deturpe a natureza do contrato.

• A graciosidade é característica própria do contrato de depósito civil. O depósito mercantil, por sua vez, possui natureza essencialmente remuneratória. É o que exalta a doutrina: “No comércio, presume-se, pois, o pagamento de comissão ao depositário, ainda quando não estipulada” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 229-30). Assim, prevê o CC de 2002 que o contrato de depósito é gratuito, exceto (...) se resultante de atividade negocial — como a guarda de dinheiro em banco — ou se o depositário o praticar por profissão — como a guarda de mercadorias em estabelecimentos especializados, ou em caso de convenção expressa em contrário. São as exceções previstas em lei à gratuidade, em regra, do contrato de depósito.

• O parágrafo único estabelece, outrossim, que, em caso de depósito oneroso, desde que a retribuição do depositário não conste de lei nem de convenção ajustada entre as partes, essa retribuição será determinada pelos usos do lugar, que se baseiam “na prática longamente observada em determinadas relações (...), a praxe aceita unanimemente” (José Náufel, Novo dicionário jurídico brasileiro, 7. ed., São Paulo, Parma, 1984, p. 390), e, em sua falta, por arbitramento, que é a estimativa feita por pessoa escolhida pelas partes para atribuir e fixar o valor pecuniário da retribuição cabível.

Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.266 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Do dispositivo em comento extraem-se as três obrigações fundamentais do depositário: a) guardar a coisa, o que é inerente e essência do contrato de depósito; b) conservá-la da mesma forma com que atua na preservação das suas coisas próprias; c) restituí-la assim que reclamada pelo depositante.

• A lei, tutelando a pessoa do depositante contra eventual depositário infiel, impõe o presente preceito, através do qual sujeita o depositário a proceder na conformidade das expectativas daquele, expressando, afinal, a obrigatoriedade da restituição da coisa depositada e na forma em que se encontrava quando da celebração do contrato ou do seu equivalente. Assim, “se a coisa depositada perece ou se deteriora por dolo ou culpa do depositário, a este cabe a responsabilidade. Na hipótese, entretanto, de a perda ou deterioração advir de força maior ou caso fortuito, não mais lhe cabe o dever de reparar, pois aqui aplica-se a regra res perit domino, já conhecida, e o depositante é o dono da coisa” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 22. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, v. 3, p. 264).

Julgados

• 1. “É vedada a prisão civil do devedor fiduciante em ação de busca e apreensão contra si proposta, porquanto não equiparável a depositário infiel. Precedentes” (STJ, 3ª T., AGREsp 330.207/PR, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJ, 5-11-2001); 2. “Alienação fiduciária em garantia (Lei n. 4.728/65 e Decreto-Lei n. 911/69). Prisão civil (falta de cabimento). Embargos de divergência. 1. Em 1999, decidiu a Corte Especial, em julgamento unânime, que ‘Não cabe a prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária’ (EREsp 149.518, Min. Ruy Rosado, publicado o acórdão no DJ de 28-2-2000). 2. Em 2000, a Corte Especial, por maioria de votos, manteve, por ocasião do julgamento do HC 11.918 (redigirá o acórdão o Min. Nilson Naves), a posição tomada no EREsp 149.518. 3. No atual julgamento, a Corte Especial, tornando à matéria, reafirma, em julgamento unânime, que é ilegal a prisão civil do alienante ou devedor como depositário infiel” (STJ, Corte Especial, EREsp 127.098/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ, 27-8-2001).

Art. 630. Se o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.267 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Das obrigações de guarda, conservação e posterior restituição da coisa depositada intacta resulta o comando do art. 630 do atual Código Civil.

• Assim, salvo autorização expressa do depositante, se o depósito se entregou fechado, colado, selado ou lacrado, deve o depositário “respeitar o segredo da coisa sob sua guarda” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 296) e “ter não só a delicadeza moral, como a obrigação jurídica, de conservá-lo nesse estado” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 234), sob pena de presunção de culpa do depositário e consequente responsabilidade deste por eventuais perdas e danos.

• Cabe lembrar, ademais, que devidamente autorizado pelo depositante, poderá o depositário abrir o depósito que lhe foi entregue fechado. Entretanto, ainda assim, estará ele obrigado a guardar segredo da coisa, exceto em caso de ato ilícito.

Art. 631. Salvo disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Uma das obrigações do depositário é a de restituir a coisa depositada assim que reclamada pelo depositante. O codificador de 1916 silenciou quanto ao local onde a coisa deveria ser restituída. A doutrina, entretanto, já consagrou que a coisa deverá ser devolvida no local combinado ou, na falta de estipulação, no lugar do depósito. O CC de 2002 corrige a omissão com o presente artigo, pelo qual se determina que a restituição da coisa, salvo disposição em contrário, deverá se dar no local em que tiver de ser guardada.

• Por fim, acrescenta o novel dispositivo que as despesas provenientes da restituição da coisa deverão correr por conta do depositante. Isto porque o contrato de depósito é negócio feito no interesse exclusivo do depositante, sendo, portanto, inadmissível exigir-se que o depositário arque com as despesas provenientes da restituição do objeto.

Art. 632. Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A obrigatoriedade de o depositário restituir a coisa depositada sofre as restrições elencadas pelo art. 633 do CC de 2002 (art. 1.268 do CC de 1916), quando excetuam-se o embargo judicial do bem, a constrição judicial sobre a coisa e a suspeita motivada de o bem depositado ter sido obtido por meio criminoso, e, ainda, a do art. 644 do CC de 2002 (art. 1.279 do CC de 1916), correspondente ao direito de retenção do depósito. Ressalvadas essas hipóteses para a recusa do depositário em restituir a coisa sob depósito, e assente a obrigação de restituir como regra, caso há, porém, da restituição condicionada. Tal ocorre quando o depósito é feito no interesse de terceiro. Tenha-se o exemplo clássico de o depositante ser procurador ou administrador dos bens e interesses de terceiros, procedendo, nessa qualidade, o depósito do bem. É certo, ademais, que assumindo o depositário as obrigações concernentes à natureza do contrato, e bastante ciente do interesse de terceiro (podendo ser este proprietário ou não do bem), não poderá exonerar-se da obrigação de restituir sem que, previamente, aquele a cujo favor operou-se o depósito preste a sua devida e necessária anuência.

• A única hipótese de exonerar-se o depositário da obrigação sem o consentimento do terceiro interessado encontra-se prevista no art. 635 do CC de 2002, fazendo-se mister, porém, haja “boa razão para romper o contrato, tal como a ocorrência de fato que obrigue o depositário a viajar ou que, de qualquer maneira, torne impossível ou penosa a guarda da coisa” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 261).

Art. 633. Ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao depositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, para aprimorar a linguagem e atender a doutrina. A emenda proposta teve em vista que a origem criminosa da coisa pode estar não só em furto, ou roubo, mas em qualquer outro fato criminoso, como a apropriação indébita e o estelionato. Daí a expressão “dolosamente obtida”, agora adotada. Trata-se, em resumo, de mera repetição do art. 1.268 do CC de 1916, com essa melhoria.

Doutrina

• Em regra, ainda que celebrado por prazo determinado, o depositário deverá restituir o objeto depositado assim que reclamado pelo depositante, mesmo antes do vencimento do prazo estipulado. Isto porque o depósito é realizado, como já referido, sempre em favor deste último, cabendo-lhe, pois, escolher o momento certo em que se extinguirá o aludido contrato.

• Entretanto, a esta obrigação do depositário, admitem-se algumas exceções: primeiro, se o depositário tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, o qual será examinado oportunamente; segundo, se o objeto estiver judicialmente embargado, “assim entendida qualquer forma de apreensão judicial, como o arresto, sequestro ou a penhora” (Ari Ferreira de Queiroz, Direito civil; direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999, p. 163); terceiro, se sobre o objeto depositado pender execução, “tendo o depositário sido notificado para não abrir mão do bem” (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 449); quarto, se houver razoável e fundamentada suspeita de que o objeto foi obtido por meio criminoso pelo depositante; e quinto, se noutro depósito a coisa depositada se fundar (art. 638 do CC de 2002).

• O CC de 2002, além de alterar a redação do art. 1.268, acrescentou a esse dispositivo mais uma hipótese de exonerar-se o depositário em caso de sua recusa a restituir a coisa depositada. Tal hipótese consiste no fato de ele possuir o direito de retenção do bem até o pagamento dos encargos devidos pelo depositante. Embora não previsto no art. 1.268 do CC de 1916, este já constituía um motivo de recusa à restituição, sendo que referido pelo art. 1.279 daquele diploma.

• Agora, com a complementação do dispositivo em exame, note-se que tal enumeração pretendeu ser taxativa, de modo que, fora os casos aqui expressamente previstos, não pode o depositário recusar-se a devolver a coisa que lhe foi confiada. Essa é a premissa. Entretanto, há ainda a ressalva à restituição do depósito prevista no art. 638, quando noutro depósito se fundar. Para a melhor compreensão sistêmica, cremos conveniente a remissão a este último dispositivo, tal como feita em relação ao art. 644.

Direito projetado

• Diante do exposto, sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao artigo, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 633. Ainda que o contrato fixe prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada ao depositário, se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida, ou se noutro depósito se fundar.

Art. 634. No caso do artigo antecedente, última parte, o depositário, expondo o fundamento da suspeita, requererá que se recolha o objeto ao Depósito Público.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Trata-se de mera repetição do art. 1.269 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• No caso de o depositário possuir razoável e fundamentada suspeita de que o objeto depositado fora obtido dolosamente pelo depositante, a lei confere àquele o poder-dever de recusar-se a restituí-lo a este último e requerer, após expor os fatos que fundamentem a sua desconfiança, seja providenciado o recolhimento do objeto ao Depósito Público.

• É importante salientar que, “embora a lei não exija prova indubitável de que a coisa foi criminosamente subtraída a seu dono, ela requer, pelo menos, que a suspeita seja razoável” (Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 264), buscando, assim, evitar a submissão do depositante a constrangimentos injustos e desnecessários.

Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.270 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Em regra, deve o depositário devolver o objeto assim que reclamado, mesmo que o prazo fixado ainda não se tenha ultrapassado. Porém, a lei faculta ao depositário, desde que haja motivo plausível para não mais continuar com a guarda da coisa, devolvê-la ao depositante e, no caso de sua recusa em recebê-la, requerer seja providenciado o seu depósito judicial.

• Anote-se, porém, indispensável a razoabilidade do motivo determinante que leve o depositário a pretender exonerar-se das responsabilidades pelo depósito antes admitido, “como, por exemplo, moléstia grave, viagem que ele tenha de empreender, serviço militar, etc.” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 236).

Art. 636. O depositário, que por força maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar, é obrigado a entregar a segunda ao depositante, e ceder-lhe as ações que no caso tiver contra o terceiro responsável pela restituição da primeira.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.271 do CC de 1916.

Doutrina

• Apoiado na regra do art. 642 do CC de 2002, que isenta o depositário de responder pelos casos de força maior, o artigo sob exame prevê que, se “a coisa depositada se perdeu por fato inimputável ao depositário” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 296), este é obrigado a entregar a segunda ao depositante, “pois que não pode locupletar-se com a sua retenção indevida” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 3, p. 232). Porém, como bem enfatiza o art. 642 do CC de 2002, para que valha a escusa, faz-se mister que o depositário prove a ocorrência do evento inimputável para, somente assim, exonerar-se da responsabilidade pelo ocorrido. Caso contrário, poderá o depositante cobrar do depositário todos os prejuízos oriundos do dano.

• Conveniente lembrar que a lei obriga ao depositário “entregar ao depositante aquilo que recebeu a título de indenização. Se nada recebeu ainda, ou se incompleta a indenização, o primeiro cederá ao segundo as ações que lhe competiam, a fim de que se assegure, de modo integral, a satisfação do dano” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 237).

• Note-se que a presente norma, repetindo o art. 1.271 do CC de 1916, trata apenas da perda da coisa depositada decorrente de força maior. Todavia, deve-se aplicar tal comando também aos casos provenientes do caso fortuito, em razão da similitude de seus efeitos (ver comentário ao art. 642). Na realidade, a expressão mais correta seria “fato inimputável”, utilizada frequentemente por Maria Helena Diniz, pois engloba os casos fortuitos e os de força maior.

Art. 637. O herdeiro do depositário, que de boa-fé vendeu a coisa depositada, é obrigado a assistir o depositante na reivindicação, e a restituir ao comprador o preço recebido.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.272 do CC de 1916.

Doutrina

• Sucedendo o falecimento do depositário, é transmitida aos seus herdeiros a obrigação de restituir a coisa depositada quando reclamada pelo depositante. Entretanto, se qualquer deles, estando de boa-fé, alienar a coisa a terceiro, será aquele obrigado a assistir o depositante na ação demandada contra o adquirente, além de restituir a este o preço por ela pago, “o que é evidente, pois não lhe pertencendo o bem alienado, não há justificativa para conservar o preço” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 263).

• O dispositivo tem incidência sobre o herdeiro de boa-fé, que agiu sem qualquer intenção de prejudicar o depositante, porquanto unicamente a ele se refere. Logo, se o ato praticado estiver eivado de má-fé, além de assistir ao depositante na ação judicial restituir o preço acolhido, o herdeiro do depositário responderá pelas perdas e danos decorrentes da alienação por ele efetuada.

• Finalmente, “se a coisa depositada já não mais existe, por ter sido consumida de boa-fé pelo comprador, o herdeiro indenizará o depositante, o mesmo ocorrendo se a tiver consumido em seu uso pessoal” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 172).

Direito projetado

• Projeto de Lei n. 699/2011, reproduz o PL n. 6.960/2002 oferecendo nova redação ao caput do dispositivo e introduzindo parágrafo único:

Art. 637. O herdeiro do depositário, que de boa-fé vendeu a coisa depositada, é obrigado a restituir ao comprador o pagamento recebido, sempre que este sofrer os efeitos da evicção.

Parágrafo único. Se tiver agido de má-fé, responderá o herdeiro pelas perdas e danos, tanto do depositante, como do comprador.

• Conforme acentuou o Deputado Ricardo Fiuza, autor do projeto primitivo, a alteração foi sugerida pelo prof. Sergio Niemeyer. O art. 637 repete ipsis litteris o art. 1.272 do Código de 1916. Introduz normativo heterotópico, de índole processual, tal a assistência obrigatória. Entrementes, tal figura não encontra regulamentação no ordenamento processual em vigor. A ausência de regulamentação para a assistência obrigatória torna a norma inaplicável, uma excrescência jurídica atávica a empestear o atual Código Civil com os mesmos vícios da lei anterior, o que se afigura injustificável. Por outro lado, afigura-se despicienda a alusão à venda feita de boa-fé. Se de má-fé prevalece ainda o direito do proprietário depositante, pois a posse da coisa pelo depositário se transmite com todas as suas características, vale dizer, continua a ser precária, operando a regra do art. 1.268, caput. Para mais disso, responderá ainda o alienante por crime de disposição de coisa alheia como própria, responsabilidade esta distinta da civil. Portanto, não há necessidade de marcar a boa-fé como elemento integrante da tipificação penal, pois, em qualquer hipótese, seja a venda de boa ou má-fé, a responsabilidade civil, o dever de restituir o preço, não ficará prejudicada, mas tem atuosidade plena.

Art. 638. Salvo os casos previstos nos arts. 633 e 634, não poderá o depositário furtar-se à restituição do depósito, alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito se fundar.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.273 do CC de 1916.

Doutrina

• Uma vez reclamado o depósito, deverá o depositário restituí-lo ao depositante. As exceções a este comando encontram-se expressa e taxativamente previstas no art. 633 do CC de 2002, de modo que nenhum outro motivo permitirá ao depositário recusar-se a devolver o bem.

• Desse modo, a lei proíbe ao depositário subtrair-se à restituição da coisa, pelas razões enunciadas: 1. Não pode isentar-se pela escusa de não pertencer o bem ao depositante, “porque ele não tem poderes para defender direitos de terceiros” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 235). Porém, se o depositário tiver motivos razoáveis para suspeitar de que a coisa depositada foi dolosamente obtida pelo depositante, pertencendo a outrem, não será obrigado a restituí-la, como observado pelo art. 633, in fine. 2. Não pode opor “compensação com crédito que tenha contra o depositante, exceto se noutro depósito se fundar” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 22. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 266). Por compensação entende-se “o desconto que reciprocamente se faz no que duas pessoas devem uma à outra” (José Náufel, Novo dicionário jurídico brasileiro, 7. ed., São Paulo, Parma, 1984, p. 295). Assinale-se, nesse âmbito, que “são compensáveis se ambas as dívidas se fundam em depósito” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 171).

Art. 639. Sendo dois ou mais depositantes, e divisível a coisa, a cada um só entregará o depositário a respectiva parte, salvo se houver entre eles solidariedade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.274 do CC de 1916.

Doutrina

• Existindo pluralidade de depositantes e podendo a coisa depositada “partir-se em porções reais e distintas formando cada qual um todo perfeito” (José Náufel, Novo dicionário jurídico brasileiro, 7. ed., São Paulo, Parma, 1984, p. 485), o depositário terá a obrigação de restituir a cada um dos credores a respectiva cota, “salvo se houver entre eles solidariedade (...), segundo a qual cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação, por inteiro” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 171).

• O artigo trata de coisa divisível. Se, porém, indivisível for a coisa depositada, leciona, ainda, Lopes de Oliveira, no sentido de que “os depositantes devem acordar no modo de recebê-la e, não havendo acordo, defere-se a solução do juiz” (cit., p. 171).

Art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.

Parágrafo único. Se o depositário, devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.275 do CC de 1916 e, com relação a este, inovou a matéria quando acrescentou que ao depositário também é vedado, salvo determinação em contrário, dar a coisa depositada em depósito a outrem. O CC de 2002 criou o parágrafo único do dispositivo em exame.

Doutrina

• Diversamente do contrato de comodato, pelo qual uma das partes (comodante) entrega à outra (comodatário) certo objeto móvel ou imóvel infungível, para que dele se utilize temporariamente, o contrato de depósito caracteriza-se de modo simples pela entrega de certo objeto móvel pelo depositante ao depositário, para que este temporariamente o guarde e o conserve.

• De tal ordem, a norma impede ao depositário o uso e gozo da coisa depositada, salvo prévia e expressa autorização do depositante. Essa licença, todavia, não desnatura a sua qualidade de depositário. Afrontando o caráter volitivo negativo do depositante, responderá o depositário por perdas e danos oriundos de seu ato de servir-se do depósito.

• É vedado ao depositário dar a coisa depositada em depósito a terceiro. O contrato de depósito voluntário é intuitu personae, isto é, fundado na confiança de que o depositante confere a certo depositário, e disso decorre o óbice legal. Porém, permitindo expressamente o depositante, poderá o depositário confiar a coisa a outrem, ficando responsável, entretanto, se agiu com culpa na escolha deste.

Art. 641. Se o depositário se tornar incapaz, a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente restituir a coisa depositada e, não querendo ou não podendo o depositante recebê-la, recolhê-la-á ao Depósito Público ou promoverá nomeação de outro depositário.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.276 do CC de 1916.

Doutrina

• Pela norma prevista, se, durante a vigência do contrato de depósito, o depositário se tornar incapaz, cumprirá ao administrador dos seus interesses restituir, imediatamente, a coisa ao depositante. Darcy Arruda Miranda, comentando o artigo, afirma que “a incapacidade superveniente resolve o contrato de depósito” (Anotações ao Código Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3, p. 365). É que, sobrevindo-lhe a incapacidade, o depositário incapaz não mais poderá “responder pelas obrigações oriundas do contrato, muito menos seus representantes legais, que nada têm a ver com o depósito” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 237). Ademais, assiste tal determinação o fato de ser o depósito voluntário intuitu personae.

• Numa variante, diante da recusa do depositante em receber a coisa, por não querer ou por não poder, competirá ao administrador dos bens providenciar o seu imediato recolhimento ao Depósito Público ou a nomeação de outro depositário. Vale considerar, no segundo caso, que não há previsão de culpa do depositário, na hipótese aqui versada, diferentemente do ato de confiar a coisa em depósito a terceiro, por licença expressa do depositante, conforme estabelece o parágrafo único do art. 640.

Art. 642. O depositário não responde pelos casos de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los.

Histórico

• A redação atual é quase a mesma do projeto. Repete o art. 1.277 do CC de 1916, mas descuida da cláusula “de força maior” ali contida, ao lado dos “casos fortuitos”.

Doutrina

• Impõe-se afirmar, segundo a doutrina, que, efetivamente, “os riscos no contrato de depósito correm à conta do depositante que é e continua sendo proprietário e res perit domino” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 322). E são assim suportados por relevante o fato de o depósito voluntário ser efetuado em atenção exclusiva dos interesses do depositante. O depositário responderá pelos riscos se convenção houver nesse sentido (RT, 151/655).

• Quando, porém, o dano advier de força maior, torna-se imperativo por dicção legal que o depositário comprove a ocorrência de tal evento para, então, forrar-se da responsabilidade pelo ocorrido. Adversamente, não feita tal prova, não valerá a escusa, outorgando-se ao depositante, por consequência, cobrar do depositário os prejuízos advindos do dano.

Julgados

• 1. “Precedente da 2ª Seção, REsp 169.293/SP, Relatora a Senhora Ministra Nancy Andrighi, julgado em sessão de 09/05/01, consolidando a jurisprudência da Corte, assentou que, verificada a impossibilidade justificada da restituição do bem pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, pode o credor, reconhecido o crédito, promover nos próprios autos a execução contra o devedor, valendo a sentença como título judicial, afastada a possibilidade da prisão civil” (REsp 247.671/SP); 2. “O estabelecimento comercial que recebe o veículo para reparo em suas instalações é responsável pela sua guarda com integridade e segurança, não se configurando como excludente da obrigação de indenizar a ocorrência de roubo mediante constrangimento por armas de fogo, por se cuidar de fato previsível em negócio dessa espécie, que implica na manutenção de loja de acesso fácil, onde se acham automóveis e equipamentos de valor” (STJ, 4ª T., REsp 218.470/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 20-8-2001); 3. “Sempre que se verificar a impossibilidade justificada da restituição da coisa depositada objeto da alienação fiduciária em garantia pela ocorrência do caso fortuito ou força maior (por roubo ou furto, v. g.), a sentença que a reconhecer deverá afastar a infidelidade do depositário e a possibilidade de prisão civil. Contudo, como o intuito satisfativo do credor, na alienação fiduciária, é o de receber o valor da dívida, e não o próprio bem objeto do depósito, desde que reconhecido o crédito, pode o credor promover, nos próprios autos, a subsequente execução contra o devedor, valendo a sentença que o fixar como título executivo judicial, prestigiando-se os princípios da economia, da celeridade e da efetividade processuais” (STJ, 4ª T., REsp 156.965/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 3-5-1999).

• A omissão da norma no tocante aos danos originados de casos fortuitos deve ser enfatizada, porquanto também não deverá responder o depositário em face de tais imprevistos. Pondera a respeito Ari Ferreira de Queiroz: “os efeitos são sempre os mesmos, variando apenas a causa, pois, força maior é evento humano, enquanto caso fortuito é evento da natureza” (Direito civil; direito das obrigações, 1. ed., Goiânia, Ed. Jurídica IEPC, 1999).

Direito projetado

• Por tais idênticos efeitos, apenas alterada a causa, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011, no sentido de repetir na inteireza o art. 1.277 do CC de 1916, nos termos seguintes:

Art. 642. O depositário não responde pelos casos fortuitos, nem de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los.

Art. 643. O depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.278 do CC de 1916.

Doutrina

• Divergente do contrato de comodato, que favorece unicamente o comodatário com o uso e gozo da coisa emprestada, procede-se ao depósito voluntário em proveito do depositante. Ao depositário, apenas, cumpre guardar, com zelo, a coisa alheia. Assim, inadmissível seria igualar o comodatário ao depositário e deste último exigir-se assumisse os gastos provenientes da guarda e conservação do objeto depositado. Nesse sentido, permanece a lição modelar de Washington de Barros Monteiro: “É que eles aproveitam ao depositante, são feitos no interesse deste; isentá-lo do respectivo pagamento seria possibilitar seu injusto locupletamento à custa do depositário. Esse direito só desaparece se a este se concedeu a faculdade de utilizar da coisa depositada” (Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 238).

• De igual modo, a lei garante ao depositário o direito de ser reparado pelos prejuízos sobrevindos do contrato de depósito, “como acontece na hipótese de ser a coisa portadora de vício ou defeito que possa causar danos a outras coisas depositadas ou ao próprio local” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 318), e de cujo vício ou defeito não tenha sido oportunamente advertido.

Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas.

Parágrafo único. Se essas dívidas, despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.279 do CC de 1916.

Doutrina

• Pelo comando do art. 1.279 do CC de 1916, ao depositário era reconhecido, tão somente, direito de retenção pelas despesas e prejuízos decorrentes do contrato de depósito, não, porém, pela remuneração devida pelo depositante. Com o CC de 2002, passou-se a admitir o exercício pelo depositário do jus retentionis em caso de o depositante não se prestar a satisfazer o valor ressarcitório ou o quantum da indenização.

• Nas hipóteses de o depositante recusar-se a pagar a remuneração por ele devida (art. 628), ou o valor líquido das despesas efetuadas ou dos prejuízos decorrentes do depósito (art. 643), desde que provados com imediatidade e de forma satisfatória, a lei faculta ao depositário a retenção do bem objeto do depósito até que lhe seja paga a quantia correspondente.

É necessário, porém, “que a prova seja suficiente e líquido o valor dessas despesas ou prejuízos” (José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 172). Caso contrário, “faculta-se ao depositário exigir do depositante caução idônea ou, na falta da mesma, a remição da coisa para o depósito público até liquidação do débito” (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 2 — Obrigações e contratos, p. 450).

Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o art. 1.280 do CC de 1916.

Doutrina

• É certo que o depósito é o contrato pelo qual uma pessoa (depositário) recebe de uma outra (depositante) um bem necessariamente móvel, fungível ou infungível, para guarda provisória. Assim, tendo em conta a fungibilidade, o depósito poderá ser regular ou irregular, disciplinados um e outro por disposições específicas.

• Nesse passo, afirma o eminente Silvio Rodrigues: “a doutrina chama de irregular o depósito de coisas fungíveis, no qual o depositário não precisa devolver exatamente a coisa que lhe foi confiada, podendo restituir coisas da mesma espécie, quantidade e qualidade” (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 268).

• Pela semelhança com o contrato de mútuo, o depósito irregular será regulado pelas disposições aplicáveis àquele; porém, jamais poderá ser chamado de empréstimo, “pois visa assegurar a disponibilidade da coisa”; “o depositário, ao guardá-la, não aumentará o seu patrimônio, visto que do seu ativo sempre será excluído o valor representativo do quantum depositado, sujeito a restituição a qualquer momento, o que não ocorrerá com o empréstimo, uma vez que o bem mutuado se incorporará ao patrimônio do devedor” (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 294).

• A recusa do depositário a restituir em substituição à coisa fungível objeto do depósito irregular, coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, quando reclamada pelo depositante, autoriza que este último promova em face daquele a competente ação de cobrança.

Julgados

• 1. “A ação de depósito é adequada para o cumprimento da obrigação de devolver coisas fungíveis, objeto de contrato de depósito clássico, ainda que seja o irregular e não o propriamente dito” (STJ, 4ª T., REsp 210.674, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 27-3-2000); 2. “Assentou a jurisprudência da 4ª Turma que a disposição contida no art. 1.280 do Código Civil, de que o depósito de coisas ‘regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo’, não implica em que o depósito irregular e o mútuo tenham (a mesma) identidade. A ação de depósito é adequada para o cumprimento da obrigação de devolver coisas fungíveis, objeto de contrato de depósito clássico, ainda que seja o irregular. (...) Diversamente, tratando-se de penhor mercantil incidente sobre bens fungíveis e consumíveis, avençado como garantia de contrato de mútuo, mediante tradição simbólica, incabível a ação de depósito, como já assentou esta Corte. (...)” (STJ, 4ª T., REsp 68.024/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 30-4-2001).

Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o art. 1.281 do CC de 1916.

Doutrina

• O depósito voluntário não exige, para a sua celebração, forma especial ou, mais especificamente, solenização contratual. Entretanto, em matéria de prova, a lei reclama que haja apoio em instrumento escrito.

• Silvio Rodrigues muito contribuiu para o esclarecimento da questão ao afirmar o seguinte: “Acho que a ideia do legislador, ao reclamar prova por escrito do depósito voluntário, foi apenas a de impedir a prova exclusivamente testemunhal, capaz de conduzir às maiores iniquidades. Assim, embora o depósito se aperfeiçoe independentemente de qualquer documento, mister se faz, para provar-se, um começo de prova escrita. Nesse sentido tem reiteradamente decidido a jurisprudência brasileira (cf. Dimas R. Almeida, Repertório de Jurisprudência, Julgados n. 1.112, 1.113 e 1.114)” (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 260).

Seção II — Do depósito necessário

Art. 647. É depósito necessário:

I — o que se faz em desempenho de obrigação legal;

II — o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o art. 1.282 do CC de 1916.

Doutrina

• Diferente do contrato de depósito voluntário, o necessário ou obrigatório pressupõe a ocorrência de circunstâncias excepcionais, imprevisíveis e urgentes, razão pela qual independe da vontade das partes contratantes e abstrai a mútua confiança. A sua celebração decorre da necessária dependência a certas obrigações, sejam motivadas da lei (depósito legal), sejam de calamidade pública ocasionada pelo fortuito (depósito miserável). Exemplificam-se, em primeira espécie, nos depósitos de bagagens em hotéis pelos hóspedes e de bens determinados em hospitais pelos pacientes. Na segunda, depósito repentino e imediato por necessidade impostergável ou mais particularmente sob o estado de perigo, feito por aqueles residentes em áreas de risco e que urgentemente carecem de colocar em guarda seus bens.

• Washington de Barros Monteiro bem conceitua essa espécie de depósito ao enfatizar que consiste naquele “fruto de circunstâncias imprevistas, mas imperiosas, que impõem, não só a realização do depósito propriamente dito, como também a própria designação do depositário” (Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 239).

Julgados

• 1. “Aceitando o encargo de depositário judicial, assume o devedor responsabilidade pessoal com o Estado que deve ser cumprida, não havendo constrangimento ilegal na advertência judicial que conclama o cumprimento da obrigação assumida, sob pena de prisão civil. Recurso a que se nega provimento” (STJ, 3ª T., AGRHC n. 17528/SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJ, 8-10-2001); 2. “(...) O depósito judicial e o contrato de depósito constituem institutos jurídicos de finalidade e natureza diversas; não se aplica ao depósito judicial, em consequência, o regime civil do contrato de depósito de bens fungíveis” (STJ, 3ª T., HC n. 18903/MS, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJ, 19-11-2001); 3. “Depósito judicial. Penhora em execução. Posterior desligamento da empresa. Depositário infiel. O encargo de depositário judicial não é transferível por ato de disposição da parte” (STJ, 4ª T., HC n. 15885/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 17-9-2001); 4. “Depositário Judiciário. Prisão civil. I — Instado a restituir os bens objeto de penhora pelos quais ficou o depositário judicial responsável, deve esse fazê-lo prontamente, sob pena de ser considerado depositário infiel, sujeito à pena de prisão civil. Legalidade do decreto prisional” (STJ, 3ª T., RHC n. 11342/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ, 25-6-2001).

Art. 648. O depósito a que se refere o inciso I do artigo antecedente, reger-se-á pela disposição da respectiva lei, e, no silêncio ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se aos depósitos previstos no inciso II do artigo antecedente, podendo estes certificarem-se por qualquer meio de prova.

Histórico

• Mais uma vez, trata-se de mero aperfeiçoamento redacional. Aqui procedeu-se apenas a pequenas alterações no parágrafo único. A redação original do presente artigo, tal como fora proposto pela Câmara, era a seguinte: “Parágrafo único. Essas disposições aplicam-se, outrossim, aos depósitos previstos no artigo antecedente, n. II, podendo estes certificar-se por qualquer meio de prova”. Com as alterações empreendidas pelo eminente Senador Josaphat Marinho melhorou-se a linguagem do texto, passando a apresentar a redação atual. A substituição da expressão “n. II” por “inciso II” é também de boa técnica legislativa. Corresponde ao art. 1.283 do CC de 1916.

Doutrina

• Ao depósito necessário legal serão aplicadas, quando omissa ou lacunosa a respectiva lei, as disposições regulamentadoras do depósito voluntário; o mesmo sucedendo, por expressão da presente norma, em relação ao denominado depósito miserável.

• Diferentemente do depósito voluntário legal, o depósito miserável não exige, para sua comprovação, qualquer documento escrito, bastando a prova testemunhal. O ilustre jurista Washington de Barros Monteiro bem interpreta a necessidade de o legislador admitir tal regalia aos casos de depósito miserável. Leia-se: “Justifica-se, sem dúvida, esse tratamento liberal; as condições que rodeiam o depósito tornam impossível, muitas vezes, a observância de qualquer formalidade na celebração do contrato” (Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 240).

• Ademais, como ressabido, o depósito miserável é “o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque” (inciso II do art. 647); portanto, por fatos notórios que, de tal modo, são conhecidos por alguns ou por todos. Em suma, a simples ocorrência do evento inimputável a revelar a necessidade de realização do depósito já pode ser tida como início de prova da existência do próprio depósito.

Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem.

Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos.

Histórico

• Defrontando-se o atual texto da norma — após modificações implementadas pelo eminente Senador Josaphat Marinho — com o dispositivo originalmente proposto pela Câmara, verifica-se que houve oportuna atualização de linguagem. O relator parcial da Câmara, Deputado Vicente Arruda, propôs, com o retorno do projeto à Casa de origem, que fosse suprimida do texto a expressão “viajantes”, abrangida pelo termo “hóspedes”, sendo desnecessária a sua manutenção no texto, o que não se viabilizou por óbice regimental. Corresponde ao art. 1.284 do CC de 1916.

Doutrina

• Os hospedeiros respondem como depositários pelas bagagens dos hóspedes, por força do depósito necessário. Desse modo, cumpre-lhes assegurar a incolumidade dos bens durante a permanência do hóspede no estabelecimento. É irrelevante a natureza dos bens, podendo ser ou não de uso próprio, porquanto todos eles são caracterizados como bagagem (RT, 632/96). A doutrina, todavia, os tem reconhecido como os bens habituais em viagem. Trata-se de responsabilidade legal; por isso assume o hospedeiro a obrigação de indenizar eventuais prejuízos causados aos bens colocados sob sua guarda, dela somente isentando-se, por hipótese, em caso “de culpa ou concorrência de culpa do hóspede” (RT, 572/177). A cláusula de não indenizar apenas terá validade desde que resulte do consenso das partes, não eficaz aquela constante de mero aviso, sem a anuência prévia do hóspede.

• O parágrafo único preceitua a responsabilidade do hospedeiro também em face de furtos e roubos que cometerem contra o hóspede as pessoas empregadas ou admitidas no estabelecimento. A presunção de culpa é legis et de lege, imposta pela lei, em acepção de responsabilidade objetiva, e tem razão de ser na assunção dos atos lesivos praticados por aquelas pessoas, porque, efetivamente, o hospedeiro chama a si os riscos do negócio.

• Merece atenção a questão dos bens dos hóspedes recolhidos em cofres individuais e disponíveis aos hóspedes, por meio gratuito ou oneroso. Entende Caio Mário da Silva Pereira não ser o estabelecimento responsável pelos bens ali recolhidos, porquanto não entregues em depósito. “A situação corresponde a um comodato ou a um aluguel, estando o cofre entregue ao hóspede, ignorando o hospedeiro o conteúdo” (Responsabilidade civil, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 97-8). Anote-se, todavia, a posição do STJ: “O fornecimento de cofres para uso dos hóspedes não pode ser considerado como uma cessão gratuita, pois se inclui nos custos da atividade, refletindo-se no preço da diária. Não se considera o roubo à mão armada como causa de força maior, pois quem fornece cofres tem consciência do risco, sendo a segurança inerente ao serviço” (STJ, 3ª T., AGA 249825/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 3-4-2000).

Julgado

• “Tem o hotel responsabilidade pelos hóspedes, sua segurança, bem-estar e integridade física, devendo indenizar em caso de acidente ocorrido nas dependências do mesmo, independentemente de culpa, nos termos do art. 14 do CDC, admitindo-se a cumulação de danos morais e materiais” (RT, 729/259).

Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados.

Histórico

• Emenda do Senado Federal suprimiu a palavra “fregueses”. De acordo com a linguagem adotada na emenda ao artigo anterior, não havia razão para manter-se a referência. Demais correção, pretendida por subemenda do Deputado Vicente Arruda, em segunda fase do projeto na Câmara Federal, tornou-se impossível por razão regimental. Corresponde ao art. 1.285 do CC de 1916.

Doutrina

• A exclusão da responsabilidade do hospedeiro é referida pela norma diante da inevitabilidade do ato lesivo. Fatos inimputáveis são aqueles para os quais o hospedeiro não concorreu com negligência ou falta do dever de vigilância.

• Por outro lado, tenha-se presente o art. 642: “O depositário não responde pelos casos de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los”. Diga-se, a propósito, que o caso fortuito não é de per si excludente de responsabilidade (RT, 579/233).

Art. 651. O depósito necessário não se presume gratuito. Na hipótese do art. 649, a remuneração pelo depósito está incluída no preço da hospedagem.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.286 do Código Civil anterior, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Ao contrário do que acontece com o depósito voluntário, o depósito necessário presume-se oneroso, somente se acolhendo a graciosidade mediante expressa previsão contratual. A onerosidade dos depósitos necessários, congregando tanto os legais quanto os miseráveis, tem arrimo na premissa de todos eles constituírem obrigações decorrentes de imposição legal ou de algum fato imprevisto e urgente, a ordenar não apenas a realização do depósito, como também a escolha não livre do depositário, porquanto designado pelas circunstâncias e, em regra, entre pessoas estranhas ao depositante.

• No caso do art. 649, o depósito da bagagem dos viajantes ou hóspedes igualmente se presume oneroso, já incluída a remuneração no preço da hospedagem. É que o hospedeiro assume a obrigação de zelar e defender a coisa guardada em seu estabelecimento, responsabilizando-se por eventuais prejuízos, salvo quando inevitáveis. Bem por isso os doutrinadores equiparam o negócio à prestação de serviços.

• É importante salientar que a onerosidade presumida no depósito necessário acarreta maiores responsabilidades para o depositário, “pois quem recebe remuneração deve ser mais cuidadoso e mais atento do que a pessoa que só aceita encargo para servir a um amigo” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 267).

Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.287 do Código Civil anterior, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Em derivando de relação de mútua confiança — depósito voluntário — ou de obrigação legal ou de fato imprevisto e urgente decorrente de calamidade pública — depósito necessário —, é certo que a lei pune severamente o depositário infiel, ou seja, aquele que se nega a restituir, quando reclamado pelo depositante, o objeto depositado sob sua guarda e conservação, com “a prisão não excedente de um ano e o ressarcimento dos prejuízos (...), pena corporal que será determinada na ação própria (Código de Processo Civil, arts. 901 e segs.) ou no processo de que resultar o depósito judicial” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 322).

• Tal penalidade encontra-se expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, inciso LXVII do art. 5º, constituindo um dos dois casos taxativos de prisão civil.

• Leciona o ilustre jurista José Lopes de Oliveira que se trata “de medida coercitiva, que tem por fim compelir o depositário infiel a restituir a coisa confiada à sua guarda” (Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 175), persuadindo-o “de que é inútil a resistência” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2 — Direito das obrigações, p. 242). Por tal conduto, o legislador cuidou de fixar um prazo máximo para a duração da pena, não tratando do lapso temporal menor. “Esse mínimo está na própria vontade do depositário infiel. A qualquer momento pode este liberar-se da prisão, desde que satisfaça a obrigação de exibir o depósito” (Washington de Barros Monteiro, cit., p. 242-3).

• Por fim, é relevante e oportuna a anotação de Maria Helena Diniz: “De acordo com a sistemática introduzida pelo novo estatuto processual civil, foi abolida a prisão liminar do depositário infiel, para admiti-la somente depois de julgado procedente e não cumprido o mandado para entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, dentro do prazo marcado, em regra 24 horas (RT, 482:211 e 519:164)” (Curso de direito civil brasileiro,16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 — Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 297).

Capítulo X — DO MANDATO

Seção I — Disposições gerais

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.288 do CC de 1916.

Doutrina

• Quando o interessado na consecução de determinado negócio jurídico não pode, ou mesmo não quer, seja qual for a razão, praticá-lo, tem a faculdade de efetuá-lo por meio de outrem.

• Tendo em vista a premência de um substituto para a feitura de atos de seu interesse, o interessado se coloca na contingência, então, de rogar a estranho, de sua confiança, a incumbência de realizar certo encargo, como se fora ele próprio. A essa transferência de responsabilidade se dá o nome de representação, cujos poderes derivam ou da lei (representação legal) ou do próprio negócio jurídico (representação voluntária ou negocial).

A par dessa colocação preambular, tem-se que o mandato é a relação contratual pela qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar, por conta da outra (mandante), um ou mais atos jurídicos, criando-se, daí, uma espécie de obrigação interna entre ambos. Afigura-se, pois, imanente e imprescindível a ideia de representação no mandato, desde que estabelece relação contratual direta entre o representado e a terceira pessoa, por intermédio do representante.

• O mandato só pode ser conferido para a prática de atos jurídicos em que a lei não exija a pessoal intervenção do interessado, ou seja, para os atos destituídos de natureza personalíssima, vedando-se, p. ex., conceder mandato para elaborar e/ou revogar testamento, para o exercício do voto e para prestar depoimento pessoal. Há casos, contudo, embora raros, em que se dispensa a apresentação de mandato para tratar de negócios alheios, v. g., o registro e a averbação, no Registro Imobiliário, poderão ser provocados por qualquer pessoa (art. 217 da Lei n. 6.015/73).

• Como ressabido, a procuração consubstancia o mandato, à medida que por ela o outorgante manifesta sua intenção de assenhorear alguém para a prática de atos em seu nome. O traço característico do mandato, portanto, é a representação decorrente da fidúcia, da confiança, possibilitando ao mandante agir como se estivesse a um só tempo em dois lugares.

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

§ 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

§ 2º O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

Histórico

• Prudente analisar-se o § 1º deste artigo quando de sua aprovação pela Câmara antes de ser remetido à revisão do Senado: “§ 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, os nomes do outorgante e do outorgado, a data e bem assim o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos”. Posteriormente, após apreciação do Senado, prevaleceu a redação atual com a justificativa de que a exigência de “qualificação do outorgante e do outorgado” é de maior precisão do que a forma constante do projeto. A substituição do vocábulo “nomes” por “qualificação” era de melhor técnica, inclusive harmonizando-se com os dispositivos da legislação processual, que tratam sempre da “qualificação” das partes e de seus procuradores. O presente dispositivo corresponde ao art. 1.289 do CC de 1916.

Doutrina

• O mandato está sujeito às regras gerais da capacidade, impondo-se distinguir, daí, a incapacidade absoluta da incapacidade relativa. Todas as pessoas maiores ou emancipadas, no gozo dos seus direitos civis, estão aptas a outorgar mandato mediante instrumento particular por elas assinado, que valerá desde que tenha a assinatura do mandante.

• Os absolutamente incapazes de exercer, por si, os atos da vida civil não podem constituir mandatário, ao passo que os relativamente incapazes podem passar procuração, desde que assistidos pelos seus representantes legais e por instrumento público (RT, 438/135). Os primeiros, todavia, não comparecem em pessoa e, por isso, são representados, pelo que não têm condições de constituir procurador, ou seja, de outorgar mandato, sob nenhuma de suas formas, porquanto não pode passar a outrem poderes para realizar ato jurídico quem, pessoalmente, não pode fazê-lo.

• Neste particular, é certo que a regra de capacidade reside, fundamentalmente, em saber se pode, ou não, o mandante executar validamente o ato autorizado. Se a resposta for afirmativa, poderá, de maneira eficaz e legal, outorgar poderes a seu representante para, em seu nome, cumprir o mandato.

• A capacidade é aferida contemporaneamente à formação do contrato, na oportunidade em que este é celebrado, diante da natureza do ato a executar. Inexistindo ela no momento da celebração do mandato, este se torna inoperante, e nulos ou anuláveis serão os atos dele decorrentes, não se convalidando o vício — ressalte-se — com a superveniente aquisição de capacidade por parte do mandante. Aliás, nem a boa-fé do mandatário tampouco a do terceiro com que contratou o mandante têm o condão de suprir o requisito ou a restrição capacitária. Entretanto, a perda ou a diminuição da capacidade surgida somente após a celebração do mandato não o invalida.

• A procuração particular não precisa ser registrada em Cartório de Títulos e Documentos, pois é bastante o reconhecimento da firma dos signatários para revestir-se de validade perante terceiros. A lei não exige nenhuma outra formalidade, limitando-se a exigir o reconhecimento oficial da assinatura aposta no documento (RT, 640/50).

• Assim sucede porque, enquanto a procuração pública é autêntica por si mesma, fazendo prova por si própria, a particular, para tanto, necessita de autenticação, que se dá mediante o reconhecimento da firma. Cuida-se de condição essencial à sua validade perante terceiros, mas não relativamente ao mandante e ao mandatário. Contra estes dois, valem todas as situações jurídicas eventualmente surgidas em decorrência do mandato, pois quanto a eles a procuração gera todos os seus efeitos legais, ainda que ausente o reconhecimento da firma respectiva.

• Quando se tratar de procuração ad judicia, no entanto, a exigência de reconhecimento de firma, constante da redação primitiva do art. 38 do CPC, foi cancelada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994, no novel esforço legislativo de reforma processual, ainda que a procuração contenha poderes especiais (STJ, 6ª T., REsp 154.245/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ, 16-2-1998). Diz o v. Acórdão: “1 — O art. 38, do CPC, com a nova redação dada pela Lei 8.952/1994, a teor do que ensina a melhor doutrina, veio desburocratizar os trâmites processuais, razão pela qual não mais se exige seja reconhecida a firma de procuração outorgada a advogado, com o fim de postular em juízo, mesmo aquela que contenha poderes especiais, pois, tratando-se de matéria de índole processual, fica afastada qualquer alusão à norma contida no art. 1.289, par. 3º, do CC. 2. Recurso especial não conhecido”.

Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o § 2º do art. 1.289 do CC de 1916, com melhoria de redação.

Doutrina

• O substabelecimento é o negócio unilateral pelo qual o mandatário (procurador) transfere ao substabelecido, no todo ou em parte, os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante (outorgante). Sem embargo da controvérsia instalada em torno do tema e não obstante as insuspeitáveis opiniões divergentes, parece-nos que o substabelecimento não está sujeito à forma especial. É que, agora com a nova redação do texto, ainda quando a procuração tenha sido outorgada por instrumento público, o procurador nomeado pode substabelecer mediante instrumento particular, com ou sem reserva de poderes, resolvendo o problema de interpretação criado com a antiga redação. Tal orientação já era abraçada pela grande maioria da doutrina. Assim, p. ex., embora se tenha outorgado uma procuração por instrumento público para venda de determinado imóvel, cujo contrato deve perfazer-se por escritura pública, o mandatário pode substabelecer por instrumento particular.

• Relevante é notar, ao entendimento ora manifesto, que, na redação do§ 2º do art. 1.289 do CC de 1916, o ato ali reportado condizia com aquele a não exigir o instrumento público, enquanto a nova redação adotada pelo dispositivo em comento tem por indiferente exigir ou não o ato aquela forma especial.

• No substabelecimento com reserva, o substabelecente (mandatário) permanece como procurador, continuando a possuir, cumulativa e simultaneamente, os poderes por ele substabelecidos, ao passo que no efetuado sem reserva os poderes são transferidos, definitiva e totalmente, para o substabelecido por meio de uma cessão integral, continuando responsável o mandatário (substabelecente) apenas se, com a cessão, não anuiu o mandante. Inexistente declaração a respeito, o substabelecimento se presume feito sob reserva de poderes.

• Na didática lição de José Paulo Cavalcanti, “o substabelecimento pode ser total ou parcial. Se o substabelecimento for efetuado em parte com reserva, o substabelecente continua como procurador, solidariamente, com o substabelecido quanto aos poderes transferidos com reserva. Se for efetuado em parte sem reserva, haverá procuração individual somente ao estabelecido quanto aos poderes a ele transferidos sem reserva” (apud José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978).

• Impende rememorar, ainda, que “a mera juntada do substabelecimento não dá oportunidade a que se conheça a sequência dos mandatários, o que implica não se saber se o substabelecente é, de fato, mandatário” (TJPE, 4ª Câm. Cível, Agr. n. 69031-9, Rel. Des. Napoleão Tavares, j. em 22-2-2001).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 182: “O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for alternativa e não integrar a substância do ato” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Direito projetado

• Projeto de Lei n. 699/2011, reproduzindo o PL n. 6.960/2002, introduz parágrafo único ao presente dispositivo, pretendendo estabelecer que a forma da procuração deve, sempre, corresponder à forma do ato a ser praticado. Se a transferência de imóveis só pode ser feita por escritura pública, também a procuração há de ser pública. Vejamos o texto:

Art. 655.

Parágrafo único. É da essência do ato a forma pública, quando a procuração visar a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis.

Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do caput do art. 1.290 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• No que tange à sua forma, o mandato, como contrato consensual que é, pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. É expresso quando o mandante, pessoalmente, outorga, por escrito, ao mandatário os poderes que lhe são inerentes, ocorrente naqueles casos que exigem procuração contendo poderes especiais. É tácito, por sua vez, quando resulta da prática de atos em nome do mandante sem sua autorização, mas mediante seu conhecimento e sem qualquer oposição. Nele, a aceitação do encargo se opera por atos que a presumem e pode ser provada por todos os meios em direito permitidos. Arnaldo Marmitt, lucidamente, sustenta ser ele simples “gestão de negócios, que se constitui sem declaração expressa do mandante, à sua vista, sem sua oposição, por circunstâncias reveladoras da vontade de constituí-lo, e da existência do fator confiança do mandante para com o mandatário” (Mandato, 1. ed., Rio de Janeiro, Aide, 1992).

• É verbal o mandato quando, oralmente e independentemente de instrumento, o mandante outorga ao terceiro os poderes a ele conferidos, desde que a lei não exija mandato escrito, podendo provar-se por todos os meios reconhecidos em direito, inclusive o testemunhal. Tem-se como exemplo aquele que não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foi celebrado (art. 401 do CPC), ante a ausência de documentação escrita que o comprove. Ainda, em outra pertinente ponderação, assevera o autor supracitado: “o mandato verbal distingue-se do tácito, porque no primeiro a autorização é expressa, ao passo que o mandato tácito repousa na presunção ou na dedução de circunstâncias” (p. 110); já o escrito é o mais comum, materializando-se na procuração, que lhe serve de instrumento — seja particular, seja público — nos casos expressos em lei.

Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.291 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Como observado anteriormente, o mandato verbal se dá quando alguém delega a outrem sua representação por palavra falada e prova-se por qualquer meio, inclusive testemunhal. Todavia, não comporta esta modalidade a prática de atos para os quais se exija o mandato escrito, seja público, seja particular. Logo, não se admitirá mandato verbal, p. ex., para a constituição de servidão (RT, 115/179), para aceite de títulos cambiais (RT, 126/108, RF 101/317) e para outorga de fiança (RF, 87/728).

Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para aprimorar a linguagem. A redação original do dispositivo incluso no texto proposto pela Câmara era a seguinte: “Art. 658. O mandato presume-se gratuito, se não houver sido estipulada retribuição, ou se o seu objeto for daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa”. O Senador Josaphat Marinho apresentou a composição atual, melhorando a linguagem do texto. O caput do artigo repete o parágrafo único do art. 1.290 do CC de 1916, com a melhoria de redação apontada.

Doutrina

• É gratuito o mandato quando não se estipula remuneração ao mandatário. O silêncio das partes interessadas sobre a remuneração faz presumir, até prova em contrário (presunção juris tantum), a gratuidade da função, sem direito a qualquer tipo de indenização. No oneroso, ou se pactua, voluntariamente, um valor a ser pago ao mandatário, ou cabível, ex lege, a remuneração, porque do seu objeto trata o mandatário por ofício ou profissão lucrativa, máxime quando a qualquer trabalho profissional corresponde uma remuneração para se atender aos preceitos constitucionais. Aqui a presunção é justamente o contrário, diante da obrigação de se remunerar o mandatário, tal como ajustado na convenção, ainda que o resultado lhe seja desfavorável, sem que, com isso, entenda-se transformado o contrato em locação de serviços.

• Em hipóteses tais, ausente o acordo sobre o quantum devido, o juiz, de plano, arbitrá-lo-á, levando em consideração não só a natureza do serviço, a sua complexidade e duração, como também o proveito com ele obtido.

Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.292 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• A rigor, o mandato, à vista de sua consensualidade, reputa-se perfeito e acabado com o consentimento das partes. Por isso diz-se que ele somente se aperfeiçoa, ou melhor, se conclui, pela aceitação do mandatário, que não recebe somente o poder, mas, ao revés, assume, pela aceitação, a obrigação de agir.

• Nessa linha de ideias, ensina-nos De Plácido e Silva: “O poder ou a ordem para agir tem que se justapor à aceitação, ou a ato de aceitação, a fim de que desta conjugação ou justaposição de atos se gere o contrato de mandato”. E arremata percucientemente: “A aceitação, pois, é que dá vida ao contrato. Dela se gera o dever de agir. Assim, o mandatário não terá somente o poder de ação, mas a obrigação de cumprir, dentro deste poder, o encargo ou a missão aceita” (Tratado dos mandatos e prática das procurações, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1963, v. 1, p. 25).

• Tratando-se, a rigor, de condição existencial e de validade do negócio, a aceitação do mandato, em regra, deve operar-se expressamente, seja por meio escrito, seja verbalmente. Admite-se, contudo, a aceitação tácita, que resulta do começo de execução; porém, embora essa atuação exordial patenteie inequivocamente a aceitação do encargo, não representa a única forma de aceitação, a saber, da existência de outros meios que a indiquem, p. ex., quando o mandatário pratica atos só compatíveis com um comportamento de quem tomou a si a sua execução, conquanto esta não esteja propriamente iniciada.

• Não basta que alguém outorgue a procuração fixando prazo para o mandatário aceitá-la ou repudiá-la, pois o simples vencimento do prazo de oposição não o traduz em mandatário, salvo se, a despeito de não a repudiar, começar a cumprir as obrigações outorgadas.

• Em regra, o silêncio, por si só, não induz a aceitação do mandato; mas dele, porém, pode inferir-se, em certos casos, a aceitação do mandatário, quando este praticar algum ato compatível com a vontade de aceitar. Bem por isso entre ausentes, quando o negócio para que foi dado é da profissão do mandatário, refere-se à sua qualidade oficial ou foi oferecido mediante publicidade e o mandatário não providencia, imediatamente, a sua recusa. Nessas situações presume-se, excepcionalmente, a aceitação do mandato, em face da apresentação a destempo da recusa; se o mandatário, portanto, recebendo a procuração, não se manifesta negativamente desde logo, presume-se que aceitou o mandato.

Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.294 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O mandato pode ser outorgado para negócio certo e específico, podendo ser um ou mais, quando se diz mandato especial, restrito aos atos discriminados pelo mandante na procuração, de cujos lindes não pode extravasar, porque vedada a sua extensão a outros, ainda que da mesma natureza. Esgota-se e extingue-se, simplesmente, com a realização do ato para o qual se destina.

• O mandato geral, por seu turno, compreende todos os negócios do representado, que o representante se obriga a gerir. Se concebido em termos gerais, não se exige que o mandante especifique negócio por negócio e autoriza-se a prática de atos dispositivos, cujo objeto é a administração do negócio, sem que, com essa generalidade, permita-se o arbítrio por parte do mandatário, porque o mandato inadmite ampliações e extrapolações de quaisquer espécies.

• Insta realçar que prevalece o entendimento, no seio jurisprudencial, de que “a extensão dos poderes, muitas vezes, não se determina pelo caráter geral ou especial do mandato, mas pelos termos em que está redigida a procuração, quer seja geral ou especial o mandato” (Revista de Jurisprudência Brasileira, 38/20, Curitiba, Ed. Juruá).

• Por último, cabe trazer à baila a indagação, por demais pertinente, do mestre Washington de Barros Monteiro: “existirá mandato especial tácito, ou mandato especial há de ser sempre outorgado por escrito?”. Embora controvertido o tema, o Excelso STF inclina-se no sentido de que “a assinatura do título, constantemente aposta por pessoa incumbida por alguém de cuidar de seus negócios, vincula o representado” (Arquivo Judiciário, 96/403).

Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

§ 1º Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.

§ 2º O poder de transigir não importa o de firmar compromisso.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.295 do CC de 1916.

Doutrina

• O mandato “em termos gerais” somente habilita o mandatário a praticar atos de administração do interesse do mandante. São os chamados “atos da administração ordinária”, de que nos fala, pontualmente, o mestre Washington de Barros Monteiro, quando sustenta que “a administração ordinária, a que se refere o texto, compreende atos de simples gerência, em que não exista alienação ou disposição (pagar impostos, fazer reparações, contratar e despedir empregados)” (Direito civil — direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., 1995, p. 255).

• A atuação do mandatário destina-se, em essência, a gerir ou dirigir os negócios comuns do mandante, sem atingir a sua substância e sem importar em disposição de interesses ou de direitos, seja total, seja parcialmente. A orientação jurisprudencial tem pronunciado, outrossim, que “não exorbita os poderes de administração mandatário que contrate locação por preço, prazo e condições usuais” (RF, 93/514).

• Dada a importância da matéria, o legislador elencou, no § 1º deste dispositivo, num rol exemplificativo, os atos que extrapolam os de mera administração, os quais, ipso facto, exigem poderes especiais. Excepcionam-se os atos que importem disposição sobre bens de fácil deterioração, e todos os demais que se destinam, especificamente, à venda. Para esses atos exigem-se poderes expressos na procuração, seja judicial, seja extrajudicial. Os poderes especiais conferidos interpretam-se restritivamente, vedada a sua extensão a atos análogos.

• Por outro lado, o poder de transigir não importa o de firmar compromisso. O mandato para transigir não abarca o poder para comprometer. Assim é porque, enquanto a transação é ato jurídico bilateral, no qual se extinguem as obrigações litigiosas, compromisso é o acordo entre as partes, que resolvem submeter sua desavença à solução arbitral, comprometendo-se a acatá-la.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 183: “Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 661 exige poderes especiais, a procuração deve conter a identificação do objeto” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.296 do CC de 1916.

Doutrina

• Em princípio, o mandatário deve, tão somente, agir dentro dos poderes contidos no mandato e, como corolário lógico, não seriam hábeis a criar obrigações para o mandante os atos praticados por quem não tenha mandato ou que tenha excesso de poderes. A regra, pois, é a de que o mandatário só pode, validamente, agir nos estritos limites que lhe foram conferidos.

• Se atua sem nenhum poder, ou excedendo os poderes a ele confiados, praticando ato não autorizado no mandato, pode o mandante, nas duas hipóteses, ou impugná-lo, porque realizado em seu nome, mas sem permissão, ou ratificá-lo. Na primeira, é como se o ato inexistisse para ele, mandante, porque não se vincula ao ato excedente, cabendo somente ao mandatário, ipso facto, responder frente a terceiros pelas obrigações por ele assumidas e perante o próprio mandante pelos prejuízos dali advindos.

• Se, de um lado, a impugnação deve ser fundamentada, a ponto de inadmiti-la se do ato, a despeito do excesso, não resultar prejuízo para o mandante (pas de nullité sans grief), de outro a ratificação pode ser expressa ou tácita; a primeira é a que se realiza por meio de declaração escrita ou verbal, em razão da qual o mandante, por ato positivo, demonstra a intenção de aprovar os atos executados pelo seu mandatário, fora dos lindes da outorga; a segunda resulta da evidência de ato inequívoco, pelo qual se tem como certa a vontade do mandante em aprová-lo e, por conseguinte, em cumpri-lo.

• Por se tratar de negócio unilateral receptício, a ratificação pode ser revogada pelo ratificante, enquanto não comunicada ao destinatário, que é o sujeito que negociou com o agente sem poder algum de representação. Mas se não revogada, retroage até o início, forrando tudo que se fez até ali, como se o mandato, de fato, houvesse sido outorgado logo de proêmio.

Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.307 do CC de 1916.

Doutrina

• O mandatário assume a obrigação ou se compromete a executar o negócio ou o afazer que serve de objeto ao mandato. Dessarte, a ele compete agir não em seu próprio nome, mas em nome do mandante. Se o mandatário, porém, laborar em seu próprio nome, como se fora seu o negócio, as obrigações dali advindas serão totalmente alheias ao mandante, que não se obrigará nem se beneficiará, ficando o primeiro direta e pessoalmente obrigado, na mera condição de credor ou de devedor.

• A propósito, confira-se a brilhante admoestação de Washington de Barros Monteiro: “se o mandatário age em seu próprio nome, duas conclusões se imporão: a) o mandante não pode proceder contra as pessoas com que tratou o pseudomandatário, pois são estranhos entre si; b) os terceiros não podem proceder igualmente contra o suposto mandante, por ausência de qualquer relação obrigacional entre os mesmos” (Direito civil — direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., 1995, p. 265).

Art. 664. O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequência do mandato.

Histórico

• “Art. 664. O mandatário tem direito a reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo quanto lhe for devido em consequência do mandato”. Esta era a redação original do dispositivo quando de seu envio para o Senado, ganhando a atual composição por meio de emenda do eminente Senador Gabriel Hermes, que melhorou a linguagem do texto. O que se verificou no presente caso foi um mero aperfeiçoamento redacional, dispensando-se maiores considerações. Corresponde ao art. 1.315 do CC de 1916.

Doutrina

• O mandatário tem o direito de reter (jus retentionis) o objeto que, por força do mandato, tiver em seu poder, até o efetivo reembolso do montante que houver gasto no desempenho do encargo. Este comando, comparando-se ao disposto sobre a matéria na legislação comercial, assume feição mais restrita à medida que, na seara comercial, concede-se o direito de retenção por tudo aquilo devido ao mandatário em razão do mandato, não se limitando ao que gastou na execução do encargo. Assim é que, no âmbito mercantil, o jus retentionis espalha-se à remuneração e à percepção de ressarcimento de perdas e danos.

• O privilégio concedido ao mandatário limita-se à simples retenção, até que o mandante o reembolse das despesas efetuadas. Como bem adverte o mestre Caio Mário, “não pode o mandatário reter senão o objeto específico do mandato para o qual efetuou o desembolso. Se cumpriu vários, não cabe reter o objeto de um, em garantia do despendido com outro; nem é lícito efetivá-la quanto a objetos do mandante, estranhos ao mandato, eventualmente em poder do mandatário” (Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 261).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 184: “Arts. 664 e 681. Da interpretação conjunta destes dispositivos, extrai-se que o mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.297 do CC de 1916.

Doutrina

• Sabe-se, em demasia, que a responsabilidade exprime o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão que lhe sejam imputados para satisfazer a pretensão convencionada ou para suportar o encargo que lhe é imposto. A par desse axioma, observa-se que a responsabilidade atribuída ao mandatário fundamenta, em relação ao mandante ou ao terceiro, o direito de exigir dele o cumprimento da obrigação que se lhe impunha. Vale dizer que a responsabilidade do mandatário concerne, a rigor, à própria execução do mandato, ou resulta da má execução dele.

• Além de serem inidôneos, para vincular o mandante, os atos do mandatário praticados após a extinção do mandato (RT, 173/886), o mandatário que exceder os limites do mandato, ao assumir obrigações com terceiros, sem que haja ratificação do mandante, estará obrigado, perante estes, a responder, pessoalmente e a qualquer tempo, pelo excesso cometido (RT, 445/178), reputando-se como mero gestor de negócios.

• Deve o mandatário assumir e solver as despesas e encargos decorrentes dos atos que praticou com excesso de poderes, ou mesmo daqueles praticados em contratos que em tal situação firmou, caso não tenham sido ratificados pelo mandante.

Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

Histórico

• Da análise do presente, verifica-se que a redação original do dispositivo, tal como fora enviado ao Senado, apresentava-se nos seguintes termos: “Art. 666. O maior de dezesseis e menor de vinte e um anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores”. Emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho compatibilizou o dispositivo com a nova redação dos arts. 4º, 5º e 1.548 do projeto, no que se refere à diminuição da maioridade civil de vinte e um para dezoito anos.

• Nessa toada, como bem justificou o ilustre senador Galvão Modesto, autor da emenda n. 1, “a tendência prevalecente é no sentido de fixar a maioridade civil em dezoito anos. Assim a estabelecem o Código Civil italiano, de 1942 (art. 2º), o português, de 1966, com as alterações de 1977 (art. 130), o francês, com as inovações da Lei de 1974 (art. 488). Esta é a consagração, também, da Constituição espanhola de 1978 (art. 12). Acresce que nossa Constituição prestigia essa tendência. Restringe a inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos, sujeitando-os a legislação especial (art. 228). Considera o alistamento eleitoral e o voto obrigatórios para os maiores dessa idade e facultativos para os maiores de dezesseis anos (art. 14, § 1º, I e II, c). E estipula a idade de vinte e um anos como condição de elegibilidade ‘para deputado federal, deputado estadual ou distrital, vice-prefeito e juiz de paz’, bem assim a de 18 para vereador (art. 14, § 3º, VI, c e d), o que corrobora a fixação da maioridade aos dezoito anos. Essa inclinação legislativa repousa, também, na certeza de que os meios de comunicação transmitem, permanente e crescentemente, conhecimentos e informações, que ampliam o poder de observação das pessoas e de discernimento dos fatos. Há de presumir-se, mesmo, que assim se teria orientado o Projeto, se sua elaboração houvesse sido posterior à Carta de 1988”.

• Corresponde ao art. 1.298 do CC de 1916, obviamente com a alteração da sobredita antecipação da maioridade civil.

Doutrina

• O insigne e saudoso mestre Clóvis Beviláqua, de antanho, já discordava dessa medida, julgando-a inoportuna e desnecessária, ao argumento de que “nem há necessidade de recorrerem os mandantes aos menores para os encarregarem de seus negócios, porque melhor os podem gerir os maiores” (apud De Plácido e Silva, Tratado dos mandatos e prática das procurações, Rio de Janeiro, Forense, 1963, v. 2, p. 145).

• Todavia, não se afigura razoável dita objeção, porque, em verdade, a própria essência do mandato não se contrapõe à instituição de mandatário em nome do relativamente incapaz, a exemplo dos menores púberes não emancipados, para praticar atos sob responsabilidade do mandante. Isso em razão de que, instituindo-se menor púbere como mandatário, não se afronta a função basilar do mandato, certo que o relativamente incapaz não age por si, mas como intermediário, em nome e sob responsabilidade do mandante, permanecendo, daí, isento de qualquer responsabilidade perante terceiros, desde que não atue com excesso de poderes.

• Dessa regra pode-se afirmar que, na realidade, o mandatário não contrata efetivamente, pois as obrigações surgidas de sua atuação e os consequentes riscos de não se poder exigi-las correm à conta do mandante. Bem é dizer: não se toma em consideração a capacidade do mandatário, eis que este, ao tempo em que obriga diretamente o mandante, não se obriga ele próprio pela operação contratada. Realmente, para o terceiro, é irrelevante que o mandatário seja, ou não, capaz de contratar, porque quem vai responder, ao final, é o mandante. Basta apenas verificar se o mandante é capaz de outorgar o mandato e se o ato a ser praticado pelo mandatário não excedeu os limites do instrumento.

• Aviventa-se, neste contexto, a expressiva lição de Serpa Lopes: “o menor relativamente incapaz que for designado mandatário não responderá por perdas e danos em consequência da má execução que venha a dar ao mandato recebido, nem dele se pode reaver qualquer elemento patrimonial em composição do dano produzido. Todavia, isso não importa converter uma medida de proteção em acobertamento de enriquecimento ilícito” (apud José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978, p. 183).

Seção II — Das obrigações do mandatário

Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.

§ 1º Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.

§ 2º Havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele.

§ 3º Se a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato.

§ 4º Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.300 do CC de 1916 e seus parágrafos.

Doutrina

• Como é sabido e ressabido, somente com a aceitação do mandato, ou seja, somente depois que a pessoa se constitui em mandatária de outrem, é que se estrutura, efetivamente, o contrato, derivado da conjunção de duas vontades, que visam ao mesmo resultado. Apenas a partir dessa aceitação, em perfeita contratação, é que o mandatário se vincula nos termos legais. A sua constituição nessa função, antes de sua anuência, configura mera proposta de contrato, decorrente de ato exclusivamente unilateral, que justamente em razão dessa precariedade pode não se concretizar.

• Com a efetiva aceitação do mandato, surge para o mandatário a obrigação legal de aplicar toda diligência e zelo necessários para o bom desempenho da atribuição que lhe foi cometida. Das insuspeitáveis balizas do mestre Silvio Rodrigues extrai-se a lição de que “a obrigação do mandatário, e que decorre da própria natureza deste contrato, é a de agir em nome do mandante, com o necessário zelo e diligência, transferindo-lhe as vantagens que em seu lugar auferir, prestando-lhe, a final, contas de sua gestão” (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 279).

• A obrigação essencial do mandatário deve-se resumir ao fiel cumprimento do encargo a ele atribuído, com a habitual precaução e a observância de todas as instruções recebidas do mandante, até porque o mandato é contrato que se assenta na confiança do segundo para com o primeiro, que deve praticar, do melhor modo possível, o encargo a ele incumbido. Em outras palavras, “o mandatário deverá prestar a mesma diligência que empregaria se fosse realizar um negócio que lhe pertencesse” (RT, 101/626; RF, 87/693).

• A despeito do caráter intuitu personae do mandato, cuja execução compete, pessoalmente, ao mandatário, a lei lhe autoriza, sem qualquer solução de continuidade, convocar, ou melhor, encarregar terceiros de seu cumprimento, pela realização, seja de alguns, seja de todos os atos competentes, contanto que a natureza do negócio não exija a sua atuação pessoal. Nessas situações, pode o mandatário transferir os poderes a ele conferidos mediante substabelecimento, mas continua responsável perante o mandante por qualquer prejuízo causado por culpa sua ou do seu substabelecido, exceto quando expressamente autorizado o substabelecimento.

• Se, mesmo com a proibição expressa do mandante, vedando a substituição, o mandatário substabelece, transferindo a outrem os poderes que lhe tenham sido confiados, responderá por todos os prejuízos advindos dessa proibida substituição em desfavor do constituinte, inclusive aqueles decorrentes de caso fortuito, a menos que comprove que o caso teria ocorrido se não houvesse o malsinado substabelecimento.

• Como visto, é sempre possível substabelecer, variando apenas as consequências; não há nenhuma hipótese a impossibilitar o substabelecimento do mandato, pois, mesmo quando expressamente proibida a substituição, o mandatário pode fazê-la. O que vai acontecer, na realidade, é uma espécie de gradação para se aquilatar a responsabilidade deste último, consoante haja, ou não, a vedação explícita de substabelecer. Impõe-se colher, neste particular, ensinamento do ilustre Orlando Gomes, que averba: “havendo proibição, ainda assim não estará tolhido de substabelecer, mas sua responsabilidade se agrava. Nesse caso, responde até pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, a menos que prove sobreviriam ainda não houvesse substabelecimento” (Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 417).

• Se a substituição, porém, é consentida, autorizada, o mandatário não terá nenhuma responsabilidade pela conduta desastrosa do substabelecido, salvo se houver incorrido na chamada culpa in eligendo, ou seja, se, ao fazer a escolha do preposto, escolher mal, arregimentando pessoa desprovida das qualidades essenciais ao desempenho da substituição, circunstância presumida e previamente por ele conhecida.

• Caso a proibição de estabelecer conste da própria procuração, os atos praticados pelo substituto não vinculam o mandante, salvo se ratificados por este, quando, então, responderá perante terceiros, eventualmente prejudicados. Vale dizer, as pessoas com quem contratar não terão ação contra o mandante, mas apenas diretamente contra o mandatário, se não houver a ratificação do mandante.

• Quando a procuração for omissa quanto à possibilidade de substabelecimento, nem o permitindo, nem o proibindo, o mandatário que vier a substabelecer somente responderá se o substituto laborar com culpa.

• Convém mencionar, afinal, estudo de Hamid Charaf Bdine Júnior, Cessão da posição contratual (São Paulo, Saraiva, 2007), onde, analisando situações caracterizadoras ou não da cessão contratual, esclarece: “A leitura dos parágrafos do art. 667 do Código Civil revela que o mandante só poderá postular indenização por responsabilidade contratual em face do mandatário — nada mencionando quanto ao substabelecido. Assim é porque a relação contratual subsiste íntegra entre mandante e mandatário, não havendo que falar, portanto, em cessão da posição contratual. Nessas condições, a referência ao substabelecimento do mandato como cessão da posição contratual não é precisa. O que efetivamente ocorre não é a substituição de uma das partes do contrato — o mandatário — por outra pessoa que estaria autorizada, sem autorização do mandante, a integrar o contrato, o substabelecido. Trata-se de mera transmissão de poder de representação — levado a efeito pelo mandatário, sem consentimento do mandante — mas insuscetível de modificar as partes originárias do contrato de mandato”.

Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.301 do CC de 1916, sem qualquer alteração, mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Conforme já ensaiado à saciedade, deve o mandatário aplicar toda a prudência possível na execução do mandato, valendo-se da mesma diligência que o cidadão íntegro usa na gerência de seus próprios bens. Em regra, quando seus interesses se chocarem com os do mandante, deve aos deste preferir, eis que a aceitação do mandato não lhe foi arbitrariamente imposta. Portanto, deve agir como se fosse o próprio mandante, empregando a diligência habitual no trato dos negócios a ele submetidos.

• Dessa obrigação elementar decorre a de prestar contas ao mandante, salvo procurador em causa própria, transferindo-lhe todos os lucros e as vantagens granjeadas em decorrência do mandato, por qualquer título que seja. Trata-se de dever derivado da própria essência do mandato e de sua respectiva aceitação, porque o mandatário, acima de qualquer outra atribuição, acha-se incumbido de gerir negócio alheio, assumindo-o em toda a sua plenitude, a ele cabendo, portanto, a apresentação das contas, simplesmente por uma questão de probidade e transparência, tal como em qualquer outro negócio jurídico.

• Será obrigado, inclusive se for filho do mandante (RF, 97/401), a restituir-lhe qualquer lucro ilícito acaso recebido, e desde que não tipifique delito, exceto o recebido a título de gorjeta ou gratificação.

• Washington de Barros Monteiro situa, com precisão, o tema, quando afirma: “se o mandatário vende a coisa por preço superior ao fixado pelo mandante, deve entregar-lhe o excesso; se, por erro, o devedor do mandante paga mais do que devia, o mandatário tem de entregar-lhe tudo quanto recebe, inclusive o excesso, pois só contra o mandante pode o devedor formular eventual reclamação” (Direito civil — direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., 1995, p. 263).

Art. 669. O mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.302 do CC de 1916.

Doutrina

• Ao mandatário não cabe compensar os prejuízos a que deu causa e sobre os quais, por isso, é responsável, com as vantagens direcionadas ao seu constituinte, certo que lhe compete desenvolver a sua atividade, procedendo, estritamente, conforme os poderes recebidos.

• Em verdade, considerando que os lucros e as indenizações possuem fundamentos distintos, a não ocasionar, necessariamente, a simultaneidade entre devedor e credor, veda-se a compensação, máxime porque, enquanto os primeiros estavam na expectativa normal do negócio, as segundas não estavam.

• Consoante valiosa observação empreendida pelo digno Washington de Barros Monteiro, “essa disposição é ociosa: os proveitos pertencem necessariamente ao mandante; conseguintemente, o mandatário não pode contrapô-los aos prejuízos que causou e pelos quais é responsável; não é possível compensação alguma, porque pressupõe esta duas partes reciprocamente credoras e devedoras e, no caso, só o mandante é credor” (Direito civil — direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., 1995, p. 263).

Art. 670. Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.303 do CC de 1916.

Doutrina

• Deve o mandatário remeter ao mandante o dinheiro a este pertencente. Se desviou a quantia recebida ou a utilizou em proveito próprio, inclusive a recebida para fazer face às despesas ordinárias, decorrentes do negócio, impõe-se como medida de boa-fé a restituição corrigida do quantum, desde o momento em que se locupletou.

• Realmente, desde a aceitação do mandato, assume o mandatário obrigação de não fazer, qual seja, a de não se utilizar, impropriamente, das somas recebidas, que se destinarão, única e tão somente, aos fins estipulados no mandato. Se se desviar da finalidade, viola o mandatário tal obrigação negativa, ficando constituído em mora, conforme o art. 961 do diploma civil de 1916, desde a prática do ato de que devia se abster.

Art. 671. Se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato, terá este ação para obrigá-lo à entrega da coisa comprada.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Cria-se, aqui, regra nova, de lógica razoável, almejando, outrossim, a proteção do mandante para eventuais atos ímprobos, praticados pelo mandatário, em flagrante desrespeito à boa-fé e à fidúcia, caracteres inerentes à natureza do mandato. Afigura-se perfeitamente válida a pretensão do mandante em receber do mandatário algo que teria expressamente designado para que este comprasse no exercício de sua função e, mais ainda, valendo-se de fundos ou créditos do próprio outorgante.

Art. 672. Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos, não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data do ato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.304 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação e técnica.

Doutrina

• O mandato, como visto, pode ser conferido a um ou mais mandatários, para a realização de um mesmo negócio, ou para atuações distintas, em negócios isolados. Quando se apresenta a pluralidade de mandatários, mister é saber como se declarou no contrato: se foram constituídos para agir isoladamente, ou em conjunto, e, depois de ultrapassado esse óbice, em que ordem podem exercer os poderes a eles imputados.

• Quando dois ou mais mandatários forem nomeados num único instrumento para negócios distintos, não haverá problema algum, porque se conservam independentes, autônomos, agindo separadamente, cada qual cumprindo, sozinho, os poderes que lhe foram especificamente delineados no mandato, sem se importar com as atribuições daquele que, com ele, fez-se mandatário no mesmo instrumento contratual. É o chamado “mandato fracionário ou distributivo”, em que se estabelecem atribuições privativas, sem qualquer conexidade ou conjunção de poderes. Na realidade, nada os prende um ao outro, a não ser a unidade do ato que os constituiu. Relembre-se que tal distributividade deve vir positivamente declarada, sob pena de se reputar sucessivo o mandato.

• Por outro lado, se, embora nomeados no mesmo instrumento, não se faz qualquer menção aos poderes de cada um, presumir-se-á que o mandato é sucessivo, no sentido de que um só poderá agir na falta do outro, segundo a ordem de nomeação. Para que o segundo mandatário possa executar o mandato, é preciso que o primeiro não queira, não possa ou esteja impedido de fazê-lo. No silêncio da pluralidade de mandatários, presume-se a sucessividade, de modo, é claro, juris tantum, a admitir a prova de que atuam em conjunto ou de que são solidários.

• Se expressamente declarado no contrato que os mandatários são conjuntos ou simultâneos, não poderão agir separadamente, pois são solidários. Todavia, declarando-se textualmente que os vários mandatários são solidários, cada qual poderá praticar todos os atos independentemente do concurso dos demais ou de qualquer ordem de nomeação, como se fosse o único procurador.

Art. 673. O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.306 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• O terceiro que, conhecendo plenamente os poderes do mandatário, com este celebrar contrato exorbitante desses poderes, agiu por sua conta e risco, não tendo, por isso mesmo, ação nem contra o mandatário — salvo se este lhe prometeu ratificação por parte do mandante, ou se responsabilizou pessoalmente pelo contrato —, nem contra o mandante, a não ser que este confirme o excesso cometido pelo mandatário.

• Caso o mandatário se mantenha inerte quanto à prometida ratificação a ser efetuada pelo mandante, ao terceiro compete, então, acionar o primeiro, visando à indenização de todos os prejuízos decorrentes daquele contrato, assim também pelas perdas e danos suportados em razão da não ratificação. De igual modo, caberá ação do terceiro contra o mandante, quando este não cumprir a ratificação do excesso.

Art. 674. Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.308 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Em verdade, como a lei preserva os interesses em jogo, deve o mandatário, mesmo sabendo do óbito, interdição ou mudança de estado do constituinte, ultimar o negócio já começado, desde que haja perigo na demora da substituição pelos herdeiros. Mesmo sabendo que as hipóteses extinguem, lidimamente, o mandato, ainda persiste um dever fundamental a ser respeitado pelo mandatário, que é o da lealdade. Prosseguir no exercício do mandato, a despeito de configuradas tais situações, significa que o mandatário, de fato, preocupa-se em evitar prejuízos à parte interessada.

• Segundo a orientação jurisprudencial, “o mandatário terá a obrigação de concluir, com lealdade, o negócio já começado, se houver perigo na demora, ou seja, se da sua inação advier grave dano para o mandante ou seus herdeiros, apesar de ter ciência da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, causas de extinção do mandato. O procurador que assim não proceder, causando dano com sua omissão ao mandante, poderá ser responsabilizado por isso, devendo pagar perdas e danos”. E mais: “o perigo a que se refere o texto não é só o relativo ao mandante, ou seus sucessores; compreende também o daqueles com os quais contrata o mandatário” (Arquivo Judiciário, 97/71).

Seção III — Das obrigações do mandante

Art. 675. O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lho pedir.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofreu apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.309 do CC de 1916.

Doutrina

• Como já se observou, o mandato representa um contrato como outro qualquer, a estabelecer um perfeito vínculo jurídico entre as partes celebrantes, pelo qual as obrigações e direitos dele resultantes passam a integrar o plexo das exigências, que, recíproca e validamente, podem ser realizadas.

• As obrigações do mandante, a rigor, exprimem todo o rol de responsabilidades já existentes e surgidas ao longo da execução do mandato, quer em relação ao próprio mandatário, que age em seu nome, quer em relação aos terceiros, com quem o mandatário contratou em cumprimento dos poderes recebidos. Nesta última hipótese, para que o mandante possa vir a ser acionado perante terceiros para adimplir o negócio praticado pelo mandatário, há de haver a conjugação de dois requisitos, a saber: a) que o mandatário tenha atuado em nome do mandante; e b) que o ato tenha sido realizado dentro dos limites conferidos. Se o mandatário, a despeito de ter sido convocado para agir em nome do mandante, assim não o faz, atuando em nome próprio, o mandante se desvincula da obrigação de reparar o terceiro, porque os efeitos do negócio extrapolaram a sua esfera de vontade.

• Mesmo na hipótese de exorbitância dos poderes por parte do mandatário, poderá o mandante continuar adstrito ao cumprimento das obrigações contraídas pelo constituído, quando ele ratificar o excesso, expressa ou tacitamente, porquanto “a ratificação supre a falta de poderes, vale como mandato ex post facto, é uma espécie de mandato retroativo” (RF, 143/175).

• Além de honrar, perante terceiros, todos os compromissos em seu nome assumidos pelo mandatário, na conformidade dos poderes a este conferidos, assim como responsabilizar-se na hipótese de superveniente ratificação do excesso, o mandante deve adiantar, desde que requerido expressamente pelo mandatário, a importância das despesas necessárias à fiel execução do mandato, pois, recusando-se a fornecer tais adiantamentos, poderá o mandatário renunciar à função.

• Pode o mandatário, porém, querendo, proceder previamente às despesas e, em seguida, solicitar o reembolso, cujo pagamento ficará o mandante obrigado a fazer, ainda que o negócio não surta o efeito desejado (RF, 103/464), haja vista não responder o mandatário, em face da própria natureza do contrato, pelo êxito de sua intervenção.

• Demais disso, nas lúcidas palavras do mestre Washington de Barros Monteiro, “da mesma forma, o mandante não pode escusar-se ao pagamento das despesas, sob alegação de que estas foram exageradas, ou poderiam ter sido menores. Não tendo havido prévia fixação de limites, responderá o mandante por todos os gastos que o mandatário realizou e comprovou, no desempenho do cargo” (Direito civil — direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., 1995, p. 267).

Art. 676. É obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.310 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Se o mandato não for gratuito, é curial que o mandatário deve ser remunerado pelos serviços prestados, de acordo com o previamente acordado, bem como na hipótese em que o objeto do contrato for daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa, sendo desinfluente, em ambas as hipóteses, se o negócio logrou, ou não, o êxito pretendido.

• É o que o mestre Orlando Gomes chama, muito propriamente, de “remuneração à forfait, pouco importando, assim, que o negócio tenha surtido o efeito esperado, eis que o mandatário não contrai obrigação de resultado, senão de meios” (Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 419). Essa regra, porém, não tem aplicação quando o insucesso do negócio estiver diretamente relacionado com a negligência ou imprudência do mandatário, caso em que passará a inexistir a obrigação de o mandante remunerá-lo.

• Caso inexista ajuste entre as partes intervenientes no que tange à imprescindibilidade da remuneração, caberá ao Poder Judiciário arbitrar o quantum debeatur fundado na prática ou uso do lugar onde o mandato se cumprir. Assim proclama a jurisprudência: “o mandante terá a obrigação de reembolsar o mandatário das despesas feitas na execução do mandato, mesmo que o ato negocial por ele realizado não tenha êxito. O procurador apenas não terá direito de ser reembolsado das despesas feitas, se o negócio malograr em razão da culpa sua. Se contrariou as instruções fazendo despesas excessivas, só será reembolsado na proporção do valor médio das coisas, não tendo direito ao reembolso integral” (RF, 103/464).

Art. 677. As somas adiantadas pelo mandatário, para a execução do mandato, vencem juros desde a data do desembolso.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.311 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Ainda não se acha exaurida a relação das obrigações do mandante, pois deve ele pagar ao mandatário os juros e a correção monetária correspondentes à quantia por este eventualmente adiantada para fazer face à execução da obrigação, desde a data do efetivo desembolso. Assim o é porque, nesse caso, o mandatário sofreu um desfalque em seu patrimônio em prol do mandante.

• Havendo acordo a respeito, a taxa de juros poderá ser estipulada até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano; não havendo, serão os juros legais, à razão de 6% (seis por cento) ao ano.

• Sob os indicativos do mestre Washington de Barros Monteiro, “os juros, a que se refere o preceito legal, são compensatórios; incidem sobre as quantias adiantadas pelo mandatário e computam-se desde o dia em que este as desembolsou. Se houver atraso no pagamento da remuneração avençada, o mandatário também terá direito a juros, que, nesse caso, serão moratórios” (Direito civil — direito das obrigações, 2ª parte, 28. ed., 1995, p. 268).

Art. 678. É igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.312 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Se, de um lado, é inteiramente vedado ao mandatário manter consigo os lucros e as vantagens oriundas da execução do mandato, de outro é exato afirmar, outrossim, que ele nada pode perder por isso, cabendo, indistintamente, ao mandante o ressarcimento de todos os prejuízos surgidos como consectário do desempenho da função, exceto quando tal prejuízo advier de conduta culposa sua, incluindo-se aí a sua atuação exorbitando os limites do contrato.

• Com essa previsão, a lei protege a esfera patrimonial do mandatário, que dela se utilizou, durante o desenrolar do contrato e em benefício do constituinte, para cumprir, com perfeição, o seu encargo, sendo inteiramente razoável, por isso, que não arque com ditas despesas extras, surgidas em decorrência — repita-se — da fiel execução do mandato.

Art. 679. Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.313 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Regra geral, o mandante pode sofrer ação direta promovida por terceiros com que o mandatário contratou, certo que ao primeiro compete honrar todas as obrigações pelo segundo contraídas, no limite dos poderes a este conferidos no mandato, salvo nas situações já dissecadas anteriormente. Tudo isso porque, como já ressaltado à saciedade, o mandatário age em nome e sob responsabilidade do mandante, que assume responsabilidade de modo pleno, absoluto, desde que contraída pelo mandatário nos termos do mandato.

• Ainda que o mandatário desatenda às instruções ministradas pelo mandante, mas com essa insurgência não exorbite os limites do mandato, o segundo ficará vinculado ao cumprimento da avença, inclusive para com quem o primeiro contratou, ressalvando-lhe, todavia, o direito de ajuizar ação regressiva contra o mandatário, almejando o ressarcimento por perdas e danos, resultantes da desobediência às reportadas instruções.

• Em verdade, esse axioma origina-se do respeito ao princípio da segurança jurídica, no interesse de manter a estabilidade das relações jurídicas, sejam elas mercantis, sejam civis. É que os terceiros negociantes com o mandatário apenas conhecem os termos do mandato, não podendo, por absoluta impossibilidade material, ficar vinculados às regras extras ministradas pelo mandante ao mandatário, justamente por não conhecerem sequer seu conteúdo, quanto mais sua extensão.

• Neste particular, impõe-se colher insumo do insuperável Orlando Gomes, quando averbava: “à atuação exorbitante não se identifica a atuação contrária às instruções. Se o mandatário não as observa, o terceiro não será prejudicado, por isso que a infração não exonera o mandante de satisfazer as obrigações contraídas, se os poderes não forem excedidos. Como as instruções participam apenas da relação interna, o mandante terá ação contra o mandatário somente pelas perdas e danos resultantes de sua inobservância” (Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 419).

Art. 680. Se o mandato for outorgado por duas ou mais pessoas, e para negócio comum, cada uma ficará solidariamente responsável ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.314 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Se forem vários os outorgantes, todos, por imperativo legal, serão solidariamente responsáveis, para com o mandatário, por todos os compromissos (despesas com reembolso, a título de indenização, ou pela própria remuneração) e efeitos do mandato. Configura-se, no caso, a hipótese de solidariedade legal, cuja repercussão prática é a de que o mandatário, querendo, poderá exigir de um deles apenas o cumprimento dos deveres do mandato, seja total, seja parcialmente. Em se acionando um deles para efetuar o pagamento integral, liberam-se os demais.

• Contudo, aquele que vier a adimplir as obrigações terá ação regressiva, pela quantia paga, contra os outros que permaneceram inertes, para receber, de cada um, a parte que lhe couber, reavendo a quantia desembolsada, excluída apenas a sua cota-parte.

Art. 681. O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.315 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Consoante valioso pronunciamento do mestre De Plácido e Silva, “no sentido jurídico, o direito à retenção é o privilégio que se concede a certas pessoas, em poder de quem se encontrem coisas ou bens de outrem para que não as entregue, transfira ou restitua, enquanto não sejam satisfeitas em certas pretensões, derivadas de direitos, que lhe são assegurados” (Tratado dos mandatos e prática das procurações, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1963, v. 2, p. 182).

• Da mesma forma que ao mandante, também se confere direito de retenção ao mandatário, só que com uma amplitude menor do que o da legislação comercial, que estende o jus retentionis a tudo quanto seja devido ao mandatário em razão do mandato, inclusive a remuneração e o pagamento por perdas e danos. Na legislação civil, porém, tal privilégio se restringe, tão somente, aos gastos empreendidos pelo mandatário no desempenho do mandato (RT, 134/145).

• Em última análise, ao mandatário civil se imputa o privilégio de assegurar, de maneira simples, o reembolso do montante antecipadamente pago, para suprir as deficiências do mandato ou conservar a coisa, ou daquelas quantias despendidas na execução do mesmo, como corolário natural do seu desenvolvimento, acrescidas dos juros que lhe correspondem. Na realidade, o legislador, com tal previsão, apenas buscou enaltecer a velha máxima segundo a qual o direito que expressa um privilégio há de ser exercitado restritivamente, ou seja, dentro dos estritos limites do preceito que o instituiu.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 184: “Arts. 664 e 681. Da interpretação conjunta destes dispositivos, extrai-se que o mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Seção IV — Da extinção do mandato

Art. 682. Cessa o mandato:

I — pela revogação ou pela renúncia;

II — pela morte ou interdição de uma das partes;

III — pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer;

IV — pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.316 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Nas percucientes palavras de Caio Mário, “como toda relação jurídica, a que se origina do mandato cessa nos casos que a lei (Código Civil, art. 1.316) menciona, oriunda de três ordens de causas: a vontade das partes, o acontecimento natural, o fato jurídico. São eles: a revogação, a renúncia, a morte, a mudança de estado, a terminação do prazo, a conclusão do negócio. Os autores costumam ainda lembrar outras extintivas, que são de caráter geral, como a impossibilidade do objeto, a nulidade do contrato, a resolução por inadimplemento, a verificação de condição resolutiva” (Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 262-3).

• Desta valiosa lição doutrinária dessume-se que a extinção do mandato compreende, a rigor, três ordens de fatores: natural (quando decorre do seu integral cumprimento, pela expiração do prazo para que se perfez ou pela feitura do negócio sobre que versava seu objeto), voluntária (por manifestação ou acordo das partes para ultimá-lo) e legal (quando a própria lei indica algum(ns) fato(s), cuja(s) ocorrência(s) invalida(m) o contrato).

• Via de regra, o mandato pode, a qualquer tempo, ser revogado simplesmente porque, além de se fundar na confiança do mandante para com o mandatário, é sempre constituído no interesse do primeiro, que, exatamente por isso, pode revogá-lo a seu livre alvedrio, quando bem lhe aprouver. Deveras, trata-se de faculdade que lhe assiste, a ser exercitada a qualquer momento, ensejando, sem embargo, uma espécie de resilição unilateral, prescindindo de qualquer justificativa para tanto, desde que não mais lhe convenha o negócio (revogação ad nutum). Diz-se “via de regra”, porquanto as partes podem estipular cláusula de irrevogabilidade, prevista no art. 683 do CC de 2002.

• A revogação não produz efeitos retroativos, atingindo, apenas, os atos futuros (ex nunc), em respeito aos já praticados.

• Se a manifestação de vontade provier do mandatário, haverá renúncia ao mandato, a qual, a exemplo da revogação, também detém cunho unilateral, mas há de ser comunicada a tempo, embora prescinda de sua justificação, a fim de que o mandante providencie a sua substituição.

• A morte do mandante, como a do mandatário, configura outra causa extintiva do mandato, haja vista se tratar de contrato intuitu personae. A interdição de mandante ou de mandatário, por seu turno, também tem o condão de aniquilar o mandato, à medida que incapacita o agente de exercê-lo, desalijando-o dos poderes necessários para continuar executando o contrato a si confiado. O interdito, como sabido, não pode praticar os atos da vida civil, já que declarada judicialmente a sua incapacidade.

• A hipótese trazida pelo inciso III — convém salientar — atina, em verdade, aos casos de estado de pessoa, precisamente no seu aspecto civil, e não à perda de capacidade propriamente dita. Mudança de estado significa, doutrinariamente, a alteração do estado da pessoa no plano jurídico-civil, como aquela decorrente do casamento ou de sua dissolução e da maioridade civil e, ainda, da interdição por incapacidade superveniente. Para efeito da extinção do mandato, o Código Civil destaca a interdição em face da mudança de estado, colocando aquela em inciso próprio, ao lado da morte (art. 1.316, II, do CC de 1916 e art. 682, II, do CC de 2002), chegando, inclusive, a sobressaí-la, de forma mais contundente, quando a refere no art. 1.308 do antigo Código e no art. 674 do atual, assinalando o seguinte: Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora. Isto tem consonância por identidade substancial de razões. Não há mudança de estado da pessoa em face de enfermidade mental senão aquela provocada pela interdição, cujos efeitos apenas são produzidos com a sentença, e esta, aliás, produz seus efeitos desde logo, embora sujeita a recurso (art. 1.773 do CC de 2002). Bem por isso, cuidou Orlando Gomes, o mais completo civilista, de diversificar as hipóteses quanto à extinção do mandato, ao referir: “O mandato cessa: a) pela revogação; b) pela renúncia; c) pela morte, interdição ou mudança de estado de uma das partes; d) pela extinção do prazo; e) pela conclusão do negócio” (Contratos, 2. ed., Forense, 1966, p. 358). E, assim o fazendo, deixou claro que se trata de causas extintivas bem demarcadas. Aliás, examinando cada uma das hipóteses de per si, o festejado Silvio Rodrigues chega a afirmar, ao analisar o inciso III do art. 1.316 do antigo Código, o seguinte: “Este dispositivo perdeu grande parte de seu interesse pois abrangia hipótese da mulher mandatária vir a casar-se. (...) Como o legislador destacou da abrangência deste dispositivo o caso de interdição de uma das partes, poucas outras hipóteses se podem figurar em que o mesmo tenha aplicação” (Dos contratos, 3. ed., Max Limonad, p. 326). Desse modo, forçoso se torna concluir que os modos terminativos do mandato estão bem delineados na lei, pelos incisos específicos da norma, e com tal distinção Maria Helena Diniz, a seu turno, empreende inclusive o entendimento de que “o mandato cessará no momento em que a sentença declaratória transitar em julgado” (Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., 2001, v. 3, p. 324), o que transcende, nesse particular, a regra do art. 452 do antigo Código e a do reportado art. 1.773 do CC de 2002. No tocante à mudança de estado, esta diz respeito, propriamente, segundo a citada mestra, à inabilitação do mandante a conferir poderes, a exemplo do mandante solteiro que, passando procuração para alienar imóvel, e, ao depois, casando, seu casamento extinguirá o mandato, porque a lei reclama outorga uxória para tal ato (RF 149/130), ou do mandatário a recebê-los, a exemplo daquele que se torna falido, no que concerne aos atos de comércio, reconhecido que a falência constitui mudança de estado atingindo o mandato que verse sobre tais atos. Não há, pois, confundir, no atinente ao inciso III, inabilitação e incapacidade superveniente, esta última tratada em sede de interdição, no inciso anterior. Nesse sentido: TJPE, 2º Grupo de Câmaras Cíveis, no Emb. Infringente n. 34502-4, Rel. Des. João Bosco Gouveia de Melo.

• Se o mandato foi outorgado por prazo determinado, quando o próprio instrumento assim estipular, cessará o contrato de pleno direito no momento em que expirar tal período. De igual modo, conferido o mandato somente para algum ato específico, ocorrendo este ato também extinguir-se-á.

Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Sendo regra a possibilidade de revogação do mandato, pela sua própria natureza jurídica, a cláusula de irrevogabilidade, eventual e explicitamente inserta no contrato, deverá ser observada em toda a sua plenitude, justamente por estar presente, tão somente, em caráter excepcional, a que, sponte sua, anuíram os interessados. Vale dizer, se acordada pelas partes interessadas a sua previsão no contrato, há ela de ser rigorosamente cumprida, sob pena de o mandante responder pelas perdas e danos desta inobservância advindos.

• O percuciente Caio Mário, já antevendo uma eventual problemática que poderia surgir nesse particular, asseverou que, “tendo as partes em vista a natureza do negócio ou seus recíprocos interesses, podem convencionar que o mandante não tem a faculdade de cassar os poderes. Em tal caso, adquire o mandatário o direito de exercer o mandato, sem ser molestado. Mas, sendo a cassação da própria essência do mandato, tem-se entendido que, se o constituinte o revogar, não obstante a proibição convencionada, estará sujeito a pagar ao procurador a remuneração total, ou indenizá-lo dos prejuízos resultantes da revogação inoportuna ou injusta, como qualquer outro contratante inadimplente” (Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 265). Em outras palavras, “com essa estipulação, ele assume obrigação de não fazer, que, violada, dá lugar à composição dos prejuízos” (RT, 150/525 e 178/168).

Art. 684. Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Em verdade, o reportado dispositivo traduz, ainda que de modo infiel, o inciso II do art. 1.317 do CC de 1916.

Doutrina

• Nesta hipótese, a cláusula de irrevogabilidade representa, verdadeiramente, uma condição acessória de um contrato principal, de natureza bilateral, ou funciona como um meio para cumprir o fim: a realização da obrigação contratada.

• Doutra banda, a revogação do mandato não surtirá quaisquer efeitos, juridicamente considerados, quando a cláusula de irrevogabilidade houver sido constituída em benefício do mandatário. A razão de ser dessa restrição reside, essencialmente, na necessidade de se resguardar e tutelar os interesses do mandatário, que se inclinou a aceitar a incumbência de representar o mandante, sem a contrapartida de perceber qualquer bônus para tanto. Nada mais razoável, portanto, do que fornecer-lhe tal garantia, para não ser surpreendido com a repentina e injustificada resilição do mandato.

Art. 685. Conferido o mandato com a cláusula “em causa própria”, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Segundo se sabe, a procuração em causa própria (in rem propriam ou in rem suam), originária do direito romano, faz-se outorgada em exclusivo interesse do mandatário, que passa a atuar em seu nome e por sua conta. Por ela, o mandante transfere direitos ao mandatário, para que este possa, legitimamente, alienar bens do primeiro, sem a necessidade, inclusive, de prestação de contas sobre o ocorrido, acarretando, em última análise, uma espécie de cessão indireta de direitos.

• Não obstante algumas respeitáveis opiniões em contrário, acreditamos ser esta espécie de procuração irrevogável, permanecendo em vigor, mesmo após a morte do mandante ou do mandatário, eis que constituiu obrigação transmissível aos competentes herdeiros.

• Avulta tórrido entendimento jurisprudencial segundo o qual “a procuração em causa própria, pela sua própria natureza, dispensa o procurador de prestar contas, pois encerra uma cessão de direitos em proveito dele. É, por isto mesmo, irrevogável e presta-se à transmissão do domínio mediante transcrição no Registro Imobiliário, desde que reúna os requisitos fundamentais e sejam satisfeitas as formalidades exigidas para a compra e venda” (RT, 577/214).

Art. 686. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador.

Parágrafo único. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para acrescentar o parágrafo único, ausente na redação original. Trata-se de mera repetição do art. 1.318 do CC de 1916, com o acréscimo do parágrafo único.

Doutrina

• Segundo já amplamente analisado, o mandatário se manifesta em nome e no exclusivo interesse do mandante, ante, inclusive, a própria essência do mandato, razão por que permanece este último como titular de direitos e obrigações oriundos dessa espécie contratual. A par dessa regra, deverá o mandante responder, com seu patrimônio, perante terceiros eventualmente prejudicados em razão da vontade emitida pelo mandatário, desde que dentro do rol de poderes a este outorgados.

• Conquanto não se exija formalidade alguma para a revogação, o mandante tem a obrigação de comunicá-la não só ao mandatário, avisando que o destituiu dos poderes para agir em seu nome, como também aos terceiros com quem este último contratava. José Paulo Cavalcanti, em sua obra intitulada A representação voluntária no direito civil (Recife, 1965, p. 101), averba que “a revogação deve ser comunicada aos terceiros, sendo eficazmente realizada, qualquer que tenha sido o meio pelo qual lhes tenha sido efetuada a respectiva comunicação”.

• Dessa maneira, impõe-se a efetiva publicização da revogação, com os meios a tanto necessários, com o fito de dar ciência a todos os possíveis interessados e, via oblíqua, não induzir ninguém em erro. Caso não se proceda a essa comunicação, o mandante responderá, perante terceiros, pelos negócios empreendidos pelo mandatário em seu nome, ressalvando-se ao primeiro o direito de regresso contra este último, nas situações previstas.

• É assente o posicionamento jurisprudencial de que “para ficar livre e isento de qualquer responsabilidade, incumbe ao mandante tornar pública a revogação, apelando para todos os meios ao seu alcance, quer avisando as pessoas com as quais mantinha negócios, quer por intermédio de editais pela imprensa” (RT, 240/465 e 399/331).

Art. 687. Tanto que for comunicada ao mandatário a nomeação de outro, para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.319 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Embora presente o cunho unilateral que norteia a hipótese de revogação do mandato, ao sabor da vontade de um dos contratantes, é certo que tal manifestação não pode prejudicar terceiros de boa-fé, cujos interesses devem ser resguardados, máxime quando o mandatário desconhecia a revogação, de modo a validar todos os efeitos dessa contratação.

• No entanto, se, mesmo ciente da revogação, o mandatário permanece exercendo os poderes já anteriormente revogados, este é que responderá pela falta, já que decorrente de sua própria culpa.

• Clóvis Beviláqua, interpretando este preceito, ponderou com a sagacidade de sempre: “A nomeação do novo procurador, para ter o efeito de revogar o anterior, deve ser para o mesmo negócio. A procuração geral para todos os negócios não revoga a especial anterior se a ela, expressamente, se não referir, e a especial posterior só revoga a geral anterior no que concernir ao seu objeto peculiar” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1919, v. 5, p. 67).

Art. 688. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável e que não lhe era dado substabelecer.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.320 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Da mesma forma que a lei faculta ao mandante revogar unilateralmente os poderes confiados ao mandatário, sem a necessidade de qualquer justificativa plausível, a este último se permite, outrossim, a renúncia do mandato a si conferido. Daí infere-se que a revogação e a renúncia são institutos similares, cujas características se identificam sobremaneira.

• Dessa assertiva preambular, enaltecendo a simetria dos institutos, percebe-se que o mandatário, a exemplo do mandante, pode exercer essa faculdade, livremente e a qualquer tempo, sem precisar motivar a renúncia, ou melhor, sem indicar quais os motivos que o levaram a abrir mão do negócio.

• É exato dizer que a renúncia não se sujeita a nenhum tipo de restrição, exceto o limite temporal, ou seja, deverá ser comunicada ao mandante, a tempo de permitir a sua substituição. Deve, pois, ser dirigida ao mandante, oportunamente e à custa do renunciante, a fim de que o primeiro providencie a substituição do segundo, de modo a não acarretar maiores prejuízos ao constituinte.

• Se o mandante vier a sofrer prejuízos com a apresentação tardia, extemporânea, da renúncia, ao mandatário competirá compô-los, mediante o pagamento de indenização, salvo se se comprovar a impossibilidade de este último continuar o encargo sem danos razoáveis para si, porque justo não seria alguém suportar quaisquer ônus, apenas em benefício de outrem, ou se não lhe era dado substabelecer.

• Situação pontual nos oferece o mestre Silvio Rodrigues, quando, com precisão, leciona que: “a regra de livre resilição do contrato deixa de se aplicar quando o mandato visa assegurar, simultaneamente, tanto um interesse do mandante quanto um do mandatário, porque nesta hipótese o negócio adquire um aspecto sinalagmático, que desvirtua sua feição ordinária”. E arremata, ao final: “enquanto a regra da indenização é verdadeira para o gratuito, não pode sê-lo para a do mandato oneroso. O caráter especulativo do mandato oneroso impõe ao mandatário a responsabilidade pelos prejuízos que sua deserção provocar, ainda que prove ter renunciado o mandato para evitar prejuízo considerável” (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p. 289).

Art. 689. São válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato, por qualquer outra causa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.321 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Sabemos que o mandato, por possuir índole personalíssima, extingue-se com a morte ou incapacidade de qualquer das partes, sem a faculdade de transferência das obrigações ou dos direitos aos herdeiros, exceto se houver estipulação em contrário nesse sentido. Cuida este dispositivo de excepcionalizar o cunho personalíssimo do mandato, quando, pretendendo mitigar o rigorismo desse axioma, dispõe que os negócios celebrados com terceiros de boa-fé pelo mandatário, insciente da morte do mandante, reputam-se válidos e eficazes, a ponto de obrigar os herdeiros deste último.

• Confira-se, a propósito, a jurisprudência a respeito: “se o mandante falecer, o mandato só cessará quando o procurador tiver ciência do ocorrido, sendo válidos os negócios que praticar enquanto ignorar o fato. O mesmo se diga se outra for a causa extintiva do mandato” (RT, 277/251 e 210/184).

Art. 690. Se falecer o mandatário, pendente o negócio a ele cometido, os herdeiros, tendo ciência do mandato, avisarão o mandante, e providenciarão a bem dele, como as circunstâncias exigirem.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.322 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O mandato se extingue com a morte do mandatário, ainda que seus herdeiros tenham habilitação para executá-lo. De fato, o óbito do mandatário acarreta idêntico resultado extintivo, exatamente pelo caráter intuitu personae do negócio a que se vincula, fundado em características inerentes, peculiares à sua pessoa, as quais, aliás, servem para justificar a escolha do mandante.

• Desaparecidas tais características com a morte do constituído, não subsistem os motivos para a permanência do contrato, sem se cogitar, daí, da possibilidade de sua transmissão hereditária, mas presente, ainda, a obrigação de prestar contas por parte dos herdeiros do mandatário (RF, 142/235).

• Diante disso, falecendo o mandatário e pendente o negócio a ele cometido, hão de se tomar algumas providências, sempre no intuito de resguardar os interesses do mandante. Assim, os herdeiros terão a obrigação de avisar ao constituinte o óbito e providenciarão a bem dele, de acordo com o que as circunstâncias exigirem no caso.

Art. 691. Os herdeiros, no caso do artigo antecedente, devem limitar-se às medidas conservatórias, ou continuar os negócios pendentes que se não possam demorar sem perigo, regulando-se os seus serviços dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatário estão sujeitos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.323 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Todas as precauções elencadas no artigo anterior não podem ser concebidas, de forma absoluta, sem qualquer margem de limitação; com a morte do mandatário e pendente ainda o negócio a ele incumbido, deverão os herdeiros tomar providências no escopo de resguardar os interesses do mandante, só que limitadas ou às medidas conservatórias ou à continuidade dos negócios ainda pendentes, ou seja, apenas daqueles cujo sobrestamento importaria perigo, regulando-se os seus serviços, dentro desse limite, pelas mesmas normas a que os do mandatário estavam submetidos, antes de falecer.

Seção V — Do mandato judicial

Art. 692. O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• No anterior diploma substantivo de 1916, o mandato judicial era previsto nos arts. 1.324 a 1.330. Agora, entretanto, o legislador preferiu não se ocupar do tema, por demais relevante, remetendo-o para o Código de Processo Civil, ressaltando que somente se aplicarão as normas deste Código concernentes à matéria, de modo supletivo.

• A atual previsão, atribuindo à legislação processual a competência para tratar do assunto, já foi, de há muito, visualizada pelo ilustre Prof. Silvio Rodrigues, que afirmava se tratar de matéria “que se situa na fronteira entre o direito civil e o processual, talvez mais dentro dos lindes deste, do que daquele ramo da ordenação jurídica” (Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 — Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p. 291).

• Portanto, em face da expressa previsão de que o mandato judicial está, agora, subordinado às normas processuais e só supletivamente às de caráter substantivo, estatuídas nas disposições gerais acerca do tema, deste diploma resta despiciendo tecer maiores comentários a respeito.

Capítulo XI — DA COMISSÃO

Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. O Código Comercial de 1850 traz, no entanto, artigo acerca do tema, de n. 165, in verbis: “Art. 165. A comissão mercantil é o contrato do mandato relativo a negócios mercantis, quando, pelo menos, o comissário é comerciante, sem que nesta gestão seja necessário declarar ou mencionar o nome do comitente”.

Doutrina

• Disciplinada pelo Código Comercial, e agora trazida para o Código Civil, a comissão é um contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo e intuitu personae, não exigindo para a sua configuração formalidades especiais. Envolve as figuras do comissário, o comerciante que realiza negócios em proveito de outrem, e do comitente, aquele que ordena e orienta o trabalho negocial executado pelo comissário em seu favor, retribuindo-lhe com remuneração correspondente. Limita-se, como expresso no dispositivo em comento, aos negócios de compra e venda de bens, sem a amplitude dada anteriormente pela redação do Código Comercial (“negócios mercantis”).

• Tem sua definição extraída do dispositivo, gizada com extrema clareza por Maria Helena Diniz: “é o contrato pelo qual uma pessoa (comissário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros, com quem contrata”.

• Para parte da doutrina, a comissão é um mandato sem representação, ante a circunstância de o comissário negociar em seu próprio nome, embora à conta do comitente. Outros admitem tratar-se de uma representação indireta ou imperfeita. De qualquer forma, o comissário é o comerciante, empreendendo atividade mercantil rotineira, em aquisição ou venda de bens, não obstante o texto do CC de 2002 não o refira, expressamente, como tal.

• A comissão, embora denomine o próprio contrato, é também utilizada para designar a contraprestação pecuniária devida ao comissário.

• Direito comparado: Código Civil italiano, arts. 1.731 e 1.736.

Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. O Código Comercial de 1850 traz, no entanto, artigo acerca do tema, de n. 166, in verbis: “Art. 166. O comissário, contratando em seu próprio nome, ou no nome da sua firma ou razão social, fica diretamente obrigado às pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas; salvo se o comissário fizer cessão dos seus direitos a favor de uma das partes”.

Doutrina

• O comissário tem obrigações diretas e pessoais com os terceiros, com os quais contrata em seu próprio nome, conforme a inteligência do dispositivo, repetindo o já consagrado pelo art. 166 do Código Comercial. Fran Martins observa, a propósito: “Neste fato, reside a diferença principal entre a comissão e o mandato” (Contratos e obrigações comerciais, 13. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 291). Outra distinção doutrinária apropriada é a que confere à comissão o seu traço nitidamente comercial, reservando-se ao mandato o negócio estritamente civil. O art. 663 do CC de 2002, entretanto, ao dispor que se o mandatário agir em seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante, ficará pessoalmente obrigado, mais aproxima, por tal consequência — convenhamos —, as duas espécies contratuais. Por outro lado, desponta, ainda, o art. 709 do CC de 2002, quando preceitua aplicáveis à comissão, no que couberem, as regras sobre mandato. Diante de tal dualidade, a doutrina tem sido enriquecida por inúmeras reflexões.

Art. 695. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes.

Parágrafo único. Ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. O Código Comercial de 1850 traz, no entanto, artigo acerca do tema, de n. 168, in verbis: “Art. 168. O comissário que aceitar o mandato, expressa ou tacitamente, é obrigado a cumpri-lo na forma das ordens e instruções do comitente; na falta destas, e na impossibilidade de as receber em termo oportuno, ou ocorrendo sucesso imprevisto, poderá exequir o mandato, obrando como faria em negócio próprio e conformando-se com o uso do comércio em casos semelhantes”.

Doutrina

• O comissão, em cumprimento do contrato, deverá atuar com exatidão, fazendo firmes e íntegras as ordens e instruções dadas pelo comitente, sob pena de responder por perdas e danos. Essa obrigação básica de fidelidade em concerto de boa disposição ao determinado decorre de o comissário executar a comissão no interesse daquele.

• A inexistência instrutória ou a impossibilidade de tomar as ordens em tempo hábil autoriza o comissário a proceder segundo atuaria em casos análogos ou similares, agindo, de conseguinte, de maneira igual, a tudo recomendados a diligência e o zelo que se dariam por empenho de seu interesse pessoal. O recurso aos usos e costumes também é permitido nos casos em que não se admita a demora na realização do negócio, bem assim justificados os mesmos atos, quando deles decorrer resultado vantajoso para o comitente.

Art. 696. No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio.

Parágrafo único. Responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 169, in verbis: “Art. 169. O comissário que se afastar das instruções recebidas, ou na execução do mandato não satisfizer ao que é de estilo e uso do comércio, responderá por perdas e danos ao comitente. Será, porém, justificável o excesso da comissão: 1. quando resultar vantagem ao comitente; 2. não admitindo demora a operação cometida, ou podendo resultar dano de sua expedição, uma vez que o comissário tenha obrado segundo o costume geralmente praticado no comércio; 3. podendo presumir-se, em boa-fé, que o comissário não teve intenção de exceder os limites da comissão; 4. nos casos do art. 163”.

Doutrina

• Não será apenas indispensável que o comissário opere em conformidade com o texto programado das ordens e instruções do comitente (art. 695). É, por igual, imperativo desempenhar a tarefa com cuidado e diligência. O desvelo e a cautela, o cuidado ativo e a presteza conjugam-se na persecução de dois propósitos bem definidos: impedir prejuízo, ainda que mínimo, ao comitente e assegurá-lo com os lucros que conforme à própria regularidade do negócio lhe seriam proporcionados. A imposição da norma é um preceito de garantia ao êxito da comissão.

• O parágrafo único estabelece responsabilidade do comissário pelos prejuízos advindos de sua ação ou omissão e causados ao comitente, ressalvado motivo de força maior. Dessa forma não responderá apenas o comitente pelo excesso na comissão (falta de exação), mas, ainda, quando faltar ao desempenho de suas incumbências o mencionado cuidado ativo, importando tal inobservância em prejuízos ao comitente.

Art. 697. O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e no do artigo seguinte.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 175, in verbis: “Art. 175. O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem contratar em execução da comissão, se ao tempo do contrato eram reputadas idôneas; salvo nos casos do art. 179, ou obrando com culpa ou dolo”. O mencionado art. 179, por sua vez, refere-se à hipótese de comissão del credere.

Doutrina

• A cláusula legal de isenção de responsabilidade na comissão mercantil é a de não responder o comissário pela insolvibilidade de terceiros com quem contrata, correndo os riscos por conta do comitente. Entretanto, achar-se-á em culpa, p. ex., se contratar com pessoas inidôneas, como decorre, a contrario sensu do que estabelece o art. 175 do Código Comercial, ou, ainda, exclui-se a isenção, no caso da comissão del credere, tratada pelo art. 698 do CC de 2002.

• Entenda-se a culpa, aqui referida, no seu sentido genérico e abrangente, incluindo-se, por obviedade, o dolo do comissário na realização do negócio a ele confiado pelo comitente.

Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 179, in verbis: “Art. 179. A comissão del credere constitui o comissário garante solidário ao comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por conta deste, sem que possa ser ouvido com reclamação alguma. Se o del credere não houver sido ajustado por escrito, e todavia o comitente o tiver aceitado ou consentido, mas impugnar o quantitativo, será este regulado pelo estilo da praça onde residir o comissário, e na falta de estilo por arbitradores”.

Doutrina

• A cláusula del credere corresponde à obrigação que o comissário assume em responder, ele mesmo, solidariamente com as pessoas com quem contratou, perante o comitente, em caso de insolvabilidade daquelas. Pela cláusula de garante, o comissário compromete-se à liquidez do débito contraído, pelo que se tem entendido apenas cabível nos casos de vendas a prazo, porquanto a remuneração exacerbada tem seu escopo e razão de ser nos maiores riscos assumidos pelo comissário.

• A lei estipula uma remuneração compensatória, superior à convencional, tendo em conta a responsabilidade assumida pelo comissário, qual seja a de garantir a capacidade de pagamento por aqueles com quem contratar. Essa remuneração inerente à cláusula deixará de ser atribuída ao comissário, havendo disposição contratual em contrário, ao tempo em que admitida, no contrato de comissão, a referida cláusula del credere.

Julgado

• “Contrato de representação comercial. Princípio tempus regit actum. Indenização. Cláusula del credere. Honorários. 1. Assinado o contrato sob regime legal que autorizava a cláusula del credere e indicava um piso para o pagamento da indenização, não pode a lei posterior alcançá-lo para afastar a referida cláusula e impor um piso maior, sob pena de violência ao princípio tempus regit actum” (STJ, 3ª T., REsp 242.324/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 5-3-2001).

Art. 699. Presume-se o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio, se não houver instruções diversas do comitente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 176, in verbis: “Art. 176. O comissário presume-se autorizado para conceder os prazos que forem do uso da praça, sempre que não tiver ordem em contrário do comitente”.

Doutrina

• A realidade de mercado pode, na consecução do próprio negócio, orientar o comissário à prática de conceder dilação do prazo para o pagamento, uma vez não existindo orientação diferente do comitente. Assim, a norma o diz autorizado, por presunção legal, diante de nenhuma manifestação prévia que a contrarie. Em todo caso, haverá o comitente de ter ciência de referida dilação, a saber que o comissário atua em favor daquele.

Art. 700. Se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais, poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas consequências da dilação concedida, procedendo-se de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 177, in verbis: “Art. 177. O comissário que tiver vendido a pagamento deve declarar no aviso e conta que remeter ao comitente o nome e domicílio dos compradores, e os prazos estipulados; deixando de fazer esta declaração explícita, presume-se que a venda foi efetuada a dinheiro de contado, e não será admitida ao comissário prova em contrário”.

Doutrina

• A prorrogação de prazo, acaso concedida, requer, como observado no artigo anterior, esteja confortada aos usos do local onde celebrado o negócio. Segue-se que havendo o comitente instruído o comissário em contrário ou, ainda, tendo sido dilatado o prazo sem apoio na prática do mercado, sujeita-se este último às consequências do ato de protrair a obrigação do pagamento, inclusive ficando obrigado a pagar o preço, de imediato, desde que lhe seja exigido pelo comitente.

• De igual modo ocorrerá se a concessão de novo prazo e a identidade do beneficiário da dilação temporal ao adimplemento não forem comunicadas ao comitente, suportando o comissário, pela omissão, as mesmas consequências.

Art. 701. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 186, in verbis: “Art. 186. Todo comissário tem direito para exigir do comitente uma comissão pelo seu trabalho, a qual, quando não tiver sido expressamente convencionada, será regulada pelo uso comercial do lugar onde se tiver executado o mandato (art. 154)”.

Doutrina

• A remuneração ou comissão a que faz jus o comissário pelo exercício do seu trabalho é, em regra, convencionada pelas partes, em percentual sobre o valor do negócio de compra e venda ou em valor nominal. Deverá essa remuneração atender a sua diligência e a importância do negócio, em conformidade com as tarefas que lhes são entregues pelo comitente. Elemento necessário do contrato de comissão, ganha, aliás, a própria designação dele, por representar, com esmero, a razão de ser formado o contrato. Quando não estipulada previamente pelas partes, deverá ser arbitrada em consideração dos usos comerciais do lugar onde executado o negócio.

Art. 702. No caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força maior, não puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 187, in verbis: “Art. 187. A comissão deve-se por inteiro, tendo-se concluído a operação ou mandato; no caso de morte ou despedida do comissário, é devida unicamente a quota correspondente aos atos por este praticados”.

Doutrina

• A remuneração proporcional do comissário, à medida do trabalho por ele desenvolvido, previa-a o Código Comercial, no caso de morte ou despedida do comissário, assegurando-se-lhe ou a seus herdeiros uma quota correspondente aos atos executados. O CC de 2002 contempla dita comissão em negócio inconcluso, acrescentando-se à hipótese o motivo de força maior, o que tem perfeito valimento, porquanto restaria, de outro modo, beneficiado indevidamente o comitente, fartando-se à custa do comissário não remunerado em face daquela causa antes não prevista.

Art. 703. Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 187, in verbis: “Art. 187. A comissão deve-se por inteiro, tendo-se concluído a operação ou mandato; no caso de morte ou despedida do comissário, é devida unicamente a quota correspondente aos atos por este praticados”.

Doutrina

• O dispositivo cogita da remuneração por dispensa do comissário, fundada em motivo justo, não lhe retirando o direito de perceber a justa contraprestação, como previa, genericamente, o art. 187 do Código Comercial, ao tratar de sua despedida. O CC de 2002 introduz, aqui, outro elemento importante em caso da dispensa ocorrida, uma vez verificada, com ela, a causação de prejuízos, cometendo ao comitente o direito de exigir a devida compensação pelos danos ocorridos em face do negócio inacabado.

Art. 704. Salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Fica estabelecida, por presunção legal, autoridade ao comitente de modificar as ordens e instruções anteriormente fornecidas ao comissário. Essa mutabilidade de plano negocial na aquisição ou venda de bens é ditada pela dinâmica do mercado, a critério do comitente, cabendo ao comissário recepcionar as alterações ditadas por ele, como nova e decisiva forma regedora dos futuros negócios e, ainda, daqueles não concluídos. Não pode, ademais, o comissário opor-se às novas diretrizes colocadas, uma vez que, embora agindo em seu nome, o faz em favor e no interesse do comitente.

Julgado

• “Direito privado. Corretagem de valores. Mandato e comissão mercantil. Uso e costume. Autorização ratificada. É de estilo e uso do comércio a autorização verbal para a realização de negócios por intermédio de empresa corretora de valores, entendendo-se como ratificados os atos negociais, pela continuidade da prática de semelhantes, ao longo do tempo de duração do mandato” (STJ, 3ª T., AGA 6418/SP, Rel. Min. Dias Trindade, DJ, 25-2-1991). Depreende-se, assim, mutatis mutandis, que, alterada pela realidade de mercado determinada regência de negócio, essas novas instruções podem ser feitas verbalmente, não existindo cláusula adversa, caso em que todos os negócios pendentes e futuros por elas serão efetivamente regidos, tendo-se aquelas ratificadas pela sequência dos negócios empreendidos.

Art. 705. Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 188, in verbis: “Art. 188. Quando, porém, o comitente retirar o mandato antes de concluído, sem causa justificada procedida de culpa do comissário, nunca poderá pagar-se menos de meia comissão, ainda que esta não seja a que exatamente corresponda aos trabalhos praticados”.

Doutrina

• A disposição relaciona-se com o art. 703, pelo princípio isonômico na relação jurídica, em face dos direitos e obrigações das partes contratantes. Se o comitente pode exigir do comissário os prejuízos sofridos pela dispensa por este causada, também terá o direito de ser ressarcido pelas perdas e danos decorrentes de sua despedida sem justa causa.

• A inovação trazida pelo CC de 2002 em confronto com a disposição pertinente do Código Comercial (art. 188) é no sentido de assegurar ao comissário a justa remuneração, em atenção aos trabalhos por ele prestados, incorporando-se a esta comissão a verba indenizatória correspondente, a ser apurada em função da natureza e relevância do contrato desfeito.

Art. 706. O comitente e o comissário são obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o comissário houver adiantado para cumprimento de suas ordens; e o segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 180, in verbis: “Art. 180. O comissário que distrair do destino ordenado os fundos do seu comitente responderá pelos juros a datar do dia em que recebeu os mesmos fundos, e pelos prejuízos resultantes do não cumprimento das ordens, sem prejuízo das ações criminais a que possa dar lugar o dolo ou fraude”.

• Também o art. 185, a seguir transcrito: “Art. 185. O comitente é obrigado a satisfazer à vista, salvo convenção em contrário, a importância de todas as despesas e desembolsos feitos no desempenho da comissão, com os juros pelo tempo que mediar entre o desembolso e o efetivo pagamento, e as comissões que forem devidas. As contas dadas pelo comissário ao comitente devem concordar com os seus livros e assentos mercantis; e no caso de não concordarem poderá ter lugar a ação criminal de furto”.

Doutrina

• Como é de direito o comissário ressarcir-se de todas as despesas que adiantou no seu trabalho de comissão, resta claro que o comitente, ao reembolsar todas as quantias despendidas, deverá fazê-lo com os juros relativos ao período de desembolso.

• Por outro lado, a mora do comissário, no relativo ao dever de prestar contas dos negócios feitos à conta do comitente, sujeita-o ao pagamento dos juros pelo atraso. Os juros moratórios são, portanto, o pagamento pela retenção indevida do capital pertencente ao comitente, aplicando-se a esta segunda hipótese, quando não convencionados ou quando o forem sem taxa estipulada, o art. 406 do CC de 2002.

Art. 707. O crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio geral, no caso de falência ou insolvência do comitente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 189, in verbis: “Art. 189. No caso de falência do comitente, tem o comissário hipoteca e precedência privilegiada nos efeitos do mesmo comitente, para indenização e embolso de todas as despesas, adiantamentos que tiver feito, comissões vendidas e juros respectivos, enquanto os mesmos efeitos se acharem à sua disposição em seus armazéns, nas estações públicas, ou em qualquer outro lugar, ou mesmo achando-se em caminho para o poder do falido, se provar a remessa por conhecimentos ou cautelas competentes de data anterior à declaração da quebra (art. 806)”.

Doutrina

• O comissário coloca-se como credor privilegiado no caso de falência ou insolvência civil do comitente, para realizar o seu crédito, pelas comissões a que faz jus e resgate das despesas que efetuou no contrato de comissão por ele desempenhado em favor do comitente. Essa preferência legal já era prevista pelo art. 189 do Código Comercial.

Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916 e tampouco no Código Comercial.

Doutrina

• O direito de retenção é assinalado para albergar o comissário no recebimento do seu crédito perante o comitente, relativo às comissões devidas e despesas efetuadas. O exercício do jus retentionis alcança, apenas, os bens e os valores em poder do comissário em decorrência do próprio contrato de comissão. Como antes afirmado, a retenção é um instituto de defesa eficaz ao reclamo de reembolso e, ainda, no particular, por razão de crédito existente do comissário.

Art. 709. São aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre mandato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, o Código Comercial de 1850 traz artigo acerca do tema, de n. 190, in verbis: “Art. 190. As disposições do Título VI — Do mandato mercantil — são aplicáveis à comissão mercantil”.

Doutrina

• Ao dispor que se aplicam à comissão, no que couberem, as regras sobre mandato, o CC de 2002 aproxima-se da disciplina do Código Civil italiano, que a exara como uma modalidade de mandato, sem, todavia, assim considerá-la. Diante da similitude dos contratos, mas cada qual com sua especificidade, a aplicação subsidiária das normas de mandato ao trato da comissão exigirá, claramente, uma manifesta pertinência, ou conformidade apropriada, sob pena de confundi-los.

Capítulo XII — DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para promover pequena melhoria de redação, substituindo a expressão “por conta” pela equivalente “à conta”. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• É o contrato de representação comercial regulado pela Lei n. 4.886, de 9-12-1965, com as alterações efetuadas pela Lei n. 8.420, de 8-5-1992. Do caput do art. 1º da lei pioneira extrai-se o conceito do contrato de agência e distribuição, tal como já era denominado pelo Projeto do Código de Obrigações (1965): “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

• Com efeito, trata-se de contrato em que o agente ou representante comercial exercita, com a devida remuneração, a promoção de negócios, à conta do agenciado ou representado, em regime de habitualidade e com autonomia nas atividades que se desenvolvem em área previamente definida de atuação.

• Impende distinguir o agente do distribuidor, porquanto este último caracteriza-se como tal ao dispor o bem a ser negociado e aquele desempenha a agência sem a disponibilidade da distribuição do referido bem.

• Cumpre lembrar, afinal, a Lei n. 6.729/79, versando sobre a distribuição, embora no objeto restrito da concessão comercial de veículos automotores de via terrestre e a Lei n. 8.132/90, que produziu alterações.

Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.

Histórico

• Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916. No entanto, os arts. 27, i, e 31 da Lei n. 4.886/65 (na redação conferida pela Lei n. 8.420/92) tratam, respectivamente, do tema, in verbis: “Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente: i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado” e “Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos”.

Doutrina

• Agora, diferentemente, a exclusividade do agente, em determinada zona e com incumbência certa, é presumida por lei, como regra geral, à falta de ajuste expresso que permita a constituição de um outro agente para a mesma zona e com igual incumbência. Nesse caso, opera-se a exclusividade de representação estatuída pelo CC de 2002, quando não for existente cláusula contratual que autorize o proponente a essa quebra de exclusividade. Por outro lado, está obrigado o agente à exclusividade do seu proponente, não podendo agenciar negócios semelhantes no interesse de outros proponentes.

• Maria Helena Diniz, enfrentando o tema, depõe com verticalidade: “(...) o proponente não poderá constituir, salvo ajuste em contrário, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência, nem tampouco poderá o agente assumir o encargo de nela tratar de negócio do mesmo gênero por conta de outros proponentes. Logo, um representante não poderá agenciar duas ou mais empresas para um mesmo gênero de negócios, se o contrato não o permitir. No contrato de representação comercial, prevalece a seguinte norma: para toda zona e todo ramo de atividade, um só agente; e apenas um proponente para cada agente. Todavia, a exclusividade ou não exclusividade dependerá do que constar no contrato. Daí não ser a exclusividade seu elemento necessário, uma vez que a cláusula que a impõe poderá ser afastada”. Realmente, pela sua natureza o contrato de agência e distribuição reclama, em princípio, uma reciprocidade exclusiva, no interesse absoluto dos negócios e em fidelidade à relação jurídica existente que ditou a representação comercial.

Julgados

• A posição dos pretórios, até então, consagrava no sentido seguinte: 1. “Comercial. Contrato de representação. Exclusividade. A exclusividade de representação não se presume (Lei n. 4.886/65, art. 31, parágrafo único); o ajuste de exclusividade, numa praça, só a esta se aplica, pouco importando que a representação tenha se estendido a outra praça, salvo aditamento expresso a respeito — no caso, inexistente. Recurso especial conhecido e provido em parte” (STJ, 3ª T., REsp 229.761/ES, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 9-4-2001); 2. “Representante comercial. Exclusividade. Atende a exigência legal de ajuste expresso (Lei 4.886/65, art. 31, parágrafo único) a declaração a praça, publicada em jornal, em que o representante afirma existir a exclusividade, pois o dispositivo em questão visa, exatamente, a resguardá-lo” (STJ, 3ª T., REsp 135.548/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 3-8-1998).

Art. 712. O agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto apenas para retirar o verbo do início da frase. A redação original era a seguinte: “Deve o agente, no desempenho que lhe foi cometido, agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente”. Houve mero aperfeiçoamento redacional. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dever do cuidado ativo, para corresponder com fidelidade às instruções dadas pelo proponente, é inerente ao exercício de agência, uma vez que o agente deve, no implemento de tal obrigação, assegurar o desempenho adequado aos interesses da representação comercial. Embora detenha autonomia na atividade, o agente obriga-se a atuar com total zelo e aplicação para a efetividade dos objetivos do contrato.

Art. 713. Salvo estipulação diversa, todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Essas despesas referidas pelo dispositivo concernem ao desempenho das atividades de agência e de distribuição, de responsabilidade do representante comercial ou distribuidor. Na dicção da totalidade, a envolver toda e qualquer despesa inerente ao exercício do trabalho de agenciamento ou de distribuição, Maria Helena Diniz compreende incluídas as despesas de propaganda do produto, salvo estipulação em contrário. O representado e proponente, por sua vez, assume tão somente a obrigação do pagamento da remuneração devida ao representante e agente.

Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, para simplificar a linguagem. A redação original era a seguinte: “Se o contrato for estipulado com cláusula de exclusividade, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência”.

• Acertadamente, filiando-se à melhor doutrina e aperfeiçoando-se ao direito comparado, o projeto estabeleceu em seu art. 720 (atual 711, CC de 2002) a exclusividade como regra, permitindo, todavia, o ajuste em contrário. Paradoxalmente, o art. 723 do projeto alicerçou-se de modo exato em princípio radicalmente oposto, porquanto partiu da premissa de que a exclusividade seria a exceção, tanto que não proporcionava remuneração ao agente e distribuidor pelos negócios concluídos dentro de sua zona sem a sua interferência, a não ser quando expressamente pactuada a cláusula de exclusividade. Ora, se a não exclusividade, para existir, deve ser objeto de ajuste expresso, coerentemente, deverá ter o agente a garantia prevista, salvo aquele ajuste. Houve, assim, a adequação da redação. Demais disso, a expressão “salvo ajuste” é bem mais ampla e pode comportar outras situações além da cláusula de exclusividade. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Como se vê, a norma sob comento impõe que quanto aos negócios concluídos dentro de sua área de atuação, terá direito o agente à remuneração a eles correspondente, ainda que aqueles negócios tenham sido aperfeiçoados sem a sua interferência ou intervenção direta. É que, na esteira do art. 711 do CC de 2002, a cláusula de exclusividade não é exigível em contrato, presumindo-se o caráter exclusivo das atividades quando não previsto que não o sejam, por ajuste expresso. Assim, a definição de área exclusiva de atuação prepondera, nos termos da lei, salvante disposição em contrário, e, para zelar dita cláusula, o direito de remuneração aos negócios nela realizados pertence ao agente exclusivo, mesmo que não tenha regido com seu trabalho o negócio que por outrem se perfez.

Art. 715. O agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A norma está repleta de eticidade, coibindo práticas abusivas por parte do proponente e representado, a comprometer o próprio êxito da representação comercial, quando, p. ex., inviabiliza a atividade do agente ao desatender os seus pedidos ou reduz o ritmo de suas atividades, cerceando a dinâmica de ação do agente ao extremo de resultar antieconômica a continuidade da relação contratual. Em hipóteses tais, o agente ou distribuidor tem a si assegurado o direito à indenização pelos danos causados por tais práticas.

Art. 716. A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dever do representado de satisfazer a remuneração do agente pelos negócios realizados não se limita aos casos de rotina. No art. 714, essa remuneração tem-se devida pelo relevante fato de o negócio haver sido concluído na zona de atuação exclusiva do agente. Aqui, renova-se a extensão obrigacional, fazendo jus o agente à sua remuneração, quando o negócio resultar prejudicado ou inconcluso por fato imputável ao proponente, a exemplo de quando deixa o mesmo de atender pedido do agente, não fornecendo o bem objeto do negócio. O concurso exclusivo do proponente para a não realização do negócio o obriga perante o agente como se realizado fosse aquele negócio.

Art. 717. Ainda que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Renova-se aqui a preocupação do codificador civil em sublinhar nas relações contratuais a garantia de eticidade, plenificando, destarte, o princípio da boa-fé na execução e resolução dos contratos. Assim é que a dispensa do agente, mesmo que motivada, não o exonera da devida remuneração pelos serviços úteis prestados ao proponente. Situação de igual alcance, quando se tratou, p. ex., do comissário (art. 703) ou do prestador de serviço (art. 603). Prepondera o interesse legislativo de obstar que qualquer das partes locuplete-se da outra, auferindo vantagem indevida ou enriquecimento ilícito.

• A doutrina tem considerado como motivo justo para a rescisão unilateral do contrato a conduta do agente que, por falta de exação contratual, comprometa a representação.

Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto a fim de simplificar a linguagem e emprestar, outrossim, maior precisão ao sentido da lei. A redação original era a seguinte: “Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, e, de conformidade com a lei especial, à relativa aos negócios pendentes, mais perdas e danos”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A expressão “indenizações previstas em lei especial” é bem mais ampla do que falar simplesmente em “perdas e danos”. Essa indenização tem nítido sentido social, pois constitui a retribuição, a esses profissionais, pelo valor incorpóreo do seu trabalho em prol dos proponentes, e consistente na captação da clientela. Ademais, essa indenização tarifada em leis específicas tem a vantagem de evitar os demorados e onerosos processos de composição de perdas e danos. Esse argumento avulta no instante em que o Poder Judiciário está empenhado seriamente em reduzir o número das demandas, evitando o congestionamento dos Tribunais, já assoberbados com o número excessivo de processos.

• O dispositivo guarda identidade com o tratamento ético do CC de 2002, a exemplo do disposto nos arts. 623 e 705, colimando a obrigação de indenizar em face da ruptura do contrato. A lei especial a que se refere o dispositivo é a de n. 4.886, de 9-12-1965, com as alterações introduzidas pela Lei n. 8.240, de 8-5-1992.

Art. 719. Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Mais uma vez é assegurada a percepção remuneratória pelo agente, tendo em conta a necessidade de o representante retribuir o serviço por aquele efetivamente realizado, a ensejar, dessa forma, a contraprestação devida. Ocorrendo a interrupção da agência por motivo de força maior, essa remuneração será exigida do representante, cabendo por morte do agente aos seus herdeiros cobrá-la e recebê-la. Obsta-se, pelo presente, em reiteração, o enriquecimento sem causa da parte favorecida pelo resultado útil do serviço.

Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso-prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.

Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.

Histórico

• O texto original do dispositivo, quando de seu envio ao Senado Federal, era o seguinte: “Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso-prévio, com a antecedência de três meses, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente (art. 473, parágrafo único)”. Com a subemenda feita pelo Relator-Geral no Senado à emenda de autoria do Senador José Lins, ganhou a redação atual, melhorando-se a linguagem do texto. Justificou o Senador Josaphat Marinho o seu texto, pois “permite nova redação ao artigo, quer para dizer-se aviso-prévio de três meses, suprimindo-se a cláusula ‘com a antecedência de’, que não imprime clareza ao texto, quer para evitar remissão, in fine, ao art. 472, parágrafo único, pois esse dispositivo não tem parágrafo”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A norma, circunscrita ao contrato de agência e distribuição por prazo indeterminado, sinaliza o critério de apurar a razoabilidade da duração das relações contratuais para, somente então, dar por findo o referido contrato, notificando-se, daí, a outra parte, com a antecedência de noventa (90) dias. É de se ter por transcorrido um prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Essa razoabilidade, que harmoniza a possibilidade da rescisão unilateral com as condições peculiares do desempenho da agência, poderá ser aferida pelo magistrado, no caso de divergência das partes quanto à resilição do negócio. A diretriz será, sempre, a de inibir a ocorrência de danos mais graves, que possam advir da cessação do negócio, a quaisquer das partes.

Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Como verificado em comentário ao art. 709 no atinente à comissão, a aplicação supletiva das normas relativas ao mandato — e por sua vez, as da comissão, inclusive — aqui também terá incidência, diante da similitude de tais negócios mercantis. Por igual, aplicar-se-á a legislação especial que cuida da matéria, mencionada nos comentários antecedentes, desde que não colidente com a disciplina agora traçada pelo CC de 2002. Como refere o dispositivo (“no que couber”), trata-se de aplicação subsidiária, preponderando, assim, a normatização codificada.

Capítulo XIII — DA CORRETAGEM

Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O atual Código introduz em capítulo próprio o contrato de corretagem ou de mediação como contrato típico e nominado. A sua natureza jurídica apresenta-se definida pelo primeiro dos oito artigos que oferecem a esse contrato uma disciplina normativa adequada. Pelos seus característicos específicos, não se confunde com a prestação de serviços, o mandato, a comissão ou outro contrato em que haja vínculo de subordinação ou de dependência. É interessante assinalar que o contrato de mediação “não tem objeto em si próprio, mas a formação de outro contrato” (Arquivos do TARJ, 29/219).

• Trata-se de obrigação de resultado, visto que o corretor obriga-se perante o comitente a obter para este “um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas” e, nesse alcance, tenha-se presente o art. 725, quando, nessa linha, prescreve devida a remuneração ao corretor, uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação.

• A obrigação de resultado útil tem sido atenuada, desde que “mais razoável e justa se afigura a posição intermediária, segundo a qual é devida ao corretor a comissão se, após a aproximação, já com a venda acertada, o negócio não se perfaz por desistência (...)” (STJ, 4ª T., REsp 19.840/RO, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 8-6-1993, v. m.). No mesmo sentido: REsp 4.269, 3.004 e 1.023. Demais disso, o art. 725 não deixa mais dúvida a respeito, afirmativo de a obrigação na intermediação corresponder somente aos limites conclusivos do negócio, mediante o acordo de vontade das partes, independentemente da execução do próprio negócio, no efeito de tornar devida a remuneração a que faz jus o corretor.

Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• São descritas pelo dispositivo as obrigações inerentes ao contrato de mediação. A primeira delas diz com o dever de o corretor atuar com aplicação e presteza, segundo reclamam o negócio e o interesse do cliente, fornecendo-lhe, nesses fins, por sua iniciativa e empreendimento, as informações sobre as tratativas eventualmente existentes e a desenvoltura da mediação, a ensejar o êxito esperado. A segunda, também essencial ao desempenho, tem por escopo o resguardo do negócio, quanto aos riscos ou segurança dele, devendo o corretor de tudo fazer ciente o comitente, transmitindo-lhe todos os esclarecimentos que lhe seja possível prestar.

Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916, mas assemelha-se ao disposto no art. 1.218, que trata da locação de serviços, e repetido pelo art. 596 do CC de 2002.

Doutrina

• Apesar de já existir regulamentação para a profissão de corretor, o Código disciplina também os contratos de corretagem celebrados. Assim, é devida remuneração a quem, voluntária ou oficiosamente, tenha realizado intermediação útil a um dos contratantes. Se o interessado se vale dos serviços prestados por quem não seja corretor, não poderá furtar-se a pagar a retribuição. Em não se tratando de corretor profissional, não assistem ao intermediário fortuito as garantias previstas na lei especial.

• A remuneração, também denominada comissão ou corretagem, representa o pagamento do preço do serviço pelo resultado útil que o trabalho ofereceu, ou seja, “pelo serviço que presta, aproximando as partes e tornando possível a conclusão de um negócio, tem o intermediário direito à remuneração” (RT, 488/200). A fórmula de determinar o valor a ser pago atende a situação do caso concreto, observando-se, pela ordem de grandeza, disposição legal prevista, estipulação do quantum por ajuste prévio das partes ou arbitramento judicial, que atenderá a natureza do negócio desenvolvido e os usos locais, devendo o juiz, para tanto, orientar-se, com razoabilidade, pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, atento ao costume do lugar, como apoio preponderante para a fixação do valor, e observando o tempo de duração das atividades desenvolvidas. A corretagem decorre, usualmente, de acordo informal com o vendedor do bem. Desprovida da existência formal de um contrato que a preveja em quantia fixa ou em percentual, a remuneração ou comissão será arbitrada tendo em conta, afinal, o valor do próprio bem vendido.

Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido a estipulação do negócio de que foi incumbido, ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes, ou por força maior”. Não há artigo correspondente no CC de 1916. Houve simplificação da redação, excluindo-se, ademais, a força maior.

Doutrina

• A doutrina e a jurisprudência consagraram o entendimento de ser a remuneração devida ao mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco importando que o negócio não venha a efetivar-se. O avanço arrimou-se na advertência seguinte: “(...) A jurisprudência, mesmo quando embasada em reiterados julgados, refletida em antigos posicionamentos, deve evoluir para adaptar-se à multifária riqueza da vida, em seus variados aspectos e circunstâncias, sob pena de agasalhar a injustiça e ferir elementares princípios de direito” (STJ, 4ª T., REsp 4.269/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6-8-1991, v. m.).

• Mais recentemente, todavia, o STJ tem adotado posicionamento oposto: “O serviço de corretagem somente se tem como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se concretiza, posto que o risco é da sua essência. Destarte, indevida a comissão mesmo se, após a aceitação da proposta, o vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda, situação esta sequer reconhecida pelas instâncias ordinárias” (STJ, 4ª T., REsp 317.503/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 7-6-2001, v. u.); reconhecendo-se, destarte, que o contrato de corretagem não impõe simples obrigação de meio, mas sim uma obrigação de resultado (STJ, 4ª T., EDREsp 126.587/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 8-5-2001, v. u.). Deste modo, torna-se devido o pagamento da intermediação, apenas se for realizado o negócio almejado (STJ, 3ª T., REsp 278.028/PE, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. em 19-12-2000, v. u.), a tanto que, “não se tendo aperfeiçoado o negócio jurídico em face da desistência, à derradeira hora, manifestada pelo interessado comprador, não faz jus a corretora à comissão pleiteada” (STJ, 4ª T., REsp 238.305/MS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 17-8-2000, v. m.). Admite-se indevida a comissão, mesmo se após a aceitação da proposta o vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda (STJ, 4ª T., REsp 193.067/PR, j. em 21-9-2000, v. u.).

• Impende observar o contraste da norma com a atual posição jurisprudencial do STJ. Em verdade, o dispositivo em comento, ao proclamar devida a remuneração, quando alcançado o resultado previsto no contrato, reconhece, por igual, a dívida da mediação, ainda que aquele resultado não se efetive em virtude do arrependimento das partes. A inserção no dispositivo da cláusula da não efetividade contratual por arrependimento, tendo em conta a atividade da intermediação do negócio, para o efeito de tornar devida a remuneração, é substancialmente contrária ao entendimento do STJ nos julgados antes citados. Guarda identidade, porém, com o reconhecimento do direito à comissão em caso de distrato, proclamado pelo REsp 186.818/RS ou por fato imputado à parte, como observado no julgado seguinte: “(...) comprovada a efetiva prestação de serviço, daí decorrendo expresso acordo entre os contratantes (recebimento de sinal, no caso, com dia e hora para a escritura), tem o corretor direito a comissão, embora o negócio não se ultime por fato atribuível a uma das partes, exclusivamente” (STJ, 3ª T., REsp 1.023/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 24-10-1989, v. u.).

• A alteração das condições do negócio não suprime o direito do corretor, como assinala Carvalho Neto, ao ponderar: “as circunstâncias do comitente alterar a sua oferta, mudar as condições dos negócios preliminarmente, não retiram ao corretor o seu direito à remuneração”.

Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo frustra a remuneração na ocorrência de o negócio ter sido ajustado diretamente pelas partes, sem qualquer intervenção do corretor, não tendo este contribuído para o resultado satisfatório. A ressalva é a de que, mesmo em casos que tais, dispondo o corretor de opção da venda, terá ele direito à remuneração, em face da exclusividade de negociação do bem objeto. A autorização negocial concedida sob exclusividade está condicionada a prazo determinado, em que a intermediação privativa para a venda do bem vem de exigir, ademais, a atividade plena e o esforço produtivo do corretor, sob pena de descaracterizar, pela comprovada inércia ou ociosidade, o direito à remuneração, quando diante da venda feita pelo próprio comitente.

• Noutra vertente, o corretor fará jus à sua remuneração se o negócio agenciado for concluído mesmo após o vencimento do lapso temporal previsto na autorização, “desde que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases e condições propostas” (STJ, 4ª T., REsp 29.286/RJ). “O prazo concedido ao corretor na opção, ainda que estipulado para conclusão do negócio, destina-se em realidade à obtenção de interessados e aproximação entre estes e o comitente” (STJ, 4ª T., EDREsp 29.286/RJ).

Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Na circunstância de o negócio ser efetuado somente após a dispensa do corretor, decorrendo, porém, a sua conclusão das atividades mediadoras daquele, impõe-se o pagamento da comissão de corretagem. A remuneração é devida diante do resultado útil obtido e para o qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediação, o que se contempla, ainda, na hipótese de o negócio se realizar após vencido o prazo contratual (ver nota ao artigo anterior).

Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo não distingue a atuação de cada um deles, os fatores concausais e o momento participativo da respectiva intermediação, podendo, o mais das vezes, o agir ter lugar em momentos distintos, para o efeito de se estabelecer o direito à remuneração.

• Em caso de ultimação do negócio por outro corretor, quando a iniciativa das gestões pertencera ao primeiro mediador, entre as mesmas partes opera-se o princípio da proporcionalização entre a participação deste e a comissão a lhe ser paga. Implica a figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluiu o negócio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua conclusão exitosa.

Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo cogita da incidência normativa de legislação especial sobre o contrato de corretagem, agora disciplinado no Código Civil. Trata-se de aplicação subsidiária ou complementar, visto que o regramento relativo ao novo contrato típico acha-se agora codificado. Bem por isso, permanecem atuais, sem conflito com o Código, a Lei Orgânica da Profissão de Corretor de Imóveis (Lei n. 6.530/78) e sua regulamentação, feita através do Decreto n. 81.871/78.

Capítulo XIV — DO TRANSPORTE

Seção I — Disposições gerais

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 739 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há preceito correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, em 16 de janeiro de 1975, o Prof. Miguel Reale destacou o fato de ser disciplinado o contrato de transporte, que tem existido entre nós como simples contrato inominado, com base em normas esparsas, expondo que a solução normativa oferecida resulta dessa experiência, à luz dos modelos vigentes em outros países, com precisa distinção entre transporte de pessoas e transporte de coisas.

• Pelo contrato de transporte uma das partes, o transportador, se obriga a deslocar de um lugar para outro pessoas ou coisas, mediante o pagamento de um preço. A obrigação é de resultado.

• Trata-se de contrato autônomo, típico, bilateral e oneroso: a obrigação de realizar o transporte corresponde à de pagar a retribuição — passagem ou frete.

• Conforme o meio empregado, o transporte pode ser terrestre (rodoviário e ferroviário), aquático (marítimo, fluvial, lacustre) e aéreo (CF, art. 178).

• No transporte de coisas, em sentido amplo, inclui-se o de animais.

Art. 731. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 740 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Consoante o art. 175 da Constituição Federal, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos.

• Compete à União explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, bem como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (CF, art. 21, XII, d e e).

• Aos Municípios compete organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, “que tem caráter essencial” (CF, art. 30, V).

• O transporte intermunicipal, não tendo sido deferido expressamente nem à União, nem aos Municípios, por força do art. 25, § 1º, da CF, é de competência dos Estados-membros (competência remanescente).

• Quando o transporte é privativo do Poder Público, o exercício dessa atividade pode ser conferido a particulares através dos institutos de Direito Administrativo da autorização, permissão e concessão. O Poder Público, por meio de atos regulamentares, fixa as regras, as condições, enfim, as normas que regerão a prestação dos serviços. São modalidades de prestação indireta de serviços públicos por pessoas de direito privado. O Estado (no sentido amplo da expressão) fixa as regras, as condições, enfim, as normas que regerão a prestação dos serviços.

• O transporte, nesses casos, obedecerá, prioritariamente, ao que for estabelecido nos atos de autorização, permissão ou concessão — especialmente quanto às obrigações, itinerários, tarifas, prazos — e normas regulamentares, sem prejuízo do que dispõe este Código.

Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 741 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Mandam-se aplicar aos contratos de transporte, em geral, quando couber, os preceitos da legislação especial e de tratados e convenções internacionais, desde que não contrariem as disposições deste Código.

• É da legislação especial e dos tratados já existentes que trata este dispositivo, com a ressalva nele constante. Os preceitos referidos são recepcionados, desde que se conformem com as regras do Código Civil. Obviamente, se forem editados, futuramente, leis especiais ou tratados internacionais sobre a matéria, os preceitos que contiverem prevalecerão sobre os deste Código, em caso de colidência normativa.

• Abordando o problema da posição hierárquica do tratado internacional, Celso Ribeiro Bastos, citando Francisco Rezek, expõe que, com relação às normas infra-constitucionais, há países, como a França, a Grécia e o Peru, que consagram o primado do tratado, enquanto outros lhe garantem apenas um tratamento paritário com as demais normas do ordenamento, observando: é o caso dos Estados Unidos e do Brasil (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1995, v. 4, t. 1, p. 98).

• Portanto, não há prevalência hierárquica do tratado sobre o direito interno, nem deste sobre o tratado internacional. Em consequência, estão no mesmo nível o tratado e a lei federal.

• Sendo assim, um tratado internacional que contiver disposições conflitantes, incompatíveis com as deste Código, haverá de revogar tais preceitos, com base no princípio lex posterior derogat priori (LINDB — antiga LICC, art. 2º, § 1º).

• Aliás, a tendência no direito internacional é a de conferir supremacia aos tratados sobre as normas de direito interno dos Estados envolvidos, e o que se está vendo, neste momento, no espaço europeu, é uma confirmação disso. No direito brasileiro, é preciso registrar a importante mudança determinada pela Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional n. 45/2004), que introduziu o § 3º no art. 5º da Constituição Federal com a seguinte redação: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Julgados

• “Direito civil. Responsabilidade civil. Extravio de bagagens e atraso de voo internacional. Dano moral. Inaplicabilidade da limitação tarifada. A quantificação da indenização por danos morais, decorrente de atraso de voo, deve pautar-se apenas pelas regras dispostas na legislação nacional, restando inaplicável a limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia e em suas emendas vigentes, embora possam ser consideradas como mero parâmetro. Hipótese em que, contudo, a indenização por danos morais foi fixada em valor exorbitante. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (REsp 602.014/RJ, 4ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 18-12-2003, DJ, 14-6-2004, p. 237).

• “Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Extravio de bagagem. Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia e ao Código Brasileiro de Aeronáutica. Precedentes da Segunda Seção do STJ. Recurso especial não conhecido” (REsp 538.685/RO, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 25-11-2003, DJ, 16-2-2004, p. 269).

Art. 733. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas.

§ 1º O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso.

§ 2º Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 746 do Projeto de Lei n. 634/75, com redação diferente; o texto atual resultou de subemenda à emenda n. 477, do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Dá-se transporte cumulativo quando vários transportadores — por terra, água ou ar — efetuam, sucessivamente, o deslocamento, de um lugar para outro, de pessoas ou coisas. Cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso; se em tal percurso sofrerem danos as pessoas e coisas transportadas, o transportador responderá por eles. Os trechos ou fases do percurso a ser cumprido não são estanques, independentes, formam a unidade contratual, embora exista a pluralidade de transportadores.

• O dano resultante do atraso ou interrupção da viagem numa das fases ou etapas do itinerário será determinado em razão da totalidade do percurso. O transporte é contrato de resultado.

• A responsabilidade dos transportadores é solidária (arts. 264 e 265).

• Quando tramitou o projeto na Câmara, na primeira fase, o Deputado José Bonifácio Neto, atendendo sugestão da Associação Brasileira de Direito Marítimo, apresentou emenda substitutiva ao capítulo do projeto que regulava o contrato de transporte, oferecendo ao art. 742 (que equivale ao art. 733 do Código) a redação seguinte: “Nos contratos de transportes em conexão, celebrados pelo expedidor ou passageiro com um transportador, para serem executados por ele e por outros, nos vários percursos da viagem, responderá aquele, solidariamente, com os demais, pela execução do transporte ou pelos danos provenientes da sua inexecução, parcial ou total, de acordo com o disposto nesta Seção”.

• Essa emenda não foi aprovada, mas é transcrita para que seja feita a comparação.

• Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso ou da viagem, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

Seção II — Do transporte de pessoas

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 742 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, mencionava “condutor”, palavra que foi substituída por “transportador”, por subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto.

• Não há norma similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O transportador tem de levar o passageiro vivo e incólume a seu destino, e responde pelos danos a ele causados, bem como a sua bagagem. Em todo contrato de transporte há, ínsita, a cláusula de incolumidade.

• No contrato de transporte, a responsabilidade do transportador é objetiva, prescindindo, portanto, de verificação de culpa, sendo suficiente a demonstração da relação causal entre a atividade e o dano. Tratando-se de transporte efetuado por pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, a responsabilidade objetiva é estatuída em norma constitucional (CF, art. 37, § 6º).

• Mas a excludente da força maior (vis maior) aproveita ao transportador (art. 393 e parágrafo único). Se o navio, em meio à tempestade, naufragou; se despencou o raio que destruiu o ônibus, não há responsabilidade civil.

• Encontramos decisões judiciais afirmando que não responde a empresa transportadora pela morte de passageiro, no interior do veículo, no meio da viagem, em consequência de assalto, pois tal evento resulta de força maior e não configura risco coberto pela tarifa (Adcoas, 1981, n. 80.420); nem pelo fato de passageiro de ônibus ser atingido por estilhaço de vidro produzido por uma pedra atirada por terceiro, ato equiparado a caso fortuito, não havendo que falar em divergência com a Súmula 187 do STF (JB, 141:182).

• É nula a cláusula de não indenizar, isto é, não tem qualquer validade e eficácia o dispositivo que afaste a responsabilidade do transportador. Nesse sentido, aliás, enuncia a Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar”. Aponte-se, ainda, que, na maioria dos casos, o contrato de transporte forma-se por adesão, e, também por essa razão, para impedir que se frustrem as justas expectativas, a boa-fé e os direitos do aderente, a cláusula de não indenizar é abusiva, inadmissível, nula de pleno direito (arts. 421, 422, 423 e 424; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, arts. 51, I, e 54).

• A doutrina admite, todavia — com cuidados e ressalvas —, a cláusula que limite a responsabilidade, desde que não seja expediente falacioso, para burlar a proibição da cláusula excludente da responsabilidade, quando a indenização, p. ex., for fixada em valor ridículo, insignificante (cf. STJ, 4ª T., REsp 76.619, j. em 12-2-1996).

Julgados

• “Prazo prescricional. Convenção de Varsóvia e Código de Defesa do Consumidor. 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da Convenção de Varsóvia. Que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional (RE 214.349, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11-6-99). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido” (RE 297.901-5, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 7-3-2006).

• “Código de Defesa do Consumidor. Acidente aéreo. Transporte de malotes. Relação de consumo. Caracterização. Responsabilidade pelo fato do serviço. Vítima do evento. Equiparação a consumidor. Artigo 17 do CDC. I — Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, ‘... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’. Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II — Em decorrência, pela aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor . Recurso especial provido” (REsp 540.235/TO, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, j. em 7-2-2006, DJ, 6-3-2006, p. 372).

• “Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Extravio da bagagem. Dano material. Dano moral. A indenização pelos danos material e moral decorrentes do extravio de bagagem em viagem aérea doméstica não está limitada à tarifa prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica, revogado, nessa parte, pelo Código de Defesa do Consumidor. Recurso conhecido e provido” (REsp 156.240/SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 23-11-2000, DJ, 12-2-2001, p. 118).

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Histórico

• Este artigo não constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi introduzido por subemenda do Relator, Deputado Ernani Sátyro, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Copiou-se aqui a Súmula 187 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

• Se, p. ex., um outro veículo, por imperícia do condutor, desgovernou-se e atingiu o ônibus em que estava o passageiro, que sofreu fraturas e escoriações, a responsabilidade do transportador persiste, e ele terá de indenizar os danos sofridos pela vítima. Mas poderá acionar, regressivamente, o terceiro causador do acidente.

• Mas se o ato de terceiro, que causa o dano, é absolutamente estranho à relação de transporte, sem nenhuma conexidade, como no caso do sujeito que, postado à beira da via pública, lança uma pedra que atinge o passageiro, fica afastada a presunção de culpa do transportador, e elidida a sua responsabilidade pelo dano. O ato do terceiro, no exemplo dado, é imprevisível, irresistível, equipara-se ao caso fortuito ou de força maior (cf. STJ, 3ª T., REsp 154.311/SP, Rel. Min. Ari Pargendler). Igualmente, se ocorre assalto com arma de fogo no interior do ônibus (cf. STJ, 3ª T., REsp 286.110/RJ, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito).

Julgados

• “Responsabilidade civil. Transporte de passageiro em coletivo. Assalto. O assalto à mão armada dentro de coletivo constitui força maior que afasta a responsabilidade da transportadora pelo evento danoso” (AgRg no REsp 866.619/TO, 3ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 3-12-2007, DJ, 12-12-2007, p. 417).

• “Responsabilidade civil. Transporte coletivo. Assalto à mão armada. Força maior. Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 586.663/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 17-11-2005).

• “Transporte. Assalto com arma de fogo. Responsabilidade. Precedentes da Corte. 1. Afirmando o Acórdão recorrido que houve assalto com arma de fogo no interior do ônibus, presente o fortuito, os precedentes da Corte afastam a responsabilidade do transportador. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 286.110/RJ, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 20-8-2001, DJ, 1º-10-2001, p. 210).

Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 743 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• No sentido deste dispositivo, há a Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.

• Se o transporte representa ato de mero favor, é feito gratuitamente, por amizade, cortesia, a rigor, nem configura contrato de transporte, que, necessariamente, é oneroso. A relação não fica regida pelas normas deste Capítulo. Nem há, no caso, responsabilidade objetiva do condutor. Com maior razão se o transporte gratuito está sendo feito por necessidade, urgência, solidariedade; p. ex., o motorista, que ia passando, leva para o pronto-socorro pessoa que se acidentou na via pública.

• O parágrafo único edita que se o transportador aufere vantagens indiretas, o transporte, embora sem remuneração específica, não se considera gratuito. Aplicam-se as normas do contrato de transporte. A gratuidade, no caso, é aparente; o transportador tem interesse patrimonial no transporte.

• Não se deve inferir, pelo caput deste dispositivo, que o condutor, porque está dando carona, prestando um favor, fique a salvo de qualquer responsabilidade. Realmente, a responsabilidade não é objetiva, não há presunção de culpa; porém, havendo dano ao passageiro, a responsabilidade do condutor é extracontratual ou aquiliana, submetendo-se aos princípios gerais da responsabilidade civil. Precisa ser demonstrada a culpa do motorista (arts. 186 e 927).

Art. 737. O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 744 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há disposição semelhante no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O transportador tem de cumprir os itinerários, obedecer aos horários previstos no contrato ou regulamentos e, salvo motivo de força maior, responder pelos danos que decorrerem de atrasos ou mudanças de percurso.

• São fatos que justificam o atraso ou alteração de rota: o mau tempo que impediu que o navio desatracasse na hora marcada; a queda da ponte que obrigou o condutor do coletivo a abandonar a rodovia principal e seguir viagem por uma estrada secundária; o acidente que fez o motorista do ônibus esperar a perícia da polícia rodoviária.

Julgados

• “Transporte aéreo internacional. Atraso. Dano moral. Pretendida comprovação do dano. Código de Defesa do Consumidor e Convenção de Varsóvia. Valor em francos poincaré. Conversão em 332 direitos especiais de saque do fundo monetário internacional. Redução do quantum fixado a título de dano moral. Recurso conhecido em parte e, na extensão, provido parcialmente. 1. A matéria relativa à necessidade, ou não de prova, não restou decidida pela Corte de origem, pois a própria recorrente admitiu os transtornos causados pelo atraso de mais de 15 horas do voo internacional. Ausência de prequestionamento. 2. Rejeita-se o entendimento da recorrente, no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica à espécie dos autos, notadamente quando se refere a atraso de voo internacional, pois ‘após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as hipóteses de indenização por atraso de voo não se restringem às situações elencadas na Convenção de Varsóvia, o que, de outro lado, não impede a adoção de parâmetros indenizatórios nela ou em diplomas assemelhados estabelecidos’ (REsp 265.173-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 16-6-2003). 3. Na linha de iterativos precedentes, acolhe-se o pleito recursal, no sentido da fixação do ressarcimento no equivalente a 332 Direitos Especiais de Saque do Fundo Monetário Internacional (antigos 5.000 francos poincaré). 4. Do cotejo dos elementos que emergem dos autos, aliado ao fato de que restou fixada a indenização em francos poincaré, mostra-se consentâneo com o modo de julgar desta Corte a redução do valor arbitrado, a título de indenização por dano moral, para quantia equivalente a 5 (cinco) salários mínimos, para cada autor. 5. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido parcialmente” (REsp 277.541/SP, 4ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 16-8-2007, DJ, 27-8-2007, p. 255).

• “Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Atraso de voo. A demora injustificada no transporte de passageiros acarreta danos morais. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp 218.291/SP, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 22-3-2007, DJ, 23-4-2007, p. 252).

• “Civil e processual. Agravo regimental. Indenização. Danos morais. Overbooking. Contrato. Descumprimento. Responsabilidade. Valor da indenização. Razoabilidade. Enriquecimento ilícito. Inexistência. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 817.823/PR, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 6-3-2007, DJ, 16-4-2007, p. 212).

• “Agravo regimental. Responsabilidade civil objetiva. Voo internacional. Atraso. Extravio de bagagem. Aplicação do CDC. Problema técnico. Fato previsível. Dano moral. Cabimento. Argumentação inovadora. Vedado. — Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as hipóteses de indenização por atraso de voo não se restringem àquelas descritas na Convenção de Varsóvia, o que afasta a limitação tarifada. — A ocorrência de problema técnico é fato previsível, não caracterizando hipótese de caso fortuito ou de força maior. — Em voo internacional, se não foram tomadas todas as medidas necessárias para que não se produzisse o dano, justifica-se a obrigação de indenizar. — Cabe indenização a título de dano moral pelo atraso de voo e extravio de bagagem. O dano decorre da demora, desconforto, aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro, não se exigindo prova de tais fatores. — Vedado no regimental desenvolver argumento inovador não ventilado no especial” (AgRg no Ag 442.487/RJ, 3ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 25-9-2006, DJ, 9-10-2006, p. 284).

• “Civil. Overbooking. Indenização. Danos morais. Majoração. Razoabilidade. Sucumbência recíproca. Não ocorrência. 1 — Conforme consolidado entendimento desta Corte, o valor do dano moral só pode ser alterado nesta instância quando ínfimo ou exagerado, o que não ocorre na hipótese. 2 — O acolhimento a menor do montante indenizatório, pedido a título de danos morais, não enseja a aplicação do art. 21, caput, do CPC, apta à sucumbência recíproca de honorários advocatícios, dado que o valor é apenas estimativo, não estando o magistrado a ele vinculado. Precedentes do STJ. 3 — Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 773.486/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 27-9-2005, DJ, 17-10-2005, p. 315).

• “Direito civil. Indenização. Atraso. Voo. Dano moral. Desnecessidade. Observância. Limite. Convenção de Varsóvia. Possibilidade. Utilização. Critério. Parâmetro. Redução. Valor. 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Turma, não mais prevalece a limitação prevista na Convenção de Varsóvia para a determinação do valor a título de dano moral por atraso de voo, sendo possível a utilização do critério nela previsto como parâmetro indenizatório, fixado em hipóteses semelhantes à espécie em 332 (trezentos e trinta e dois) Depósitos Especiais de Saque, resultantes da conversão de 5.000 (cinco mil) francos poincaré (Arts. 19 e 22 da Convenção de Varsóvia, com as alterações da Convenção de Haia e Protocolos 1 e 2 de Montreal). 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 228.684/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-8-2004, DJ, 16-8-2004, p. 261).

• “Responsabilidade civil. Overbooking. Voo internacional. Nova conexão por país cuja passageira não detinha visto de entrada. Atraso de, pelo menos, 36 horas da chegada em relação a hora prevista. Danos morais. A quantificação da indenização por danos morais, decorrente de atraso de voo, deve pautar-se apenas pelas regras dispostas na legislação nacional, restando inaplicável a limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia e em suas emendas vigentes, embora possam ser consideradas como mero parâmetro. Hipótese em que, contudo, a indenização por danos morais foi fixada em valor exorbitante. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 628.828/RJ, 4ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 20-4-2004, DJ, 4-10-2004, p. 326).

• “Civil. Ação de indenização. Atraso de voo. Dano moral. CDC. Valor. Francos poincaré. Conversão em DES (332). Decreto n. 97.505/89. I. Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as hipóteses de indenização por atraso de voo não se restringem às situações elencadas na Convenção de Varsóvia, o que, de outro lado, não impede a adoção de parâmetros indenizatórios nela ou em diplomas assemelhados estabelecidos. II. Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilização de hotéis e transporte adequados, tal não se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no voo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflição ao passageiro, extrapolando a situação de mera vicissitude ou contratempo, estes plenamente suportáveis. III. Ressarcimento fixado no equivalente a 332 DES (antigos 5.000 francos poincaré), em consonância com a conversão prevista na tabela anexa ao Decreto n. 97.505/89, valor compatível com a situação fática descrita pelas instâncias ordinárias. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, para a explicitação da proporção da conversão a Direitos Especiais de Saque” (REsp 265.173/SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 19-12-2002, DJ, 16-6-2003, p. 344).

Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.

Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 745 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O contrato de transporte é oneroso, como vimos, e bilateral. O transportador tem obrigações, bem como o passageiro. A principal obrigação deste é a de pagar o preço da viagem (a passagem, a tarifa). E, obviamente, isso não lhe dá o direito de praticar atos que incomodem ou causem prejuízos aos outros passageiros, que danifiquem o veículo ou impeçam a execução normal do serviço. Ao contrário, estará violando as normas do transporte.

• Pode ocorrer de o passageiro ter sofrido dano em decorrência da transgressão de normas e instruções regulamentares. A responsabilidade do transportador é objetiva (art. 734), mas, se o prejuízo ou dano sofrido pelo viajante decorreu de sua própria atitude, de seu comportamento antissocial, do descumprimento de normas e instruções regulamentares, há necessidade de avaliar a extensão, o grau de culpa do transportado, para que o juiz possa estabelecer o limite, fixar o valor da indenização. No caso de o evento danoso decorrer, inteira e exclusivamente, de culpa da vítima, não se deve levar o princípio da responsabilidade objetiva a extremos que cheguem à injustiça, e, no caso, o dano não é indenizável.

Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 748 do Projeto de Lei n. 634/75; “condutor” foi trocado por “transportador”, na primeira fase de tramitação do projeto, na Câmara, por subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro.

• Não há preceito idêntico no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Em princípio, não se admite a recusa de contratar por parte do transportador, a não ser nos casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem. Imagine-se o caso de o passageiro se apresentar exalando mau cheiro extremo, incomodando e perturbando os demais passageiros, ou com saúde tão debilitada que só devesse ser transportado em ambulância.

• Embora este artigo não mencione expressamente, devem ser incluídas outras situações, como a do passageiro que se encontra em trajes menores, indecentemente, ou o que está completamente embriagado ou drogado, ou que porta, na cintura, de modo ostensivo, arma branca ou de fogo. Isso para não falar no viajante que forçou a entrada em ônibus interurbano, na rodovia Transamazônica, trazendo uma serpente enrolada no braço, alegando que a cobra venenosa era seu animal de estimação e que tinha de viajar em sua companhia.

• No caso de ser menor o passageiro, o transportador tem o dever de verificar se estão atendidas as prescrições do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.

§ 1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.

§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

§ 3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

Histórico

• Este artigo e os dois seguintes não constavam no Projeto de Lei n. 634/75. Na primeira fase de tramitação do projeto, na Câmara, foram introduzidos por subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A rescisão unilateral do contrato de transporte tem de ser tempestiva. O passageiro pode desistir da viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem. Mas terá de comunicar o transportador em tempo de ser renegociada a passagem.

• Mesmo depois de iniciada a viagem, no meio do percurso, portanto, o passageiro pode desistir do transporte, tendo direito à restituição do valor da passagem correspondente ao trecho não utilizado, desde que fique provado que, em seu lugar, outra pessoa foi transportada no percurso faltante.

• O usuário que deixou de embarcar, que não se apresentou na hora determinada para a partida, que, intempestivamente, tenha desistido da viagem, não terá direito ao reembolso do valor da passagem, a não ser que prove que outra pessoa foi transportada em sua vaga, e, aí, ser-lhe-á devolvido o valor do bilhete que não utilizou.

• Em qualquer dos casos previstos neste artigo, a título de multa compensatória, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro.

Art. 741. Interrompendo-se a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em consequência de evento imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera de novo transporte.

Histórico

• Ver o histórico do art. 740.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Em qualquer hipótese, ainda que por caso fortuito, se a viagem for interrompida, o transportador fica obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria ou, se o passageiro concordar, por modalidade diferente, à sua custa. Durante a espera do novo transporte, correm por conta do transportador as despesas de estada e alimentação do usuário. Fica bem demonstrado, por este artigo, que o transporte é uma obrigação de resultado.

Art. 742. O transportador, uma vez executado o transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.

Histórico

• Ver o histórico do art. 740. A redação do presente artigo, porém, deve-se à emenda n. 399-R, do Relator-Geral no Senado, Senador Josaphat Marinho.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• No caso de o viajante não ter pago a passagem no início ou durante o percurso, terá de fazê-lo ao final, uma vez executado ou concluído o transporte. Não o fazendo, o transportador tem direito de retenção sobre a bagagem e outros objetos pessoais do passageiro, para garantir-se do pagamento do valor da passagem.

• Esse direito de retenção pode ser exercido independentemente de autorização judicial e tem conteúdo menor do que o penhor legal concedido aos hospedeiros sobre as bagagens dos hóspedes (art. 1.467, I).

Seção III — Do transporte de coisas

Art. 743. A coisa, entregue ao transportador, deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o mais que for necessário para que não se confunda com outras, devendo o destinatário ser indicado ao menos pelo nome e endereço.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 749 do Projeto de Lei n. 634/75, que utilizava a palavra “condutor”, trocada por “transportador”, conforme subemenda do Relator-Geral, Ernani Sátyro, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• No contrato de transporte de coisas participam o remetente ou expedidor — pessoa que entrega a coisa a ser transportada — e o transportador — pessoa que recebe a coisa, obrigando-se a transportá-la. O destinatário ou consignatário é a pessoa a quem é destinada a coisa. Às vezes, o expedidor é ao mesmo tempo destinatário, como no caso em que o remetente envia coisas em seu próprio nome, de um lugar para outro.

• A descrição ou especificação da coisa transportada é necessária, para que não se confunda com outras. Para tanto, deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso, quantidade e o que mais for preciso para determinar sua identificação. O destinatário deve estar indicado, ao menos, pelo nome e endereço, podendo constar outros dados, como nacionalidade, estado civil, número de carteira de identidade, inscrição na Junta Comercial, número no cadastro de pessoas jurídicas etc.

Art. 744. Ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial.

Parágrafo único. O transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das coisas a serem transportadas, em duas vias, uma das quais, por ele devidamente autenticada, ficará fazendo parte integrante do conhecimento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 750 do Projeto de Lei n. 634/75; a palavra “condutor” foi substituída por “transportador”, pela subemenda referida no histórico do artigo antecedente.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O conhecimento de transporte, também chamado conhecimento de frete ou conhecimento de carga, prova o recebimento da coisa e da obrigação de transportá-la. No conhecimento, a coisa deve estar identificada, com os dados mencionados no artigo anterior. Lei especial deve mencionar os demais requisitos do conhecimento.

• O conhecimento é documento emitido pelo transportador. Está preso ao princípio da literalidade: o que está escrito vale e deve ser cumprido. Os direitos e deveres das partes estão nele consignados, pelo que goza de autonomia. É considerado título de crédito, embora impróprio, representando as coisas ou mercadorias objeto do transporte e mencionadas no documento. Em regra, é título à ordem, e, como tal, pode ser endossado; o último endossatário e detentor do conhecimento presume-se titular da mercadoria constante no título. É claro, o conhecimento nominativo com a cláusula “não à ordem” não pode ser endossado.

• Para facilitar a elaboração do conhecimento e dar mais segurança à relação entre as partes, o transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das coisas que serão transportadas, em duas vias. Uma das vias, devidamente autenticada pelo transportador, ficará fazendo parte integrante do conhecimento. Claudio Luiz Bueno de Godoy (Código Civil comentado, coord. Cezar Peluso, Barueri/SP, Manole, 2007, p. 611) adverte: “Trata-se de medida de cautela de que pode se valer o transportador, assim garantindo-se contra o eventual transporte de carga ilegal. Uma vez exigida e apresentada a declaração, uma de suas duas vias passa a fazer parte integrante do conhecimento”.

Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.

Histórico

• “Condutor” foi trocado por “transportador”, em virtude da subemenda referida nos artigos antecedentes. No restante, este artigo corresponde ao art. 751 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há equivalente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O contrato de transporte, como qualquer contrato, é regido pelos princípios de probidade e boa-fé (art. 422). Se o remetente apresenta ao transportador a relação das mercadorias com informação inexata ou falsa descrição destas, o transportador será indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar da data em que ocorreu o dano, sob pena de decadência.

• Para exemplificar, imagine-se o caso de a mercadoria ser altamente inflamável, ou de ser facilmente deteriorável, e essas circunstâncias terem sido omitidas pelo remetente, ou, o que é mais grave, terem sido prestadas falsas informações a respeito, e, no percurso, por causa dessas qualidades, ocorrer incêndio no navio, no trem, no caminhão etc., ou aparecer estragado ou contaminado o restante da carga.

Art. 746. Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 752 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Uma das obrigações do remetente é a de entregar a mercadoria devida e convenientemente embalada, atendendo à natureza e características da coisa que será transportada. Sendo inadequada a embalagem, verificando-se que ela pode pôr em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens, o transportador pode recusar a coisa, negando-se a efetuar o transporte.

Art. 747. O transportador deverá obrigatoriamente recusar a coisa cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou que venha desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 753 do Projeto de Lei n. 634/75; “condutor” foi trocado por “transportador”, conforme a subemenda referida no histórico do art. 743.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Além dos casos previstos no artigo antecedente, e com maior razão, o transportador terá de recusar, “deve obrigatoriamente recusar”, a coisa cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou que venha desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento. Não se trata de uma faculdade do transportador, mas de um dever legal. O objeto transportado tem de ser lícito.

Art. 748. Até a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte e pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue a outro destinatário, pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesa decorrentes da contraordem, mais as perdas e danos que houver.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 754 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Como no transporte de pessoas, em que o passageiro tem direito a rescindir o contrato antes de iniciada a viagem (art. 740), no transporte de mercadoria, até a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte e pedi-la de volta, ou ordenar que seja entregue a outro destinatário. Em ambos os casos, terá de pagar os acréscimos de despesa decorrentes da contraordem, mais as perdas e danos que houver.

Art. 749. O transportador conduzirá a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 755 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A cláusula de incolumidade (art. 734) considera-se ínsita, também, no transporte de coisas. O transportador deve tomar todas as cautelas para manter a mercadoria em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto. Este artigo indica as principais obrigações do transportador. O transporte de coisas é também de resultado.

Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 756 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• No contrato de transporte de coisas, a responsabilidade do transportador — limitada ao valor constante do conhecimento — tem início no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa, e se encerra com sua entrega ao destinatário, ou quando é depositada em juízo, se o destinatário não for encontrado.

• Correm os riscos por conta do transportador, sendo sua responsabilidade objetiva, salvo força maior devidamente comprovada, ou se a coisa se perdeu ou deteriorou por culpa exclusiva do remetente, como na hipótese de vício próprio da coisa, sendo ela facilmente deteriorável, p. ex., e tendo sido circunstância omitida pelo expedidor.

Julgado

• “Responsabilidade civil. Transporte aéreo internacional. Extravio de carga. O transportador aéreo internacional responde pelo extravio da carga, devendo indenizar o dono pelo seu valor integral. Recurso conhecido pela divergência, mas desprovido” (REsp 269.353/SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 5-12-2000, DJ, 11-6-2001, p. 230; REPDJ, 25-6-2001, p. 187; REPDJ, 20-8-2001, p. 473).

Art. 751. A coisa, depositada ou guardada nos armazéns do transportador, em virtude de contrato de transporte, rege-se, no que couber, pelas disposições relativas a depósito.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 757 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há preceito semelhante no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O artigo antecedente estatui que a responsabilidade do transportador começa a correr desde o momento em que recebe a mercadoria e só acaba com a efetiva entrega desta em seu destino. Pode ocorrer de antes de iniciada, efetivamente, a viagem, ou depois de terminada, seja a coisa depositada ou guardada nos armazéns do transportador, regendo-se a questão, no que couber, pelas disposições do contrato de depósito (arts. 627 e s.).

• O contrato de transporte tem afinidades com o de locação de coisas e de serviços, o de empreitada e o de depósito. A respeito deste último, a relação é mais íntima, como se conclui do disposto neste artigo.

Art. 752. Desembarcadas as mercadorias, o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário, se assim não foi convencionado, dependendo também de ajuste a entrega a domicílio, e devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de entrega a domicílio.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 758 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• É no conhecimento que devem constar as cláusulas de aviso ou de entrega em domicílio. O conhecimento é a prova do contrato de transporte, e o que nele for previsto deve ser cumprido.

• Feita essa ressalva, quando a mercadoria chega ao destino, o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário nem a entregá-la em domicílio, se assim não foi convencionado ou ajustado. A regra é de que a entrega será feita no estabelecimento do transportador (filial, depósito, armazém etc.); qualquer solução diferente precisa ser acordada expressamente.

Art. 753. Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o transportador solicitará, incontinenti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo força maior.

§ 1º Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao transportador e sem manifestação do remetente, poderá aquele depositar a coisa em juízo, ou vendê-la, obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor.

§ 2º Se o impedimento for responsabilidade do transportador, este poderá depositar a coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la se perecível.

§ 3º Em ambos os casos, o transportador deve informar o remetente da efetivação do depósito ou da venda.

§ 4º Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns, continuará a responder pela sua guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém, uma remuneração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente ajustada ou se conformará aos usos adotados em cada sistema de transporte.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 759 do Projeto de Lei n. 634/75; na primeira fase de tramitação do projeto, na Câmara dos Deputados, por subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, “condutor” foi substituído por “transportador”; onde estava “mas não poderá vendê-la, se perecível”, ficou: “mas só poderá vendê-la se perecível”, e foi acrescentado o § 4º; no Senado, trocou-se “preço” por “valor”, no § 1º.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Pode ocorrer o caso de, após ter sido entregue a mercadoria ao transportador, o transporte não poder ser feito ou sofrer longa interrupção. P. ex.: se a rodovia está obstruída; se houve suspensão do tráfego ferroviário; se num trecho do itinerário está havendo uma conturbação, uma revolução; se um furacão se aproxima do lugar em que terá de passar o navio etc.

• Em qualquer hipótese, o transportador deverá, incontinenti, solicitar instruções ao remetente, e zelará pela coisa, persistindo sua responsabilidade com relação ao perecimento ou deterioração daquela, salvo força maior.

• Perdurando o impedimento, sem que haja culpa do transportador, e não havendo manifestação do remetente, que, solicitado, não deu instrução alguma, poderá o transportador sair do impasse depositando a coisa em juízo, ou vendendo-a, obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor. A possibilidade de ser alienada a coisa transportada é uma importante inovação deste Código, que tem sido recebida com alguma preocupação. Trata-se de uma atitude extrema, que deve observar os princípios da probidade e boa-fé, além da proporcionalidade, da razoabilidade.

• A referência aos “usos locais” é sintomática. O contrato de transporte de coisas tem sido regulado na legislação comercial, que, como atesta Rubens Requião, mantém, tradicionalmente, o prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária de suas normas (Curso de direito comercial, 18. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, n. 17, p. 27).

• Mas o impedimento pode ser por fato imputável ao transportador (p. ex., por falta de manutenção, apresentou defeito o sistema hidráulico da carreta), e ele poderá depositar a coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la — observado o § 1º — se for perecível.

• Em ambos os casos (§§ 1º e 2º), o transportador deve informar o remetente da efetivação do depósito ou da venda.

• O § 4º prevê o caso de o transportador manter a coisa depositada em seus próprios armazéns, e continuará a responder por sua guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém, uma remuneração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente ajustada ou se conformará aos usos adotados em cada sistema de transporte (terrestre, aéreo, aquaviário).

• Como se sabe, a unidade básica e principal de articulação, nas leis, é o artigo. O parágrafo é um desdobramento, uma divisão, uma disposição secundária. Entre artigo e parágrafo há uma relação de principal e acessório. Ora, o § 4º está subordinado ao caput, que prevê a hipótese de o transporte não poder ser feito ou sofrer longa interrupção. Se o impedimento ocorrer sem motivo imputável ao transportador (§ 1º), e se este mantém a coisa em seus próprios armazéns, é justo que receba remuneração pela custódia. Porém, se o impedimento for responsabilidade do transportador, não tem sentido que ainda vá cobrar pela guarda e conservação da mercadoria, e, neste caso, aplica-se o § 2º: o transportador poderá depositar a coisa, por sua conta e risco.

Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos.

Parágrafo único. No caso de perda parcial ou de avaria não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 760 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, para melhorar a linguagem, foi apresentada a emenda n. 386-R, do Senador Josaphat Marinho, e, na última fase de tramitação do projeto, na Câmara, parte do artigo foi desdobrada, transformando-se em parágrafo único.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Terminada a viagem, as mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado (art. 744), e quem as receber deve conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos.

• Pode ocorrer, todavia, que, no ato de entrega e conferência, não tenha sido verificada perda parcial ou avaria, até porque não seria possível percebê-las à primeira vista. Conserva o destinatário sua ação contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega; trata-se de prazo de decadência.

Art. 755. Havendo dúvida acerca de quem seja o destinatário, o transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for possível obter instruções do remetente; se a demora puder ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la, depositando o saldo em juízo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 761 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Pode chegar a mercadoria ao destino e haver dúvida acerca de quem seja o destinatário. O transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for possível obter instruções do remetente. Se a demora puder ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la — obedecidos os preceitos legais e regulamentares, é claro —, depositando o saldo em juízo.

Art. 756. No caso de transporte cumulativo, todos os transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente, ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles, de modo que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 762 do Projeto de Lei n. 634/75.

• Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• No transporte cumulativo (art. 733) a responsabilidade dos transportadores — “todos os transportadores” — pelo dano causado é solidária, mas este artigo ressalva a apuração final da responsabilidade entre eles, de modo que o ressarcimento (indenização pelo prejuízo) recaia, por inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano.

Capítulo XV — DO SEGURO

Seção I — Disposições gerais

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O caput do presente artigo corresponde ao art. 1.432 do CC de 1916, com melhoria redacional. No mais, é introduzido parágrafo único ao dispositivo.

Doutrina

• A norma oferece um conceito preciso ao dizer tratar-se o contrato de seguro daquele pelo qual uma pessoa (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado pelo que venha a sofrer pessoa ou coisa resultante de riscos futuros, incertos e predeterminados como objeto do seguro, ampliando, afinal, a substância conceitual fornecida pelo art. 1.432 do CC de 1916. A crítica da doutrina, em embate ao antigo dispositivo, situou-se no fato de este conter uma visão parcial do seguro, circunscrevendo-o à indenização do prejuízo, o que implicava apenas seguro de dano, não abrangendo o seguro de vida.

• O seguro de coisas tem origem remota, nos caminhos e dunas do antigo Extremo Oriente, durante as rotas de caravanas dos cameleiros, que, entre si, pactuavam em quotas a eventual cobertura por perda de seus animais, durante as longas viagens. Tal prática também foi difundida pelos navegantes hebreus e fenícios, em torno de um “pacto de reposição” das embarcações perdidas nas empresas marítimas de ousadia e perigo. Seguiram-se novos experimentos de concessões de empréstimos como garantias de viagens e transportes marítimos, operações de natureza especulativa proibidas em 1243 pelo Papa Gregório IX. A forma contratual do seguro, tal como é conhecida, ocorreu em 1374, conforme ata lavrada no Arquivo Nacional de Gênova.

• O parágrafo único determina que o segurador seja entidade constituída e autorizada para a atividade securitária, como já dispunha o § 1º do art. 20 do CC de 1916, e, ao depois, o Decreto-Lei n. 2.063/40 e, mais recentemente, a Constituição Federal de 1988 (art. 192, II), mediante a EC n. 13/96. Anote-se que, antes da codificação civil, o Decreto n. 5.072, de 1903, já impunha uma prévia autorização ao funcionamento das companhias de seguro. Em cotejo histórico, percebe-se que a exploração da atividade securitária era de prática exclusiva de particulares, até que em 1692, em Londres, Edward Lloyd fundou o “Lloyd’s Coffee”, ali organizando uma bolsa de seguros marítimos. No Brasil, a primeira seguradora surgiu com a vinda da Corte Imperial portuguesa (1808), fundando-se na Bahia a Companhia de Seguros Boa-Fé, com a disciplina legal regida pelas Regulações da Casa de Seguros de Lisboa, editadas em 1791.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 185: “A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas de previdência privada, que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas, não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

• Enunciado n. 370: “Nos contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1º, inc. III, da Constituição Federal” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Súmulas STJ

• Súmula 101: “A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano”.

• Súmula 229: “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão” (ver art. 206, § 1º, II).

Julgado

• “O contrato de seguro, típico de adesão, deve ser interpretado, em caso de dúvida, no interesse do segurado e dos beneficiários” (RT, 603/94).

Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, para melhorar a linguagem. A redação do anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, era a seguinte: “O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na sua falta, por outro documento”. A nova redação proposta eliminou a referência, de todo inconveniente, à prova do contrato de seguro por “outros meios de direito”. O bilhete de seguro é instrumento bastante satisfatório para a ampliação e simplificação das operações. O “certificado” deverá ser objeto de normas de nível regulamentar ou de prescrições da apólice ou do bilhete. Não é o instrumento, mas a simples confirmação da existência do seguro.

• O Código Civil de 2002 tratou da regra prevista no art. 1.433 do CC de 1916 em dois dispositivos, quais sejam os arts. 758 e 759. Com relação ao aqui examinado, a inovação por ele trazida proporciona maior facilidade ao segurado de comprovar, se necessário, a celebração do contrato de seguro.

Doutrina

• A lei obriga, para aperfeiçoar o contrato de seguro, a existência de documento escrito, fato que o evidencia como contrato formal. Acentua Maria Helena Diniz: “a forma escrita é exigida para a substância do ato”. O CC de 2002 racionaliza a prova do seguro prevendo eficiente documento comprobatório do pagamento do prêmio como instrumento de prova da existência do contrato, na falta da apólice ou do bilhete do seguro. Assim, a apólice, reconhecida pelos doutrinadores como o documento que manifesta o contrato de seguro, não é o único instrumento hábil para atestar a efetiva realização do negócio e, por conseguinte, não mais depende de o segurador remetê-la ao segurado para somente então ter-se por perfeito tal contrato, como dispunha o art. 1.433 do CC de 1916, que a considerava como instrumento substancial do referido contrato. A jurisprudência de há muito corrigiu tal exigência, a exemplo de precedente precursor citado por Silvio Rodrigues (STF, RT, 167/364).

Julgados

• Nessa linha, a posição dos pretórios tem definido: 1. “Já decidiu a Corte que, não havendo dúvida sobre a existência do contrato de seguro, é de ser permitida a execução, e a matéria de defesa da seguradora deve ser examinada na ação de embargos” (STJ, 3ª T., REsp 242.329/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 5-3-2001); 2. “A proposta de contrato de seguro de acidentes pessoais assinada pelo representante da seguradora, a que se soma o recebimento dos prêmios, é título executivo. Execução promovida pela beneficiária. Recurso especial conhecido e provido, para julgar improcedentes os embargos da seguradora” (STJ, 4ª T., REsp 259.798/BA, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 18-12-2000).

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, para melhorar a linguagem. A redação do anteprojeto, elaborado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, era a seguinte: “A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita do segurado, com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido, e do risco”. O Código Civil de 2002 suprimiu a expressão “do segurado”, objetivando eliminar qualquer obstáculo à ampliação do mercado e facilitar o acesso dos segurados a este por meios indiretos, alguns dos quais já previstos nas normas vigentes. Corresponde ao art. 1.433 do CC de 1916.

Doutrina

• O presente artigo configura desdobramento natural do antecedente, em que o contrato de seguro exige a forma escrita para obrigar as partes, e explicita a necessidade das disposições concernentes ao interesse a ser garantido pelo contrato e os riscos assumidos pela seguradora. Sem dúvida que os limites do contrato estarão na conformidade da avença pactuada, a definir os elementos essenciais do objeto do seguro, a saber, a espécie do sinistro, os interesses a acobertar, os bens, as responsabilidades e obrigações, os valores de pagamento do prêmio e do seguro, os direitos e garantias, os riscos assumidos etc.

• A proposta é o elemento informador prévio, que serve como declaração de vontade do segurado em face do segurador e revela, com o pagamento do prêmio, ou seja, a quantia paga pelo segurado (ou estipulante) em troca da transferência de risco, a completude contratual necessária para os efeitos jurídicos daí decorrentes. Tudo isso diz respeito, inclusive, a uma futura execução do contrato, objetivando garantir o interesse legítimo do segurado. Por isso que se reconhece, p. ex., abusiva a prática da seguradora de, incluído na apólice um valor sobre o qual o segurado paga o prêmio, pretender, posteriormente, indenizar este último por valor a menor, correspondente ao preço de mercado do bem, estipulado pela própria seguradora. Nesse sentido tem sido o posicionamento do STJ: REsp 176.890/MG, 4ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 19-2-2001.

Julgado

• “O dano pessoal coberto pela apólice de seguro necessariamente compreende o dano moral, pois este é espécie de dano pessoal” (STJ, REsp 290.934/RJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 2-4-2001).

Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário.

Parágrafo único. No seguro de pessoas, a apólice ou o bilhete não podem ser ao portador.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Compreende as regras dos arts. 1.434, 1.447 e caput do 1.448 do CC de 1916 em um único dispositivo.

Doutrina

• Como instrumentos hábeis do seguro, a apólice e o bilhete devem conter o pacto por inteiro, dispondo sobre as condições em que se formou o contrato, consignando os riscos assumidos, o período de validade da cobertura e o seu respectivo limite, bem como o valor a ser pago pelo segurado, que se denomina “prêmio”, e, ainda, conforme a espécie, nominando o segurado e o beneficiário do seguro. A exposição circunstanciada colima em definir a responsabilidade da seguradora e os interesses protegidos pelo contrato.

• Dizem-se nominativas as apólices que identificam nominalmente a seguradora e o segurado, e, ainda, o terceiro beneficiário, quando existente; figurando aquele que contrata em favor deste último como estipulante. Desde que autorizado o contrato, são transferíveis por cessão do direito. Apólices à ordem são as que operam a transmissibilidade pela forma do endosso. Consideram-se apólices ao portador, quando produzem os seus efeitos em favor de quem as detenha, por transferência informal. Nesse particular, o parágrafo único da norma em exame veda tal espécie de apólice quando se refira a seguro de pessoa, o que repete a parte final do caput do art. 1.447 do CC de 1916.

Art. 761. Quando o risco for assumido em cosseguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Diz-se cosseguro a operação pela qual o mesmo risco de determinado segurado em um único contrato é repartido entre duas ou mais empresas seguradoras, dele resultando a apólice que indicará, dentre elas, a seguradora líder que atuará na administração do contrato e representará as demais. Essa distribuição do risco, em parcelas de responsabilidade assumidas, representa hoje uma prática comum no mercado, diante de valores extremamente elevados de diversos seguros, como o do World Trade Center, que congregou um grupo de grandes empresas seguradoras.

• “Nos casos de cosseguro é permitida a emissão de uma única apólice, cujas condições valerão integralmente para todas as cosseguradoras” (José Náufel, Novo dicionário jurídico brasileiro, 7. ed., São Paulo, Parma, 1984, p. 389).

Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.436 do CC de 1916. O Código Civil de 2002 empregou melhor doutrina ao substituir a expressão “atos ilícitos” por “ato doloso”.

Doutrina

• O que aqui se trata diz respeito à juridicidade do objeto, isto é, do risco a que se refira o contrato, pois não se poderá cogitar que tal risco advenha de operações ilícitas, como as de contrabando, como exemplifica, oportunamente, Maria Helena Diniz, ao tratar da liceidade do requisito objetivo do seguro.

• O CC de 1916 determina expressamente, em seu art. 1.436, que nulo será o contrato de seguro quando o risco, de que se ocupa, resulte de atos ilícitos do segurado, do beneficiado pelo seguro, ou dos representantes e prepostos, quer de um, quer do outro. Entretanto, a jurisprudência a ele fez inúmeras restrições ao admitir a responsabilidade da seguradora ao pagamento da indenização no caso de mera culpa do segurado, o que difere do dolo, em que há a vontade consciente de se obter o resultado nefasto. Lembre-se da ponderação de Silvio Rodrigues, quando afirma: “Isso ocorre sistematicamente a respeito de seguro de acidente de automóveis, onde não se exclui da abrangência do negócio aquelas indenizações resultantes de culpa leve do segurado, como ocorre em outros casos de responsabilidade civil”. Agora, a matéria coloca-se pacificada, tornando certo que somente o ato doloso, uma vez reconhecido, será causa de nulidade do contrato.

Julgado

• “Na linha da orientação firmada por este Tribunal, a culpa grave ou dolo de preposto na ocorrência de acidente de trânsito não é causa de perda do direito ao seguro, por não configurar agravamento do risco, previsto no art. 1.454 do Código Civil, que deve ser imputado à conduta direta do próprio segurado, no caso a empresa segurada” (STJ, 4ª T., REsp 189.009/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 14-2-2000).

Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O levantamento da mora pelo segurado inadimplente ao pagamento de parcela do prêmio, antes do sinistro, constitui, pela dicção legal, pressuposto necessário para que venha a seguradora a responder pela cobertura securitária. Acaso ocorra o sinistro, estando em mora o segurado, este não terá direito, em princípio, a qualquer indenização, porque no aludido período resultou sobrestado o contrato em seus efeitos ante a superveniência da mora, liberando, temporariamente, a seguradora da responsabilidade pelos riscos assumidos. É o que agora dita claramente a norma, quando antes tratou o CC de 1916 apenas da hipótese de falência ou interdição do segurado, estando em atraso nos prêmios (art. 1.451).

• A jurisprudência tem oferecido soluções divergentes. Vejamos: 1. “Se não for paga a última parcela do prêmio o seguro caduca. O pagamento da indenização depende do pagamento do prêmio devido, antes do sinistro” (RT, 488/119); 2. “Nos contratos de seguro, a cláusula contratual prevendo a perda do direito à indenização pelo atraso ou falta de pagamento do prêmio, mormente se inadimplidas apenas as duas últimas prestações, é abusiva e iníqua. Pois coloca o segurado em admissível desvantagem, uma vez que lhe acarreta a perda total da cobertura securitária, embora a seguradora tenha recebido a quase totalidade do valor do prêmio” (RT, 773/254), a saber, ademais, reconhecido, o efeito retrooperante de reabilitação da apólice, quando satisfeitos os juros moratórios no prazo de tolerância usualmente concedido pela seguradora, não implicando, daí, a sua caducidade.

• Em julgado paradigma, o STJ assim se posicionou: “Seguro. Inadimplemento da segurada. Falta de pagamento da última prestação. Adimplemento substancial. Resolução. A companhia seguradora não pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da última prestação do prêmio, por três razões: a) sempre recebeu as prestações com atraso, o que estava, aliás, previsto no contrato, sendo inadmissível que apenas rejeite a prestação quando ocorra o sinistro; b) a segurada cumpriu substancialmente com a sua obrigação, não sendo a sua falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resolução do contrato deve ser requerida em juízo, quando possível será avaliar a importância do inadimplemento, suficiente para a extinção do negócio” (STJ, 4ª T., REsp 76.362/MT, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 1º-4-1996). Nesse julgado foi sustentada a aplicação do adimplemento substancial, definido pelo Prof. Clóvis do Couto e Silva como “um adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão-somente o pedido de indenização e/ou de adimplemento, de vez que aquela primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé” (apud Anelise Becker, A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista, Revista da FDUFRS, 9-1/60, 1993). Em consequência, admitiu-se procedente o direito da segurada à indenização, deduzido o valor do prêmio em atraso, com juros e correção monetária.

• Pois bem: na esteira desse julgado, é de entender cabível, mesmo com o advento do dispositivo em comento, a impossibilidade da resolução do contrato, quando reiterado o exercício da seguradora em receber as prestações com atraso e/ou reconhecida a insignificância do inadimplemento em cotejo da parte substancialmente atendida pelo segurado. De tal sorte, o direito de o segurado ser credor da prestação da cobertura securitária, preponderando, em seu favor, o princípio do adimplemento substancial e descabendo a resolução. Com a palavra os doutos e os pretórios.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 371: “A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

• Enunciado n. 376: “Para efeito de aplicação do art. 763 do Código Civil, a resolução do contrato depende de prévia interpelação” (idem).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 7.312, de 7-11-2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado, apresenta nova redação ao dispositivo: Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação, desde que o segurado tenha sido intimado, por escrito, para tanto.

• Alinha-se o parlamentar às advertências feitas pela jurisprudência e assinaladas em nosso estudo, ao reconhecer que “o Superior Tribunal de Justiça vem repetidamente mitigando os efeitos da mora do segurado no pagamento do prêmio, para fins de pagamento da indenização”. Sustenta, daí, o seu entendimento no sentido de que “a exigência da constituição em mora é necessária para alertar ao segurado da iminência da perda da cobertura securitária e permitir a eventual purgação”.

Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.452 do CC de 1916.

Doutrina

• “O seguro é contrato aleatório, porque o ganho ou a perda está na dependência da verificação do risco (...). Basta a possibilidade de sua verificação para que o prêmio seja devido” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978, p. 251). Por isso, não pode o segurado esquivar-se de efetuar o pagamento do prêmio sob a alegação de que o risco previsto na apólice não se verificou. “É ele credor de dívida condicional, mas devedor de dívida certa” (Orlando Gomes, Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1959, p. 441).

• O CC de 2002 substituiu a expressão “observadas as disposições especiais do direito marítimo sobre o estorno”, prevista na parte final do art. 1.452 do CC de 1916, por “salvo disposição especial”. Na realidade, o escólio doutrinário já defendia a tese da desnecessidade de referência às normas de direito marítimo. É que, como bem assinala José Lopes de Oliveira ao citar o pronunciamento de João Luís Alves, “legislando sobre direito civil, nenhuma alteração comportaria o Código sobre as disposições do direito marítimo” (Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978, p. 251).

Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.443 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• O dispositivo provém da essência do art. 422, propagado por todo o Código. O princípio da mais estrita boa-fé (bona fidei negotia — CC de 1916, art. 1.443), assim como as regras que o disciplinam, deve reger o pactuado pelas partes. A omissão de circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta, por falta do dever de veracidade, infringe a fase das tratativas, por culpa in contraendo, integrada magistralmente por Jhering na seara da responsabilidade contratual. Desse modo, exige-se do segurado e do segurador um comportamento adequado a inspirar legítima e razoável confiança para a validade do contrato, agindo com boa-fé, lealdade e veracidade; e uma atuação permanente de probidade no especial interesse de preservar o contrato em sua firmeza obrigacional.

• Judith Martins-Costa, com percuciente estudo da responsabilidade pré-negocial, em obra clássica sobre a boa-fé (A boa-fé no direito privado — sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999), aponta que os fatos indutores dessa responsabilidade situam-se em fase antecedente à celebração contratual, e, pela sua relevância no iter contractus, tais relações de trato haverão de exigir uma conduta pré-contratual pontificada pela boa-fé. Realça, com farto escólio doutrinário, citando F. Benatti, que “a relação dirigida à conclusão de um negócio torna-se fonte da obrigação de comportar-se com boa-fé no momento em que surge para uma ou para cada uma das partes confiança objetiva na outra”. Assim, diante do elemento da “confiança legítima” e de sua vulneração, verificamos, com a notável mestra, incluídos “os casos de dano decorrentes de informações falsas ou insuficientes acerca do objeto do contrato”, o que representa a quebra de um dever jurídico, o de informação, “em razão do contrato a celebrar”. Ora, o princípio da boa-fé permeia toda a construção dinâmica do contrato, importando, por isso, também considerá-lo nos âmbitos produtivos da responsabilidade pré-negocial e da pós-execução contratual, nada justificando que a norma em comento limite-se à conclusão e execução do contrato.

• Em atenção ao comentado no art. 422, e por identidade substancial com aquela norma, impõe-se o aperfeiçoamento do presente dispositivo, a considerar a probidade e a boa-fé em todo o sistema contratual, nele incluídas as fases preparatória e pós-executória.

Julgados

• 1. “Seguro de assistência médico-hospitalar. Plano de assistência integral (cobertura total), assim nominado no contrato. As expressões ‘assistência integral’ e ‘cobertura total’ são expressões que têm significado unívoco na compreensão comum e não podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé nos negócios” (STJ, 3ª T., REsp 264.562/SE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 13-8-2001); 2. “Plano de saúde. Limite temporal da internação. Cláusula abusiva. 1. É abusiva a cláusula que limita no tempo a internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde. 2. O consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar. Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e, se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade. 3. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 158.728/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 17-5-1999).

• Em magistral sentença proferida pelo magistrado pernambucano Jorge Américo Pereira de Lyra, no Proc. 00197049203-1, da 9ª Vara Cível da Comarca do Recife, repelindo fraude em seguro e referida pela doutrina como paradigmática, foi elaborada a seguinte Ementa: “Direito Civil e Processual. Seguro de Vida. Embargos do devedor. Fraude à lei flagrantemente configurada. Nulidade da apólice com o consequente provimento da ação incidental. I. A prova da fraude se faz por todos os meios permitidos em direito, admitindo-se mesmo sua evidência em face de indícios e presunções, tanto bastando o prejuízo ocasionado a outrem pela prática do ato oculto ou enganoso. II. O contrato de seguro é, sobretudo, um contrato de boa-fé (art. 1.443 do Cód. Civ.), pois, por exigir uma conclusão rápida, requer que o segurado (embora a boa-fé seja também exigida do segurador) tenha uma conduta sincera e leal em suas declarações a respeito do seu conteúdo e dos riscos, sob pena de receber sanções se proceder com má-fé, em circunstâncias em que o segurador não pode fazer as diligências recomendáveis à sua aferição, como vistorias ou exames médicos, fiando-se apenas nas afirmações do segurado, que por isso deverão ser verdadeiras e completas, não omitindo fatos que possam influir na aceitação do seguro. III. Destarte, ilaqueada a boa-fé, em decorrência de manobras ilícitas do beneficiário da apólice, daí resulta, ipso iure, por força da fraude à lei, a nulidade do contrato de seguro. IV. Pedido a que se dá provimento”. Na decisão, pronunciou o seguinte: “(...) como atesta o painel probatório, o segurado, que se mantinha às custas do ‘conserto de selas e arreios de cavalos’, com renda mensal presumível de R$ 60,00 (sessenta reais), conforme relato das testemunhas, era, irrecusavelmente, pessoa de modestíssimas posses, que vivia abaixo da linha da pobreza absoluta, sendo-lhe, por isso mesmo, impossível desincumbir-se da contraprestação (prêmio) convencionada no contrato, fixada em torno de R$ 122,62 (cento e vinte e dois reais e sessenta e dois centavos) por mês”. E mais adiante, acentua: “Por tudo isso, é inevitável concluir, acolhendo, desde logo, o primeiro dos fundamentos objetivos da demanda, que a boa-fé do contrato foi ilaqueada por manobras do beneficiário da apólice: o nome do segurado — em verdade um mísero alcoólatra que vivia da misericórdia alheia — foi sempre utilizado por aquele, em manobras ilícitas, com o evidente propósito de auferir cada vez mais vantagens indevidas. Primeiro quando contratara operação de mútuo rural em nome do segurado, sabido que o crédito advindo do financiamento revertia sempre no único proveito do embargado (beneficiário); segundo quando, igualmente em manifesta fraude à lei, contando, mais uma vez, com a indispensável colaboração de ex-gerente adjunto da agência (...) que posteriormente viria a ser demitido por justa causa, em razão dessa e de outras irregularidades, firmou o contrato de seguro sob exame, nos valores máximos permitidos. 18. Mas não é só, conquanto já seja mais do que o bastante para o deslinde da pendenga. Ora, cuidando que a responsabilidade civil distingue-se da responsabilidade penal e é apurável segundo um regime de prova diverso (no crime, qualquer presunção, por mais veemente que seja, não autoriza a imposição de pena), tenho que, em face das provas, indícios e presunções que emergem fartamente dos autos, o beneficiário foi o causador da morte do segurado, razão por que, acolhendo, no particular, também, o segundo dos fundamentos objetivos da ação incidental, não poderá receber a soma estipulada, visto que não poderá fundar seu direito em crime que dolosamente cometeu e por se considerar não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveitará o seu implemento”.

Direito projetado

• Em face do acima exposto, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alterar este texto, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.

Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. O dispositivo sob exame unificou os arts. 1.444 e 1.445, ambos do CC de 1916.

• O art. 1.445 do CC de 1916 previa que, quando o segurado contratasse o seguro mediante procurador, também este se faria responsável ao segurador pelas inexatidões, ou lacunas, que pudessem influir no contrato. O escólio doutrinário já criticava a má redação desse dispositivo, avaliando que a inserção do pronome “este” sugeria referir-se ao procurador, atribuindo-lhe responsabilidade pelas inexatidões, quando o princípio jurídico exato seria, porém, a responsabilidade do próprio segurado pelas inexatidões cometidas pelo seu representante, conforme observou Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 357). O Código Civil de 2002 sanou essa imperfeição, substituindo toda a obscuridade do art. 1.445 do CC de 1916 pela clareza do atual art. 766.

Doutrina

• O dispositivo estabelece preceito sancionatório em face do inadimplemento ao dever de veracidade referido pelo artigo anterior. Na análise de sua teleologia, Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, p. 357) considera que, na hipótese, “o legislador só comina pena para o segurado, porque este é que tem maior possibilidade de burlar o dever de veracidade e boa-fé, inerentes ao contrato. Se a dobrez e a má-fé promanam do segurador, poderá o segurado pleitear a anulação do seguro; se do segurado, como é mais frequente, a consequência é também a nulidade, respondendo pelo prêmio vencido”. A norma dimana do princípio da boa-fé. O caráter doloso das assertivas infundadas feitas pelo segurado na formação do contrato é punido pela perda do direito à garantia, obrigando-se, ainda, ele a pagar o prêmio ajustado. Desse modo, a má-fé somente ocorre, para os efeitos previstos neste artigo, operando a resolução do contrato e a sanctio juris, quando o segurado, ao fazer as declarações, omite-se de caso pensado, viciando, por conseguinte, o contrato.

• Entretanto, se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito de resolver o contrato, caso o risco ainda não se tenha verificado, ou de cobrar, mesmo após a ocorrência do sinistro, a diferença do prêmio.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 372: “Em caso de negativa de cobertura securitária por doença preexistente, cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgados

• “Direito civil. Apelação cível. Embargos à execução. Contrato de seguro de vida. Doença preexistente. Cláusula de exclusão de cobertura. Má-fé da contratante. Causa impeditiva de indenização. Improvimento do apelo. Decisão unânime. 01. A omissão nas informações prestadas pela segurada, quanto ao seu real estado de saúde, no momento de celebração de contrato de seguro de vida, é causa impeditiva do direito ao recebimento do seguro pelo beneficiário, consoante preceituado no art. 766 do Código Civil pátrio. 02. Demonstrado o nexo de causalidade entre a morte da segurada e a doença anterior, cuja informação foi sonegada à seguradora, torna-se indevida a pretendida cobertura indenizatória. 03. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de apelação” (TJPE, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Jones Figueirêdo Alves, AC 118.240-1, j. em 17-5-2007).

• “Civil e processual. Seguro. Ação que postula cobertura indenizatória por morte de segurado. Óbito ocorrido logo após a contratação. Má-fé reconhecida pelas instâncias ordinárias. Omissão patente na declaração sobre o estado de saúde. Internação anterior. Matéria de fato. Súmula n. 7-STJ. I. Patenteada a deliberada omissão do segurado quanto à grande precariedade de seu estado de saúde quando da contratação, ocorrendo o óbito poucos dias após, torna-se indevida a pretendida cobertura indenizatória, pelo reconhecimento da má-fé. II. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial — Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido” (REsp 617.287/PR, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 14-11-2005).

• “Para que incida o disposto no art. 1.444 do Código Civil, necessário que o segurado tenha feito declarações inverídicas quando poderia fazê-las verdadeiras e completas. E isso não se verifica se não tiver ciência de seu real estado de saúde” (STJ, 3ª T., AGA 3.727/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 20-8-1990). 2. “A má-fé não se pressupõe. Deve resultar plenamente demonstrada pela prova dos autos, na dúvida o segurador responde pela obrigação” (RT, 585/127).

Art. 767. No seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.464 do CC de 1916.

Doutrina

• O estipulante, como sabido, é aquele que contrata o seguro por conta de terceiros. Assume, eventualmente, a qualidade de beneficiário e equipara-se ao segurado nos contratos obrigatórios ou de mandatário do segurado nos seguros facultativos. Segundo a dicção do Decreto-Lei n. 73, de 21-11-1996, “nos casos de seguros legalmente obrigatórios, o estipulante equipara-se ao segurado para todos os efeitos de contratação e manutenção do seguro” (art. 21), e “nos seguros facultativos o estipulante é mandatário dos segurados” (§ 2º do art. 21). Evidente que, agindo o estipulante em atenção de terceiro, nessa espécie de seguro à conta de outrem, o segurador poderá opor ao segurado beneficiário os meios de defesa que contra o próprio estipulante do segurado tenha a produzir.

• Com idênticos caracteres, recolhe-se a ensinança do permanente João Luís Alves: “Como o devedor, na cessão de crédito, em relação ao cessionário, o segurador pode opor ao sucessor ou representante do segurado todos os meios de defesa que contra aquele lhe competiam, porque afetam a própria validade do contrato de seguro. Assim, pode opor o dolo do segurado, o excessivo valor dado à coisa, o não pagamento dos prêmios no prazo estipulado, ou no de graça, a existência de outro seguro pelo valor total da coisa, a agravação dos riscos, a falta de comunicação imposta pelo art. 1.455 (do CC de 1916), etc.” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 1010).

Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

Histórico

• Observe-se a redação original do dispositivo: “Art. 768. O seguro perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”. Comparando-se com a atual vê-se que houve tão somente melhoria de linguagem. O emprego da palavra “seguro” em lugar de “segurado” decorreu de erro de redação, atempadamente corrigido pelo Senado. Corresponde ao art. 1.454 do Código Civil de 1916, com redação melhorada.

Doutrina

• A norma empreende hipótese legal de exclusão da cobertura securitária, quando o contratante do seguro venha direta e intencionalmente agir de forma a agravar o risco, o que ocorre, por óbvio, após a conclusão do contrato. Deve o segurado, portanto, atuar com diligência e cautela, de modo a não exacerbar as especificações do risco pactuado. Não é o caso, p. ex., quando a própria seguradora admite assumir risco maior do que o normal, atribuindo-lhe menor alcance do que razoavelmente ocorreria. Só se podem compreender, pois, por agravamento do risco os fatos ou circunstâncias que ocorram durante a eficácia do contrato, e, ainda assim, quando aja o segurado com intencionalidade àquele agravamento.

• A douta ensinança de Pontes de Miranda, ao tratar do tema, em termos da punição da lei à infração do dever do segurado, expõe com clareza o seguinte: “para que haja a pena, é preciso que a mudança haja sido tal que o segurador, se ao tempo da aceitação existisse o risco agravado, não teria aceito a oferta ou teria exigido prêmio maior” (Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1964, t. 45, § 4.924, n. 2, p. 329).

• Como observado, para a configuração da hipótese é imperativo que o segurado tenha, intencional ou dolosamente, agido de forma a aumentar o risco. Caso contrário, não poderá ele se responsabilizar pelo eventual agravamento. Assim, “não terá consequência o gravame oriundo do fortuito, pois que, em princípio, é contra a ação deste que se estipula o seguro, e o segurado viveria em clima de instabilidade permanente se o seu direito fosse suscetível de sofrer as consequências de alteração pelas circunstâncias involuntárias” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 3, p. 306).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 374: “No contrato de seguro, o juiz deve proceder com equidade, atentando às circunstâncias reais, e não a probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgados

• Vale observar, afinal, que “não se estende ao segurado a culpa ou dolo que se possa atribuir ao preposto. Diferentemente do ilícito civil, o contrato de seguro se atém entre a linha seguradora-segurado, não se podendo transferir para este último um comportamento alheio, conquanto de preposto, se circunstância nenhuma aflora para jungir o preponente ao procedimento fora da lei” (RT, 589/118). Desse modo, tem sido reiterada a posição do STJ ao reconhecer que a culpa ou dolo do preposto não é causa da perda do direito ao seguro, porquanto o agravamento “deve ser imputado à conduta direta do próprio segurado” (STJ, 4ª T., REsp 223.119/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 25-10-1999), isto é, “exige-se que o contratante do seguro tenha diretamente agido de forma a aumentar o risco” (STJ, 4ª T., REsp 79.533/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 6-12-1999).

Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.

§ 1º O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.

§ 2º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. A do caput corresponde à do art. 1.455 do CC de 1916. A mudança redacional deu-se apenas no aspecto formal da norma, permanecendo inalterado o seu conteúdo. No mais, o Código Civil de 2002 criou os §§ 1º e 2º acima transcritos, inovando, nesse aspecto, a matéria securitária.

Doutrina

• Cumpre ao segurado comunicar à seguradora os fatos e circunstâncias suscetíveis de agravar o risco assumido, permitindo-se a esta resolver o contrato, se não lhe convier assumir o agravamento, em prazo quinzenal contado da recepção do aviso da agravação. Há de se considerar, no efeito da incidência da norma, o conceito juridicamente indeterminado no tocante ao denominado “risco consideravelmente agravado”. A inserção, dada a maior relevância do agravamento, difere do conteúdo do art. 1.455 do CC de 1916, que se referiu ao risco agravado sem mensurar o grau de intensidade do agravamento potencial. Agora, é exigido que os fatos e circunstâncias exacerbem, notavelmente, o risco, não se incluindo, portanto, o agravamento leve ou menos importante. Essa subjetividade pode prejudicar a ciência prevista ao segurador por parte do segurado, que não atuará de má-fé ao silenciar, caso não se lhe evidencie, de plano, o alcance maior do agravamento. Reserva-se a matéria ao estudo do caso concreto, estando, pois, sujeita à avaliação judicial.

• A doutrina, de antanho, assim expressava: “É obrigação do segurado comunicar ao segurador, assim que saiba, todo incidente, isto é, qualquer fato imprevisto, estranho à vontade do segurado, que, de qualquer modo, possa agravar o risco existente, sob pena de perder o seguro” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978, p. 252).

• Por outro lado, resultou estabelecido, diante da pretendida resolução, o prazo de trinta dias para o mantimento da eficácia do contrato, de modo a conferir ao segurado o direito à garantia, nesse lapso temporal, onde, inclusive, poderá ocorrer revisitação de cláusula contratual no tocante ao valor do prêmio, se preferir a seguradora, que, em vez de resolver o contrato, ajustá-lo-á a essa situação superveniente.

Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Sabido constituir a aleatoriedade uma das principais características do contrato de seguro, “porque o ganho ou a perda das partes está na dependência de circunstâncias futuras e incertas, previstas no contrato e que constituem o risco” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 3, p. 351), há de se reconhecer saudável a inovação. Ela se ajusta, perfeitamente, à ideia do equilíbrio econômico contratual, onde as partes assumem direitos e deveres em posições harmônicas, nenhuma delas auferindo maior vantagem que a outra, sob pena de enriquecimento sem causa.

• Assim, uma vez relevante a redução do risco assumido pela seguradora, resulta desproporcional o valor do prêmio pago ou em curso de pagamento que considerou, em sua fixação, um risco de maiores proporções, caso em que se justifica seja esse valor revisto. É contraponto ao artigo anterior, em que se torna possível, pelo agravamento, a revisão contratual, quando não interessar à seguradora resolver o contrato. E tem seu escopo no tratamento isonômico das partes do composto obrigacional em face das condições em que se formou a relação jurídica do contrato.

Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências.

Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro.

Histórico

• O caput do reportado artigo corresponde ao art. 1.457 do Código Civil de 1916, que preceituava o seguinte: “Art. 1.457. Verificado o sinistro, o segurado, logo que o saiba, comunicá-lo-á ao segurador”.

Doutrina

• A par da obrigação cometida ao segurado de fazer ciente o segurador da ocorrência do sinistro, cumpre-lhe agora, também, empreender providências imediatas para atenuar as consequências deste, diligências e iniciativas que, por regras de experiência máxima, são mais factíveis ao emprego do segurado do que da seguradora, comunicada ao depois e que, por razões lógicas, pouco ou nada dispõe de condições para a atenuação, como antes cogitava o parágrafo único do art. 1.457 do CC de 1916. Cuida-se de deveres jurídicos do segurado, que inadimplidos o sujeitam à perda do direito de garantia.

• Por outro lado, as despesas de salvamento consequente ao sinistro estão implícitas no contrato, até o valor ali fixado, não se podendo cogitar da sua exclusão, a desobrigar a seguradora, porquanto objetivam minorar as consequências do sinistro em relação ao(s) bem(ns) segurado(s). Veja-se o art. 779.

Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios.

Histórico

• Emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho alterou o texto original do presente, que assim dispunha: “Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à correção monetária da indenização devida, sem prejuízo dos juros moratórios”. O Senado apenas substituiu a expressão “correção monetária” por “atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”, com inegável acerto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A correção, ou melhor, a atualização monetária, nos casos de liquidação de sinistro cobertos por contratos de seguros, já é tratada pela Lei n. 5.488, de 27-8-1968. E nesse alcance, a jurisprudência do STJ, em exegese da norma do art. 1º, § 2º, da reportada lei, vem acolhendo o entendimento no sentido de que a atualização monetária, no caso específico do contrato de seguro, quando não efetuada a indenização no prazo legal, é devida e o recibo de quitação, passado de forma geral, por si só não a exclui. Nesse sentido: REsp 43.768/PE, DJ, 15-8-1994. Por certo, entenda-se que a atualização monetária do valor devido e impago no tempo certo constitui simples ajuste da expressão econômica do quantum a ser pago, no efeito de sua plena recomposição, mantendo-o, assim, incólume em seu significado de valor. Afirme-se, portanto: “Quem recebe com correção monetária não recebe um ‘plus’, mas apenas o que lhe é devido, de forma atualizada” (JTA, 109/372). O escólio jurisprudencial, sem franquear controvérsia, tem assentado que, “sendo a correção monetária mero mecanismo para evitar a corrosão do poder aquisitivo da moeda, sem qualquer acréscimo do valor original, impõe-se que o valor segurado seja atualizado desde a sua contratação, para que a indenização seja efetivada com base em seu valor real, na data do pagamento”. Bem por isso, “é entendimento consolidado do STJ que a evolução dos fatos econômicos tornou insustentável a não incidência da correção monetária, sob pena de prestigiar-se o enriquecimento sem causa do devedor, constituindo ela imperativo econômico, jurídico e ético indispensável à plena indenização dos danos e ao fiel e completo adimplemento das obrigações” (STJ, 4ª T., REsp 247.685/AC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 5-6-2000).

• Em oportuno, registre-se, real time, a respeito da aplicação dos índices de correção monetária, decisão de 4-2-2002, da lavra do eminente Min. José Delgado, onde torna incontroversa a determinação percentual em períodos demarcados: “(...) Correção monetária. Índices e percentuais a serem utilizados. Omissão parcial no acórdão. 1. A aplicação dos índices de correção monetária far-se-á da seguinte forma: a) através do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n. 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n. 8.383/91”. No mais, a jurisprudência daquela Corte é pacífica, ainda, no sentido de que o índice de correção monetária aplicável ao período de julho e agosto de 1994 é a UFIR (STJ, 1ª T., AgREsp 268.881/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ, 3-9-2001).

Julgado

• “O termo inicial da correção monetária no caso de seguro de morte facultativo é a partir da data da apólice e não da morte do segurado, a fim de ser garantido o pagamento da indenização em valores monetários reais, sobretudo porque, como na hipótese, ‘a seguradora, quando recebeu os prêmios mensais, por mais de dezoito meses, fazia com que, mês a mês, incidissem índices de correção sobre os valores pagos’, pois o país sofria de um surto inflacionário que aniquilava o valor real da moeda” (STJ, 4ª T., REsp 176.618/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 14-8-2000).

Art. 773. O segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.446 do CC de 1916.

Doutrina

• O risco é, de fato, a expectativa do sinistro. Elemento essencial à constituição do contrato de seguro, sem ele não se poderá formar o contrato para efeito de a seguradora assumi-lo e acobertar o segurado. É basilar que sabendo o segurador de sua inexistência, ou que este passou a desmerecer a cobertura securitária, estará incorrendo em má-fé quando, apesar disso, expedir a apólice, locupletando-se à custa da credulidade do segurado. A lei sanciona essa improbidade penalizando o segurador com o pagamento em dobro do prêmio estipulado, tendo-se por nulo o contrato.

Art. 774. A recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual, não poderá operar mais de uma vez.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Pela peculiaridade do seguro, o dispositivo limita a ocorrência de renovações sucessivas e automáticas, por recondução tácita dessa espécie de contrato, a saber que a cláusula que expressamente a permita não poderá estabelecer uma continuidade de longa permanência por reiterada sucessividade, assim não podendo operar mais de uma vez. A ideia de renovação automática, sem restrições, colide com o necessário equilíbrio do pacto, quando o restabelecimento contratual não prescinde de nova avaliação dos riscos, necessita adequar-se às mutações havidas no objeto do seguro e observar com segurança os interesses das partes. Essa recondução automática do contrato tem sido comum nas apólices de Acidentes Pessoais e de Vida em Grupo e nas operações de resseguro.

Julgado

• “I. Inobstante a omissão do segurado sobre padecer de ‘diabetes melittus’ quando da contratação, não se configura má-fé se o mesmo sobreviveu, por longos anos mais, demonstrando que possuía, ainda, razoável estado de saúde quando da realização da avença original, renovada sucessivas vezes. II. Verificado nos autos que o valor do seguro era irrisório, igualmente não pode ser afastada a boa-fé se o segurado, por ocasião da última renovação, o elevou a patamar absolutamente razoável, para que o mesmo tivesse a significação própria dessa espécie de proteção econômica contratual. III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 4ª T., REsp 300.215/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 24-9-2001).

Art. 775. Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A norma tem uma teleologia, a nosso sentir, de expressivo significado e avanço na seara do consumidor de seguros: espanca a controvérsia sobre o papel do corretor de seguros havido como mero intermediário na contratação da apólice, e passa a responsabilizar o segurador por atos de seus agentes. É o que se extrai do comando legal em exame. Desde que autorizados, os agentes securitários são, por dicção legal, para os efeitos do contrato que agenciarem, os representantes do segurador, quando em verdade atuam “em nome e para o benefício da empresa”. O dispositivo ganha maior relevo, diante da regra do art. 758 do CC de 2002, quando o contrato de seguro, à falta da apólice ou do bilhete do seguro, prova-se por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

• O novel dispositivo reformulou, sem dúvida, o posicionamento do STJ quando, enfrentando questão relativa à existência ou não de um contrato de seguro, pela não emissão da apólice, embora houvesse sido feito o pagamento da primeira parcela do prêmio e emitido recibo provisório, decidiu que “a seguradora não é responsável pelo pagamento do seguro quando não recebe a parcela do prêmio, retido pela corretora, que responde pela má prestação do serviço, na forma de precedentes desta Corte” (REsp 202.613/ES). A questão assume relevante interesse, porquanto, no alcance da presente norma, ocorrendo o sinistro, deverá, agora, a seguradora responder com a cobertura, mesmo que inexista apólice e não tenha recebido o prêmio, retido pelo seu agente autorizado.

• É importante lembrar o brilhante acórdão de vanguarda da lavra do Relator Des. Carlos Alberto Bencke, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível 598.482.909, julgada em 27-5-1999, cuja ementa é a seguinte: “Civil. Seguro de Automóvel. Responsabilidade da seguradora frente a conduta ilícita do corretor. Não repasse de valores do prêmio. O fato de os valores do prêmio não terem sido repassados à seguradora é alheio à relação entre seguradora e segurado. Questão que deve ser solvida no âmbito interno não podendo o consumidor ser penalizado por tal agir, até porque é dever da seguradora fiscalizar quem a representa, tanto para evitar lesão a seu próprio nome como para eventual responsabilidade frente aos consumidores dos seus serviços. Não há como negar a responsabilidade da seguradora frente aos danos causados por seu representante, pois que atua em nome e para o benefício da empresa (...)”. No seu voto, vaticinando a norma, considerou que o corretor de seguros “apresenta-se como um verdadeiro representante da seguradora, o que conduz à necessidade de seu agir ser fiscalizado por esta”, quando, por outro lado, a experiência tem demonstrado, de fato, que é aquele que recebe a quantia do prêmio, mormente quando se trate da primeira parcela.

• Não custa lembrar, afinal, para a incidência da norma, a teoria da aparência, em consideração da representação presumida, quando, induzido o segurado à crença de que trate com agente autorizado da seguradora, esta assim contribua notoriamente para tal presunção ao recepcionar contratos de seguros.

Julgado

• Nessa linha, por identidade substancial de razões: “Teoria da aparência. Investimento. Agente captador de recursos. Terceiro de boa-fé. Comprovado que o emitente do recibo de aplicação no mercado financeiro era notoriamente agente autorizado a captar recursos para aplicar em certa instituição financeira, responde esta pelo desvio do numerário, uma vez que a teoria da aparência protege o terceiro de boa-fé. Recurso conhecido e provido” (STJ, 4ª T., REsp 276.025/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 12-3-2001).

Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.458 do CC de 1916.

Doutrina

• A indenização securitária ou a satisfação do interesse legítimo do segurado é feita, geralmente, em pecúnia. O art. 1.458 do CC de 1916 refere-se, expressamente, ao pagamento em dinheiro. Nos seguros de coisas, entretanto, torna-se possível cláusula que disponha diferentemente, indicando-se a reposição do bem ou a sua recomposição, p. ex., mediante conserto ou reparos, em vez de certa quantia em dinheiro a ele correspondente pelo valor segurado na apólice. A inovação da norma consiste, justamente, em prever essa outra forma de convencionar a reparação do prejuízo sofrido.

Art. 777. O disposto no presente Capítulo aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• As disposições referentes aos seguros, presentes em capítulo próprio (XV) do Título VI do Livro I, relativo ao “Direito das obrigações” no CC de 2002, aplicam-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias, a exemplo da Lei n. 9.656, de 3-6-1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde; das Resoluções do CONSU — Conselho de Saúde Suplementar, ainda no tocante àqueles seguros; da Lei n. 6.194, de 19-12-1974, que dispõe sobre seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.441/91; do Decreto-Lei n. 73/66, que institui o seguro obrigatório contra acidente de trânsito, consagrando a teoria do risco, regulamentado pelo Decreto n. 61.867/67 (com as modificações introduzidas pelo Dec.-Lei n. 814/69) e alterado, mais recentemente, pela Lei n. 10.190, de 14-2-2001.

• Tais disposições assumem, em sua maioria, caráter principiológico, pelo que deverão ser aplicadas, na maioria dos casos, coadunando-se, outrossim, com as leis especiais que tratam da matéria.

Seção II — Do seguro de dano

Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde, parcialmente, ao art. 1.437 e à segunda parte do art. 1.438, ambos do CC de 1916.

Doutrina

• O axioma é o de que o valor do seguro não deve superar o da coisa ou do interesse segurável, ao tempo da celebração do contrato, segundo o ditame já previsto pelo art. 1.437 do CC de 1916: “não se pode segurar uma coisa por mais do que valha...”. É preceito inibidor do uso especulativo do seguro, visto que constituiria locupletamento ilícito o segurado vir a receber pelo sinistro valor indenizatório superior ao adequado da coisa sinistrada ou do interesse segurado. O valor despropositado constitui engenho de lucro indevido, pelo que se sujeitará, ainda, o segurado, à ação penal cabível. Afinal, o dever de veracidade, imposto pelo art. 765, norteia que as declarações sejam exatas, e uma delas diz respeito, claramente, ao valor real do interesse segurado. A infringência de tal dever impõe a consequência da perda do direito à garantia, além da obrigação ao prêmio vencido. De tal maneira, não estará também o segurador autorizado a segurar o bem por valor superior, recebendo o prêmio sobre esse mesmo valor (ver, ainda, comentário ao art. 781).

Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.461 do CC de 1916, com novo tratamento substancial, o que merece ser enfatizado, uma vez que houve, nesse sentido, a supressão de “salvo expressa restrição na apólice”, antes constante do aludido dispositivo do Código de 1916.

Doutrina

• A norma prescreve que o segurador responda, com a necessária abrangência, por todos os prejuízos resultantes ou consequentes dos esforços realizados para minimizar o dano ou mesmo evitá-lo, conforme referido no parágrafo único do art. 771 deste Código. Percebe-se, pela clareza do artigo, que foi excluída do contrato de seguro a não responsabilização do segurador na parte que diga respeito aos danos consequentes da tentativa de preservação do bem assegurado. O teor afirmativo da norma, sem facultar restrições na apólice, torna incontroverso o interesse da lei em melhor proteger o segurado, em face dos estragos ocasionados para “evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa”, todos por sua origem incluídos no risco. Assim, o segurador responderá por todos os prejuízos decorrentes do risco assumido.

SÚMULA

• Súmula 402 do STJ: “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão”.

Art. 780. A vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega ao destinatário.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.448, § 2º, do CC de 1916.

Doutrina

• Estabelecida pela norma a vigência da garantia, isto é, a duração do contrato, o risco é compreendido no iter em que a coisa segurada se acha recebida pelo transportador ou seus prepostos até o momento de sua entrega no lugar do destino.

• O contrato de seguro de coisas transportadas não exclui o contido no Decreto n. 2.681, de 7-12-1912, o qual já estabelecia a responsabilidade do transportador em levar as coisas incólumes ao seu lugar de destino, ressalvando as circunstâncias de caso fortuito ou força maior e o que agora dispõe o art. 750 do CC de 2002, com responsabilidade objetiva, em princípio, pelo transportador, na condução da coisa para sua entrega em bom estado (ver comentário ao artigo).

Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto (art. 791). Não tem correspondente no CC de 1916. O art. 1.462 desse Código diferentemente dispunha: “Quando ao objeto do contrato se der valor determinado, e o seguro se fizer por este valor, ficará o segurador obrigado, no caso de perda total, a pagar pelo valor ajustado a importância da indenização, sem perder por isso o direito, que lhe asseguram os arts. 1.438 e 1.439”.

Doutrina

• A disposição tenta conciliar o antagonismo de interesses na relação securitária, diante do escólio jurisprudencial firmado a respeito do tema. A esse propósito, resultou assente, p. ex., que “no seguro de automóvel, em caso de perda total, a indenização a ser paga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na apólice (art. 1.462 do Código Civil/16), sobre a qual é cobrado o prêmio” (STJ, 3ª T., REsp 191.189/MG), por se considerar prática abusiva pretender-se a indenização por valor inferior ao previsto na apólice sobre o qual o segurado houver pago o prêmio.

• A indenização pelo limite máximo da apólice, a saber aquele cogitado como valor do interesse assegurado por ocasião da conclusão do contrato, sempre gerou embate doutrinário e jurisprudencial, entendendo-se compatível e justo aquela corresponder ao valor da apólice, na hipótese do perecimento da coisa, inclusive porque, “se (a seguradora) aceitou segurar o bem por valor superior, e recebeu o prêmio sobre esse mesmo valor, não pode reduzir o pagamento do bem sinistrado (...)” (RT, 730/222).

• Agora, ao ficar expresso que a indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, tem-se uma nova realidade temporal em termos de significado econômico do bem, apurando-se a sua expressão ao ensejo do evento danoso, que, por logicidade, representa o que implicou, efetivamente, prejuízo ao titular do interesse. Ponderável essa correlação, tem-se, por outro lado, o limite valorativo do bem jungido ao teto do valor da apólice, porque a este correspondeu o valor do prêmio. Mas é preciso ainda admitir e ponderar que, vindo o valor da indenização a ser menor do aquele mensurado ao tempo do ajuste e fixado na apólice, o prêmio pago será superior ao aqui estabelecido pelo valor do interesse assegurado no momento do sinistro, caso em que terá de ser reduzido, com a diferença acrescida ao pagamento indenizatório. Essa conciliação de interesses afigura-se corolário do princípio da eticidade que timbra o CC de 2002, pois nenhuma das partes deve obter vantagem indevida em detrimento do patrimônio da outra.

• É ponderável, outrossim, que em caso de mora do segurador, como prevê a parte final do dispositivo, venha o valor a ser ajustado ao tempo do adimplemento da sua obrigação, mesmo que supere o limite máximo de garantia fixado na apólice.

Art. 782. O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art. 778.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto (art. 791). Não tem correspondente exato no CC de 1916. O art. 1.437 desse Código refere que não se pode segurar uma coisa pelo seu todo mais de uma vez, e o art. 1.439 cuida de poder o segundo seguro da coisa já segura pelo mesmo risco e no seu valor integral ser anulado por qualquer das partes.

Doutrina

• A cumulação de seguros de uma mesma coisa pelos mesmos riscos somente é permitida se o primeiro seguro não alcançar o seu valor integral, ou seja, o valor do interesse segurado ao tempo da conclusão do contrato. A duplicidade de apólices apenas terá lugar quando pretender o segurado atender a integralidade do valor, ainda não protegido em sua inteireza. A cobertura integral por mais de um segurador implica infringência ao disposto no art. 778, isto porque a garantia prometida não pode ultrapassar, como ali consignado, o valor do interesse segurado aferido no ato de sua estipulação.

• Desse modo, cumpre ao segurado, para efeito de contratar um segundo seguro, comunicar ao primeiro segurador essa sua intenção, indicando a soma que pretende segurar, a qual objetivará, sem dúvida, tornar integral o valor do seguro em relação ao valor da coisa ou do interesse segurado. A medida objetiva impedir seguros excessivos e práticas de má-fé.

Art. 783. Salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O seguro é fixado pelas partes de acordo com o valor de seu objeto. Caso este seja segurado por menos do que valha, em sucedendo sinistro parcial a obrigação do segurador será também proporcional. Nessa hipótese, incidia, sob a égide do CC de 1916, que não cuidou da matéria, a presunção absoluta (iuris et de iure) de que segurador e segurado seriam cosseguradores. De fato, pela porção não atendida produzir-se-ia o efeito de o segurado atuar como se segurador fosse de seu próprio interesse.

• O CC de 2002 inova ao dispor expressamente sobre o tema, eliminando a necessidade de invocar-se a referida presunção, já que, segundo a norma em comento, o seguro de um interesse por menos do que efetivamente valha acarretará a redução proporcional da indenização, na hipótese de sinistro parcial — exceto se houver disposição expressa em contrário. Assim, ficam absolutamente dirimidas todas as eventuais dúvidas a respeito.

Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado.

Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.459 do Código Civil de 1916, com pequena mudança redacional e inclusão de parágrafo único. A redação desse artigo era a seguinte: “Art. 1.459. Sempre se presumirá não se ter obrigado o segurador a indenizar prejuízos resultantes de vício intrínseco à coisa segura”.

Doutrina

• Cuida-se de causa excludente de garantia haver sido o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada. Isenta-se o segurador de qualquer responsabilidade se o risco não for o normalmente previsto e declarado. Em outras palavras, aquele risco configurado em causa externa. É que, como pondera João Luís Alves, o vício intrínseco não é objeto do contrato (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 1007). E, em regra, realmente, o segurado não responde pelos prejuízos resultantes de vício intrínseco à própria coisa segurada. No caso, porém, de o vício intrínseco ser declarado pelo segurado, tornando-se essa causa interna um dado considerável da apólice, haverá de se ter obrigado o segurador a indenizar os prejuízos advindos daquele vício, isto porque objeto de previsão expressa.

• O CC de 2002 estabelece, no parágrafo único do artigo, uma definição para o vício intrínseco à coisa segura, tendo-o como o defeito próprio da coisa e que não se acha, em regra, em outras da mesma espécie.

Art. 785. Salvo disposição em contrário, admite-se a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado.

§ 1º Se o instrumento contratual é nominativo, a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário.

§ 2º A apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.463 do CC de 1916, cuja redação é a seguinte: “O direito à indenização pode ser transmitido a terceiro como acessório da propriedade, ou de direito real sobre a coisa segura”.

Doutrina

• Esse artigo trata da transmissibilidade dos direitos inerentes ao contrato de seguro. Como referido pelo art. 760, a apólice e o bilhete de seguro podem ser nominativos (onde constante, nominalmente, o segurador e o segurado, bem como o seu representante ou terceiro beneficiário), à ordem (transferíveis por endosso) ou ao portador (sem a nominação do beneficiário, são transferíveis por mera tradição, não exigindo nenhuma formalização). Desse modo, a transferência do contrato a terceiro por alienação ou cessão do interesse segurado é admitida como válida, salvo existindo cláusula expressa em contrário. Entretanto, conforme leciona Silvio Rodrigues, “a transmissão do direito à indenização não pode implicar prejuízo para o segurador, cuja situação não deve ser por ela agravada” (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 355). Os parágrafos ao dispositivo inovam a matéria, trazendo-lhe melhor disciplina para efeito da transmissão.

Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.

§ 1º Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins.

§ 2º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo.

Histórico

• Interessante observar o texto original do dispositivo tal como fora proposto pela Câmara: “Art. 786. Paga a indenização (na redação original do anteprojeto falava-se ‘Pagando a indenização’), o segurador se sub-roga integralmente nos direitos e ações que ao segurado competirem contra o autor do dano, sendo ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga tais direitos em prejuízo do segurador. Parágrafo único. Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins”. Esse texto foi modificado por emenda da lavra do Senador Gabriel Hermes. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A fórmula de garantir a sub-rogação “nos limites da indenização paga” é mais precisa. Como assevera em sua justificativa o eminente Senador, “nem sempre o seguro cobre integralmente o dano sofrido pelo segurado”, o qual “não deve, por isso, ser compelido a transferir à seguradora o crédito de que seja titular contra o responsável civil, salvo nos limites da indenização que aquela lhe tiver efetivamente pago”.

• Esse artigo demonstra assente o direito do segurador de sub-rogar-se, nos limites do valor correspondente, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o causador do dano. É um imperativo lógico: os direitos e ações que o segurado teria contra o autor do dano serão do segurador, que houve de responder pela garantia, tendo, por consequência, os meios de recuperar a quantia indenizatória que pagou ao segurado.

• Por sua vez, o § 1º estabelece que, salvo no caso de dolo, a sub-rogação não ocorrerá se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins. É que, em situações tais, o segurador em exercício da sub-rogação afetaria o patrimônio da família do segurado, desnaturando o contrato de seguro em sua essência.

• Finalmente, o § 2º estatui ser ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo. A cogência da norma tem o escopo de assegurar a incolumidade da sub-rogação, isto é, a integridade de seus efeitos.

Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.

§ 1º Tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador.

§ 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

§ 3º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador.

§ 4º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Esse artigo inova, ao tratar de uma modalidade especial, que é o seguro de responsabilidade civil, já existente anteriormente, porém não disciplinado pelo CC de 1916. Por tal contrato, transferem-se ao segurador as indenizações eventualmente devidas pelo segurado a terceiros, resultantes de atos ilícitos determinantes dos prejuízos por ele causados e pelos quais seria responsabilizado. Um interessante caso particular desse contrato é o chamado seguro de fidelidade funcional, cujo objeto é a reparação de prejuízo que possa vir a ser ocasionado por funcionários ou empregados que lidem com quantias em dinheiro.

• O § 1º desse artigo preceitua ser obrigação do segurado comunicar de pronto ao segurador, tão logo delas tome conhecimento, as consequências de ato seu, capaz de lhe acarretar a responsabilidade objeto da garantia. Esse dever jurídico é ínsito à própria relação securitária, onde, no caso, o segurador assumiu as consequências dos atos que venham de ser cometidos pelo segurado.

• O § 2º, por sua vez, estatui ser proibido ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

• A ideia da lei objetiva inibir a frustração de eventual direito do segurador, na hipótese de atuação do segurado à sua revelia, quando já se faz, em decorrência do seguro, incabível uma negociação direta entre o segurado e o terceiro sem a anuência expressa do segurador.

• O § 3º determina que, intentada a ação contra o segurado, terá este de dar ciência da lide ao segurador. Também aqui o propósito é o de impedir seja causado injusto prejuízo ao segurador que garantiu o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.

• Finalmente, o § 4º estatui que a responsabilidade do segurado perante o terceiro subsistirá, caso seja o segurador insolvente. É por demais evidente que não poderia a celebração do seguro de responsabilidade civil dar margem à possibilidade de vir o terceiro a ficar sem ressarcimento algum pelos danos sofridos, o que teria lugar no caso de insolvência do segurador. Assim, estabelece a lei que, uma vez constatada tal situação de insolvência, subsiste a responsabilidade do segurado perante o terceiro, quando aquele for o responsável direto pelo dano causado.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 373: “Embora sejam defesos pelo § 2º do art. 787 do Código Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o direito à garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.

Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Os seguros de responsabilidade civil obrigatórios são, pela natureza social de que se revestem, satisfeitos em face da simples ocorrência do dano, independentemente da apuração da culpa. Aplica-se em favor do segurado a teoria do risco, aludida no Decreto-Lei n. 73/66. O caráter assistencial emprestado ao seguro obrigatório exige, por tal conduto, seja o pagamento feito pela seguradora diretamente ao interessado, terceiro prejudicado, evitando-se, destarte, que pessoas inescrupulosas dele obtenham vantagens indevidas.

• O parágrafo único do artigo remete a hipótese ao disposto no art. 476 do CC de 2002. Entretanto, exige-se maior acuidade na interpretação do seu texto, em face da pretensa exceção arguível. É que feito o seguro em favor de outrem não identificado, terceiro prejudicado potencial, não teria, em verdade, tal exceção o condão de afastar a seguradora pelo pagamento do prêmio, enquanto não implementada a obrigação pelo segurado. É o que o sistema de tais seguros objetiva estabelecer: o princípio da universalidade, a tanto que a cobertura à vítima do dano é efetuada independentemente de o veículo ou a própria seguradora serem identificados, acionando o beneficiário do seguro qualquer das empresas seguradoras integrantes do consórcio securitário (art. 7º da Lei n. 6.194) e, mais ainda, terá o terceiro prejudicado direito à indenização pelo sinistro, mesmo que não efetuado o pagamento do prêmio pelo segurado. Nesse sentido, o STJ tem dirimido, com segurança: “A indenização decorrente do chamado seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres (DPVAT), devida a pessoa vítima por veículo identificado que esteja com a apólice de referido seguro vencida, pode ser cobrada de qualquer seguradora que opere no complexo” (STJ, 4ª T., REsp 200.838/GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 2-5-2000). A jurisprudência tem sinalizado, de há muito, nessa linha: “Não pode a seguradora se recusar a pagar a indenização proveniente de seguro obrigatório alegando a falta de pagamento do prêmio pelo proprietário do veículo causador do acidente, pois a lei não faz essa exigência, e, além do mais, aquela não terá qualquer prejuízo, pois poderá ingressar com uma ação regressiva, tudo nos termos da Lei n. 6.194, com a redação dada pela Lei n. 8.441” (RT, 743/300). Observe-se, ademais, a orientação do STJ, ao particularizar a obrigação daquele causador do dano, somente quando inexistente consórcio segurador que assuma o risco: “O dever de indenizar o prejudicado, pelo acidente causado por veículo cujo seguro estava vencido, é do proprietário deste, quando à época do evento danoso ainda não estava em vigor a norma que prevê a obrigação indenizatória do Consórcio de Seguradoras, para esses casos” (STJ, 3ª T., REsp 218.418/SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, DJ, 17-9-2001). Diante de tal sentir, afigura-se ambígua e desproposital a narração do texto do referido parágrafo, aparentando prevalecer, em tais hipóteses, a exceção do contrato não cumprido, quando, em verdade, terá apenas a seguradora demandada o direito de regresso contra o segurado moroso.

Direito projetado

• Entendemos, pelas razões acima expostas, que o parágrafo único merece ser corrigido, para dar o tratamento adequado à matéria a que se reporta. Assim, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, cabendo a denunciação da lide para o direito de regresso.

Seção III — Do seguro de pessoa

Art. 789. Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.441 do Código Civil de 1916, com pequena mudança redacional. O antigo texto era o seguinte: “Art. 1.441. No caso de seguro sobre a vida, é livre às partes fixar o valor respectivo e fazer mais de um seguro, no mesmo ou em diversos valores, sem prejuízo dos antecedentes”. Essa seção, no Código Civil de 1916, era denominada “Do seguro de vida” (arts. 1.471 a 1.476); agora, no entanto, passa a ser “Do seguro de pessoa”.

Doutrina

• O seguro de vida, de origem londrina (1600), em suas diversas modalidades, e tal como definido pelo art. 1.471 do CC de 1916, tendo por objeto garantir, mediante prêmio ajustado, o pagamento de certa soma, livremente fixada pelo segurado e aceita pelo segurador, em razão da morte do segurado, constitui espécie do gênero de seguro de pessoa, e agora está assim tratado, em melhor adequação do sistema. O capital é livremente estipulado pelo proponente, porque difere do seguro de coisa, em que pelo princípio indenitário a indenização há de corresponder a um valor certo do dano sofrido pelo segurado. Em seguro de pessoa, esse princípio não é aplicável, e sim o previdenciário, porquanto o prejuízo é abstrato, a garantia é contra os riscos de morte, de perigo à sua integridade física, de quebra e comprometimento da saúde, e de acidentes dos mais variados, aos quais se acha sujeito o segurado, e, afinal, o valor da vida é inestimável. Por isso, resulta possível contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou mais de um segurador.

Art. 790. No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado.

Parágrafo único. Até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.472 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Quando o seguro de pessoa não compreender a do próprio segurado, mas de outrem, o proponente terá de justificar as razões legítimas e lícitas para a instituição do benefício, sejam de ordem jurídica, econômica, moral ou sentimental.

• O parágrafo único do artigo, no entanto, estabelece presunção juris tantum — ou seja, relativa, por admitir prova em contrário — de existir tal interesse, se o segurado for cônjuge, ascendente ou descendente do proponente, já que a relação afetiva ou o parentesco entre eles conduz à conclusão, em geral inarredável, pelo liame existente, sobre o interesse do proponente à preservação da vida daquele(s).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 186: “O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. 790, parágrafo único, por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Direito projetado

• Por simples omissão não foi arrolado o companheiro, aquele amparado pela regra do art. 1.723 do CC de 2002, dentre as pessoas sobre as quais se presume o interesse do proponente. Por essa razão sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza nova redação do mencionado parágrafo único, acolhida pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002 e agora reproduzida pelo PL n. 699/2011:

Parágrafo único. Até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente do proponente.

Art. 791. Se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade.

Parágrafo único. O segurador, que não for cientificado oportunamente da substituição, desobrigar-se-á pagando o capital segurado ao antigo beneficiário.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição da primeira parte do art. 1.473 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação e inclusão de parágrafo único.

Doutrina

• A lei permite a substituição do beneficiário do seguro de vida, por ato unilateral de vontade do segurado, que a essa faculdade não renunciou ao clausular as condições do seguro, desde que este não tenha por origem declarada a garantia de determinada obrigação, o que se dará por ato inter vivos ou mortis causa.

• O parágrafo único desse artigo, por sua vez, estabelece que, caso o segurador não seja cientificado, em tempo oportuno, da substituição, resultará liberado do vínculo obrigacional pelo ato de pagamento do capital segurado ao primitivo beneficiário, não podendo, nessa hipótese, o novo beneficiário postular que se lhe pague aquele capital.

Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária.

Parágrafo único. Na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. O Código Civil de 2002, a rigor, desmembrou o vetusto art. 1.473 do CC de 1916, em dois novos artigos, quais sejam, os arts. 791 e 792. A redação deste último dispositivo identifica-se, parcialmente, com a do art. 1º do Decreto-Lei n. 5.384, de 8-4-1943, que dispõe sobre os beneficiários do seguro de vida, assim transcrito, in litteris: “Art. 1º Na falta de beneficiário nomeado, o seguro de vida será pago metade à mulher e metade aos herdeiros do segurado. Parágrafo único. Na falta das pessoas acima indicadas, serão beneficiários os que dentro de seis meses reclamarem o pagamento do seguro e provarem que a morte do segurado os privou de meios para proverem sua subsistência. Fora desses casos, será beneficiária a União”.

Doutrina

• Em se tratando de seguro de vida, é certo que a livre escolha dos beneficiários constitui, por sua própria natureza, preceito basilar dessa espécie de seguro. Por isso, diz-se que o segurado pode, legitimamente, preterir os próprios parentes, em favor de estranhos. É lícito, porém, ao segurado não indicar, desde logo, o nome do beneficiário, ou, fazendo-o, por alguma razão, não prevalecer tal nomeação; nessas duas hipóteses negativas, a lei determina seja o montante segurado pago, pela metade, ao cônjuge não separado judicialmente, revertendo-se a outra metade aos herdeiros do segurado, obedecida, obviamente, a ordem da vocação hereditária.

• O novel dispositivo privilegia o chamado “beneficiário subsidiário”, quando, na ausência de individuação do beneficiário, coloca o cônjuge, desde que não separado judicialmente, em posição favorável quanto aos demais herdeiros do segurado, à medida que lhe garante, separadamente, o seu respectivo quinhão (1/2 do capital segurado), deixando os demais herdeiros, considerados num todo, com a outra metade do montante.

• Estando o cônjuge falecido, ou separado judicialmente do segurado, aliado à ausência de qualquer herdeiro deste último, beneficiar-se-ão aqueles que necessitem do segurado para sua própria subsistência, desde que provem, efetivamente, tal dependência econômica, como condição sine qua non para receber o seguro.

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, para suprimir a expressão “desquite”, já abolida pela Lei do Divórcio e em fase ditada pela Resolução n. 01/2000, para adequação constitucional e harmonia sistêmica. Merece observação a melhor redação dada ao dispositivo, quando a redação primitiva era a seguinte: “Art. 793. É válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato do seu cônjuge há mais de 5 (cinco) anos”. Trata-se de dispositivo sem correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• No Código Civil de 1916 não se admitia que o beneficiado pelo seguro de vida fosse pessoa a quem o segurado não pudesse ofertar a sua liberalidade (v. g., concubina do segurado casado); tampouco seria lícito, segundo escólio jurisprudencial, o segurado indicar como beneficiário do seguro o filho adulterino, ao argumento de que, presumidamente, este transferiria o benefício à sua mãe (arts. 1.474 e 1.177). Conferir: RT, 422/335.

• Com o advento da Carta Magna de 1988, denominada pelo saudoso Ulysses Guimarães “Constituição Cidadã”, é evidente que tais restrições ruíram por terra, em homenagem aos princípios constitucionais nela albergados. Como ressabido, foi no campo do Direito de Família que a Constituição Federal, havendo incursionado com maior profundidade, veio de reclamar do codificador civil uma nova regulamentação, operando-se, de fato, as novas regras, com destaque marcante, no efeito da presente análise, para a seguinte linha inovativa: a família passou a ser reconhecida e protegida, independentemente do casamento (art. 226, caput e § 3º), muito embora a entidade familiar, oriunda de união estável, não alcance a qualificação jurídica inerente àquela relação.

• Realmente, a partir da Constituição de 1988, o modo da constituição familiar não se tornou exclusivo da união originária do casamento, sendo, igualmente, modelos de família a união estável entre o homem e a mulher, admitida, em toda a sua inteireza, como entidade familiar, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 3º e 4º). Por tais razões, a norma confere atualidade constitucional à matéria ora tratada. Dessarte, reconhece-se a união estável como condição de assegurar ao companheiro o direito ao benefício, desde que respeitados os requisitos exigidos no caput.

Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.475 do CC de 1916, com melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Pela simples leitura desse dispositivo, percebe-se, claramente, que a verba oriunda de seguro não está sujeita à execução, não podendo, ipso facto, ser dada em garantia, porque impenhorável (art. 649, IX, do CPC). Noutro prumo, porém, a jurisprudência tem averbado que “é lícito estipular que a soma do seguro responda pelo pagamento dos prêmios atrasados ou empréstimos feitos pelo próprio segurado sobre a apólice” (RT, 131/725).

• Além da vedação da penhora, o capital estipulado não se comunica com a herança, para os efeitos legais. Trata-se de previsão legítima e razoável, ou, por que não dizer, inteiramente lógica. Ora, a inclusão do montante, estipulado no seguro, no acervo hereditário, colocando o beneficiário, quanto a essa estipulação, em igualdade de condições com os demais herdeiros, representaria um verdadeiro contrassenso. É que, se o segurado almeja privilegiar o beneficiário, com a antedita estipulação, este passaria a repousar numa situação assaz desvantajosa, à medida que concorreria com todos os herdeiros do segurado para receber o prêmio, desvirtuando, por completo, a essência da doação.

• Em verdade, ocorrendo o sinistro, que, nesse caso, seria a morte do segurado, o prêmio deve reverter-se, sem dúvida, em favor do beneficiário, já que, a rigor, aquele montante jamais integrou o patrimônio do segurado para ser considerado como parte da herança por este último deixada.

Art. 795. É nula, no seguro de pessoa, qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de dispositivo sem correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Pelo art. 1.442 do CC de 1916, se às partes seria lícito fixar entre si a taxa do prêmio e, na hipótese, de seguro feito em companhia que adote tabela de prêmio, presume-se que o valor do seguro esteja na conformidade do com ela proposto e aceito. Nesse caso, as tabelas integram o próprio contrato e, celebrado este, entende-se que as partes aceitaram e aderiram, voluntariamente, às respectivas taxas.

• Observa-se daí que o segurado e o segurador estão obrigados a preservar a boa-fé, a lealdade e a veracidade, assim a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes; todos os contratos, desenganadamente, devem respaldar-se na boa-fé e na honestidade, mas, no de seguro, sobreleva a importância desse elemento, porque, em regra, funda-se precipuamente nas mútuas afirmações das próprias partes contratantes.

• Nessas condições, não é legítimo à seguradora transacionar com o beneficiário visando à diminuição do capital segurado, pois seria juridicamente inconcebível substituir a vontade do segurado, a esta altura já falecido, conferindo interpretação ampliativa ao contrato, ou melhor, mudando-lhe o alcance ou oferecendo-lhe destinação diversa daquela que resulta do seu texto originário, máxime quando esta puder efetivamente traduzir intenção diversa da que almejava o segurado. Justamente por se tratar de verdadeiro direito indisponível do segurado, é vedado qualquer tipo de transação para diminuir o pagamento do capital segurado.

Julgados

• O escólio jurisprudencial tem-se pautado no sentido de que “o recibo de quitação passado de forma geral, mas relativo à obtenção de parte do direito legalmente assegurado, não traduz renúncia a este direito e, muito menos, extinção da obrigação” (STJ, 3ª T., REsp 129.182/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 15-12-1997, DJ, 30-3-1998). No mesmo sentido é a posição da jurisprudência, no tocante à falta da correção monetária, em face do pagamento pelo segurador moroso: “I — A jurisprudência do STJ, na exegese da norma do art. 1º, par. 2º, da Lei n. 5.488/68, acolheu entendimento no sentido de que a correção monetária, no caso específico do contrato de seguro, quando não efetuada a indenização no prazo legal, é devida e o recibo de quitação, passado de forma geral, por si só, não a exclui” (STJ, 3ª T., REsp 43.768/PE, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 15-8-1994).

Art. 796. O prêmio, no seguro de vida, será conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, no seguro individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido, cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretará, conforme se estipular, a resolução do contrato, com a restituição da reserva já formada, ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. O Código Civil de 1916 traz um artigo correspondente (de n. 1.476) ao caput desse dispositivo, cuja redação é a seguinte: “Art. 1.476. É também lícito fazer o seguro de modo que só tenha direito a ele o segurado, se chegar a certa idade, ou for vivo a certo tempo”. Quanto ao parágrafo único, porém, não há qualquer dispositivo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Como nos ensina Orlando Gomes, “o seguro de vida propriamente dito é o contrato mediante o qual o segurador se obriga a, por morte do segurado, pagar determinada quantia a quem este designar” (Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 438). A par dessa conceituação, tem-se que tanto o seguro pode ser concebido tendo em vista a morte do segurado como também para o caso de sua sobrevivência.

• Dessa maneira, podem-se distinguir duas espécies de seguro de vida: a) quando o segurado morrer, o segurador assume a obrigação de pagar determinada quantia ao beneficiário; e b) o que tem como evento eclotivo a sobrevida do segurado a uma data prefixada, ou seja, trata-se de uma condição suspensiva, sendo certo que o pagamento do prêmio fica condicionado a um evento futuro e incerto, qual seja, o de o segurado ultrapassar determinada faixa etária. Na primeira hipótese, estamos diante do seguro de vida stricto sensu, que pode constituir-se por lapso temporal determinado, ou prolongar-se por toda a vida do segurado; na segunda, perfaz-se o chamado “seguro de sobrevivência”, cujo risco reside na sobrevida do segurado a uma data-limite.

Art. 797. No seguro de vida para o caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro.

Parágrafo único. No caso deste artigo o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• O reportado dispositivo vem proteger a figura do segurador, colocado, não raras vezes, em posição inferior à do segurado. Como uma forma de possibilitar àquele um espaço de tempo para se reorganizar financeiramente, a lei faculta às partes interessadas estipularem um prazo de carência, isentando-o, nesse ínterim, de pagar a indenização pela ocorrência do sinistro. Somente ao cabo desse período é que o beneficiário poderá acionar o segurador para o cumprimento da obrigação. Nesse caso excepcional estará o segurador, todavia, obrigado a devolver ao beneficiário toda a quantia da reserva técnica já formada.

Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda. A redação é a mesma do anteprojeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Retrata o dispositivo a problemática referente à morte voluntária como causa de desobrigatoriedade do dever de indenizar. Como sabemos, somente poderá ser efetivamente exigida a obrigação do segurador quando a morte do segurado tenha sido involuntária. O Código Civil de 1916, através do parágrafo único do art. 1.440, estatuía que se considerava morte voluntária a recebida em duelo, bem como o suicídio premeditado por pessoa em juízo.

• Agora, porém, a lei veio a estabelecer um limite temporal, como condição para pagamento do capital segurado, ao afirmar, categoricamente, que somente após dois anos da vigência inicial do contrato é que o beneficiário poderá reclamar o seguro devido em razão de suicídio do segurado. A rigor, é irrelevante, doravante, tenha sido, ou não, o suicídio premeditado, pois a única restrição trazida pelo CC de 2002 é de ordem temporal. A norma, ao introduzir lapso temporal no efeito da cobertura securitária em caso de suicídio do segurado, recepciona a doutrina italiana, onde o prazo de carência especial é referido como spatio deliberandi. Esse prazo de inseguração protege o caráter aleatório do contrato, diante de eventual propósito de o segurado suicidar-se.

• Assim, depois de passados dois anos da celebração do contrato, se vier o segurado a suicidar-se, poderá o beneficiário, independentemente de qualquer comprovação quanto à voluntariedade, ou não, do ato suicida praticado, reclamar a obrigação. Observa-se que o preceito veio em abono à pessoa do beneficiário, em detrimento das companhias seguradoras, que, amiúde, se valiam de eventuais suicídios para se desonerarem da obrigação, ao argumento de que teria sido premeditado o evento.

• Sobre a questão, os pretórios superiores sumularam entendimentos no sentido seguinte: “O seguro de vida cobre morte por suicídio não premeditado” (Súmula 61 do STJ, de 20-10-1992); e “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro” (Súmula 105 do STF, de 16-12-1963). Há um estudo interessante da lavra do eminente jurista pernambucano José Carlos Cavalcanti de Araújo: “Exclusão do Suicídio da cobertura do contrato de seguro de acidentes pessoais. Distinção do Seguro de vida” (RT, 585/11-20).

• Direito comparado: A Lei n. 17.418/67, conhecida como Código de Seguros argentino, dispõe em seu art. 135 que o suicídio voluntário da pessoa cuja vida se assegura libera o segurador, salvo se o contrato estiver em vigor ininterruptamente por três anos.

• O parágrafo único do art. 798 do CC de 2002 apenas fortalece a ideia de proteger os interesses do beneficiário, quando reputa plenamente nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 187: “No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura, ressaltando-se ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado suicídio involuntário” (Enunciado aprovado na III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Na realidade, o dispositivo em questão confirma, em maior escala, a responsabilidade do segurador, ainda que o óbito provenha de ato do segurado, no qual se sobreleve maior risco e mesmo que da apólice conste essa restrição. Para que tal regra seja efetivamente aplicada, faz-se necessário que o segurado esteja em uma das quatro hipóteses taxativamente elencadas. São elas: o segurado há de estar no exercício regular do direito (prestação de serviço militar ou prática de esporte), praticando filantropia (atos de humanidade em auxílio de outrem) ou se utilizando de meio de transporte mais arriscado, quando — é óbvio — não vai prever o resultado, somente porque se trata de atividade de maior risco.

• Novamente, esse artigo vem garantir o direito do beneficiário contra possíveis manipulações das companhias de seguro, objetivando à postergação do pagamento devido. Nada mais justo do que proteger o beneficiário nessas situações, previstas taxativa e especialmente, justamente porque representam atividades, umas de maior risco, mas imprevisíveis, outras praticadas sob o império do altruísmo.

Art. 800. Nos seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A regra geral, exposta no art. 786 do atual Código Civil, é a de que, uma vez paga a indenização, tem o segurador o direito de sub-rogar-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano. Entretanto, devido às evidentes peculiaridades do seguro de pessoas, entendeu o legislador de estabelecer uma exceção: nessa modalidade específica de seguro, não poderá o segurador sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

• Aqui o legislador atenta para a importância do bem jurídico objeto do seguro: nesse caso, fugiria ao bom senso transferir-se ao segurador o direito de acionar o terceiro causador do sinistro, já que o interesse do segurado ou do beneficiário pelo reconhecimento judicial de sua pretensão ante aquele é, evidentemente, muito mais relevante do que o do segurador em recuperar o prejuízo sofrido.

Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule.

§ 1º O estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado, e é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

§ 2º A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.466 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo visa à garantia dos segurados nos contratos de seguro em grupo, pondo-os a salvo de acordos feitos à sua revelia, pelos chamados estipulantes. O fato de exigir-se três quartos dos segurados como condição para qualquer alteração no contrato está a demonstrar que a regra é a sua inalterabilidade. Em verdade, a alegada impossibilidade prática de obter-se o assentimento de tão grande número de interessados, além de discutível, não procede, pois dela não se pode inferir que devam ser atribuídos ao estipulante poderes absolutos para mudança das cláusulas obrigacionais. A propósito, convém advertir que a justiça paulista já declarou nulas as alterações feitas no contrato de seguro de grupo, sem expresso assentimento dos segurados.

• Em sede doutrinária, extrai-se a lição de Silvio Rodrigues, que conceitua o seguro de vida em grupo como “o negócio que se estabelece entre um estipulante e a seguradora, através do qual aquele se obriga ao pagamento de um prêmio global e aquela se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo determinado, denominado grupo segurável, pessoas essas ligadas por um interesse comum e cuja relação, variável de momento a momento, é confiada à seguradora” (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 359).

• Existem três partes interessadas no negócio: o estipulante, o segurador e o grupo segurável. O estipulante, porém, não representa o segurador perante o grupo segurado, mas é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

• Se o grupo segurado pretender insurgir-se contra o segurador, deve fazê-lo diretamente, e não por intermédio do estipulante, que, embora permaneça inalterável durante a vigência do contrato, detém, tão somente, a atribuição de firmar o contrato com o segurador, sem responder por este perante o grupo segurado. Por outro lado, o estipulante funcionará, na equação contrária, como elo entre o segurador e o grupo, tendo a responsabilidade, perante o primeiro, de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações pelo grupo contraídas, uma vez que foi ele quem procurou a companhia para a consecução do negócio.

• De mais a mais, a modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo, numa evidente proteção da estabilidade nas relações contratuais, quando só admite a alteração, mediante expressa concordância e desde que por decisão tomada por três quartos dos componentes do grupo.

• De modo contrário à tendência atual, que contesta a validade das cláusulas limitativas, previu-se tal disposição restritiva como uma forma de acautelar os interesses da maioria, e, a partir daí, não se ameaçar o equilíbrio contratual pretendido por ocasião da celebração do contrato, privilegiando a manutenção do status quo ante.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 375: “No seguro em grupo de pessoas, exige-se o quórum qualificado de 3/4 do grupo, previsto no § 2º do art. 801 do Código Civil, apenas quando as modificações impuserem novos ônus aos participantes ou restringirem seus direitos na apólice em vigor” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006).

Julgado

• “O segurado não tem ação contra a estipulante de seguro em grupo para haver o pagamento da indenização, mas tem legitimidade para promover ação contra a seguradora a fim de obter o cumprimento do contrato de seguro feito em favor de terceiro, indicado como primeiro beneficiário, pois, no caso de haver saldo, este reverterá em favor do segurado” (STJ, 4ª T., REsp 240.945/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 19-6-2000).

Art. 802. Não se compreende nas disposições desta Seção a garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico, nem o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Esse dispositivo cuida de despesas acessórias, que, eventualmente, podem surgir como consectário lógico do evento principal. O art. 1.460 do CC de 1916 já dispunha que a apólice poderá limitar ou particularizar os riscos do seguro, eximindo, com isso, o segurador de responder por outros. Desse modo, a interpretação do contrato será concebida sempre de modo restritivo, a não permitir que despesas acessórias, não previstas no instrumento contratual, ou não inerentes ou intrínsecas ao objeto do contrato, devam ser de responsabilidade do segurador. Tal previsão se justifica, ainda mais porque, tratando-se de contrato aleatório, o segurador assume os riscos decorrentes do negócio, nos exatos termos da avença.

Capítulo XVI — DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA

Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.424 do CC de 1916.

Doutrina

• A constituição de renda tem sua definição dimanada do próprio art. 1.424 do CC de 1916, no que couber, segundo o qual mediante ato entre vivos, ou de última vontade, e título oneroso, ou gratuito, pode constituir-se, por tempo determinado, em benefício próprio ou alheio, uma renda ou prestação periódica, transferindo-se certo capital, em bens ou dinheiro, a pessoa que se obrigue a satisfazê-la.

• Há inovação relevante no trato da matéria: ocorreu com o desmembramento em dois artigos, separando a constituição de renda a título gratuito da de título oneroso, a proclamar a diferença existente, e facilitando a aplicação de ambas.

• Foi suprimida a possibilidade de constituição de renda através de atos de última vontade. A subtração da possibilidade de constituição de renda através de testamento deu-se em face de o CC de 2002 considerar a constituição de renda como um verdadeiro contrato e assim sendo não poder ser feito por testamento, como aponta, com precisão, o jurista Ari Ferreira de Queiroz (Direito civil; direito das obrigações, Goiânia, Ed. Jurídica IEPC, p. 183).

• A sua obsolescência é reconhecida pela doutrina, embora alguns admitam a constituição de renda também como fonte de decisão judicial, resultante de condenação por ilicitude civil, onde se determina uma prestação alimentar ao ofendido ou a seus dependentes.

Art. 804. O contrato pode ser também a título oneroso, entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Conforme já mencionado no artigo anterior, existe um artigo correspondente a este no CC de 1916, qual seja, o de n. 1.424. Observa-se, contudo, que a inovação aqui registrada se refere, única e exclusivamente, ao desmembramento deste último em dois artigos, o 803 e o 804.

Doutrina

• Diferentemente da constituição de renda a título gratuito, onde a transmissão de determinado bem ou capital é feita sem contraprestação, por mera liberalidade do instituidor, o que guarda semelhança com a doação, a celebrada a título oneroso obriga o rendeiro a fornecer àquele ou a terceiro renda ou prestação periódica, durante o prazo ajustado.

• O propósito desse negócio jurídico oneroso e bilateral é o de o instituidor garantir uma melhor remuneração ao seu capital, optando por transferir o seu domínio ao rendeiro ou censuário, mediante uma contraprestação. Nesse caso o instituidor desfalca seu patrimônio, entregando ao rendeiro o capital que produzirá a renda a ser recebida por ele próprio ou por terceiro beneficiário.

Art. 805. Sendo o contrato a título oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussória.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A inserção desse artigo objetiva assegurar uma garantia ao instituidor da renda que, ao tempo em que subtrai seu patrimônio por livre deliberação própria (sponte sua), na certeza de que no domínio do rendeiro o capital entregue para a esfera patrimonial deste irá propiciar-lhe melhor renda, poderá, apesar da firme expectativa desse objetivo, acautelar-se mediante uma garantia real ou fidejussória, ficando, assim, em maior segurança quanto ao êxito do contrato.

• A garantia real revela a vinculação de certo bem do rendeiro ao cumprimento da obrigação por ele assumida, permitindo ao instituidor credor, caso ocorra inadimplência por parte daquele, a constrição do bem em garantia à realização da renda pactuada.

• A garantia fidejussória, por sua vez, como garantia pessoal, corresponde à segurança prestada por alguém, perante o instituidor, de que responderá pelo atendimento da obrigação do rendeiro, caso este não a cumpra, a exemplo da fiança, da caução de títulos de crédito pessoal etc.

Art. 806. O contrato de constituição de renda será feito a prazo certo, ou por vida, podendo ultrapassar a vida do devedor mas não a do credor, seja ele o contratante, seja terceiro.

Histórico

• O texto original aprovado pela Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, estava redigido nos seguintes termos: “Art. 806. O contrato de constituição de renda será feito a prazo certo, ou por vida. O prazo pode ultrapassar a vida do devedor mas não a do credor, seja ele o contratante, seja terceiro”. No Senado Federal, o dispositivo foi alterado modificando-se apenas a forma redacional, restando intacto o seu conteúdo, passando a ter a redação atual. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• Em regra de experiência máxima é de reconhecer que, geralmente, o prazo da constituição de renda é indeterminado, vigorando até a morte do instituidor, visto que o interesse de quem assim contrata é o de obter uma renda vitalícia. De igual sentir, ter-se-á extinto o contrato pela morte do beneficiário, quando constituída a renda a seu favor. Essa premissa é confortada na regra em comento, quando assinala, com propriedade, limitar-se a constituição de renda à vida do credor, seja ele o próprio instituidor ou o terceiro que aufere a renda. Uma razão lógica se impõe: a renda é constituída, sempre, em favor de uma pessoa viva. Entretanto, não se dissolverá, necessariamente, o contrato por morte do rendeiro, respondendo os sucessores pelas prestações ali previstas.

Art. 807. O contrato de constituição de renda requer escritura pública.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Doutrina

• A exigência de escritura pública para a celebração do contrato de constituição de renda é uma das inovações do atual Código Civil, já que, no regime do diploma de 1916, não se exigia nenhuma forma especial. A escritura pública só era exigida no caso de ser imóvel o bem transferido e excedida a taxa legal, devido ao caráter translativo da propriedade imobiliária.

• Bem lembrou o eminente Caio Mário da Silva Pereira que “a repercussão econômica de tal negócio jurídico na vida do beneficiário, como na do devedor, aconselha, entretanto, que se exija sempre a forma escrita ad substantiam, como aliás era do Projeto Beviláqua, e foi dispensado, talvez por inadvertência, na sua passagem pelo Senado” (Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3, p. 439), não figurando, todavia, na versão definitiva do Código Civil de 1916 essa exigência.

• Agora, no entanto, devido aos já mencionados efeitos patrimoniais, bem como objetivando serem tais contratos sempre levados ao conhecimento do público em geral, entendeu o codificador pela obrigatoriedade de escritura pública para todo e qualquer caso de contrato de constituição de renda.

Art. 808. É nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida, ou que, nos trinta dias seguintes, vier a falecer de moléstia que já sofria, quando foi celebrado o contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.425 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• O dispositivo harmoniza-se com a regra do art. 806, no qual se reconhece eficaz o contrato enquanto vivo o instituidor ou beneficiário. Na identidade de tal pressuposto, a presente norma tem pela nulidade do contrato contraído em favor de pessoa já falecida ou daquela que, nos trinta dias subsequentes à conclusão do contrato, venha a falecer por doença preexistente. A moléstia superveniente ao contrato não dá causa à sua nulidade mas à sua extinção pelo evento morte, como observado no dispositivo anterior. A morte decorrente de velhice ou de gravidez, no período estigmatizado pela norma, não acarreta, todavia, a nulidade do contrato, isto porque, como pondera, com acerto, Caio Mário da Silva Pereira, não são considerados estados patológicos que autorizem a incidência da disposição legal (Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 440).

Art. 809. Os bens dados em compensação da renda caem, desde a tradição, no domínio da pessoa que por aquela se obrigou.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.426 do CC de 1916.

Doutrina

• A norma opera no sentido de evidenciar, quanto satis, o caráter real do contrato de constituição de renda, visto que a sua caracterização jurídica é a transmissibilidade dominial do bem, em favor do rendeiro, elemento essencial do contrato. O bem entregue ao rendeiro, em compensação da renda, passa a integrar, pela tradição, o seu acervo patrimonial. A renda vinculada ao referido bem torna-se um direito real, obrigando-se o rendeiro, ou censuário, a prestá-la ao instituidor, na forma estipulada, sob pena de rescisão contratual.

Art. 810. Se o rendeiro, ou censuário, deixar de cumprir a obrigação estipulada, poderá o credor da renda acioná-lo, tanto para que lhe pague as prestações atrasadas como para que lhe dê garantias das futuras, sob pena de rescisão do contrato.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete o art. 1.427 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional.

Doutrina

• Como antes referido, assume o rendeiro, perante o instituidor, a obrigação de prestar-lhe renda ou prestação periódica, em face da entrega de certo capital ou bem, vinculados estes à constituição de renda celebrada. O inadimplemento contratual implica o reclamo judicial do credor para a exigibilidade do seu crédito, no atinente às prestações vencidas, bem como poderá o instituidor exigir garantias para as rendas ou prestações futuras, na forma do art. 805, sujeitando-se o rendeiro, pela mora, à rescisão do contrato, em face da cláusula resolutiva tácita.

• “Essas garantias não podem ser outras senão as comuns, consistentes na constituição de qualquer direito real de garantia, ou de fiança” (José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978, p. 243).

• Maria Helena Diniz acentua, nesse alcance, comentando o primitivo artigo, que, rescindido o contrato, retornam as partes ao status quo ante, “sem restituição das rendas embolsadas anteriormente pelo credor e dos frutos auferidos pelo devedor” (Código Civil anotado, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 914).

Art. 811. O credor adquire o direito à renda dia a dia, se a prestação não houver de ser paga adiantada, no começo de cada um dos períodos prefixos.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de repetição integral do art. 1.428 do CC de 1916.

Doutrina

• Em análise do dispositivo, Clóvis Beviláqua comenta, com rigor e brilho: “Pela constituição de renda, o instituidor entrega o capital, e o devedor obriga-se a pagar, por período, as prestações combinadas. Se o pagamento se faz por períodos vencidos, a cada fração do tempo do período corresponderá uma fração proporcional da prestação. A prestação é anual, suponha-se, e já decorreram cem dias; a renda devida será a do ano menos a proporção correspondente do tempo necessário para completá-lo. Divide-se a renda anual pelo número de dias que tem o ano, e multiplica-se o quociente pelo número de dias decorridos” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado; obrigações, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1919, v. 5, t. 2, p. 177).

• Diante da lição aqui colacionada, conclui-se que a renda poderá, uma vez não paga por adiantamento, no começo do período correspondente e prefixado, ser feita em parcelas, caso em que terá o instituidor direito à renda dia a dia, observadas as frações proporcionais.

Art. 812. Quando a renda for constituída em benefício de duas ou mais pessoas, sem determinação da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos são iguais; e, salvo estipulação diversa, não adquirirão os sobrevivos direito à parte dos que morrerem.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, o art. 1.429 do CC de 1916.

Doutrina

• Ressabido que a constituição de renda pode ser instituída com pluralidade de beneficiários, presume-se, à falta de disposição expressa sobre a parte de renda de cada um deles, que a perceberão em perfeita paridade. Também não haverá direito aos beneficiários sobrevivos de acrescer a renda atribuída ao que vier a falecer, salvo por prévia estipulação. Excetua-se dessa hipótese a circunstância de serem os beneficiários casados entre si, operando-se, nesse sentido, por analogia, a regra do parágrafo único do art. 551, ou seja, subsistirá na totalidade a renda para o cônjuge beneficiário sobrevivo, que a acrescerá à sua parte.

Art. 813. A renda constituída por título gratuito pode, por ato do instituidor, ficar isenta de todas as execuções pendentes e futuras.

Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo prevalece de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias.

Histórico

• A redação atual é a mesma do anteprojeto. Repete o art. 1.430 do CC de 1916, com pequena melhoria de ordem redacional, acrescentando-se parágrafo único.

Doutrina

• É lícito ao doador da renda gravá-la com a cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade, isentando-a de todas as execuções pendentes e futuras, “porque, tratando-se de liberalidade, em que o estipulante visa garantir a sobrevivência do beneficiário, a intenção daquele seria frustrada se se possibilitasse a alienação da renda ou sua penhora pelos credores do seu titular” (Silvio Rodrigues, Direito Civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 338-9).

• Tal isenção existirá de pleno direito em favor dos montepios e pensões alimentícias, pontificando, a esse comando da lei, a relevância assistencial da constituição de renda.

Capítulo XVII — DO JOGO E DA APOSTA

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

§ 1º Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.

§ 2º O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.

§ 3º Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.477 do CC de 1916, com inclusão de mais dois parágrafos. Com relação ao caput e ao parágrafo único desse artigo (1.477), a mudança redacional deu-se apenas no aspecto formal da norma, restando intacto o seu conteúdo. No mais, o artigo em comento inovou a matéria, consignando-a de maneira mais ampla quando acrescentou os §§ 2º e 3º acima transcritos.

Doutrina

• Impende reconhecer, de pronto, na assertiva legal de as dívidas do jogo ou aposta não obrigarem ao pagamento, a negação da lei aos efeitos pretendidos pelas partes. Embora arrolados como contratos, Silvio Rodrigues aponta a contradição quando “o legislador proclama a inexigibilidade da dívida” (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 364).

• A norma tratou de sanar a falha do CC de 1916, acrescentando os §§ 2º e 3º do art. 814, os quais excetuam da regra geral prevista no caput do reportado dispositivo os jogos e apostas legalmente permitidos e os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares. Aliás, nesse sentido, a jurisprudência vinha se norteando, sendo suficiente citar: “O art. 1.477 não incide sobre a Loteria Esportiva” (RT, 494/197).

• Diante de tais consequências jurídicas, onde se torna inexigível a perda experimentada pelo jogador inexitoso, e, por outro lado, irrecuperável a quantia daquele que, vencido, satisfez voluntariamente a dívida, a lei fulmina de nulidade, de conseguinte, qualquer contrato que envolva o reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo, não alcançando, porém, o terceiro de boa-fé, a cujo respeito impõe-se uma aferição complexa de tal qualidade.

• Submetidos aos mesmos preceitos, inclusive porque vinculados ao mesmo elemento sorte, jogo e aposta, todavia, merecem conceituações distintas. Essa distinção, recolhe-se, pela clareza do magistério de Maria Helena Diniz: “jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento incerto, ao passo que aposta é a convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem, entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto” (Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 418).

Art. 815. Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. Repete, na íntegra, a redação do art. 1.478 do CC de 1916.

Doutrina

• Uma das medidas implementadas pelo codificador brasileiro de 1916 e mantida pelo CC de 2002 consiste em estender a mesma injuridicidade que estigmatiza a dívida de jogo ou aposta ao mútuo contraído pelo ato de apostar e jogar, “por constituir incremento ao vício e representar a exploração de um estado de superexcitação em que se encontra o jogador” (RT, 147/690). Todavia, acrescenta Maria Helena Diniz que, “se o empréstimo foi feito antes do jogo, para obter meios para fazê-lo, ou depois do jogo, para pagar o que nele se perdeu anteriormente, esse débito poderá ser exigido judicialmente” (Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 424).

Art. 816. As disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste.

Histórico

• O texto original do projeto, que não tinha sido emendado pelo Senado, repetia integralmente o art. 1.479, assim dispondo: “Art. 816. São equiparados ao jogo, submetendo-se, como tais, ao disposto nos artigos antecedentes, os contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem, no vencimento do ajuste”. Posteriormente, com a aprovação da Resolução do Congresso Nacional n. 01/2000, o Relator Fiuza propôs a alteração do dispositivo, que restou incorporada pelo Senado e aprovada pela Câmara em votação final.

Doutrina

• O CC de 2002 aboliu o princípio da equiparação. Efetivamente, equiparar as operações das bolsas de futuros a jogo ou aposta era algo que não podia permanecer no Código Civil. Observe-se que o Decreto-Lei n. 2.286, de 23-7-1986, já dispõe sobre a cobrança de impostos nas operações a termo de bolsas de mercadorias ou mercados outros de liquidações futuras, realizadas por pessoa física, tributando os rendimentos e ganhos de capital delas decorrentes. E no art. 3º são definidos como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei n. 6.385, de 7-12-1976, os índices representativos de carteiras de ações e as opções de compra e venda de valores mobiliários, sendo certo que o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, através das Resoluções n. 1.190/86 e 1.645/89, respectivamente, referiam-se às bolsas, cujo objetivo é, justamente, a organização de um mercado livre e aberto para a negociação de produtos derivativos de mercadorias e ativos financeiros.

• Isto já existe no Brasil desde 1986, quando foi criada a Bolsa de Mercadorias & Futuros, que realiza um volume de negócios equivalente a dez vezes o nosso Produto Interno Bruto. Tais bolsas existem na Alemanha, na França, na Itália, na Suíça, na Austrália, na Áustria, na Bélgica, em Luxemburgo, na Holanda, no Reino Unido e sobretudo nos Estados Unidos. Ser contra a existência dos negócios realizados nas Bolsas de Mercadorias e Futuros com base na afirmativa de eles terem por objeto negócios equiparados a jogo e aposta é despiciendo, porque nas clássicas Bolsas de Valores as ações compradas ou vendidas também variam de preço de um dia para o outro, sendo essa operação absolutamente aceitável e tributada.

• Os negócios de mercadorias, derivativos e futuros, têm seu risco e a possibilidade sempre presente de, de um lado, alguém perder, e, de outro, alguém ganhar, tal como ocorre nas Bolsas de Valores clássicas. E isso jamais foi considerado ilegal por constituir jogo ou aposta proibidos. Mutatis mutandis, é o que ocorre nos negócios de títulos de bolsas de mercadorias, derivados e futuros, supracitados, mesmo quando a venda não é feita e o negócio se desfaz pelo pagamento da diferença, no preço, pelo que perdeu.

• Afinal, só o volume negociado na Bolsa de Mercadorias & Futuros demonstra a sua importância, pois permite, entre outras coisas, a formação transparente dos preços futuros de commodities da pauta comercial brasileira, tais como o café, o açúcar, a soja e o algodão, facilitando as respectivas vendas a termo no Brasil e no exterior.

• Apresentou-se imperativa, portanto, a adequação do texto à legislação superveniente, diante do que dispõe o art. 1º da Resolução n. 01/2000 do Congresso Nacional. Este foi o escorço doutrinário que embasou a emenda na fase legislativa aditiva em sede da referida Resolução.

Julgado

• “A operação de compra de títulos e venda destes a terceiros não se enquadra no art. 1.479 do Código Civil/16” (RT, 510/146).

Art. 817. O sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transação, conforme o caso.

Histórico

• A redação atual é a mesma do projeto. O reportado dispositivo repete o art. 1.480 do CC de 1916.

Doutrina

• A norma não considera essa espécie de sorteio como jogo e aposta, quando se trate de desate de pendências condominiais, não incidindo sobre ele as regras antes analisadas. É que, em tais hipóteses, não existem o lucro ou a perda, apenas elege-se o critério aleatório para o sistema de partilha, em relação aos bens comuns, ante a falta de outro critério que possa dirimir questões de interesse dos condôminos, havendo-se, ainda, tal critério como um processo de transação.

Capítulo XVIII — DA FIANÇA

Seção I — Disposições gerais

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.481 do CC de 1916, com pequena alteração de ordem redacional.

Doutrina

• A fiança é um contrato mediante o qual uma parte (fiador) assume para com outra, credor de determinada obrigação de terceiro (afiançado), a garantia de por ela responder caso aquele não venha adimpli-la. Essa segurança oferecida constitui contrato acessório ao principal, onde subsiste a obrigação por este garantida. É garantia fidejussória, por tratar-se de garantia pessoal, e, como tal, uma espécie do gênero garantia. A doutrina o reconhece como um contrato unilateral, em regra não oneroso, acessório, solene e intuitu personae.

Súmulas STJ

• Súmula 214: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

• Súmula 268: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”.

Julgado

• Em valioso estudo sobre a impenhorabilidade do bem de família do fiador, Mário Luiz Delgado sustenta que “a partir da decisão prolatada pelo Ministro Carlos Velloso no RE 352.940/SP, observa-se uma radical mudança de rumos na jurisprudência, que doravante inclina-se a considerar que o art. 6º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 26/2000, não recepcionou o art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90, alterado pela Lei n. 8.245/91. Trata-se de importante e paradigmática virada da jurisprudência, no sentido de assegurar eficácia e efetividade aos direitos fundamentais plasmados na tábua axiológica da Constituição. O art. 82 da Lei n. 8.245/91, ao modificar a Lei n. 8.009/90, estabelecendo exceção à impenhorabilidade legal para o bem de família do fiador de locação, deixou claramente de atender à determinação constitucional de proteção ao direito à moradia”.

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.483 do CC de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Pela sua natureza, depende da forma escrita, sem exigir, contudo, determinada forma especial para demonstrar efetivamente prestada a garantia, e o caráter benéfico de que se reveste a fiança não permite lhe seja dada uma interpretação extensiva (RT, 489/240). Silvio Rodrigues sustenta que o contrato é solene, pela necessidade de ser escrito (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 371); entretanto, segundo Ari Ferreira de Queiroz, “razão não o assiste, porém, porque não há solenidade alguma, como se exige com o casamento ou com as escrituras públicas em geral” (Direito civil; direito das obrigações, Goiânia, Ed. Jurídica IEPC, 1999, p. 188).

Súmula STJ

• Lembre-se, por oportuno, a Súmula 214 do STJ: “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Julgado

• A jurisprudência uníssona do STJ proclama a interpretação restritiva ao contrato de fiança. Bastante referir julgado paradigma da lavra do eminente Ministro Vicente Leal: “A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves” (STJ, 6ª T., REsp 299.154/MG, DJ, 15-10-2001). No mais, lembre-se, por oportuno, a Súmula 214 do STJ: “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.484 do CC de 1916.

Doutrina

• O CC de 2002, nesse particular, explicita que pode a fiança ser estipulada ainda que contra a vontade do devedor, referência inexistente no Código de 1916, que mencionava apenas a possibilidade de estipulação sem o consentimento daquele.

• A relação jurídico-fidejussória envolve tão somente o credor da obrigação de terceiro e aquele que a garante, daí tornando prescindível a intervenção do obrigado principal e afiançado. Essa a razão pela qual não pode ele se opor à fiança, ou para a sua prestação ser necessário oferecer anuência, podendo, em consequência, o credor eleger o fiador sem que o afiançado interfira, porquanto a estipulação vem ao interesse exclusivo daquele. Forçoso reconhecer, entretanto, a aplicação residual da norma, sendo certo que, geralmente gratuita a fiança, em regra é concedida por quem favorece o devedor, atendendo-lhe à necessidade de ser afiançado, e, de outro modo, é a mais das vezes este obrigado, por lei ou por acordo das partes, a dar fiador. A fiança onerosa ocorre quando, p. ex., nos casos das fianças bancárias, o afiançado oferece ao fiador uma devida remuneração pela garantia prestada.

Art. 821. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.485 do CC de 1916.

Doutrina

• É certo que a responsabilidade do fiador, por força do disposto neste artigo, atinge a dívida futura (STJ, 5ª T., REsp 216.704/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ, 29-11-1999), mas na hipótese se torna imprestável o documento contratual da fiança como título executivo extrajudicial relativo a dívida futura, diante do seu montante incerto. O fiador, em tal circunstância, somente poderá ser demandado depois de certa e líquida a obrigação do devedor principal.

• Em se tratando, pois, de obrigação em caráter rotativo, incide a presente norma, exigindo-se a certeza e liquidez das obrigações afiançadas. Mais precisamente, o princípio da acessoriedade é que impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente e afirmada a obrigação que determinou a garantia.

Julgado

• Nesse sentido: STJ, 4ª T., REsp 2.069/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 11-6-1990.

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Repete o art. 1.486 do CC de 1916.

Doutrina

• Os encargos da fiança são os originalmente pactuados, fixando a esfera da responsabilidade do fiador. Mas é preciso que a fiança se apresente limitada no ato de sua prestação, para que o fiador não responda pela integralidade das obrigações decorrentes do contrato, bem como pelas indenizações decorrentes do descumprimento de qualquer delas.

• Em outras palavras, prestada a fiança, sem que constem do instrumento as restrições, ter-se-á a fiança como prestada em caráter universal, o que faz o fiador corresponsável por todo e qualquer prejuízo causado pelo afiançado. Nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 49.568/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ, 16-2-1998. Assim, não limitada, expressamente, a fiança, esta compreenderá todos os acessórios da dívida principal, aí incluídos os juros moratórios, a cláusula penal, os acréscimos legais da locação etc., e, na hipótese de demanda judicial, o fiador responderá pelas despesas judiciais, a partir de sua citação. Veja-se, neste último caso, que “a citação do fiador na ação de despejo visa, consoante a disposição (...) a responsabilizá-lo pelas despesas judiciais ou ensejar-lhe oportunidade de evitar o agravamento de sua obrigação” (RT, 489/240).

Julgado

• “Sendo a fiança locatícia prestada por prazo limitado, descabe se estendê-la, fictamente, para além deste lapso temporal. É certo que procurar dar extensividade ilimitada à garantia fidejussória, que é limitada, configura, inarredavelmente, dupla ofensa ao art. 1.483, do Código Civil, que exige a forma escrita ao instituto da fiança, além de vedar a sua interpretação extensiva. O art. 39 da Lei 8.245/91 não determinou a extensividade da fiança em prejuízo da voluntária e desinteressada manifestação de vontade do fiador. É tanto assim que, na hipótese de a fiança haver sido prestada por prazo certo — como na hipótese —, e a locação se prorrogar indeterminadamente, dito diploma, em seu inciso V, art. 40, ofertou ao locador a possibilidade de exigir novo fiador, ou mesmo a substituição da modalidade de garantia” (STJ, 5ª T., EEARES 275.383/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 25-6-2001).

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.487 do CC de 1916, tendo havido mudança de redação apenas quanto ao aspecto formal, restando intacto o conteúdo da norma.

Doutrina

• Na fiança, a responsabilidade do garante pode ser por valor aquém ao da obrigação principal, ou seja, por parte da dívida, podendo ser inclusive prestada em condições menos onerosas do que aquela. Pelo princípio da acessoriedade não poderá, outrossim, a fiança superar o valor da obrigação fiançada ou a sua onerosidade. Nesse caso, a eficácia da fiança será havida até o limite da obrigação principal. Do contrário, o fiador estaria respondendo em proporções mais extensas que as suportadas pelo próprio afiançado.

Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.

Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.488 do CC de 1916, que faz remissão, no seu parágrafo, ao art. 1.259.

Doutrina

• A norma evidencia, aqui, mais uma vez, o princípio da acessoriedade, porquanto a fiança subordina-se à validade da obrigação principal. É natural que assim seja, por se constituir a fiança em obrigação acessória. A ressalva da norma tem seu conduto no fato de o Código admitir obrigações naturais.

• Explica, a propósito, o mestre Clóvis Beviláqua: “São susceptíveis de fiança as obrigações anuláveis por incapacidade pessoal do devedor. A razão, que se costuma dar para justificar esse preceito, é que há, neste caso, uma obrigação natural, portanto, não falta, inteiramente, uma base à fiança. O fiador garante o credor contra os riscos decorrentes da incapacidade do devedor”. E, adiante, esclarece: “Abstraindo da obrigação natural, haverá, em todo caso, um dever de pagar, porque a obrigação anulável subsiste enquanto não se anula. E o fiador, assegurando o cumprimento dessa obrigação, torna-se devedor direto e único, se o obrigado se excusa, sob o fundamento de sua incapacidade” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado; obrigações, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1919, v. 5, t. 2, p. 240).

• Ressalte-se, afinal, o disposto no art. 588 do CC de 2002, em exame do parágrafo único do presente artigo. A fiança somente será válida se o mútuo feito a pessoa menor tiver a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver.

Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

Histórico

• A redação original do dispositivo era a seguinte: “Art. 825. Quando alguém houver de dar fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo, se não for pessoa idônea, domiciliada no Município, onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”. Por meio de emenda do Senado Federal, ganhou a redação atual e melhorada. Corresponde ao art. 1.489 do CC de 1916.

Doutrina

• Obrigado a dar fiador, por lei ou por convenção das partes, o devedor principal não pode, todavia, impor a escolha do garante ao credor. A recusa ao fiador indicado é autorizada por lei, nas hipóteses que menciona. Assim, não estará obrigado o credor a aceitar o fiador, quando se tratar de pessoa sem idoneidade moral ou financeira, que não residir no município onde tenha de prestar a fiança ou, ainda, que não apresentar acervo patrimonial satisfatório ao cumprimento da obrigação acessória que aceita assumir.

Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.

Histórico

• A redação é a mesma do anteprojeto. Repete o art. 1.490 do CC de 1916.

Doutrina

• Cuida-se de prerrogativa do credor a de exigir a substituição do fiador que se tornou insolvente ou incapaz, porque em tais casos não mais se apresenta em condições hábeis de responder pela obrigação acessória. Compete-lhe, entretanto, provar a arguição desse fato superveniente.

Seção II — Dos efeitos da fiança

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O caput do reportado dispositivo corresponde ao art. 1.491 do Código Civil de 1916, ambos com redações quase que idênticas. A única distinção reside no termo “executados”, que, na redação anterior, lia-se “excutidos”. O parágrafo único, por sua vez, permanece com redação semelhante à anterior.

Doutrina

• É induvidoso que, nas relações entre o credor e fiador, o segundo não poderá opor ao primeiro as exceções resultantes do seu vínculo para com o devedor afiançado, mas poderá invocar as decorrentes da própria fiança, a exemplo do chamado “benefício de ordem” ou “de excussão”, pelo qual ao credor é vedado optar, sponte sua, entre o fiador e o devedor principal, para exigir o pagamento de qualquer um deles.

• O credor somente poderá acionar o devedor afiançado quando o devedor principal se quedar inerte quanto ao adimplemento da obrigação assumida, ou quando seus bens não forem bastantes para atender ao cumprimento desta última, exceto se contrataram sob condições menos onerosas.

• Trata-se de um direito/privilégio instituído em favor do fiador, por demais lógico e razoável, de não ser ele compelido a pagar a dívida afiançada, sem que primeiro sejam executados os bens do devedor principal, simplesmente porque a acessoriedade e a subsidiariedade são duas das características mais marcantes da fiança, que, desrespeitadas, desfigurariam-na por completo.

• A invocação do benefício de ordem não se opera pleno iure, de imediato, sem a manifestação do fiador nesse sentido; exige-se, como corolário lógico de admissibilidade, a expressa arguição pelo beneficiário (fiador), tão logo seja ele acionado pelo credor, aliada à inequívoca indicação dos bens do afiançado, quantos bastem para solver o débito e, desde que livres e desembargados de qualquer ônus, situados no mesmo município onde tramita o processo.

• Para que se admita validamente o benefício de ordem, o fiador deverá reclamá-lo até a contestação da lide, se demandado em ação de cobrança, ou no prazo da nomeação de bens à penhora, se demandado em execução. Acolhida a exceção representada pelo benefício de ordem, o juiz suspenderá a execução contra o fiador, ordenando que se penhorem e executem os bens do devedor principal.

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

I — se ele o renunciou expressamente;

II — se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III — se o devedor for insolvente, ou falido.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde, em termos exatos, ao art. 1.492 do CC de 1916.

Doutrina

• Em regra, quando nada estipulam as partes em contrário, todo fiador tem o direito de gozar do benefício de ordem, desde que: a) a ele não tenha renunciado expressamente, seja por cláusula inserta no instrumento mesmo da fiança, seja em documento apartado (inciso I); b) não tenha assumido o ônus de pagar a dívida como principal pagador, ou seja, não tenha pactuado fiança com cláusula de solidariedade (RT, 204/497) (inciso II); ou c) o devedor principal não seja insolvente ou falido, pois — é curial —, se instaurada a falência do devedor ou contra ele instaurado concurso de credores, fica afastada, em ambas as hipóteses, a possibilidade de ser feita a indicação de bens livres e desembargados, indicação esta requisito inseparável do privilégio (inciso III). Em tais hipóteses, independentemente de o afiançado possuir patrimônio capaz de responder pelo pagamento do débito, primeiramente serão constritos os bens do dador da garantia.

• Sustenta Flávio Tartuce que as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 828 do Código Civil “são casos em que o fiador abre mão, por força de previsão (ou imposição) no contrato, do direito de alegar um benefício que a lei lhe faculta (e) justamente porque o fiador está renunciando a um direito que lhe é inerente, é que defendemos que essa renúncia não valerá se o contrato de fiança for de adesão por força da aplicação do art. 424 do CC”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 364: “No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão” (Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil, de 2006, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Tanto a redação do caput quanto a do parágrafo único permanecem intactas em relação às anteriores e correspondem ao art. 1.493 e seu parágrafo único, ambos do CC de 1916.

Doutrina

• A rigor, o fiador deve o adimplemento em nome do devedor principal, e não o objeto por este devido em face do credor. Assim, quando for a fiança prestada por dois ou mais fiadores, sem se especificar a parte da dívida a que cada qual responde individualmente, a garantia por eles prestada lhes estabelece o vínculo da solidariedade entre si, ou seja, o credor que acionou, ineficientemente, o devedor principal pode ir, indistintamente, contra qualquer deles, exigindo o total da dívida. Assim se sucede somente se inexistir manifestação expressa em contrário, dispondo que cada fiador responda, apenas, por uma parcela certa e determinada da obrigação por ambos assumida, caso em que se configurará o chamado “benefício da divisão”.

• A referida solidariedade não se apresenta entre os fiadores e o devedor principal, mas apenas entre os primeiros, uns com os outros. Sem a limitação, portanto, da responsabilidade de cada fiador, isoladamente considerado, todos responderão integral e solidariamente pela dívida total, porque cofiadores se presumem solidários; estipulando-se, porém, no contrato, que cada qual responde apenas por parte dele, cada fiador não poderá vincular-se a mais do que o valor por ele afiançado, respondendo apenas pro rata.

• Como observado, o “benefício de divisão”, pressupondo pluralidade de fiadores, afasta a solidariedade, tornando divisível a obrigação, e só existirá se houver estipulação para tanto, quando, de plano, já se pode determinar a parte do quantum debeatur que caberá a cada fiador. Dessarte, se a parcela da fiança, relativa a um deles, por qualquer motivo, se extingue, ou se prescreve a pretensão a ela correspondente, a fiança cessa em seu favor, desonerando-lhe da obrigação. Ressalte-se, ainda, que, mesmo não sendo convencionado o multicitado benefício, podem os cofiadores, entre si, estipular a parte da dívida que lhes cabe, hipótese em que, dada a ausência de estipulação, não se configura o benefício de divisão, mas apenas uma mera manifestação volitiva, produzida extrajudicialmente, que surtirá, porém, o mesmo efeito prático ao final.

• Entre o credor e todos ou alguns dos cofiadores, podem ser estabelecidos graus para as garantias, bem como prazos em que cada um, alguns ou todos tenham de cumprir o prometido.

Julgado

• A jurisprudência já assentou entendimento pelo qual “a fiança prestada por marido e mulher, se inexiste a reserva do benefício de divisão, cai na regra da solidariedade estipulada no art. 1.493 do CC. Assim, a morte de um fiador não limita a garantia até a data de seu falecimento, já que não incide a norma do art. 1.501 do mesmo Código quanto ao garante solidário” (RT, 635/268).

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

Histórico

• “Art. 830. Pode também cada fiador taxar, no contrato, a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, não será obrigado a mais.” Esta era a redação original do dispositivo, que a partir de emenda senatorial passou a adotar o texto atual. A intenção buscada e efetivamente alcançada pelo eminente Senador Josaphat Marinho foi, ao substituir a forma verbal “taxar” por “fixar”, dar maior clareza, tecnicidade e precisão ao dispositivo com a ordem direta adotada. Demais disso, a substituição veio a compatibilizar a redação do art. 830 com os arts. 485, 486, 487, 488 e 489 do próprio projeto, que utilizam sempre o termo “fixação”. Sem falar que taxação é expressão mais afeita à seara do direito público. No mais a emenda aperfeiçoou a redação. Corresponde ao art. 1.494 do CC de 1916, tendo havido mudança redacional apenas quanto ao aspecto formal da norma, restando intacto seu conteúdo.

Doutrina

• Revela-se, aí, hipótese de limitação da responsabilidade individual dos fiadores, que emerge em razão de pacto por eles próprios empreendido no bojo do contrato. Assim como o fiador único pode limitar a garantia a apenas uma parte da dívida (art. 1.487 do CC de 1916), não é menos certo, também, que, sendo vários os fiadores, cada qual especifique, no contrato, a parte da dívida a ser tomada por sua responsabilidade, e, nesse caso, jamais será obrigado a responder por quantia superior.

• Aqui a responsabilidade de cada fiador deixará de ser fixada em relação proporcional aos demais, passando a limitar-se, expressamente, a um montante, certo e individualizado.

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Tanto a redação do caput quanto a do parágrafo único permanecem intactas em relação à anterior, constante do art. 1.495 do CC de 1916.

Doutrina

• Pelo instituto da “sub-rogação legal”, o fiador que paga a dívida, total ou parcialmente, sub-roga-se, pleno iure, nos direitos do credor, na proporção do pagamento, podendo cobrar dos outros fiadores as respectivas cotas, ou do devedor principal o todo, reembolsando-se por tudo que despendeu em razão do pagamento da garantia.

• Se o fiador, que pagou a dívida, acionar os outros fiadores, e um destes for insolvente ou falido, a parte de sua responsabilidade na dívida será distribuída entre os demais cofiadores solváveis, por ocasião da exigibilidade da prestação.

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.496 do CC de 1916, ambos com redações quase que idênticas. A única distinção reside na expressão “perante o”, quando, na redação anterior, lia-se “ao”.

Doutrina

• Consabido que a obrigação essencial do fiador é pagar a dívida do devedor principal, se este assim não proceder no tempo e no modo acordados. Na hipótese de ser compelido a pagar a dívida, caberá ao fiador, contudo, ação regressiva em face do afiançado, de cunho indenizatório, para dele reclamar não apenas a importância desembolsada a esse título, mas também todos os prejuízos eventualmente sofridos em razão da garantia prestada (despesas processuais, cláusula penal etc.), inclusive indenização por dano moral, desde que cabível na espécie.

Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde, em termos exatos, ao art. 1.497 do CC de 1916.

Doutrina

• Caminhando, ainda, sobre os trilhos das relações entre fiador e afiançado, sabe-se que o primeiro, sub-rogando-se nos direitos do credor (art. 831), pode exigir do segundo o montante integral que pagou, acrescido dos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, à falta dessa taxa convencionada, pela taxa legal, que corresponde aos juros moratórios de 6% ao ano.

• Sobre o assunto, insta rememorar lição do ilustre Prof. Silvio Rodrigues, quando nos ensina que, “sob esse aspecto, a fiança, embora constitua um contrato benéfico, apresenta nítida diferença da doação, porque, enquanto nesta quem faz a liberalidade deseja sofrer uma diminuição patrimonial em favor do beneficiário, na fiança o fiador conta em não sofrer qualquer diminuição patrimonial, tanto que, se, por acaso e contra a sua vontade, tiver o fiador de fazer qualquer pagamento, encontra na lei um remédio para se reembolsar” (Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 15. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, v. 3, p. 399-400).

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.498 do CC de 1916, ambos com redações quase idênticas. A única distinção reside na supressão da expressão “ou abonador”, que, na redação anterior, apresentava-se ao lado da palavra “fiador”.

Doutrina

• Na sistemática anterior, prevista no CC de 1916, tanto o fiador quanto o abonador (fiador do fiador) podiam, na incúria injustificada do credor, impulsionar a execução já iniciada contra o devedor principal. A subfiança é a fiança a fiador (fiança da fiança); afiança-se a dívida que o fiador, com sua promessa, assumiu.

• Agora, porém, restringiu-se o âmbito da legitimidade para promover o regular andamento da execução iniciada contra o devedor principal, competindo tal atribuição, unicamente, ao próprio fiador, que, aliás, também tem, ao lado do credor, justo interesse em exonerar-se da responsabilidade e em exigir a celeridade da ação executiva, inclusive para evitar as drásticas consequências que poderão advir da demora no resultado da demanda.

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O CC de 1916 traz um artigo correspondente, cuja redação é a seguinte: “Art. 1.500. O fiador pode exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porém, obrigado por todos os efeitos da fiança, anteriores ao ato amigável, ou à sentença que o exonerar”.

Doutrina

• A fiança por prazo determinado extingue-se com o advento do termo. Quando, todavia, foi prestada por prazo indeterminado, mas garantindo negócio com prazo determinado, ela cessa com a extinção do negócio subjacente, pois o acessório, como sabemos, segue o principal. Entretanto, se a fiança não for prestada por prazo certo, garantindo negócio também indeterminado, a todo tempo é lícito ao fiador exigir a sua exoneração, que pode efetivar-se por mera manifestação volitiva ou por sentença judicial, simplesmente porque a garantia não é concedida em caráter perpétuo.

• Em passagem memorável, Clóvis Beviláqua já reputava indispensável tal possibilidade de exoneração, quando dispôs que “a fiança, ato benéfico, desinteressado, não pode ser uma túnica de Nessus. Assim como o fiador, livremente, a tomou sobre si, livremente, lhe sacode o jugo, quando lhe convier, pois, não tendo prometido conservá-lo por tempo certo, contra sua vontade, não poderá permanecer indefinidamente obrigado” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1919, v. 5, p. 253).

• Nesse ponto, o atual Código Civil traz mudanças significativas, que merecem ser ressaltadas: a um, porque admite a exoneração por simples comunicação (notificação) ao credor, independentemente de anuência deste ou do devedor principal, ou mesmo de sentença judicial; a dois, porquanto, pelo prazo de sessenta dias, contados da notificação ao credor, o fiador continuará vinculado por todas as obrigações assumidas pelo devedor, produzindo, daí, efeitos ex nunc, voltados apenas para o futuro.

• Caio Mário da Silva Pereira, parecendo já antever dita alteração, anotava ser “injusta a letra da lei que libera o fiador apenas a partir da prolação da sentença exoneratória, alvitrando, como mais justa, a liberação do fiador a partir da citação do credor, retrotraindo os efeitos da sentença a partir da data daquela” (Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 360).

Julgados

• 1. “(...) A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 566.633/CE firmou a compreensão de que, havendo, como no caso vertente, cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade do fiador perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação por parte deste, ainda que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado. Embargos de declaração rejeitados” (STJ, 5ª T., EDcl no REsp 620.072/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves, j. em 6-2-2007). 2. “(...) Continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/1916 ou 835 do CC/2002, a depender da época que firmaram a avença” (STJ, 3ª Seç., EREsp566.633/CE, Rel. Min. Paulo Medina, maioria, j. em 22-11-2006). 3. “A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que é válida a renúncia expressa ao direito de exoneração da fiança, mesmo que o contrato de locação tenha sido prorrogado por tempo indefinido, vez que a faculdade prevista no art. 1.500 do Código Civil trata de direito puramente privado” (STJ, 6ª T., REsp 318.345/PR, Rel. Min. Vicente Leal, DJ, 10-9-2001).

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros, mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O reportado dispositivo corresponde ao art. 1.501 do Código Civil de 1916, ambos com redações quase que idênticas. A única distinção reside na supressão do pronome “lhe”, antes conjugado ao verbo “passa”.

Doutrina

• De rigor, a morte do fiador extingue a fiança, mas a obrigação correspondente passa aos seus herdeiros, limitada, porém, às forças da herança e aos débitos existentes até o momento do falecimento. Com efeito, os herdeiros do fiador morto continuam a ser responsáveis pelo débito surgido até o momento do óbito, desde que não ultrapasse as forças da herança. De igual modo, a morte do afiançado não extinguirá a fiança, pois os herdeiros serão seus continuadores.

• Embora a fiança represente contrato personalíssimo, de caráter intuitu personae, em relação ao fiador, suas obrigações se transmitem mortis causa, desde que — repita-se — nascidas até o momento da abertura da sucessão. Bem é dizer: os efeitos da fiança produzidos até a morte do fiador vinculam os seus herdeiros intra vires hereditates.

Seção III — Da extinção da fiança

Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. O CC de 1916 traz um artigo correspondente, de n. 1.502, cuja redação é: “O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que compitam ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do art. 1.259”. O referido art. 1.259, por sua vez, refere-se ao mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver.

Doutrina

• O presente artigo enfoca um dos modos extintivos próprios da natureza da fiança. A fiança resulta extinta pela ocorrência de exceções pessoais ou extintivas, que excluem a responsabilidade do garante, salvo se advindas de incapacidade deste, excepcionada a hipótese do mútuo feito a pessoa menor.

• Exemplos de exceções pessoais são: a novação feita sem consenso do fiador com o devedor originário, a interrupção da prescrição produzida contra o principal devedor etc. Exemplos de exceções que extinguem a obrigação: pagamento, prescrição, nulidade da obrigação principal, dentre outras.

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I — se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II — se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III — se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

Histórico

• A redação é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.503 do CC de 1916, tendo havido mudança de redação apenas quanto ao aspecto formal, restando intacto o conteúdo da norma.

Doutrina

• O dispositivo cuida das causas em que, mesmo solidário com o obrigado principal, liberar-se-á o fiador de sua obrigação acessória. A moratória que o credor, sem o seu assentimento, concede ao devedor; o fato do credor que torne impossível a sub-rogação do fiador em seus direitos e preferências; a dação em pagamento, mesmo que o credor venha a perder a coisa dada por evicção, são causas extintivas da fiança por liberação do fiador.

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

Histórico

• A redação é a mesma do anteprojeto. Corresponde ao art. 1.504 do CC de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Em exercendo o fiador o benefício de ordem, na forma do parágrafo único do art. 827, com a indicação dos bens do devedor principal, a circunstância de operar-se atraso na execução com a superveniente insolvência do devedor e executado tem a aptidão legal de exonerar o fiador, uma vez provando este que a nomeação feita dos bens do devedor ao tempo da penhora era eficaz o suficiente para garantir o juízo da execução e, em consequência, satisfazer o débito por ele afiançado. A hipótese legal é a de extinção da fiança, sustentando o credor, daí, as consequências de seu retardo ao ato de constrição judicial dos bens indicados, liberando-se o fiador da sua obrigação.

Capítulo XIX — DA TRANSAÇÃO

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Semelhante ao art. 1.025 do Código Civil de 1916.

• Este artigo cuida da transação, que pode ser definida como a faculdade concedida às partes de prevenirem ou terminarem o litígio (o mesmo que demanda, lide, pendência, questão) mediante concessões recíprocas. Tem ela as seguintes características: a) um litígio surgido ou por surgir; b) a intenção de pôr-lhe fim; c) a existência de concessões mútuas.

• A transação, no atual Código Civil, acuradamente, é considerada um contrato (bilateral ou sinalagmático, com concessões mútuas e necessariamente oneroso), e não um modo de extinção de obrigação. Aliás, fê-lo acompanhando os melhores Códigos, como o francês, o italiano e o espanhol.

• Assim, podemos conceituar a transação como um contrato pelo qual as partes põem termo a um conflito de interesses já existente, ou preveem um conflito por nascer.

• Na clássica lição de Luiz da Cunha Gonçalves (in Dos Contratos em Especial, Lisboa, Ed. Ática, 1953, p. 343): “Transação é o contrato pelo qual os transigentes previnem ou terminam um litígio, cedendo, um deles ou ambos, partes das suas pretensões, ou prometendo, um ao outro, alguma coisa em troca do reconhecimento do direito contestado”.

• A transação admite duas modalidades, a judicial e extrajudicial, sendo que esta deve ser homologada pelo Juiz, desde que não seja preventiva de litígio (RT, 792/245), devendo, ambas as modalidades, sempre obedecer a forma escrita (art. 842). Quanto à forma, adverte Orlando Gomes (in Contrato, 18. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 401), que: “exige-se, entre nós, que o contrato se conclua por escrito, quer a transação de direitos duvidosos, quer a de direitos litigiosos”.

• Sobre a matéria, vide Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 49.

Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Em princípio, pode qualquer litígio terminar ou ser prevenido por meio de transação. Mas existem coisas que, por sua natureza e relações jurídicas, fogem à regra, não podendo ser objeto ou causa da transação. Assim, é ilícita e inadmissível a transação atinente a assuntos relativos a bem fora do comércio; aos direitos da personalidade (direito à vida, à honra, à liberdade etc.); ao estado e à capacidade das pessoas; à legitimidade e dissolução do casamento; à guarda dos filhos; ao poder familiar; à investigação de paternidade (RF, 110/68 e 136/130; RT, 622/73); a alimentos futuros, por serem irrenunciáveis, embora se possa transigir acerca do quantum (RT, 449/107). Em resumo, não pode haver transação sobre direitos indisponíveis.

• Orlando Gomes, ao analisar esta matéria (in Contrato, 18. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 401), afirma que: “Mas é lícito transigir quanto aos interesses pecuniários vinculados ao estado de uma pessoa, como, v. g., o direito de sucessão de quem investiga a paternidade, desde que não importe transação sobre o estado que reivindica. Proíbe-se a transação sobre a dívida de alimentos. Em suma, todo o direito de que o titular não pode dispor é insuscetível de transação”. Neste sentido é a jurisprudência: “Transação. Renúncia de direitos patrimoniais de caráter privado. Admissibilidade” (RT, 792/289).

• Este dispositivo é mera repetição do art. 1.035 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional, devendo ser dado a ele mesmo tratamento doutrinário.

Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

Histórico

• O dispositivo em exame não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Semelhante ao art. 1.028 do Código Civil de 1916.

• A transação pode ser feita: a) por instrumento público, quando a lei assim o exigir, principalmente nos negócios solenes, v. g., envolvendo primordialmente imóveis (dação em pagamento, hipoteca etc.); b) por instrumento particular, quando a lei assim o admitir, v. g., envolvendo bens móveis em geral (tapetes, quadros, objetos de arte etc.); e c) por escritura pública ou termo nos autos, quando recair sobre direitos em litígio. A transação, nesta hipótese, deve ser homologada judicialmente, segundo o art. 269, III, do Código de Processo Civil.

• Ao examinar este dispositivo legal, Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed. rev. aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003) vê neste artigo dois tipos de transação na p. 533: “Transação extrajudicial. Será extrajudicial a transação se levada a efeito ante um litígio preventivamente evitado, mediante acordo dos interessados, que, fazendo concessões recíprocas, resolvem as controvérsias por meio de escritura pública, se a lei a exigir, ou particular, nos casos em que a admitir, sem que haja necessidade de homologação judicial (JTACSP, 40:199; RT, 687:112, 669:102; 712:120; RJTJSP, 103:301). Transação judicial. A transação será judicial se se realizar no curso de um processo, recaindo sobre direitos contestados em juízo (RT, 670:170, 473:78, 328:236; JB, 84:313; RSJT, 89:305), devendo ser feita: a) por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo magistrado (RT, 484:216, 477:245, 413:193, 411:161, 418:343, 497:122, 550:110 e 580:187; BAASP, 1922:7 e 8; JTACSP, 109:392, 120:312 e 142:328); b) por escritura pública, nas obrigações em que a lei exige, ou particular nas em que ela admite, que depois que assinadas pelos transigentes será juntada aos autos, tendo em seguida a homologação judicial, sem a qual a instância não cessará (RT, 239:194, 276:517, 466:132, 428:273, 446:83, 511:139, 418:343, 453:146, 497:122, 550:110 e 580:187; RF, 173:206; RJTJSP, 99:235; JTACSP, 105:408; CPC, art. 269, III)”.

• Nas hipóteses de transação extrajudicial, feita precipuamente para prevenir litígios, não é necessária a homologação judicial, a não ser nas hipóteses previstas no art. 57 da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95). Theotonio Negrão e José Roberto R. Gouvêa (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 38. ed. atual. até 16-2-2006, São Paulo, Saraiva, p. 1584) lembram que: “Esta disposição transcende, de muito, o âmbito do juizado especial, porque se aplica a todo ou qualquer acordo (= transação) extrajudicial, ainda que de valor superior a quarenta salários mínimos (neste sentido: RT, 687/112)”. Assim: “Possível o pedido de homologação de acordo extrajudicial no juízo competente, qualquer que seja a matéria e o valor” (RT, 672/187 e RTJE, 93/86). No mesmo sentido: LexJTA, 140/347, 146/348, 147/337; RJTJERGS, 155/274; BAASP, 2256/2283, salvo se o acordo visar a objetivo vedado por lei (RJTJESP, 127/169), ou que diga respeito às matérias elencadas no art. 3º da LJE (RT, 672/152). Há um acórdão no sentido de que: “A decisão do casal acerca da guarda dos filhos e alimentos pode ser manifestada mediante acórdão extrajudicial, devidamente homologado” (RT, 810/225).

• Sobre a matéria, vide Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 104 e s.

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Sua redação, na verdade, corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto.

Doutrina

• A transação, como ensina Clóvis Beviláqua, não é ato aquisitivo de direitos; tem caráter meramente declaratório ou recognitivo. Contudo, segundo a melhor doutrina, à qual nos filiamos, sendo da essência da transação a reciprocidade de concessões, possui caráter constitutivo, por inevitável a modificação a que tais concessões conduzem. Melhor teria o Código atual andado se tivesse seguido a linha de conduta do art. 804 do Anteprojeto de Código de Obrigações do Prof. Caio Mário da Silva Pereira, que, em face da nova conceituação de tipicidade contratual da transação, admite que as concessões recíprocas das partes podem criar, modificar ou extinguir relações iguais ou diversas da que tiver dado origem à pretensão ou contestação.

• Com as observações acima, este artigo repete o de n. 1.027 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 93 e s.; 240 e 241).

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

§ 1º Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

§ 2º Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

§ 3º Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O princípio geral é o da eficácia da transação só entre os transatores. Seus efeitos não atingem os que não transigiram, vide RT, 661/125: “Composição amigável entre as partes. Não pode prejudicar os honorários do advogado se o acordo se fez sem o conhecimento deste, pois, do contrário, estar-se-ia permitindo que o litigante transigisse sobre direito que não lhe pertence”. Em relação às pessoas que não intervieram na transação, é res inter alios (RT, 394/337); consequentemente, não aproveita (nec prodest) nem prejudica (nec nocet). Transigindo credor e devedor, o fiador estará desobrigado, já que nela não interveio, uma vez que com a extinção da obrigação principal extinguir-se-á também a acessória (RT, 737/308 e 740/354). Se a transação for feita entre um dos credores solidários e o devedor, ocorrerá a extinção da obrigação perante os demais, pois um dos efeitos da solidariedade ativa é a exoneração do devedor que paga qualquer um dos credores, vide RT, 800/273: “Transação. Homologação judicial. Vítima de acidente com embarcação que outorga quitação a todos os danos decorrentes do sinistro. Negócio jurídico válido que repercute em favor de terceiro não participante, em face do conteúdo liberatório do acordo relativamente a pretensões indenizatórias advindas do fato danoso”. Sendo o pagamento feito por um dos devedores solidários, extinta estará a dívida relativamente aos demais, visto que, na solidariedade passiva, ter-se-á a exoneração de todos os codevedores.

• Este dispositivo é mera repetição do art. 1.031 e seus parágrafos do Código Civil de 1916, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 158 e s.).

Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Evicção é a perda da coisa pelo adquirente, em consequência da reivindicação feita pelo verdadeiro dono, e por cujo resguardo, nos contratos bilaterais, é responsável o alienante (o mesmo que vendedor). Havendo evicção do bem renunciado por um dos transigentes, ou por ele transferido à outra parte, a obrigação extinta pela transação não renascerá. A transação não implica renúncia a direito futuro, mas apenas àquele que o litígio objetivava, prevalecendo o direito adquirido sobre o bem renunciado ou transferido. Cabe sempre ao evicto o direito a perdas e danos.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 550): “Por essa regulamentação, o transator não dá garantia pelos riscos da evicção, mas fica sujeito ao ressarcimento dos danos causados ao lesado (evicto), para que não se locuplete às custas da outra parte. À primeira vista pode parecer que, evicta a coisa, a solução lógica seria o restabelecimento da obrigação. Todavia, explica Clóvis que, ‘sem indenização, o evicto teria apenas prejuízo e a outra parte somente vantagens com a transação, quando é do conceito desta que as partes se façam mútuas concessões’”.

• O artigo repete o de n. 1.032, caput, e parágrafo único do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve ser-lhe dado, pois, o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, A transação no direito civil e no processo civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 162 e s.).

Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.

Histórico

• Este era o texto original proposto pela Câmara: “Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não perime a ação penal pública”. Quando da apreciação pelo Senado, emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho substituiu o verbo “perimir” por “extinguir”, conferindo maior clareza ao texto e expurgando-o de termos e expressões pouco usadas.

Doutrina

• A ação penal pública (a competência é do Estado, como titular exclusivo do direito de punir, em que a acusação cabe ao Ministério Público) não se extinguirá, sendo a transação feita em razão das obrigações oriundas do ato criminoso. Em se tratando de ação penal privada, que é aquela cujo titular é o particular, é possível a transação de caráter patrimonial, que pode levar a não interposição ou mesmo a retirada da queixa. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 549): “A transação que a Lei n. 9.099/95 permite na justiça criminal para infrações de menor poder ofensivo tem a finalidade de harmonizar as jurisdições civis e criminais em busca de soluções rápidas que somente a transação permite alcançar”.

Julgados

• Neste passo, têm entendido os nossos Tribunais que: “Dano moral. Composição dos danos civis por meio de transação nos Juizados Especiais. Circunstância que acarreta renúncia dos ofendidos ao direito de pleitear demais reparações” (RT, 800/309). “Transação penal. Homologação judicial. Descumprimento do acordo. Oferecimento de denúncia. Admissibilidade. Decisão que produz, apenas, coisa julgada formal e possui eficácia rebus sic stantibus” (RT, 806/557). “Crime contra o meio ambiente. Denúncia que atribui a prática de crime ambiental em determinada área, causador do dano que celebra acordo se comprometendo a recuperar toda a área danificada. Admissibilidade” (RT, 805/531). Este dispositivo corresponde ao art. 1.033 do Código Civil de 1916.

Art. 847. É admissível, na transação, a pena convencional.

Histórico

• O dispositivo não sofreu qualquer espécie de alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo admite pena convencional (o mesmo que pena contratual, que é a sanção que fixa no contrato as perdas e danos) na transação. É mera reprodução do art. 1.034 do Código Civil de 1916, sem nenhuma alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve, pois, receber o mesmo tratamento doutrinário. Justificava Clóvis Beviláqua esta regra, contida no Código Civil de 1916, asseverando que nos sistemas em que a transação é considerada forma especial de contrato pareceria inútil uma disposição como direito comum. Nos sistemas, porém, em que a transação é simples modo de extinguir obrigações, não é demais declarar que ela admite o reforço da cláusula penal, porque esta não costuma andar ligada aos modos de pagamento (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil,8. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1950, v. 4, p. 186).

• A pena convencional é comum nos acordos celebrados perante a Justiça do Trabalho. Como o Código Civil de 2002 considera a transação um contrato, torna-se despicienda a inclusão deste dispositivo legal.

Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.

Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.

Histórico

• Este artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A indivisibilidade é da essência da transação. Ela deve formar um todo, abrangendo o negócio jurídico a que se refere, com os elementos que a compõem, em sua totalidade. A nulidade de uma das cláusulas provoca a nulidade da obrigação (RF, 146/296). No mesmo sentido é o julgado constante da RT, 771/290.

• O artigo é mera repetição do art. 1.026 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• RT, 771/290: “Transação. Homologação. Inadmissibilidade se há cláusula nula ou ineficaz, liga aos demais pontos da transigência. Eiva parcial que contamina o acordo por inteiro. Inteligência do artigo 1.026, ‘caput’ do CC/1916”. A transação, quando abranger vários direitos independentes entre si e contestados, não tendo validade sobre um, não prejudicará os outros (RT, 239/194).

Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, nem pelo Senado Federal, nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O atual Código Civil, diferentemente do de 1916, seguindo a linha dos Códigos francês e italiano, faz claramente a distinção entre o erro de fato, caput non controversum (vício do negócio na indicação a que se refere a declaração de vontade), e erro de direito, caput controversum (erro resultante de não aplicação da lei, por desconhecê-la ou por interpretá-la com equívocos). É anulável apenas a transação resultante de erro de fato. Por exemplo, “A” e “B” discutem sobre a propriedade de um quadro de Leonardo da Vinci, que se descobre depois falso. Nesse caso, o erro afeta o caput non controversum e vicia a transação, porque, conhecida essa circunstância, as pretensões aduzidas na controvérsia teriam sido outras (RT, 254/268). No erro de direito, caput controversum, o erro pode recair sobre a mesma relação jurídica controvertida. Assim, p. ex., uma das partes transige porque interpreta mal ou inadequadamente um preceito jurídico, o que a leva a acreditar que sua pretensão não está firmemente apoiada nele. Esse erro não dá ensejo à anulação da transação. A nulidade da transação abrange também o dolo e a coação (RT, 486/67).

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 551): “Tal afirmativa contém uma impropriedade, porque a transação pode ser invalidada por qualquer das causas que conduzem a anulação dos negócios jurídicos em geral, bem como a situação fática tomada como seu suporte material pode não corresponder à realidade (quando, p. ex., as partes transigem a respeito de um crédito, e depois se apura que este não existia; ou se os herdeiros transigem a propósito de um legado, e depois o testamento que o instituíra). Nestes casos a transação é inoperante. Além disso, como lembra ainda Caio Mário, sendo a transação ‘um contrato, gerando obrigações para ambos os transigentes, pode comportar a resolução por inadimplemento’”.

• O artigo em análise não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.

Julgado

• Julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Responsabilidade civil. Acidente ferroviário. Morte da vítima. Acordo. Transigente analfabeto. Erro essencial. Reconhecimento. Anulação do ato. Responsabilidade civil. Vítima fatal do acidente ferroviário. Ação proposta pela mãe da vítima objetivando anular cláusulas do acordo firmado com a ré, por lhe ter sido lesivo. Autora analfabeta e sem conhecimento mínimo para discernir sobre os valores que lhe seriam devidos. Erro essencial quanto à coisa controversa. Artigos 87 e 1.130 do Código Civil de 1916. Interesse de agir da autora. Abatimento do valor recebido na indenização fixada. Incidência do percentual da verba honorária sobre as pensões vencidas e um ano das vincendas. Reforma parcial da Sentença” (TJRJ, AC 1799/1999, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Fabrício Bandeira Filho, j. em 9-2-2000).

Art. 850. É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• As causas de nulidade absoluta da transação são duas: a) ação já decidida por sentença transitada em julgado, sem o conhecimento dos partícipes da transação, nada havendo que transigir (RT, 492/141). Tendo os partícipes conhecimento da decisão, entendem nossos Tribunais: “Transação. Acordo celebrado entre litigantes, havendo sentença de julgamento de mérito que favorece integralmente uma das partes. Admissibilidade, desde que o pacto apresente os requisitos de validade” (RT, 773/285); b) descoberta de título ulterior que aponte ausência de direito sobre o objeto da transação relativamente a qualquer dos seus partícipes (vide RT, 648/178).

• Interessante é a hipótese formulada por Carlos Santos (in Código Civil brasileiro interpretado, Freitas Bastos, 1938, v. 13, p. 421): “Suponhamos que embora já tenha havido sentença, a parte a ignora, por não ter o seu advogado lhe dado conhecimento; desde que prove não ter tido ciência dessa sentença, não poderá a parte alegar a nulidade da transação que fez à revelia de seu advogado? Parece-nos que sim, pois nada obsta a que se admita tal conclusão, de vez que a ciência a que alude o texto legal é a pessoa de quem realiza a transação, em nada influindo, portanto, a ciência que da sentença tivesse o seu advogado”.

Capítulo XX — DO COMPROMISSO

Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.

Histórico

• Interessante é a análise feita do texto original deste dispositivo, bem como dos que lhe seguem, quando de sua elaboração pela Câmara dos Deputados (observe-se que na redação primitiva este capítulo compunha-se de quatro artigos — 851 a 854):

“Art. 851. As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso, em árbitro ou árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais.

Art. 852. Não se admite compromisso para a solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Art. 853. Se as partes se fizerem representar por procurador, deverá este ter poderes especiais.

Art. 854. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, pela qual as partes convencionem submeter quaisquer divergências a juízo arbitral. Neste caso, deverão indicar desde logo o árbitro ou árbitros. Se estes não puderem servir, e as partes não acordarem em outros, ficará sem efeito a cláusula”.

• Com as alterações implementadas pelo Senado Federal, através de emenda do relator geral, Senador Josaphat Marinho, adaptou-se o texto do projeto à Lei de Arbitragem, que lhe foi posterior. Isso foi feito para evitar incompatibilidades com a legislação superveniente. Nesse aspecto, foi de extrema importância a contribuição do Senado Federal, merecendo destaque a bem-fundamentada justificativa do relator geral naquela Casa, verbis:

“A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, revogou os arts. 1.037 a 1.048 do atual Código Civil, que são relativos a compromisso. Ocorre que o Projeto em exame também encerra normas sobre compromisso (arts. 851-855), alguns dos quais são essenciais à integridade do sistema. Dentre todas, devem ser substituídos os arts. 851 a 853, que tratam de aspectos adjetivos — o primeiro constando do Código de Processo Civil — art. 1.072, e os dois últimos, da Lei de Arbitragem — art. 1º e art. 21, § 3º. No art. 853, ora proposto em substituição ao art. 854 do Projeto, suprimem-se as partes concernentes a árbitros e a seus impedimentos, fazendo-se menção à lei especial, em que particularidades dessa natureza devem ser tratadas. No que passa a ser o art. 854 se elimina a cláusula — ‘que será a competente, se o réu não excepcionar’, referente à justiça comum. É inadmissível proibição, direta ou indireta, de apelo ao Poder Judiciário. Nos termos da Constituição, ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (art. 5º, XXXV). Dando-se o conteúdo definido na emenda, mantém-se o capítulo do compromisso, sem conflito com a lei especial sobre arbitragem”. Fomos pela aprovação.

Doutrina

• Compromisso é a promessa escrita, assumida em juízo (compromisso judicial) ou fora dele (compromisso extrajudicial), pela qual as pessoas capazes de contratar podem louvar-se em um árbitro que lhes resolva as pendências judiciais ou extrajudiciais, concernentes a direitos patrimoniais passíveis de transação. O compromisso não atinge os direitos indisponíveis (questões de estado, v. g., casamento e regime de bens; de família, v. g., investigação de paternidade, alimentos e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial). Pode ser estabelecido nos contratos mediante cláusula compromissória (estipulação constante de um contrato), pela qual as partes se comprometem a submeter à decisão arbitral as pendências emergentes surgidas na avença (v. art. 4º da Lei n. 9.307, de 23-9-1996). É diferente do compromisso arbitral, que é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (v. art. 9º da Lei n. 9.307/96). As divergências serão resolvidas pelo juízo arbitral (art. 3º da Lei n. 9.307/96), na forma prevista na lei especial que dispõe sobre a arbitragem (Lei n. 9.307/96).

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Homologação de laudo arbitral estrangeiro. Requisitos formais: comprovação. Caução: desnecessidade. Incidência imediata da Lei n. 9.307/96. Contrato de adesão: inexistência de características próprias. Inaplicação do Código de Defesa do Consumidor. 1. Hipótese em que restam comprovados os requisitos formais para a homologação (RISTF, art. 217). 2. O Supremo Tribunal Federal entende desnecessária a caução em homologação de sentença estrangeira (SE 3.407, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJ, 7-12-1984). 3. As disposições processuais da Lei n. 9.307/96 têm incidência imediata nos casos pendentes de julgamento (RE 91.839/GO, Rel. Rafael Mayer, DJ, 15-5-1981). 4. Não é contrato de adesão aquele em que as cláusulas são modificáveis por acordo das partes. 5. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, conforme dispõe seu artigo 2º, aplica-se somente a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Pedido de homologação deferido” (STF, SEC 5.847, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 1º-12-1999, RT, 777/189). “Arbitragem. Sentença arbitral. Tutela antecipada. Inviabilidade de conceder a medida para o fim de anular e suspender os efeitos da decisão arbitral. Impossibilidade de impedir o executante de exercer o seu direito à execução, pois o direito de ação é de ordem constitucional. Caso, ademais, que não se encontra dentro das hipóteses que autorizam a nulidade da sentença arbitral. Nulidade que pode ser alegada em regular embargos do devedor. Inteligência dos arts. 32 e 33, § 3º, da Lei n. 9.307/96” (RT, 803/262).

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Doutrina

• Como dito acima, o compromisso arbitral não atinge os direitos indisponíveis, como, p. ex., as questões de estado, casamento, regime de bens de família, investigação de paternidade, alimentos e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 538): “Logo, não pode versar sobre questão de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham o caráter estritamente patrimonial. A arbitragem pode ser de direito ou de equidade, a critério das partes. Logo, estas podem não só escolher, livremente, as normas de direito a serem aplicadas na arbitragem, desde que não haja ofensa aos bons costumes e à ordem pública, mas também convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, costumes e normas internacionais de comércio”.

Julgado

• Para os nossos Tribunais: “Administrativo. Proposta de instalação de juízo arbitral no estado do Acre. Forma extrajudicial de solução de conflitos. Natureza procedimental privada. Regência da Lei n. 9.307 de 23-9-1996. Incompetência do tribunal de justiça. Não conhecimento da matéria. 1. O juízo arbitral objetiva dirimir conflitos relativos aos direitos patrimoniais disponíveis excluídos de apreciação, nesta sede, as questões de estado e de capacidade das pessoas, direitos difusos e falimentar, podendo as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 2. Ante o caráter eminentemente privado do Tribunal de Arbitral [sic], sua instituição refoge à competência do Tribunal de Justiça. 3. Proposta não conhecida” (TJAC, PADM 00.000.002-1, COJ, Rel. Des. Eva Evangelista, j. em 24-10-2000).

Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

Doutrina

• Ainda segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 539): “A cláusula compromissória (pactum de compromittendo) é a convenção em que as partes, num contrato ou em documento apartado a ele referente, comprometem-se a submeter o eventual litígio relativo àquele contrato à abitragem. Se se tratar de contrato por adesão, tal cláusula apenas produzirá efeito se o aderente anuir expressamente (Lei n. 9.307/96, art. 4º, §§ 1º e 2º). É uma simples promessa de firmar compromisso. É preciso esclarecer que essa cláusula é autônoma relativamente ao contrato no qual está inserida, logo a nulidade do contrato não implica a da cláusula e, além disso, compete ao árbitro decidir ex officio, ou a requerimento das partes as questões concernentes à existência, validade e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato que contém a cláusula compromissória (Lei n. 9.307/96, art. 8º e parágrafo único)”.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Arbitragem. Cláusula compromissória. Execução. Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada. Hipótese de cláusula compromissória cheia. Submissão às normas do órgão ou entidade, livremente escolhidas pelas partes. Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral. Recurso provido” (TJSP, AgI 124.217/4/SP, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. em 16-9-1999).

Título VII — DOS ATOS UNILATERAIS

Capítulo I — DA PROMESSA DE RECOMPENSA

Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A promessa de recompensa pode ser definida como o ato obrigacional de alguém que, por anúncio público, se compromete a recompensar, ou gratificar, pessoa que preencha certa condição ou desempenhe certo serviço. É uma das formas de obrigação resultante de declaração unilateral da vontade. Significa a aplicação do princípio da obrigatoriedade da promessa feita a pessoa ausente.

• Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 567): “Para que se torne obrigatória a promessa de recompensa, entretanto, são exigidos três requisitos específicos: a) que lhe tenha sido dada publicidade; b) a especificação da condição a ser preenchida ou o serviço a ser desempenhado; e c) a indicação da recompensa ou gratificação”.

• Este dispositivo repete o art. 1.512 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação; deve, assim, receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Rifa — Venda de cartelas, sem a devida autorização legal, como recebimento do valor correspondente — Participante que tem o direito de receber a premiação, ou, em face de circunstâncias excepcionais, a entrega do equivalente em dinheiro — Hipótese que não constitui jogo de azar, mas promessa de recompensa — Inteligência dos artigos 1.512 a 1.517 do Código Civil (de 1916)” (TJSC, AgIn 97.014757-0, 2ª Câm., j. em 5-4-2001, Rel. Des. Vanderlei Romer, RT, 795/362). “A emissora de televisão presta um serviço e como tal se subordina às regras do Código de Defesa do Consumidor. Divulgação de Concurso com promessa de recompensa segundo critérios que podem prejudicar o participante. Manutenção da liminar para suspender a prática” (STJ, REsp 436.135, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 17-6-2003).

Art. 855. Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada.

Histórico

• O presente dispositivo não se submeteu a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto.

Doutrina

• A promessa feita com publicidade é dirigida a qualquer pessoa. Se alguém apresentar aquilo que foi publicamente pedido, o promitente (aquele que se obriga, por promessa, a dar, fazer ou não fazer alguma coisa) vinculado por sua promessa tem de aceitar a prestação, ou cumprir o que prometeu. Não é necessário que o serviço tenha sido realizado no interesse da recompensa. Basta que corresponda às condições do anúncio, a não ser que o promitente haja, de modo expresso, exigido um ato que se realize por causa de sua solicitação.

• Newton De Lucca (in Comentários ao Novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XII, p. 17) observa que para ter direito à recompensa: “O executante deve estar legitimado a recebê-la, independentemente de sua capacidade civil. A criança de dez anos que encontra um cachorro perdido terá direito ao prêmio oferecido. A quitação será dada pelo seu representante legal, dada a incapacidade absoluta do menor de dezesseis anos (art. 3º, inciso I, do CC)”.

• Washington do Barros Monteiro (in Curso de direito civil — Direito das obrigações, 2ª Parte, 35. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, p. 474) nos ensina que: “Realizado o serviço, ou preenchida a condição, o promitente é devedor de uma obrigação de fazer, a de recompensar ou gratificar o executor, na forma constante da propaganda. Pelo não cumprimento daquela obrigação de fazer responde o promitente por perdas e danos, e a responsabilidade é do próprio promitente, que não pode escusar-se sob alegação de que a responsabilidade é de outrem (RF, 153/257)”.

• O artigo repete o art. 1.513 do Código Civil de 1916 com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 856. Antes de prestado o serviço ou preenchida a condição, pode o promitente revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de retirar, durante ele, a oferta.

Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que houver feito despesas, terá direito a reembolso.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A promessa pode ser revogada antes de prestado o serviço ou cumprida a condição, desde que seja dada à revogação a mesma publicidade dispensada à promessa. Se, contudo, for fixado prazo para o cumprimento da tarefa, subentende-se que, durante esse período, o promitente renuncia o direito à revogação. Fica salvaguardado ao candidato de boa-fé o reembolso das despesas eventualmente feitas, antes da revogação. Mais uma vez é valorizado no atual Código Civil o princípio da boa-fé, que deve estar sempre presente nas relações obrigacionais.

• Segundo Hamid Charaf Bdine Jr. (in Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência, coord. Cezar Peluso, Barueri-SP, Manole, 2007, p. 725): “A promessa de recompensa pode ser revogada desde que: a) o serviço não tenha sido executado ou a condição não haja se verificado; b) a revogação seja divulgada com a mesma publicidade dada à promessa; c) não tenha sido concedido prazo para a execução do serviço. No caso de haver prazo para a execução da tarefa, a retirada da oferta não pode ser feita durante sua vigência. Nada impede, porém, que seja feita posteriormente. No entanto, ao se esgotar o prazo, a oferta ainda é válida se não tiver havido revogação? Sim, se o interesse do devedor ainda puder ser satisfeito. É o caso da recompensa oferecida a quem se prontificar a ir até uma ilha de difícil acesso resgatar determinada pessoa em 24 horas. Ao ter decorrido o prazo se a promessa não for revogada, ela ainda é devida se a vítima for resgatada”.

• Este artigo é mera repetição do art. 1.514, caput, do Código Civil de 1916. Deve ser-lhe dado, pois, o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 857. Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Havendo pluralidade de pessoas no cumprimento de uma tarefa ou condição, aquele que a pratica em primeiro lugar tem o direito de exigir a prestação da recompensa, sobrepujando-se aos demais.

• Para Sílvio de Salvo Venosa (in Direito civil, v. III, Contratos em espécie, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 476): “O artigo 857 (antigo artigo 1.515) descreve as hipóteses de mais de um executante perfazer a tarefa. Legítima para o prêmio será o primeiro executante. Adota-se o critério da prioridade”.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 570, observa que: “O dispositivo atende à precedência na execução do serviço, sem qualquer consideração de ordem pessoal. Esta somente ocorrerá se a situação ou estado das pessoas foi imposta nos anúncios em que a recompensa foi prometida (como nos concursos de beleza ou de robustez, p. ex.)”. Assim, quando não existir especificação na promessa, só é possível verificar a situação no caso concreto, ou seja, se a intenção do proponente foi a de recompensar quem terminou o serviço primeiro ou quem o fez melhor.

• O artigo é mera repetição do caput do art. 1.515 do Código Civil anterior, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional. Deve, portanto, receber o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 858. Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa; se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu qualquer espécie de alteração, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Havendo simultaneidade na execução, a cada um dos executantes, cabe quinhão igual na recompensa, pois não há razão para preferência. Sendo impossível a divisão da recompensa e ocorrendo a simultaneidade na execução, decidirá a sorte a quem deve esta caber, sendo certo que quem for sorteado deverá dar aos outros os respectivos quinhões.

• Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 368), destacam com razão que: “O dispositivo contempla a teoria da divisibilidade, para o caso de haver a simultaneidade na execução da tarefa recompensável e, suprindo omissão do Código anterior, inova em sua parte final, ao estabelecer que na hipótese de pluralidade de participantes ou simultaneidade de execução, aquele que tiver obtido por sorteio a recompensa indivisa deve entregar ao candidato não contemplado o valor correspondente ao seu quinhão”.

• O artigo é mera repetição dos §§ 1º e 2º do art. 1.515 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo, observadas também as disposições dos parágrafos seguintes.

§ 1º A decisão da pessoa nomeada, nos anúncios, como juiz, obriga os interessados.

§ 2º Em falta de pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem, entender-se-á que o promitente se reservou essa função.

§ 3º Se os trabalhos tiverem mérito igual, proceder-se-á de acordo com os arts. 857 e 858.

Histórico

• O artigo em exame não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• No atual Código Civil, à feição do Código Civil de 1916, é feita a distinção entre a promessa de recompensa a um ato qualquer, ou atendimento de condições pedidas por anúncio público, e o concurso, que, sendo uma variedade dessa espécie, oferece particularidades que reclamam disciplina adequada. O concurso a que se refere esse artigo diferencia-se dos serviços de que trata o art. 854, pois, v. g., achar objetos perdidos ou mesmo denunciar criminosos exige certo esforço ou alguma astúcia, que difere, evidentemente, do certame, que exige, além disso, capacidade técnica, v. g., vestibular de ingresso a curso superior. Quem se submete ao concurso de que fala esse artigo aceita a decisão da pessoa nomeada no anúncio como julgadora do mérito dos trabalhos apresentados, ou, na falta deste ao julgamento, do anunciante, desde que essa decisão se ajuste às condições fixadas no anúncio (RF, 153/257). Tais condições obrigam as partes, valem para o concorrente e para o promitente (RT, 671/85). Na hipótese de haver empate, aplicam-se as regras dos arts. 857 (pluralidade de concorrentes em iguais condições) e 858 (execução simultânea).

• Este dispositivo repete o art. 1.516 do Código Civil de 1916 com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 860. As obras premiadas, nos concursos de que trata o artigo antecedente, só ficarão pertencendo ao promitente, se assim for estipulado na publicação da promessa.

Histórico

• O artigo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Se nada for estipulado no anúncio da promessa de que trata o art. 859, as obras premiadas não serão de propriedade do promitente; continuarão a pertencer ao concorrente, pois não se presume a alienação da propriedade de obras, que tem duplo valor: o econômico e o espiritual.

• Este dispositivo é mera repetição do art. 1.517 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário (v. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1954, v. 5, p. 223).

Capítulo II — DA GESTÃO DE NEGÓCIOS

Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Gestão de negócio é a administração não autorizada (espontânea e à revelia) de negócios alheios, feita independentemente de mandato. A procuração, na espécie, é espontânea e presumida, uma vez que o gestor (administrador não autorizado) procura fazer aquilo que o dono do negócio o encarregaria, se soubesse da necessidade da providência. Assim, é gestor de negócios o herdeiro de uma fazenda, que a administra sem oposição dos demais herdeiros, e o condômino de coisa indivisível, que cuida do bem em comum como se seu fosse e sem oposição dos demais, apenas prestando contas de sua gestão (recebimento de alugueres, arrendamentos etc.).

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito civil, v. 3, Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 28. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 398: “Dá-se, por exemplo, gestão de negócios quando alguém, presenciando em prédio alheio estragos capazes de o destruir, ajusta em nome do proprietário ausente, mas sem sua autorização, um empreiteiro para o reparar: ou quando o diretor de uma clínica chama oculista para cuidar de criança ali internada sem estar autorizado pelos pais da mesma; ou ainda quando, por ocasião de um incêndio o vizinho procura apagá-lo, faz remover os móveis, contrata o seu depósito, toma, enfim, todas as providências para salvaguardar os interesses do dono do prédio. Nas três hipóteses não está a pessoa, que assumiu a defesa no interesse de outrem, autorizada a fazê-lo. Não obstante a lei, tendo em vista o propósito altruísta que inspirou o ato, empresta-lhe efeitos, se for útil ao dono do negócio. De fato, se for útil a gestão, a lei impõe ao dono do negócio a obrigação de honrar os compromissos assumidos pelo gestor e não só o obriga a reembolsar o gestor das despesas que teve de fazer, como a indenizá-lo dos prejuízos que lhe decorreram de sua atitude”.

• Newton De Lucca (in Comentários ao Novo Código Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2003, v. XII, p. 39-42), indica as seguintes características na gestão de negócios: “a) desconhecimento do dono do negócio pelo gestor; b) espontaneidade da intervenção, que não deve resultar de qualquer prévio ajuste, ou ordem; c) o negócio deve ser alheio; d) desinteressado, atuando o gestor no interesse do dono do negócio; e) utilidade da gestão, pois o negócio deve ser proveitoso ao dono; f) propósito de obrigar o dono do negócio, uma vez que não haverá gestão se o gestor agir por mera liberalidade”.

• O artigo é mera repetição do art. 1.331 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional. Deve ser-lhe dado, portanto, igual tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais assim têm entendido: “Despejo. Uso próprio. Legitimidade. Mandatário presumível ou gestor de negócio. Inoponibilidade do locatário ao contrato. Reconhecimento. A ação de despejo para uso próprio cabe, em regra, ao proprietário e locador. No entanto, não podem ser ignoradas hipóteses como o mandato tácito ou verbal (artigos 1.228 e seguintes do Código Civil de 1916) e a gestão de negócios (artigos 1.331 e seguintes do Código Civil de 1916), mormente quando o próprio locatário não pôs em questão a validade do contrato e não haja suspeita de má-fé” (JTA, 139/343). “Gestão de negócios. Administrador. Procurador ad negotia. Comparecimento em juízo em nome próprio. Inadmissibilidade. A gestão de negócios possui analogia com o mandato, sobretudo com o mandato tácito. A diferença é que no mandato existe prévio acordo entre mandante e mandatário. Na gestão do negócio, inexiste este ajuste prévio” (2º TACSP, 5ª Câm., Apelação 197.626, Rel. Juiz Sebastião Amorim, v. u., j. em 29-10-1986, in JTA/RT, 106/316).

Art. 862. Se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do interessado, responderá o gestor até pelos casos fortuitos, não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abatido.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de modificação, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Nesses casos, a gestão perde sua característica de intervenção benevolente e de realização da vontade presumida do dono do negócio. É considerada ato abusivo, e somente o seu sucesso pode inocentar o gestor, cuja responsabilidade é maior.

• No magistério de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de direito civil, v. III, Contratos, declaração unilateral de vontade, responsabilidade civil, 11. ed., rev. e atual. por Regis Fichtner, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 421): “Se iniciar o gestor contra vontade presumível do dono do negócio, responderá pelo fortuito, a não ser se prove que o dano adviria ainda que se tivesse abstido, e, se o proveito for inferior aos prejuízos, anterior, ou o indenize da diferença (Código Civil, art. 863). Mas se tiver havido intervenção contra a vontade manifesta do dono, já não há gestão, ao contrário do que enganosamente menciona o artigo 862 do Código Civil, porém ato ilícito, com a aplicação dos preceitos a este atinentes. Aqui, não se há de cogitar se o gestor se conduziu com diligência, porém que houve uma gestão autorizada, e danosa”.

• O artigo é mera repetição do art. 1.332 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional, devendo receber, assim, igual tratamento doutrinário (v. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1954, v. 5, p. 67).

Julgados

• A jurisprudência entende que: “Instituição financeira — Alteração de aplicação de rendimento para outra de risco sem a necessária autorização por escrito do cliente — Inadmissibilidade — Hipótese em que, na qualidade de gestora de negócios, responde pelos prejuízos causados — Inteligência do artigo 1.332 do Código Civil de 1916” (1º TACSP, Apelação (sumário) 961.683-9, 1ª Câm. de Férias, j. em 11-1-2001, Rel. Juiz Cyro Bonilha, RT, 793/268). “Gestão de negócios. Administradora de bens. Atos excessivos ao poder outorgado no mandato. Reconhecimento. A administradora de bens (mandatária) que excede os poderes do mandato é reputada como mero gestor de negócios (exegese do artigo 1.297 do Código Civil de 1916)” (2º TACSP, AgI 571.954-00/5, 7ª Câm., Rel. Juiz Willian Campos, j. em 27-4-1999).

Art. 863. No caso do artigo antecedente, se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferença.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, por parte do Senado Federal, ou por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Supõe o artigo que a gestão é realizada contra a vontade expressa ou presumida do dono do negócio (dominus negotii). Nessa hipótese, o gestor, além de responder pelos danos que ocorram, deverá repor as coisas no estado anterior (statu quo ante). Se isso for impossível, o gestor deverá indenizar a diferença, se existente, entre o prejuízo e o lucro.

• Para Arnaldo Rizzardo (in Direito das obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 583): “Como no dispositivo anterior, é realizada a gestão contra a vontade expressa ou presumida do dono do negócio. A indenização decorre unicamente na hipótese de não mais ser possível a restituição das coisas ao estado anterior, ou quando o dono do negócio não as reclame. O quantum será medido pela diferença entre os prejuízos e o proveito”.

• É este dispositivo simples repetição do art. 1.333 do Código Civil de 1916, sem nenhuma modificação. Deve ser-lhe dispensado, pois, o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 864. Tanto que se possa, comunicará o gestor ao dono do negócio a gestão que assumiu, aguardando-lhe a resposta, se da espera não resultar perigo.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O gestor de negócio (gestor oficioso) assume as funções de mandatário para atender o dono do negócio, ou pela necessidade urgente de tomar uma providência (judicial ou extrajudicial). Como não tem autorização para assim proceder, deve, desde logo, levar o fato ao conhecimento do dono do negócio, que pode concordar com a continuidade da gestão ou interrompê-la. Se for necessária, todavia, uma ação pronta, por estar em perigo de serem prejudicados os interesses do dono do negócio, não estará o gestor oficioso obrigado a esperar a sua resposta, não aumentando, nessa hipótese, sua responsabilidade.

• O saudoso Washington de Barros Monteiro (in Curso de direito civil, Direito das obrigações, 2ª Parte, 35. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, São Paulo, Saraiva, p. 481) ensina que: “Recebendo a comunicação do gestor, o dono do negócio tomará uma das seguintes deliberações: a) desaprovará a gestão, caso em que a situação se regerá pelo artigo 874 do Código Civil de 2002; b) aprová-la-á expressa ou tacitamente, caso em que a gestão se converterá em mandato expresso ou tácito; c) aprová-la-á na parte já realizada, desaprovando-a porém, para o futuro; d) constituirá procurador, que assumirá o negócio no pé em que se achar, extinguindo-se assim a gestão; e) assumirá pessoalmente o negócio, cessando igualmente a gestão, como no caso da letra anterior”.

• Este artigo é mera repetição do art. 1.334 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 865. Enquanto o dono não providenciar, velará o gestor pelo negócio, até o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a gestão, as instruções dos herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso reclame.

Histórico

• A presente disposição não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O gestor do negócio assume obrigações de mandatário, devendo velar pelo negócio enquanto o dominus negotii não toma providência; se este falecer, deve aguardar instruções dos seus herdeiros. Responderá, porém, por perdas e danos se, sem motivo, suspender a gestão iniciada acarretando prejuízo a terceiro e ao dono do negócio.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 575): “A morte do dono do negócio, diferentemente do que sucede no caso do mandato, que é celebrado intuitu personae, não faz cessar a gestão, devendo o gestor prosseguir na execução das medidas cabíveis, enquanto aguarda instruções dos herdeiros”.

• Já para Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de direito civil, v. III, Contratos, declaração unilateral de vontade, responsabilidade civil, 11. ed., rev. e atual. por Regis Fichtner, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 423): “Enquanto não vierem as providências necessárias, velará o gestor pelo negócio, até levá-lo a cabo, esperando, se o dono falecer na sua pendência, as instruções dos herdeiros, sem se descuidar das medidas que o caso reclame (Código Civil, art. 865). Esta obrigação de continuar a gestão começada tem por objeto evitar que o zelo intermitente do gestor e a sua falta de perseverança causem dano ao dominus”.

• Esse dispositivo é idêntico ao art. 1.335 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 866. O gestor envidará toda sua diligência habitual na administração do negócio, ressarcindo ao dono o prejuízo resultante de qualquer culpa na gestão.

Histórico

• O artigo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O gestor deve administrar o negócio com zelo, tomando todas as providências necessárias ao seu bom andamento. Se assim não agir, causando prejuízo ao dono do negócio por culpa sua, deverá ressarci-lo.

• Para Sílvio de Salvo Venosa (in Direito civil, v. III, Contratos em espécie, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 299): “O princípio geral determina que o gestor se conduza dentro dos moldes de mandatário, e aplicando a diligência habitual do bonus pater familias (art. 866; antigo art. 1.336) ressarcirá o dono de todo o prejuízo resultante de culpa na gestão”.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 576) acentua que: “Deve o gestor, portanto, não se fazer substituir por outro e cuidar dos interesses do dono do negócio como trataria dos seus. No dispositivo em apreço acentuam-se as analogias com o mandato, cabendo ao gestor, em regra, as mesmas obrigações imputáveis ao mandatário, como já foi dito”.

• O artigo é mera repetição do art. 1.336 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Perdas e danos. Administrador de consórcio. Se não houve apropriação indébita de numerário por parte da administradora, mas prejuízos sofridos pelo condomínio por má gestão de negócios, limita-se a indenização ao valor desses, ainda mais se devidamente dimensionados em perícia. Apelações improvidas” (TJRS, AC 598184901, 20ª Câm. Cível, Rel. Des. Ilton Carlos Dellandrea, j. em 13-4-1999).

Art. 867. Se o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa idônea, sem prejuízo da ação que a ele, ou ao dono do negócio, contra ela possa caber.

Parágrafo único. Havendo mais de um gestor, solidária será a sua responsabilidade.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Se o gestor se fizer substituir por outrem, ficarão responsáveis pela gestão os dois: o gestor e o substituto. Com o rigor da lei, o gestor deve ser mais cauteloso na escolha do substituto; o substituto mais cuidadoso em aceitar tal desiderato; e o dono do negócio ficará mais garantido. No parágrafo único está estatuída outra responsabilidade excepcional. No mandato, a solidariedade não é presumida, deve resultar de estipulação expressa; na gestão, a solidariedade é prescrita em lei.

• Para Arnaldo Rizzardo (in Direito das obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 583): “Pelo art. 867 (art. 1.337 do Código anterior), o gestor que se faz substituir por outrem está em posição semelhante ao mandatário que, sem autorização, se faz substituir por outra pessoa, substabelecendo poderes que deveria exercer pessoalmente. Ocorrendo a substituição, responde solidariamente o substituído pelos atos do substituto. O dono terá ação contra os dois, a fim de ressarcir-se dos prejuízos verificados. Em consonância com o parágrafo único (parágrafo único do art. 1.337 do Código anterior), havendo mais de um gestor, configura-se igualmente a responsabilidade solidária de todos pelos danos ocorríveis. Conquanto se preocupe a lei em disciplinar, sobretudo, a indenização pelos danos, mister ressaltar os casos em que os benefícios excederem os danos. Considerando que a gestão é sobre negócio alheio, quem lucra as vantagens é o dono do negócio, e, assim, as mesmas lhe pertencem de pleno direito. Incumbe ao gestor a entrega a ele e não considerá-las como remuneração ou compensação pela atividade desenvolvida”.

• Quanto à prestação de contas que integram a relação de obrigações, ensina Luiz da Cunha Gonçalves (in Tratado de Direito Civil, Coimbra, Coimbra Ed., 1932, v. IX, t. II, p. 567-8) ser também: “uma consequência lógica do direito de exigir a indenização das despesas e prejuízos, o que não é possível sem a apresentação de uma conta, quando tal reclamação seja feita em particular... Nas gestões que só tiverem por fim evitar danos iminentes, quer às coisas, quer às pessoas do dominus ou da sua família, é evidente que não pode haver receitas, mas somente despesas; e, por isso, é somente a conta destas que ele terá que apresentar. E a prestação de contas tem lugar não só quando está já concluída, mas ainda quando a gestão esteja incompleta ou foi interrompida pelo dono do negócio ou por caso fortuito”.

• O artigo é idêntico ao de n. 1.337 do Código Civil de 1916, devendo ser a ele dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• A jurisprudência tem se firmado no seguinte sentido: “Prestação de contas pelo sócio remanescente. Gestão de negócios. Legitimatio ad causam. Cabível a ação de prestação de contas proposta pelo espólio contra o sócio remanescente, que passou a administrar a empresa em seu nome e proveito próprio, descabendo, dessa forma, a alegação de ausência de vínculo com aquele, pois o simples fato da gestão de negócios alheios ou direito de terceiros induz a obrigação de prestá-las” (TACMG, 6ª Câm., Apelação 187.981-4/00, Rel. Pedro Henriques, v. u., j. em 1º-6-1995).

Art. 868. O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus.

Parágrafo único. Querendo o dono aproveitar-se da gestão, será obrigado a indenizar o gestor das despesas necessárias, que tiver feito, e dos prejuízos, que, por motivo da gestão, houver sofrido.

Histórico

• Este dispositivo não sofreu nenhuma modificação, nem da parte do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Somente o dono pode arriscar o que é seu; ao gestor cabe administrar, e não especular. Deve o gestor defender os interesses alheios na ausência do dono; assim, deve agir com prudência e moderação, ficando fora de sua órbita as operações arriscadas. Se arriscar ou especular, responderá, inclusive, pelo caso fortuito. Se o dono quiser aproveitar-se da gestão arriscada, deve indenizar o gestor das despesas feitas e do prejuízo que porventura tiver sofrido.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de direito civil, v. III, Contratos, declaração unilateral de vontade, responsabilidade civil, 11. ed., rev. e atual. por Regis Fichtner, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 423) observa que: “A lei, entretanto, é mais exigente, quando o responsabiliza mesmo pelo fortuito, se preterir os interesses do dominus em proveito dos seus (Código Civil, art. 868). Obtemperar-se-á que o rigor é demasiado, para quem procede oficiosamente. Contudo, o princípio é certo: não era obrigado a iniciar a gestão, mas se intervém em negócio alheio, tem que agir com o máximo de diligência, para que não advenha prejuízo causado por sua intromissão”.

• O dispositivo é mera repetição do art. 1.338 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário (v. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1954, v. 5, p. 70).

Art. 869. Se o negócio for utilmente administrado, cumprirá ao dono as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis que houver feito, com os juros legais, desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestão.

§ 1º A utilidade, ou necessidade, da despesa, apreciar-se-á não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião em que se fizerem.

§ 2º Vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto ao dono do negócio, der a outra pessoa as contas da gestão.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Se o negócio for utilmente administrado, o dono dele se equipara ao constituinte: deve cumprir as obrigações contraídas em seu nome, e indenizar as despesas úteis e necessárias que tiver feito o gestor, acrescida dos juros legais desde o desembolso. A utilidade ou a necessidade das despesas feitas deverá ser apreciada não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião em que foram feitas pelo gestor (RT, 240/233). Se, por erro, o gestor do negócio prestar contas a outrem, deve ser indenizado das despesas úteis e necessárias pelo dominus.

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito civil, Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, v. 3, 28. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 403-4): “A matéria é de grande importância porque o dono, neste caso, se vê obrigado para com terceiros, contra a sua vontade e desde que a gestão seja útil. Trata-se de obrigação que não deriva da vontade do obrigado, mas da lei, pois é o próprio art. 869, caput, acima transcrito, que a impõe. Assim, mesmo sem o querer e desde que a gestão seja útil, fica o dono do negócio obrigado a honrar o contrato, contraído em seu nome pelo gestor, ou a reembolsar as despesas por este efetuadas, ou a indenizar os prejuízos pelo mesmo experimentados por força da gestão, ou a remunerar o gestor por sua atividade, quando tal for o caso, pelos serviços que resultaram proveitosos. Desse modo e de acordo com essa regra, deve o pai do menor internado em uma clínica cumprir o contrato de locações de serviços em seu nome efetuado pelo diretor, e pagar o oftalmologista que assistia a criança. Deve o dono do prédio incendiado reembolsar o vizinho que salvou os móveis que no prédio se encontravam e fez despesas para a sua conservação e guarda. Deve o cavaleiro, cuja montada desembestou, indenizar seu salvador dos gastos que teve com o tratamento dos ferimentos sofridos, quando de sua heroica atitude freando o animal. Finalmente, reencontro o problema da remuneração devida ao gestor, por serviços prestados ao dono de negócio. Já aludi à moderna tendência de se permitir a cobrança de tais serviços, em oposição ao entendimento, anteriormente difundido, de que a gestão era sempre gratuita”.

• O artigo é semelhante ao art. 1.339 do Código Civil de 1916 com pequena melhoria redacional, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “O gestor tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis. Não responde, portanto, apenas pelo recebimento senão pelo saldo. Recurso parcialmente provido” (TJRJ, AC 2001.001.16026, 18ª Câm. Cível, Rel. Des. José de Samuel Marques, j. em 23-10-2001). “Ação de consignação em pagamento. Gestão de negócios. Estudantes do DCE da PUC que assumiram a administração do restaurante universitário e receberam numerário. Reconhecimento de uma gestão de negócios e o direito do gestor de consignar ao dono os valores recebidos. Ação cabível e procedente” (TJRS, AC 590073599, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. em 14-11-1990).

Art. 870. Aplica-se a disposição do artigo antecedente, quando a gestão se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negócio ou da coisa; mas a indenização ao gestor não excederá, em importância, as vantagens obtidas com a gestão.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo estabelece uma regra geral: o dominus fica vinculado pelas obrigações contraídas, em seu nome, pelo gestor, e tem de reembolsar as despesas necessárias e úteis, que tiverem sido feitas, se o negócio for utilmente administrado, utiliter gestum. Se a gestão socorrer o dominus de prejuízo iminente, deverá ele indenizar o gestor pelas despesas que tiverem sido feitas, acrescidas de juros legais desde a data do desembolso. Tal indenização não poderá exceder em importância às vantagens provenientes da gestão, impedindo, assim, o enriquecimento sem causa do gestor.

• Para Sílvio de Salvo Venosa (in Direito civil, v. III, Contratos em espécie, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 302): “A respeito da urgência, reporta-se o art. 870 (antigo art. 1.340). Tem-se por gestão útil aquela dirigida a acudir prejuízos iminentes, ou que redunde em proveito do dono do negócio, ou da coisa. Enfatiza, porém, o dispositivo que ‘a indenização ao gestor excederá, em importância, às vantagens obtidas com a gestão’. Enfatiza-se aí que a lei procura afastar qualquer caráter especulativo na gestão, ao lado do espírito da coibição do injusto enriquecimento, cuja noção integra inelutavelmente a gestão. Admitindo a gestão e fixado o valor a pagar ao gestor, o dono do negócio deve assumi-lo, liberando o gestor”.

• É repetição do art. 1.340 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 871. Quando alguém, na ausência do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes-á reaver do devedor a importância, ainda que este não ratifique o ato.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo prevê um dever cujo cumprimento a lei impõe de modo rigoroso. A pessoa obrigada a prestar alimentos não pode fugir a essa obrigação de assistência legal, pois se assim não fosse o alimentário ficaria exposto ao abandono. Isso ocorreria se os estranhos que viessem em seu socorro não tivessem o direito de repetir os adiantamentos que fizeram. Se o gestor cumprir a obrigação alimentar por caridade, não pode repetir (v. parágrafo único, 2ª parte, do art. 872). Tal situação, assim como a prevista no artigo subsequente (art. 872), Orlando Gomes chama, em sua clássica obra (Contratos, 18. ed., atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 389), de situações afins à negotiorum gestio (gestão de negócio).

• O artigo em comento transcreve o art. 1.341 do Código Civil de 1916; portanto, deve ser-lhe dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obrigação de alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo que esta não tenha deixado bens.

Parágrafo único. Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez essas despesas com o simples intento de bem-fazer.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Na hipótese prevista neste artigo, aplica-se a mesma regra do artigo anterior, ou seja, se alguém paga as despesas de enterro, estas devem ser repetidas por quem tinha o dever de alimentar o de cujus, ainda que este não possua bens. Se o gestor fez tais despesas com a intenção de fazer caridade, não pode repetir (RT, 255/191 e 242/575).

• Pontes de Miranda (in Manual do Código Civil brasileiro de Paulo de Lacerda, v. 16, t. II, n. 31, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916/1934, p. 86) nos ensina que: “É o caso de doação perfeita sem que alguém houvesse aceito. As despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria obrigação de alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo que esta não tenha deixado bens (artigo 1.342 do Código Civil de 1916). Cessam o disposto nesse artigo e no antecedente (artigo 871 do Código Civil de 2002) em se provando que o gestor fez essas despesas com o simples intento de bem fazer (parágrafo único). Houve desembolso, e animus donandi”.

• O dispositivo é transcrição do art. 1.342 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 872. As despesas do enterro, proporcionais aos usos locais e à condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obrigação de alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo que esta não tenha deixado bens.

Art. 873. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e produz todos os efeitos do mandato.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Se o dono do negócio ratificar a gestão pura e simplesmente, converte-a em mandato, e as relações entre ele e o gestor passam a se regular como se, desde o início, fossem mandante e mandatário.

• Para Carlos Roberto Gonçalves, apoiado nas lições de Clóvis Beviláqua e Silvio Rodrigues (in Direito Civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 578): “Ratificação é o ato pelo qual o dono do negócio, ciente da gestão, aprova o comportamento do gestor. Ela pode ser expressa ou tácita. É desta última espécie quando, ciente da gestão e podendo desautorizá-la, o dominus silencia. Neste caso, a figura da gestão se transforma no de mandato tácito. A afirmação de que a ratificação retroage ao dia do começo da gestão (omnis ratihabitio prorsus retrotrahitur) equivale a dizer que esta se extingue, transformando-se em mandato. Por essa razão, cessam as responsabilidades especiais que vinculam o gestor e não mais se cogitará de saber se foi útil, ou não, a gestão. É como se não tivesse havido gestão de negócios, mas apenas mandato”.

• O artigo é idêntico ao de n. 1.343 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Gestão de negócios. Administrador. Procurador ad negotia. Comparecimento em juízo em nome próprio. Inadmissibilidade. A gestão de negócios possui analogia com o mandato, sobretudo com o mandato tácito. A diferença é que no mandato existe prévio acordo entre mandante e mandatário. Na gestão de negócios, inexiste este ajuste prévio” (2º TACSP, Apelação 197.626, 5ª Câm., Rel. Juiz Sebastião Amorim, j. em 29-10-1986). “Não é juízo de família e sucessões competente para apreciação de ação de prestação de contas, que envolva pessoa jurídica ao juízo sucessório, por se tratar de uma gestão de negócios” (TJRS, AgI 597.144.222, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, j. em 26-3-1998).

Art. 874. Se o dono do negócio, ou da coisa, desaprovar a gestão, considerando-a contrária aos seus interesses, vigorará o disposto nos arts. 862 e 863, salvo o estabelecido nos arts. 869 e 870.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O dono do negócio só poderá recusar a ratificação se demonstrar que a gestão foi contrária a seus interesses, hipótese em que o gestor não só responderá por perdas e danos, como também pelo caso fortuito, se não demonstrar que teriam ocorrido os prejuízos ainda quando se houvesse abstido, e também pelos danos da gestão que excederem seu proveito, devendo restituir as coisas ao estado anterior, ou indenizar a diferença.

• Este dispositivo repete o art. 1.344 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Assim entendem nossos Tribunais: “Cobrança e indenização. Gestão de negócios. Manutenção de gado. Despesas inúteis. Art. 1.344 do Código Civil (de 1916). Honorários. Art. 20, § 4º, do CPC. Não são indenizáveis as despesas inúteis desaprovadas pelo dono do negócio gerido em autorização. A existência de dúvida razoável e não solucionada na via própria acerca da posse da área em que se encontrava o gado impede a indenização pelas despesas urgentes. Os honorários advocatícios nas causas em que não há condenação, como nas improcedentes, é de ser fixado segundo a norma do art. 20, § 4º, do CPC” (TACMG, AC 0299953-3, 3ª Câm. Cível, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 15-3-2000). “Ação de prestação de contas. Dever de prestá-las. Administradora de imóvel locado. Mandato. Segunda fase. Contas prestadas. Verificação de saldo credor a favor da proprietária do bem. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso desprovido. O mandatário, tal como é o caso da administradora de imóvel locado, referentemente ao seu proprietário, é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja, conforme dispõe expressamente o art. 1.302 do CC (de 1916). O mandato, em termos gerais, só confere poderes de administração, sendo que o mandatário que exceder os poderes do mandato deve ser considerado como mero gestor de negócios, enquanto o mandante não lhe ratificar os atos. De qualquer forma, o artigo 1.344 do CC (de 1916), aplicação a esta última espécie contratual, preceitua que a sua desaprovação pelo dono da coisa acarretará indenização por parte de quem assim agiu, considerando-se ainda que a necessidade da despesa apreciar-se-á não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião em que se fizerem (arts. 1.344 e 1.339 do CC (1916)). Em suma, os atos do mandatário não podem ir além daqueles necessários ao cumprimento fiel do seu encargo” (TJSC, AC 99.005.297-4, 1ª Câm. Cível, Rel. para Acórdão Des. Orli Rodrigues, j. em 21-3-2000).

Art. 875. Se os negócios alheios forem conexos ao do gestor, de tal arte que se não possam gerir separadamente, haver-se-á o gestor por sócio daquele cujos interesses agenciar de envolta com os seus.

Parágrafo único. No caso deste artigo, aquele em cujo benefício interveio o gestor só é obrigado na razão das vantagens que lograr.

Histórico

• O artigo em tela não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo pressupõe que os negócios em que o gestor interveio não sejam inteiramente alheios, mas conexos aos seus. Assim, não podem ser geridos separadamente; o gestor será considerado sócio do dono do negócio. Nesse caso aplicam-se as normas inerentes ao contrato de sociedade.

• Segundo Arnaldo Rizzardo, ao analisar este artigo (in Direito das obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 586), assevera que: “Há conexão de negócios, o que torna a gestão comum, pois não é possível a gerência separada. O gestor considera-se sócio do titular. O beneficiado com a gestão só é obrigado em relação à outra pessoa na razão das vantagens que lograr — parágrafo único do dispositivo acima (parágrafo único do artigo 1.345 do Código de 1916). Verificando-se prejuízos, não responde o gestor, fato este que afasta a sua consideração como sócio, eis que, na sociedade, os lucros e perdas são repartidos entre os componentes”.

• Repete esse dispositivo o art. 1.345 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Capítulo III — DO PAGAMENTO INDEVIDO

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Pagamento indevido é aquele feito voluntariamente, e por erro, sobre débito inexistente. Quem recebe pagamento indevido (accipiens) deve devolvê-lo, sob pena de locupletamento. Essa regra também se aplica na hipótese de pagamento de dívida condicional sem que tenha sido cumprida a condição. Em se tratando de pagamento de tributos indevidos, a regra a ser aplicada é a mesma (v. art. 165 do CTN). O instrumento hábil para o recebimento do valor pago indevidamente, não sendo a restituição voluntária ou administrativa, é a ação de repetição do indébito.

• Para Newton De Lucca (in Comentários ao Novo Código Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XII, p. 79), os requisitos para caracterização do pagamento indevido são: “a) animus solvendi, ou seja a intenção de pagar; b) inexistência do débito a pagamento endereçado àquele que não seja o credor”.

• Esse artigo repete o de n. 964 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Sobre a matéria, vide Carlos Alberto Dabus Maluf, Pagamento indevido e enriquecimento sem causa, Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 93, p. 115, 1998, e Pressupostos do pagamento indevido, RF, 257/379.

SÚMULA

• Súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”.

• Súmula 322 do STJ: “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro”.

Julgados

• Segundo os nossos Tribunais: “O locador, que aplica reajustes em desacordo com as formas e prazos contratuais sem a concordância expressa do locatário, e concorre, decisivamente, para erro deste sobre o valor correto do aluguel, está obrigado a repetir o indevidamente recebido” (2º TACSP, Apelação 417.903, Rel. Juiz Laerte Sampaio, j. em 14-2-1995). “Condomínio. Centro comercial. Taxa de publicidade. Alegação de pagamento indevido porque a unidade autônoma não está sendo utilizada. Inconsistência. Restituição de indébito julgada improcedente. Convenção condominial que não exclui as unidades desocupadas. Recurso improvido” (TJSP, Apelação 331.483.4/7, Rel. Des. Álvares Lôbo, j. em 31-3-2004).

Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Para se receber a restituição do pagamento feito indevidamente é necessário que este tenha sido feito por erro. O ônus da prova do erro incumbe a quem fez o pagamento indevido voluntariamente (solvens).

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 581) acentua que: “Inexistindo erro, portanto, mas ato refletido e consciente, afastado fica o direito à repetição. O ônus da prova é, como se vê, do solvens. Se o pagamento não foi efetuado espontaneamente, mas em virtude de decisão judicial, incabível se mostra a referida ação, ainda que se trate de quantia não devida, sendo adequada a ação rescisória do julgado. A prova do erro, que pode ser de fato ou de direito e escusável ou grosseiro, é também exigida no aludido dispositivo. Entende a doutrina que efetua uma liberalidade e não tem direito à repetição aquele que deliberadamente satisfaz o que sabe não devido. Em caso de dúvida, deve o solvens consignar o pagamento, sob pena de assumir o risco de pagar mal e não pode invocar o supratranscrito artigo 877 do Código Civil. A jurisprudência tem dispensado a prova do erro e deferido a restituição ao solvens quando se trata de pagamento de imposto, contentando-se com a prova de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade. Também tem proclamado que a correção monetária é devida a partir do indevido pagamento e não apenas a contar do ajuizamento da ação de repetição do indébito. Entretanto, o Código Tributário Nacional estabelece que os juros só são devidos desde o trânsito em julgado da sentença (art. 167, parágrafo único)”.

• Este dispositivo repete o art. 965 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Repetição de indébito. Diferença de mensalidades escolares. Falta de comprovação dos pagamentos terem sido feitos por erro. Improcedência da ação. Competia ao autor, caso não concordasse com a cobrança, consigná-la em juízo, nas datas dos vencimentos das mensalidades” (TJSP, Apelação 266.145-2/0/SP, Rel. Des. Quaglia Barbosa, j. em 17-9-1996). “Repetição do indébito. Ocorrência. Quantias pagas indevidamente. Entidade beneficente assistencial. Contribuição previdenciária. Imunidade tributária. Presença dos requisitos do artigo 14 do CTN” (RT, 806/370).

Art. 878. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Aquele que recebeu o pagamento indevido de boa-fé (accipiens de boa-fé) deverá devolver a coisa recebida indevidamente, mas terá direito de conservar os frutos percebidos e de ser indenizado relativamente às benfeitorias úteis e necessárias. Quanto às voluptuárias, poderá levantá-las, desde que não altere a substância da coisa. O accipiens de má-fé deverá devolver tudo que recebeu, juntamente com seus frutos, não tendo direito a indenização por benfeitorias úteis e necessárias, não podendo, ainda, levantar as voluptuárias. De resto devem ser aplicadas as regras do possuidor de boa-fé e do possuidor de má-fé (v. arts. 1.214 a 1.220 do Código Civil vigente).

• O artigo é mera repetição do art. 966 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Repetição de indébito. Valores recebidos por força de execução de título judicial posteriormente desconstituído por ação rescisória. Impossibilidade. Na seara trabalhista, onde sobrepaira o princípio protecionista, com vista a corrigir a desigualdade que permeia a relação empregado-empregador, a boa-fé no accipiens possui efeitos mais amplos do que aqueles que lhes são atribuídos pelo Código Civil (de 1916) (artigo 966). De fato, não se pode olvidar que as regras civilistas relativas à repetição de indébito dirigem-se à resolução de questões de natureza meramente patrimonial, enquanto, no âmbito trabalhista, os pagamentos efetuados ao empregado detêm caráter essencialmente alimentar. Recurso desprovido” (TRT, 10ª R., RO 1146/00, 2ª T., Rel. Heloisa Pinto Marques, DJU, 26-1-2001, p. 10).

Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.

Histórico

• “Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pelo preço recebido; mas, se obrou de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. Parágrafo único. Se o imóvel se alheou por título gratuito, ou se, alheando-se por título oneroso, obrou de má-fé o terceiro adquirente, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação”. Essa era a redação original do dispositivo, tal como proposto à Câmara. A partir de emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho aprimorou-se o texto, com a substituição dos verbos “obrar” por “agir” e “alhear” por “alienar”, resultando na composição atual.

Doutrina

• Se quem recebeu indevidamente o prédio vier a vendê-lo de boa-fé, deverá devolver tão somente o valor que recebeu; estando de má-fé, além do valor do bem imóvel, deverá pagar uma indenização por perdas e danos, se existentes. Se doado gratuitamente ou vendido a terceiro de má-fé, o que pagou por erro pode reivindicar o bem.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito civil — Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, v. 3, 28. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 413-5): “Nesse caso depara o legislador, desde logo, com um conflito entre dois interesses colidentes, ambos amparados por respeitável princípio de direito. De um lado encontra o interesse do solvens que, havendo transferido, por erro, o domínio de certo bem, procura reintegrá-lo em seu patrimônio, de onde, aliás, não devia ter saído. Se a transferência for considerada ineficaz, por defluir de um pagamento indevido, o accipiens não poderia ter alienado o bem imóvel, visto não ser seu dono nem jamais tê-lo sido. De modo que a alienação por ele feita ao terceiro de boa-fé não pode gerar consequência, por ser a non domino. Portanto, aplicando-se a regra de que só o dono ou seu representante podem alienar, deve a lei permitir ao solvens que pagou reivindicar das mãos de quem quer que eventualmente detenha o imóvel dado em pagamento. De outro lado encontra-se o interesse do terceiro de boa-fé que, havendo adquirido o imóvel de que aparentemente era seu dono, agiu como agiria o prudente pai de família, sendo induzido ao negócio por circunstâncias que induziriam qualquer pessoa. Encontram-se portanto em paralelo, de um lado o interesse do solvens que pagou por seu próprio erro; de outro, o do terceiro que, agindo de boa-fé, foi conduzido a um negócio em virtude daquele erro. Qual dos dois interesses merecerá a proteção da lei? Evidentemente o do terceiro de boa-fé, que nada tendo a se censurar, que não havendo nem sequer indiretamente colaborado para aquela situação de fato, encontrar-se-ia, caso contrário, na iminência de sofrer um prejuízo inteiramente injustificado. De resto, o legislador, socorrendo o terceiro, não protege apenas o interesse deste último, mas também o da sociedade, pois a solução da lei atua no sentido de reforçar a confiança nas relações negociais, que se querem firmes e estáveis. Um elemento de dúvida na eficácia dos registros públicos, a perspectiva de aquele que comprou, rodeado de todas as precauções legais, experimentar um prejuízo, representa um instrumento perturbador da ordem, que compete ao ordenamento jurídico conjurar. Portanto, na hipótese em que o pagamento indevido se efetuou pela dação de um imóvel, depois alienado, a título oneroso, pelo accipiens, a terceiro de boa-fé, não defere a lei ao solvens o direito de reivindicar a coisa. Pelo contrário, compete-lhe absorver o prejuízo, só lhe remanescendo a prerrogativa da ação regressiva contra o accipiens”.

• Examinando a alienação a título gratuito e de boa-fé, pelo “accipiens”, do imóvel recebido indevidamente, Silvio Rodrigues (cf. Direito civil, cit., p. 413-5) nos ensina que: “Nesse caso, o conflito entre o interesse do terceiro adquirente e do solvens se propõe em termos diversos, porque enquanto o solvens procura evitar um prejuízo (certat de damno vitando), o terceiro procura alcançar um lucro, isto é, quer obter o aumento de seu patrimônio (certat de lucro captando). Ora frequentemente, quando o legislador tem de decidir entre o interesse de qui certat de lucro captando, em face do interesse qui certat de damno vitando, é o deste último que ele prefere. E, com efeito, ao mesmo tempo que a lei indefere ação reivindicatória contra o adquirente de boa-fé, e a título oneroso, ela a defere contra o adquirente a título gratuito, ainda que vestido de boa-fé”.

• Quando se trata de alienação pelo “accipiens”, a título oneroso, a terceiro de má-fé, do imóvel recebido indevidamente, destaca Silvio Rodrigues (Direito civil, cit., p. 413-5): “Solução idêntica, isto é, permitindo a reivindicação do imóvel, se apresenta quando o terceiro adquirente agiu de má-fé. Com efeito, se o terceiro adquiriu o imóvel sabedor de que fora objeto de um pagamento indevido, não há razão para que a lei proteja seu interesse, dada a malícia de seu procedimento. Por conseguinte, deixa de atuar o princípio de respeito à boa-fé, para prevalecer o princípio protetor da propriedade. Assim, as soluções para o caso de aquisição a título gratuito, ou de aquisição por terceiro de má-fé, são idênticas e se encontram disciplinadas no parágrafo único do art. 879, a saber: ‘Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação’”.

• Ocorrendo a má-fé do “accipiens”, na mesma hipótese, assevera Silvio Rodrigues (cf. Direito civil, cit., p. 413-5): “Se o accipiens agiu de má-fé, uma dupla solução se apresenta, conforme haja ou não o terceiro atuado de boa-fé. Na última hipótese a solução já foi apontada, pois, não merecendo respeito a malícia do adquirente, o solvens pode reivindicar o imóvel. Contudo, se o accipiens estava de má-fé e o terceiro adquirente de boa-fé, o respeito à posição deste último conduz a que se mantenha o negócio. Mas a lei, indeferindo ação reivindicatória a quem pagou indevidamente, confere-lhe o direito de reclamar, de quem maliciosamente recebeu o pagamento, não apenas o preço recebido pela venda do imóvel, mas também as perdas e danos. É o que dispõe o art. 879, caput, do Código Civil”.

• Este dispositivo corresponde ao art. 968 do Código Civil de 1916, e deve merecer o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo trata da hipótese do recebimento de boa-fé de quem não é o devedor, sendo a dívida verdadeira. O accipiens que, ao receber de boa-fé, inutiliza o título ou deixa prescrever a ação, ou ainda renuncia às garantias, não precisa restituir o pagamento. Quem pagou erroneamente — o solvens — terá ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 586) acentua que: “Trata o dispositivo do recebimento, de boa-fé, de dívida verdadeira, paga por quem descobre, posteriormente, não ser o devedor. Se o título foi inutilizado, o credor não está obrigado a restituir a importância recebida, porque não poderá mais, sem título, cobrar a dívida, do verdadeiro devedor. Contra este o solvens, que não deve ser prejudicado, dirigirá a ação regressiva, para evitar o enriquecimento indevido do réu. Assim também ocorrerá se o accipiens de boa-fé deixou prescrever a pretensão que poderia deduzir contra o verdadeiro devedor, ou se abriu mão das garantias de seu crédito”.

• Na lição do saudoso Washington de Barros Monteiro (in Curso de direito civil, Direito das obrigações, 2ª Parte, 35. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 491): “Natural que assim aconteça. Se alguém, de boa-fé, recebe pagamento de dívida verdadeira, efetuado por quem se julga devedor, não mais tem razão para conservar-lhe o título comprobatório ou preocupar-se com a dívida. Torna-se plausível, portanto, que inutilize o primeiro ou se quede inativo, permitindo de tal arte se consume a prescrição em curso. Seria injusto, ante essa eventualidade, sujeitá-lo a restituição. Mas, como também não seria justo que se prejudicasse o solvens, o artigo 880 do Código Civil de 2002 ressalva-lhe o direito de voltar-se contra o verdadeiro devedor e seu garante a fim de ressarcir-se dos prejuízos sofridos”.

• Este dispositivo é mera repetição do art. 969 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto.

Doutrina

• Se o pagamento indevido abranger obrigação de fazer (obrigação positiva) ou obrigação de não fazer (obrigação negativa), quer sejam elas originadas de contrato ou de decisão judicial (preceito cominatório, arts. 632 a 645 do CPC), o accipiens deve indenizar o solvens, independentemente de ter recebido de boa ou má-fé. A indenização terá como base o lucro obtido, pois se assim não fosse caracterizar-se-ia um enriquecimento sem causa. Não havendo lucro do recebedor, não há que se falar em indenização, uma vez que o locupletamento não ocorreria.

• Este artigo não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Responsabilidade civil do banco. FGTS. Pagamento indevido. Homonímia. Obrigação de indenizar. Art. 159, CC (de 1916). Banco. Pagamento de FGTS a terceiro, que não o legítimo beneficiário e detentor de seu direito. Inexistência de culpa do correntista. Responsabilidade do estabelecimento bancário. Risco profissional. Se o banco pagou o FGTS à pessoa que não o seu legítimo beneficiário, resta caracterizado o dano suportado pelo favorecido do FGTS, devendo, pois, indenizá-lo” (TJRJ, AC 7601/96, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Marianna Pereira Nunes, j. em 18-3-1997). “Protesto. Ação anulatória. Indenização. Cumulação de pedidos. Duplicata endossada. Falta de comunicação. Pagamento indevido de título. Irrelevância. Protesto de título. Admissibilidade. Apelação. Anulação de protesto acumulada com indenização. Duplicatas transferidas ao banco por endosso — cessão que as apontou a protesto, após os avisos regulares. Pagamento que se fizera diretamente ao sacador, que não cuidou de comunicar ao endossatário-cessionário. O protesto das duplicatas constitui-se em exercício regular de um direito, que isenta de responsabilidade civil, a teor do artigo 160, I, do Código Civil (de 1916), na garantia do direito de regresso (art. 13, § 4º, da Lei n. 5.474/68). Negado provimento ao recurso” (TJRJ, AC 15.216/1999, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Celia Meliga Pessoa, j. em 23-11-1999).

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo trata do pagamento de dívidas prescritas (aquelas não cobradas em tempo hábil) e das oriundas de obrigação judicialmente inexigível, que é a obrigação natural, expressão usada no Código Civil de 1916. Segundo a definição de Clóvis Beviláqua: “Denominam-se obrigações naturais as que não conferem direito de exigir seu cumprimento, as desprovidas de ação, como: as prescritas, as de jogo e apostas, em geral, as que consistem no cumprimento de um dever moral” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, v. 4, p. 127). Assim, quem paga obrigação natural não pratica uma liberalidade, mas cumpre dever a que, em seu foro interior, se acha preso; portanto não tem o direito de repetir.

• É mera repetição do art. 970 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• A jurisprudência assim entende: “Ação do segurado contra o segurador. Dívida. Prescrição. Pagamento. Repetição do indébito. Seguro. Ação e reconvenção. Pagamento feito depois de prescrita a dívida (art. 178, § 6º, II, CC (de 1916)), ainda que seja a maior, não enseja a repetição se incomprovado o erro (arts. 965 e 970 do CC (de 1916)). A intempestividade da contestação e da reconvenção, alegada, primeiramente, na réplica, foi reiterada como preliminar, apesar de inexistir o recurso da decisão saneadora. Contudo, formas temporâneas, pois o prazo se conta da data da juntada aos autos do aviso de recebimento. Se o êxito da reconvenção prejudicaria o pleito indenizatório, a improcedência de ambos os pedidos, quanto aos efeitos do sucumbimento, impõe que as partes arquem, cada qual, com as despesas que teve, inclusive os honorários de seus ilustres patronos. Provimento, parcial, da apelação” (TJRJ, AC 6391/94/RJ, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Melo Serra, j. em 14-2-1995).

Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação, apenas para simplificar a linguagem. A redação original era a seguinte: “Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Parágrafo único. Neste caso, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”.

Doutrina

• O solvens não poderá pleitear a quantia que pagou indevidamente, quando fez o pagamento para obter fim ilícito ou proibido por lei (v. g., compra de substância entorpecente), ou ainda imoral (v. g., pornografia). É a aplicação do princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, isto é, ninguém pode ser ouvido alegando sua própria torpeza. A quantia envolvida nesses negócios escusos será, a critério do juiz, doada a estabelecimentos beneficentes.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 586): “Se alguém, por exemplo, contrata uma pessoa, pagando-lhe certa importância para que cometa um crime, não terá direito de repetir se esta embolsar o dinheiro e não cumprir o prometido. Mesmo que nesse caso possa haver o enriquecimento lícito do criminoso que embolsou o pagamento, não assiste ao solvens direito à repetição, pois o legislador deu prevalência ao princípio de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Nesse caso, ‘o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz’, como estatui o parágrafo único do supratranscrito dispositivo”.

• O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 42, parágrafo único, estabelece que: “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

• Neste diapasão têm entendido nossos Tribunais: “Repetição de indébito. Devolução em dobro do valor indevidamente pago. Medida prevista no art. 42, par. ún., da Lei 8.078/90. Necessidade apenas da existência de injusta cobrança extrajudicial, tanto por dolo como por culpa” (RT, 782/385).

• O caput deste dispositivo corresponde ao art. 971 do Código Civil de 1916, devendo ser-lhe dado o mesmo tratamento doutrinário.

Capítulo IV — DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O Código Civil de 2002 inova ao prever em seu texto a figura do enriquecimento sem causa. É louvável tal inserção, uma vez que se consolida na lei civil a matéria, não ficando ela sujeita às interpretações da jurisprudência.

• Na clássica definição de Orlando Gomes: “Há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que a tal vantagem se funde em dispositivo de lei, ou em negócio jurídico anterior. São necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento de alguém; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; e d) a falta de causa justa” (Obrigações, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 289).

• Aliás, o Prof. Agostinho Alvim, num magnífico artigo publicado na RT, 259/3 e s., assim se expressava: “Por outro lado, é inquestionável que a condenação de enriquecimento injustificado é princípio geral de direito, porque, com maior ou menor extensão, ela tem sido recomendada por todos os sistemas, no tempo e no espaço”.

• O Prof. Agostinho Alvim (cf. op. cit.) lembra que o empobrecimento do autor consiste ou numa diminuição de seu ativo patrimonial ou num acréscimo em seu passivo. É o caso, p. ex., da pessoa que prestou um serviço sem obter remuneração. Nega a necessidade perene desse requisito, que a seu ver, pode excepcionalmente faltar. Mostra que casos há em que não ocorre emprobrecimento da pessoa e não obstante é cabível a ação de in rem verso. Lembra a hipótese do indivíduo que dá informação ao herdeiro de sua qualidade numa sucessão, permitindo-lhe receber herança. Aí não houve, em rigor, trabalho nem empobrecimento. Entretanto a ação cabe.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito civil — Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, v. 3, 28. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 422), é incabível a ação de in rem verso, pois o empobrecimento é sempre requisito essencial, pois sem ele falta legitimação a quem quer que seja, posição com a qual compartilhamos.

• Se o enriquecimento tiver como objeto coisa certa (determinada), a restituição dela é obrigatória. Se a coisa não mais existir, deve ser restituído seu valor, que será o da época em que for exigida.

• Merece ser destacado o exemplo figurado por Silvio Rodrigues (in Direito civil — Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, v. 3, 28. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 422): “Exemplo característico, objeto de aresto que se tornou famoso por ser o primeiro em que a Corte de Cassação Francesa aplicou a teoria de enriquecimento sem causa, foi o proferido em 15 de junho de 1892 (D.P. 92-1-596) e do qual Goré (Enrichessement..., cit., p. 35) dá notícia. Um negociante havia entregue ao arrendatário de uma propriedade agrícola adubos por este comprados. Rescindido o arrendamento, o negociante, que não conseguiu receber o preço da venda do arrendatário, que de resto se tornara insolvente, veio cobrá-lo do arrendante por meio da ação de in rem verso. Seu êxito na demanda equivaleu à consagração do princípio do repúdio ao enriquecimento indevido, no direito francês”.

• Este artigo não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 35, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “A expressão ‘se enriquecer à custa de outrem’ do art. 844 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento”.

• Enunciado n. 188, aprovado durante a II Jornada de Direito Civil, de 2004: “A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para o enriquecimento”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Loteamento fechado. Administração entregue a associação de moradores criada para esse fim. Proprietário que se nega ao pagamento de sua cota-parte por não ser filiado à entidade. Inadmissibilidade. Obrigação devida ante o efetivo aproveitamento dos serviços de manutenção, conservação e segurança, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa” (RT, 795/204).

• “Consórcio. Desistência de consorciado. Direito a restituição dos valores pagos corrigidos monetariamente. Devolução pura e simples importa em enriquecimento sem causa” (RT, 708/117).

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Tal redação, na verdade, corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto.

Doutrina

• Havendo o enriquecimento desmotivado, por não ter causa que o justifique, a devolução sempre é devida, inclusive se a causa deixou de existir.

• Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 377) destacam com razão que: “Aquele que auferir riqueza sem motivo é obrigado a restituir, quer pelo fato do motivo jamais haver existido, quer pelo fato de haver deixado de existir. As duas situações são equiparadas pelo legislador. Segundo Cleide de Fátima Manica Moscon: ‘com a inserção deste texto, haverá um incremento ao instituto do enriquecimento sem causa no direito pátrio. Veja-se que se existia causa, mas esta deixou de existir, poderá ser aplicado o princípio que veda o enriquecimento sem causa, com o que está o diploma legal a autorizar que, por exemplo, se havia uma causa a embasar a pretensão, deixando de existir, passará a ser aplicável à actio de in rem verso. Este dispositivo está, de certa forma, em oposição a entendimento da doutrina italiana a qual afasta aplicação do enriquecimento sem causa, quando houver causa, mesmo que esta exista só em abstrato’ (op. cit. p. 34). É o caso, por exemplo, de medidas provisórias que não venham a ser convertidas. Deixando de existir o dispositivo legal, desapareceu a causa que eventualmente justificaria o enriquecimento, nascendo, a partir daí, a pretensão restituitória”.

• Este artigo não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.

Julgado

• Nossos Tribunais entendem que: “Processual Civil. Ação de restituição de parcelas. Promessa de compra e venda. Rescisão contratual. Situação fática. Imóvel alienado novamente pelo proprietário a terceiro. Codecon. Arras. Correção monetária. Restituição devida, pena de enriquecimento ilícito. Sinal confirmatório. Recurso parcialmente provido. 1 — A questão sub judice envolve a pretensão do promitente comprador de imóvel urbano em receber a restituição de parcelas pagas, alegando que, embora não tenha conseguido cumprir com o pagamento integral do preço, a promessa de compra e venda foi rescindida, tendo o promitente vendedor alienado o imóvel a terceiro. 2 — A restituição é inerente à resolução do contrato e meio de evitar o enriquecimento injustificado. 3 — Seja no sistema do Código Civil, seja no Código de Defesa do Consumidor, a resolução do negócio leva a restituição das partes à situação anterior, nela incluída a devolução das parcelas recebidas pela vendedora, a quem se reconhece o direito de reter parte das prestações para se indenizar das despesas com o negócio e do eventual benefício auferido pelo comprador quando desfrutou da posse do imóvel. 4 — Nos termos do artigo 1.097 do Código Civil (de 1916) em confronto com o artigo 53 do Codecon, o sinal confirmatório perde-se em benefício do vendedor que não deu causa à resolução do contrato” (TACPR, AC 142.300.700/Londrina, 4ª Câm. Cível, Rel. Juiz convocado Jurandir Souza Júnior, DJPR, 28-4-2000).

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Histórico

• O dispositivo em análise não sofreu nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Existindo na lei outros meios que sirvam para ressarcir o prejuízo sofrido pelo lesado, não há que se falar em restituição por enriquecimento.

• Para Giovanni Ettore Nanni (in Enriquecimento sem causa, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 268): “O conceito básico que predomina a respeito da subsidiariedade é que a ação de enriquecimento deve ser entendida como um remédio excepcional, cujo exercício é condicionado à inexistência de outra solução na lei”, ainda segundo a lição de G. Ettore Nanni (cf. op. cit., p. 270): “a verificação da subsidiariedade não deve ser feita abstratamente, a priori, mas analisada em concreto, conforme as particularidades da questão submetida a julgamento em que se averiguará a possibilidade ou não da existência de outros meios disponíveis ao demandante para recompor a pena sofrida”.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito civil brasileiro, v. III, Contratos e atos unilaterais, 2004, São Paulo, Saraiva, p. 591) nos dá o seguinte exemplo: “Embora (...) o locador alegue o enriquecimento sem causa à sua custa, do locatário que não vem pagando regularmente os aluguéis, resta-lhe ajuizar a ação de despejo por falta de pagamento, ou a ação de cobrança dos aluguéis, não podendo ajuizar a de in rem verso. Se deixou prescrever a pretensão específica, também não poderá socorrer-se desta última. Caso contrário, as demais ações seriam absorvidas por ela”.

• Este artigo não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 36, aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002: “O artigo 886 do Novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstáculos de fato”.

Título VIII — DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Considerações Introdutórias

• O Código Civil regulou, no Título VII do Livro I (Do direito das obrigações) da Parte Especial, os atos unilaterais, cuidando dos títulos de crédito em Título distinto (VIII). Tal procedimento repropõe discussão doutrinária, existente no passado: as obrigações decorrentes dos títulos de crédito são originárias de um contrato ou, ao revés, derivam de declarações unilaterais de vontade? A opção de o Código Civil regular em dois Títulos diversos os atos unilaterais e os títulos de crédito — seguindo fielmente a solução consagrada pelo Código Civil italiano de 1942, fonte evidente de sua inspiração — significaria negar aos últimos a natureza jurídica dos primeiros? Já me manifestei pela resposta negativa. Quando participei, no dia 31 de outubro de 1972, da 7ª reunião sobre o então Projeto de Código Civil, no Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado e Biblioteca Tullio Ascarelli, na qual se iniciaram as discussões sobre esse Título VIII, relativo aos títulos de crédito, o eminente e saudoso autor Antônio Mercado Jr., relator da matéria e inegavelmente um dos maiores conhecedores do direito cambiário em nosso meio, realçava a plena possibilidade de ambas as interpretações, como pudemos deduzir de nossas anotações pessoais sobre os debates que, inolvidavelmente, se travaram na sala de reuniões da Associação Comercial de São Paulo, conforme se pode ver no seguinte trecho, in verbis (Observações sobre o Anteprojeto de Código Civil, quanto à matéria “Dos Títulos de Crédito”, constante da Parte Especial, Livro I, Título VIII, in Revista de Direito Mercantil n. 9, p. 114): “Donde se poderia concluir que o Anteprojeto, disciplinando em um Título os Negócios Unilaterais e, em outro, distinto, os Títulos de Crédito, teria excluído estes últimos do campo das obrigações por declaração unilateral de vontade. Com isso, quebraria a tradição de nosso Direito que, como vimos, os inclui nesse campo, pelo menos no que diz com os títulos ao portador e os à ordem. Por que razões teria assim agido o Anteprojeto? Não as sabemos: sobre elas, a Exposição de Motivos silencia completamente. Observe-se, ainda, que, segundo tudo indica, o anteprojeto, ao disciplinar os títulos de crédito, seguiu o modelo do Código Civil Italiano de 1942. Ora, referindo-se a este, adverte Cariota Ferrara: ‘A favor da unilateralidade é toda a sistemática da disciplina contida no novo código, e, antes, na lei cambiária’. Por outro lado, poder-se-ia entender que a inclusão, no Anteprojeto, das normas sobre títulos de crédito, em Título distinto, mas situado imediatamente depois do relativo aos negócios unilaterais, não importaria em negar àqueles a natureza destes: teria constituído mera solução técnico-legislativa de disposição das respectivas matérias, fundada na só consideração de que o grande número daquelas normas demandaria sua reunião em Título à parte”.

• Não há que se fazer, no âmbito destes singelos comentários, um revival da controvérsia medrada no passado, sobretudo na Alemanha, no decorrer do século XIX. A maioria dos autores dos países que adotam o sistema chamado de continental entende que a declaração unilateral de vontade constitui a verdadeira natureza jurídica das obrigações cartulares, considerando-se tal debate como transitado em julgado. Mas a questão verdadeiramente crucial nessa matéria, na verdade, conforme foi destacado por esse autor, é outra: diz ela respeito à oportunidade ou não de uma disciplina geral dos títulos de crédito num texto de lei. E sobre ela — por tratar-se de ponto preliminar e verdadeiramente fundamental para a interpretação de todo o Título objeto da análise a que se procederá nas páginas seguintes — não se poderá passar ao largo, nestas linhas introdutórias, ainda que de forma panorâmica.

• Ninguém terá se aprofundado tanto nas críticas de uma disciplina geral dos títulos de crédito, num texto de lei, quanto Messineo e Ascarelli, críticas essas que, por certo, têm inteira pertinência ao nosso Código. Para o primeiro desses autores, responsável pela obra quiçá de maior envergadura na doutrina italiana (I Titoli di Credito, v. I, Pádua, Cedam, 1964, p. 78), a oportunidade de uma tal disciplina — expressa, na legislação peninsular, nos arts. 1.992 e s. do Código Civil — fora muito questionada, quer pela falta de congruência dos princípios nela consagrados com os que existem para os títulos emitidos em massa; quer pela exagerada importância emprestada aos chamados títulos de pagamento, fundamentalmente títulos abstratos, descurando-se em especial dos causais; quer pela ausência de normas verdadeiramente gerais, tornando-se extremamente reduzida a margem de aplicação dessa disciplina normativa; quer, ainda, pela confusão que tais normas geram quando correlacionadas com as particularidades dos títulos de crédito regidos por lei especial, de que é exemplo a disciplina das exceções extracartulares eventualmente oponíveis ao portador por parte do devedor; quer, finalmente, pela grande dificuldade para o exegeta, com supedâneo apenas na disciplina geral, de considerar como sendo títulos de crédito os chamados títulos inominados ou atípicos.

• Para o segundo deles, autor dos estudos mais aprofundados que já se escreveram sobre os títulos de crédito, os óbices existentes para essa disciplina geral seriam ainda mais significativos. De forma grosseira, assim poderiam ser resumidas as agudas e percucientes considerações de Ascarelli (Il problema preliminare dei titoli di credito e la logica giuridica, Problemi Giuridici, tomo I, p. 165 e s. e, igualmente, em Personalità Giuridica e Problemi delle Società, Problemi Giuridici, tomo I, p. 311): ao transportar para as “Disposições Gerais” o conceito de título de crédito formulado por Vivante (e definitivamente consagrado pela tradição doutrinária universal), o legislador dá azo a que duas hipóteses possam ocorrer. Na primeira, ele estaria simplesmente repetindo, sob designação genérica, as normas especiais de cada um dos títulos de crédito singularmente considerados. Na segunda delas o legislador estaria abrindo a possibilidade de livre criação dos chamados títulos atípicos.

• Descobrir qual seria a utilidade prática para essa primeira hipótese, parece ter sido um exercício que ninguém terá levado adiante com êxito assinalável... Toda a construção exegética aponta, então, no sentido de que essa disciplina geral terá sido mesmo — seja na Itália, seja aqui no Brasil — destinada à previsão do livre surgimento de títulos nominativos e à ordem, assim como já existe para os títulos ao portador, consoante a disciplina constante do Título VI, do Código Civil de 1916, arts. 1.505 e s.

• Como explicou irrespondivelmente Ascarelli, porém, a interpretação de que essa disciplina geral destina-se à livre possibilidade de criação de títulos atípicos ou inominados conduz-nos a uma espécie de “círculo vicioso”: aplicar-se-iam as disposições gerais aos títulos de crédito, mas esses títulos sempre correspondem a uma “fatispécie” determinada, à qual não se aplicariam aquelas disposições gerais... Para cogitar-se da aplicação dessas disposições gerais seria necessário, preliminarmente, identificar-se a “fatispécie” dos títulos de crédito. Se essa disciplina normativa, no entanto, apenas destina-se aos títulos inominados ou atípicos, não há “fatispécie” possível à qual poder-se-iam aplicar tais disposições gerais... Numa tentativa (dir-se-á quase desesperada) de sairmos desse círculo vicioso, poder-se-ia afirmar, então, que a expressão “títulos de crédito”, no Código, não possuiria o sentido da tradição doutrinária, isto é, que ela não corresponderia ao conceito vivantiano de “documentos necessários ao exercício do direito literal e autônomo neles mencionado” e sim ao de documentos aos quais se aplicariam as normas dos arts. 1.992, 1.993 e 1.994 (no caso do Código italiano) ou dos arts. 887, 888 e 889 (no caso do Código brasileiro).

• Demonstrou Ascarelli, com acuidade extrema, que nem assim lograr-se-ia sair do círculo vicioso porque, nessa última singular inversão do raciocínio, estar-se-ia afirmando que os documentos disciplinados pelos arts. 1.992, 1.993 e 1.994 (no caso do Código italiano) ou pelos arts. 887, 888 e 889 (no caso do Código brasileiro) — “títulos de crédito”, portanto, por causa de tal sujeição — estariam sujeitos... à disciplina desses mesmos arts. 1.992, 1.993 e 1.994 (no caso do Código italiano) ou dos arts. 887, 888 e 889 (no caso do Código brasileiro)...

• Mas ainda não é tudo. Exaurindo todas as alternativas possíveis de construção exegética, insistiu Ascarelli, em seu raciocínio, afirmando que não seríamos afastados do tal círculo vicioso se considerássemos serem títulos de crédito os documentos sujeitos à disciplina do art. 1.992 (art. 887 do Código brasileiro) e que tais títulos também sujeitar-se-iam aos arts. 1.993 e 1.994 (arts. 888 e 889 do Código brasileiro).

• Como se não bastasse a ausência de uma justificativa dogmática para essa última conclusão, o que se estaria afirmando, em última análise, de forma absolutamente tautológica, é que os documentos previstos no art. 1.992 (art. 887 do Código brasileiro) acham-se sujeitos... à disciplina do art. 1.992...

• Assim exprimiu essa contradição, entre nós, o Eminente Professor Fábio Konder Comparato, em trabalho que se tornou clássico na doutrina nacional (O poder de controle na sociedade anônima, Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para o provimento do cargo de Professor Titular, p. 270, nota de rodapé n. 27): “Ascarelli aplicou essa distinção conceitual, pela primeira vez, no artigo ‘Sul concetto di titolo di credito e sulla disciplina del titolo V libro IV del nostro Codice’, publicado em Banca, Borsa e Titoli di Credito, em 1954, num fascículo em homenagem a Giacomo Molle, reimpresso em Saggi di Diritto Commerciale, cit., pág. 567. Sustentou, então, que o conceito de ‘título de crédito’, tal como definido por Vivante, resumia o conjunto de elementos comuns a certos documentos jurídicos, disciplinados em lei. A partir do momento em que o legislador adotou esse conceito em ‘disposições gerais’, comuns a todos os títulos de crédito em espécie, das duas uma: ou ele repetiu, simplesmente, sob a forma genérica, as regras próprias de cada um dos documentos doutrinariamente considerados ‘títulos de crédito’ — o que é uma inutilidade, em texto de lei — ou então, caso se esteja permitindo a ‘criação’ de títulos de crédito atípicos, inominados, o legislador suscitou um autêntico círculo vicioso: essas disposições gerais se entendem aplicáveis aos ‘títulos de crédito’, e ‘título de crédito’ é uma expressão que designa os documentos disciplinados por essas disposições gerais. Ascarelli voltou ao assunto, com maior vigor, em ‘Il problema preliminare dei titoli di credito e la logica giuridica’, em Problemi Giuridici, cit., I, pág. 165, e também na nota 76 do artigo ‘Personalità Giuridica e Problemi delle Società’, em Problemi Giuridici, I, cit., pág. 311. O assunto mereceria um maior debate e aprofundamento entre nós, pois os elaboradores do Anteprojeto de Código Civil entenderam de reproduzir, substancialmente, o mesmo esquema normativo do Código italiano, nessa matéria (arts. 929 e ss.)”.

• Feitas tais considerações introdutórias — excessivamente breves para que exaurissem a extrema complexidade do tema —, passa-se, a seguir, ao exame dos artigos isoladamente.

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de nenhuma alteração durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não havia norma correspondente no Código Civil de 1916 ou na legislação comercial que apresentasse uma definição geral para o título de crédito.

Doutrina

• O conceito fornecido pelo artigo evoca, supostamente, a célebre definição de Vivante, para quem título de crédito é o “documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado” (Trattato di diritto commerciale, 5. ed., v. III, Ed. Francesco Vallardi, Milão, 1935, p. 63 e 164). Apenas à primeira vista, no entanto, tal evocação é rigorosamente pertinente.

• O direito constante no título de crédito, para Vivante, não poderia estar nele “contido”, como afirma esse artigo do nosso Código. O direito, para o maior comercialista de todos os tempos, apenas acha-se “mencionado” no título de crédito. No texto original de Vivante foi utilizada a expressão “mencionato” e não “contenuto”.

• Muito mais poderosas, no entanto, para que jamais pudesse Vivante considerar “contido” o direito no título de crédito, na verdade, apenas se acha nele “mencionado”, foram as suas explicações ministradas logo após sua definição:

“Diz-se que o direito mencionado no título de crédito é literal, porquanto ele existe segundo o teor do documento. Diz-se que o direito é autônomo, porque a boa-fé enseja um direito próprio, que não pode ser limitado ou destruído pelas relações existentes entre os precedentes possuidores e o devedor. Diz-se que o título é o documento necessário para exercitar o direito porque, enquanto o título existe, o credor deve exibi-lo para exercitar qualquer direito, principal ou acessório, que ele porta consigo, não se podendo fazer nenhuma mudança na posse do título sem anotá-la sobre o mesmo. Este é o conceito jurídico, preciso e limitado, que se deve substituir à frase vulgar pela qual se consigna que o direito está incorporado no título” (grifos nossos).

• A doutrina posterior a Vivante fartou-se de explicar que o fenômeno da “incorporação” do direito no título de crédito, no fundo, nada mais era do que uma “imagem plástica” (Ferri, I titoli di credito, Turim, 1965, p. 13; Messineo, I titoli di credito, p. 8) ou uma “metáfora” (cf. Asquini, Titoli di credito, p. 38; Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito, p. 266; Cervantes Raul Ahumada, Títulos y operaciones de crédito, Ed. Herrero, 7. ed., México, 1972; Rubio, Derecho cambiario, Madri, 1973, p. 16-17, entre outros), sendo muito útil para explicar, didaticamente, essa íntima conexão existente entre o direito e o título, ainda que a esterilidade dogmática dessa figura metafórica fosse predominantemente reconhecida (Bracco, La legge uniforme sulla cambiale, Studi di diritto privato, v. XII, p. 330).

• Embora com o beneplácito da maioria — e mesmo considerada fecunda em sede doutrinária — deveria a metáfora ser albergada em texto de lei? Mercado Jr., com o qual estamos irrestritamente de acordo, responde negativamente (Observações sobre o Anteprojeto de Código Civil, quanto à matéria dos Títulos de Crédito, in Revista de Direito Mercantil, n. 9, p. 118).

• Tivemos a oportunidade de escrever candentemente, ainda na década de 1970, que a definição de títulos de crédito, então constante do art. 923 do Anteprojeto, apresentava sérios problemas para sua interpretação.

• Sublinhávamos, na oportunidade, que a expressão “documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido” nada mais era do que um aposto do sujeito da frase “o título de crédito”. Como tal, poder-se-ia concluir — fazendo-se uma singela análise sintática — que o verbo da oração principal, no caso, é “produzir”.

• Esse artigo de que estamos a tratar diz, assim, que o título de crédito (que vem a ser, por força do aposto, um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido) somente produz efeito quando preenche os requisitos da lei.

• Numa primeira possibilidade de interpretação — por mais curiosa que ela, à primeira vista, venha a parecer —, o dispositivo sugere que poderiam existir títulos de crédito, isto é, “documentos necessários ao exercício do direito literal e autônomo neles contido”, que não produziriam efeitos, à míngua do preenchimento dos requisitos da lei.

• Mas que efeitos seriam esses que um título de crédito, vale dizer, um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido, não poderia produzir, em razão da falta dos requisitos previstos na lei? Dir-se-ia, em princípio, que seriam os efeitos próprios dos títulos de crédito... Estar-se-ia afirmando, assim, na verdade, que os títulos de crédito, mesmo quando forem documentos necessários para o exercício do direito literal e autônomo neles contido — e, por isso mesmo, verdadeiros títulos de crédito — não produzirão efeitos de títulos de crédito se não preencherem os requisitos que o art. 889 considera necessários para os títulos de crédito...

• Mas essa conclusão, a par de sua curiosidade (títulos de crédito que, eventualmente, não produzam efeitos de títulos de crédito...) apresenta-se contraditória consigo mesma. Como pode, afinal de contas, um documento ser considerado “necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido”, sem que tenha os requisitos legalmente previstos para produzir efeitos próprios de títulos de crédito?

• A contradição poderia ser aparentemente superada se supuséssemos que o artigo quis estabelecer, então, que o título de crédito a que faltassem os requisitos do art. 889 não poderia produzir nenhum tipo de efeito, fossem os efeitos próprios dos títulos de crédito, fossem quaisquer outros efeitos jurídicos...

• Esse raciocínio, contudo, conquanto engenhoso e muito bem elaborado, não teria condições lógicas de prosperar. E não o teria por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, porque o escrito a que faltar algum dos requisitos considerados essenciais para os títulos de crédito não poderá produzir os efeitos próprios previstos para esses títulos, mas certamente poderá produzir efeitos meramente probatórios de uma determinada obrigação civil ou comercial. Trata-se do fenômeno da “conversão da eficácia do documento”, de que nos falava Ascarelli. Em tais hipóteses, o título de crédito perde a sua condição de documento com eficácia dispositiva — ou, pelo menos, eficácia constitutiva — para transformar-se em documento probatório, isto é, com a simples função de atestar a existência de uma dada relação jurídica.

• É o que ocorre, p. ex., com a letra de câmbio, a nota promissória e o cheque quando as Leis Uniformes afirmam nos arts. 2º e 76, respectivamente, que o escrito que não contiver os requisitos previstos em lei não produzirá efeito como tais.

• Em segundo lugar, esse raciocínio entraria em direta contradição com o artigo seguinte, de n. 888, que, como se verá, afirma a validade do negócio subjacente (na terminologia italiana) ou da relação fundamental (na dicção germânica), independentemente da eficácia do escrito como título de crédito.

• É de concluir-se, portanto, a par de sua dubiedade intrínseca, no sentido da quase completa inutilidade desse dispositivo legal. O máximo de proveito que dele se poderá extrair — aceitando-se, é claro, a franciscana pobreza de tal raciocínio — é que a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente (requisitos constantes do art. 889 a que se refere esse art. 887) são necessários para que um determinado documento possa produzir os efeitos de um título de crédito...

• Importante ressaltar, ademais, que este Título VIII não revoga nenhuma das convenções internacionais de Genebra a que o Brasil aderiu e que foram introduzidas — ainda que muito serodiamente — na ordenação jurídica brasileira (Decreto n. 57.595, de 7 de janeiro de 1966, que promulgou as Convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de cheques e Decreto n. 57.663, de 24 de janeiro de 1966, que promulgou as Convenções para a adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias), nem tampouco revoga algum dispositivo das leis especiais, pois, no eventual conflito entre uma norma do Código Civil e uma norma da legislação especial, haverá de prevalecer sempre esta última, consoante apregoa o art. 903 daquele: “Salvo disposição expressa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

• O grande propósito deste Título VIII — esclareceu-o, por diversas vezes, o saudoso Prof. Mauro Brandão Lopes, autor dessa parte do Anteprojeto — foi, partindo da lição histórica de que os títulos de crédito não foram criados pelos juristas e sim pelos comerciantes, deixar à livre criatividade dos empresários e das pessoas em geral a possibilidade de que eventuais novos títulos possam ser dados à estampa...

Foi por ele dito que o objetivo do novo Código:

“Não foi reunir simplesmente o que é comum aos diversos títulos regulados em leis especiais...; foi fixar os requisitos mínimos para todos os títulos de crédito inominados, que a prática venha criar, deixando assim aberta a porta às necessidades econômicas e jurídicas do futuro. Tem assim a aludida regulamentação dois objetivos básicos: de um lado estabelecer os requisitos mínimos para títulos de crédito, ressalvadas disposições de leis especiais; de outro lado, permitir a criação de títulos atípicos ou inominados. Neste último objetivo, está o principal valor do Anteprojeto; regulando ele títulos atípicos, terão estes de se amoldar aos novos requisitos. Os títulos atípicos, que estão indubitavelmente surgindo, encontrarão assim o seu apoio e o seu corretivo no Título VII — apoio, porque terão maior força jurídica do que os créditos de direito não cambiário, embora menor força do que os títulos regulados em leis especiais como a letra de câmbio e a nota promissória; corretivo, porque se evitarão títulos sem requisitos mínimos de segurança, os quais ficarão desautorizados pelo Código Civil. A questão fundamental, que foi preciso responder, não é jurídica; é legislativa. Devemos restringir os títulos de crédito aos especialmente regulados em leis especiais? Se fosse positiva a resposta, seria inútil o Título VII, exceto por algumas regras relativas aos títulos ao portador, como as que correspondem a artigos do atual Código Civil (arts. 1.505 e s.). Ou devemos, regulando títulos atípicos, incrementar a tendência inegável do mundo econômico de criar novos instrumentos de crédito em resposta a novas necessidades? Adotada esta última posição, a regulamentação do Anteprojeto é sadia; ela virá facilitar o aparecimento de tais novos instrumentos, que, tomando na prática contornos suficientemente nítidos, poderão então ser mais detalhadamente regulamentados por leis especiais, inclusive para cercear aspectos nocivos” (Anteprojeto de Código Civil, 2. ed. rev., Ministério da Justiça, 1973, p. 91-92).

Julgado

• “Execução — Contrato de desconto — Título executivo — Impossibilidade. Os borderôs de descontos de duplicatas não podem ser considerados TÍTULOS executivos extrajudiciais por não constituírem TÍTULOS de CRÉDITOS hábeis a embasar uma execução, pois carecem dos requisitos da certeza e exigibilidade. Recurso não provido” (TJMG — Processo 1.0024.07.761920-3/001 (1), Rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. em 3-6-2008, publicado em 20-6-2008).

Art. 888. A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem.

Histórico

• O contido nesta disposição manteve a mesma redação do projeto original. Não há paralelo no Código Civil de 1916. O art. 2º da Lei Uniforme de Genebra, de 1930, relativa às letras de câmbio e notas promissórias, incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 57.663/66, estipulava, apenas, o princípio geral de que “O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como letra”, sem fazer menção ao negócio jurídico subjacente. O art. 2º da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque) apresentava disposição semelhante.

Doutrina

• Como assinalado nos comentários ao artigo anterior, a partir do ensinamento de Ascarelli sobre a denominada “conversão da eficácia do documento”, o escrito em que falte algum dos requisitos considerados essenciais para os títulos de crédito não pode produzir os efeitos próprios previstos para esses títulos, mas poderá, por outro lado, produzir efeitos meramente probatórios de uma determinada obrigação civil ou comercial.

• Não se trata, como poderia parecer à primeira vista, da chamada conversão dos negócios jurídicos, em sentido próprio, como esclareceu muito oportunamente o citado autor peninsular (Teoria geral..., cit., p. 33, nota de rodapé n. 2), na qual concebe-se a possibilidade de que a mesma declaração de vontade, não podendo alcançar os efeitos originalmente desejados, possa ser convolada para a obtenção de efeitos jurídicos menos importantes, mas de simples conversão dos efeitos da declaração cartular, de natureza dispositiva, em efeitos de natureza meramente declaratória do negócio fundamental.

• O artigo não se harmoniza de todo com tal ensinamento pois emprega as expressões validade e invalidade, correspondentes, como é sabido, a outra categoria jurídica...

• Percebe-se, no entanto, que deve ser necessariamente interpretado — não apenas neste artigo mas em vários outros constantes deste Título VIII — que o legislador quis dizer eficácia, em vez de validade, assim como terá querido dizer ineficácia, no lugar de invalidade...

• Se assim não se entendesse, não só o artigo estaria em desarmonia com o anterior como ficaria, também, contraditório consigo mesmo.

• Tal imprecisão é totalmente desculpável quando se leva em conta que tanto a Lei Uniforme quanto o Código Civil italiano nela incidiram por diversas vezes...

Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.

§ 1º É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento.

§ 2º Considera-se lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o domicílio do emitente.

§ 3º O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

Histórico

• Esta norma foi alterada por emenda aprovada na Câmara dos Deputados, na primeira fase de votação do projeto, que inseriu o § 3º, fazendo menção aos títulos emitidos por sistema eletrônico de dados. As mesmas disposições do caput e dos §§ 1º e 2º, que tratam dos requisitos básicos para a emissão dos títulos de crédito em geral, estavam previstas nas leis especiais que regulam a letra de câmbio (Decreto n. 2.044/1908, art. 1º; Decreto n. 57.663/65, arts. 1º e 2º), a nota promissória (Decreto n. 2.044/1908, art. 54; Lei Uniforme — Decreto n. 57.663/65 — art. 76), a duplicata (Lei n. 5.474/68, art. 2º) e o cheque (Lei n. 7.357/85, art. 2º).

Doutrina

• Os três requisitos previstos no caput deste artigo — data da emissão, indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente — não seriam específicos dos títulos de crédito, mas sim integrantes de todo documento destinado a produzir efeitos próprios de um negócio jurídico qualquer. Tal não significa, porém, que se trate de uma disposição anódina conforme será mostrado.

• O artigo estabelece duas espécies de requisitos do título de crédito — os chamados essenciais e os não essenciais ou, numa terminologia análoga, os supríveis e os insupríveis —, a exemplo do que ocorre com os arts. 1º, 2º, 75 e 76 da Lei Uniforme, os dois primeiros referentes à letra de câmbio e os dois últimos relativos à nota promissória.

• O primeiro requisito mencionado — a data da emissão — pode ser ou não considerado essencial (ou insuprível), dependendo da interpretação que se lhe dê. Se se entende que, por data da emissão, no texto legal, deve-se vislumbrar a data do vencimento, ter-se-á que se trata de um requisito suprível, uma vez que a própria lei supre a sua falta...

• Embora tal exegese pudesse fazer algum sentido — na medida em que só assim se harmonizariam os sentidos do caput do artigo e do seu § 1º, prevendo ser à vista o vencimento do título que não contenha tal indicação, parece mais provável que o legislador terá desejado dizer, na verdade, data da criação do título. Em tal caso, trata-se de requisito insuprível e o título que não o contiver não produzirá os efeitos próprios de um título de crédito, nos termos do art. 888, já examinado.

• Tais considerações se fazem necessárias pelo fato de que a expressão emissão, constante do texto legal, está, evidentemente, mal-empregada. Tudo indica que o legislador tenha querido dizer criação em vez de emissão. Só entre os ignaros dos conhecimentos básicos da teoria geral dos títulos de crédito é que se poderá vislumbrar sinonímia entre essas duas expressões.

• Mas, como é preferível repetir o óbvio a elaborar sobre o abstruso, como já se disse algures, nunca será demais repetir que, criar um título de crédito é preenchê-lo de conformidade com os requisitos legais para ele previstos. Emiti-lo, ao contrário, é colocá-lo em circulação. Dessa distinção deriva a fundamental divergência entre as chamadas teorias da criação e da emissão. Embora para ambas a obrigação cartular decorra de um negócio jurídico unilateral — diferentemente do que ocorre para as teorias legais e para as teorias mistas — diverso é o momento em que se aperfeiçoa o negócio jurídico, com relevantes consequências no que se refere à disciplina das oponibilidades das exceções. Voltar-se-á, a respeito do tema, por ocasião dos comentários sobre o art. 905, infra (cf., igualmente, nosso Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito, cit., p. 88 e s.). Outra interpretação possível para o caput desse art. 889, tendo em conta a disposição feita logo a seguir no § 1º, é a de que quis ele se referir à data de vencimento, mas tal exegese, como foi visto, não parece ser a melhor...

• O segundo requisito — a indicação precisa dos direitos que confere — assemelha-se ao anterior no sentido de também ser inerente a todos os negócios jurídicos, de maneira geral, mas dele difere por não existir forma de supri-lo. Trata-se, portanto, de requisito considerado essencial pela lei. Sem ele, nos termos do art. 888, anteriormente comentado, o escrito não produzirá os efeitos de título de crédito.

• O terceiro requisito — a assinatura do emitente —, tal como o primeiro, deve ser tido por suprível, tendo-se em conta a disposição do § 3º no sentido de que o título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

Art. 890. Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações.

Histórico

• A redação deste artigo é a mesma do projeto original. O art. 44 do Decreto n. 2.044/1908 regulava de modo semelhante tais limitações relativamente à letra de câmbio. A cláusula de juros é permitida por leis especiais que regulam determinados títulos de crédito, a exemplo da cédula de crédito industrial (Decreto-Lei n. 413/69) e da cédula de crédito rural (Decreto-Lei n. 167/67).

Doutrina

• Trata-se de mais um artigo pouco feliz do legislador. Se é verdade que, na tradição de nosso direito cambiário, determinadas cláusulas eram tidas por não escritas, assim o eram tão somente para os efeitos de natureza cambial.

• Sem a especificação, no texto desse art. 890, de que as cláusulas por ele mencionadas — a de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidades prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações — serão consideradas não escritas, apenas para os efeitos de natureza cartular, poder-se-á extrair uma conclusão que, conquanto exata em termos estritamente gramaticais, não se compadece, quer com a nossa tradição cambiária, quer com o próprio espírito de todo este Título VIII, mais especificamente com o seu Capítulo I.

• Com efeito, pelo artigo 44 de nosso Decreto n. 2.044, eram consideradas não escritas, para os efeitos cambiais:

“I — a cláusula de juros;

II — a cláusula proibitiva do endosso ou do protesto, a excludente da responsabilidade pelas despesas e qualquer outra, dispensando a observância dos termos ou das formalidades prescritas por esta Lei;

III — a cláusula proibitiva da apresentação da letra ao aceite do sacado;

IV — a cláusula excludente ou restritiva da responsabilidade e qualquer outra beneficiando o devedor ou o credor, além dos limites fixados por esta Lei”.

• Os §§ 1º e 2º desse mesmo art. 44 orientaram-se na mesma direção — adequada, sob todos os aspectos — de delimitar a proibição de certas cláusulas ao âmbito puramente cambiário, estabelecendo, respectivamente, ser considerado não escrito o cancelamento do endosso ou do aval, para efeitos cambiais (§ 1º), enquanto o § 2º desconsiderava, como letra de câmbio, o título em que o emitente excluísse ou restringisse a sua responsabilidade cambial.

• Assim, de acordo com o inciso I do artigo supratranscrito, era tida como não escrita a cláusula de juros, para efeitos cambiais, mas a doutrina nunca pôs em dúvida, ao que se saiba, a possibilidade de serem cobrados, pela via da ação ordinária, esses juros pactuados na cambial...

• Quanto ao espírito desse Capítulo I, seja pelo claro propósito de permitir a livre criação dos títulos atípicos, seja pela disposição do art. 888 no sentido de que devem ser considerados distintos o negócio cartular do negócio subjacente que lhe deu origem, é claro não fazer o menor sentido que cláusulas já admitidas pela própria Lei Uniforme — verbi gratia, a de juros na letra de câmbio com vencimento à vista ou a certo termo da vista; a da letra “não à ordem”; a do aceite e do aval parcial, para ficar apenas em alguns exemplos — não possam produzir, ainda que não os efeitos jurídicos cambiários (e, mais amplamente, os cartulares), efeito jurídico de nenhuma espécie...

Art. 891. O título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados.

Parágrafo único. O descumprimento dos ajustes previstos neste artigo pelos que deles participaram não constitui motivo de oposição ao terceiro portador, salvo se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.

Histórico

• O enunciado por este dispositivo não foi objeto de alteração durante a tramitação do projeto. No que tange à letra de câmbio, o Decreto n. 2.044/1908, em seus arts. 3º e 4º, equiparava ao mandato a obrigação do emitente ou portador para preencher corretamente os espaços em branco de acordo com o estipulado entre as partes, e a prova em contrário somente seria admitida em caso de má-fé do portador. O art. 10 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/66) igualmente previa que a letra de câmbio incompleta somente pode ser preenchida em conformidade com o acordo ou ajustes realizados.

Doutrina

• Segundo dispõe o art. 10 da Lei Uniforme, “Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”.

• O Brasil subscreveu a reserva constante do art. 3º do Anexo II, segundo a qual, “Qualquer das Altas Partes Contratantes reserva-se a faculdade de não inserir o art. 10 da Lei Uniforme na sua lei nacional”, motivo pelo qual sempre julgamos subsistente o art. 3º de nosso Decreto n. 2.044, que considerava os requisitos de uma letra de câmbio lançados ao tempo de sua emissão, admitida a prova em contrário nos casos de má-fé do comprador.

• Em termos jurisprudenciais, igualmente, assinale-se que o Supremo Tribunal Federal considerou serem os requisitos dos títulos de crédito lançados ao tempo da emissão, consoante se depreende da Súmula n. 387, do teor seguinte: “A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”.

• Entende-se, portanto — no âmbito da teoria geral dos documentos —, que o portador de um título de crédito em branco recebeu mandato implícito para preenchê-lo de conformidade com os ajustes celebrados entre ele e o signatário do título.

• Se houver eventual abuso de preenchimento, sempre haverá a possibilidade de oposição entre o signatário e o tomador imediato, mas militará em favor deste último a presunção de veracidade das cláusulas lançadas no título. No que se refere ao terceiro portador de boa-fé, tal exceção será, em princípio, inoponível, salvo se venha a ser provado o defeito na forma do título.

Julgado

• “Recurso especial. Nota promissória. Emissão em branco. Preenchimento incorreto. Má-fé do credor. Invalidade. 1. É lícito emitir nota promissória em branco, para que o valor seja posteriormente preenchido pelo credor. 2. O preenchimento, entretanto, pode acarretar a nulidade do título se o credor agir de má-fé, impondo ao devedor obrigação cambial sabidamente superior à prometida. 3. Ainda que se afaste a tese da existência de falsidade ideológica, o título fica maculado pela quebra da boa-fé, princípio regente do direito privado e ignorado por quem preencheu a nota promissória” (STJ, 3ª T., REsp 598891/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 18-4-2006, DJ, 12-6-2006, p. 473).

Art. 892. Aquele que, sem ter poderes, ou excedendo os que tem, lança a sua assinatura em título de crédito, como mandatário ou representante de outrem, fica pessoalmente obrigado, e, pagando o título, tem ele os mesmos direitos que teria o suposto mandante ou representado.

Histórico

• Nenhuma modificação foi introduzida neste dispositivo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. A Lei Uniforme de Genebra, adotada no Brasil por força do Decreto n. 57.663/65, contém norma praticamente idêntica sobre a letra de câmbio.

Doutrina

• Tal norma reproduz, com alterações singelas, o que já preceituava o art. 46 de nosso Decreto n. 2.044, in verbis: “Aquele que assina a declaração cambial, como mandatário ou representante legal de outrem, sem estar devidamente autorizado, fica, por ela, pessoalmente obrigado”. O dispositivo não oferece dificuldades em sua aplicação. Quem assina um título de crédito, quer na qualidade de mandatário, quer na de representante, fica pessoalmente obrigado perante o portador legitimado, pois não se concebe que uma declaração cartular não produza nenhum tipo de efeito jurídico. Por outro lado, a sub-rogação nos direitos do mandante ou do representado por parte de quem paga o título é a consequência natural de toda a sistemática existente nos títulos de crédito, tal como ocorre em relação aos devedores diretos e devedores regressivos.

Art. 893. A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes.

Histórico

• A redação desta norma é a mesma do projeto original. O art. 14 da Lei Uniforme de Genebra relativa à letra de câmbio dispõe, semelhantemente, que “o endosso transmite todos os direitos emergentes da letra”. O art. 20 da Lei n. 7.357/85 também contém regra equivalente com relação ao cheque.

Doutrina

• O presente artigo é mera reprodução do art. 1.995 do Código Civil italiano, cujo texto é o seguinte: “Il trasferimento del titolo di credito comprende anche i diritti accessori che sono ad esso inerenti”, ou, numa tradução estritamente literal, “A transferência do título de crédito compreende também os direitos acessórios que lhe são inerentes”. Este, por seu turno, ter-se-á inspirado no art. 14 da Lei Uniforme, que anteriormente assim dispusera: “L’endossement transmet tous les droits résultant de la lettre de change”, ou, na tradução portuguesa da Lei Uniforme, “O endosso transmite todos os direitos emergentes da letra”. A redação do nosso texto legal foi mais adequada do que a desse art. 14 da Lei Uniforme, mas não o é tanto quanto a do retrotranscrito art. 1.995 do Código Civil italiano, pois não explicita, como este, a transferibilidade dos direitos acessórios, inclusive...

• Seja como for, o alcance do dispositivo deve ser o seguinte: ao transferir-se um título de crédito, não se transfere apenas o direito à prestação nele mencionada, mas, igualmente, todos os demais direitos acessórios inerentes ao próprio título. Nesse sentido, aliás, sempre se pronunciou a mais autorizada doutrina italiana, asseverando Messineo (Manuale di diritto civile e commerciale, v. 5º, Milão, Giuffrè, 1972, § 164 bis, p. 287), em livre tradução de nossa parte, que “a transferência do título ao portador implica ope legis, ou seja, independentemente de manifestação de vontade ad hoc, também a transferência daqueles direitos acessórios que lhes sejam inerentes” (grifos do autor).

• Fiorentino (Commentario del Codice Civile, organizado por Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Livro IV, Das Obrigações, Nicola Zanichelli Editore, Bolonha, e Soc. Ed. Del Foro Italiano, Roma, 1957, p. 89), igualmente, explicando esse art. 1.995, ensinou que “a transferência do título de crédito implica atribuir ao adquirente, além do direito cartular principal nele indicado, também todos os direitos acessórios eventualmente a ele inerentes”, lembrando que essa norma repetiu, substancialmente, a do art. 1.263 do mesmo Código, relativa ao tema da cessão de crédito, pela qual a transferência ao cessionário fazia-se “com os privilégios, com as garantias pessoais e reais e com os outros acessórios”.

• Assim, exemplificativamente no que se refere aos títulos de crédito típicos ou nominados, quando se transfere uma ação de sociedade anônima, transmite-se simultaneamente o direito aos cupons, ao recebimento dos dividendos declarados nas assembleias gerais, o direito a voz e a voto nessas mesmas assembleias gerais, o de recuperação do título eventualmente extraviado e assim por diante, quer sejam direitos de garantia, quer sejam os decorrentes de lei ou daqueles que derivam do contexto da própria cártula.

Art. 894. O portador de título representativo de mercadoria tem o direito de transferi-lo, de conformidade com as normas que regulam a sua circulação, ou de receber aquela independentemente de quaisquer formalidades, além da entrega do título devidamente quitado.

Histórico

• O conteúdo deste dispositivo manteve a mesma redação do projeto original. O Decreto n. 19.473/30, ainda em vigor, regula a emissão do conhecimento de transporte e do título de garantia denominado warrant sobre mercadorias transportadas, referindo-se à questão da transferência e circulação desses títulos em seus arts. 3º a 6º. No que tange ao conhecimento de depósito e respectivo warrant, os requisitos e procedimentos para circulação encontram-se previstos nos arts. 18 a 22 do Decreto n. 1.102/1903, que também permanece vigente.

Doutrina

• Este artigo é praticamente uma reprodução do art. 1.996 do Código Civil italiano, cujo texto é o seguinte: “I titoli rappresentativi di merci attribuiscono al possessore il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle medesime e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo”, ou, em vernáculo: “Os títulos representativos de mercadoria atribuem ao possuidor o direito à entrega das mercadorias neles especificadas, a posse das mesmas e o poder de delas dispor mediante a transferência do título”. Como já destacado em doutrina (v. Antonio Mercado Jr., cit., p. 121), a impropriedade técnica do artigo é palmar: não é qualquer portador do título representativo que terá os direitos neste indicados... Somente o portador legitimado é quem, efetivamente, os terá.

• A procedência da crítica é indubitável, quer se pense nos títulos de crédito típicos, quer apenas nos atípicos. Claro está, portanto, que a lei não poderá estabelecer aquilo que for incompatível com o sistema jurídico no qual ela se insere. Não se conceberia que um portador ilegítimo pudesse transferir direitos por ele não possuídos, assim como inaceitável seria, por parte dele, o recebimento da mercadoria indicada no título representativo sem que de seu portador legítimo, efetivamente, se tratasse... É de entender-se, portanto, que o portador contemplado pelo artigo é, necessariamente, o portador legitimado.

• Outro aspecto importante deste artigo diz respeito à sua inadequação à realidade de certos títulos típicos, tais como: conhecimento de transporte, conhecimento de depósito, warrant etc. Nesses títulos, dependendo da modalidade de que se revistam, o exercício do direito dependerá do pagamento das despesas pertinentes. Veja-se, p. ex., o caso do conhecimento de transporte com frete a pagar. O direito ao recebimento da mercadoria, em tal hipótese, está necessariamente condicionado ao pagamento do respectivo frete, não podendo ocorrer o seu exercício independentemente de tal despesa. Embora não se deva entender que o conceito de despesa possa ser incluído no de “quaisquer formalidades”, esta última expressão poderia sugerir, entre os ignaros da sistemática dos títulos representativos — que são extremamente numerosos, diga-se de passagem, mesmo no meio assim chamado de acadêmico —, a errônea ideia de que o portador do conhecimento de transporte com frete a pagar teria o direito ao recebimento da mercadoria nele indicada, sem que estivesse obrigado ao pagamento do respectivo frete. Veja-se, igualmente, a corriqueira situação do conhecimento de depósito. Permite-se ao portador dele a retirada da mercadoria antes do vencimento da dívida constante do warrant, desde que ele pague as armazenagens e mais as despesas, nos termos da lei. Diz, com efeito, o art. 22 do Decreto n. 1.102, de 21 de novembro de 1903, que instituiu regras para o estabelecimento de empresas de armazéns-gerais, determinando os direitos e obrigações dessas empresas, in verbis: “Ao portador do conhecimento de depósito é permitido retirar a mercadoria antes do vencimento da dívida constante do warrant, consignando no armazém-geral o principal e juros até o vencimento e pagando os impostos fiscais, armazenagens vencidas e mais despesas. Da quantia consignada o armazém geral passará o recibo, extraído de um livro de talão”.

• Assim, é preciso entender-se cum grano salis a expressão “ou de receber aquela independentemente de quaisquer formalidades, além da entrega do título devidamente quitado”, constante do texto legal. O exercício do direito por parte do portador do título representativo de mercadoria, no sentido de receber esta última, dependerá sempre do pagamento das despesas devidas. Veja-se, ainda, a hipótese de negociação separada do warrant em relação ao conhecimento de depósito, consoante a possibilidade expressamente autorizada pelo art. 18 do retrorreferido Decreto n. 1.102, de 21 de novembro de 1903. O titular deste somente poderá receber a mercadoria se efetuar, no armazém-geral, o pagamento do principal e dos juros devidos ao portador do warrant.

• Com efeito, diz o art. 21 desse Decreto n. 1.102/1903, que “a mercadoria depositada será retirada do armazém-geral contra a entrega do conhecimento de depósito e do warrant correspondente, liberta pelo pagamento do principal e juros da dívida, se foi negociado”.

• Feitos tais esclarecimentos — excessivamente rudimentares, por certo, para os que já se acham devidamente familiarizados com o tema —, parece que o dispositivo legal não oferece nenhuma outra eventual dificuldade.

Art. 895. Enquanto o título de crédito estiver em circulação, só ele poderá ser dado em garantia, ou ser objeto de medidas judiciais, e não, separadamente, os direitos ou mercadorias que representa.

Histórico

• A redação constante desta norma não foi objeto de qualquer alteração durante a tramitação do projeto. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• Este artigo toma como paradigma tanto o art. 17 do Decreto n. 1.102, de 21 de novembro de 1903, quanto o art. 1.997 do Código Civil italiano. Tais textos rezam o seguinte, respectivamente: “Emitidos os títulos de que trata o art. 15, os gêneros e mercadorias não poderão sofrer embargo, penhora, sequestro ou qualquer outro embaraço que prejudique a sua plena e livre disposição, salvo nos casos do art. 27”. “Il pegno, il sequestro, il pignoramento e ogni altro vincolo sul diritto menzionato in un titolo di credito o sulle merci da esso rappresentate non hanno effetto se non si attuano sul titolo”. Observe-se que este último texto faz a necessária distinção entre o direito mencionado no título e as mercadorias por este representadas. Já o artigo em comento apenas refere-se a direitos e mercadorias que representa.

• A utilidade dessa distinção está no fato de que ela põe em realce os direitos que o portador legitimado possui tanto sobre o próprio título, como sobre a mercadoria neste último representada. Não há dúvida de que ele poderá, além de exercitar os seus direitos isoladamente sobre o título, fazê-lo judicialmente sobre a própria mercadoria. Não obstante a redação do texto legal não seja suficiente para conduzir a tal conclusão, a ela se chegará necessariamente, a nosso ver, com os subsídios de natureza doutrinária e jurisprudencial. A propósito, o texto legal refere-se ao embargo, à penhora e ao sequestro. Trata-se, evidentemente, de figuras distintas, parecendo despiciendo recordá-las nesta sede.

Art. 896. O título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação.

Histórico

• Este artigo manteve a redação do projeto original. Regras semelhantes eram dispostas no art. 16 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/65) relativamente à letra de câmbio e no art. 24 da Lei n. 7.357/85, que disciplina o cheque.

Doutrina

• O presente artigo foi calcado na redação do art. 1.994 do Código Civil peninsular, cujo teor é o seguinte: “Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione”, ou, em vernáculo, “quem adquiriu de boa-fé a posse de um título de crédito, de conformidade com as normas que disciplinam a sua circulação, não está sujeito a reivindicação”. Anteriormente, no âmbito do direito cambial, a Lei Uniforme já houvera estabelecido, em seu art. 16, segunda alínea, que: “Se uma pessoa foi por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alínea precedente [que estabelece, em sua primeira parte, que o detentor de uma letra, desde que justifique o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, é considerado o seu portador legítimo, ainda que o último endosso tenha sido passado em branco], não é obrigado a restituí-la, salvo se a adquiriu de má-fé ou se, adquirindo-a, cometeu uma falta grave”. A redação que constava do texto do Anteprojeto — antes, portanto, de transformar-se no Projeto de Lei n. 634, de 1975 — fazia alusão ao portador do título de crédito não poder ser privado do mesmo. Contra ela insurgiu-se Mercado Jr. (cit., p. 122), acertadamente, com as observações seguintes:

“O texto em exame é suscetível de reparo. Com efeito, o portador de título de crédito, que o adquiriu de boa-fé e consoante a sua lei de sua circulação, pode ser privado do título, se este, por exemplo, for penhorado e, afinal, arrematado ou adjudicado, ou, se, no caso de furto ou extravio, for parar às mãos de outro possuidor de boa-fé”.

• Embora esse problema tenha ficado resolvido com a redação atual do dispositivo em exame — que suprimiu, acertadamente, as expressões no sentido de que o portador não poderia ser privado do título — há outros aspectos importantes que, embora inteiramente descurados em nosso meio, foram objeto de cuidadosa investigação por parte da doutrina italiana. Assim, ainda que de forma superficial, cabe perquirir o alcance dessa regra segundo a qual a posse de boa-fé vale título. A norma consagra um dos princípios fundamentais dos títulos de crédito que é o da autonomia cartular. Dois são os sentidos desse princípio, consoante a lição primorosa de Ascarelli (Teoria geral dos títulos de crédito, cit., p. 270 e 279):

“a) segundo um significado, ao falar em autonomia quer-se afirmar que não podem ser opostas ao subsequente titular do direito cartular as exceções oponíveis ao portador anterior, decorrentes de convenções extracartulares, inclusive, nos títulos abstratos, as causais...;

b) segundo um outro significado, ao falar em autonomia, quer-se afirmar que não pode ser oposta ao terceiro possuidor do título a falta de titularidade de quem lho transferiu...”.

• Não se pode compreender adequada e corretamente o princípio da autonomia dos títulos de crédito sem o entendimento e a percepção desses dois sentidos destacados por Ascarelli. Com efeito, trata-se de duas situações inteiramente distintas, conforme já tivemos a ocasião de acentuar sublinhando que a doutrina brasileira, de maneira geral, terá passado ao largo desse duplo aspecto do princípio da autonomia cartular (v. nosso Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito, p. 53 e s.). Não apenas a doutrina nacional, aliás, terá sido omissa a esse respeito. Cervantes Ahumada (Títulos y operaciones de crédito, ed. Herrero, 7. ed., México, 1972, p. 12), p. ex., assim explica a autonomia: “Não é exato dizer que o título de crédito seja autônomo, nem que seja autônomo o direito incorporado no título: o que se deve dizer que é autônomo (no ponto de vista ativo) é o direito que cada titular sucessivo vai adquirindo sobre o título e sobre os direitos nele incorporados, e a expressão autonomia indica que o direito do titular é um direito independente, no sentido de que cada pessoa que vai adquirindo o documento adquire um direito próprio, distinto do direito que tinha ou podia ter quem transmitiu o título. Pode dar-se o caso, por exemplo, de que quem transmita o título não seja um possuidor legítimo e portanto não tenha direito para transmiti-lo; sem embargo, o que adquire o documento de boa-fé, adquire um direito que será independente, autônomo, diverso do direito que tinha a pessoa que o transmitiu”.

• Não obstante a correta lição do ilustre catedrático mexicano na explicação de um dos sentidos da autonomia cartular, o seu exemplo dado da aquisição a non domino não se ajusta, simetricamente, às explicações que vinham sendo dadas sobre o alcance do princípio da autonomia. O exemplo por ele fornecido, na verdade, corresponde ao segundo dos sentidos mencionados por Ascarelli. A consideração segundo a qual o direito cartular é distinto do direito derivado da relação fundamental serve, como mão à luva, para explicar a inoponibilidade das exceções extracartulares aos subsequentes titulares do direito cartular; sendo absolutamente imprestável, porém, para justificar porque o adquirente de um título de crédito a non domino, desde que adquira o título de conformidade com a lei de sua circulação, torna-se o seu legítimo titular. Só mesmo o gênio insuperável de Ascarelli para apresentar, de forma cristalina, a razão pela qual são fundamentais os dois sentidos da autonomia retrotranscritos (Teoria geral..., cit., p. 279): “Com efeito, é fácil observar que, admitida a autonomia somente neste último sentido, ele não poderia restringir as exceções atinentes ao direito mencionado no título; com efeito, tal direito, seu titular o teria autonomamente, sim, (isto é, independentemente da titularidade do próprio antecessor), mas seria sempre aquele direito, por isso sujeito sempre àquelas exceções” (grifos nossos). Esse art. 896, destarte, como já foi dito, consagra um dos princípios fundamentais dos títulos de crédito e precisa ser entendido em seu verdadeiro alcance.

Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.

Parágrafo único. É vedado o aval parcial.

Histórico

• O enunciado por este artigo não foi alterado no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. A garantia cambial por meio do aval é instituto básico aplicável a todos os títulos de crédito, estando prevista nos arts. 30 a 32 da Lei Uniforme de Genebra relativa à letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), nos arts. 29 a 31 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) e no art. 12 da Lei de Duplicatas (Lei n. 5.474/68).

Doutrina

• O aval, segundo Guido Rossi, um dos maiores tratadistas da matéria (L’avallo come garanzia cambiaria tipica, Milão, Giuffrè, 1962), é uma garantia cambiária típica, podendo ser utilizado, evidentemente, para os demais títulos de crédito em geral. O artigo parece limitar a sua aplicação aos títulos cambiários (a letra de câmbio e a nota promissória) e cambiariformes (o cheque e a duplicata) ou, segundo outra dicção, aos títulos denominados monetários — vale dizer, aqueles títulos que expressam a obrigação de pagar uma quantia determinada —, mas essa interpretação deve ser recusada, a nosso ver, sob pena de não se compadecer com o espírito de livre possibilidade de criação de títulos atípicos, orientador de todo este Título VIII. Qual seria o sentido, afinal, de incentivar-se tal possibilidade e, ao mesmo tempo, impedir-se a utilização de um instrumento que apresenta a função precípua de facilitar a circulação dos títulos de crédito? Evidentemente, nenhum.

• Muito pelo contrário, em se tratando de títulos não legalmente previstos — nos quais, diga-se, a segurança jurídica oferecida aos terceiros adquirentes de boa-fé não seria, em princípio, idêntica àquela que se outorga aos títulos nominados ou típicos —, a garantia exteriorizada pelo aval, quer se trate de títulos que expressem quantia determinada, quer se cuide daqueles que representem outros tipos de valores, afigura-se mais conveniente do que nunca...

• Restaria discutir, nessa linha de raciocínio, até que ponto a proibição constante do parágrafo único desse art. 897, no sentido de haver empeço à prestação do aval parcial, efetivamente, se justifica. A doutrina, como se sabe, sempre esteve dividida quanto a essa questão... O Decreto n. 2.044 era omisso a respeito. Também o é a nossa Lei das Duplicatas, que nada diz em seu art. 12, sendo certo que o art. 23 desta manda aplicar subsidiariamente, no que couber, em matéria de emissão, circulação e pagamento, as disposições constantes da Lei Cambial, no caso, agora, predominantemente a Lei Uniforme. Esta, por sua vez, em seu art. 30, admitiu expressamente a possibilidade de o aval ser prestado parcialmente, donde se conclui, sem maiores dificuldades, ser o aval parcial possível, tanto nas letras de câmbio e nas notas promissórias, quanto nas duplicatas e nos cheques. Diga-se, aliás, que a Lei Uniforme sobre o cheque já houvera, no art. 25, estabelecido a possibilidade de ser o aval nele prestado parcialmente, sendo que o art. 29 da atual Lei do Cheque — Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985 — na esteira daquela, previu que o pagamento de um cheque poderia ser garantido no todo ou em parte por aval prestado por terceiro...

• Fica um tanto quanto difícil, assim, conciliar a ideia de que o aval parcial seja possível nos principais títulos de crédito existentes — letra de câmbio, nota promissória, cheques e duplicatas — e não o possa ser justamente nos títulos de crédito atípicos ou inominados para os quais, presumivelmente, toda e qualquer garantia adicional, ainda que meramente parcial, deveria ser tida por bem-vinda...

• Curiosamente, no entanto, preferiu o legislador pátrio optar pela sua proibição pura e simples, contrariando não só a lógica de nosso sistema cambiário como o próprio espírito de todo este Título VIII, quer se entenda ser ele destinado apenas aos títulos atípicos ou inominados, quer se conceba, mais amplamente, a partir de uma razoável e funcional interpretação do art. 903, que ele possa servir, também, de norma supletiva para os títulos de crédito em geral.

• O artigo é omisso quanto à possibilidade de poder o aval ser prestado não apenas por um terceiro como, igualmente, por um dos signatários do título. Muito se discutiu, na doutrina brasileira, acerca dessa possibilidade, sendo admitida, para uns, e proibida, para outros.

• Saraiva (A cambial, § 93) e Carvalho de Mendonça (Tratado de direito comercial brasileiro, n. 753) postavam-se entre os que consideravam inviável a assunção da posição de avalista por parte de quem já se obrigara no título de crédito, ponderando o primeiro que “o coobrigado não pode intervir como avalista por lhe não ser facultado agravar sua responsabilidade além dos limites fixados por lei”, enquanto, para o segundo, “o avalista não deveria ser um dos coobrigados do título, uma vez que a sua responsabilidade em nada mudaria com o fato de prestar o aval”.

• Não obstante essas respeitabilíssimas posições, como destacamos em anterior oportunidade (O aval, RDM, cit., p. 55), a opinião desses dois grandes juristas pátrios não logrou prevalecer em sede doutrinária, tendo João Eunápio Borges (Do aval, Forense, 4. ed., 1975, p. 48 e 49) apresentado, contra o primeiro deles, a seguinte contra-argumentação, à qual aderimos irrestritamente: “É verdade que nenhum obrigado pode restringir ou agravar sua responsabilidade além dos limites fixados por lei (art. 44, IV), mas a autonomia e independência das obrigações cambiais (pense-se na possibilidade de homonímia; o título não permite afirmar, logo, se se trata do mesmo obrigado ou de outro) autoriza qualquer coobrigado a assumir outra obrigação, independente da primeira, cuja responsabilidade nem se restringe, nem se agrava”. O autor refere-se ao art. 44, IV, do Decreto-Lei n. 2.044/1908.

• Contra o argumento de Carvalho de Mendonça, ponderou o Eminente Professor mineiro: “O endossador que avaliza, equiparando-se ao aceitante, ao sacador, a um dos endossantes anteriores, exceção do que imediatamente o precede, robustece a garantia de pagamento com que contam todos os obrigados intermediários entre o endossador avalista e aquele a que se equiparou”.

• As Leis Uniformes sobre a cambial e sobre o cheque puseram cobro ao debate, afirmando expressamente que a garantia do aval poderia ser prestada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra (art. 30, segunda alínea), no caso das cambiais, e por um terceiro, excetuado o sacado, no caso dos cheques (art. 25, segunda alínea).

• Como interpretar-se o dispositivo diante de seu silêncio?...

• Propendemos, indubitavelmente, a defender a ideia da possibilidade de ser o aval prestado também por um dos signatários do título. As razões para que se conclua em tal direção parecem consideravelmente mais poderosas do que a singela argumentação de que o silêncio do legislador deveria ser interpretado no sentido de que se ele quisesse permitir a possibilidade, tê-la-ia expressamente autorizado...

• Em primeiro lugar — e o argumento já se me afigura decisivo —, parece contraditório que se admita, na ordenação jurídica nacional, para os principais títulos de crédito nominados ou típicos, uma solução diversa daquela que se pretenda para os títulos de crédito inominados ou atípicos...

• Com efeito, ainda que se interprete este Título VIII como sendo destinado apenas a essa última modalidade — e não, também, como norma subsidiária aos títulos de crédito típicos — não se encontra nenhuma razão axiologicamente relevante para que os títulos atípicos, isto é, títulos não previstos adredemente por um modelo legal, venham a ser livremente criados com características diferentes daqueles que, pela sua função e estruturas, já foram devidamente reconhecidos pelo sistema jurídico. Ficaria muito difícil de entender por que na letra de câmbio, na nota promissória, nas duplicatas e nos cheques, poderia um signatário neles assumir, igualmente, a situação de avalista, e nos outros títulos que viessem a ser criados — e, portanto, desconhecidos do público em geral — fosse proibida tal possibilidade...

• Em vão contra-argumentar-se-á, a nosso ver, no sentido de que, na hipótese já examinada do aval parcial, a solução do Código foi diferente da que existe para os títulos de crédito típicos... Naquele caso, porém — embora a solução dada nos tenha parecido inteiramente contraditória, conforme já se frisou —, a proibição veio afirmada de forma expressa. Certa ou erradamente, o legislador quis estabelecer a apontada vedação... Pretender deduzi-la, no entanto, do simples silêncio da lei não só se apresenta como hipótese absolutamente diversa como também vai de encontro à diretriz constitucional básica, existente no âmbito do direito privado, segundo a qual o que não está expressamente proibido, acha-se implicitamente autorizado...

• Em segundo lugar — e trata-se, também, de argumento ponderável —, sabe-se que as obrigações assumidas por um signatário de um título de crédito são costumeiramente designadas pela doutrina como autônomas e independentes entre si, assim denominando-as igualmente o art. 43 de nosso Decreto n. 2.044. Se assim é, com efeito, porque não se permitir que o outro coobrigado, robustecendo a garantia do pagamento do título, assuma a condição de avalista, sendo esta uma obrigação autônoma e independente das demais?...

• Concluímos, portanto, malgrado o silêncio do texto legal, no sentido da plena possibilidade de o aval ser prestado não apenas por um terceiro como, também, por um dos signatários do título de crédito.

Art. 898. O aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título.

§ 1º Para a validade do aval, dado no anverso do título, é suficiente a simples assinatura do avalista.

§ 2º Considera-se não escrito o aval cancelado.

Histórico

• A redação desta disposição é a mesma do projeto original. O art. 31 da Lei Uniforme de Genebra sobre letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65) contém norma semelhante, do mesmo modo que a Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85, art. 30).

Doutrina

• A leitura conjunta do caput do artigo e de seu § 1º revela a imediata compreensão de que, na face ou no anverso do título, bastará a simples assinatura para que o aval se configure. Quando for aposto no verso, porém, há a necessidade de interpretar-se qual deva ser a forma pela qual ele irá exprimir-se, já que tanto o caput do artigo quanto o seu § 1º silenciaram inteiramente a respeito. Já o art. 14 de nosso Decreto n. 2.044 — não mais vigente entre nós em razão de não ter havido nenhuma reserva assinada pelo Brasil em matéria de aval, prevalecendo integralmente os arts. 30 a 32 da Lei Uniforme sobre as letras de câmbio e as notas promissórias —, adotava solução diferente desta no tocante à forma do aval no verso do título. Dispunha ele, com efeito, que: “O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra”.

• Pela nossa lei cambiária, portanto, era suficiente a simples assinatura no verso ou no anverso do título. Pelo art. 31 da Lei Uniforme, contudo, em se tratando do tergo ou dorso — vale dizer, o verso do título —, foi estabelecida a necessidade de menção específica da garantia, mediante a utilização da expressão “bom para aval” ou por outra forma equivalente.

• Teria sido preferível, evidentemente, que o artigo esclarecesse de uma vez a maneira pela qual deveria o aval exprimir-se no verso do título de crédito. Como não o fez, resta, agora, a tarefa sempre delicada de interpretar-se o mais logicamente possível o seu silêncio...

• Parece razoável a exegese segundo a qual, quando se cuide de aval prestado no verso do título, será sempre necessária a menção específica de garantia, tal como ocorreu na Lei Uniforme. O fundamento para tal interpretação, de caráter extremamente simples, é o seguinte: se o § 1º considera suficiente a simples assinatura do avalista no anverso do título, deve-se entender, contrario sensu, que ela será insuficiente se dada no verso do mesmo... Neste deverá constar, portanto, alguma expressão indicativa que se trata de aval, tais como: “bom para aval”, “avalizamos”, “em aval”, “em garantia” etc.

• Outro problema que não poderá deixar de ser referido é o seguinte: como considerar-se uma assinatura constante do verso do título que não indique a menção específica de garantia? Fundamentalmente, foram três as correntes que se formaram, no plano doutrinário, para explicar a categoria jurídica de tal assinatura. Assinale-se, em primeiro lugar, não ter prevalecido, na Convenção de Genebra, a posição sustentada por Arcangeli e Percerou no sentido de que as assinaturas que não pudessem ocupar nenhuma outra posição cambiária deveriam ser sempre consideradas como avais. Se a assinatura puder ser considerada como endosso em branco — escusava dizê-lo — não se poria o problema em tela. A questão surge, evidentemente, somente naquelas hipóteses nas quais a assinatura constante do verso do título rompe, inevitavelmente, com a cadeia normal dos endossos para a transferência do título...

• A primeira corrente de pensamento, sustentada por uma plêiade invejável de juristas (Guido Rossi, in L’avallo come garanzia cambiaria tipica, Milão, Giuffrè, 1962, p. 105 e s.; De Semo, in Trattato di Diritto cambiario, Pádua, Cedam, 1963, p. 461 e 462; Valeri, Diritto Cambiario, II, n. 204; Asquini, Titoli de credito, Pádua, 1966, p. 261; Gualtieri, I titoli di credito, Turim, 1953, Ed. Torinese, p. 217; Oppo, Banca e credito agrario, 1952, p. 377, entre outros), considera que a assinatura de que se cuida não poderá ser considerada como aval porquanto este deve ser prestado no anverso da letra ou, se outorgado for no verso, existir a menção inequívoca que caracteriza a assinatura com essa qualidade.

• Entre os diversos autores, é Rossi quem parece desenvolver, com profundidade dogmática, os argumentos sobre essa postura doutrinária (op. cit., p. 109 e 110). Para os adeptos dessa corrente de pensamento, a assinatura prestada no verso, sem declaração de garantia, ficaria desprovida de qualquer valor cambiário pela sua insuficiência formal. Vale dizer: não será considerada nem aval, nem tampouco endosso em branco.

• Para uma segunda posição, defendida por Stranz (apud Rossi, cit., p. 108, nota 33: “Blankoindossament als Wechselbürgschaft”, c. 1917), “se a assinatura no verso, sem qualquer menção de garantia, não pode ser considerada nem aval e nem aceite, só poderia ser tida como um endosso em branco, ainda que não corresponda à cadeia de endossos existentes no título, porquanto se estaria diante de um problema de responsabilidade e não de interrupção da série de endossos”.

• Observa Rossi (op. cit., p. 108) que: “se trata de uma tese parcialmente análoga à que foi acolhida pelo sistema anglo-americano, não sendo sustentável perante a Lei Uniforme no momento em que essa assinatura de que estamos a tratar não apresenta qualquer ligação com o nexo cambiário, interrompendo a série de endossos”. Consta, no entanto, que a própria jurisprudência alemã manifestou-se contra a possibilidade de ser considerada como endosso em branco a simples assinatura no verso da letra.

• Para uma terceira posição, a assinatura no verso da letra, ainda que sem qualquer menção de garantia, deveria ser considerada como aval (desde que a mesma interrompa a cadeia de sucessivos endossos), sustentando Angeloni (apud Rossi, cit., p. 106) que:

“Ninguém apõe a própria assinatura numa cambial sem que tenha a intenção de assumir uma obrigação cambiária, sendo interesse do portador, por outro lado, que a cambial tenha um obrigado a mais”. Conclui esse autor com a consideração segundo a qual seria mais lógico atribuir a tal firma o valor de um aval antes de atribuir-lhe, sem necessidade, a função de destruir a regularidade da sequência dos endossos.

• Rossi combate a posição de Angeloni lembrando que “nos encontramos diante de requisitos de forma no exame dos quais devem ser afastadas, da maneira mais categórica, as considerações relativas à intenção do signatário. A simples firma aposta sobre o verso da cambial” — prossegue Rossi — “não pode ser considerada, de modo algum uma firma de aval, uma vez que faltaria um requisito essencial de forma, qual seja, o da cláusula de garantia”.

• Embora a posição de Rossi seja prevalecente na maioria da doutrina, correspondendo, basicamente, ao pensamento de Vivante (Trattato di diritto cambiario, v. 3º, 318 e 319, § 1.222, Ed. Francisco Vallardi, 5. ed., 1935), a corrente que procura caracterizar a simples assinatura no verso da cambial como aval parece ganhar novos adeptos, sendo de destacar-se a cuidadosa reflexão de Alegria (op. cit., p. 145 a 150) com novos e poderosos argumentos em favor dessa corrente.

• Quanto ao § 2º desse art. 898, segundo o qual considera-se não escrito o aval cancelado, há que se observar o seguinte: pelo § 1º do art. 44 de nossa lei cambiária, quase idêntica era a solução, pois eram considerados não escritos, para os efeitos cambiais, os cancelamentos do endosso e do aval. A diferença, então, está na circunstância de que, no Código Civil, não subsistirão os eventuais efeitos extracartulares do aval cancelado, enquanto era exatamente isso o que ocorria no regime do Decreto n. 2.044.

• A solução não terá sido das mais felizes, por um lado, cabendo aqui as mesmas considerações já desenvolvidas a propósito do art. 890, isto é, o fato de não deverem certas cláusulas produzir efeitos de natureza cambiária não significa não possam elas produzir efeitos jurídicos de natureza simplesmente probatória...

• Por outro lado, o Código Civil resolveu, no âmbito de sua aplicação, intrincada questão que a Lei Uniforme terá deixado os seus intérpretes diante de uma interrogação. Previu ela, na primeira alínea do art. 16, o cancelamento do endosso. No art. 29, igualmente, antes de restituída a letra pelo aceitante, contemplou a possibilidade de cancelamento do aceite. No que se refere ao cancelamento do aval, no entanto, silenciou por completo, subsistindo a dúvida quanto à possibilidade de, no plano da Lei Uniforme, poder ou não o aval ser cancelado...

• Considerando-se não escrito o aval cancelado, pelo § 3º, essa questão ficou teoricamente resolvida: é possível, então, proceder-se ao cancelamento do aval. Na prática, porém, resta saber como poderia um aval constante do título, inteiramente riscado e tornado ilegível — e, portanto, sob o ponto de vista jurídico, cancelado — ser considerado não escrito a fim de que os seus efeitos fossem cartulares, fossem extracartulares, pudessem ser produzidos?... A menos que fosse possível provar que o aval tivesse sido efetivamente dado — e, posteriormente, cancelado pelo próprio avalista —, a proibição legal do cancelamento resultaria, na prática, em algo inócuo...

• Por derradeiro — embora se trate de questão situada em local diverso, já que constante do inciso III do art. 1.647, relativo ao direito de família —, cabe uma referência à novidade trazida pela inserção do aval naquele dispositivo. Reproduze-se, para maior clareza, o caput do art. 1.647 e do seu inciso III: “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I — (...)

II — (...)

III — prestar fiança ou aval”.

Já tive a ocasião de assinalar em oportunidade anterior (Comentários ao novo Código Civil, v. XII: dos atos unilaterais; dos títulos de crédito, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 204 a 207):

“Na redação original do Projeto não havia o aval nesse inciso III e, como tal, houvera sido aprovada. Sua inserção ocorreu no Senado, anteriormente sugerida no Projeto de Lei daquela Casa que propunha alteração do art. 235, inciso III, do Código Civil de 1916, de iniciativa do então Senador Fernando Henrique Cardoso. Tal Projeto foi anexado para tramitação conjunta com o PLC n. 118/84.

Inteiramente desarrazoada, a meu ver, tal inserção. Cabe anotar, em primeiro lugar, que ela não se compadece com a função eminentemente circulatória dos títulos de crédito. Seria abstruso que a outorga de um aval passasse a depender do exame de uma certidão de casamento a fim de exigir-se, não sendo o regime de bens do casamento de separação absoluta, a autorização do outro cônjuge para a outorga do aval... Parece fora de propósito, com efeito, que numa simples operação de empréstimo, lastreada numa duplicata mercantil ou de serviços, absolutamente corriqueira em nosso meio, seja introduzida uma complicação desse tipo.

Poder-se-ia contra-argumentar que, na prática, exigir-se-á sempre que ambos os cônjuges assinem o título na condição de avalistas, como já vem sendo feito, há muito tempo, pelos bancos em geral, sabedores da possibilidade existente, desde o advento do Estatuto da Mulher Casada, de a mulher embargar a sua meação na execução promovida contra o marido, caso o produto da dívida não tenha sido revertido em benefício do casal, conforme farta jurisprudência a respeito da matéria...

O argumento, todavia, não é de todo convincente. E não o é porque, na atual situação, apenas o que se discute é a parte referente à meação do outro cônjuge. Por esse inciso III, porém, poder-se-á questionar a eficácia do aval ainda que seja eventualmente provado que a dívida tenha sido contraída em benefício do casal...

Ao lado da função eminentemente circulatória dos títulos de crédito, a exigir que o direito neles mencionado subsista de forma literal e autônoma, independentemente de fatores outros que não se expressem na própria materialidade cartular, alia-se a circunstância de todo ponderável de que o instituto do aval, conforme já frisado anteriormente, tem a função precípua de garantia, outorgando ao título maior segurança quanto ao seu pagamento. A exigência em tela, como se percebe, colide frontalmente com tais propósitos.

E, como se tudo isso não bastasse, cabe esclarecer que a exigência não se refere aos títulos de crédito previstos no Título VIII do Livro I da Parte Especial do Código — o que, como se viu, numa das interpretações possíveis, atingiria apenas os títulos atípicos ou inominados —, mas, indistintamente, a todo e qualquer título de crédito, o que significa dizer, independentemente dos rumos daquela discussão acerca da abrangência de tais disposições, que os títulos de crédito típicos — entre eles a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata, para ficar nos quatro principais deles —, que o procedimento preconizado por esse inciso III contraria a sistemática da própria Lei Uniforme de Genebra à qual o nosso país aderiu...

Assim, o dispositivo em questão afigura-se criticável e deve ser combatido antes que venha causar maiores transtornos ao livre desenvolvimento dos negócios”.

Parece que a minha crítica recebeu a adesão de doutos professores. Em recentíssimo prefácio ao livro de Francisco de Paula Eugênio Jardim de Souza Brasil (Títulos de crédito: o novo Código Civil — questões relativas aos títulos eletrônicos e do agronegócio, Rio de Janeiro: Forense, 2006), escreve o E. Prof. Theóphilo de Azeredo Santos:

“Com exceção de regime de separação absoluta, a prestação do aval exige a autorização de ambos os cônjuges, tal como ocorre com a fiança, novidade que desprotege a mulher casada, que dificilmente recusará o pedido apresentado como indispensável à solução de problemas empresariais ou ao melhor desenvolvimento da organização comercial, industrial, agrícola ou de serviço.

Essa alteração foi suscitada pelo sociólogo Fernando Henrique Cardoso, à época Senador, provavelmente a pedido de um eleitor poderoso, mas é rejeitada pela melhor doutrina (em especial, a lição do Desembargador Federal, Newton De Lucca), e censurada pela doutrina”.

Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final.

§ 1º Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores.

§ 2º Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma.

Histórico

• O conteúdo deste dispositivo não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. A Lei Uniforme de Genebra relativa à letra de câmbio de nota promissória (Decreto n. 57.663/65), em seus arts. 31 e 32, dispõem em igual sentido, do mesmo modo que o art. 31 da Lei n. 7.357/85, relativamente ao cheque.

Doutrina

• A equiparação do avalista ao avalizado foi objeto da autorizada crítica de Mercado Jr. (art. cit., p. 123 e 124), para quem ela “poderia ser melhor expressa pela forma adotada nas Leis Uniformes da cambial (art. 32, 1ª alínea) e do cheque (art. 27, 1ª alínea)”, sugerindo, em seu lugar, a seguinte: “O avalista fica vinculado do mesmo modo que o avalizado...”. O art. 32, 1ª alínea, da Lei Uniforme, reza textualmente: “O dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”.

• Deixe-se de lado, inicialmente, a equivocada tradução portuguesa do francês “garant” para “afiançada”, posta em relevo pelo saudoso Prof. Rubens Requião (Curso de direito comercial, 9. ed., 1980, v. 2º, p. 346). Trata-se, na verdade, de erro muito grosseiro, tanto sob o prisma da linguagem como no que se refere ao plano dogmático. No tocante ao primeiro, é de palmar constatação o engano cometido. O texto francês reza: “Le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant”. No que se refere ao plano dogmático, como se sabe, a fiança e o aval são institutos jurídicos absolutamente distintos, havendo regimes diversos para a obrigação do avalista e para a do fiador.

• A obrigação do avalista, na lição sempre autorizada de Messineo (Manuale di Diritto Civile e Commerciale, Milão, Giuffrè, 1972, p. 368), tem natureza “subsidiária, enquanto o seu pressuposto indispensável é a exigência de uma outra obrigação, que seja formalmente válida, e à qual ela se reporta; mas, por outro lado, tal obrigação, como foi dito, é autônoma, como toda outra obrigação cambiária, seguindo a própria sorte, independentemente da obrigação garantida (do avalizado)”. Já na fiança, como se sabe, a nulidade da obrigação afiançada a fulmina com os mesmos efeitos, segundo a nossa lei civil. Segundo o disposto no art. 824 do atual Código, “as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor”. Essa redação, aliás, reproduz literalmente o art. 1.488 do Código Civil de 1916, que já fora objeto da crítica de Clóvis Beviláqua (op. cit., v. 5, p. 191-192), para quem a linguagem do Código não estaria a obedecer aos rigores da técnica: “As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança. É exato, mas seria dispensável afirmá-lo, pois que, se a fiança é obrigação acessória, não poderia subsistir onde não existisse obrigação”. Completa o ilustre jurista pátrio explicando que, na verdade, o Código pretendeu “referir-se às obrigações meramente anuláveis, porque estas existem, podem ser confirmadas e executadas. E o que cumpria declarar era que tais obrigações não podiam ser, validamente, afiançáveis; salvo quando a anulabilidade proviesse apenas de incapacidade pessoal do devedor”. No mesmo sentido da atecnia desse dispositivo, pode ser vista a posição do saudoso Prof. Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 5º v., Direito das obrigações, 2ª Parte, São Paulo, Saraiva, 1967, p. 384-385).

• É claro que, como não poderia deixar de ser, Mercado Jr. — mesmo considerando que a “equiparação” poderia ser mais bem expressa pela forma adotada na Lei Uniforme — não sugeriu a redação desta última, no sucedâneo por ele proposto, em razão de sua evidente inadequação. O “melhor” da Lei Uniforme — a que sem dúvida ter-se-á referido o ilustre autor — dizia respeito a não se empregar o termo “equiparação”, como afinal constou no Código Civil, para designar a situação jurídica do avalista em relação à do avalizado... Ao utilizar a expressão “vinculação do mesmo modo”, como preferível à “equiparação”, quis Mercado Jr. realçar, por certo, a mesma natureza cambiária da obrigação de ambos (avalista e avalizado) e tão somente isso... A própria expressão “responsabilidade da mesma maneira”, como está na Lei Uniforme, é extremamente dúbia e chegou a levar, no passado, um importante Tribunal do País, o Egrégio 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, a julgar, equivocadamente, que ser responsável “da mesma maneira” significava ser responsável pelo “mesmo valor”.

• Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do v. acórdão:

“Embora a responsabilidade do avalista seja autônoma e independente da responsabilidade do avalizado, sua responsabilidade é ‘da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada’ (art. 32 da Lei Uniforme).

Por outro lado, a responsabilidade do avalista é solidária à do aceitante da cambial seu avalizado, em relação ao portador (art. 47 da Lei Uniforme).

Assim, se a responsabilidade é da mesma maneira que a do avalizado, e é solidária, pressupõe que a dívida tenha o mesmo valor tanto para o avalista como para o avalizado.

Ora, a dívida do avalizado, no caso dos autos, por ter sido contraída em moeda estrangeira, deve ser convertida à moeda nacional, à taxa cambial do dia da declaração da falência do avalizado, devedor principal. E a dívida do avalizado deve ser essa mesma dívida contraída em moeda estrangeira convertida à moeda nacional à data da declaração da falência do avalizado.

A dívida do avalista não pode ser maior do que a do avalizado.

Ademais, se o avalista não pode se habilitar na falência do avalizado pela dívida em moeda estrangeira convertida à data do pagamento, porque deve habilitar-se com a dívida em moeda estrangeira convertida à data da declaração da falência do avalizado, haveria a vulneração do art. 49 da Lei Uniforme que declara que a pessoa que pagou uma letra pode reclamar dos seus garantes a soma integral que pagou.

Seria um contrassenso o avalista estar obrigado a pagar dívida em moeda estrangeira convertida à data do vencimento ou do pagamento, e só poder receber do avalizado essa mesma dívida convertida à data da declaração da falência do avalizado”.

• Tal equívoco foi posteriormente corrigido pela nossa mais alta Corte de Justiça que, entendendo corretamente o sentido e o alcance do princípio da autonomia substancial do aval, consagrado pela Lei Uniforme, editou a seguinte ementa no RE n. 105.362-3, de 15 de abril de 1986, de que foi Relator o Eminente Ministro Carlos Madeira:

“Aval. Autonomia substancial. Tratando-se de garantia típica, no sentido de que se trata de obrigação distinta da do avalizado, a responsabilidade do avalista não se altera em virtude da diminuição da capacidade financeira ou da alteração da responsabilidade do avalizado. Não beneficiam o avalista as circunstâncias que favorecem o avalizado, inclusive no que respeita a dívida em moeda estrangeira (art. 213 da Lei de Falências). Não pode o avalista defender-se com exceções próprias do avalizado.

Recurso conhecido e provido”.

• Em seu voto, destacou o citado Relator o núcleo em torno do qual girava a controvérsia, isto é, se o avalista de dívida em moeda estrangeira deveria saldá-la convertida em moeda do país ao câmbio do dia em que foi mandada processar a concordata do devedor ou, ao revés, segundo o câmbio do dia do pagamento.

• Foram trazidas pertinentemente à colação as disposições constantes do art. 213 da anterior Lei Falimentar e do art. 41 da Lei Uniforme, respectivamente, in verbis:

“Os créditos em moeda estrangeira serão convertidos em moeda do país, pelo câmbio do dia em que for declarada a falência ou mandada processar a concordata preventiva, e só pelo valor assim estabelecido serão considerados para todos os efeitos desta Lei”.

“Se numa letra se estipular o pagamento em moeda que não tenha curso legal no lugar do pagamento, pode a sua importância ser paga na moeda do país, segundo o seu valor no dia do vencimento. Se o devedor está em atraso, o portador pode, à sua escolha, pedir que o pagamento da importância da letra seja feito na moeda do país ao câmbio do dia do vencimento ou ao câmbio do dia do pagamento.”

• Prosseguiu o Relator com as seguintes considerações:

“Parece óbvio que, não se tratando de habilitação na concordata, não cabe a aplicação do art. 213 da Lei de Falências. A conversão pelo câmbio do dia em que for declarada a falência ou mandada processar a concordata só se presta a quem se habilita em um outro procedimento, como assenta a parte final do dispositivo legal.

Se o credor, ao invés de se habilitar no concurso creditório, prefere executar o avalista, alheio ao processo de quebra ou de acertamento de relações patrimoniais entre o devedor e seus credores, não há como limitar seu crédito em moeda estrangeira antecipando a conversão em moeda do país pelo câmbio do marco inicial de um daqueles procedimentos.

O art. 41 da Lei Uniforme, integrado ao nosso direito, como o reconhece esta Corte desde a sua decisão plenária no RE 70.356, Relator Ministro Bilac Pinto (RTJ 58/744) assegura ao credor a escolha entre o dia do vencimento e o dia do pagamento, para a conversão da dívida em moeda estrangeira cobrada a devedor em atraso.

A doutrina sustentada no acórdão recorrido, segundo o qual ‘não se nega a autonomia e independência das obrigações cambiais, mas o que se afirma é que o avalista não pode ficar em situação inferior à do devedor principal’, cede vez a evidência de que o aval é uma ‘garantia cambial típica, no sentido de que se trata de obrigação distinta da obrigação do avalizado, revestida de literalidade e autonomia, sendo certo que essa última característica se dá de maneira absoluta no plano substancial, e de maneira apenas relativa no plano formal’, como anota Newton De Lucca, em trabalho publicado na Revista de Direito Mercantil n. 55, p. 71”.

• Com efeito, no citado estudo, tivéramos a oportunidade de destacar:

“Quando a Lei Uniforme usou a expressão ‘da mesma maneira’ quis referir-se, evidentemente, à mesma natureza cambiária da obrigação do avalista e do emitente. Qualquer outra interpretação conduziria à total contradição entre a primeira e a segunda parte do artigo. Se a mesma Lei Uniforme, logo a seguir, diz que a obrigação do aval mantém-se ainda que nula a obrigação do avalizado, não poderia ter dito antes que a mesma maneira significaria o mesmo valor, sob pena de, olvidando rudimentos da Lógica, estar contraditória consigo mesma, já que obrigação nula, traduzida em termos quantitativos, equivale a zero e zero é necessariamente diferente, como é óbvio, de qualquer valor, seja este dez, cem ou mil”.

• Em suma, a Lei Uniforme consagrou dois princípios fundamentais, quais sejam: o da autonomia substancial e o da acessoriedade formal do aval. Fica claro que o Código Civil, ainda que com redação imprecisa e defeituosa, seguiu-lhe o caminho. Quando o § 2º deste art. 899 afirma que a responsabilidade do avalista subsiste, ainda que nula a obrigação por ele avalizada, está acolhendo o princípio da autonomia substancial do aval.

• Quando, por outro lado, ele afirma a insubsistência do aval na hipótese de a nulidade da obrigação avalizada decorrer de um vício de forma, está albergando, simultaneamente à autonomia substancial do aval, a acessoriedade formal deste.

• A expressão “devedor final”, constante do final do caput do artigo, é de inafastável dubiedade... Quem é devedor final de um título de crédito?

• Mercado Jr., com inteira razão, afirma que ela seria “não só ambígua como inusitada em matéria de títulos de crédito”. A ambiguidade decorre de haver duas possíveis interpretações para ela: ou bem se entende que ela foi utilizada como sinônima de emitente ou não.

• Na primeira hipótese — a mais provável, segundo nos parece —, causa perplexidade a substituição da expressão “sacador”, tão comum e, ao mesmo tempo, absolutamente técnica, pela “devedor final”, desconhecida, vaga e até mesmo imprecisa... O sacador ou emitente — a sinonímia entre estas duas expressões é evidentemente inquestionável — não são, na verdade, “devedores finais” de um título de crédito, a menos que se queira dizer que a palavra “finais” tenha a mesma significação da palavra “solidários”...

• Segundo a teoria geral dos títulos de crédito — muito pouco analisada, infelizmente, em nosso meio, mesmo entre aqueles que teriam notória responsabilidade profissional de fazê-lo —, fundamentalmente estruturada a partir dos estudos sobre a cambial, tanto os sacadores e aceitantes, quanto os endossantes ou avalistas de um título, todos são solidariamente responsáveis para com o portador...

• Na segunda hipótese, seria possível supor-se, então, que o legislador — ao utilizar “emitente ou devedor final” — não quis dizer que se tratava de expressões sinônimas e sim distintas, sendo este último (devedor final) pessoa diversa da do emitente.

• Tal esforço exegético, porém, parece revelar-se inteiramente inócuo... Se o “devedor final” não é o emitente (ou sacador), “Quem poderia ser ele?”, caberia, então, perguntar...

• À míngua de uma resposta adequada para tal questão, só resta concluir mesmo pela primeira hipótese, isto é, “devedor final” é um neologismo muito inadequado, criado pelo legislador pátrio, para designar a tradicional e inconfundível figura do sacador ou emitente de um título de crédito...

• O § 1º deste art. 899 também desperta dúvida no espírito do intérprete por causa de nele estar atribuído ao avalista apenas o direito à ação de regresso, silenciando-se a respeito de seu eventual direito à ação direta...

• Teria o legislador lhe retirado tal direito de ação ou se cuida, na hipótese, de mais uma de suas impropriedades terminológicas e o que ele terá querido dizer, na verdade, é que o avalista, ao pagar um título de crédito, adquire todos os direitos dele emergentes, tanto contra o avalizado como contra todos os demais obrigados para com este, consoante apregoa, aliás, a 3ª alínea do art. 32 da Lei Uniforme?

• Parece mais razoável ficarmos com esta segunda hipótese...

Quanto ao § 2º do artigo, nada mais há para ser acrescentado ao que foi dito, linhas acima. Na esteira da 2ª alínea do art. 32 da Lei Uniforme, foram expressamente acolhidos os dois princípios fundamentais em matéria de aval: o da autonomia substancial e o da acessoriedade formal.

Julgado

• “Execução. Nota promissória. Avalista. Discussão sobre a origem do débito. Inadmissibilidade. Ônus da prova. — O aval é obrigação autônoma e independente, descabendo assim a discussão sobre a origem da dívida. — Instruída a execução com título formalmente em ordem, é do devedor o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 4ª T., REsp 190.753/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 28-10-2003, DJ, 19-12-2003, p. 467; RSTJ, v. 188, p. 425).

Art. 900. O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado.

Histórico

• A redação deste artigo manteve o conteúdo do projeto original. A Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), bem como o Decreto n. 2.044/1908, não continham disposição semelhante. A Lei da Duplicata (Lei n. 5.474/68, art. 12, parágrafo único) prevê o mesmo efeito para o aval dado posteriormente ao vencimento.

Doutrina

• Cuida este artigo do chamado aval póstumo, vale dizer, daquele que é aposto no título posteriormente à data de vencimento deste. Sobre ele silenciaram tanto a nossa lei cambial quanto a Lei Uniforme. Tanto uma quanto outra trataram da figura do endosso póstumo, apresentando, cada uma, soluções diversas sobre os efeitos dele. Pelo Decreto n. 2.044, o endosso posterior ao vencimento da letra teria apenas o efeito de uma cessão civil, conforme o § 2º do art. 8º. Já para o art. 20 da Lei Uniforme, esse mesmo endosso possui os mesmos efeitos do endosso anterior. Somente se o endosso tiver sido feito posteriormente ao protesto por falta de pagamento ou depois de expirado o prazo para tirar-se o protesto é que o endosso passa a produzir apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos, tal como no anterior regime de nossa lei cambial.

• A solução do Código Civil foi feliz, e parece mais consentâneo com a função eminentemente circulatória dos títulos de crédito outorgar-se ao aval póstumo os mesmos efeitos de um aval dado anteriormente ao vencimento do título. Embora a redação do artigo possa dar margem a algumas interpretações diversas — tendo sido preferível que ele tivesse afirmado, pura e simplesmente, que a eficácia do aval seria idêntica, quer este fosse dado antes ou depois do vencimento do título —, torna-se necessário ter presente, a fim de que sejam futuramente evitadas possíveis confusões, que o legislador apenas quis dizer que a eficácia do aval, antes ou depois do vencimento, será a mesma... Nada a ver, portanto, com um aval dado posteriormente a outro aval, eventualmente existente...

Art. 901. Fica validamente desonerado o devedor que paga título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé.

Parágrafo único. Pagando, pode o devedor exigir do credor, além da entrega do título, quitação regular.

Histórico

• Nenhuma modificação foi introduzida neste artigo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Regras semelhantes a respeito do pagamento do título de crédito encontram-se previstas no art. 23 do Decreto n. 2.044/1908 e no art. 40, segunda parte, da Lei Uniforme de Genebra relativa à letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65).

Doutrina

• Para entender-se adequadamente este dispositivo, parece necessária a sua confrontação com o art. 1.192 do Código Civil italiano, especialmente com a 2ª alínea deste, do qual se origina, e com o caput do art. 23 de nossa lei cambial, igualmente fonte de sua inspiração. Dispõe a referida 2ª alínea: “O devedor que, sem dolo ou culpa grave, satisfaz a prestação diante do possuidor, fica exonerado ainda que este não seja o titular do direito”. O caput do art. 23 do Decreto n. 2.044 prescreveu, por sua vez, que “Presume-se validamente desonerado aquele que paga a letra no vencimento, sem oposição”.

• Percebe-se ter havido grande esforço de síntese, por parte do legislador, entre essas duas disposições. Se, de um lado, tentou ele promover uma simbiose de ambas em uma única norma, o resultado obtido pelo artigo não pareceu muito animador, ao menos por duas razões, a seguir aduzidas.

• Em primeiro lugar, como reconhecido pelo próprio autor do anteprojeto, diante da irrespondível argumentação de Mercado Jr., a expressão “sem oposição”, constante do texto, não apenas está sobrando como pode dar margem a confusões...

• O saudoso Prof. Mauro Brandão Lopes, durante a 10ª reunião do Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado e Biblioteca Tullio Ascarelli, realizada no dia 14 de novembro de 1972, da qual tivemos a honra e a oportunidade de participar, admitiu que a redação do dispositivo em questão poderia ser objeto de dois aprimoramentos sugeridos por Mercado Jr.: o primeiro deles, como constou no texto principal, foi a supressão da expressão “sem oposição”; o segundo foi a substituição da palavra “credor”, constante do parágrafo único do artigo, pela “portador”.

• No caso do caput do art. 23 do Decreto n. 2.044, como foi visto, ela se justificava plenamente, pois não havia nenhuma referência à má-fé. No texto deste art. 901, porém, há expressa alusão em tal sentido e a existência simultânea das duas expressões “sem oposição” e “salvo se agiu de má-fé” parece ser inteiramente despicienda...

• Ora, se o devedor é notificado para não pagar o título — existindo, portanto, a oposição ao pagamento — estará ele agindo de má-fé se o fizer... Em suma, as noções de “sem oposição” e “salvo se agiu de má-fé”, no caso, se confundem.

• Em segundo lugar — residindo aqui a segunda razão mencionada anteriormente —, preferível teria sido, por certo, se o legislador pátrio tivesse reproduzido, também, a 1ª alínea do art. 1.192, pois ela torna muito clara, em matéria de títulos de crédito, essa fundamental distinção entre portador legitimado e titular do direito decorrente do título.

• Não há confundir-se, com efeito, a titularidade com a legitimação.

• Ascarelli (Teoria Geral..., cit., p. 226 e 227), a propósito, bem esclarece que “embora se legitime como titular, o possuidor pode não ter o direito a exigir a prestação, ou porque este não existe, ou porque, eventualmente, o titular do direito existente é pessoa diversa daquela pela qual se legitima o possuidor”. Esse grande autor não poderia ter sido mais incisivo, como se vê adiante: “Encontramo-nos diante de problemas distintos e que não devem ser confundidos: os atinentes à existência do direito, os que dizem respeito à determinação do seu titular e os que se referem à identidade entre o titular do direito e quem concretamente o exerce” (cit., p. 227).

• De sorte que, não apenas no que se refere a este art. 901, como também relativamente ao que se dirá no art. 906, seria necessário, tal como o fez a retromencionada 1ª alínea do art. 1.192 do Código Civil italiano, tornar claro caber ao portador legitimado o exercício do direito.

• Na maioria das vezes, como é curial, ele se confundirá com o titular do direito cartular. Aquele que está legitimado ao exercício do direito mencionado no título é o próprio titular do direito cartular. Pode ocorrer, no entanto, de estar o portador legitimado para o exercício do direito mencionado no título de crédito sem que seja, efetivamente, o titular desse direito.

• Este, por sua vez, poderá manifestar sua eventual oposição ao pagamento já que, apesar de titular do direito, não se acha legitimado para o seu exercício. É em razão de tal circunstância, sem dúvida, que o legislador peninsular terá optado por estabelecer, na retrorreferida 1ª alínea do art. 1.192, o seguinte:

“O possuidor de um título de crédito tem direito à prestação neste indicada diante da apresentação do título, desde que esteja legitimado pelas formas na lei prescritas”.

• De toda sorte, ainda que não tão bem explicitada quanto no Código Civil italiano, é claro ser possível — e, mais do que possível, conveniente — a interpretação segundo a qual estaria implícita no artigo de nosso Código Civil a ideia de que o devedor que paga ao portador legitimado fica liberado da obrigação, ainda que este último não seja o verdadeiro credor.

• Por derradeiro, cabe a observação de que o devedor, no caso do caput do artigo deve ficar eficazmente desonerado, reportando-nos ao que ficou dito sobre os conceitos de validade e eficácia, quando do comentário ao art. 888.

Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento.

§ 1º No vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial.

§ 2º No caso de pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título, além da quitação em separado, outra deverá ser firmada no próprio título.

Histórico

• O disposto neste artigo manteve a redação do projeto original. Normas semelhantes encontram-se previstas no art. 22 do Decreto n. 2.044/1908 e no art. 40, primeira parte, da Lei Uniforme de Genebra relativa à letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65).

Doutrina

• Tanto o caput do artigo quanto os seus dois parágrafos estabelecem normas já consagradas, quer em nossa tradição cambiária, quer no âmbito do direito comparado. Reproduza-se, portanto, o texto do art. 22 da nossa lei cambial a fim de que se possa fazer a comparação pertinente. Dispôs ele o seguinte: “O portador não é obrigado a receber o pagamento antes do vencimento da letra. Aquele que paga uma letra, antes do respectivo vencimento, fica responsável pela validade desse pagamento.

§ 1º O portador é obrigado a receber o pagamento parcial, ao tempo do vencimento.

§ 2º O portador é obrigado a entregar a letra com a quitação àquele que efetua o pagamento; no caso do pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título, além da quitação em separado, outra deve ser firmada na própria letra”.

• A mesma matéria, com idêntica solução, vem tratada nos arts. 39 e 40 da Lei Uniforme, in verbis: “O sacado que paga uma letra pode exigir que ela lhe seja entregue com a respectiva quitação. O portador não pode recusar qualquer pagamento parcial. No caso de pagamento parcial, o sacado pode exigir que desse pagamento se faça menção na letra e que dele lhe seja dada quitação”.

• “O portador de uma letra não pode ser obrigado a receber o pagamento dela antes do vencimento. O sacado que paga uma letra antes do vencimento fá-lo sob sua responsabilidade. Aquele que paga uma letra no vencimento fica validamente desobrigado, salvo se da sua parte tiver havido fraude ou falta grave. É obrigado a verificar a regularidade da sucessão dos endossos mas não a assinatura dos endossantes”.

• Com exceção das expressões “credor” e “validade” — que deveriam ter sido substituídas por “portador” e “eficácia”, respectivamente —, o artigo ficou tecnicamente correto.

• A sua redação anterior é que apresentava, inquestionavelmente, um grave defeito. Estabelecia ela, ao contrário do que consta agora, que o responsável pelo pagamento antecipado era o credor que o recebia... Ora, quem paga antecipadamente é que deve assumir o risco de pagar duas vezes...

• O artigo, como presentemente se encontra, não oferece nenhum tipo de dificuldade para a sua compreensão e aplicação.

Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

Histórico

• A redação da norma não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há paralelo no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A adequada interpretação desse art. 903 é absolutamente fundamental para o correto entendimento do real sentido e alcance deste Título VIII. O Prof. Mauro Brandão Lopes, por mais de uma vez, afirmou que este Título destinava-se a regular os chamados títulos atípicos. Tive o privilégio de acompanhar, como disse, os estudos e debates que se desenvolveram no longínquo ano de 1972, no período de 31 de outubro até o dia 29 de novembro daquele ano, sob a égide do Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado e Biblioteca Tullio Ascarelli, anexo às Cátedras de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, com a participação de entidades culturais e representativas das atividades econômicas e profissionais.

• Uma das talvez mais intensas discussões que se travaram na ocasião entre vários juristas da mais alta envergadura (além dos já mencionados autores Antônio Mercado Jr. e Mauro Brandão Lopes, devem ser lembrados os nomes dos Profs. Oscar Barreto Filho, Philomeno Joaquim da Costa e Fábio Konder Comparato) versou sobre o alcance desse Título VIII: se ele se destinava apenas aos títulos atípicos ou inominados ou se, ao revés, também ele poderia ser aplicado, de forma subsidiária, aos títulos de crédito típicos, nas hipóteses de uma eventual lacuna da lei especial que os disciplina.

• Inolvidável, sob todos os aspectos, o debate entre Mercado Jr. e Mauro Brandão Lopes sobre tal questão. Defendia, o primeiro, a ideia de que este Título VIII cumpria simultaneamente as duas funções: regular os títulos atípicos e, subsidiariamente, fornecer soluções para situações não previstas nas leis especiais de cada título de crédito. Tanto assim que, em seu cuidadoso e minudente Relatório, convencido que estava do acerto dessa interpretação — e com ela obtendo, inquestionavelmente, sentido e alcance muito maiores para este Título VIII, com a solução de concretos problemas já experimentados em razão de lacunas existentes nas leis cambiárias —, chegou a sugerir a inclusão de alguns dispositivos regulamentadores de matéria não constante das Leis Uniformes...

• Já o segundo entendia que as normas se destinavam, efetivamente, a regular os títulos atípicos. Embora a certa altura do debate, na 7ª reunião, tenha ele dito que a parte geral teria duas funções — uma meramente didática, com o propósito de destacar o que era comum a todos os títulos de crédito, e outra, de política legislativa, com o objetivo de deixar a porta aberta para a inventiva no mundo dos negócios —, por numerosas vezes propendeu para afirmar que o seu trabalho só se justificava por esta segunda razão.

• Para realçar tal aspecto, chegou mesmo aquele preclaro professor a sustentar que esta parte geral do Código Civil só se aplicaria aos títulos típicos, regulados por leis especiais, quando inexistisse conflito entre ambos, concluindo que, nesta hipótese, o intérprete não teria necessidade de invocar a parte geral porquanto ele se utilizaria da própria lei especial...

• Buscando exemplificar com um possível caso de aplicação desta parte geral do Código Civil, lembrou oportunamente, então, Mercado Jr., a questão da possibilidade ou não da cobrança de juros nas duplicatas, já que a lei disciplinadora desse nosso título cambiariforme — omissa a respeito do assunto — manda aplicar, no que couber, as disposições da lei cambial, sendo que a Lei Uniforme, nesse particular, permite a cláusula de juros na letra de câmbio... Obtemperava, então, o Prof. Mauro, afirmando que a parte geral não poderia auxiliar na resposta a essa questão, a qual dependeria de uma interpretação da própria Lei das duplicatas...

• Retrucava Mercado Jr. com a disposição do art. 903, mandando aplicar a parte geral, salvo disposições diversas em lei especial. Sendo a Lei das duplicatas omissa a respeito dos juros, seria o caso, então, de aplicar-se a parte geral, motivo pelo qual esse autor chegou a fazer uma série de sugestões a esta última, exatamente com a intenção de suprir as lacunas existentes, estando entre elas, inclusive, a questão da cobrança de juros nas duplicatas...

• Esse grande jurista, a certa altura das discussões, chegou a considerar perdido o seu trabalho, já que o fizera na convicção de que este Título VIII não se destinava, na verdade, a regular apenas os títulos atípicos ou inominados, mas também poderia ser aplicado, de forma subsidiária, aos títulos de crédito típicos, nas hipóteses de uma eventual lacuna da lei especial disciplinadora destes.

• O Prof. Mauro Brandão Lopes, numa demonstração de grandeza científica, terminou por vislumbrar essa possibilidade de aplicação, reconhecendo-a nas hipóteses de omissão da lei especial e sem que houvesse contradição com os princípios desta, tendo o Instituto prosseguido no exame do trabalho do Relator, de acordo com o amplo espectro em que ele o concebera...

• Assim, parece não haver mais dúvida quanto ao exato sentido e correto alcance deste art. 903, a partir das inestimáveis contribuições dos juristas retromencionados: sempre que a lei especial for omissa — e não houver contradição com os seus princípios — poderão ser aplicadas as normas constantes do presente Título VIII, conforme a dicção do artigo em tela.

• Na I Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília, dos dias 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, essa matéria relativa aos títulos de crédito, conquanto topograficamente atinente a outra Comissão de Trabalho, foi longamente debatida na Comissão de que participamos (Direito de Empresa), integrada por vários comercialistas do Brasil, entre eles o Eminente Professor Alfredo Gonçalves de Assis Neto, Titular da Universidade Federal do Estado do Paraná.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Com o propósito de evitar as numerosas contradições existentes entre a disciplina jurídica dos títulos típicos e as que constam deste Título VIII, do Código Civil, a Comissão houve por bem aprovar, por unanimidade, o Enunciado n. 52, de caráter meramente interpretativo, com a seguinte redação: “Por força da regra do art. 903 do Código Civil, as disposições relativas aos títulos de crédito não se aplicam aos já existentes”.

Julgado

• Cheque — Endosso — Factoring — Responsabilidade da endossante — Faturizada pelo pagamento. Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, art. 21) (STJ, 3ª T., REsp 820.672/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 6-3-2008, DJe, 1º-4-2008).

Direito projetado

• Procurando evitar o surgimento de interpretações equivocadas, o E. Deputado Ricardo Fiuza propôs nova redação ao dispositivo, acolhida no PL n. 7.312/2002, que está arquivado, nos termos seguintes: Art. 903. O disposto neste Código não se aplica aos títulos de crédito previstos em lei especial. Parágrafo único. São títulos executivos extrajudiciais os títulos de crédito regulados por este Código.

Capítulo II — DO TÍTULO AO PORTADOR

Art. 904. A transferência de título ao portador se faz por simples tradição.

Histórico

• Nenhuma modificação foi introduzida nesta disposição, que manteve a redação do projeto original. Regra semelhante era prevista no art. 39 do Decreto n. 2.044/1908 relativamente à letra de câmbio e à nota promissória.

Doutrina

• Nosso legislador optou por não definir o título ao portador, na esteira do Código Civil anterior, que assim começava o Capítulo I, do Título VI, com o art. 1.505: “O detentor de um título ao portador, quando dele autorizado a dispor, pode reclamar do respectivo subscritor, ou emissor, a prestação devida. O subscritor, ou emissor, porém, exonera-se, pagando a qualquer detentor, esteja ou não autorizado a dispor do título”. Comentando esse artigo, Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, 9. ed. atual., v. V, Livraria Francisco Alves, 1954, p. 211), apresentou sua definição dessa modalidade de título: “Título ao portador é um escrito consignando a obrigação, que alguém contraiu, de pagar certa soma, a quem quer que se lhe apresente como detentor do mesmo título”. Fê-lo, contudo, em sede doutrinária, provavelmente preferindo a velha lição segundo a qual ao legislador não compete definir os institutos jurídicos. Já Mercado Jr., ao revés — possivelmente influenciado pela circunstância de que essa parte geral forneceu uma definição de título de crédito —, propusera, inicialmente, que esse Capítulo II, apresentasse o seguinte conceito: “É título ao portador aquele cujo contexto não menciona o nome do credor da prestação”. Posteriormente, com a evolução dos debates a respeito da matéria, entendeu cabível proceder-se ao seguinte acréscimo ao conceito por ele mesmo ministrado: “... ou, embora o mencionando, contenha a cláusula ‘ao portador’, ou expressão equivalente”.

• Embora a redação tenha sido, naquela oportunidade, unanimemente aprovada, nela absorvendo-se, inclusive, o texto desse artigo 904, não a incorporou o Prof. Mauro em seu trabalho, nem houve qualquer alteração posterior no Congresso Nacional a respeito. Prevaleceu, então, a ideia de não se fornecer uma definição de título ao portador, mencionando-se, neste art. 904, apenas a forma pela qual ele é transferido, isto é, pela simples tradição. O Código Civil italiano também iniciou as disposições sobre os títulos ao portador, no art. 2.003, estabelecendo que “A transferência do título ao portador opera-se com a entrega do mesmo”.

• Assim, basta a simples tradição manual para que se transfira o título ao portador, sendo esta a sua principal característica, conforme destacado pelo artigo em questão. Numerosas considerações, de caráter doutrinário, poderiam ser aqui desenvolvidas a propósito dessa clássica tricotomia, oriunda da Itália, pela qual os títulos de crédito se classificam, segundo a forma pela qual circulam, em nominativos, à ordem e ao portador. Como se sabe, existe muita controvérsia sobre ela e acerca de algumas de suas consequências. Tendo em vista a opção metodológica relativamente à presente obra, porém, seja-nos permitido remeter o leitor ao nosso estudo doutrinário a respeito da matéria (Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito, Pioneira, p. 109 a 116).

Julgado

• “Processual civil. Prescrição. Títulos da dívida agrária. Expurgos inflacionários. IPC de janeiro de 1989. Prazo prescricional que se conta da data do resgate. Precedentes. Apelação improvida. 1. Os títulos da dívida agrária são títulos ao portador, dotados, como tal, de cartularidade, característica que faz com que seu detentor possua legitimidade para pleitear sua atualização. 2. O prazo prescricional para se pleitear expurgos inflacionários nos TDAs conta-se a partir do efetivo resgate dos títulos e não do esgotamento da via administrativa. Precedentes. 3. Apelação improvida” (TRF, 1ª R., 5ª T., AC 1997.34.00.004842-3/DF, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, j. em 6-3-2006, DJ, 20-3-2006 p. 77).

Art. 905. O possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor.

Parágrafo único. A prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente.

Histórico

• O conteúdo deste dispositivo manteve a redação do projeto original. Regras semelhantes à do caput do artigo são previstas no art. 39 do Decreto n. 2.044/1908 e nos arts. 16 e 17 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/65) com relação à letra de câmbio e à nota promissória.

Doutrina

• As considerações anteriormente feitas a propósito do art. 901, no que se referem à distinção entre titularidade e legitimação, têm pertinência nesta sede. Não se trata, propriamente, de ter ou não ter o direito à prestação e sim de estar ou não estar legitimado para recebê-la... No Código Civil italiano, conforme visto, a diferença entre titular do direito cartular e portador legitimado para o exercício do direito mencionado no título de crédito já ficara muito evidente, a partir da disposição constante da 1ª alínea do art. 1.192 daquele diploma, o mesmo não acontecendo, infelizmente, no nosso... Poder-se-ia dizer, em defesa da legislação pátria, que a distinção entre os dois conceitos somente teria a sua razão de ser quando não coincidisse a figura do titular do direito com a do portador legitimado para exercer esse mesmo direito, o que só ocasionalmente ocorre. Argumentar-se-á, ex abundantia, que a referida distinção, além de já ter sido devidamente realçada em sede doutrinária, terá ficado naturalmente implícita no contexto de toda essa parte geral...

• Conquanto possa ser bastante ponderável tal argumentação — e ela o é, deveras —, o fato é que pode ocorrer, em determinadas situações, que o portador de boa-fé, devidamente legitimado para exercer o direito mencionado no título de crédito, não seja o seu verdadeiro titular. Em tal hipótese, como é curial, ele não teria o direito à prestação, mas continuaria a estar legitimado para o exercício do direito mencionado no título... Parece, portanto que deve o dispositivo ser lido e entendido da seguinte forma: “O possuidor do título ao portador é legitimado para o exercício do direito mencionado no título, mediante a apresentação deste ao devedor”.

• Outro aspecto a ser considerado — e que a redação do texto legal não logra pôr no devido destaque — é que o portador legitimado pode exercitar algum outro direito que não seja o mais corriqueiro deles que é, inegavelmente, o relativo ao recebimento da prestação. Suponha-se, p. ex., a recorrente hipótese de ele querer transferir o título a terceiro. Trata-se de um direito inerente, aliás, aos títulos ao portador. Dir-se-á, talvez, que tal direito já fora mencionado anteriormente no art. 904. Mas, e o direito de promover a ação de recuperação do título extraviado?... Não se trata aqui do direito ao recebimento da prestação e nem mesmo de algum outro direito mencionado no título de crédito e sim de um direito que é conferido ao portador pela ordem jurídica vigente. A leitura do texto legal, destarte, deve ser feita da maneira acima indicada a fim de que não se tolha o exercício de direitos que são inerentes aos títulos ao portador.

• Quanto ao parágrafo único, nada haveria a comentar, em princípio, pois se trata da consagração da teoria da criação — vencedora na Convenção de Genebra —, e que constitui, por assim dizer, a própria pedra angular de toda a construção doutrinária do princípio da autonomia dos títulos de crédito. Também o nosso Código Civil anterior adotara expressamente a teoria da criação, ao dispor no art. 1.506 que “A obrigação do emissor subsiste, ainda que o título tenha entrado em circulação contra a sua vontade”, embora tivesse, no art. 521, estabelecido contraditoriamente que “Aquele que tiver perdido ou a quem houverem sido furtados cousa móvel ou título ao portador pode reavê-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos transferiu”. Temos dito, à exaustão, que o direito brasileiro se apresentou absolutamente contraditório nessa questão pois, de um lado, parecia proteger o adquirente de boa-fé de um título ao portador entrado em circulação contra a vontade do emitente e, de outro, queria proteger exatamente aquele que fora injustamente desapossado de um título de crédito... Essa contradição, como era óbvio, não passou despercebida ao arguto espírito de Ascarelli que, com toda a cordura, amenizou-a com o seguinte comentário (Teoria geral, cit., p. 341): “... o direito brasileiro, por um lado, exclui a oponibilidade da exceção de emissão involuntária, por outro, porém, não tutela quem adquire em boa-fé a non domino. Aplicando um raciocínio análogo, embora inverso, ao próprio da doutrina italiana, o princípio do art. 1.506 levaria à conclusão de ser, portanto, tutelado quem adquire em boa-fé a posse de um título ao portador, entrado em circulação contra a vontade do emissor; de ser, portanto, tutelado mesmo quem adquire em boa-fé a posse de um título ao portador que circule contra a vontade de seu proprietário (por furto, extravio, apropriação indébita). Com efeito, o emissor é, poder-se-ia dizer, o primeiro proprietário do título; portanto o princípio aplicável ao título entrado em circulação contra a vontade do emissor dever-se-ia aplicar mesmo ao título circulante contra a vontade de seu proprietário”.

• E, em seguida, completa Ascarelli:

“Os princípios dos arts. 622, 524 e 521 levam, porém, à conclusão de não ser, ao contrário, tutelado quem, embora de boa-fé, adquire a non domino, e de não ser, portanto, tutelado quem, embora de boa-fé, adquire um título circulante contra a vontade de seu proprietário (por furto, extravio, apropriação indébita)”.

• Como se sabe, duas grandes teorias — a da emissão e a da criação — disputavam a solução ideal para conciliar, de um lado, a conveniência de proteger-se aquele que foi injustamente desapossado de um título de crédito; e, de outro, a necessidade de igualmente proteger-se o terceiro portador de boa-fé e, por via oblíqua, de outorgar-se a maior proteção possível à própria circulação das riquezas.

• Para a teoria da emissão, o negócio jurídico somente se aperfeiçoa com a entrada do título em circulação. Tal conceito significa que os vícios da relação de emissão, porventura existentes, afetam a própria obrigação cartular, podendo ser opostos a todos os portadores, aí incluídos os de boa-fé... Essa teoria traz como consequência o fato — extremamente grave para a livre e segura circulação dos títulos de crédito — de que o título furtado, extraviado ou posto em circulação contra a vontade do emitente, não servirá para constituir direito nenhum a quem o adquira, ainda que este esteja na mais absoluta boa-fé no momento em que se deu essa aquisição...

• Para a teoria da criação, ao contrário, a obrigação cartular já está constituída com a simples criação do título de crédito. Sua mais importante consequência é a de que os vícios da relação de emissão, porventura existentes, não são oponíveis ao terceiro portador de boa-fé. As exceções de erro, dolo e violência — que dizem respeito, evidentemente, à relação de emissão — não podem ser opostas ao terceiro portador de boa-fé. É de perceptibilidade imediata justificar o porquê da inoponibilidade das exceções decorrentes dos vícios do negócio de emissão a quem não tenha dele participado, conforme já tivemos a oportunidade de assinalar: sendo o adquirente um estranho à relação de emissão — e, portanto, inteiramente ignaro das eventuais exceções que poderiam ser opostas —, como poderia ele defender-se eficazmente destas últimas?

• Por tudo isso, afigura-se inquestionável o acerto dessa disposição do parágrafo único. Resta saber, no entanto, se o lugar em que a norma foi implantada terá sido, efetivamente, o mais adequado... É certo que ninguém porá em dúvida cuidar-se de um princípio não apenas afeito aos títulos ao portador e sim a todos os títulos de crédito em geral, sejam estes ao portador, à ordem ou nominativos. Se assim o é, com efeito, valeria a pena deixar essa regra apenas no capítulo referente aos títulos ao portador? Não haveria o risco de interpretar-se que essa inserção, neste capítulo, poderia significar o seu não acolhimento nas demais modalidades de títulos de crédito, vale dizer, na dos títulos à ordem e na dos nominativos?... Parece-nos que o receio seria relativamente infundado. Seria abstruso lidar-se com a ideia de que essa norma — verdadeiro princípio fundamental da autonomia do direito cartular — só pudesse ser aplicada aos títulos ao portador e não o fosse para os títulos à ordem e aos nominativos...

• De toda sorte, sob um ponto de vista rigorosamente técnico e lógico, é claro que teria sido preferível que a norma tivesse sido contemplada no Capítulo I deste Título VIII, entre as disposições gerais, a ter sido inserida no Capítulo II, restrito aos títulos ao portador.

Art. 906. O devedor só poderá opor ao portador exceção fundada em direito pessoal, ou em nulidade de sua obrigação.

Histórico

• Esta disposição não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 17 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), assim como o art. 25 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85), definem o princípio geral da inoponibilidade das exceções pessoais nas relações cambiais entre as partes que integram uma cadeia cambiária de maneira diversa da constante neste artigo.

Doutrina

• O artigo cuida da fundamental questão em matéria de títulos de crédito relativa ao regime das possíveis exceções oponíveis ao terceiro portador. É matéria difícil e delicada. Quando se trata de terceiro portador de boa-fé, como se sabe, em virtude do princípio da inoponibilidade das exceções extracartulares a ele — com a consequente proteção da própria circulação dos títulos de crédito, como já foi frisado —, é bastante reduzido o campo possível de eventuais exceções, estabelecendo este artigo do Código, expressamente, apenas duas delas: 1ª) a exceção fundada em direito pessoal do devedor contra o portador ou, na terminologia do nosso Decreto n. 2.044, na exceção fundada em direito pessoal do réu contra o autor; 2ª) a exceção fundada na nulidade de sua obrigação. Há que se tratar de cada uma delas separadamente.

• 1ª) A exceção fundada em direito pessoal do devedor contra o portador

• No que toca a esta primeira, não há muito a ser discutido. Se, p. ex., não tendo circulado o título e foi o devedor vítima de coação — ou mesmo de qualquer outro vício que tenha contaminado a vontade do subscritor de obrigar-se cartularmente perante o portador —, a exceção é oponível porque ela diz respeito às partes diretamente envolvidas no negócio subjacente, inexistindo, no caso, a figura do terceiro portador de boa-fé.

• Uma ou outra modalidade de direito pessoal, por outro lado, pode dar margem a dúvidas. Veja-se o caso de compensação. Se o devedor possui, contra o portador, um crédito seu, pode ele utilizar-se dessa exceção? Diz-nos Clóvis: “Alguns autores o negam. Mas, no sistema do nosso Código, essa negativa não tem fundamento, por duas razões decisivas: a primeira é que o artigo agora analisado declara, de modo muito positivo, que ao emissor ou subscritor é permitido opor defesa baseada em direito pessoal, que lhe assista contra o portador; e não se compreende como a compensação seja desclassificada de entre os direitos pessoais do devedor contra o credor. A segunda é que a compensação é um verdadeiro pagamento (Saleilles, Théorie générale de l’obligation, 2. ed., p. 323-325)”.

Pode-se dizer, grosso modo, que a doutrina brasileira terá propendido para o entendimento segundo o qual a compensação é um direito que o acionado tem de opor o seu crédito contra o autor, desde que seja igualmente líquido e certo e os seus efeitos de igual natureza e espécie, conforme apregoava o nosso velho Código Comercial de 1850, em seu art. 439, in verbis: “Se um comerciante é obrigado a outro por certa quantia de dinheiro ou efeitos, e o credor é obrigado ou devedor a ele em outro tanto mais ou menos, sendo as dívidas ambas igualmente líquidas e certas, ou os efeitos de igual natureza e espécie o devedor que for pelo outro demandado tem direito para exigir que se faça compensação ou encontro de uma dívida com a outra, em tanto quanto ambas concorrerem”.

Nosso Código Civil anterior igualmente dispunha, em seus arts. 1.009 e 1.010, que a compensação entre as obrigações de duas pessoas que fossem simultaneamente credora e devedora uma da outra poderia ser efetuada até se compensarem desde que se tratasse de dívidas líquidas, vencidas, e de coisas fungíveis. Enfocando o problema, no âmbito do direito cambiário, afirmou o Prof. Eunápio Borges (op. cit., n. 165, p. 129): “Há autores que, levando ao extremo o princípio da abstração, acham ilógico admitir na ação cambial qualquer defesa resultante das relações causais entre as partes. A obrigação do signatário — cuja promessa é incondicional e abstrata — é pagar. E se tiver contra o autor qualquer direito — que não se reflete no título — volte-se depois contra ele pela ação que competir àquele direito: solve et repete, isto é, cumpra, sem tugir, nem mugir, sua obrigação cambial e, depois, tente, pelos meios ordinários, obter a restituição do que pagou a quem também lhe devia”.

Não concordando com tal maneira de sentir, prossegue o ilustre professor mineiro: “Mas a isso o próprio bom senso está contrapondo norma elementar de economia processual: se os dois direitos entre as partes têm o mesmo objeto — o pagamento de uma soma determinada — pouco importa que o direito de uma decorra do negócio cambiário e o da outra de uma relação extracambial qualquer: as duas pretensões antagônicas entre as mesmas pessoas são perfeitamente compensáveis e devem ser compensadas desde logo. Em vez de ordenar ao réu que pague e vá, com outra ação, pleitear a restituição de tal pagamento (a repetitio indebiti), permite a Lei que ele neutralize desde logo a pretensão do autor, opondo-lhe, em exceção, aquilo que iria fundamentar aquela ação. Isto é, ao solve et repete, o réu retruca vitoriosamente com o dolo petis quod mox restiturus es, isto é, pedes com dolo aquilo que logo depois terás de restituir”.

Ninguém negará, por certo, que a obrigação cambiária — em razão de sua abstração — é inatacável, em si mesma considerada (Andrea Arena, Introduzione allo studio del diritto commerciale e Titoli di credito, p. 123-124 e Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito, p. 129), mas, como diz Ascarelli, a exceção derivaria “de uma contrapretensão que cabe ao devedor cambiário contra aquele portador que exerce a ação; esta contrapretensão paralisa, por meio da exceção, a pretensão cambiária” (Teoria Geral dos Títulos de Crédito, p. 129).

Como já assinalamos em oportunidade anterior (Revista de Direito Mercantil n. 24, Nova Série, 1976, p. 93), “basta ter presente o princípio da economia processual para apurar-se a impropriedade de não se acolher como exceção a matéria que ensejaria ação própria”. No Código Suíço das Obrigações, por seu turno, exclui-se a compensação da possibilidade de oposição por parte do subscritor. No direito italiano, essa questão parece ter se revestido de grande complexidade, com doutrina e jurisprudência concordando apenas relativamente ao elenco das exceções possíveis, previstas no art. 1.993, divergindo, no entanto, quanto ao seu alcance. A primeira propendia, em princípio, para uma distinção entre as exceções reais e as pessoais. Aquelas seriam oponíveis a qualquer portador, em razão da objetiva qualidade do portador legitimado do título, enquanto as pessoais somente poderiam ser opostas contra um determinado portador em função da peculiaridade de sua situação jurídica e não contra todos os outros sucessivos intervenientes. Já a jurisprudência caminhou para solução diversa, entendendo que as exceções pessoais, fundadas sobre particulares relações extracartulares, poderiam ser opostas não apenas contra os sujeitos de tais relações, primeiros tomadores do título, mas também a todos os sucessivos portadores. No que concerne à exceção de dolo, igualmente, doutrina e jurisprudência rumaram para caminhos opostos. Num resumo evidentemente grosseiro, girou a divergência sobre a expressão intencionalmente, constante do art. 1.993, em confronto com cientemente, adotada na Lei Uniforme de Genebra.

Para alguns, o simples conhecimento do vício não era suficiente para ser possível a exceção, requerendo-se, igualmente, a intenção de causar prejuízo ao devedor, pressupondo-se, assim, a necessidade de um conluio fraudulento entre o atual e o precedente possuidor em detrimento daquele. Para outros, ao revés, haveria desnecessidade de um conluio fraudulento entre os precedentes possuidores, bastando que existisse, no último portador, o simples propósito de causar dano ao devedor, privando-o daquelas exceções que este teria podido opor ao endossante. Enquanto a maior parte da doutrina parece ter propendido para a primeira posição, a jurisprudência predominante inclinou-se pela segunda corrente de pensamento (sobre essa distinção entre ciência do vício e consciência de causar prejuízo, ver, igualmente, os comentários ao art. 916, logo mais adiante).

• 2ª) A exceção fundada na nulidade da obrigação assumida pelo devedor do título

A exemplo da anterior, também esta segunda modalidade de exceção poderá dar margem às mais intensas controvérsias. Quanto à nulidade decorrente da forma do título, inexistirá dúvida a respeito. O vício de forma é oponível mesmo ao terceiro portador de boa-fé e a razão para que exista tal oponibilidade é muito simples, conforme já explicado anteriormente: não se cuida, como acontece nas exceções extracartulares, de vícios dos quais o portador não poderia ter conhecimento e deles não poderia, portanto, defender-se eficazmente... Em se tratando, ao revés, de vícios de forma, porventura existentes no título, no momento de sua aquisição, poderiam eles ser identificados pelo portador, inexistindo razão aqui para que se outorgue a mesma proteção relativa às exceções extracartulares...

Questão mais delicada, no entanto, é se a nulidade existente não decorrer do vício de forma. Se dela o portador não tinha conhecimento, como poderia defender-se eficazmente da oposição? Veja-se o que sucede com a obrigação do avalista na Lei Uniforme. Diz a segunda alínea do art. 32 que a sua obrigação subsiste, “mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”. Esses dois princípios consagrados na Lei Uniforme — o da autonomia substancial e o da acessoriedade formal do aval — decorrem, por sua vez, do princípio fundamental da autonomia das obrigações cartulares, que vem a ser a própria pedra angular da construção jurídica dos títulos de crédito.

A nulidade da obrigação mencionada no título de crédito, em última análise, não implica a nulidade do título, a menos que ela decorra de um vício de forma. Se assim não se entender, não haverá proteção eficaz ao terceiro portador de boa-fé e, por via da consequência, à circulação segura dos títulos de crédito.

Entenda-se, portanto, o sentido e o alcance da autonomia substancial do aval, de um lado, e de sua acessoriedade formal, de outro. O primeiro significa que, mesmo que nula a obrigação avalizada, a obrigação do avalista, por ser autônoma, subsiste. O segundo quer dizer que, se a nulidade decorrer de um vício de forma — que poderia muito bem ter sido identificado pelo terceiro portador no momento em que ele adquiriu o título de crédito —, ou da própria inexistência da obrigação pelo avalista assumida, esta última não deverá subsistir.

Vivante deixou claro tal ponto. Sustentava ele que, em matéria de aval, este subsistia, mesmo que nula a obrigação avalizada, mas, ainda que nula, era preciso que ela pelo menos existisse, pois, como asseverava: “Non si capisce la garanzia di un’obbligazione che non esiste, perchè non si garantisce il nulla”, isto é, “não se compreende a garantia de uma obrigação que não exista, porque não se garante o nada”, segundo o ensinamento do grande comercialista (Trattato..., cit., § 1.225, p. 321). Esse caráter de dependência do aval, também foi explicado, com grande acuidade, por Ascarelli, para quem “A acessoriedade do aval revela-se na sua dependência da validade extrínseca da obrigação do avalizado e no direito cambiário do avalista para com o avalizado, e para com aqueles que responderiam perante este; a sua autonomia revela-se na sua independência da validade intrínseca da obrigação do avalizado (art. 37 da lei cambiária).

A função de garantia dessas obrigações não importa na subtração aos princípios das obrigações cambiárias; elas também são assumidas em virtude de uma relação fundamental, diferente nas várias hipóteses concretas; representam obrigações autônomas, abstratas, constituídas objetivamente a favor do portador do título” (Teoria geral..., p. 220, nota, 1º, 2º e 3º parágrafos).

Assinale-se, por derradeiro, que este art. 906, embora específico para os títulos ao portador, deve ser lido conjuntamente com o art. 915, relativo aos títulos à ordem, no qual as exceções oponíveis — e que devem ser, fundamentalmente, as mesmas para ambas as espécies — estão explicitadas de maneira mais adequada do que a constante deste art. 906.

Julgado

• “Recurso especial — Alínea ‘A’ — Embargos à execução de título extrajudicial — Duplicata — Abatimento de crédito existente em favor do devedor — Possibilidade — Necessária anuência do credor — Artigo 10 da Lei n. 5.474/68. O artigo 10 da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, prevê a possibilidade de dedução ou compensação de créditos existentes a favor de devedor da duplicata, como exceção ao princípio da literalidade ou cartularidade inerente aos títulos de crédito. Essa previsão de caráter excepcional, contudo, não dispensa, seja em favor da Fazenda Pública ou de qualquer outro devedor, a necessidade de autorização do legítimo portador da duplicata para que se proceda ao abatimento do crédito, já que, via de regra, não seria cabível a compensação. Recurso especial não conhecido” (STJ, 2ª T., REsp 202.021/SE, rel. Min. Franciulli Netto, j. em 26-6-2003, DJ, 22-9-2003).

Art. 907. É nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial.

Histórico

• A redação deste artigo não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do projeto. Não há correspondente no Código Civil de 1916 nem na legislação cambial.

Doutrina

• Desde o advento do Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, passando-se pelo art. 1.511 do Código Civil anterior, sempre existiu, em nossa ordenação jurídica, a proibição de títulos ao portador com pagamento em dinheiro, sem a pertinente autorização legal. Pelo Código Penal vigente, aliás, constitui crime “emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago”, consoante os expressos termos de seu art. 292.

• Este art. 907 segue a mesma tradição, ampliando-a, porém, para que a proibição atinja, igualmente, títulos de crédito ao portador que não mencionem uma obrigação de pagamento em dinheiro, mas qualquer outro tipo de bem. Resta saber, então, se terá sido de bom alvitre a inovação... A razão de ser da proibição de emissão de títulos ao portador expressos numa quantia determinada, como é sabido, foi para que não houvesse concorrência com a moeda circulante. Hoje — mais do que nunca, talvez —, em que as autoridades monetárias precisam controlar o fluxo de moeda e do crédito de sorte a conciliar as necessidades de desenvolvimento da economia com o indispensável controle da inflação, a vedação de tais títulos esteja mais do que justificada. Mas, em que medida, títulos ao portador representativos de mercadoria poderiam representar algum perigo ou inconveniente para o bom funcionamento da economia, em geral, e para o adequado controle do fluxo de moeda e do crédito, em especial? Parece-nos que nenhum problema maior subsistiria com a existência de tais títulos. Sabe-se ser comum, p. ex., que em algumas localidades do Brasil são utilizadas “notas promissórias” como pagamento em determinado número de cabeças de gado. Sabe-se, igualmente, que tais títulos, às vezes, circulam ao portador, sendo “descontados” entre produtores rurais e fazendeiros criadores. Nessa ordem de ideias, será que dita proibição não poderia representar um entrave nessa natural forma de negociação existente em alguns lugares do nosso país?... E, de outro lado, será que essa vedação não prejudicaria, igualmente, a prática existente de títulos ao portador de entrega de mercadoria, que circulam de mão em mão, até que o último portador receba a mercadoria mencionada no título de crédito?...

• É possível, contudo, que a proibição estabelecida pelo artigo tenha origem em alguma consideração de ordem tributária. É provável, talvez, que estimulada essa espécie de negociação, facilitada estaria a sonegação do imposto sobre circulação de mercadorias e de serviços... Estamos considerando a hipótese de haver, nas sucessivas negociações com o título — e, consequentemente, com as mercadorias nele representadas —, eventuais sobrepreços “por fora”, a latere dos controles fiscais existentes... Essa, com efeito, terá sido a única razão que logramos encontrar para que seja quebrada mais uma das tradições de nossos títulos ao portador.

Art. 908. O possuidor de título dilacerado, porém identificável, tem direito a obter do emitente a substituição do anterior, mediante a restituição do primeiro e o pagamento das despesas.

Histórico

• Nenhuma modificação foi introduzida neste dispositivo, que manteve a redação do projeto original. O art. 16 do Decreto n. 2.044/1908 trata da questão da substituição simples da letra de câmbio extraviada. No mais, a norma não tem precedente na legislação cambial.

Doutrina

• O artigo reproduz, quase literalmente, o disposto no art. 2.005 do Código Civil italiano, in verbis: “O possuidor de um título deteriorado que não esteja mais em condições de continuar circulando, mas seja seguramente identificável, tem o direito de obter do emitente um título equivalente, mediante a restituição do primeiro e o pagamento das despesas”. A única discussão possível que este dispositivo parece suscitar diz respeito ao mais adequado local para a sua inserção... Deve ele figurar apenas neste capítulo dos títulos ao portador ou, se o entendermos aplicável, igualmente, tanto aos títulos à ordem quanto aos títulos nominativos, deveria ele constar, com mais propriedade, no capítulo anterior, entre as disposições gerais, de molde a aplicar-se, indistintamente, a todas as espécies previstas neste Título VIII? A questão não é tão simples como parece ser à primeira vista. É certo que, nos títulos nominativos — sejam eles nominativos “tout court”, sejam nominativos endossáveis —, a resposta se apresenta sem nenhuma dificuldade, porquanto sempre haverá o registro lançado nos livros do emitente, podendo haver toda e qualquer substituição de títulos dilacerados, sem maiores dificuldades. No que toca aos títulos à ordem, no entanto, parece que a regra seria de difícil aplicação prática, pois demandaria a convocação de todos os endossantes, coobrigados do título rasurado, para que apusessem as suas assinaturas no novo título... Tal procedimento constituiria uma inovação, sem sombra de dúvida, no direito brasileiro, com muito pouca similitude com os institutos existentes, de caráter predominantemente processual, da oposição ao pagamento, da reivindicação e da anulação e substituição de títulos de crédito... Ademais, como oportunamente lembrado pelo Dr. Walter Barbosa Corrêa, num dos debates travados sobre este dispositivo, poderia ocorrer a hipótese de um portador não legitimado, mediante o exercício do direito da substituição de um título rasurado por um novo, conseguir regularizar uma aquisição cuja origem teria sido, na verdade, irregular... Adequada, portanto, ao que parece, a manutenção deste dispositivo no âmbito exclusivo dos títulos ao portador.

Art. 909. O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos.

Parágrafo único. O pagamento, feito antes de ter ciência da ação referida neste artigo, exonera o devedor, salvo se se provar que ele tinha conhecimento do fato.

Histórico

• O enunciado por este dispositivo não foi objeto de emenda na tramitação do projeto. Regra similar encontra-se prevista no art. 36 do Decreto n. 2.044/1908.

Doutrina

• Trata-se de dispositivo inócuo. No que tange ao seu caput, como se percebe, a matéria é toda de ordem eminentemente processual e já se acha regulada nos arts. 907 a 913 do vigente Código de Processo Civil. Diz ele: “Aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I — reivindicá-lo da pessoa que o detiver; II — requerer-lhe a anulação e substituição por outro”. Ao dizer-se, portanto, que o proprietário de um título extraviado ou que dele tenha sido injustamente desapossado tem o direito de pleitear, judicialmente, a edição de outro título e, bem assim, o de impedir que sejam pagos capital e rendimentos ao detentor não legitimado, repete-se, assim, pura e simplesmente, o que já consta expressamente da lei adjetiva... Relativamente ao parágrafo único, parece ser a regra despicienda à vista do que já ficou estabelecido anteriormente no caput do art. 901.

Capítulo III — DO TÍTULO À ORDEM

Art. 910. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título.

§ 1º Pode o endossante designar o endossatário, e para validade do endosso, dado no verso do título, é suficiente a simples assinatura do endossante.

§ 2º A transferência por endosso completa-se com a tradição do título.

§ 3º Considera-se não escrito o endosso cancelado, total ou parcialmente.

Histórico

• A redação final deste artigo é a mesma do projeto original. O ato de endosso é regulado por todas as leis específicas dos títulos de crédito, a exemplo da letra de câmbio e da nota promissória (Lei Uniforme de Genebra, Decreto n. 57.663/65, arts. 11 a 20; Decreto n. 2.044/1908, art. 8º), da duplicata (Lei n. 5.474/68, art. 2º, VII) e do cheque (Lei n. 7.357/85, arts. 17 a 28).

Doutrina

• No tocante ao caput do artigo e a seu § 1º pouco há a comentar. A solução adotada pelo nosso Código Civil corresponde àquela existente na tradição cambiária nacional. O art. 8º, segunda alínea, da nossa lei cambiária, estabelecia que, para a “validade” do endosso, era suficiente a simples assinatura do próprio punho do endossador ou do mandatário especial, no verso da letra, nada dispondo sobre a assinatura no anverso desta... Já na Lei Uniforme, no âmbito das cambiais, ficou claro que, nas hipóteses de endosso em branco, este para ser “válido” deveria ser escrito no verso da letra ou na folha anexa, consoante a disposição de seu art. 13, segunda parte.

• A Lei Uniforme sobre os cheques, na mesma esteira, na segunda alínea do art. 16, estabeleceu que: “O endosso pode não designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endossante em branco). Neste último caso o endosso, para ser válido, deve ser escrito no verso do cheque ou na folha anexa”. É de concluir-se, assim, que no regime das Leis Uniformes, tanto sobre as cambiais quanto sobre os cheques, o endosso em preto poderia ser feito no anverso desses títulos, enquanto o endosso em branco deveria ser aposto, obrigatoriamente, no verso deles. Nossa Lei do Cheque (n. 7.357, de 1985) acompanhou a Lei Uniforme e dispôs, no § 1º do art. 19, que o endosso em branco só é “válido” quando lançado no verso do cheque. Assim, quer como norma geral de reenvio dos títulos nominados — cumprindo aqui uma espécie de função didática —, quer como de previsão para o surgimento de títulos inominados, a solução do Código Civil foi, sem dúvida, a mais adequada. Volva-se, apenas, mais uma vez, às críticas anteriormente feitas (nos comentários ao art. 888) a propósito da expressão “validade”, sabidamente incorreta, no lugar de “eficácia”, fenômeno ao qual o legislador quis, efetivamente, se referir.

• Quanto ao § 2º, equivocou-se o legislador pátrio ao afirmar que a tradição do título completa a transferência por endosso. É, na verdade, o contrário, que ocorre. Após esclarecer que o endosso integra a transmissão da posse, sendo elemento necessário para a circulação dos títulos à ordem, afirma-nos Ascarelli, com a precisão de sempre (Teoria geral dos títulos de crédito, p. 314): “Entendido como complemento da tradição, o endosso constitui um negócio unilateral de que participa somente o endossador e que, ademais, não contém nenhuma atribuição patrimonial, naturalmente quando dele não deriva, ao contrário do que se dá nos títulos cambiários, uma responsabilidade do endossador” (grifos nossos).

• Finalmente, no que concerne ao § 3º, a substituição da expressão “riscado”, anteriormente constante, pela “cancelado”, mais de acordo com a nossa tradição cambiária, eliminou qualquer dúvida que poderia existir. Têm pertinência, nesta sede, as mesmas considerações retrodesenvolvidas relativamente ao cancelamento do aval.

Julgado

• “Ação monitória. Cheques prescritos. Possibilidade de apenas um endosso. Demais declarações consideradas como cessão. Inexistência de pertinência subjetiva do autor com o direito alegado na exordial. Indeferimento da inicial, por ilegitimidade ativa. Sentença mantida. Na data em que foram emitidos os TÍTULOS de crédito objeto da presente demanda, somente era possível transmitir a ordem de pagamento por meio de endosso uma única vez. Essa declaração cambial apenas poderia ser feita uma vez, mas seria perfeitamente possível a transferência da cártula por meio da assinatura constante acima de seu nome no verso dos cheques, pois não pode ser considerada endosso, mas, sim, cessão dos CRÉDITOS. Diante da inexistência de qualquer outra assinatura nos versos dos cheques, que poderiam demonstrar uma cessão dos CRÉDITOS ao apelante, não se extrai sua pertinência subjetiva para figurar no polo ativo da demanda. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO” (TJMG, Processo 1.0024.07.801594-8/001(1), Rel. Eduardo Mariné da Cunha, j. em 15-5-2008, publicado em 5-6-2008).

Art. 911. Considera-se legítimo possuidor o portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de endossos, ainda que o último seja em branco.

Parágrafo único. Aquele que paga o título está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas.

Histórico

• O contido nesta disposição não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. A mesma hipótese é disciplinada pelo art. 16 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), bem como pelo art. 22 da Lei n. 7.357/85 relativamente ao cheque.

Doutrina

• Eliminado o inconveniente da redação anterior deste dispositivo — em vez de “legítimo possuidor” constava a expressão “legítimo proprietário”, baralhando-se, injustificadamente, os conceitos de legitimação e de titularidade —, o caput do artigo não mais oferece dificuldade. Acha-se o dispositivo em absoluta consonância com a melhor tradição do direito cambiário, tanto aqui como no plano do direito comparado. Diz o art. 2.008 do Código Civil italiano: “(Legitimação do possuidor) O possuidor de um título à ordem é legitimado ao exercício do direito nele mencionado com base em uma série ininterrupta de endossos”. A primeira parte da 1ª alínea do art. 16 da Lei Uniforme, por sua vez, estabelece que: “O detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco”.

• Que se dizer, no entanto, relativamente ao parágrafo único deste artigo, segundo o qual quem paga o título está obrigado a verificar a regularidade da cadeia dos endossos, mas não a autenticidade das assinaturas? Será que quem paga o título não estaria obrigado a verificar ao menos a autenticidade da assinatura do último endossante? A resposta deverá ser necessariamente afirmativa, não obstante a lei aludir, genericamente, a “autenticidade das assinaturas”, induzindo o intérprete a supor que se trata de toda e qualquer assinatura... Se assim não se entendesse, aquele que paga o título de crédito, ainda que verificando a regularidade dos endossos lançados no título durante todo o seu período de circulação, poderia estar pagando a um portador não legitimado para recebê-lo... Dir-se-ia, talvez, que o título, em razão do último endosso ter sido em branco, tornou-se ao portador e que, em relação a tal modalidade, presume-se ter ele a legitimação para recebê-lo, segundo o art. 905, retrocomentado.

• Mas não é bem assim. O endosso em branco, nos títulos endossáveis, faz com que o título à ordem passe a circular como se fora ao portador... Este não se torna ou se transforma em título ao portador. Um cheque, p. ex., é um título eminentemente à ordem (a menos que nele constasse, é claro, expressamente a cláusula NÃO À ORDEM, nos termos do § 1º do art. 17 da nossa Lei do Cheque e da segunda alínea do art. 14 da Lei Uniforme sobre os cheques), e tanto pode designar ou não o nome do beneficiário. Designando-o, ele continuará sendo um título à ordem, embora nominal, nada tendo a ver, evidentemente, com a disciplina dos títulos nominativos, pertencentes a outra categoria...

• Sem a designação do beneficiário, de outro lado, o cheque não se torna ou se transforma num título ao portador. A lei prevê, nessa hipótese, que ele circule por simples tradição, isto é, como se fora ao portador, mas em nenhum momento ela disse — o que seria um rematado disparate se o fizesse — que esse cheque passou a ser ou se transformou ou se tornou, ou virou (ou alguma outra expressão de idêntico jaez) um título ao portador... E isso pela simples e boa razão de que ele continuará a ser um título à ordem até que, eventualmente, se lhe insira a cláusula não à ordem... Em suma, é preciso saber a quem se paga o valor mencionado no título de crédito. Mesmo que ele esteja circulando ao portador, precisa-se saber quem é esse portador que se apresenta como legítimo possuidor. Caso contrário, estar-se-ia facilitando a vida dos portadores ilegítimos...

Art. 912. Considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante.

Parágrafo único. É nulo o endosso parcial.

Histórico

• Este artigo manteve a redação do projeto original. Disposição semelhante encontra-se enunciada pelo art. 12 da Lei Uniforme de Genebra relativa a letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), no § 3º do art. 8º do Decreto n. 2.044/1908, assim como no art. 18 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85).

Doutrina

• Este artigo não oferece dificuldade pois corresponde à tradição cambiária universal, tanto aqui como alhures. A função eminentemente circulatória dos títulos de crédito não se compadece com restrições à sua incondicional transmissibilidade. Em nosso país, embora o art. 8º da Lei Cambiária tenha silenciado quanto à proibição de existir alguma condição para a eficácia do endosso, a doutrina sempre entendeu que qualquer condição, porventura existente, haveria de ser considerada como não escrita. E, no âmbito do direito comparado, com maior evidência, tal ideia igualmente prevaleceu. Diz o art. 2.010 do Código Civil italiano: “(Endosso condicional ou parcial) Qualquer condição aposta ao endosso será tida como não escrita. É nulo o endosso parcial”. A Lei Uniforme sobre as cambiais, em seu art. 12, estabeleceu: “O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado considera-se não escrita”. A mesma proibição ao endosso condicionado sempre existiu em relação ao endosso parcial. A nulidade deste, constante do parágrafo único, já constava expressamente do § 3º do art. 8º do nosso Decreto 2.044. Além do Código Civil italiano, como vimos, a Lei Uniforme, na segunda alínea do retrotranscrito art. 12, igualmente consagrou a nulidade do endosso parcial.

Art. 913. O endossatário de endosso em branco pode mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; pode endossar novamente o título, em branco ou em preto; ou pode transferi-lo sem novo endosso.

Histórico

• A redação deste artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. A mesma regra encontra-se prevista pelo art. 14 da Lei Uniforme de Genebra relativa a letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65) e no art. 20 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85).

Doutrina

• Este artigo reproduz, praticamente, com exceção da primeira parte, o art. 2.011 do Código Civil italiano, in verbis: “(Efeitos do endosso) O endosso transfere todos os direitos inerentes ao título. Se o título for endossado em branco, o possuidor pode completar o endosso com o próprio nome ou com o de outra pessoa, ou então pode endossar de novo o título ou transmiti-lo a um terceiro sem completar o endosso ou sem apor um novo endosso”. Este, por sua vez, foi inspirado no art. 14 da Lei Uniforme sobre a cambial: “O endosso transmite todos os direitos emergentes da letra. Se o endosso for em branco, o portador pode: 1º) preencher o espaço em branco, quer com o seu nome, quer com o nome de outra pessoa; 2º) endossar de novo a letra em branco ou a favor de outra pessoa; 3º) remeter a letra a um terceiro, sem preencher o espaço em branco e sem a endossar”. Não obstante tenha faltado a disposição inicial de que o endosso tem o condão de transferir todos os direitos inerentes ao título, como está no art. 2.011 do Código Civil italiano, ou todos os direitos emergentes da letra, conforme consta do art. 14 da Lei Uniforme, diferente não poderia ser a conclusão relativamente a este art. 913 do Código Civil. Pode-se dizer, com segurança, que está absolutamente implícita a ideia de que o endosso — modo típico de transferência dos títulos de crédito e absolutamente distinto da cessão ordinária do direito civil —, transmitindo direitos autônomos e não derivados da relação fundamental, trespassa ao portador todos os direitos mencionados no título de crédito e todos aqueles que pela lei lhe são conferidos. Quanto aos direitos do endossatário relativamente à transferência do próprio título, parece que a redação do artigo consegue, de forma sucinta, abranger as três hipóteses de que tratam as alíneas do retrocitado art. 14 da Lei Uniforme, isto é: 1ª) o endossatário de um endosso em branco pode transformá-lo em endosso em preto, quer apondo o seu nome como beneficiário desse último endosso, quer colocando o nome de outra pessoa a quem, porventura, pretenda fazer a entrega do título em pagamento; 2ª) esse mesmo endossatário de um endosso em branco poderá, igualmente, endossar a letra em branco ou em preto, ocorrendo tal possibilidade toda vez em que o endossatário subsequente, com o propósito de ter mais um coobrigado ao pagamento, queira que o endossatário anterior não lhe transfira o título pela simples tradição mas, transformando-o em endossante, exija que a transferência se dê por intermédio de outro endosso, seja em branco, seja em preto; 3ª) finalmente, poderá o endossatário de um endosso em branco — que permite possa o título, nesse caso, circular como se estivesse ao portador — transferir o título sem a aposição de um novo endosso, mas sim pela simples tradição. Tal hipótese ocorrerá quando o novo portador não exigir do portador anterior — endossatário de um endosso em branco — um novo endosso, preferindo este, evidentemente, não passar a ser mais um coobrigado ao título... Essas três possibilidades, enfim, exprimem a natureza eminentemente circulatória dos títulos de crédito, conforme já destacado em comentários anteriores.

Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.

§ 1º Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário.

§ 2º Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores.

Histórico

• O conteúdo desta norma manteve a redação do projeto original. Tanto a Lei Uniforme de Genebra sobre letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), em seu art. 15, como a Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85), no art. 21, estipulam regra no sentido oposto, dispondo que, “Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento”.

Doutrina

• O caput do artigo — exceção feita à expressão “salvo diversa disposição de lei” — reproduz o art. 2.012 do Código Civil italiano, in verbis: “Salvo diversa disposição de lei ou de cláusula contrária resultante do título, o endossante não é obrigado ao adimplemento da obrigação da parte do emitente”. Já o art. 15 da Lei Uniforme dispôs em sentido diverso: “O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada”.

• A solução da Lei Uniforme no sentido de o endossante ser, salvo cláusula em contrário, garante do pagamento mencionado no título é mais consentânea com a natureza eminentemente circulatória dos títulos de crédito. Quando o brocardo popular diz que os títulos de crédito são como os vinhos, isto é, quanto mais velhos melhor, quer ele se referir, por certo, ao número maior de garantias que existirão para o portador quanto mais o título de crédito tenha circulado... Cada endossante que apõe a sua assinatura no título, assim, torna-se um coobrigado solidário, salvo com relação à hipótese de proibição de um novo endosso, quando o endossante não responderá, então, pelo pagamento perante às pessoas a quem o título for posteriormente endossado.

• O nosso Código Civil preferiu, no entanto, dar solução diversa e seguiu o modelo italiano. Quais terão sido as razões para tal opção do legislador pátrio?... Recordamo-nos, neste passo, graças aos apontamentos pessoais de 30 anos passados, que o eminente Prof. Mauro Brandão Lopes, diante da posição do então Presidente do Instituto Tullio Ascarelli, Prof. Philomeno Joaquim da Costa — que se declarava perplexo e penalizado pelos “quinhentos anos de trabalho dos mercadores acabados pelos juristas do gabinete italiano” — tentou argumentar com uma justificativa de ordem prática... Aludiu, então, aos negócios celebrados pelos norte-americanos nos quais é comum a cláusula “sem regresso”, denominada “without report”, sem a qual ficaria comprometida a realização do negócio. Embora não convencido do acerto da solução, o próprio Prof. Philomeno rendeu-se ao pensamento da maioria, ficando facultado ao endossante tornar-se solidário responsável apenas nas hipóteses em que ele queira declarar-se em tal condição, como consta do § 1º... De nossa parte, contudo, não podemos deixar de nos manifestar contrariamente à solução adotada pelo Código Civil. Se tanta ênfase foi dada à livre possibilidade de criação dos títulos atípicos ou inominados a fim de que não se fechasse a porta para a inventiva dos empresários, a adoção do endosso sem a chamada garantia bonitas — apenas existente para os títulos de crédito rurais — não parece em nada conciliável com aquela pretendida ideia...

• Com relação ao § 2º, nada há para ser comentado: o endossante que paga o título passa a ter, evidentemente, os direitos dele decorrentes, entre os quais o de agir regressivamente contra todos os obrigados solidários anteriores. Esse § 2º não mencionou, expressamente, como teria sido preferível, a palavra “solidários”, utilizando-se, apenas, da expressão “coobrigados anteriores”. Mas tal omissão, a nosso ver, em nada afeta o alcance do dispositivo. Se existirem coobrigados anteriores — posto que assumiram a responsabilidade pelo pagamento nos termos do § 1º — eles serão, necessariamente, devedores solidários...

Julgado

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Ação declaratória de nulidade de título. Sustação de protesto. Duplicata sem aceite e sem lastro causal. Endosso translativo. Protesto indevido. 1. Tratando-se de endosso translativo e recebida uma duplicata sem aceite, a instituição bancária que a aponta para protesto, deve arcar com o risco da atividade, tendo em vista a ausência de lastro causal que possibilitasse seu saque pela empresa sacadora, desimportando a alegação de que teria agido de boa-fé. O banco sujeita-se, nesse passo, às consequências decorrentes de sua negligência. 2. Com efeito, em razão do princípio da autonomia dos títulos de crédito, o banco-endossatário tem o direito de ignorar as relações existentes entre sacadora e sacada, mas, nesse caso, deve receber por endosso somente as duplicatas que preenchem os requisitos legais (regularmente aceitas, ou, acaso não aceitas, acompanhadas da fatura dos comprovantes de recebimento das mercadorias). Nestes lindes, tratando-se de endosso translativo e aceita uma duplicata sem os requisitos da cambial, a instituição bancária deve arcar com o risco de seu negócio, tendo em vista a ausência de causa que possibilitasse seu saque pela empresa sacadora, desimportando a alegação de que teria agido de boa-fé. Sujeita-se, nesse passo, às consequências decorrentes de sua negligência. 3. Todavia, em que pese a inegável nulidade do título de crédito por desaparecida causa debendi, impende ressalvar os direitos de regresso do apelante em relação à endossante, uma vez que é terceiro possuidor de boa-fé e os coobrigados respondem solidariamente pelo aceite e pelo pagamento conforme preceitua o artigo 18, § 2º, da Lei 5.474/68. Outrossim, não há no caderno processual prova de que o recorrente tivesse recebido a duplicata tendo ciência da inexistência da relação causal. 4. Logo, resta garantido ao endossatário, ora apelante, que recebeu o título de crédito através de endosso translativo como terceiro de boa-fé, o direito de regresso contra o endossante. 5. No que concerne aos ônus de sucumbência, os mesmos devem ser mantidos conforme determinado na sentença fustigada, porquanto foram fixados em consonância com os critérios insculpidos no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME” (AC 70020448890, 9ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Odone Sanguiné, j. em 19-12-2007, DJ, 23-1-2008).

Art. 915. O devedor, além das exceções fundadas nas relações pessoais que tiver com o portador, só poderá opor a este as exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal, à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição, e à falta de requisito necessário ao exercício da ação.

Histórico

• Esta disposição não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 17 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória (Decreto n. 57.663/65), assim como o art. 25 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85), estabelecem o mesmo princípio geral da inoponibilidade das exceções pessoais nas relações cambiais.

Doutrina

• No capítulo dos títulos ao portador, como já visto, a redação do art. 906, relativo ao mecanismo das exceções, é bem diversa. Nela se diz, apenas, que as exceções oponíveis ao portador, por parte do devedor, somente podem estar fundadas ou em direito pessoal (obviamente deste contra aquele), ou em nulidade de sua obrigação, isto é, em nulidade da obrigação do devedor do título. O artigo aqui está mais bem redigido e contempla expressamente hipóteses não anteriormente previstas quando se cuidava das exceções existentes nos títulos ao portador, conforme sublinhamos ao comentarmos o referido art. 906. Como os arts. 915 e 916 exigem leitura e interpretação conjuntas, vejam-se os comentários ao artigo seguinte.

Art. 916. As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé.

Histórico

• A redação deste artigo manteve a do projeto original. Disposição semelhante encontra-se prevista no art. 17 da Lei Uniforme de Genebra em matéria de letra de câmbio e nota promissória.

Doutrina

• Assim como o art. 906 (relativo aos títulos ao portador, retroexaminado) disciplinou, sinteticamente, as exceções oponíveis pelo devedor ao portador, este art. 916 cuida da mesma matéria no âmbito dos títulos à ordem, disciplinando-a de forma mais abrangente do que o fez naquele dispositivo. Curiosamente, ao tratar dos títulos nominativos, como será visto adiante, o legislador silenciou a respeito. Mesmo sabendo-se que tal silêncio não significa, evidentemente, inexistir o mecanismo das exceções para os títulos nominativos, teria sido preferível fosse o tema das exceções regulado uma única vez no capítulo das disposições gerais, posto tratar-se de matéria afeta às três espécies de títulos de crédito, quer ao portador, quer à ordem, quer aos nominativos...

• De toda sorte, preferiu o legislador pátrio cuidar das exceções em capítulos distintos. Mas a diversa abrangência dos arts. 906 e 916, relativos aos títulos ao portador e aos à ordem, de um lado, e o completo silêncio do mesmo tema no capítulo dos títulos nominativos, de outro, podem suscitar ao intérprete a seguinte dúvida: haveria alguma diferença entre o regime da oponibilidade das exceções nessas três modalidades de títulos de crédito?... Como interpretar-se, em última análise, a indisfarçável assimetria existente neste Título VIII, relativamente à matéria das exceções oponíveis pelo devedor ao portador? Apesar do deletério desprezo que se outorgou aqui no Brasil à teoria geral dos títulos de crédito, o positivismo de superfície deve ceder lugar à solidez dos princípios fundamentais daquela... Na Itália — onde a elaboração doutrinária da teoria geral dos títulos de crédito terá chegado ao extremo —, não só a referida dúvida não se poria como, de fato, jamais terá sido posta... O próprio legislador peninsular encarregou-se de resolver a questão, disciplinando-a, como já foi frisado, no art. 1.993 do Código Civil, in verbis: “O devedor pode opor ao possuidor do título além das exceções de caráter pessoal, as exceções de forma, aquelas que são fundadas no contexto literal do título, inclusive aquelas decorrentes da falsidade da própria assinatura, de defeito de capacidade ou de representação no momento da emissão, ou da falta de condições necessárias para o exercício do direito de ação. O devedor pode opor ao possuidor do título as exceções fundadas nas relações pessoais com os precedentes possuidores, apenas se, na aquisição do título, o possuidor tenha agido intencionalmente em detrimento do mesmo devedor”. Uma superficial comparação entre esse art. 1.993 do Código Civil italiano e os arts. 915 e 916 do Código Civil leva à conclusão de que, com mínimas alterações, o legislador pátrio distribuiu o conteúdo daquela norma entre esses dois dispositivos, fazendo-o, com pequenos deslizes, ainda que perdoáveis. Em primeiro lugar, pecou pela assimetria, relativamente ao art. 907 do próprio Código, que se refere à nulidade do título. É claro que esta é uma exceção absolutamente oponível e não constou, como deveria, quer no art. 915, quer no art. 916.

• Em segundo lugar, a redação do art. 916 não corresponde, na verdade, à do art. 1.993, segunda parte, do Código Civil italiano. Enquanto este se utiliza da expressão “apenas se, na aquisição do título, o possuidor tenha agido intencionalmente em detrimento do mesmo devedor”, aquele dispõe: “somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé”. Não emprega o legislador pátrio, como se vê, o advérbio “intencionalmente”, nem tampouco — o que, talvez, fosse preferível, malgrado a sua comprovada ambiguidade — a expressão “cientemente” ou “conscientemente”, conforme constou dos arts. 17 e 19, segunda alínea, da Lei Uniforme sobre a cambial e do art. 22 da Lei Uniforme sobre o cheque. Restaria saber, então, qual é o exato significado da expressão má-fé para que se compreenda o verdadeiro âmbito da oponibilidade da chamada excepcio dolis generalis, prevista neste art. 916. Seja-nos permitido retornar às considerações que tivemos a oportunidade de desenvolver, em já longínquo estudo, quando houve a necessidade de desfazer certo mal-entendido existente em nosso meio sobre a necessária e imprescindível distinção — desconhecida até mesmo por parte de alguns professores de direito comercial — entre “ciência do vício”, de um lado, e “consciência de causar prejuízo”, de outro. Tendo percebido, por alguns comentários de jurisprudência publicados na Revista de Direito Mercantil, que se julgavam equiparados aqueles conceitos, pronunciamo-nos minudentemente em relação ao sentido e ao alcance do art. 17 da Lei Uniforme, em nosso já citado estudo ao qual nos reportamos, por economia de espaço (Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito, cit., p. 66-7).

Julgados

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Embargos à execução. Cheque. Pessoa física. Circulação. Endosso à empresa de factoring. Possibilidade. Inoponibilidade de exceções pessoais. Aplicação dos princípios da abstração e autonomia. Ausência de impedimento legal à utilização de créditos de pessoa física em operações de factoring. Ilicitude não verificada. Sendo o cheque dotado dos atributos conferidos aos títulos de crédito, passível de circulação mediante endosso, é defeso, salvo comprovada má-fé do portador, opor exceções pessoais. No caso concreto, o título foi endossado à empresa de fomento, através de operação de factoring, figurando a mesma como terceira de boa-fé e legítima portadora, não havendo que se falar em nulidade da operação. Apelo desprovido” (AC 70022391643, 5ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 23-4-2008, DJ, 29-4-2008).

• “Apelação cível. Direito privado não especificado. Cheque. Circulação. Endosso. Factoring. Inoponibilidade das exceções pessoais. Aplicação dos princípios da abstração e autonomia. É consabido que o cheque, dotado dos atributos conferidos aos títulos de crédito, v. g. a autonomia e abstração, é passível, a teor do art. 17 da Lei n. 7.357/85, de circulação mediante endosso, sendo defeso, salvo comprovada má-fé do portador, opor exceções pessoais, consoante preceitua o art. 25 do mesmo diploma legal. Ao concreto, o título fora endossado à empresa de fomento, através de operação de factoring, figurando a mesma como terceira de boa-fé e legítima portadora. Precedentes jurisprudenciais. Improcedência da ação anulatória e procedência da ação monitória. Precedentes jurisprudenciais. Apelação provida, por maioria, vencido o eminente Desembargador Jorge Alberto Schreiner Pestana” (AC 70020678819, 10ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Paulo Roberto Lessa Franz, j. em 18-12-2007, DJ, 21-2-2008).

• “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com ação de sustação de protesto. Dano moral. Inovação em sede recursal. Cheque. Endosso. Desvinculação da cambial à causa subjacente. Literalidade e autonomia dos títulos de crédito. Princípio da inoponobilidade das exceções pessoais. Terceiro portador de boa-fé. 1. Os pedidos formulados na inicial foram de sustação de protesto, em sede de liminar, e de declaração de inexistência de dívida. Daí que o pedido de indenização por dano moral decorrente de protesto indevido constante no apelo trata-se de inovação em sede recursal e, como tal, não será conhecido. Apelo conhecido em parte. 2. A requerida nega a existência de relação contratual com o autor, referindo ter recebido o cheque por endosso, e comprova que sua atividade econômica principal é a “distribuição de filmes e vídeos”, ramo que, obviamente, em nada se relaciona com a produção ou distribuição de insumos agrícolas. O autor, por outro lado, nada trouxe aos autos que demonstrasse a dita contratação. A alegação de que a requerida estaria atuando fraudulentamente, utilizando-se de “laranjas”, não possui qualquer lastro probatório, não podendo ser seriamente considerada. O mesmo ocorre com a referência, constante no apelo, de que a ré teria se negado a fornecer nota fiscal. Diante de tal contexto, conclui-se que a ré, de fato, não contratou com o autor, recebendo o cheque por endosso. 3. O cheque é ordem de pagamento à vista. No momento em que circula, desvincula-se da causa debendi, ou seja, da relação causal que deu origem ao título de crédito. A literalidade e a autonomia são características fundamentais dos títulos de crédito, de modo que, não comprovado vício na origem da cártula, tem-se como autônomas e independentes as obrigações assumidas no título. A parte autora tão somente poderia opor à demandada exceções relativas a fatos modificativos ou extintivos de caráter cambial. Impossibilidade de oposição de exceções pessoais ao portador de boa-fé. 4. Mantida a sentença de improcedência. Apelo parcialmente conhecido e desprovido. Unânime” (AC 70021850029, 9ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira, j. em 19-12-2007, DJ, 10-1-2008).

Art. 917. A cláusula constitutiva de mandato, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída.

§ 1º O endossatário de endosso-mandato só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu.

§ 2º Com a morte ou a superveniente incapacidade do endossante, não perde eficácia o endosso-mandato.

§ 3º Pode o devedor opor ao endossatário de endosso-mandato somente as exceções que tiver contra o endossante.

Histórico

• Nenhuma alteração foi introduzida neste artigo no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 18 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/65), o § 1º do Decreto n. 2.044/1908, com relação à letra de câmbio e à nota promissória, e o art. 26 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) regulam a matéria no mesmo sentido.

Doutrina

• O art. 2.013 do Código Civil italiano, sempre em livre tradução de nossa parte, estabelece: “(Endosso para cobrança ou por procuração) — Se ao endosso é aposta uma cláusula que implica conferir um mandato para a cobrança, o endossatário-mandatário poderá exercer todos os direitos inerentes ao título, mas não poderá endossar o título senão com o efeito de um endosso-mandato. O emitente somente poderá opor ao endossatário-mandatário apenas as exceções que seriam oponíveis ao endossante. A eficácia do endosso-mandato não cessa pela morte ou pela superveniente incapacidade do endossante”. A doutrina italiana, de maneira geral, denomina o endosso-mandato de endosso com efeitos limitados ou endosso impróprio para designar aquele que é utilizado não para transferir a propriedade do título do endossante para o endossatário, mas com o propósito específico, e de natureza mais limitada, de atribuir poderes para o exercício do direito cartular em nome do endossante (endosso per incasso o per procura) ou mesmo em nome próprio do endossatário para a satisfação de um interesse próprio (girata in garanzia). Ferri, ao explicar a diferença propedêutica entre a limitação da circulação e a limitação da legitimação, destacou, com a propriedade de sempre, que a característica comum dessas duas espécies de endosso — girata per incasso o per procura e girata in garanzia — reside na circunstância de que nelas atua uma “limitação da legitimação” do endossatário, legitimação esta limitada somente ao exercício do direito cartular, nela não se incluindo a legitimação para a disposição do direito, mediante a disposição do título (Titoli di credito, Turim, UTET, 1965, n. 29, p. 128 e s.). Assim, o endossatário de um endosso impróprio não poderá, de fato, pretender transferir o título para outro, podendo fazê-lo apenas por endosso-mandato; se, por acaso, o fizer com um endosso sem limitação (endosso próprio), este somente terá a eficácia de um endosso-mandato. Entre as duas espécies de endosso impróprio existe uma significativa diferença — colocada em relevo pela doutrina — já que, enquanto o endossatário-mandatário exercita o direito em nome e no interesse do endossante, o endossatário em garantia o exercita em nome e no próprio interesse, seguindo-se a consequência de que, no confronto com o devedor, a situação do primeiro não é autônoma (posto que lhe são oponíveis também e apenas as exceções que poderiam ter sido opostas ao endossante, de conformidade com a segunda alínea desse art. 2.013), ao passo que autônoma vem a ser a situação do endossatário em garantia, perante o qual apenas serão oponíveis as exceções pessoais que o devedor teria podido opor ao endossante, exceção feita para a hipótese de dolo do endossatário, conforme a segunda alínea tanto do art. 1.993 quanto do art. 2.014, a ser examinado mais adiante. Fundamentalmente no mesmo sentido do retrotranscrito art. 2.013 do Código Civil italiano é o art. 18 da Lei Uniforme sobre a cambial, na tradução portuguesa não de todo feliz, como já anteriormente dito: “Quando o endosso contém a menção ‘valor a cobrar’ (valeur en recouvrement), ‘para cobrança’ (pour encaissement), ‘por procuração’ (par procuration), ou qualquer outra menção que implique um simples mandato, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador. Os coobrigados, neste caso, só podem invocar contra o portador as exceções que eram oponíveis ao endossante. O mandato que resulta de um endosso por procuração não se extingue por morte ou sobrevinda incapacidade legal do mandatário”.

• Mercado Jr. já assinalara, com relação a esse artigo, que a tradução correta seria a seguinte (A nova lei cambial e a nova lei do cheque, cit., p. 99): “Quando o endosso contiver a cláusula ‘valor em cobrança’, ‘para recebimento’, ‘por procuração’ ou qualquer outra que implique mandato, o portador pode exercer todos os direitos decorrentes da letra de câmbio (ou do cheque), mas, o endosso que lançar terá a eficácia, apenas, de endosso-mandato”. O nosso art. 917 consagra, assim, as mesmas soluções dos textos legais transcritos e não cremos possa agora, depois de tudo o que já se escreveu sobre tais disposições, subsistir alguma dúvida. A expressão “endossatário de endosso-mandato”, constante do § 1º, não corresponde ao jargão usual do mundo dos negócios. Teria sido preferível, sem dúvida, que se tivesse utilizado a expressão corriqueira, isto é, endossatário-mandatário. Seja como for, nem a cabeça do artigo, nem seus três parágrafos, oferecem qualquer tipo de dificuldade para sua correta aplicação.

Julgado

• “Indenização. Danos morais. Duplicata. Protesto indevido de título pago. Endosso-mandato. Instituição bancária. Exclusão da lide. Empresa de factoring — Legitimidade passiva. Obrigação de indenizar. A empresa de ‘factoring’ é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização decorrente de indevido protesto de duplicatas, pois recebe os créditos oriundos de compra e venda, passando a ser a legítima proprietária dos títulos, assumindo o risco de sua liquidação, e incumbindo-se de sua cobrança e recebimento. Tratando-se de endosso-mandato, não tem o endossatário legitimidade para figurar no polo passivo da ação em que se discute obrigação cambial e indenização por danos morais decorrentes de protesto, uma vez que age tão somente na qualidade de mandatário do endossante. Não é possível negar que, quem vê, injustamente, o seu nome protestado sofre um dano moral que requer reparação. A indenização por danos morais há de ser fixada segundo o equitativo juízo discricionário do magistrado, a não permitir uma reparação irrisória, nem um enriquecimento sem causa” (TJMG, Processo 1.0024.01.045337-1/001 (1), Rel. Duarte de Paula, j. em 20-2-2008, publicado em 8-3-2008).

Art. 918. A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título.

§ 1º O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador.

§ 2º Não pode o devedor opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de má-fé.

Histórico

• O conteúdo desta norma não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do projeto. O endosso-penhor é também previsto no art. 19 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/65).

Doutrina

• O paradigma evidente, para este artigo, são o art. 2.014 do Código Civil italiano e o art. 19 da Lei Uniforme. Tratando do endosso que contiver a expressão “valor em garantia”, “valor em penhor”, ou qualquer outra menção que implique uma caução, diz a primeira parte do art. 19 da Lei Uniforme: “O portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas um endosso feito por ele só vale como endosso a título de procuração”. E prossegue afirmando que “os coobrigados não podem invocar contra o portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais deles com o endossante, a menos que o portador, ao receber a letra, tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”. No mesmo sentido é a disposição do art. 2.014 do Código Civil italiano, in verbis: “Se no endosso for inserida uma cláusula que implique a constituição de penhor, o endossatário pode exercer todos os direitos inerentes ao título, mas o endosso por ele feito somente vale com o efeito de endosso-mandato. O emitente não pode opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções fundadas sobre suas próprias relações pessoais com o endossante, a menos que o endossatário, ao receber o título, tenha agido intencionalmente em detrimento do emitente”. A par dos comentários já feitos sobre o artigo anterior, oportunidade em que pudemos tecer algumas breves considerações da doutrina italiana sobre o endosso denominado com efeitos limitados ou impróprio — além de pôr em destaque a distinção entre o endosso-mandato e o endosso-pignoratício, com as consequências de amplitude das exceções oponíveis em relação a eles —, cabe-nos aduzir algo a respeito desta última modalidade. A doutrina italiana (Pietro Perlingieri, cit., p. 1.708-1.709) define o endosso-pignoratício como uma declaração negocial cartular pela qual o endossante constitui um penhor sobre o título em favor do endossatário. Em se tratando de um penhor sobre o título, discutiu ela se o objeto desse penhor recairia sobre coisa ou sobre direito ou, ainda, sobre algo intermediário entre os dois (Messineo, cit., v. II, n. 258, p. 288 e s. e La Lumia, Corso di diritto commerciale, cit., p. 371-2).

• Para Fiorentino, deve ser afastada a construção jurídica do penhor sobre direitos, uma vez que, no que concerne à constituição do penhor, não resta dúvida de que se está no âmbito do penhor de coisa, já que o penhor considera o título diretamente como “coisa” e não como direito, a partir do fato de que o art. 2.014 repete a norma do art. 2.786 (penhor de coisa) e não a do art. 2.800 (penhor de direito).

• Assim, não obstante as numerosas discussões sobre esta matéria, parece ter prevalecido a tese de que, na hipótese desse art. 2.014, o penhor efetivamente se dá sobre coisa e não sobre o direito mencionado no título de crédito. Ainda que se possa dizer, com segurança, que tanto a cabeça do artigo, como seus dois parágrafos, apresentam soluções inquestionáveis no tocante à sua aplicação, Mercado Jr. propunha outra redação para eles, in verbis: “Se o endosso contiver cláusula ‘em penhor’, ‘em caução’, ‘em garantia’ ou qualquer outra que exprima penhor, o endossatário pode exercer todos os direitos decorrentes do título, mas, o endosso que lançar será eficaz, apenas, como endosso-mandato, ainda que omitida a cláusula. Parágrafo único. Somente quando, ao receber o título em garantia, o endossatário-pignoratício houver agido cientemente em prejuízo do devedor, este poderá opor-lhe as exceções fundadas em direito pessoal que tiver contra o endossante-pignoratício”. Tal redação, com efeito, apresentaria a vantagem de deixar claro que o endosso, nas condições mencionadas na cabeça do artigo, seria eficaz apenas como endosso-mandato, ainda que omitida a cláusula...

Art. 919. A aquisição de título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil.

Histórico

• Esta disposição não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há correspondente na legislação cambial.

Doutrina

• “A aquisição de um título à ordem”, segundo o art. 2.015 do Código Civil italiano, “por meio diverso do endosso produz os efeitos da cessão”. A segunda alínea do art. 11 da Lei Uniforme já dispunha que “Quando o sacador tiver inserido na letra as palavras ‘não à ordem’, ou uma expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos”. Na verdade, não é a aquisição do título à ordem, por meio diverso do endosso, que produzirá efeitos de uma cessão civil, mas sim a sua transferência, conforme oportunamente destacado pela doutrina. Antonio Mercado Jr. (RDM, n. 9, Ano XII, Nova Série, 1973, artigo citado, p. 131), ao comentar esse artigo — na época correspondente ao art. 978 do Projeto — assim se expressou: “O texto é tradução do art. 2.015 do Código italiano, com o acréscimo do qualificativo civil. Entretanto, segundo parece, não é a aquisição, mas a transferência, que tem efeito de cessão. Quanto àquele qualificativo, cremos não justificar-se, ante a unificação do direito privado” (grifos do autor). E propunha que, se procedentes fossem julgadas essas suas considerações, fosse acolhida a seguinte emenda: “A transferência do título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão”. Cabem aqui as mesmas considerações feitas a propósito do art. 913, retro, quando destacamos a peculiaridade de que, enquanto o endosso tem a virtude de transmitir direitos autônomos — transferindo ao portador todos os direitos mencionados no título de crédito e todos aqueles que pela lei lhe são conferidos —, na cessão os direitos que são transferidos ao cessionário não apresentam essa característica da autonomia pois eles são apenas derivados da relação fundamental, passando-se do terreno das inoponibilidades das exceções extracartulares entre o portador e os sucessivos portadores anteriores, existentes nas transferências por endosso, para o campo das oponibilidades entre cedente e cessionário. O art. 2.015 do Código Civil italiano, como se viu, tendo promovido, ou tentado promover, a tão decantada unificação formal das obrigações civis e comerciais utilizou-se simplesmente do termo cessão e não cessão civil, como está no artigo do nosso Código Civil. Parece-nos, efetivamente, em que pesem os argumentos desfiados em sentido contrário, que o emprego da expressão “cessão civil” era inteiramente desnecessário...

Art. 920. O endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior.

Histórico

• A redação deste dispositivo manteve o mesmo enunciado do projeto original. O art. 20 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/65) contém regra semelhante. A Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85), em seu art. 27, atribui os mesmos efeitos da cessão civil ao endosso posterior ao protesto ou à expiração do prazo de apresentação.

Doutrina

• Volva-se aqui às mesmas considerações já tecidas por ocasião do art. 900, relativamente ao aval póstumo. É necessário entender-se a expressão “anterior” com todo o cuidado para que não se chegue a um resultado absolutamente diverso daquele efetivamente preconizado pela lei. Se o artigo tivesse dito, pura e simplesmente, que a eficácia do endosso seria sempre a mesma, quer tenha sido ele feito anteriormente, quer posteriormente ao vencimento do título, nenhum problema de interpretação diversa poderia subsistir. Sucede que, ao utilizar o artigo do nosso Código Civil as expressões “posterior” e “anterior” poderá algum exegeta mais desavisado supor que possa tratar-se de um endosso posterior ao vencimento produzindo os mesmos efeitos de um outro endosso anteriormente feito... Suponha-se a hipótese de um título de crédito à ordem no qual havia um endosso-mandato ou um endosso-pignoratício passado antes do seu vencimento. Ocorrido este, surge um novo endosso, mas não um endosso feito pelo portador imediato — posto que, em tal hipótese, só poderia ter os efeitos do endosso-procuração ou do endosso-pignoratício —, mas por um dos endossatários que, pelo fato de ter recebido o título com endosso em branco, não havia feito a transferência com o seu endosso e sim pela simples tradição, sendo-lhe agora solicitado o endosso comum de transferência de todos os direitos inerentes ao título... Tal endosso, posterior ao vencimento, não deverá ter os mesmos efeitos do endosso anterior, como é óbvio. Assim como, em matéria de aval, dissemos que o aval, anterior ou posterior ao vencimento, haveria de ter a mesma eficácia — nada tendo a ver, portanto, com um aval dado posteriormente a outro aval, eventualmente existente —, o mesmo ocorre em matéria de endosso: a sua eficácia é a mesma, quer tenha sido anterior, quer posterior ao vencimento. Este o sentido do dispositivo legal em tela.

Capítulo IV — DO TÍTULO NOMINATIVO

Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente.

Histórico

• Esta disposição não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• Verifica-se aqui, novamente, a assimetria metodológica do legislador pátrio, relativamente ao problema das definições dos institutos. Optou ele, em primeiro lugar, por definir o título de crédito, no art. 887, quando extremamente problemática se mostrava, como vimos na oportunidade, essa transposição do conceito doutrinário tradicional para o plano da lei. Ao iniciar o Capítulo II, relativo aos títulos ao portador, cuidou diretamente da transferência dessa espécie, optando por não formular nenhum conceito a respeito dessa modalidade de título de crédito. Ao iniciar o Capítulo III, relativo aos títulos à ordem, tratou logo da forma do endosso, parecendo ratificar a sua opção — anteriormente feita em relação aos títulos ao portador — de não conceituar a espécie objeto do capítulo. Quando tudo levava a crer, portanto, que a lógica do legislador teria sido a de definir apenas o gênero — título de crédito —, abandonando a conceituação de suas três espécies — títulos ao portador, títulos à ordem e títulos nominativos —, eis que o Capítulo IV, relativo a esses últimos, surpreendentemente inicia-se com a definição de título nominativo, ministrada pelo art. 921... Tirante esta observação, de caráter meramente metodológico, incensurável é a definição fornecida por este art. 921. Todos os ensinamentos doutrinários, em última análise, estão no mesmo sentido dela.

Art. 922. Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente.

Histórico

• O contido nesta norma manteve a redação do projeto original. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• A primeira alínea do art. 2.022 do Código Civil italiano dispõe que: “A transferência do título nominativo opera-se mediante a anotação do nome do adquirente no título e nos registros do emitente ou com a expedição de um novo título já emitido em favor do novo titular. Dessa expedição deve ser feita a anotação no registro”. A norma não oferece dificuldade de nenhuma espécie até porque — além de reproduzir tradicional ensinamento da doutrina sobre os títulos nominativos —, conforme anteriormente frisado, é a regra que já temos para a transferência da ação nominativa das sociedades anônimas. O cuidado essencial a ser tomado no que se refere ao modo de transferência dos títulos nominativos diz respeito a uma importante diferença entre o direito italiano e o brasileiro nessa matéria. Tal será, no entanto, objeto de comentário ao artigo seguinte.

Art. 923. O título nominativo também pode ser transferido por endosso que contenha o nome do endossatário.

§ 1º A transferência mediante endosso só tem eficácia perante o emitente, uma vez feita a competente averbação em seu registro, podendo o emitente exigir do endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante.

§ 2º O endossatário, legitimado por série regular e ininterrupta de endossos, tem o direito de obter a averbação no registro do emitente, comprovada a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes.

§ 3º Caso o título original contenha o nome do primitivo proprietário, tem direito o adquirente a obter do emitente novo título, em seu nome, devendo a emissão do novo título constar no registro do emitente.

Histórico

• A redação final deste dispositivo reproduz integralmente o contido no projeto original. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• A afirmação constante do caput do artigo — que se acadrima com a concepção do título nominativo do direito italiano — parece quebrar a lógica da tricotomia adotada pelo legislador pátrio. Se o título nominativo, além de sua transferência mediante termo, conforme o art. 922, pode também ser transferido por endosso — ainda que, obrigatoriamente por endosso em preto — ele não deixa de ser um título à ordem... Dir-se-á ocorrer o mesmo com o sistema italiano que, independentemente de ter o capítulo dos títulos à ordem, também previu, na disciplina dos títulos nominativos, o título nominativo transferível por endosso... Os sistemas, contudo, não são nem nunca foram simétricos. Exemplificativamente, a ação nominativa da sociedade anônima, no Brasil, tem forma de transferência diversa da ação nominativa da sociedade anônima no direito italiano. Mesmo com nome inteiramente idêntico — ação nominativa — a forma de sua transferência é diferente. Pouca gente parece ter se dado conta dessa assimetria existente entre o direito brasileiro e o italiano nessa matéria. Chamamos atenção para o fato, nos idos de 1977, nos seguintes termos: “A sistemática de transferência dos títulos nominativos no Direito italiano está, basicamente, regulada pelos arts. 2.021, 2.022 e 2.023 do Código Civil. O texto desses artigos revela, em primeiro lugar, que lá não existe, como sucede aqui no Direito pátrio, transferência mediante termo lançado em livro especial do emitente para esse fim. A transferência no Direito italiano do título nominativo se dá por endosso (art. 2.023) ou pela apresentação do título (mesmo sem endosso) com o pedido da pessoa para que se anote a transferência (art. 2.022). Nesse caso, além do registro nos livros do emitente, emite-se um novo título ao novo adquirente ou anota-se o seu nome sobre o próprio título. É muito importante frisar-se que, no Direito italiano, não parece pairar qualquer dúvida quanto ao fato de ser necessária a apresentação do título nominativo para efeito do registro da transferência. Entendemos que o texto do art. 2.021 leva necessariamente a tal conclusão. Tal entendimento, segundo pensamos, nos permite concluir, sem maiores dificuldades, que o título nominativo é efetivamente um título de crédito, tal como está disciplinado pela legislação italiana. O mesmo poderá ser dito em relação ao Direito brasileiro? Parece-nos que não. O nosso sistema é bem diverso do Direito italiano, embora isso não tenha sido convenientemente assinalado pela doutrina nacional que, frequentemente, faz alusões à situação do Direito italiano sem se dar conta de que, naquele país, o instituto assume feições diversas. Em nosso país, as ações nominativas estão reguladas pelo art. 31, da recente Lei n. 6.404, de 15-12-1976, que disciplinou a sociedade por ações. Frise-se, desde logo, que a matéria era, nesse particular, idêntica no regime do anterior Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940. Transcreva-se o art. 31: ‘A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de ‘Registro das Ações Nominativas’. § 1º — A transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de ‘Transferência de Ações Nominativas’, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes; § 2º — A transferência das ações nominativas em virtude de transmissão por sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, ou por qualquer outro título, somente se fará mediante averbação no livro de ‘Registro de Ações Nominativas’, à vista de documento hábil, que ficará em poder da companhia; § 3º — Na transferência das ações nominativas adquiridas em Bolsa de Valores, o cessionário será representado, independentemente de instrumento de procuração, pela sociedade corretora, ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores. Depreende-se da leitura do artigo que a transferência da ação nominativa efetua-se com o termo no livro de transferência ou pela averbação no livro de registro de ações nominativas. Inexiste (como inexistia no regime do Decreto-Lei 2.627) algo que permita concluir ser necessária a apresentação do título, como ocorre no Direito italiano. Sabe-se que, costumeiramente, não se exige a apresentação do título para operar-se a transferência das ações nominativas. Assim sendo, é forçosa a conclusão de que a ação nominativa do Direito brasileiro não pode ser considerada um título de crédito. E não pode sê-lo porquanto a sua apresentação não é necessária para o exercício do direito que nela é mencionado. Faltar-lhe-ia, assim, sob tal aspecto, o elemento essencial consistente na cartularidade, como vimos no Capítulo IV. Esse raciocínio, para nós, é o que explica, com maior clareza, a razão pela qual não se pode considerar a ação nominativa do Direito brasileiro um título de crédito. E não significa de forma alguma — que a ação nominativa, no Direito italiano, deixe de ser considerada como tal, uma vez que lá, como vimos, é diferente a sua disciplina”.

• Semelhantes ou idênticas considerações, nós as vimos fazendo, desde aquela data, no sentido de que as ações nominativas da sociedade anônima — por lhes faltarem os requisitos da cartularidade, da literalidade e da autonomia — não poderiam ser consideradas títulos de crédito. Com o advento, entre nós, da Lei n. 8.021/90, conforme já assinalado por ocasião dos comentários feitos ao art. 908, retro, foram extintas as ações endossáveis e as ao portador, permanecendo apenas as nominativas. Parece inevitável chegar-se à conclusão, então, de que a ação da sociedade anônima no direito brasileiro, não pode, rigorosamente falando, ser considerada um título de crédito, segundo a concepção tradicional dessa categoria especial de documentos. Lembramo-nos, a propósito, de que o saudoso Prof. Philomeno Joaquim da Costa (Anotações às companhias, v. I, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 202), após identificar que a ação da sociedade anônima brasileira seria, em princípio, considerada um título de crédito, tanto na concepção italiana quanto na brasileira, afirmava, com inteiro acerto: “Contudo, se a transferência depende de registro nos livros sociais, transferindo-se mesmo os seus direitos sem a exibição do papel (ação), este já não é mais o documento necessário para o exercício de um direito literal e autônomo que nele se contém”, citando, em nota de rodapé, o Prof. Theophilo de Azeredo Santos, que assim se expressara: “Incluir as ações nominativas entre os títulos literais, completos ou formais, abstratos e constitutivos de crédito é, a nosso ver, erro palmar”. E conclui, nessa mesma nota, o tantas vezes citado Prof. Philomeno Joaquim da Costa: “Está certo”. Na verdade, lidar com a natureza das ações nominativas parece ter sido sempre um tormento para a doutrina. Acompanhando um ensinamento preciso e precioso de Ascarelli (Appunti di diritto commerciale, v. II, 3. ed., Roma, 1936 e, também, Teoria geral dos títulos de crédito, Saraiva, 1943, p. 185), vimos insistindo na ideia de que as ações das sociedades anônimas não conferem a seu titular propriamente um crédito — nem portam consigo um direito literal e autônomo nelas mencionado, conforme costumamos acrescentar para diferenciá-las dos títulos de crédito — mas antes, com maior rigor dogmático, outorgam uma posição, isto é, um estado de sócio, do qual decorrem, por sua vez, uma série de direitos de natureza patrimonial e extrapatrimonial e, até mesmo, de obrigações, como as relativas ao pagamento das entradas das ações não integralizadas. Tal ensinamento, sem dúvida inquestionável, serve para mostrar que esses direitos e obrigações têm como pressuposto comum a ação e não os direitos que decorrem desse pressuposto como, p. ex., o direito ao dividendo e os cupões das ações que o representam, materializados em documentos distintos. Daí dizer Ascarelli, com o descortino e a precisão habituais, que ela “constitui um título de crédito ou título-valor, enquanto faculta a incorporação dessa posição num título que circula conforme as regras dos títulos de crédito, ou seja, transferindo um direito literal e autônomo; constitui, mais exatamente, um título de participação, enquanto — na categoria geral dos títulos de crédito ou títulos-valores — pode-se subdistinguir a subespécie dos títulos de participação, caracterizados justamente pelo fato de se prenderem à posição de membro de uma pessoa jurídica, ou seja, ao pressuposto, do qual, por seu turno, verificados eventualmente demais requisitos, decorrem direitos, poderes, obrigações diversas” (Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, Saraiva, p. 341). Em razão de todos esses aspectos expostos, parece que a reprodução pura e simples que o nosso Código Civil fez do Código Civil italiano apresenta alguns problemas consideráveis, conforme se verá. Em primeiro lugar, é de questionar-se o seguinte: se a própria ação da sociedade anônima brasileira — título típico negociado diariamente aos milhões nas Bolsas de Valores, entidades controladas pela Comissão de Valores Mobiliários — só pode revestir-se da forma nominativa, de acordo com a lei vigente no Brasil, qual seria o sentido de termos no Código Civil uma norma sobre título nominativo que autorize a sua transferência por endosso em preto? Se se pensa em norma de aplicação subsidiária, a sua distonia com o direito vigente revela-se, ao que parece, sem sentido. Inteira razão assistiria ao Professor Mauro Brandão Lopes, a propósito, quando ele argumentava que, nas hipóteses de conflito entre a disciplina normativa do Código Civil e a lei especial, esta última é que prevaleceria... O que adiantaria, nessa ordem de ideias, termos uma disposição na parte geral que, em termos da ação nominativa da sociedade anônima, principal título nominativo brasileiro, não poderia ser aplicada em face do conflito com a lei especial desse título? Volva-se, necessariamente, ao argumento do Professor Mauro: essa parte geral só se justifica, efetivamente, se for para regular os títulos atípicos. Então, ao estabelecer-se a regra no sentido de ser possível a transferência de um título nominativo por endosso em preto não se estaria pensando, à evidência, na ação nominativa da sociedade anônima brasileira, mas sim num possível título que viesse a ser eventualmente criado e para o qual estabelecer-se-ia uma norma de transferência diversa daquela que existe para o principal título nominativo brasileiro... Bem ponderadas as coisas, porém, se existem motivos suficientes para que, relativamente à ação nominativa da sociedade anônima, seja proibida a sua transferência por endosso (seja este em branco, seja em preto), quais seriam as razões — quer no plano lógico, quer no axiológico — que poderiam justificar tal assimetria de solução jurídica? Nem mesmo remotamente logramos vislumbrá-las... Até pelo contrário, pensamos que, em se tratando de títulos com estrutura e função desconhecidas — posto que ainda não existentes na realidade fenomênica, mas simplesmente aninhados no limbo ignorado da inventiva dos negócios —, devem eles, preferivelmente, ter um prévio controle de sua existência, sendo de todo recomendável que não se transfiram por endosso, ainda que em preto... De toda sorte, para efeitos práticos, temos essa curiosa situação: a ação nominativa da sociedade anônima — o principal título nominativo brasileiro — só pode ser transferida por termo lançado no livro próprio da sociedade emissora, enquanto um eventual título nominativo que venha a ser criado a qualquer momento, por qualquer pessoa física ou jurídica, poderá ser transferido por endosso em preto, nos termos desse caput do art. 923.

• Quanto aos três parágrafos do artigo, pouco restaria a comentar porquanto eles refletem, na transferência dos títulos nominativos endossáveis, a mecânica que existiu para eles no Brasil e que até hoje predomina nos outros países nos quais eles continuam a existir. Assim, no que se refere à eficácia perante o emitente, a transferência mediante endosso só se opera após a competente averbação em seu registro, devendo — e não, apenas, podendo — o emitente exigir do endossatário a pertinente comprovação da autenticidade da assinatura do endossante. Igualmente inquestionável nos parece a regra estampada no § 2º desse art. 923, segundo a qual o endossatário terá o direito de obter a averbação no registro do emitente, desde que, de um lado, esteja legitimado por uma série regular e ininterrupta de endossos e, de outro, seja devidamente comprovada a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes. A 2ª alínea do art. 2.022 e a 3ª alínea do art. 2.023, ambos do Código Civil italiano, aliás, dispõem em igual sentido. Já no que toca ao § 3º, segundo o qual o adquirente tem o direito de obter do emitente um novo título emitido em seu nome, devendo tal emissão constar no registro do emitente, na esteira do que dispõe a retrocitada 3ª alínea do art. 2.023, parece caber alguma discussão. É que, na redação brasileira, ao contrário do que teria ocorrido com os artigos do Código Civil italiano a respeito da matéria, constou uma condição — “Caso o título original contenha o nome do primitivo proprietário” — que não parece, à primeira vista, fazer muito sentido. Como poderia, afinal de contas, não constar, no título original, o nome do primitivo proprietário?... Mercado Jr. teceu os seguintes comentários a respeito desse § 3º: “Não compreendemos a razão do requisito, posto no § 3º, para a obtenção, pelo adquirente do título endossável (ou nominativo endossável), de novo título em seu nome: a indicação, no título original, do nome do primitivo proprietário. Salvo erro de nossa parte, o título original sempre terá o nome do primitivo proprietário”. Assim, salvo melhor juízo — posto não termos conseguido atinar com as razões pelas quais o legislador teria acrescentado tal expressão —, parece que o princípio segundo o qual não existem palavras inúteis na lei terá sido irremediavelmente olvidado...

Art. 924. Ressalvada proibição legal, pode o título nominativo ser transformado em à ordem ou ao portador, a pedido do proprietário e à sua custa.

Histórico

• Nenhuma alteração foi introduzida neste artigo no curso da tramitação do Projeto no Congresso Nacional. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• Seja-nos permitido volver às considerações já feitas anteriormente a propósito de ser a norma desse art. 924 — como, de resto, todas as demais — destinada a subsidiar soluções eventualmente não previstas em lei especial ou, ao revés, ter como propósito fundamental a disciplina dos títulos atípicos ou inominados. Infelizmente, estamos a girar monocordicamente, a todo momento, sobre o mesmo círculo vicioso: se pensamos, inicialmente, na aplicabilidade dessa norma aos títulos típicos, o pressuposto dessa aplicação, por força do art. 963 retrocomentado, é que não exista disposição diversa em lei especial ou que exista lacuna nesta última. Tomando-se, então, a lei que regula as sociedades anônimas no Brasil, verifica-se que as ações dessas companhias só podem revestir-se da forma nominativa. Logo, nesse caso, a aplicação subsidiária do artigo ficou comprometida, já que inexiste lacuna, de um lado e, de outro, não há uma disposição diversa daquela que existe no nosso Código Civil... Diante dessa inequívoca inutilidade de lidar com a aplicação do dispositivo aos títulos típicos — já que inteiramente demonstrada a sua palmar impossibilidade relativamente ao principal deles —, resta sempre a saída de dar algum sentido ao dispositivo enquanto norma destinada a regular os títulos atípicos... Nessa última hipótese, contudo, conforme já comentado a propósito do artigo anterior, esbarra-se diante de uma assimetria de tratamento para a qual não se logra encontrar uma justificativa razoável, pois estar-se-ia dando a títulos inexistentes — e, portanto, inteiramente desconhecidos — um tratamento muito mais liberal do que aquele outorgado ao principal título típico nominativo brasileiro, a ação nominativa da sociedade anônima... Assim, a par da complexidade de tentar-se regular algo sobre o qual inexiste experiência anterior — pois tal é a situação, evidentemente, dos títulos atípicos, acerca dos quais nada se pode saber antecipadamente —, outra dificuldade se põe quando se tenta levar em consideração a experiência anterior obtida com um título típico (como a que existe, verbi gratia, com a da ação nominativa das sociedades anônimas): é que se achando ela repelida previamente pela solução dada pelo Código Civil, de que adiantaria levá-la em linha de conta?... Diante de tal constatação — ou de tal consternação, para nos utilizar, talvez, de uma expressão mais adequada —, não se pode deixar de repetir, à exaustão e sem uma ponta de constrangimento, que se está a discorrer, palidamente, sobre normas de improvável aplicação prática, havendo nesses comentários de nossa parte, talvez, algo de caricato e de burlesco, para o qual se roga, como não poderia deixar de ser, as indispensáveis e pertinentes escusas... Posto isso tudo — e, principalmente, ressalvado isso tudo — é claro que a norma, em si mesma considerada, teria sua total razão de ser. Há uma lição inolvidável de Ascarelli — até mesmo porque foi ela repetida em, pelo menos, oito passagens de sua obra — segundo a qual a natureza do título de crédito não se altera pela simples circunstância da forma pela qual ele circula (Teoria geral dos títulos de crédito, cit., p. 25, 51, 216, 218, 225, 248, 317 e 428, conforme já havíamos destacado em nosso A cambial-extrato, cit., p. 64 e 65, nota de rodapé n. 98). Trata-se de ensinamento que ninguém, até hoje, ousou cometer o supremo desatino de contestar... Quanto à possibilidade de ser cobrada a despesa relativa à conversão, já existe o precedente na lei acionária, representado pelo § 3º do art. 23 da Lei das Sociedades por Ações, segundo o qual a companhia poderá cobrar o custo da substituição dos certificados quando esta for solicitada pelo acionista.

Art. 925. Fica desonerado de responsabilidade o emitente que de boa-fé fizer a transferência pelos modos indicados nos artigos antecedentes.

Histórico

• O contido nesta norma manteve a redação do projeto original. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• O dispositivo está correto, em princípio, repetindo o que já fora disposto pela última alínea do art. 2.022 do Código Civil italiano, segundo a qual, como já foi frisado ao comentarmos o art. 923 do diploma civil brasileiro, as anotações no registro e sobre o título são feitas sob os cuidados e responsabilidade do emitente, sendo este exonerado da responsabilidade somente se proceder de conformidade com as regras de transferência previstas no artigo. Ocorre, no entanto, que, no caso do art. 925 do nosso Código Civil, prescreve-se ao emitente, de forma incondicional, a exoneração de sua responsabilidade, enquanto no art. 2.022 do estatuto peninsular, de forma expressa, agrega-se a expressão “salvo no caso de culpa”... Parece-nos haver, salvo melhor juízo, uma razão decisiva em favor da ressalva feita pelo direito italiano: havendo culpa do emitente, seja ela grave ou leve, por que não haveria de ser sua a responsabilidade por eventuais danos causados? E, independentemente da questão da culpa, não se trataria, na hipótese, da responsabilidade pelo chamado risco do negócio?... Diante de tais considerações, ainda que silente o legislador pátrio no que concerne à hipótese de culpa do emitente, parece-nos que a solução não poderia ser outra que não a adotada pelo Código Civil italiano.

Art. 926. Qualquer negócio ou medida judicial, que tenha por objeto o título, só produz efeito perante o emitente ou terceiros, uma vez feita a competente averbação no registro do emitente.

Histórico

• Este artigo manteve a mesma redação constante do projeto original. Não há precedente na legislação cambial.

Doutrina

• Afigura-se extremamente estranha a redação deste artigo por várias razões. Em primeiro lugar, porque a medida judicial que tenha por objeto o título não pode ter a sua eficácia dependente de um procedimento qualquer a ser tomado por uma das partes... Se isso pudesse ser verdade, efetivamente, teríamos a completa falência do Poder Judiciário, sendo cristalino que, em termos parciais, esse estado falimentar já existe... Se uma sociedade, por hipótese, na condição de ré de uma ação promovida por um portador de certificado de ações de sua emissão, se negasse a cumprir uma ordem judicial liminar no sentido de promover a tal e qual averbação, a medida judicial não mais produziria efeito em relação a ela?... É evidente que o legislador não pode estar pactuado com o absurdo. Quis ele dizer, com certeza, algo inteiramente diverso do que disse... O que ele terá querido dizer, sem dúvida, é que as medidas judiciais deverão ter por objeto o próprio título, tal como sucede com os títulos representativos de mercadoria, e tal como ficou dito, com razão, no art. 895, retro. Assim, a necessidade de que seja feita a averbação no registro do emitente, para produzir efeitos perante o emitente e perante terceiros, diz respeito aos negócios porventura realizados com o título. Em tais hipóteses sim, com toda a razão, a disposição legal se justifica. Com relação às medidas judiciais, todavia, conforme se viu, o sentido deve ser necessariamente outro. Claro que uma sentença judicial, obtida em favor de um determinado portador, deverá ser averbada nos registros do emitente. Deverá ele cumprir o tipo de registro que for determinado na decisão judicial. O que, evidentemente, é inteiramente diverso de se dizer que desse procedimento dependerá a eficácia do provimento jurisdicional...

Título IX — DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo I — DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Histórico

• A redação original, segundo o projeto de Código Civil, cujo Livro referente ao direito das obrigações ficou a cargo de Agostinho Alvim, era a seguinte: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas”. Este dispositivo foi objeto de emenda na Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, que importou em melhor acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva, já que na redação atual refere somente o risco da atividade, sem dimensioná-lo, e suprimiu a parte em que era excepcionada a sua aplicação diante da comprovação do emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas. A emenda, que foi apresentada pelo Deputado Cleverson Teixeira, justificou a alteração por meio da teoria do risco criado, acolhida no projeto, e a principal crítica realizada à redação anterior foi a de que o texto, ao mesmo tempo em que acolhia a responsabilidade sem culpa, inseria o critério de culpa como motivo de exclusão de responsabilidade, pelo emprego de medidas tecnicamente adequadas. Há artigo correspondente no Código Civil de 1916 (art. 159) somente no que concerne ao caput deste artigo e que diz respeito à responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa, regra geral da responsabilidade civil, prevista no art. 186 do Código Civil de 2002.

Doutrina

• Os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais as pessoas, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 13).

• São três os requisitos da responsabilidade civil: ação (violação a direito), dano (moral e/ou material) e nexo casual (elo entre a ação e o dano), nos termos do art. 186 do Código Civil. Sobre o dano moral, a jurisprudência evoluiu para considerar que a gravidade do fato da violação presume a existência do dano, acolhendo a tese defendida por Carlos Alberto Bittar sobre o dano in re ipsa (Reparação civil por danos morais. 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999).

• Muito embora a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de “reparar o dano”, explicando-o por meio de seu resultado, já que a ideia de reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude da ação (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 7-11). Na atualidade, a teoria da responsabilidade civil, mesmo que conserve seu nomen juris, “trata-se, com efeito, de reparação do dano” (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p. 16).

• Foi assim que a teoria da responsabilidade civil, embora mantendo a regra da responsabilidade subjetiva, com fundamento na culpa, passou a adotar também a fundamentação no risco, por meio da denominada responsabilidade objetiva. Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é “uma ciência nascida da vida e feita para disciplinar a própria vida” (cf. Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1960, p. 15-7).

• Portanto, a teoria subjetiva ou teoria da culpa continua a fundamentar, como regra geral, a responsabilidade civil, conforme o caput deste art. 927, que faz referência ao ato ilícito regulado no art. 186, segundo o qual o ato ilícito é a ação ou omissão dolosa, negligente ou imprudente que viola um direito e causa dano a outrem. Mas o Código Civil inova ao adotar, não só diante de previsão legal expressa, mas também de risco na atividade do agente, a teoria objetiva ou teoria do risco no parágrafo único do dispositivo em tela. (v. Cláudio Luiz Bueno de Godoy, Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, São Paulo, Saraiva, 2009).

• Na teoria objetiva ou teoria do risco não se cogita da intenção (dolo) ou do modo de atuação do agente (culpa em sentido estrito: negligência, imprudência ou imperícia), mas apenas da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano (v. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985). Assim, enquanto na responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se intencional ou não, tal exame não é feito na responsabilidade objetiva, fundamentada no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa.

• Existem várias teorias sobre o risco: o risco integral, em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando a existência de dano ligado a um fato para que surja o direito a indenização; a teoria do risco proveito, baseada na ideia de que quem tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo — ubi emolumentum, ibi onus; a teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo padrão médio da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo Código Civil de 2002, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios. Nesta teoria não se cogita de proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade, mas da atividade em si mesma, que é potencialmente geradora de risco a terceiros (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 284 e 285). Como se verifica na teoria do risco criado, a responsabilidade civil é realmente objetiva, por prescindir de qualquer elemento subjetivo, de qualquer fator anímico; basta a ocorrência de dano ligado causalmente a uma atividade geradora de risco, normalmente exercida pelo agente.

• O Código Civil, ao regular a responsabilidade civil, alarga a aplicação da responsabilidade objetiva, com a adoção da teoria do risco criado, já que o parágrafo único deste dispositivo estabelece a sua aplicação não só nos casos previstos em leis especiais, mas também quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, embora mantenha o sistema em que a regra geral é a responsabilidade subjetiva, conforme art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

• No entanto, embora a teoria do risco tenha galgado espaço em fase da introdução de atividades perigosas na sociedade, sendo ditada por leis especiais, como o Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 12, 13 e 14), a teoria subjetiva ou da culpa, que já era o grande “fundo animador” da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico, continuou a sê-lo no Código Civil de 2002 (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 7. ed. e 16. ed., São Paulo, Saraiva, respectivamente 1993 e 2002, v. 7, respectivamente p. 32, 33 e 38).

• No direito positivo, a subsistência da teoria da culpa é uma realidade com a qual deve coexistir a teoria do risco. Ressalta-se que não há razão para que um conceito exclua o outro: a culpa e o risco se completam, na busca de seu objetivo comum — a reparação do dano (cf. Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 5, p. 566).

• Pode-se concluir que o dever de reparar surge, em regra geral, de atos ilícitos, diante dos quais é necessária a demonstração da culpa, em sentido largo, do lesante, e, em caráter excepcional, por força de disposição legal expressa ou de risco na atividade do agente, de atos lícitos, os quais geram aquele dever com base no fato de o agente ter colocado em ação forças que são fontes de perigo e de potenciais danos para outrem. A responsabilidade civil avança conforme progride a civilização, havendo necessidade de constante adaptação deste instituto às novas necessidades sociais. Bem por isso, as leis sobre essa matéria devem ter caráter genérico, como a regra a seguir sugerida, e aos tribunais cabe delas extrair os preceitos para aplicá-los ao caso concreto. Em suma, não se pode negar a importância da responsabilidade civil, que invade todos os domínios da ciência jurídica, sendo o centro do direito civil e de todos os demais ramos do direito, tanto de natureza pública quanto privada, por constituir-se em proteção à pessoa em suas mais variadas relações.

• Dentre as relações de caráter privado destacam-se as familiares, em que também devem ser aplicados os princípios da responsabilidade civil, como já reconhecem a doutrina e a jurisprudência (v. Mário Moacyr Porto, Responsabilidade civil entre marido e mulher, in Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, coord. Yussef Said Cahali, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 203; Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 189; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 80-5; José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 14-6). V. comentários ao art. 1.572 e julgados ali citados.

• Muito embora as relações familiares sejam repletas de aspectos sentimentais, religiosos, pessoais e patrimoniais, envolvendo as pessoas num projeto grandioso, preordenado a durar, nem sempre isso acontece, dando-se o rompimento dessas relações. Se esse rompimento ocorre com a prática de ato ilícito — descumprimento de dever e violação a direito que acarreta danos morais ou materiais a outro membro da família —, são aplicáveis os princípios da responsabilidade civil, já que preenchidos os seus pressupostos. São inúmeras as situações em que os deveres de família são violados, com desrespeito especialmente aos direitos da personalidade dos envolvidos nessas relações, a acarretar graves danos morais e materiais aos lesados, citando-se os seguintes exemplos: as lesões corporais ou sevícias, ofensivas à integridade física, as injúrias graves, violadoras da honra, praticadas por um dos cônjuges contra o outro (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 76-9, 153 e 163-5); o atentado à vida da companheira, configurado em contaminação de doença grave e letal ou em abandono moral e material (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, v. 1, n. 3, out./dez. 1999, p. 36-9); o abandono moral e material pelo filho do pai idoso e enfermo; a recusa quanto ao reconhecimento da paternidade e à realização de exames que possam comprovar a relação de filiação, com consequente negação à prestação de alimentos (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, Revista de Direito Privado, coord. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, jan./mar. 2000, p. 83-4), o reiterado e injustificado descumprimento do dever de visitar o filho menor (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Responsabilidade civil nas relações entre pais e filhos, Novo Código Civil: Questões controvertidas, responsabilidade civil, coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Método, 2006, p. 463-475). Os lesados nessas circunstâncias, dentre tantas outras, em obediência ao princípio da proteção à dignidade da pessoa humana, merecem a devida reparação pelos danos sofridos.

• O princípio da reparação de danos encontra respaldo na defesa da personalidade, “repugnando à consciência humana o dano injusto e sendo necessária a proteção da individualidade para a própria coexistência pacífica da sociedade”, de modo que “a teoria da reparação de danos ou da responsabilidade civil encontra na natureza do homem a sua própria explicação” (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 13-28). A aplicabilidade dos princípios da responsabilidade civil ao direito de família tem amplo respaldo constitucional, precisamente na cláusula geral de proteção à dignidade humana, constante do art. 1º, III, da Lei Maior. E outro relevante dispositivo da Constituição Federal que fundamenta a tese reparatória no direito de família é o art. 226, § 8º, ao estabelecer que “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

• Referência deve ser feita ao art. 186 do Código Civil de 2002, que estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, sendo, evidentemente, ato ilícito aquele praticado em violação a um dever de família. Não obstante a aplicabilidade dos princípios da responsabilidade civil às relações de família baseie-se nesta regra geral, que consta da Parte Geral do Código e aplica-se, por conseguinte, a todos os Livros deste diploma legal, incluindo o Livro do Direito de Família, recomenda-se o estabelecimento da regra a seguir proposta, observando-se que no direito francês (Código Civil, art. 266) e português (Código Civil, art. 1.792), dentre outros ramos do direito comparado, há norma legal nesse sentido.

• Independentemente do sistema jurídico sobre a dissolução do casamento, por tratar-se de norma geral aquela constante do art. 186, inserida na Parte Geral deste Código, a responsabilidade civil deve ser havida como aplicável ao rompimento conjugal. Assim ocorre na união estável, em que não existe regulamentação legal das formas de sua dissolução, mas se considera plenamente aplicável o princípio indenizatório em caso de violação a dever oriundo da união que gere dano, seja moral, seja material. Não se pode deixar sem a proteção do instituto jurídico da responsabilidade civil o membro do casal que sofre danos morais e materiais oriundos de agressão física e de violência moral, entre outras práticas ilícitas no âmbito do casamento e da união estável; merece também essa proteção o consorte que sofre danos materiais decorrentes do extravio ou dissipação de bens do casal pelo outro cônjuge ou companheiro.

• Em suma a responsabilidade civil é verdadeira tutela privada à dignidade da pessoa humana e a seus direitos da personalidade, inclusive na família, que é centro de preservação do ser humano, antes mesmo de ser havida como núcleo essencial da nação. Conclui-se que a teoria da responsabilidade civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, inclusive em relações familiares, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade, dentro do conhecido ditame de neminem laedere.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 38, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 927. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”. Discordamos dessa interpretação que norteia a aplicação da responsabilidade objetiva segundo o maior risco acarretado a uma determinada pessoa em comparação com os demais membros da sociedade. Independentemente desse maior risco a uma determinada pessoa, esse dispositivo amplia o poder discricionário do juiz, ao possibilitar a aplicação da teoria do risco consoante a natureza da atividade do agente, geradora de risco.

• Enunciado n. 377, da IV Jornada de Direito Civil: “O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco”.

• Enunciado n. 189, da III Jornada de Direito Civil: “Art. 927. Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado”. Este enunciado reconhece o dano moral à pessoa jurídica, mas acentua que precisa ser demonstrado para ser indenizável.

• Enunciado n. 286, da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos”. Discordamos deste Enunciado, já que as pessoas jurídicas são titulares de direitos da personalidade, como a honra e a liberdade, o que é reconhecido expressamente pelo art. 52 do Código Civil. A dignidade, prevista no art. 1º, III, da Constituição Federal, como cláusula geral de tutela da personalidade da pessoa humana, não elimina os direitos da personalidade da pessoa jurídica. Já que o dano moral decorre de grave violação a direito da personalidade, como a honra e a liberdade, esse Enunciado n. 286, se fosse aceitável, invalidaria o Enunciado n. 189, acima citado.

Súmulas

• Súmula 404 do STJ: “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.”

• Súmula 388 do STJ: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”. Foi sumulada a matéria na devolução indevida de cheque, situação que justifica a aplicação da presunção do dano moral, em razão da gravidade desse fato.

• Súmula 385 do STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

• Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Julgados

• Exemplos de responsabilidade subjetiva. “Direito civil. Ato ilícito. Indenização. Corretoras de valores mobiliários. Bolsa de Valores de São Paulo. Obrigação de indenizar. Arts. 159, CC/1916, 186 e 927, CC/2002. Recurso provido. I. A obrigação de indenizar pode decorrer do descumprimento de contrato ou de ato ilícito, conforme se trate de responsabilidade contratual ou extracontratual (aquiliana). II. Tendo a inicial se fundado em ato ilícito praticado pelas rés, ofende o art. 159, CC/1916, o acórdão que se ampara na inexistência de relação jurídica contratual entre as partes para julgar improcedente o pedido. III. Os arts. 186 e 927 do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), assim como o revogado art. 159 do Código Civil de 1916, estabelecem a obrigação de indenizar para aquele que comete ato ilícito. IV. A obrigação de indenizar decorrente da prática de ato ilícito independe da existência de relação jurídica de direito material entre a parte lesada e o autor da conduta culposa” (REsp 214.281/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. em 15-5-2003, DJ, 12-8-2003, p. 227). “Acidente de trânsito. Ação de indenização por danos materiais e morais. Parcial procedência na origem. Danos na motocicleta do autor. Culpa dos réus reconhecida na sentença. Apelo do autor em busca de reparação por lesões incapacitantes. Nexo causal entre o acidente e a síndrome do túnel do carpo de que ele padece não comprovado. Indenização por lucros cessantes indevida. Danos morais não caracterizados. Sentença mantida. Apelo improvido” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 1.159.441-0, 32ª Câm., Rel. Des. Dyrceu Cintra, j. em 31-7-2008). “Prédio urbano. Ressarcimento de danos. Cominatória. Danos causados em prédio urbano. Ação julgada improcedente. Culpa irrogada à ré. Prova. Ausência. Sentença mantida. Sem provas dos danos quantificados e valorizados, ou outras provas convincentes, constatando que os danos alegados ocorreram por omissão da ré, é inviável a condenação. Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 883.662-0, 32ª Câmara, Rel. Des. Walter Zeni. j. em 31-7-2008). “Acidente de trânsito. Culpa incontroversa do réu. Demonstração dos danos sofridos e dos valores despendidos para reparação. Diminuição efetiva do patrimônio do autor. Ressarcimento devido de forma integral. Apelo provido” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 968.783-0, 30ª Câm., Rel. Des. Andrade Neto, j. em 16-7-2008).

• Exemplos de responsabilidade objetiva. “Prestação de serviços. Mecânica automobilística. Ação de indenização por danos materiais. Demanda entre empresas. Sentença de procedência. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Não caracterização. Retífica do motor malsucedida. Ré que argui ter sido da própria autora a culpa, por não ter autorizado o recondicionamento dos bicos injetores. Prova pericial em torno do alegado. Desnecessidade. Não incidência do CDC à espécie. Inexistência de relação de consumo. Inversão do ônus probante. Descabimento. Demonstração inequívoca, contudo, do serviço defeituoso. Obrigação de indenizar independente de culpa. Artigo 927, parágrafo único, do Código Civil/2002” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 1.046.525-0, 30ª Câm., Rel. Des. Marcos Ramos, j. em 30-7-2008). “Teoria do risco proveito. Empresa que cede espaço interno para que agência bancária instale posto de serviços no interior do prédio, o que coloca os funcionários em perigo constante em razão de falha de estratégia no desembarque de malotes de dinheiro por carros fortes. Assalto que produz tiroteio entre assaltantes em fuga e militares que impediram a concretização do roubo e que causa a morte de trabalhador que se preparava para ingressar no prédio no início de sua jornada de trabalho. Dever de indenizar a todos, admitida a denunciação de um deles. Provimento da apelação, com declaração de prejuízo do agravo retido” (TJSP, AC 408.204-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 10-7-2008). “Responsabilidade civil. Indenização. Danos morais. Acidente de desbarrancamento. Incidência, in casu, das responsabilidades objetiva e subjetiva. Culpa concorrente dos autores. Reexame necessário, considerado interposto, e recursos voluntários improvidos” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 670.171-5, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 10-7-2008). “É a responsabilidade que decorre da presunção do dever de segurança afeto ao dono da construção e quem a constrói, subsistindo a ideia de culpa pela de risco, como ensina Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 580, na dicção do art. 927, parágrafo único, do CC, com a jurisprudência deste E. Tribunal grifando o risco específico advindo da atividade de escavação...” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 670.171-5, 11ª Câm. Dir. Púb., Rel. Des. Francisco Vicente Rossi, j. em 30-6-2008).

• Exemplos de responsabilidade subjetiva aplicada às relações de casamento e de união estável. “... Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. (...) O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados.” (STJ, REsp 742.137/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-8-2007; “A melhor das indicações é a de que houve comportamento injurioso... tal fato, por si só, enquadra-se, a meu juízo, para fins de indenização, no art. 159 do Cód. Civil (atual art. 186 no novo Código Civil), que compreende... também o dano de natureza moral...”; “Se existe um comportamento injurioso diante da lei brasileira, causando a ruptura do casamento, diante das atitudes dominadoras do marido que provocaram a instabilidade psíquica da mulher, a indenização é cabível” (STJ, REsp 37.051, 3ª T., Rel. Min. Nilson Naves, j. em 17-4-2001); “Apelação. Indenização por danos morais decorrentes de imputação de falsa paternidade. Pelo exame do conjunto probatório, evidencia-se que a ré não agiu corretamente no que se refere à atribuição de paternidade ao autor, posto que, após a separação de fato do casal, não nega que teve relações sexuais com outro homem e, portanto, no mínimo, existia dúvida...” (TJSP, Ap. Cível 205.129-4, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Sergio Gomes, j. em 1º-7-2003); “Indenização. Dano moral e material. Adultério. Nascimento de uma criança na constância do casamento. Paternidade admitida pelo marido. Presunção. Pai biológico um terceiro. Indenização devida. Procedência.” (TJSP, Ap. Cível 103.663-4, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Octavio Helene, j. em 31-8-2000, JTJ, 235/47); “Os integrantes da Turma Julgadora já exteriorizaram posições que não são absolutamente coincidentes sobre o cabimento de dano moral por adultério dos cônjuges, sendo que esse relator pontuou a oportunidade de se definir o direito diante de caso concreto, na medida em que o adultério, como definido nos arts. 1.566, I, e 5º, caput, da Lei n. 6.515/77, por ser uma conduta antijurídica [tanto que proporciona o divórcio ou a separação litigiosa por constituir ato desonroso aos deveres do casamento e da união estável] poderá, em determinadas circunstâncias, ofender a honra objetiva e/ou a honra subjetiva do cônjuge traído. Portanto e desde que a prática do adultério repercuta na esfera íntima do marido ou da esposa, lesando direitos considerados como da personalidade do indivíduo [art. 5º, V e X, da CF] poderá ser concedida indenização para contemporizar os malefícios da ilicitude [art. 186, do CC]” (TJSP, Ap. 532.876.4/6-00, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 16-4-2009); “Responsabilidade civil. Adultério do marido praticado com mulher do relacionamento social da família e que motiva o abandono abrupto do lar, desestruturando a vida da mulher abandonada, tanto no aspecto financeiro como na administração dos interesses comuns, especialmente por testemunhar o filho mais novo ser tomado pelo vício das drogas. Ato ilícito que ultrapassa os limites do Direito de Família e que provoca lesão a direitos da personalidade, justificando a indenização por danos morais, admitida a solidariedade da amante, pela maneira maliciosa de agir. Não provimento do recurso dos requeridos, com provimento, em parte, do recurso da autora, majorando o quantum para R$ 20.000,00” (TJSP, Ap. 361.324.4/7-00, 4ª Câm. de Dir. Priv., Voto divergente: Des. Ênio Zuliani, j. em 27-3-2008); “A mulher e o marido assumem com o casamento obrigação de mútua fidelidade e a violação dessa obrigação pela mulher que ainda coabita com o marido configura ato ilícito, ofensa à honra subjetiva e objetiva do cônjuge, constituindo tal fato um dano moral indenizável, primeiro porque mesmo no casamento estremecido o dever de fidelidade da mulher só cessa com decisão judicial autorizada da separação de corpos, depois porque a Carta Política de 1988 deu ao dano moral pódio constitucional e, finalmente, assim como o credor que negativa indevidamente o nome do cliente tem obrigação de indenizá-lo, o cônjuge que trai o outro causa-lhe dano moral também indenizável” (TJRJ, Emb. Infringentes 2006.005.00500, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Miguel Angelo Barros, j. em 6-2-2007); “Legitimidade ad causam. Ação indenizatória. Abuso sexual praticado contra menor de idade. Circunstância em que a mãe da vítima pode postular a reparação de lesões extrapatrimoniais. Sofrimento suportado pela filha que também atinge sua genitora. Aplicação da teoria do dano ‘ricochete’ ou dano reflexo” (TJRJ, Ap. Cív. 2006.001.03858, 11ª Câm. Cível, Rel. Des. José Carlos de Figueiredo, j. em 29-3-2006); “... a infidelidade conjugal indica a desagregação e a falência moral da família e agrava a honra do outro cônjuge... (...) Ora, considerando que a autora e réu eram professores na mesma escola, onde também estudava a moça com quem se envolveu o varão (com toda repercussão daí advinda) nos parece evidente que a dor moral causada pela infidelidade conjugal dele deve ter sido um martírio e causado na autora profundo mal-estar espiritual e angústia, caracterizando ataque de índole dolorosa e acentuada” (TJSP, Ap. 369.581-4/7-00, 6ª Câm. de Dir. Priv., Voto divergente: Des. José Percival Albano Nogueira Júnior, j. em 17-2-2005); “Separação litigiosa (Lei n. 6.515/77, art. 5º, caput). Imputação de adultério à mulher. Irrogação caluniosa. Não obstante, decretação da separação por motivo diverso (LD, art. 5º, § 1º) não articulado na inicial. Impossibilidade in casu. Vilarejo. Comunidade reduzida. Inevitável interpretação de que o acolhimento do pedido significa reconhecimento judicial do adultério imaginário. Reputação arruinada de mulher inocente. Impensável concurso da justiça para o imerecido estigma. Provimento” (JTJ, 282/261); “Não é possível resguardar a ordem social excluindo de apreciação do órgão judicante, lesão a direito, porque a questão ficaria sem solução indefinidamente, gerando intranquilidade e levando à autotutela, pelas insatisfações e inconformismos que se criam, tendência natural do homem da polis” (TJRS, Ap. Cível 70001046937, 9ª Câm. Cível em Regime de Exceção, Rel. Des. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. em 28-11-2001); “Indenização. Simulação de estado de gravidez para fins escusos. Repercussão negativa. Perturbação das relações psíquicas do ex-marido. Dano moral devido” (TJSP, Ap. Cível 272.221.1/2, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Testa Marchi, j. em 10-10-1996); “Marido foi condenado a pagar indenização à mulher, em razão da ‘dor moral’ sofrida pela consorte, decorrente de ofensa à sua ‘honra e dignidade’, causa de pedir: ofensa praticada nos autos da ação de separação judicial — acusação injuriosa” (TJSP, Ap. Cível 220.943-1/1, 4ª Câm. Cível, j. em 9-3-1995); “Responsabilidade civil. Dano moral. União estável. Violação do dever de respeito e consideração mútuos. Fidelidade recíproca. Art. 2º, I, da Lei Federal n. 9.278/96. Admissibilidade. Dano configurado. Verba devida. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Ap. 372.559-4/4, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Casconi, j. em 24-5-2006); “Ação indenizatória. Concubinato. Pretensão formulada pela mulher contra ex-companheiro que a abandonou após engravidar, perder o emprego e em consequência abortar involuntariamente. Rejeição liminar da ação por ausência de sucedâneo jurídico. Inadmissibilidade, pois existente adequação jurídica, interesse e legitimidade” (TJSP, Ap. 66.960-4/8, 2ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 23-2-1999, RT, 765/191); “Indenização por danos materiais e morais em virtude de liminar de separação de corpos, a qual afastou o requerente do lar em que vivia com sua companheira (autora da cautelar). Alegações da autora da cautelar não comprovadas...” (TJRS, Ap. Cível 599040367, 2ª Câm. de Férias Cível, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior, j. em 18-8-1999); “Responsabilidade civil. Contágio pelo vírus da AIDS. Culpa de companheiro, em relação concubinária. Exclusão da propalada culpa concorrente da vítima. Cumulação de indenizações por danos moral e material. Admissibilidade” (TJSP, Ap. Cível 248.641-1, 10ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Quaglia Barbosa, j. em 23-4-1996); “Petição inicial. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Cumulação com pedido de indenização decorrente de fatos ocorridos durante a convivência. Competência do Juízo de Família. Precedentes da Câmara. Decisão que determinou a emenda da inicial reformada. Recurso provido.” (TJSP, Ag. 663.949-4/0-00, 2ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Morato de Andrade, j. em 25-8-2009); “Ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com indenização por danos morais e materiais. Processamento perante o Juízo da Família. Possibilidade. Conexão entre ação indenizatória e reconhecimento e dissolução de união estável. Economia processual. Decisão reformada.” (TJSP, 2ª Câm. de Dir. Priv., Ag. 648.064-4/1-00, Rel. Des. Morato de Andrade, j. em 23-6-2009).

• Exemplos de responsabilidade subjetiva aplicada às relações entre pais e filhos. “Civil. Recurso Especial. Ação de compensação por danos morais. Pai que batiza o filho sem o conhecimento da mãe. Ausência de relacionamento amistoso entre os pais. Irrelevância. Danos morais. Ocorrência. Hipótese em que a recorrente (mãe) ajuizou ação de compensação por danos morais, em face do recorrido (pai), porque este batizou o filho sem a presença da mãe, que somente obteve conhecimento desta cerimônia religiosa após sete meses da sua realização. Mesmo considerando que os pais são separados judicialmente e que não possuem, entre si, relacionamento amistoso, as responsabilidades sobre os filhos menores devem ser igualmente repartidas. Não há como atribuir essas responsabilidades em favor de um dos pais, em detrimento do outro. A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os pais não devem perpassar as relações entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto à instabilidade dos vínculos advindos das uniões matrimoniais, estáveis ou concubinárias, os laços de filiação devem estar fortemente assegurados, com vistas no interesse maior da criança. Dessarte, o recorrido, ao subtrair da recorrente o direito de presenciar a celebração de batismo do filho que tiveram em comum, cometeu ato ilícito, ocasionando danos morais à mãe, nos termos do art. 186 do CC/02. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 1.117.793/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 4-2-2010); “Indenizatória. Ação de danos morais intentada pela filha em face de seu genitor. Lesões ao direito da personalidade decorrentes da relação familiar. Dano à integridade psicofísica configurado. A hipótese dos autos versa sobre indenizações por danos morais, pleiteadas pela filha, em face do genitor, com fundamento nas sequelas psíquicas sofridas em razão dos destratos sofridos. Sendo o dano moral ofensa aos direitos da personalidade, e averiguados os danos psíquicos, tanto pela magistrada de primeiro grau, quanto pelas perícias realizadas em processos anteriores, impõe-se o reconhecimento do direito da filha à reparação” (TJRJ, AC 2006.001.53948, 9ª Câm. Cível, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. em 27-2-2007).

• Exemplos de reparação de danos morais à pessoa jurídica. “Civil e processual. Recurso especial. Ação de indenização. Protesto indevido. Dano moral. Responsabilidade reconhecida pelo tribunal a quo. Valor. Redução. Razoabilidade. Improvimento. I. Reconhecida a responsabilidade da recorrente pelas instâncias ordinárias pelo indevido protesto de título, feito em nome de pessoa jurídica diversa da devedora, cabível a indenização, que foi fixada em montante razoável. II. Recurso especial improvido” (REsp 1.195.000/AM, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 3-8-2010); “Responsabilidade civil. Dano moral. Pessoa jurídica. Reexame de provas. Súmula 7/STJ. Súmula 227/STJ. Incidência. Inexistência de fatos novos. Liquidação por arbitramento que se impõe. 1. Se as instâncias de origem, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluem que a conduta da ré, isoladamente considerada, é bastante para atrair o dever de compensação, uma vez que em face das circunstâncias concretas da situação podia e devia ter agido de outro modo, revela-se descabido o exame da matéria, em sede especial, ante o óbice contido na Súmula 7 desta Corte. 2. Nos termos do enunciado n. 227 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. 3. Situada a quantificação do dano moral em terreno de elevado grau de subjetivismo, a liquidação por arbitramento apresenta-se como sede adequada à valoração do prejuízo sofrido. 4. Desarrazoada a manutenção de determinação pela apuração por artigos, quando a própria parte interessada admite inexistir fato novo a ser provado. 5. Recursos especiais da ré não conhecidos. Conhecido e provido o da autora” (REsp 466.770/DF, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9-2-2010).

• Julgados em que foi afastada a obrigação de reparar por ausência de nexo causal. “Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro médico. Art. 14 do CDC. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. Caso fortuito. Excludente de responsabilidade. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp 1.180.815/MG, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19-8-2010); “Recurso especial. Responsabilidade civil. Danos morais. Fumante. Exercício do livre-arbítrio. Ruptura do nexo de causalidade. Violação ao art. 535 não configurada. 1. Tendo o Tribunal a quo apreciado, com a devida clareza, toda a matéria relevante para a apreciação e julgamento do recurso, não há falar em violação ao art. 535 I e II do Código de Processo Civil. 2. É incontroverso nos autos que o Autor começou a fumar nos idos de 1988, mesmo ano em que as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculadas nos maços de cigarro. 3. Tal fato, por si só, afasta as alegações do Recorrido acerca do desconhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar, pois, mesmo assim, com as advertências, explicitamente estampadas nos maços, Miguel Eduardo optou por adquirir, espontaneamente, o hábito de fumar, valendo-se de seu livre-arbítrio. 4. Por outro lado, o laudo pericial é explícito ao afirmar que não pode comprovar a relação entre o tabagismo do Autor e o surgimento da Tromboangeíte Obliterante. 5. Assim sendo, rompido o nexo de causalidade da obrigação de indenizar, não há falar-se em direito à percepção de indenização por danos morais. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (REsp 886.347/RS, 4ª T., Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), j. em 25-5-2010); “Responsabilidade civil. Tabagismo. Ação reparatória ajuizada por familiares de fumante falecido. Prescrição inocorrente. Produto de periculosidade inerente. Inexistência de violação a dever jurídico relativo à informação. Nexo causal indemonstrado. Teoria do dano direto e imediato (interrupção do nexo causal). Improcedência do pedido inicial. 1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão, de forma explícita, rechaça todas as teses do recorrente, apenas chegando a conclusão desfavorável a este. Também inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem aprecia a questão de forma fundamentada, enfrentando todas as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. 2. A pretensão de ressarcimento do próprio fumante (cuja prescrição é quinquenal, REsp. 489.895/SP), que desenvolvera moléstias imputadas ao fumo, manifesta-se em momento diverso da pretensão dos herdeiros, em razão dos alegados danos morais experimentados com a morte do fumante. Só a partir do óbito nasce para estes ação exercitável (actio nata), com o escopo de compensar o pretenso dano próprio. Preliminar de prescrição rejeitada. 3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço. 4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico a fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em décadas pretéritas – a partir da década de cinquenta –, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo. 5. Antes da Constituição Federal de 1988 – raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco –, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas. 6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta “contaminação propagandista” arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre. 7. A boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princípios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento. 8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a “teoria do dano direto e imediato”, também conhecida como “teoria do nexo causal direto e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar. 10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool, a carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório. 11. As estatísticas – muito embora de reconhecida robustez – não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. 12. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido” (REsp 1.113.804/RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 27-4-2010); “Civil. Indenização. Dano moral. Cirurgia para descompressão da medula. Paraplegia do autor. Nexo causal. Inexistência. Comprovação. Violação ao art. 159 do CC/1916. Configurada. 1. Não há como se deferir qualquer pretensão indenizatória sem a comprovação, ao curso da instrução nas instâncias ordinárias, do nexo de causalidade entre a cirurgia e a paraplegia do Autor. 2. Viola o art. 159 do CC/1916, a decisão do Tribunal de origem que entende rompido o nexo de causalidade da obrigação de indenizar e, mesmo assim, condena a recorrente ao pagamento de indenização por danos morais como resposta humanitária mínima. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (REsp 685.929/RJ, 4ª T., Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), j. 18-3-2010); “Processual civil. Recurso especial. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Incêndio no interior de estabelecimento de casa destinada a ‘shows’. Desafio ao óbice da Súmula 07/STJ. Ausência de nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano – incêndio – Culpa de terceiros. Prejudicada a análise do chamamento do processo. 1. Ação indenizatória em face de Município, em razão de incêndio em estabelecimento de casa destinada a shows, ocasionando danos morais, materiais e estéticos ao autor. (...) 4. A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade é subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal. Este entendimento cinge-se no fato de que na hipótese de responsabilidade subjetiva do Estado, mais especificamente, por omissão do Poder Público o que depende é a comprovação da inércia na prestação do serviço público, sendo imprescindível a demonstração do mau funcionamento do serviço, para que seja configurada a responsabilidade (...) 5. In casu, o Tribunal de origem entendeu tratar-se da responsabilidade subjetiva do Estado, em face de conduta omissiva, consoante assentado (...) Deveras, em se tratando de responsabilidade subjetiva, além da perquirição da culpa do agente há de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade entre a ação estatal comissiva ou omissiva e o dano (...) Diante disto, não restaram dúvidas que o ato culposo foi praticado por terceiros que, de forma inescrupulosa decidiram promover o show pirotécnico, sem qualquer zelo com as 1.500 pessoas que superlotaram aquela casa noturna, não obstante terem conhecimento possuía capacidade para 270 pessoas (fl. 329). 10. O contexto delineado nos autos revela que o evento danoso não decorreu de atividade eminentemente estatal, ao revés, de ato de particulares estranhos à lide (...)” (REsp 888.420/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 7-5-2009).

• Exemplos de questões sobre danos morais e abalo de crédito. “Recurso especial. Devolução indevida de cheque. Responsabilidade do banco. Dano moral. Presunção. Valor da indenização. Recurso especial provido. 1. A devolução indevida do cheque por culpa do banco prescinde da prova do prejuízo, mesmo que, ao ser reapresentado, tenha sido devidamente pago, e ainda que não tenha havido registro do nome da correntista em órgão de proteção ao crédito. 2. O valor da indenização deve ser fixado sem excessos, evitando-se enriquecimento sem causa da parte atingida pelo ato ilícito. 3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 453.233/MG, 4ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 7-12-2006); “Dano moral. Devolução indevida de cheque. Prova do dano moral. Valor. Precedentes da Corte. A devolução indevida de cheque por falta de provisão quando fundos havia, mas que tornados indisponíveis diante de bloqueio arbitrário da conta corrente, nas circunstâncias dos autos, impõe a reparação por dano moral. Já assentou a Corte que não é necessário provar o dano moral, mas, apenas, o fato que o ocasionou. O valor somente deve ser revisto quando absurdo ou insignificante, o que não ocorre neste feito. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 745.807/RN, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 25-9-2006); “Civil. Recurso especial. Ação de indenização. Danos morais. Extravio e roubo de talonário de cheques pertencentes ao autor. Emissão de um cheque devolvido por insuficiência de fundos. Ocorrência posterior de inclusão em órgão de proteção ao crédito. Negligência do banco caracterizada. Fixação do valor indenizatório. Redução. Divergência jurisprudencial. 1. Dissídio jurisprudencial comprovado, nos termos dos artigos 541, § único, do CPC, e 255, § 2º, do Regimento Interno desta Corte. 2. No presente pleito, o Tribunal de origem – ao concluir pela conduta ilícita do banco-recorrente, que, mesmo alertado do extravio/roubo de talonário, deixou de anotar no verso do cheque, emitido por terceiro, o motivo correto da devolução, acarretando, assim, a devolução do título por insuficiência de provisão, e a posterior indevida inscrição do autor no SERASA – majorou o quantum indenizatório dos danos morais, fixado na sentença em R$ 6.000,00, para valor equivalente a 100 (cem) salários mínimos. 3. Inobstante a comprovada ocorrência do dano, mas diante dos princípios de moderação e de razoabilidade, o montante fixado pelo Tribunal mostra-se excessivo, não se limitando à compensação dos prejuízos advindos do evento danoso. Assim, para assegurar ao lesado justa reparação, sem incorrer em enriquecimento ilícito, e ajustando o valor indenizatório aos parâmetros adotados usualmente nesta Corte em casos semelhantes, fixo a indenização na quantia certa de R$ 6.000,00 (seis mil reais), restabelecendo-se, assim, o quantum fixado na sentença de primeiro grau. 4. Recurso conhecido e provido” (REsp 888.987/SP, 4ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 15-2-2007); “Civil. Ação indenizatória. Débito. Acordo para pagamento. Restrição cadastral interna. Recusa ao fornecimento de talonário de cheques. Impossibilidade. Supressão de crédito e vantagens a cliente. Ato compatível com a redução da confiança causada por inadimplência anterior. Ilícito reconhecido apenas parcialmente. Valor indenizatório reduzido. I. A relação instituição bancária/cliente, para fins de obtenção de crédito, vantagens e tratamento privilegiado, tem como elemento essencial a confiança, que é conquistada pelo correntista ao longo do tempo, pela avaliação de dados como a pontualidade, capacidade econômica, idoneidade, e outros mais. II. Destarte, ocorrendo inadimplência por longo tempo, ainda que contornada, posteriormente, através de transação que abateu parte da dívida, natural que haja um abalo no “status” então já alcançado, o que justifica a atitude do banco em suprimir certos benefícios anteriores e negar a concessão de novos créditos internamente, no âmbito da própria instituição, sem com isso incidir em prática ilícita. III. Extrapola, no entanto, essa faculdade, o bloqueio de talonário de cheques da correntista, porquanto é direito do cliente a livre movimentação, de modo usual, seguro e cômodo, do saldo positivo que mantém junto ao banco, e sobre o qual não pesam quaisquer restrições legais ou de ordem judicial, de modo que a restrição injustamente imposta pelo réu causa constrangimento e fere direitos suscetíveis de reparação, nos termos do art. 159 do Código Civil anterior, vigente à época dos fatos. IV. Redução do quantum indenizatório, para compatibilizá-lo com o porte da lesão, que se tem como menor que a admitida pela instância a quo. V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 732.189/RS, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 9-3-2010); “Consumidor. Inscrição em cadastro de inadimplentes. Dano moral inexistente se o devedor já tem outras anotações, regulares, como mau pagador. Quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito; dano moral, haverá se comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado. Recurso especial não conhecido.” (REsp 1.002.985/RS, 2ª S., Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 14-5-2008); “Civil. Ação de indenização. Inscrição de nome em banco de dados. Ausência de comunicação. CDC, art. 43, § 2º. Responsabilidade da entidade cadastral. Inadimplência confessa. Dano moral descaracterizado. Cancelamento do registro. I. Ao teor do art. 43, § 3º, do CDC, a inscrição em cadastro de inadimplentes deve ser comunicada ao devedor com antecedência, gerando lesão moral se a entidade responsável pela administração do banco de dados assim não procede. II. Hipótese excepcional em que o devedor confessa as dívidas e não mostra a sua quitação, mesmo após sabedor da inscrição, a retirar a razão para a indenização, apenas determinando-se, aqui, o cancelamento da inscrição até o cumprimento da formalidade legal pela entidade cadastral. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 780.410/RS, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 7-12-2006); “... Ainda que se reconheça a existência de um suposto fraudador que tenha falsificado os documentos do Autor, é nítida a falha da empresa administradora de cartão de crédito, que tinha o dever de conferir a autenticidade dos dados apresentados pelo contratante, bem como a veracidade dos que indicou para o registro no rol de maus pagadores. II. Havendo inscrição nos órgãos de restrição ao crédito em razão de dívida não contraída pelo Autor, as consequencias danosas são presumíveis, restando ao lesante o dever de compensar pecuniariamente pelo dano causado independentemente da comprovação do prejuízo...” (TJSC, Ap 2006.038224-7, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 16-4-2010); “...Se a instituição financeira rescinde unilateralmente o contrato de cheque especial de seu cliente, sem qualquer comunicação prévia e, em virtude desse fato, devolve cheque sem provisão de fundos por ter extrapolado o limite de saldo existente em conta, inscrevendo-o em cadastro de maus pagadores, pratica ilícito civil, causando-lhe danos morais, que haverão de ser compensados pecuniariamente...” (TJSC, Ap 2006.017551-8, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 15-4-2010); “(...) O cancelamento do nome do devedor junto aos cadastros de inadimplentes após a regular quitação da dívida é de inteira responsabilidade do credor. Deixando o réu de assim proceder, causa dano imaterial ao autor, na exata medida em que foi submetido à situação vexatória, sendo impedido de adquirir bens a prazo no comércio, em razão de constar a inscrição do seu nome no cadastro de inadimplentes da SERASA. II. Possui interesse processual a parte que utiliza o meio jurídico adequado, necessário e útil para satisfazer a pretensão de direito material, consistente em receber indenização por ilícito praticado pelo ofensor. Comete ilícito civil, passível de reparação por abalo de crédito, empresa que, indevidamente, mantém o nome do devedor no rol de inadimplentes, por falta de pagamento, depois de quitada a dívida. III. Considerando a natureza compensatória do montante pecuniário em sede de danos morais, a importância estabelecida em decisão judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado, a extensão do dano sofrido pela vítima com todos os seus consectários, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor, servindo como medida punitiva, pedagógica e inibidora. Assim há de ser mantida a sentença que estabeleceu o valor fixado a título de compensação por danos morais experimentados pelo autor...” (TJSC, Ap 2006.034205-4, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 22-4-2010); “...Não há obrigação de compensar pecuniariamente quando ausente o dano moral, porquanto provado nos autos que o devedor, à época da restrição creditícia objeto da pretensão deduzida em juízo, possuía diversas outras anotações pendentes em órgãos de proteção ao crédito. Ocorre que a prática da inadimplência e a habitualidade em suportar esse tipo de constrangimento afasta os prejuízos de ordem extrapatrimonial alegadamente sofridos, com escopo manifesto em obter a indevida compensação pecuniária, porquanto inexistente qualquer prejuízo no caso concreto” (TJSC, Ap 2007.045820-2, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 19-4-2010).

Direito projetado

• Pelas razões acima expostas, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para acréscimo do § 2º ao dispositivo, com a seguinte redação, que foi acolhida e inserida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

§ 1º Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

§ 2º Os princípios da responsabilidade civil aplicam-se também às relações de família.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, recebeu emenda de redação no período final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo deve ser interpretado de modo que o incapaz venha a responder com seu patrimônio se o responsável por ele sofrer tamanha redução patrimonial que o prive dos meios necessários à sua manutenção.

• Este dispositivo é uma exceção à regra geral da plena reparação do dano, constante do art. 927, caput.

• Está em conflito com o art. 942, que estabelece a responsabilidade patrimonial solidária dos incapazes e das pessoas designadas no art. 932, ou seja, dos pais e dos filhos, do tutor e do tutelado, do curador e do curatelado. Já que deve, antes, responder o patrimônio do responsável, não há propriamente obrigação solidária do incapaz, mas sim subsidiária. Realizamos sugestão quanto à inserção no art. 942 de regra segundo a qual a responsabilidade patrimonial do incapaz deverá sempre levar em conta a preservação dos meios indispensáveis à sua subsistência. No entanto, o Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 699/2011) não acolheu nossa sugestão, fazendo constar apenas a supressão da regra, nos seguintes termos: “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, observado o disposto no art. 932 e no parágrafo único do art. 942”.

• Note-se que o Código Civil português, no art. 489, 1 e 2, e o Código Civil italiano, no art. 2.047, estabelecem regras que buscam a preservação dos meios necessários à manutenção do incapaz, de modo que nossa sugestão, com as necessárias adaptações ao princípio da plena reparação civil, tem apoio nesses diplomas legais.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 39, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 928. A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade”.

• Enunciado n. 40, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas”.

• Enunciado n. 41, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 928. A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil”.

Julgado

• “A responsabilidade civil do incapaz é subsidiária e está subordinada à existência de obrigação e à capacidade patrimonial dos responsáveis, nos termos do art. 928 do Código Civil de 2002. Responsáveis pelo incapaz que sequer foram citados na ação indenizatória. Menor que, na época dos fatos, tinha quinze anos de idade e se achava sob a guarda do avô, sem que os genitores estivessem destituídos do poder familiar. Caracterização da ausência do interesse de agir como uma das condições da ação indenizatória. Extinção do processo sem resolução do mérito, de ofício, com suporte no art. 267, VI, do CPC” (TJRJ, 5ª Câm. Cível, AC 2006.001.23833, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta, j. em 1º-11-2006).

Direito projetado

• O Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 — PL n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011 — dispõe que:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, observado o disposto no art. 932 e no parágrafo único do art. 942.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. O dispositivo correspondente do Código Civil de 1916 é o art. 1.519, que não fazia referência à pessoa lesada como titular do direito à indenização do prejuízo nesta excludente da responsabilidade civil pelo estado de necessidade, em que é deteriorada ou destruída a coisa alheia na remoção de perigo iminente.

Doutrina

• Este artigo assegura ao prejudicado o direito à indenização mesmo que o ato praticado seja havido como lícito, porque praticado em estado de necessidade, que é uma das excludentes da responsabilidade, conforme o art. 188, II, deste Código. Verifica-se no estado de necessidade um conflito de interesses, em que uma pessoa, para evitar lesão a direito seu, atinge direito alheio. Embora haja certa semelhança com a legítima defesa, dela o estado de necessidade se distingue, já que naquela há uma agressão ou ameaça de agressão à pessoa ou a seus bens, enquanto neste não há agressão, mas uma situação de fato, em que a pessoa vê um bem seu na iminência de sofrer um dano. É para evitar o dano que a pessoa deteriora ou destrói coisa alheia. Esse ato seria ilícito, mas é justificado pela lei desde que sua prática seja absolutamente necessária para a remoção do perigo (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 297). Por outras palavras, se o único meio de evitar um mal é causar um mal menor, há estado de necessidade. Vê-se, assim, que cessa a justificativa do ato quando o direito sacrificado é hierarquicamente superior àquele que se pretende proteger.

• Típico exemplo de estado de necessidade é o seguinte: motorista de um veículo, dirigindo com o cuidado necessário, para não atropelar um pedestre que atravessa inopinadamente a rua, projeta seu carro sobre outro veículo. O ato do motorista justifica-se plenamente, mas, já que o proprietário do veículo abalroado não foi o causador do perigo, terá direito a indenização, a ser paga pelo autor do dano, sendo que este último terá direito regressivo contra o terceiro — pedestre — que causou o acidente, conforme o art. 930, a seguir. Ainda se deve observar que o artigo que regulamenta o estado de necessidade (art. 188, II) diz respeito somente à deterioração ou destruição de coisa alheia, de modo que se refere ao direito de propriedade; se houver conflito entre outros direitos, como à vida, não pode haver o sacrifício de uma em prol da outra.

• Consoante dispõe o art. 65 do CPP, “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade”, sendo esta uma das exceções ao princípio da independência das esferas civil e penal.

Julgados

• “Acidente de trânsito. Estado de necessidade. O estado de necessidade exclui a ilicitude do ato, mas não o dever de indenizar. Conforme determina o inciso II do art. 188 do Código Civil, não se considera ilícita a conduta de quem danifica bem alheio para remover perigo iminente. Porém, nos termos dos arts. 929 e 930, ao lesado assiste o direito de obter indenização do autor do dano, que deve buscar a via regressiva contra o causador do perigo” (TJSP, Recurso Inominado 011112, 2ª Turma Cível do Colégio Recursal, Rel. Juiz Ronnie Herbert Barros Soares, j. em 9-6-2008). “Acidente de veículo. Reparação de danos. Alegação de exclusão de responsabilidade por fato de terceiro. Não reconhecimento. É de obrigação do causador do dano indenizar diretamente o prejuízo, ficando com ação regressiva contra o terceiro que considera culpado, nos termos dos arts. 929 e 930 do Código Civil” (TJSP, Apelação sem Revisão 1.091.696-0, 26ª Câm., Rel. Des. Renato Sartorelli, j. em 31-3-2008). “Execução. Acidente de trânsito. Dano contra as defensas metálicas. Alegação de estado de necessidade. Irrelevância. Obrigação de indenizar. O alegado estado de necessidade que culminou no choque do veículo contra as defensas da rodovia para evitar acidente mais grave exclui apenas o ilícito e não a responsabilidade” (TJSP, Apelação sem Revisão 987.504-0, 35ª Câm., Rel. Des. José Malerbi, j. em 1º-10-2007).

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Tal redação corresponde ao texto apresentado no projeto. Este artigo corresponde ao art. 1.520 do Código Civil anterior.

Doutrina

• Assim como o artigo anterior, este dispositivo versa sobre o estado de necessidade, em que o terceiro causador do perigo é responsabilizado pelo dano causado à coisa alheia. Também responde pelo dano aquele em defesa de quem o dano foi causado.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os farmacêuticos e as empresas farmacêuticas respondem solidariamente pelos danos causados pelos produtos postos em circulação, ainda que os prejuízos resultem de erros e enganos de prepostos”. A justificativa da emenda apresentada pelo Deputado Emanoel Waisman no início da tramitação do projeto e anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor refere a necessidade de proteção ao consumidor, tendo como criada a responsabilidade objetiva das empresas, abrindo terreno fértil para a “... elaboração de um ‘código ou estatuto de responsabilidade do fabricante’ quanto aos produtos de sua fabricação”. No entanto, o dispositivo, conforme esta primeira emenda, estabelecia que, “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”, sem referir expressamente que essa responsabilidade civil deve existir independentemente de culpa, razão pela qual sugerimos emenda de redação, realizada na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Consoante a justificativa da primeira emenda realizada no artigo, acima mencionada, o dispositivo trata da responsabilidade objetiva das empresas e dos empresários individuais pelos produtos nas relações de consumo, mas este dispositivo foi elaborado muito tempo antes da aprovação do Código de Defesa do Consumidor — Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 —, razão pela qual o texto, para evitar dúvida na sua interpretação, devia ser alterado, como foi por nós proposto e acolhido em emenda de redação. Por fundamentar-se na responsabilidade sem culpa, baseada no risco da atividade, foi relevante a inserção da frase pela qual a responsabilidade da empresa existe independentemente de culpa. Como antes foi salientado, enquanto na responsabilidade subjetiva, ou baseada na culpa, examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal exame não é feito na responsabilidade objetiva, ou fundamentada no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente danosa.

• De relevo é a evolução que teve a responsabilidade civil das pessoas jurídicas, que, da fórmula limitativa constante do art. 1.522 do Código Civil de 1916, pelo qual somente as pessoas jurídicas que exercessem exploração industrial deveriam ser responsabilizadas pelos atos de seus empregados ou prepostos, passaram a ter o dever de reparação ampla. As pessoas jurídicas de direito público deixaram o princípio da culpa e ingressaram na teoria do risco integral (Constituição Federal, art. 37, § 6º). As pessoas jurídicas de direito privado também passavam por grande evolução em matéria de responsabilidade civil, operada principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor. Antes, partindo da irresponsabilidade criminal, entendia-se que as pessoas jurídicas de direito privado não podiam ser civilmente responsáveis. Já que a teoria da culpa baseia-se em ato de vontade, dizia-se que a pessoa jurídica seria incapaz de “querer”; como efeito, não seria possível imputar-lhe um fato danoso (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 117). No máximo, a pessoa jurídica que exercesse atividade de exploração industrial poderia ser responsabilizada por fato de outrem. Tal argumentação não vingou, de modo que a teoria da realidade superou a teoria da ficção da pessoa jurídica, que, dotada de personalidade e de vontade, pode ser responsabilizada por culpa, de modo a suportar os danos por ela acarretados. Embora o art. 1.522 do Código Civil de 1916 referisse somente as pessoas jurídicas que exercessem atividade ou exploração industrial, a boa hermenêutica passou a considerar toda e qualquer pessoa jurídica como responsável, tivesse ou não fins lucrativos (religiosas, literárias, científicas, de beneficência etc.). Com o Código de Defesa do Consumidor, ampliou-se ainda mais a responsabilidade civil das pessoas jurídicas, que, diante de relações de consumo, têm responsabilidade objetiva, independentemente da culpa.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 42, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 931. O art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação dos produtos”.

• Enunciado n. 43, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 931. A responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento”.

• Enunciado n. 190, da III Jornada de Direito Civil: “Art. 931. A regra do art. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado”.

• Enunciado n. 378, da IV Jornada de Direito Civil: “Aplica-se o art. 931 do Código Civil, haja ou não relação de consumo”, de modo que haja ou não a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tratando-se de empresa ou empresário individual, face aos riscos inerentes à atividade empresarial, haverá responsabilidade objetiva, independente da prova da culpa”.

Julgados

• “Civil. Processo civil. Recurso especial. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais. Consumidora do anticoncepcional ‘Diane 35’ que engravidou, de forma indesejada, durante a utilização do produto em face de defeito deste, porque cartelas com 20 comprimidos, ao invés de 21, foram colocadas no mercado. A consumidora mostrou que fazia uso regular do anticoncepcional, mas não que consumiu, especificamente, uma das cartelas que foram colocadas à venda com defeito. Defende-se a recorrente alegando que, nessa hipótese, ao julgar procedente o pedido indenizatório, o Tribunal responsabilizou o produtor como se este só pudesse afastar sua responsabilidade provando, inclusive, que a consumidora não fez uso do produto defeituoso, o que é impossível. Contudo, está presente uma dupla impossibilidade probatória: à autora também era impossível demonstrar que comprara especificamente uma cartela defeituosa, e não por negligência como alega a recorrente, mas apenas por ser dela inexigível outra conduta dentro dos padrões médios de cultura do país. Assim colocada a questão, não se trata de atribuir equivocadamente o ônus da prova a uma das partes, mas sim de interpretar as normas processuais em consonância com os princípios de direito material aplicáveis à espécie. O acórdão partiu de uma prova existente para concluir em um certo sentido, privilegiando, com isso, o princípio da proteção ao consumidor. Se for negada a suficiência da prova relativa ao consumo reiterado do produto como sustentáculo para a conclusão do Tribunal, restará, apenas, a opção de acolher em seu lugar uma presunção de que a consumidora teria proposto a ação para se aproveitar daquele receituário e de uma situação pública de defeito no produto, fazendo-se passar por vítima do evento sem sê-lo. Assim, trocar-se-ia uma conclusão resultante da análise de uma prova evidente, da realidade dos fatos e dos princípios jurídicos aplicáveis, por uma outra presunção isolada que depende da indevida inserção de um qualificativo doloso à pretensão da autora. A recorrente alega que o nascimento de um filho jamais pode ser causa de dano moral; porém, deve-se anotar que o produto defeituoso é um anticoncepcional, cuja finalidade é proporcionar à mulher uma escolha quanto ao momento de ter filhos. Nesse contexto, a falha do remédio frustra tal opção, e nisso reside a necessidade de compensação pelos danos morais. Na presente hipótese, acrescente-se ainda o fato de que a criança, infelizmente, veio a falecer no parto. A alteração do valor fixado a título de compensação pelos danos morais só deve ser revista em hipótese que indique insuportável absurdo, o que não ocorre na presente hipótese. Precedentes. A partir da vigência do CC/02, aplicam-se juros de mora de 1% ao mês, nos termos de reiterados precedentes da 3ª e da 4ª Turma. Recurso especial não conhecido” (REsp 918.257/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3-5-2007); “Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o ‘caso das pílulas de farinha’. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Análise do material probatório que aponta para a responsabilidade civil do fabricante. Danos morais. Ocorrência. Valor que não pode ser considerado excessivo. Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras” (REsp 1.096.325/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 9-12-2008).

• “Recurso especial. Responsabilidade civil. Aquisição de refrigerante contendo inseto. Dano moral. Ausência. 1. A simples aquisição de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha sido aberta, não é fato capaz de, por si só, provocar dano moral. 2. “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (AgRgREsp 403.919/RO, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 23-6-2003). 3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 747.396/DF, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9-3-2010); “Indenização. Ingestão de refrigerante contaminado com inseto. Danos físico, moral e psíquico. Condenação em danos morais. Insurgência. Prova do refrigerante com inseto. Inexistência. Mera alegação. Ausência de exame laboratorial por negligência policial. Suprimento através de frasco contendo líquido e inseto. Atendimento da apelada em hospital. Dores físicas e mal-estar psicológico. Comprovação. Valor indenizatório de pequena monta. Apelo desprovido. Sentença mantida. A ausência de exame laboratorial atestando a ocorrência de inseto no líquido do refrigerante pode ser suprida por declaração policial certificando a existência do material na Delegacia de Polícia, inocorrendo ausência de responsabilidade objetiva do fabricante. Tendo a consumidora ingerido refrigerante que possuía inseto em seu conteúdo, acarretando-lhe problemas psicossomáticos e atendimento hospitalar, incumbe ao fornecedor do produto a obrigação indenizatória. Comprovados o ilícito, seu agente causador e o prejuízo sofrido pela consumidora, sem alegação de quaisquer excludentes de responsabilidade civil, a fornecedora deverá pagar um quantum que atenue o sofrimento psicossomático da requerente. (...) Com o advento do Código Civil de 2002, os arts. 12 e 18 a 25 do CDC foram reforçados de maneira significativa, uma vez que o parágrafo único do art. 927 e o art. 931, ambos do Código Civil, confirmaram a tendência do Código Consumerista de ampliar a responsabilização de empresários e empresas, no tocante aos danos causados aos consumidores” (TJSC, AC 98.009680-4, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Antônio do Rego Monteiro Rocha, j. em 5-8-2004).

Direito projetado

• O Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 — PL n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011 — propôs acrescer ao dispositivo que a responsabilidade independe de culpa também na prestação de serviços, nos seguintes termos:

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação ou pelos serviços prestados.

• Sugestão legislativa: Essa alteração proposta no referido projeto de lei deve excepcionar expressamente a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, a ser apurada mediante a verificação de culpa, consoante dispõe o art. 14, § 4º, do Código do Consumidor — Lei n. 8.078/1990.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I — os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II — o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III — o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV — os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V — os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Histórico

• A única modificação experimentada por este artigo no curso da tramitação do projeto se deu no inciso I. Da análise do inciso I do presente artigo, ao comparar-se com o texto original proposto pelo projeto: “I — os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia”, verifica-se que a alteração promovida pelo Senado Federal apenas atualizou a redação do dispositivo, compatibilizando-o com alterações operadas por outras emendas no Livro do Direito de Família, de modo a substituir a expressão “sob seu poder” por “sob sua autoridade”. Corresponde ao art. 1.521 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O ato ilícito pode ser praticado pelo próprio imputado ou a ação ofensiva pode ser praticada por terceiro que esteja sob a sua esfera jurídica. Se o ato é praticado pelo próprio imputado, a responsabilidade civil classifica-se como direta. Se o ato é praticado por terceiro, ligado ao imputado, sendo que essa ligação deve constar da lei, a responsabilidade é indireta. Tal responsabilidade existe porque a antijuridicidade da conduta, por si só, ou seja, a responsabilidade direta, não satisfaz o anseio de justiça — dar a cada um o que é seu. Há vezes em que para haver justiça faz-se necessário ir além da pessoa causadora do dano e alcançar outra pessoa, a quem o próprio agente esteja vinculado por uma relação jurídica. Assim, há responsabilidade indireta quando alguém é chamado pela lei para responder pelas consequências de fato de terceiro, expressão que também se utiliza na responsabilidade pelo fato provocado por animal ou coisa, com o qual o responsável está ligado juridicamente.

• A interpretação da lei na responsabilidade civil indireta é sempre restritiva, não podendo ir além dos casos expressamente previstos em lei.

• É relevante mencionar que o artigo em análise estabelece que são também responsáveis as pessoas antes referidas, de modo que os agentes propriamente ditos, especialmente se tiverem patrimônio, responderão igualmente pelos danos causados por seus atos, como forma de responsabilidade solidária, nos termos do art. 942, parágrafo único, com exceção do disposto no art. 928, referente à responsabilidade dos pais, tutores e curadores pelos atos dos incapazes.

• Na responsabilidade civil indireta, em razão do disposto no art. 933, foi adotada a presunção absoluta da culpa das pessoas indicadas no artigo em análise, já que sua responsabilidade existe independentemente de culpa. Portanto, não há mais a possibilidade de debater sobre a existência ou não da culpa in vigilando ou in eligendo. Por essa razão, aos responsáveis indiretamente aplica-se a responsabilidade objetiva, que independe de culpa (cf. Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 5).

• Se o ato lesivo é praticado por pessoa jurídica, deve-se distinguir se o foi por meio de representante (legal ou estatutário) ou de empregado (pessoa a seu serviço). No primeiro caso, a empresa responde, sem que se tenha de fazer qualquer outra indagação. No segundo caso, para que a pessoa jurídica seja responsabilizada é preciso que o agente tenha praticado o ato ilícito no exercício de suas funções, na conformidade do inciso III deste dispositivo, cabendo sempre o direito de regresso contra o efetivo causador do dano (v. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil: teoria e prática, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1989, p. 10). Desse modo, tratando-se de pessoa jurídica, deve-se primeiro verificar, concretamente, a espécie de empresa e a qualificação do agente, isto é, se age em nome da entidade ou a seu serviço.

• Ainda, sobre a espécie de pessoa jurídica, as disposições legais respectivas devem ser consideradas, consoante dispõe o Livro II da Parte Especial deste Código, sobre o direito de empresa.

• Já era discutível, na legislação anterior, a responsabilidade dos hotéis diante do aviso de que não se responsabilizam por objetos dos hóspedes não depositados em seu poder, como cláusula de não indenizar, porque revestida da forma de imposição (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 305-6); com o disposto no art. 933, que adotou a teoria objetiva quanto às pessoas indicadas no artigo em análise, tais debates deverão ser retomados, com maior ênfase à invalidade desse tipo de cláusula. Quanto aos cofres existentes em hotéis, firmou-se, no direito anterior, a opinião de que não se trata de contrato de depósito, por analogia aos cofres bancários, tratando-se de contrato de aluguel ou comodato, em que o hotel deveria responder pelos danos causados somente se provado que não agiu com a vigilância necessária quanto ao ingresso de terceiros em suas dependências (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 97-8), mas também essa matéria merecerá a devida revisão em face do disposto no art. 933 deste Código.

• Quanto aos estabelecimentos de ensino, no que se refere aos educandos, essa responsabilidade ampla existe se o regime for de internato. Se o regime escolar for de externato, a responsabilidade do estabelecimento de ensino restringe-se ao período em que o educando estiver matriculado (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 98-9).

• A hipótese prevista no inciso V deste artigo não trata de responsabilidade indireta, mas de dever de reembolsar para evitar o enriquecimento ilícito. Se alguém se apropria gratuitamente, isto é, sem participação no ilícito, do produto do crime, deve responder até a quantia correspondente ao seu proveito.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 191, da III Jornada de Direito Civil: “Art. 932: A instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III do CC, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico”.

Julgados

• “Indenização. Legitimidade ad causam. Responsabilidade civil por fato de terceiro. Ato ilícito praticado por menor. Ação de reparação de danos proposta contra o pai, que, separado judicialmente, não mantém a guarda do filho. Admissibilidade. Menor que se encontrava em sua companhia quando da ocorrência do evento danoso. Ausência de coabitação que só isenta de responsabilidade o genitor quando estiver ele impedido de fiscalizar e dirigir a conduta de seu filho. Ilegitimidade afastada” (TJSP, RT, 651/94). “Responsabilidade Civil. Menor impúbere. Lesões corporais em outro menor. Culpa presumida dos pais. Reparação de danos. Ação Procedente” (TJSP, RT, 559/203).

• “Responsabilidade civil. Furto praticado em decorrência de informações obtidas pelo preposto por ocasião do seu trabalho. Responsabilidade solidária do empregador. O empregador responde civilmente pelos atos ilícitos praticados por seus prepostos (art. 1.521 do CCB/1916 e Súmula 341/STF)” (STJ, 3ª T., REsp 623.040/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 16-11-2006). “Médicos. Afastamento. Condenação. Hospital. Responsabilidade objetiva. Impossibilidade. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente de comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a Súmula 341 — STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto)” (STJ, 4ª T., REsp 258.389/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 16-6-2005). “Recurso Especial. Processo Civil. Denunciação da lide. Acidente de trânsito. A denunciação da lide nos casos de acidente de trânsito deve prosperar, como acentuam doutrina e jurisprudência, quando comprovada a culpa exclusiva do preposto da empresa denunciada e sua obrigação, derivada da lei, de indenizar. Recurso Especial não conhecido” (STJ, 4ª T., REsp n. 155.224/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9-3-2004). “Dano moral. Indenização. Erro médico. Não realização do exame de tomografia computadorizada em paciente que há dias se queixava de cefaleia, vindo, posteriormente, a falecer. Responsabilidade do hospital pela negligência médica de seus prepostos. Verba devida” (TJSP, RT, 831/250). “Indenização. Dano moral. Estabelecimento de ensino. Escola particular. Professor que desfere um tapa no rosto de aluna de nove anos de idade. Culpa in eligendo e in vigilando do colégio que deixou um professor sem condições psicológicas dar aula. Verba devida pela escola” (TJSP, RT, 821/22). “Responsabilidade civil. Chaves de automóvel entregues por cliente a porteiro de restaurante. Manobra para estacionamento. Acidente de trânsito por ele causado. Empregado que não era motorista habilitado. Indenização. Obrigação do empregador. Recurso não provido” (RT, 590/150).

• A seguir, acórdãos em que não se aplica a responsabilidade indireta na modalidade do inciso III do art. 932, mas por dizerem respeito à responsabilidade nas relações de trabalho, são citados neste artigo. “Responsabilidade civil. Violação de correspondência. Extrato de FGTS endereçado ao recorrente e enviado à sede da recorrida, sua ex-empregadora. Utilização da correspondência violada para instrução da defesa em reclamação trabalhista. Ofensa às garantias constitucionais do sigilo da correspondência e da proteção à intimidade. Dano moral configurado. A responsabilização por dano moral, na hipótese dos autos, opera-se por força da simples violação de correspondência (in re ipsa), independentemente de prova da lesão. A informação consignada em todos os modelos de extratos do FGTS encontra-se amparada pelo dever de sigilo previsto no art. 1º da Lei Complementar 105/01. Ao utilizar o documento violado para sustentação de seus argumentos nos autos de reclamação trabalhista ajuizada pelo recorrente, a recorrida conferiu indevida publicidade ao conteúdo da correspondência violada, o que representa ingerência na vida privada do recorrente. Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 1.025.104/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 27-4-2010); “Acidente do trabalho. Filmagem de minissérie veiculada em mídia televisiva. Afogamento de ator figurante em intervalo intrajornada. Culpa concorrente. Dever de informação e de prevenção de acidentes descumprido. Pensão. Direito de acrescer. Ausência de pedido. Ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC. (...) A permissão para que o empregado, no intervalo das filmagens, ingressasse em rio, sem a devida segurança oferecida pelo empregador e sem informação acerca da periculosidade do local, acabou por criar um risco desnecessário, acarretando a morte da vítima, exatamente na contramão do preceito constitucional que prevê como direito do trabalhador a “redução dos riscos inerentes ao trabalho” (art. 7º, inciso XXII). 3. É irrelevante o fato de o infortúnio ter ocorrido em intervalo intrajornada, dedicado às refeições dos empregados, porquanto é dicção literal do art. 21, § 1º, da Lei n. 8.213/91, a equiparação a acidentes do trabalho os ocorridos “nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este”. 4. A autora, mãe da vítima, ajuizou ação de reparação de danos, vindo a sagrar-se vitoriosa no pleito, sem, contudo, deduzir nenhum pedido de que a indenização fosse paga, em caso de seu falecimento, também ao esposo, que não figurou na lide como litisconsorte. 5. Vulnera os arts. 128 e 460 do CPC a concessão de direito de acréscimo de pensão por ato ilícito, sem pedido nos autos, em favor da autora, mãe da vítima, e em caso de seu falecimento também ao marido, pois este não é beneficiário da pensão porque não figurou no processo como litisconsorte ativo. 6. Recurso especial conhecido em parte, e, na extensão, provido.” (REsp 1.014.848/DF, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 23-3-2010).

• “O fornecimento de cofres para uso de hóspedes não pode ser considerado como uma cessão gratuita, pois se inclui nos custos da atividade, refletindo-se no preço da diária. Não se considera roubo à mão armada como causa de força maior, pois quem fornece cofres tem consciência do risco, sendo a segurança inerente ao serviço” (STJ, AgRg 249.826-RJ, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 10-12-1999). “Direito civil. Responsabilidade. Furto em estacionamento de hotel. Súm./STJ, verbete n. 130. Nos termos do enunciado n. 130 da súmula desta corte, ‘a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento’” (STJ, AI 188.569-SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6-5-1999). “Ação de Indenização. Dano moral. Prestação de serviços hoteleiros. Ocorrência de assalto. Episódio constrangedor” (TJMG, 14ª Câm. Cível, AC 496397-7/000, Rel. Des. Elias Camilo, j. em 24-5-2006). “Responsabilidade civil. Perdas e danos. Furto de joias e outros bens, mediante arrombamento das janelas, ocorrido em hotel, à luz do dia. Inocorrência de força maior. Ineficácia, ademais, da cláusula de não indenizar” (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado de Férias, AC 133.338-4/2, Rel. Des. Armindo Freire Mámora, j. em 30-1-2003).

• A seguir, acórdãos em que não se aplica a responsabilidade indireta na modalidade do inciso IV do art. 932, mas por dizerem respeito à responsabilidade de instituições de ensino, são citadas neste artigo. “Civil. Responsabilidade civil. Fato de outrem. Se o dano é sofrido pelo próprio aluno nas dependências da instituição de ensino a apuração da responsabilidade civil do educando será feita com base no artigo 159 do Código Civil de 1916, pois a hipótese não é de responsabilidade por fato de outrem (art. 1.521, inciso VI). Recurso especial conhecido e provido em parte” (REsp 331.809/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 6-4-2006, DJ, 2-5-2006, p. 300). “Civil e processual. Ação de indenização. Dano moral. Participação em solenidade de formatura. Posterior notícia de reprovação do aluno. Sentimento de humilhação e dor reconhecidos” (STJ, REsp 304.844-PR, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 12-3-2002). “Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Aluno assaltado nas imediações da escola. Gincana escolar. Responsabilidade da escola pela segurança do aluno, menor, em atividade extracurricular (gincana), fora das dependências da mesma. Dever de indenizar tanto o dano material quanto o moral. Embargos Infringentes acolhidos, por maioria” (Embargos Infringentes 70018765503, 3º Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Rel. Léo Lima, j. em 4-5-2007). “Faz jus à indenização por dano moral a aluna, menor de idade, que foi discriminada pela escola pelo fato de ter engravidado, tendo sido obrigada a se transferir para o turno noturno” (TJRJ, AC 2003.001.01412, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Varanda, j. em 29-6-2004). “A simples disponibilização do pátio, o qual estava sendo utilizado como estacionamento de veículos dos alunos, faz surgir a responsabilidade de guarda e vigilância para o estabelecimento” (TJPR, Apelação 125.708-9, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. José Wanderlei Resende, j. em 25-9-2002). “Indenização. Responsabilidade civil. Entidade beneficente. Morte de menor cego educando em piscina do estabelecimento. Hipótese de instituto de cegos sem interesse econômico e sem contraprestação. Aplicabilidade, no caso, do art. 1.057 e não do art. 1.521 do Código Civil. Dolo ou culpa grave do preposto inocorrentes. Verba não devida. Recurso não provido” (JTJ, 207/114) — respectivamente, arts. 392 e 932 do Código Civil de 2002. “Cabendo à universidade entregar diploma a aluno aprovado, a recusa indevida propicia a reparação dos danos daí advindos” (RT, 750/381). “Responsabilidade civil. Estabelecimento de ensino superior. Falta de obtenção de reconhecimento do curso junto ao Conselho Federal de Educação. Indenização pretendida pelos formandos por impossibilidade de colocação profissional. Configuração de risco assumido. Instituto que se houve com toda diligência. Inexistência de prova de dano material aferível. Recurso improvido” (RT, 611/64). “Indenização. Responsabilidade civil. Escola. Acidente ocorrido com aluno. Incapacidade funcional parcial e permanente. Negligência comprovada do diretor e do responsável pela manutenção do estabelecimento. Responsabilidade destes pelos danos causados. Ação procedente. Sentença confirmada” (JTJ, 230/101). “Dano moral. Responsabilidade civil. Indenização. Deixando a universidade de dar adequada divulgação da exata natureza do curso de curta duração, sequencial e superior de Enfermagem Auxiliar e Gerência Ambulatorial, que não gradua, mas fornece diploma, que é superior, mas forma mero auxiliar de enfermagem, não enfermeiro, viola irrecusável direito do aluno-consumidor à informação clara sobre o negócio que formaliza e se obriga à reparação, independentemente de culpa, sem se configurar a de terceiro. Dano moral caracterizado. Redução da condenação, arcando a escola-ré com as verbas de sucumbência. Recursos parcialmente providos” (TJSP, AC 967.135-0, 28ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Celso Pimentel, j. em 1º-8-2006). “Dano moral. Reconhecimento, na esfera criminal, de crime de maus-tratos perpetrado por professor de ensino fundamental contra aluna de escola particular. Legitimidade da escola para figurar no polo passivo da demanda. Dano moral configurado. Obrigação de indenizar reconhecida. Recurso da autora provido, para majorar a verba indenizatória fixada em primeiro grau. Apelo da ré desprovido” (TJSP, AC 132.024-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. em 7-8-2003). “Responsabilidade civil. Perdas e danos. Furto de joias e outros bens, mediante arrombamento das janelas, ocorrido em hotel, à luz do dia. Inocorrência de força maior. Ineficácia, ademais, da cláusula de não indenizar” (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado de Férias, AC 133.338-4/2, Rel. Des. Armindo Freire Mámora, j. em 30-1-2003).

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda de redação na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto, para o fim de corrigir a falha anterior, já que referia somente os incisos I a III do artigo antecedente. O texto é bem diverso da disposição constante do art. 1.523 do Código Civil de 1916, pelo qual era necessária a prova da culpa em todas as hipóteses correspondentes àquelas elencadas no art. 932, excetuando-se apenas a hipótese constante do inciso V deste artigo.

Doutrina

• Com este dispositivo foi adotada a responsabilidade objetiva, independente de culpa, em todas as hipóteses retratadas no art. 932, em razão de emenda de redação, por nós proposta e acolhida na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto. Não fazia sentido estabelecer que as pessoas referidas nos incisos I a III do artigo anterior deveriam responder, mesmo que sem culpa, e deixar de referir as demais pessoas, constantes dos demais incisos do art. 932.

• Sob a égide do Código Civil de 1916, por força de interpretação jurisprudencial, em todas essas hipóteses de responsabilidade indireta a culpa atribuída ao imputado era presumida, inobstante o disposto no art. 1.523, que impunha o ônus da prova ao lesado, não só quanto ao ato praticado pelo terceiro, como quanto à culpa in vigilando ou in eligendo do imputado. Esse dispositivo excetuava somente a hipótese de participação gratuita em produto de crime da necessidade de prova, pelo lesado, da respectiva culpa.

• A presunção da culpa por vezes era juris tantum, a admitir a prova em contrário, e por outras era absoluta, sem permitir contraprova. Assim, quanto ao pai, no que se refere aos atos praticados pelos filhos, há culpa in vigilando. O mesmo quanto a tutores e curadores, com vistas aos tutelados e curatelados. E também quanto aos donos de hotéis e estabelecimentos de ensino. Quanto ao empregador, a culpa é in eligendo. No entanto, já que se tratava de presunção relativa da culpa, a depender da hipótese, uma vez provado que não havia descuido quanto à vigilância ou eleição, deixava de ser atribuída responsabilidade às pessoas antes indicadas. No caso ocorria tipicamente uma inversão do ônus da prova: em vez de o lesado ter de provar a culpa, esta se presumia, cabendo ao réu da ação demonstrar que não havia agido culposamente. A possibilidade de comprovação de ausência de culpa pelo imputado, segundo nossa jurisprudência, existia nas hipóteses dos incisos I e II do art. 932 do novo Código; nos demais casos, a teoria aplicada aproximava-se muito mais do risco. Já quando se tratava de responsabilidade do empregador por atos de seus empregados, a interpretação jurisprudencial orientava-se no sentido de não aceitar a prova da ausência de culpa in eligendo do patrão (v. Súmula 341 do STF e Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 122).

• Com o Código Civil de 2002, os pais, com relação aos atos praticados pelos filhos, o tutor e o curador, referentemente aos atos praticados pelo tutelado e curatelado, o empregador, no que respeita aos atos praticados pelo empregado, os hotéis e similares, com referência aos hóspedes, e os estabelecimentos de ensino, quanto aos atos praticados pelos educandos, bem como aqueles que, mesmo gratuitamente, tenham participado de produtos de crime, passaram a ter presunção absoluta de sua culpa e a responder objetivamente pelos danos causados, ou seja, independentemente de culpa in vigilando ou in eligendo.

Julgados

• “Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais e materiais. Menina de seis anos de idade que teve o seu olho direito atingido pelo arremesso de uma pedra, efetuado com o uso de um estilingue, pelo filho do demandado. Provas verossímeis da autoria. Conduta ilícita caracterizada e que acarretou a perda da visão da autora, bem como o consequente dano estético. Pressupostos da responsabilidade civil por ato ilícito demonstrados. Por outro lado, levando-se em conta a incapacidade absoluta do autor do fato para responder pelo ato praticado, aplica-se o disposto nos arts. 932, I, e 933, ambos do Código Civil. Responsabilidade objetiva do pai da criança autora do ato ilícito. Imputação da responsabilidade pelo risco. Sentença reformada no que tange ao quantum indenizatório. Majoração da indenização por danos morais. Readequação das verbas indenizatórias no tocante à correção monetária e aos juros moratórios. Pedido implícito” (AC 70011941028, 9ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Odone Sanguiné, j. em 14-12-2005).

• “Responsabilidade Civil. Reparação de dano material e moral. Acidente de trânsito causado por preposto da 1ª apelante. Responsabilidade objetiva do empregador pelos atos praticados pelo empregado no exercício de sua atividade. Inteligência dos artigos 932, inciso III e 933 do Código Civil em vigor. Comprovação do nexo causal do dano e da conduta ilícita” (TJRJ, 6ª Câm. Cível, AC 2006.001.30019, Rel. Des. Luiz Zveiter, j. em 26-9-2006). “Na condição de sócios e responsáveis pelo preposto, responderam solidariamente pelos danos causados, nos termos do artigo 1.518 (atuais artigos 942, 932, 933 etc. do Código Civil de 2002)” (TJSP, 31ª Câm. Dir. Priv., AC 912.925-0/0/Ribeirão Preto, Rel. Des. Adilson de Araújo, j. em 28-11-2006). “Responsabilidade Civil. Dano material. Evento causado por preposto da administradora de imóveis. Corretor autônomo. Exercício de atividades nas dependências da empresa. Indenização devida. Inexiste no direito positivo brasileiro a presunção legal de culpa de determinada pessoa se outra pratica o ato danoso. A culpa do autor do dano acarreta a responsabilidade objetiva da pessoa sob cuja direção se encontrar, pouco importando se infringiu, ou não, o dever de vigilância. Inteligência do artigo 1.521, III, do Código Civil de 1916 e artigo 932, III, do Código Civil de 2002. Recurso parcialmente provido” (TJSP, 28ª Câm. Dir. Priv., AC 801.418-0/8/SP, Rel. Des. Júlio Vidal, j. em 15-12-2005). “Responsabilidade Civil. Indenizatória. Ato ilícito praticado por preposto. Condenação definitiva na esfera penal. Circunstância que afasta debate acerca de culpa. Responsabilidade do empregador. Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 295.547-4/9, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 10-2-2004).

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja no Senado Federal, seja na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.524 do Código Civil anterior, sendo que este, ao referir-se à exceção do direito de regresso, mencionava somente o descendente como causador do dano, sem citar sua incapacidade.

Doutrina

• Em todos os casos de responsabilidade indireta vigora o princípio do direito de regresso daquele que suporta seus efeitos contra aquele que tiver praticado o ilícito, a não ser na hipótese da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, por razões de ordem moral e de organização da família.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 44, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 934. Na hipótese do art. 934, o empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa”.

Julgado

• “Ação Regressiva. Acidente de trânsito causado por preposto da empresa. Sentença de primeiro grau condenando empregado e empregador. Responsabilidade solidária. Dívida paga integralmente pelo patrão. Direito de regresso contra o preposto configurado. Ausência de caráter de desconto salarial. Réu que, aliás, não figura mais como funcionário do autor” (TJSC, 2ª Câm. Cível, AC 1999.012533-5, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 7-7-2005).

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Histórico

• O texto original do dispositivo aprovado pela Câmara, que não alterou a redação do projeto, mantinha a redação do art. 1.525 do Código Civil de 1916, pela qual: “A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime”. Após apreciação do Senado ganhou a redação atual, com a manutenção do mesmo conteúdo do dispositivo e a substituição da palavra “crime”, impropriamente usada, por “juízo criminal”.

Doutrina

• Vigora em nosso direito o princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal. A ação civil de reparação de dano pode ser proposta independentemente do correspondente procedimento criminal (art. 64 do CPP). Mas, se a sentença criminal reconhecer o fato e o respectivo agente, na justiça civil não poderão mais ser questionadas essas matérias; por isso, “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros” (art. 63, caput, do CPP). Também se a sentença criminal negar a existência do fato e sua autoria, na órbita civil essa decisão não poderá ser contrariada. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito (art. 65 do CPP), observado o disposto nos arts. 929 e 930 deste Código Civil, que asseguram o direito à indenização ao dono da coisa danificada em estado de necessidade e legítima defesa de terceiro. No entanto, a sentença absolutória que não reconhece categoricamente a inexistência material do fato não impede que o juízo civil decida diferentemente (art. 66 do CPP). Caso o agente seja absolvido em procedimento criminal por falta de provas, ou por não constituir crime o fato de que resultou o dano, ou por estar prescrita a condenação, isto é, “por qualquer motivo peculiar à instância criminal quanto a condições de imposição de suas sanções”, nada impede que em procedimento civil seja condenado a reparar o dano (v. art. 67 do CPP). Esse regramento deve-se ao diferente tratamento dado à configuração do ato ilícito e à culpa nas esferas civil e penal; em suma, “o juízo cível é menos rigoroso do que o criminal na exigência dos requisitos da condenação” (cf. Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 5, p. 588).

• A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, reformou o Código de Processo Penal e deu nova redação ao inciso IV do art. 387: “O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV — fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”. Essa modificação tem em vista dar celeridade e, portanto, eficiência à prestação jurisdicional no pleito ressarcitório. A indenização mínima é aquela decorrente do dano que fica comprovado no processo penal: “A expressão valor mínimo, destarte, deve ser entendida não como aquilo que é evidente aos olhos do leigo, mas como correspondente a todos os elementos trazidos aos autos, aptos a demonstrar ao juiz o efetivo dano experimentado. O chamado valor mínimo, então, poderá corresponder à totalidade do prejuízo, se o assistente assim o demonstrar” (Guilherme de Souza Nucci et al., Ação civil ex delicto: problemática e procedimento após a Lei 11.719/2008, RT 888:395, p. 416). Já que o procedimento penal deve ter em conta a maior celeridade, o pedido de provas demoradas ou perícias complexas para a comprovação dos danos sofridos não é compatível com o processo penal mais atual (pós-reforma). Assim, mesmo tendo sido fixado o valor mínimo no processo penal, pode a vítima buscar a jurisdição civil, a fim de apurar toda a extensão dos danos sofridos, com ampla produção de provas. A Lei n. 11.719/2008 acrescentou o seguinte parágrafo único ao art. 63 do CPP: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. Assim, o valor mínimo estará fixado e transitado em julgado, não podendo o juízo cível modificá-lo, e, da indenização fixada no âmbito civil, deverá ser descontada a indenização mínima, já definida na esfera penal.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 45, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 935. No caso do art. 935, não mais se poderá questionar a existência do fato ou quem seja o seu autor se essas questões se acharem categoricamente decididas no juízo criminal”. Ao que parece, o acréscimo do vocábulo categoricamente tem em vista dissociar ainda mais a esfera cível da criminal no âmbito da responsabilidade civil”.

Julgados

• “Recurso especial. Acidente de trânsito. Ação de indenização julgada procedente. Decisão criminal absolutória. Culpa exclusiva da vítima. Art. 386, iv, do CPP. Ausência de repercussão no juízo cível. Inteligência dos arts. 1.525 do CC/16 e 65 do CPP. Embora tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tenham tido origem no mesmo fato, cada uma das jurisdições utiliza critérios diversos para verificação do ocorrido. A responsabilidade civil independe da criminal, sendo também de extensão diversa o grau de culpa exigido em ambas as esferas. Todo ilícito penal é também um ilícito civil, mas nem todo ilícito civil corresponde a um ilícito penal. A existência de decisão penal absolutória que, em seu dispositivo, deixa de condenar o preposto do recorrente por ausência de prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP) não impede o prosseguimento da ação civil de indenização. A decisão criminal que não declara a inexistência material do fato permite o prosseguimento da execução do julgado proferido na ação cível ajuizada por familiar da vítima do ato ilícito. Recurso Especial não provido” (REsp 1.117.131/SC, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 1º-6-2010); “Civil e Processo Civil. Reparação por danos morais. Acidente de trânsito com morte. Omissão do acórdão recorrido não caracterizada. Juntada de documento. Ausência de oitiva da parte contrária. Inexistência de prejuízo. Alegação de culpa exclusiva da vítima. Reexame de prova. Absolvição em sentença criminal. Ações independentes. Indenização. Sucumbência recíproca. Beneficiário da justiça gratuita. Compensação de honorários advocatícios. Possibilidade” (STJ, 3ª T., REsp 759.120/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. em 22-3-2007). “Processual civil. Liquidação de sentença penal condenatória. Responsável civil pelos danos. Ilegitimidade de parte. Carência da ação. A sentença penal condenatória não constitui título executivo contra o responsável civil pelos danos decorrentes do ilícito, que não fez parte da relação jurídico-processual, podendo ser ajuizada contra ele ação, pelo processo de conhecimento, tendente à obtenção do título a ser executado. Recurso especial provido” (STJ, 3ª T., REsp 343.917/MA, Rel. Min. Castro Filho, j. em 3-11-2003, RT, 647/129). “Recurso Especial. Processual civil. Ação penal e correspondente ação de indenização. Art. 110, do CPC. Suspensão do processo. Possibilidade. Prazo máximo. Art. 265, § 5º, do CPC. Na hipótese em que, tanto na ação penal, como na correspondente ação indenizatória, o argumento de defesa consubstancia-se na alegação de ter-se agido em legítima defesa, resta evidenciada a possibilidade de decisões contraditórias no tocante a essa excludente de ilicitude, pelo que se justifica a suspensão do processo civil, nos termos do art. 110, do CPC. O prazo de tal suspensão não poderá exceder um ano (art. 265, § 5º, do CPC). Recurso Especial a que se dá provimento” (STJ, 3ª T., REsp 282.235/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19-12-2000). “Responsabilidade civil. Atropelamento. Culpa: matéria de prova. Repercussão no cível do julgado criminal... O réu, no caso em tela, fora absolvido por falta de provas quanto à sua culpabilidade” (STJ, REsp 238.159-BA, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 29-2-2000). “Indenização. Reparação de danos. Independência das esferas civil e criminal. Inteligência do art. 64 do CPP... o sujeito pode ser absolvido no juízo criminal em face da prática de um fato inicialmente considerado delituoso e, entretanto, ser obrigado à reparação do dano no juízo cível. O agente pode ser civilmente obrigado à reparação do dano, embora o fato causador do prejuízo não seja típico” (RT, 716/162). “Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Condenação do réu em processo criminal. Decisão que faz coisa julgada no cível. Julgamento, portanto, prejudicado. Título executivo judicial dependente apenas de liquidação dos danos” (RT, 629/140). “Responsabilidade civil. Atropelamento e morte de menor. Indenização pleiteada pelos pais. Condenação criminal. Hipótese que constitui coisa julgada no cível. Título hábil à execução. Fixação do quantum por arbitramento” (RT, 615/110). “Indenização por danos morais e materiais. Homicídio. Réu pronunciado. Sobrestamento da ação civil. Enquanto se resolve a questão na seara criminal. Desnecessidade diante da independência dos juízos cível e criminal. Inteligência do artigo 935 do Código Civil. Legítima defesa afastada no sumário de culpa e nesta sede. Ausência de elementos que corroborem a tese do demandado. Dor da companheira e filhas da vítima que é inquestionável. Dano moral configurado. Indenização a título de danos materiais bem fixada. Menores cujo sustento ficou comprometido com a morte do pai. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 349.075-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 30-4-2008). “Indenização. Acidente de trânsito. Morte da vítima. Interesse de agir. Ocorrência. Prescrição. Inexistência. Culpa. Condenação criminal. Coisa julgada no cível. Impossibilidade de discussão da responsabilidade civil. Art. 935, do novo Código Civil. Danos morais. Valor. Redução” (TJMG, 17ª Câm. Cível, AC 514.730-2/000, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 15-9-2005).

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.527 do Código Civil de 1916, sendo que no dispositivo em análise foi abolida a hipótese prevista naquele diploma legal, pela qual poderia ser excluída a responsabilidade do dono ou detentor do animal se provasse “que o guardava e vigiava com cuidado preciso”. Note-se que as hipóteses de exclusão de responsabilidade previstas nos incisos do art. 1.527 do Código Civil de 1916 tinham caráter alternativo, de modo que, se o dono do animal provasse que dele cuidava e o vigiava com o cuidado necessário, não poderia ser responsabilizado pelos danos causados. Com o Código Civil de 2002 o dono do animal somente deixa de ser responsabilizado se provar que a culpa é da vítima ou que o evento danoso foi causado por força maior.

Doutrina

• Trata-se de típica responsabilidade indireta, com presunção da culpa do dono ou detentor do animal, presunção juris tantum por admitir prova em contrário, referente à culpa da vítima e à força maior. A força maior é excludente da responsabilidade, prevista no art. 393 deste Código, como o “fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, sem que seja realizada distinção do caso fortuito neste dispositivo; a principal característica dessa excludente da responsabilidade é a inevitabilidade do evento. Muito debatida foi essa espécie de responsabilidade civil, que em princípio deve caber àquele que causa o dano; mas, no caso, é exatamente a pessoa que concorre para o dano, porque não cuidou, como devia, do animal que lhe pertence. Essa é a chamada culpa in custodiendo, modalidade da culpa in vigilando, que se presume, já que a pessoa descuida do animal que tem sob sua guarda, ou seja, não o vigia com o devido cuidado. Importa verificar a guarda ou poder de direção ou comando, de modo que são responsáveis pelo animal tanto seu dono como seu detentor.

Julgados

• “Indenização. Responsabilidade solidária do Estado com a de pecuarista que deixou suas reses invadirem as áreas plantadas dos recorridos agricultores. O agricultor é responsável solidário porque obrigado a guardar seus animais, não deixando-os invadir propriedade alheia, mesmo quando as cercas divisórias foram destruídas pelos ‘sem-terra’ e assentados do ITESP” (TJSP, 7ª Câm. Cível, Apelação com Revisão 271.309-5/1, Rel. Des. Guerrieri Rezende, j. em 7-11-2005). “Indenização. Dano causado por animal. Comprovação do dano e da relação de causalidade. Rompimento de cerca. Não caracterização de caso fortuito. Inobservância de cuidados precisos. Verba devida” (RT, 719/160).

• “Ação Ordinária. Pedido de indenização por danos morais. Ataque de cão em via pública. Indenização por danos morais. Responsabilidade do dono do animal. Inteligência do art. 936 do Código Civil. Rateio das despesas processuais em razão da sucumbência recíproca. Desprovimento da apelação e parcial provimento ao recurso adesivo” (TJRJ, 9ª Câm. Cível, AC 2006.001.18524, Rel. Des. Renato Simoni, j. em 17-10-2006). “Indenização. Ataque por cães bravos. Danos físicos e morais. Culpa in vigilando caracterizada. Reparação devida” (RT, 727/274).

• “Responsabilidade Civil. Dano material e estético. Infante atacado por cão da raça Fila, na própria residência do réu. Nexo causal evidente. Responsabilidade do dono do animal caracterizada. Sequelas consequentes à mordida do animal evidenciadas. Dever de indenizar inconteste. ‘Quantum’ indenizatório inalterado. Recursos improvidos, rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa” (TJSP, 1ª Câmara “A” de Direito Privado, AC 448.259-4/3, Rel. Des. Laerte Nordi, j. em 12-12-2006). “Apelação cível. Responsabilidade civil. Dano material e extrapatrimonial — moral e estético. Ataque de animal. Art. 936 do CC/2002. Culpa concorrente da vítima afastada. Demanda procedente. (...) Dever de indenizar reconhecido. Culpa concorrente afastada. É cediço que o dono ou detentor de animal, responde objetivamente pelos danos que este causar a outrem, salvo se comprovada a culpa da vítima ou força maior. Inteligência do art. 936 do CC/2002, vigente à época do fato. Caso em que o autor, ao transitar na via pública, foi atacado por um cão, da raça Dog Alemão, de propriedade dos réus. Prova oral que atesta a versão dos fatos exposta na inicial, no sentido de que não houve provação por parte do autor, inexistindo elementos aptos a confirmar a tese de que o demandante investiu contra o animal, ônus que competia aos demandados, ex vi do art. 333, II, do CPC. Culpa concorrente não reconhecida” (AC 70014524300, 10ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Paulo Roberto Lessa Franz, j. em 14-12-2006).

• “Ação indenizatória. Omissão na guarda de animal bravo, que escapou do ‘brete’ e atingiu terceiro na arena de rodeio. Vítima que veio a falecer em razão dos ferimentos sofridos. Presunção de culpa do dono do animal” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 301.950.4/4-00, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 8-9-2005).

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Histórico

• Este dispositivo não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.528 do Código Civil anterior, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• O dono do edifício ou da obra em construção é responsável pelos danos resultantes de sua ruína, desde que proveniente de manifesta falta de reparos, mas disporá de ação de regresso contra o empreiteiro para dele haver a indenização paga aos atingidos pelos efeitos danosos daquela ruína, conforme o art. 618: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”, devendo ser citado o parágrafo único deste dispositivo, pelo qual: “Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito”. Há corrente de pensamento segundo a qual a responsabilidade até o momento da entrega do edifício é do construtor, salvo prova da culpa por parte do proprietário, e existe outra pela qual a responsabilidade do proprietário existe em qualquer caso em razão de sua culpa in eligendo (v. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 363-7). Entendemos que, em razão deste artigo, a responsabilidade do dono ou proprietário do edifício, esteja ou não em construção, sempre existe, podendo alcançar também o construtor ou empreiteiro, na conformidade do art. 618 deste Código.

Julgados

• “Civil. Dano ao imóvel vizinho. Responsabilidade solidária do proprietário da obra e do empreiteiro. O proprietário da obra responde solidariamente com o empreiteiro, pelos danos causados a terceiro” (STJ, 3ª T., AgRg no REsp n. 473.107/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 26-10-2006).

• “Não demonstrado que o desabamento do muro sobre carro estacionado fosse causado por sua má conservação ou pela desídia do proprietário do prédio em providenciar os devidos reparos, mas devendo-se a forte chuva, fenômeno natural imprevisível, não há cogitar-se de sua culpa pela inexecução da obrigação” (RT, 731/314).

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.529 do Código Civil de 1916, que, pela época em que foi promulgado, referia-se à “casa” de onde caíssem ou fossem lançadas as coisas, e não ao “prédio”, como faz o presente artigo.

Doutrina

• A responsabilidade por fato das coisas é também indireta e funda-se no princípio da guarda, de poder efetivo sobre a coisa no momento do evento danoso. Desse modo, a determinação do guardião é fundamental nessa espécie de responsabilidade civil. Presume-se ser o proprietário do prédio o guardião da coisa, mas se a guarda foi transferida pela locação, pelo comodato ou pelo depósito, transfere-se a responsabilidade para o locatário, o comodatário ou o depositário. Ainda, se terceiro, sem o consentimento do dono da coisa, dela se apossa, inexiste a responsabilidade do proprietário, que se transfere ao possuidor (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 101-7).

Julgados

• “Tratando-se de queda de vaso em condomínio edilício, em que não se pode precisar o apartamento pelo qual o objeto foi lançado, resta caracterizada a responsabilidade subsidiária do condomínio, nos termos do art. 938 do CC/2002, pelos danos causados” (TJRJ, 1ª Câm. Cível, AC 2005.001.16539, Rel. Des. Mario Guimarães Neto, j. em 2-12-2005). “Responsabilidade civil. Reparação de danos. Lançamento ou queda de objeto, a partir de janela de unidade condominial, situada em edifício de apartamentos, que atingiu transeunte nas proximidades do local. Impossibilidade da identificação do autor do ilícito. Reparação devida pelo condomínio, conforme interpretação do art. 1.529 do CC (art. 938 do Cód. Civil de 2002)” (RT, 767/194).

• “A queda de objetos de unidades imobiliárias causando danos em transeuntes, é fato grave e merece reprimenda severa, sendo inequívoco que tenham as vítimas experimentado grande sofrimento, dor e angústia, geradora de indenização por danos morais” (TJRJ, 18ª Câm. Cível, AC 2004.001.19946, Rel. Des. Jorge Luiz Habib, j. em 5-10-2004).

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.530 do Código Civil anterior, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Este dispositivo, bem como os arts. 940 e 941, são formas de liquidação do dano acarretado por cobrança indevida, que é havido como ato ilícito. Segundo tais dispositivos presume-se a culpa do agente na prática desse ilícito, cuja indenização é preestabelecida. Há expressiva jurisprudência pela qual a vítima deve provar a malícia ou dolo do autor da ação, sob pena de não serem aplicadas as sanções nestes dispositivos cominadas, inclusive sumulada sob a égide do Código Civil anterior (Súmula 159 do STF). Argumenta-se que a aplicação pura e simples de tais dispositivos criaria graves entraves ao direito de acionar, pelo receio dos litigantes quanto à aplicação das penalidades deles constantes. Críticas severas são realizadas a esse pensamento jurisprudencial, baseadas nos princípios que norteiam a responsabilidade civil, na qual seus pressupostos são tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito: negligência, imperícia e imprudência, de modo que sem sentido estabelecer uma exceção a tais princípios, impondo-se à vítima a difícil prova da intenção do autor da ação (dentre os defensores da aplicação do dispositivo sem a necessidade de demonstração do dolo, v. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 96-104). Como ato ilícito praticado, a responsabilidade civil pela cobrança indevida recebe nestes dispositivos uma prefixação do valor da indenização.

súmula

• Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”.

Julgados

• “Civil. Recurso especial. Cheque pré-datado. Apresentação antes do prazo. Compensação por danos morais. Não ataca o fundamento do acórdão o recurso especial que discute apenas a natureza jurídica do título cambial emitido e desconsidera o posicionamento do acórdão a respeito da existência de má-fé na conduta de um dos contratantes. A apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos. Recurso especial não conhecido” (REsp 707.272/PB, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 3-3-2005); “Cheque pré-datado. Apresentação antes do prazo. Indenização por danos morais. Precedentes da Corte. 1. A apresentação do cheque pré-datado antes do prazo avençado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a consequência da devolução do mesmo por ausência de provisão de fundos. 2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 557.505/MG, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 4-5-2004); “A devolução de cheque pré-datado, por insuficiência de fundos, apresentado antes da data ajustada entre as partes, constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral” (REsp 213.940/RJ, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 29-6-2000).

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Histórico

• O presente dispositivo não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Tal redação corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto. Trata-se de mera repetição do art. 1.531 do Código Civil anterior, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• V. nota de doutrina ao art. 939.

Julgados

• “Ação de indenização. Art. 1.531 do Código Civil. Ausência de comprovação da má-fé. Precedentes da Corte. Súmulas ns. 07 e 83 da Corte. 1. Como assentado em diversos precedentes, a incidência do art. 1.531 do Código Civil ‘supõe que, além da cobrança indevida, exista procedimento malicioso do autor, agindo consciente de que não tem direito ao pretendido. Não se pode afirmar a má-fé com base, tão só, na improcedência do pleito’. 2. O fato de ter sido a parte condenada nas penas de litigância de má-fé nos embargos à execução que foram julgados procedentes, ajuizados pelos autores da presente indenizatória, não traz como consequência necessária a responsabilidade prevista no art. 1.531 do Código Civil. 3. Afastada pelo Acórdão recorrido a ocorrência da má-fé, com base na prova dos autos, o reexame da matéria pela Corte não é possível nos termos da Súmula n. 7. 4. Recurso especial não conhecido ao abrigo da Súmula n. 83 da Corte” (REsp 184.822/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 14-10-1999, DJ, 13-12-1999, p. 142). “Ação ordinária de indenização. Interpretação do art. 1.531 do Código Civil. Sucumbência recíproca. Precedentes da Corte. 1. A doutrina e a jurisprudência estão de acordo que o art. 1.531 do Código Civil ‘supõe que, além da cobrança indevida, exista procedimento malicioso do autor, agindo consciente de que não tem direito ao pretendido’. 2. Como assentado em precedente da Corte não se aplica o art. 21 do Código de Processo Civil ‘neste patamar quando a instância ordinária, considerando a realidade dos autos, considerou pequena a sucumbência do autor’. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 171.393/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 16-8-1999, DJ, 4-10-1999, p. 55). “Cobrança indevida. Artigo 1.531 do Código Civil. Multa. A incidência dessa penalidade supõe que, além da cobrança indevida, exista procedimento malicioso do autor, consciente de que não tem direito ao pretendido. Não se pode afirmar a má-fé com base, tão só, na improcedência do pleito” (REsp 99.683/MT, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª T., j. em 25-11-1997, DJ, 15-6-1998, p. 115).

Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Na conformidade do art. 1.532 do Código Civil anterior, não havia a ressalva ao direito do réu a indenização por prejuízo sofrido.

Doutrina

• A novidade deste artigo reside em sua segunda parte, que assegura ao demandado, mesmo diante da desistência da ação pelo demandante, o pleito indenizatório pelos danos que comprove ter sofrido.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde, na íntegra, ao art. 1.518 do Código Civil anterior, apenas com a substituição do termo “cúmplice”, usado no parágrafo único deste dispositivo, pela expressão “coautores”, utilizada no parágrafo único do dispositivo em análise.

Doutrina

• Este artigo regula a responsabilidade patrimonial, pela qual os bens do responsável pela violação respondem pela reparação do dano acarretado ao ofendido. Em princípio, a responsabilidade é individual, mas há casos de responsabilidade indireta, em que a pessoa responde por ato de terceiro (art. 932, I a IV), estabelecendo este artigo que se aplica o princípio da solidariedade, sendo tanto o agente causador do dano como o seu responsável obrigados pela reparação integral do dano. O mesmo princípio da solidariedade aplica-se na participação gratuita em crime (art. 932, V) e diante do concurso de agentes na prática do ilícito, ou seja, quando duas ou mais pessoas violam direito alheio e causam-lhe dano (v. Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 130-2).

• No entanto, o art. 928 estatui uma hierarquização na responsabilidade patrimonial em casos de danos ocasionados por incapaz, ao estabelecer que “O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”. Em edição anterior, em razão do princípio da reparação plena, manifestamos nossa discordância quanto a essa regra do art. 928 e propusemos sua substituição por outra. Contudo, sugerimos que o disposto no parágrafo único do art. 928 fosse aproveitado no que se refere à preservação dos meios necessários à subsistência do incapaz, deslocando-o para um parágrafo a constar desse art. 942, com a redação a seguir sugerida: “O incapaz responderá pela indenização, preservando-se os meios indispensáveis à sua subsistência”. Essa nossa sugestão não foi acolhida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (atual PL n. 699/2011), que acabou por eliminar a referida hierarquização na responsabilidade patrimonial do incapaz, sem prever a preservação dos meios necessários à sua subsistência.

Julgados

• “Dano moral. Responsabilidade Civil. Erro médico. Lipoaspiração. Falecimento em razão de perfuração de alça intestinal. Paciente que apresentava evidentes sintomas anormais após a cirurgia. Chamada do médico titular e realizador da operação por parte de médica plantonista. Posterior convocação do anestesista para verificar a razão da baixa pressão arterial da paciente. Hipótese em que foram ministradas altas doses de medicamentos sem que nenhuma providência investigativa fosse tomada para detectar a causa dos sintomas por parte dos médicos envolvidos. Submissão de todos os profissionais a orientação insensata do seu superior. Negligência configurada. Proporcionalização da condenação afastada, reconhecida a responsabilidade solidária de todos os profissionais envolvidos. Arts. 942 e 951 do novo Código Civil. Verba indenizatória reduzida. Recursos, tanto dos autores como dos réus, parcialmente providos. Declarações de voto vencedor e vencido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AC 165.946-4/6, Rel. Des. Dimas Carneiro, j. em 1º-2-2006).

• “Na prática de um ato ilícito podem concorrer duas ou mais pessoas e se esse concurso se der sob a forma passiva, qualquer dos codevedores pode ser demandado pelo total da dívida, em face da solidariedade definida no art. 1.518, e seu parágrafo único, do Código Civil, correspondente ao art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002” (RT, 529/179). “Tendo mais de um autor a ofensa e reconhecida a solidariedade passiva, ao credor é assegurado o direito de, à sua escolha, exigir de qualquer dos devedores o cumprimento integral da obrigação de indenizar o dano” (RT, 524/254). “Se o violador do direito ou causador do prejuízo não é uma pessoa, mas grupo de pessoas, estão todas e cada uma de per si obrigadas a reparar integralmente o dano. Nada obstante, aquele que pagar por inteiro a dívida comum poderá exigir do codevedor a sua cota” (RT, 660/134).

• “A indenização por danos causados a imóvel vizinho em decorrência de poluição industrial não é afastada ou diminuída pela existência de outras fontes poluidoras na localidade, pois há solidariedade entre os coautores do dano, podendo a vítima acionar isoladamente cada um deles, exigindo do escolhido o total da indenização” (RT, 628/138).

• “Civil e processual. Responsabilidade civil. Ação de cobrança. Acidente de trânsito. Colisão com poste de iluminação pública. Reparação do dano. Responsabilidade do proprietário do veículo. (...). II. O proprietário de veículo que o empresta a terceiro responde por danos causados pelo seu uso. III. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 895.419/DF, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 3-8-2010); “O proprietário e o condutor do veículo são civil e solidariamente responsáveis pelos danos causados” (RT, 591/147). “A responsabilidade civil decorrente de atropelamento com consequência fatal, ainda que se pretenda a indenização do seguro obrigatório, é sempre solidária, envolvendo segurado e segurador” (RT, 565/132). “Acidente de trânsito. Responsabilidade civil. Evento causado por menor púbere, sem habilitação. Veículo de propriedade de terceiros. Responsabilidade solidária dos pais e dos titulares do bem” (RT, 707/85).

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.526 do Código Civil anterior, sendo que no dispositivo em análise não foram excetuados os casos de exclusão da transmissibilidade por sucessão.

Doutrina

• A obrigação de exigir a reparação e de prestá-la transmite-se por sucessão causa mortis, mas é limitada, quanto à responsabilidade do sucessor, às forças da herança.

• Assim, este dispositivo deve ser interpretado com atenção às restrições constantes das outras regras deste Código Civil: “Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe a prova do excesso, salvo se houver inventário, que o escuse, demonstrando o valor dos bens herdados” e “Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”.

Julgados

• “Ação indenizatória. Danos morais. Espólio. Legitimidade ativa do espólio. Quantum indenizatório. Razoabilidade. Agravo desprovido” (STJ, 4ª T., REsp 469.191/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6-5-2003). “Dano Moral. Morte da vítima. Transmissibilidade do direito. O direito de prosseguir na ação de indenização por ofensa à honra transmite-se aos herdeiros” (STJ, 4ª T., REsp 440.626/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 3-10-2002). “Dotado o espólio de capacidade processual (art. 12, V, do Código de Processo Civil), tem legitimidade ativa para postular em Juízo a reparação de dano sofrido pelo de cujus, direito que se transmite com a herança (art. 1.526 do Código Civil)” (STJ, 3ª T., REsp 343.654/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 6-5-2002). “O direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima. ‘O herdeiro não sucede no sofrimento da vítima. Não seria razoável admitir-se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se estendesse ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsável, a fim de ser indenizado da dor alheia. Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no direito de ação que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se sofrimento é algo entranhamente pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores’ (Leon Mazeaud, em magistério publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, p. 46, citado por Mário Moacyr Porto, conforme referido no acórdão recorrido)” (STJ, 1ª T., REsp 324.886/PR, Rel. Min. José Delgado, j. em 3-9-2001). “Se a indenização se faz mediante pagamento em dinheiro, aquele que suportou os danos tinha direito de recebê-la e isso constituiu crédito que integrava seu patrimônio, transmitindo-se a seus sucessores. Possibilidade de os herdeiros prosseguirem com a ação já intentada por aquele que sofreu os danos” (STJ, 3ª T., REsp 219.619/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 23-8-1999).

Capítulo II — DA INDENIZAÇÃO

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Tal redação corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto. Durante o período inicial de tramitação, houve apenas uma emenda propondo a supressão do parágrafo único e que veio a ser rejeitada pela Câmara, com justificativa fundada na equidade e consequente necessidade de previsão legal expressa de diminuição da indenização quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916, embora o art. 1.059 deste diploma legal já estabelecesse o critério da extensão do dano: perdas efetivas e lucros cessantes, na fixação do quantum indenizatório pelo dano material.

Doutrina

• Segundo o Código Civil de 1916, adotava-se a teoria da extensão do dano, como critério para a fixação da indenização cabível em caso de prejuízo material. Assim, o quantum indenizatório independia da existência de dolo, vontade deliberada de causar o prejuízo, ou de culpa no sentido estrito, que, por sua vez, divide-se em grave — na qual o agente, embora sem a vontade deliberada de causar o dano, atuou como se o tivesse desejado —, leve — ausência de diligência média, observada por um homem normal em sua conduta — e levíssima — falta de diligência, tomada acima do padrão médio do ser humano (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 71; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, v. 7, p. 35; Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 137-40).

• O parágrafo único deste artigo adota a teoria da gradação da culpa, a influenciar o quantum indenizatório, mas somente possibilita sua diminuição diante de desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Esse parágrafo é inaplicável nas hipóteses de responsabilidade objetiva, em que não há apuração da culpa e, portanto, descabe a diminuição da indenização consoante o critério aqui estabelecido. Desse modo esse parágrafo é aplicável exclusivamente à responsabilidade civil subjetiva (cf. Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 5).

• O critério para a fixação do dano material é o cálculo de tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e do que efetivamente perdeu. Já que o evento danoso interrompe a sucessão normal dos fatos, a reparação de danos deve provocar um novo estado de coisas que se aproxime tanto quanto possível da situação frustrada, ou seja, daquela situação que, segundo a experiência humana, em caráter imaginário, seria a existente se não tivesse ocorrido o dano (v. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 407).

• Vê-se, assim, que o critério da extensão do dano aplica-se perfeitamente à reparação do dano material, que tem caráter ressarcitório.

• No entanto, na reparação do dano moral não há ressarcimento, já que é praticamente impossível restaurar o bem lesado, que, via de regra, tem caráter imaterial. O dano moral resulta, na maior parte das vezes, da violação a um direito da personalidade: vida, integridade física, honra, liberdade etc. (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 5. ed. atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001; Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 57-65; Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 42; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 148-9). O dano moral não é mensurável da mesma forma que o é o dano material. Por conseguinte, não basta estipular que a reparação mede-se pela extensão do dano.

• Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Inserem-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilícito (v. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 221).

• A multiplicação dos danos resultante da vida moderna, em que os atritos de interesses são cada vez mais intensos, leva o ser mais egoísta a imaginar que um dia poderá experimentar o mesmo infortúnio, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual (v. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 13). É precisamente essa natureza sociológica da responsabilidade civil que torna relevante a presença do caráter de desestímulo na indenização por dano moral. Interessa ao direito e ao cumprimento de sua finalidade que o relacionamento entre os entes que convivem em sociedade se mantenha dentro de padrões de equilíbrio e respeito mútuo.

• O critério na fixação do quantum indenizatório deve obedecer à proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplacá-lo, levando-se em conta o efeito, que será a prevenção, ou desestímulo. Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a “inibir comportamentos antissociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade”, traduzindo-se em “montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo” (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 247 e 233; v., também, Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., p. 33-42; Rui Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 4. ed., Revista dos Tribunais, 1999, p. 762; e Antonio Jeová Santos, Dano moral indenizável, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 159-65; v. acórdãos em JTJ, 199/59; RT, 742/320).

• Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definição da forma como da extensão da reparação cabível, mas certos parâmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas, que nada compensam à vítima e somente servem de estímulo ao agressor.

• Note-se que os critérios sugeridos têm caráter genérico e abrangente, a serem aplicados conforme as circunstâncias do caso concreto, a exemplo do Código Civil português (arts. 494 e 496) e do Código Civil italiano (arts. 2.056, 2.057, 2.058, 2.059, 1.223, 1.226 e 1.227).

• Saliente-se, ainda, que este artigo, ao adotar a gradação da culpa do agente no cálculo da indenização, confere apoio legal ao caráter punitivo da reparação de danos. A mudança operada no novo Código, nesse sentido, é significativa, já que no Código Civil de 1916 adotava-se somente a teoria da extensão do dano, como critério para a fixação da indenização cabível em caso de prejuízo material. Assim, o quantum indenizatório independia da existência de dolo, vontade deliberada de causar o prejuízo, ou de culpa no sentido estrito — negligência, imprudência ou imperícia.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 46, da I Jornada de Direito Civil, com a redação dada pelo Enunciado n. 380 da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 944. A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano”.

• Enunciado n. 379, da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 944. O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”.

SÚMULAS

• Súmula 420 do STJ: “Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais”.

• Súmula 362 do STJ: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

• Súmula 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

Julgados

• “Responsabilidade civil. Recurso especial. Transporte aéreo. Atraso de voo internacional. Prazo decadencial. Art. 26, I, do CDC. Inaplicabilidade. Precedentes. Danos morais. Quantum. Afastamento de tarifação. Aplicação do CDC. O prazo decadencial de 30 dias do CDC não se aplica às ações indenizatórias decorrentes de atrasos em voos. Precedentes do STJ. Não seria razoável entender-se que o CDC teria diminuído, em prejuízo ao consumidor, os prazos decadenciais e prescricionais do Código Civil; em casos análogos, a jurisprudência do STJ, em diversas oportunidades, reduziu o quantum indenizatório, de 4.150 Direitos Especiais de Saque — DES para 332 DES por passageiro. Comparado com a jurisprudência do STJ, o valor arbitrado em segundo grau de jurisdição mostra-se exagerado. A incidência do CDC nas situações de prestação deficiente no transporte aéreo, contudo, afasta qualquer possibilidade de tarifação. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido” (REsp 877.446/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 9-12-2008, DJe, 3-2-2009). “Responsabilidade civil do Estado. Decisão que não conheceu do recurso especial, em razão da incidência da Súmula 126/STJ. Recurso especial cujo objeto único e exclusivo é a razoabilidade do valor arbitrado a título de danos morais — art. 944 do CC. Alteração de fundamento para o não conhecimento do recurso especial. Súmula 7/STJ. 1. Com razão o agravante quando sustenta que o objeto do recurso não diz respeito propriamente aos pressupostos da responsabilidade civil, mas sim sobre o valor fixado na instância ordinária a título de danos morais, fixado em R$ 40.000,00 para o primeiro recorrido e R$ 25.000,00 para o segundo. 2. A indenização teve espaço porque ficou constatado na instância ordinária que os recorridos foram presos de forma indevida e ilegal, uma vez que foram submetidos a constrangimentos e humilhações. 3. O recorrente alega violação do art. 944 do CC, porque, com base na capacidade econômica das vítimas, que são porteiros, os valores arbitrados configuram verdadeiro enriquecimento ilícito. 4. Não só a capacidade econômico-financeira da vítima é critério de análise para o arbitramento dos danos morais, sendo levado em conta, também, à mingua de requisitos legais, a capacidade econômico-financeira do ofensor, as circunstâncias concretas onde o dano ocorreu e a extensão do dano. Tais critérios foram analisados na instância ordinária de forma fundamentada, não podendo o STJ, em grau de recurso especial, ir de encontro ao que preceitua a Súmula 7/STJ. Agravo regimental provido em parte, para não conhecer do recurso especial por outro fundamento” (AgRg no REsp 700.899/RN, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. em 19-2-2008, DJ, 6-3-2008, p. 1). “Direito Civil. Responsabilidade civil. Hospital. Ação de indenização. Dano moral. Erro médico. Sequelas estéticas e psicológicas permanentes. Conjunto probatório. Montante indenizatório. Razoabilidade. Súmula 7/STJ. Prequestionamento. Ausência. Embargos de declaração. Omissão e contradição inexistentes. Na revisão do valor arbitrado a título de dano moral não se mensura a dor, o sofrimento, mas tão somente se avalia a proporcionalidade do valor fixado ante as circunstâncias verificadas nos autos, o poder econômico do ofensor e o caráter educativo da sanção. Recurso especial não conhecido” (STJ, 3ª T., REsp 665.425/AM, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26-4-2005). “Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição socioeconômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis” (STJ, 3ª T., REsp 355.392/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26-3-2002). “A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza” (STJ, 3ª T., REsp 332.589/MS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 8-10-2001). “O arbitramento da indenização deve ocorrer “proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom-senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato” (STJ, 4ª T., REsp 246.258/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 18-4-2000). “A indenização pelo dano moral deve ter caráter punitivo, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades negociais, com atenção às peculiaridades de cada caso” (STJ, 4ª T., REsp 173.366/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 3-12-1998). “Na indenização por violação a direito autoral cumpre “desestimular o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia” (STJ, 3ª T., REsp 150.467/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 24-8-1998). “Responsabilidade civil. Dano moral. Pessoa jurídica. Valor da reparação. Preliminar de litispendência afastada. A reparação do dano moral há de ser arbitrada em consonância com as circunstâncias de cada caso e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido, evitando que se converta em fonte de enriquecimento ou se torne inexpressiva. Valor da reparação reduzido. Apelação provida em parte” (AC 70023756349, 5ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Léo Lima, j. em 30-7-2008).

• “Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Ato comissivo culposo do preposto. Responsabilidade do empregador. Seguradora. Direito de regresso. Danos morais. Quantificação exacerbada. Redução equitativa. Impõe-se a redução da reparação dos danos morais para R$ 60.000,00, cabendo R$ 20.000,00 a cada autor contemplado na r. sentença, à luz dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, equidade e de Justiça. Considera-se no arbitramento ponderado, a falta não intencional do preposto da ré, estando, ainda, respondendo esta, por fato de seu motorista, ex vi legis, com fulcro nos fatores previstos no modelo normativo do art. 944, parágrafo único, do Código Civil” (TJRJ, 9ª Câm. Cível, AC 2006.001.43948, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. em 31-10-2006).

• “Dano moral. Diversos lesados. Inexistência de solidariedade. Possibilidade de cada envolvido buscar indenização independente. A indenização por dano moral tem por finalidade reparar a ofensa à individualidade, à personalidade do lesado, no que exige aferição singular de sua extensão, que não se coaduna com a alegação de que, por já haver sido condenada a indenizar outros envolvidos, deveria a requerida estar livre de ônus em relação ao autor” (TJSP, Apelação com Revisão 954.242-0, 26ª Câm., Rel. Des. Ronnie Herbert B. Soares, j. em 22-10-2007).

Direito projetado

• O Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 – PL n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011 — contém nossa sugestão legislativa para inclusão do § 2º que estabeleça os critérios da fixação da indenização do dano moral nos seguintes termos:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

§ 1º Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

§ 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Histórico

• O dispositivo em tela foi alterado por emenda do relator geral no período inicial de tramitação do projeto. A redação original do projeto dizia que a indenização poderia ser “reduzida” no lugar de “fixada”. Posteriormente não sofreu qualquer outra modificação, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara, no período final de tramitação. Não há artigo correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A concorrência de culpas do agente causador do dano e da vítima, que, segundo este artigo, deve ser levada em conta na fixação da indenização, não era prevista no Código Civil de 1916, mas já estava consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Assim, outras formas de expressão do direito já mencionavam que, “se houver concorrência de culpas, do autor do dano e da vítima, a indenização deve ser reduzida” (cf. Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 5, p. 615/616; v. Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 137-40).

• Muito embora vários julgados seguissem, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o critério da partilha dos prejuízos em partes iguais (RT, 564/146, 575/136, 582/94, 585/127), bem estabeleceu este artigo que na fixação da indenização será levada em consideração a existência de culpas concorrentes, sob o critério da gravidade da culpa da vítima em comparação com a culpa do agente causador do dano, cabendo, portanto, ao juiz, na verificação do caso concreto, estimar o valor da indenização segundo o grau da participação culposa da vítima.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 47, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 945. O art. 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada”.

Julgados

• “A culpa concorrente não altera a natureza da indenização, mas apenas restringe parcialmente a responsabilidade” (RT, 599/260). “A partilha dos prejuízos, que se impõe nos casos de concorrência de culpas, deve guardar proporção ao grau de culpa com que cada protagonista concorreu para o evento. Reconhecida a igualdade na proporcionalidade das culpas dos agentes, deve cada parte responder pela metade dos prejuízos causados à outra, e a partilha dos prejuízos não se faz através de mera compensação dos danos, que podem ser diversos e desproporcionais” (RT, 588/188). “Tendo ambas as partes concorrido para o evento danoso, a responsabilidade deve ser dividida” (RT, 567/104).

• “Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Atropelamento em via férrea. Culpa concorrente. Indenização por danos materiais e morais. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem negou provimento à apelação da sentença que julgou improcedente o pedido dos familiares da vítima, sob duplo fundamento: a) não há como exigir seja cercada ou murada a via férrea; e b) a vítima era moradora das proximidades da linha férrea e, nessa condição, tinha “verdadeiro reflexo dos trens”, conhecendo o perigo. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que é civilmente responsável, por culpa concorrente, a concessionária de transporte ferroviário pela morte de vítima de atropelamento por trem em via férrea, pois compete à empresa que explora a atividade cercar e fiscalizar a linha de modo a impedir sua invasão por terceiros, principalmente em locais urbanos e populosos. 3. Recurso Especial parcialmente provido” (REsp 1.155.559/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 25-5-2010); “Civil. Ação de indenização. Atropelamento fatal. Morte de menor. Família de baixa renda. Culpa concorrente. Pensionamento devido. Fixação moderada. 1/3 do salário mínimo dos 16 aos 25 anos de idade da vítima. Dano moral. Excesso. Não configurado. Razoabilidade. Recurso especial não conhecido. I. O fato de existir culpa concorrente não retira o dever de indenizar por parte da recorrente, pois provada sua desatenção e excesso de velocidade na condução do veículo. II. Em se tratando de família de baixa renda, é devido o pensionamento pela morte de filho menor, já estando a fixação da indenização, no presente caso, de 1/3 do salário mínimo, abaixo daquilo que tem sido estabelecido por esta Corte. III. Manutenção do valor fixado a título de danos morais, por não se verificar excesso, na espécie. IV. Recurso especial não conhecido” (REsp 1.090.810/PB, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 20-4-2010); “Responsabilidade civil. Acidente ferroviário. Lesões graves que trouxeram à autora deformações físicas e anatômicas. Culpa exclusiva da ré, que tolera condutas que põem em risco a integridade humana (passagem clandestina), afastada a culpa concorrente alegada” (TJSP, 34ª Câm. Dir. Priv., AC 909.475-0/3, Rel. Des. Rosa Maria de Andrade Nery, j. em 8-3-2006).

Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Os arts. 1.533 a 1.536 do Código Civil de 1916 continham as disposições gerais sobre a liquidação das obrigações.

Doutrina

• Líquida é a obrigação certa quanto a sua existência e determinada quanto a seu objeto, de modo que, se não tiver valor determinado, deverá ser apurada a indenização por meio de prévia liquidação, na conformidade da lei processual (CPC, arts. 475-A e s., com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005). Quando o contrato estabelece cláusula penal compensatória (Código Civil, arts. 408 e s.), há determinação prévia do valor da indenização. O art. 940 do Código Civil prevê critério legal de fixação da indenização em caso de cobrança indevida de dívida.

Art. 947. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.534 do Código Civil anterior, com supressão da parte final deste dispositivo, que mencionava o pagamento em “moeda corrente, no lugar onde se execute a obrigação”.

Doutrina

• Há duas formas de reparação de danos: reparação natural ou específica e reparação pecuniária ou indenizatória.

• Na reparação natural ocorre a entrega do próprio objeto ou de objeto da mesma espécie em substituição àquele que se deteriorou ou pereceu, de modo a restaurar a situação alterada pelo dano, tendo como exemplo a contrapropaganda, que pode ser imposta ao fornecedor que incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, de modo a desfazer o respectivo malefício, conforme prevê o art. 60 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

• Em princípio a reparação deve ocorrer in natura, com a reposição das coisas ao estado anterior, de modo que, segundo o Código Civil atual e o anterior, a indenização pecuniária é subsidiária.

• No entanto, a reparação indenizatória ou pecuniária é a mais comum, em face das dificuldades inerentes à reparação natural e, especialmente, ao não restabelecimento por esta da situação anterior, como, p. ex., na retratação em caso de ofensa à honra ou a direito moral do autor, a qual, via de regra, não restaura o estado anterior, além de não reparar o dano moral, devendo ser fixada uma indenização pecuniária.

Direito projetado

• Para que reflita as necessidades atuais e a realidade, realizamos proposta ao Deputado Ricardo Fiuza, que foi acolhida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (atual PL n. 699/2011), de que o presente dispositivo seja alterado, nos termos a seguir expostos:

Art. 947. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, ou seu cumprimento não restaurar o estado anterior, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I — no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II — na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Histórico

• A redação original do caput do presente artigo tal como fora proposta pelo projeto e recepcionada pela Câmara dos Deputados na primeira votação restringia a indenização no caso de homicídio às verbas estabelecidas em seus incisos, sem prever a possibilidade de outras reparações. A partir de emenda do então Senador Fernando Henrique Cardoso, foi aditada a cláusula “sem prejuízo de outras reparações”, para o fim de deixar expresso que a enumeração constante deste artigo não é taxativa. Corresponde ao art. 1.537 do Código Civil de 1916, que não faz referência a outras reparações.

Doutrina

• De suma importância a emenda senatorial, já que possibilita a reparação dos danos morais, cuja indenizabilidade está consagrada na Constituição Federal (art. 5º, V e X) e neste Código (art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”).

• Na jurisprudência está reconhecida a indenizabilidade do dano moral em caso de morte, por homicídio, de filhos, mesmo que de tenra idade (v. Súmula 491 do STF), do cônjuge e do companheiro, independentemente da existência de direito à pensão alimentícia com relação ao falecido. Tal reconhecimento deu-se após longa evolução jurisprudencial, em face do disposto no art. 1.537 do Código Civil de 1916, que não fazia a ressalva que realiza o dispositivo em análise quanto a outros danos (cf. Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 5).

• A morte de um membro da família pode trazer dano moral a outro membro dessa mesma família — dor sentimental pela morte de ente querido —, como ao cônjuge que sofre a perda de seu consorte, ou ao convivente cujo companheiro é morto, ou ao pai ou mãe que sofre a perda do filho. Se a morte ocorre pela prática de ato ilícito, cabe a aplicação dos princípios da responsabilidade civil por dano moral, com o estabelecimento da devida indenização.

• A reparação do dano moral pela morte de membro da família fundamenta-se na “perda das afeições legítimas”, base da instituição da família (cf. Roberto H. Brebbia, El daño moral, 2. ed., Rosario, Orbir, 1967, p. 281-7), mas pode fundar-se também na teoria do dano reflexo ou dano em ricochete — par ricochet —, em que alguém sofre o reflexo do dano causado a outra pessoa (v. Mário Moacyr Porto, Algumas notas sobre o dano moral, Revista de Direito Civil, 37/13, e Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 114).

• Já que no dano reflexo o elemento certeza apresenta-se como norteador do direito à reparação (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 44), examinemos que laços de família autorizam a indenização desses danos morais. A princípio, laços conjugais, de união estável e de ascendência e descendência. Porém, quando não existem cônjuge, ascendentes ou descendentes, os irmãos que suplantaram aqueles em elos familiares podem ocupar seus lugares para efeito de indenização (cf. Roberto H. Brebbia, El daño moral, cit., p. 285). Cabe observar que, embora a dor sofrida por outros parentes ou mesmo terceiros possa ser mais intensa do que aquela dos membros da família antes referidos, por razão de segurança nas relações jurídicas não se pode aceitar que todos os que se sintam afetados pela morte de outrem tenham direito a reparação; caso assim não fosse, haveria uma carga indenizatória insuportável e injusta ao lesante. E, se considerarmos que o valor da indenização permaneceria inalterado, independentemente do número de lesados, a indenização tornar-se-ia inócua pela divisão de seu valor entre os vários sujeitos vitimados pelo ato ilícito.

• Em nossa opinião, via de regra, deve ser realizada a prova da existência de afeto entre o postulante e a pessoa falecida, para que seja reconhecido o direito à indenização. Em caso de morte de filho, mesmo que haja presunção desse elo afetivo, essa presunção deve ser considerada relativa e não absoluta, admitindo-se prova em contrário, ou seja, prova de que não havia afeto entre o genitor e o parente falecido, como quando houver prolongado rompimento das relações entre eles.

• Sob a égide do Código Civil anterior, a jurisprudência, em corrente majoritária, embora se referisse ao dano moral, reconhecia a indenizabilidade do prejuízo em termos materiais e futuros, tanto assim que determinava o pensionamento da vítima, em forma de alimentos, com termo inicial e final, como será apontado a seguir. Corrente minoritária considerava a plena indenizabilidade dos danos morais, sem qualquer ligação com os danos materiais, presentes ou futuros, fixando uma quantia a ser paga de uma única vez. Com o Código Civil de 2002, deve prevalecer esta última corrente jurisprudencial, já que o caput deste artigo refere expressamente “outras reparações”, no caso de ordem moral, e o inciso II estabelece a reparação dos danos materiais, em forma de “prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

• Quanto à morte do cônjuge e do companheiro também houve longa resistência ao reconhecimento do direito à indenização, que somente era aceita diante de danos materiais pela morte do varão, em face da previsão expressa do art. 1.537 do Código Civil de 1916; negava-se a indenização pela morte da esposa, sob o argumento de que não haveria dependência econômica do marido em face da mulher, ainda mais por caber ao varão a manutenção da família, na conformidade do art. 233, inciso IV, do Código Civil de 1916. Com fundamento no art. 5º, inciso X, da Constituição da República, que consagrou a indenizabilidade dos danos morais, e o advento da Súmula 37 do STJ, que acolheu a cumulação de danos morais e materiais, a indenizabilidade dos danos acarretados pela morte do cônjuge masculino ou feminino, bem como do genitor, seja pai ou mãe, passou a ser admitida no plano moral e material, mesmo que cumulativamente.

súmulaS

• Súmula 491 do STF: “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.

• Súmula 402 do STJ: “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão”.

• Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Julgados

• No caso de morte de filho, dispensa-se a comprovação do dano moral, uma vez que “a voz da natureza (terrível choque moral de uma mãe, diante do cadáver de sua filha) determina a convicção induvidosa da existência do sofrimento moral, dispensando-se a prova do sangramento interior da infeliz genitora” (RT, 712/170). Presume-se a lesão moral, nestes casos (JTARS, 82/137). A presunção é considerada por vezes absoluta (RT, 730/93) e em outros casos relativa (JTJ, 181/59).

• “Civil. Danos morais. Demora no ajuizamento da ação de responsabilidade civil. O decurso do tempo diminui, e às vezes até faz cessar, o sofrimento resultante do falecimento de uma pessoa da família, mas aquele que deu causa ao óbito responde pela indenização dos danos morais enquanto não prescrita a ação. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 284.266/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 6-4-2006, DJ, 2-5-2006 p. 299).

• “Responsabilidade civil. Dano moral. Filha de criação. Despesas de luto e funeral. Precedentes da corte. A orientação prevalecente da corte é no sentido de que as despesas com luto e funeral dispensam comprovação, fixadas em valor compatível” (STJ, 3ª T., REsp 700.042/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 29-11-2006).

• A jurisprudência reconhece a indenizabilidade do prejuízo em termos materiais e futuros, tanto assim que determina o pensionamento da vítima, em forma de alimentos, com termo inicial e final: “Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Queda da janela do 3º andar de escola infantil. Morte da criança. Dano moral aos pais e avós. Pensionamento mensal. Correção. (...) O sofrimento pela morte de parente é disseminado pelo núcleo familiar, como em força centrífuga, atingindo cada um dos membros, em gradações diversas, o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fins de arbitramento do valor da reparação do dano moral. 3. Os avós são legitimados à propositura de ação de reparação por dano moral decorrente da morte da neta. A reparação nesses casos decorre de dano individual e particularmente sofrido por cada membro da família ligado imediatamente ao fato (artigo 403 do Código Civil). 4. Considerando-se as circunstâncias do caso concreto e a finalidade da reparação, a condenação ao pagamento de danos morais no valor de R$ 114.000,00 para cada um dos pais, correspondendo à época a 300 salários mínimos e de R$ 80.000,00 para cada um dos dois avós não é exorbitante nem desproporcional à ofensa sofrida pelos recorridos, que perderam filha e neta menor, em queda da janela do terceiro andar da escola infantil onde estudava. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes, entre eles: REsp 932.001/AM, Rel. Min. Castro Meira, DJ 11-9-2007. 5. No que se refere ao dano material, a orientação do STJ está consolidada no sentido de fixar a indenização por morte de filho menor, com pensão de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos, e a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte” (REsp 1.101.213/RJ, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, j. em 2-4-2009); “Civil. Responsabilidade civil. Morte de menor. Pensão. A jurisprudência prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, que remonta a precedentes do Supremo Tribunal Federal, fixa em quatorze anos o termo a partir do qual as famílias pobres são indenizadas, em razão de dano material, pela morte de filho menor de idade. Embargos de divergência conhecidos e providos” (EREsp 107.617/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, j. em 4-5-2005, DJ, 1º-8-2005, p. 297). “Responsabilidade civil. Explosão de botijão de gás. Falecimento do companheiro e filhos menores da autora. Pensionamento. Contradição, omissão e excesso havidos na decisão recorrida. Restabelecimento da pensão estabelecida em primeira instância (1/3 do salário mínimo) para cada filho menor, no período compreendido entre os 14 e 25 anos de idade. Termo final determinado na data em que as vítimas completariam 25 anos de idade, em face da limitação definida pela sentença, sem recurso. Na fixação do pensionamento devido, em razão da morte do companheiro, deve ser abatido 1/3 do salário mínimo, correspondente ao que despenderia ele com o próprio sustento. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 267.513/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. em 3-5-2005, DJ, 13-6-2005, p. 308); “Civil. Ação de indenização. Morte de filho menor que não exercia trabalho remunerado. Família de baixa renda. Limite do pensionamento. Termo final. I. Em lares de famílias de condição econômica precária, os filhos menores constituem fonte de renda, motivo pelo qual admite-se a indenização de dano material. II. A contribuição financeira dos filhos, em casos tais, não cessa por atingirem eles uma determinada idade ou contraírem matrimônio. A experiência demonstra que o auxílio permanece, ainda que diminuído, pois a manutenção do núcleo familiar depende do trabalho de todos. III. Pensionamento estabelecido em 2/3 do salário mínimo, a contar da data em que seria admitido o início do trabalho do menor (14 anos), até quando atingiria 25 anos de idade. Daí para frente e até os prováveis 65 anos da vítima, a pensão é reduzida a 1/3 daquele mesmo salário. IV. Recurso conhecido pelo dissídio, mas desprovido” (REsp 113.989/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter, 3ª T., j. em 15-2-2001, DJ, 2-4-2001, p. 284).

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.538 do Código Civil de 1916, sendo que este prefixava o valor da indenização por dano moral em importância correspondente à multa no grau médio da respectiva pena criminal, e, em caso de aleijão ou deformidade, com duplicação daquela soma.

Doutrina

• O dispositivo tem em vista a reparação dos danos materiais (despesas de tratamento e lucros cessantes) e dos danos morais resultantes de ofensa à integridade física e psíquica, que é direito da personalidade, pelo qual se tutela a incolumidade do corpo e da mente.

• Segue a corrente de pensamento mais atualizada, expressa em leis recentes (Lei de Direitos Autorais — Lei n. 9.610/98 — e Código de Defesa do Consumidor — Lei n. 8.078/90), que recomenda a fixação de critérios genéricos e não taxativos na reparação do dano moral (v. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 219). O Código Civil de 1916, em seu art. 1.538, taxava o valor da indenização por dano moral, em caso de violação à integridade física, em importância correspondente à multa no grau médio da respectiva pena criminal.

• Mas este dispositivo contém equívoco ao mencionar a prova desses outros danos, que têm natureza moral. O dano moral dispensa a prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, por verificar-se na “realidade fática” e emergir da própria ofensa, já que exsurge da violação a um direito da personalidade e diz respeito à “essencialidade humana” (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 208-18). Essa presunção é adequada à natureza do direito lesado, no caso a integridade física, que compõe a personalidade humana, de modo a surgir ipso facto a necessidade de reparação, sem que haja necessidade de adentrar o psiquismo humano. Lembre-se, neste passo, de que a grande dificuldade na reparação do dano moral sempre foi essa prova, a rigor impossível porque não há como penetrar na subjetividade do lesado.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 192, da III Jornada de Direito Civil: “Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético”.

Julgados

• “Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Indenização. Liquidação de sentença por artigos. A ré deverá ressarcir integralmente os danos materiais já comprovados e os futuros, relacionados ao tratamento médico, colocação de prótese, fisioterapia, medicamentos, mediante apuração em liquidação de sentença por artigos. Inteligência do Código Civil, art. 949. Deram provimento ao recurso. Unânime” (AI 70017879032, 11ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luís Augusto Coelho Braga, j. em 20-2-2008). “Apelação. Acidente de trânsito envolvendo caminhão e motocicleta em cruzamento sinalizado. Lucros cessantes e danos morais. 1. Lucro cessante (art. 949 do CC). Devida a indenização, se comprovado que o autor percebia rendimentos como motoboy e que restou afastado do trabalho por período indeterminado, a ser apurado em fase de liquidação. Do montante devido, deverão ser deduzidas as importâncias percebidas a título de auxílio-doença, considerando a causa de pedir, ou seja, o que efetivamente deixou de ganhar a vítima. 2. Danos morais caracterizados. Autor que fraturou o fêmur esquerdo, sofrendo intervenção cirúrgica (osteossíntese), situação em que se viu obrigado a utilizar armação metálica para a recuperação do membro. Manutenção da verba arbitrada. Apelo parcialmente provido” (AC 70018930164, 12ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Orlando Hermann Júnior, j. em 30-8-2007).

Direito projetado

• Para que se corrija a falha do dispositivo na parte em que exige a prova do dano moral, sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte alteração, que foi acolhida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, sem excluir outras reparações.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.539 do Código Civil anterior, com o acréscimo neste artigo da disposição constante do parágrafo único.

Doutrina

• Este dispositivo trata de ofensa à integridade física e psíquica que acarreta defeito que impossibilite ou diminua a capacidade de trabalho da vítima, estabelecendo indenização pelos danos materiais: despesas de tratamento, lucros cessantes até o fim da convalescença e pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da depreciação sofrida.

• Este dispositivo possibilita ao lesado exigir que o pagamento da reparação seja feito de uma só vez. O Código Civil anterior estabelecia o pagamento da indenização em pensões mensais (art. 1.538).

• A pensão equivalente à inabilitação ao trabalho ou diminuição da capacidade laborativa, prevista neste artigo, tem caráter indenizatório do dano material. Já que o artigo não prevê a reparação dos danos morais e estéticos oriundos de ofensa que acarrete defeito físico permanente e durável, assim como a sua indenizabilidade independentemente de perda ou diminuição da capacidade laborativa, é preciso buscar fundamentação para a indenização daqueles danos.

• O art. 949 do Código Civil também não faz menção expressa aos danos morais e estéticos, embora lhe deixe uma abertura no final de seu dispositivo. Essa omissão precisa ser suprida. Recorde-se que o art. 1.538, § 1º, do Código Civil de 1916 já continha menção ao dano estético, ao prever a duplicação da indenização em caso de aleijão ou deformidade permanente.

• A ofensa à integridade física da pessoa pode ou não gerar deformidade permanente. Para que a deformidade seja permanente, deve ser irreparável ou de difícil ou longínqua reparabilidade (v. Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 208-9). A deformidade permanente pode ou não ser aparente. Se a deformidade não for permanente poderá acarretar dano material — despesas de tratamento e lucros cessantes — e moral — ofensa à honra, resultante do motivo ou da natureza injuriosa da agressão. Se a deformidade for permanente poderá acarretar dano material — despesas de tratamento, lucros cessantes e incapacidade ou diminuição da atividade laborativa — e moral — ofensa à honra e à integridade física. Se a deformidade for permanente e aparente poderá acarretar dano material — despesas de tratamento, lucros cessantes e incapacidade ou diminuição da atividade laborativa — e moral — ofensa à honra, à integridade física e à imagem, pelo comprometimento estético.

• Dano estético é definido por Teresa Ancona Lopez como a “modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma dor moral” (O dano estético: responsabilidade civil, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 45).

• Desse modo, para a caracterização do dano estético, são necessários os seguintes elementos: transformação física aparente, com desequilíbrio entre o estado físico anterior e o presente, e permanência ou durabilidade do dano.

• Exemplos de dano estético: cicatriz permanente, perda de um olho ou de parte da orelha ou de parte do lábio, paraplegia, sendo que o dano estético pode apresentar-se em qualquer parte do corpo da vítima e não só em seu rosto.

• O requisito da transformação física aparente diz respeito tanto ao dano visível socialmente, como aquele que somente o lesado enxerga. Isto porque a ofensa pode atingir tanto a honra objetiva (consideração social), como a honra subjetiva (autoestima).

• O dano estético, a rigor não é categoria de dano diferenciada do dano moral (v. Teresa Ancona Lopez, O dano estético: responsabilidade civil, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 106, e Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade civil do médico, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 106). Dano moral é aquele que atinge um direito da personalidade do lesado. A origem do dano estético reside na ofensa à integridade física. Assim, por esse critério não há como distingui-lo do dano moral, que é aquele que atinge um direito da personalidade. Quanto à caracterização do dano moral por seus efeitos, refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo, intelectual ou social da personalidade do lesado. Recordando a utilíssima distinção feita pelos irmãos Mazeaud: os danos morais podem ser divididos em duas categorias: 1ª) os que afetam a “parte social do patrimônio moral” (ofensa à consideração social, que podem sofrer as pessoas naturais e jurídicas); e 2ª) os que atingem a “parte afetiva do patrimônio moral”, alcançando o indivíduo em suas afeições (dor sentimental, que somente as pessoas naturais podem sofrer) (Henri e Leon Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civil delictuelle et contractuelle, 4. ed., Paris, Sirey, 1947, t. 1, p. 319). Quanto à constatação dos efeitos do dano estético, atinge ao mesmo tempo duas esferas da personalidade do lesado: esfera sentimental ou afetiva e esfera social da personalidade do lesado. Desse modo, também por esse critério trata-se de dano moral.

• É aí que reside o agravamento das consequências do dano estético: atinge, concomitantemente, dois aspectos da personalidade do lesado, já que causa dor moral, sentimento negativo, de caráter interno, e também atinge o indivíduo socialmente, já que sua aparência física é alterada, é o aspecto exterior da personalidade do lesado que é atingido. O dano estético, pela transformação física, gera, ao mesmo tempo, sofrimento interior e dano à consideração social do indivíduo. É dano moral agravado, em sua origem, por afetar a integridade física, a imagem e a honra, e seus efeitos, por tingir a esfera sentimental e a esfera social da personalidade do lesado (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Dano moral e dano estético, in Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2007 (Série GVlaw), p. 62-69).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 48, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 950, parágrafo único. O parágrafo único do art. 950 do novo Código Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor”.

• Enunciado n. 381, da IV Jornada de Direito Civil: “O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado”.

• Enunciado n. 192, da III Jornada de Direito Civil: “Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético”.

súmulas

• Súmula 387 do STJ: “É possível a cumulação das indenizações de dano estético e moral”. Para o fim de agravar a indenização em caso de dano estético, já que esse dano atinge mais do que um direito da personalidade, ofendendo a integridade física, a imagem e a honra, julgados passaram a tratar esse dano como autônomo, possibilitando sua cumulação com o dano moral, até que foi editada esta Súmula.

• Súmula 313 do STJ: “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

Julgados

• “Processual civil e civil. Ação de indenização. Acidente automobilístico. Violação dos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC. Inexistência. Cumulação de dano moral e dano estético. Cabimento. Quantum indenizatório. Valor moderado. Impossibilidade de revisão. Súmula n. 7/STJ. Correção monetária. Termo inicial. Exclusão do 13º salário e férias. 1. Inexiste violação dos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC quando o aresto impugnado decide, de forma objetiva e fundamentada, as questões que delimitam a controvérsia. 2. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356/STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios. 3. É cabível a cumulação de danos morais com danos estéticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, são passíveis de identificação em separado. 4. A ausência de prova de que a vítima possuía, ao tempo do acidente, vínculo empregatício, constitui óbice à inclusão do décimo terceiro salário e da gratificação de férias no montante da indenização. 5. O termo inicial da correção monetária da indenização por danos materiais é a data da apuração do dano. 6. A revisão do valor da indenização por danos morais apresenta-se inviável em sede de recurso especial quando arbitrado com moderação na instância ordinária, a teor da Súmula n. 7/STJ. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido” (Resp 659.715/RJ, 4ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 14-10-2008, DJe 3-11-2008); “Direito civil. Danos material, moral e estético. Rapaz de 19 anos que, na varanda de uma boate, ao se debruçar para brincar com um amigo que se encontrava na rua, inadvertidamente toca em transformador de alta tensão mal instalado em poste vizinho. Choque elétrico da alta intensidade, do qual decorre queimadura em trinta por cento de seu corpo, além da amputação de seu braço direito e perda da genitália. Ação proposta em face da boate, da companhia de energia elétrica e do proprietário do transformador mal instalado. Condenação mantida em face dos três réus. Não se acolhe o pedido de reconhecimento de ofensa ao art. 535 do CPC na hipótese em que o recurso especial não demonstra, claramente, em que ponto se deu a violação desse dispositivo legal. Súmula 284/STF. Não existe ilegalidade ou cerceamento de defesa na hipótese em que o juiz, verificando suficientemente instruído o processo, considera desnecessário o ingresso na fase de instrução processual. Revisão da matéria que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. A apuração da participação de cada um dos réus no acidente sub judice foi promovida pelo Tribunal com base no substrato fático-probatório do processo, de modo que sua revisão esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. É possível a cumulação de dano estético e dano moral. Precedentes. Para admissão de recurso especial com base em divergência jurisprudencial, é imprescindível que se faça o confronto analítico entre os julgados divergentes, o que não ocorreu na hipótese sub judice. Na esteira de precedente da 3ª Turma do STJ, a dor decorrente da perda de um ente querido diferencia-se da dor sofrida pela própria vítima de um acidente grave. Não é desarrazoado dizer que uma pessoa que carrega sequelas graves, pelo resto de sua vida, como é o caso da perda de um braço e da genitália, para um jovem de 19 anos, sofre abalo maior que a pessoa que perde um ente querido. Os precedentes do STJ que limitam a indenização por dano moral nas hipóteses de morte não justificam a limitação de indenizações para reparar eventos tão graves como os que estão discutidos neste processo. Não é exagerada a indenização de R$ 400.000,00 para reparação do dano estético, mais R$ 800.000,00 para reparação do dano moral, na hipótese em que a vítima, com apenas 19 anos de idade, sofre queimaduras de terceiro grau em 30% de seu corpo, mais a amputação do braço direito e da genitália, em acidente que poderia ser perfeitamente evitável caso qualquer um dos três réus tivesse agido de maneira prudente. Recursos especiais não conhecidos”. (Resp 1.011.437/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 24-6-2008, Dje 5-8-2008); “Indenização. ‘Danos estéticos’ ou ‘danos físicos’. Indenizabilidade em separado. 1. A jurisprudência da 3ª T. admite sejam indenizados, separadamente, os danos morais e os danos estéticos oriundos do mesmo fato. Ressalva do entendimento do relator. 2. As sequelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito...” (Resp 899.869/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., j. em 13-2-2007, Dj, 26-3-2007, p. 242); “Civil. Acidente de trânsito. Amputação da mão esquerda. Dano moral e estético. Dote. CC/1916, art. 1.538, § 2º. Exegese. Inclusão como dano moral. Valor. Juros moratórios. Termo inicial. Data do acidente. Responsabilidade civil extracontratual. Súmula n. 54” (STJ, 4ª T., REsp 681.479/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 15-8-2006); “Responsabilidade civil. Cumulação. Danos morais e estéticos. Possibilidade. Fixação em valor único. Na esteira dos precedentes desta Corte, admita-se a cumulação de indenização por danos morais e estéticos oriundos do mesmo fato, o que não é afastado em hipóteses como a dos autos, em que, a despeito de ter sido estipulado um valor único, levou-se em consideração as duas espécies de dano. Recurso especial não conhecido” (REsp 662.659/DF, Rel. Min. César Asfor Rocha, 4ª T., j. em 16-8-2005, DJ, 21-11-2005, p. 246); “Civil. Danos estéticos e morais. Cumulação. Os danos estéticos devem ser indenizados independentemente do ressarcimento dos danos morais, sempre que tiverem causa autônoma. Recurso especial conhecido e provido em parte” (REsp 251.719/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 25-10-2005, DJ, 2-5-2006, p. 299); “Apelação cível. Responsabilidade civil. Acidente nas dependências do réu. Danos materiais e morais. Configuração do dever de indenizar. Restando comprovados, nos autos, os danos sofridos pela autora em decorrência do acidente ocorrido nas dependências do parque do demandado, é de ser mantida a sentença de procedência da ação. Havendo a demandante sofrido abalo que ultrapassa os limites da normalidade, consubstanciado em lesões permanentes e danos estéticos em sua perna, além de incapacidade parcial permanente para o trabalho, restam configurados os pressupostos do dever de indenizar os danos morais causados, bem como de pagar à autora pensão mensal vitalícia, a fim de mitigar os prejuízos decorrentes da impossibilidade de trabalhar. Agravo retido não conhecido e apelo parcialmente provido” (TJRS, AC 70024837676, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 30-7-2008); “Responsabilidade civil. Danos moral e estético. Indenização. Paciente submetida à cirurgia. Constatação subsequente de perfurações nas alças intestinais, com a necessidade de nova intervenção cirúrgica. Dano moral configurado, incluídos os estéticos, decorrentes dos inúmeros transtornos causados à autora. Valor indenizatório adequadamente fixado, corrigido segundo a Tabela Prática do Tribunal de Justiça. Agravo retido dos réus indeferido e recurso da autora parcialmente provido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AC 196.883-4/0, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 20-12-2006); “Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Atropelamento de menor de idade. Pretensão de constituição de capital pelas rés, para assegurar o pagamento da indenização arbitrada. Descabimento, no caso. Indenização que deverá ser paga de uma só vez. Recursos dos réus não providos” (TJSP, 4ª Câmara do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil, AC 1.249.151-5, Rel. Des. Oséas Davi Viana, j. em 6-12-2006); “Sentença. Liquidação. Indenização. Danos morais, emergentes e lucros cessantes. Danos morais fixados no valor de R$ 270.000,00. Quantia não exagerada. Dano moral, ora pleiteado, suportado pela própria vítima, que teve membro superior amputado e reimplantado na adolescência, submetida a inúmeras operações e anos de tratamento médico para recuperação de parcela dos movimentos do braço. Dano psicológico advindo do prejuízo estético decorrente da perda de tecido e massa do membro, com o qual a vítima terá que conviver até o final da vida” (TJSP, 22ª Câm. Dir. Priv., AC 7.073.488-4, Rel. Des. Andrade Marques, j. em 5-12-2006); “Responsabilidade civil. Dano moral e estético. ‘Trote’ universitário. Vítima queimada propositadamente. Queimaduras de 1º, 2º e 3º graus em 25% do corpo. Nexo de causalidade. Reconhecimento. Submissão a inúmeras cirurgias restauradoras. Indenização devida. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 323.484-4/4, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 23-3-2006); “Responsabilidade civil. Dano estético e material. Queda acentuada de cabelos após utilização de produto destinado a alisá-los. Recomendação do fabricante para não se utilizar a sobra do produto. Fato que impede o consumidor de produzir prova em juízo. Defesa fundada na ausência dessa prova que revela má-fé processual. Teste de reação alérgica que não se mostra seguro segundo laudo pericial. Lesão estética comprovada. Indenização devida. Dano material consistente no reembolso da despesa médica. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv. “A”, AC 204.490-4/7, Rel. Des. Jayme Martins de Oliveira Neto, j. em 13-12-2005); “Dano moral. Responsabilidade civil. Indenização que compreende também o dano estético. Perda parcial definitiva da visão. Funcionário do DER. Responsabilidade objetiva do DER afastada. Responsabilidade do corréu configurada. Elevação do valor indenizatório fixado na sentença. Recurso parcialmente provido para esse fim” (TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., AC 259.246-5/5, Rel. Des. Franklin Nogueira, j. em 8-11-2005).

Direito projetado

• Com a finalidade de regular expressamente o dano estético, que é dano moral agravado, foi proposto ao Deputado Ricardo Fiuza acréscimo de dois parágrafos a este artigo, o que foi acolhido no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (atual PL n. 699/2011), nos seguintes termos:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

§ 1º O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

§ 2º São também reparáveis os danos morais resultantes da ofensa que acarreta defeito físico permanente ou durável, mesmo que não causem incapacitação ou depreciação laborativa.

§ 3º Na reparação dos danos morais deve ser considerado o agravamento de suas consequências se o defeito físico, além de permanente ou durável, for aparente.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde ao art. 1.545 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Enquanto o art. 1.545 do Código Civil referia a responsabilidade civil dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas que, por imprudência, negligência ou imperícia, causem a morte, inabilitação de servir ou ferimento ao paciente, o artigo em análise torna mais amplo o dispositivo, de modo a abranger todas as pessoas que em sua atividade profissional, com culpa em sentido estrito, causem dano ao paciente.

• A responsabilidade civil de que trata este artigo é contratual. No campo contratual a classificação das obrigações de meio e de resultado direciona a prova da culpa: nas obrigações de meio cabe ao credor provar a culpa do devedor (obrigou-se a empregar todos os meios e esforços para a consecução de um objetivo e não a alcançar certa finalidade), e nas obrigações de resultado presume-se a culpa do devedor (não alcançou a finalidade a que se obrigou).

• As pessoas que atuam profissionalmente na área da saúde assumem obrigações, via de regra, de meio, já que o resultado depende não só do profissional contratado, mas também das condições orgânicas do paciente. Desse modo, a responsabilidade é subjetiva, porque, se a obrigação é de meio e não de resultado, deve a vítima ou lesado provar que o profissional não se utilizou de todos os meios a seu alcance para obter o direito à indenização. É preciso provar a culpa, ou seja, a atitude negligente, imprudente ou imperita do lesante, na utilização dos meios adequados para a cura ou o tratamento do paciente (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil na área da saúde, in Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2007 (Série GVlaw), p. 14-26).

• No entanto, há obrigações assumidas na área da saúde que são de resultado: como nos exames laboratoriais, em que se tem em vista um diagnóstico, e no dever de informação ao paciente sobre as consequências e os riscos do procedimento. Nesses casos, a obrigação assumida é de alcançar a finalidade almejada, já que o seu cumprimento depende unicamente do profissional contratado. Aqui, basta a prova de que não foi alcançado o resultado. Aqui cabe a aplicação da responsabilidade objetiva (Código Civil, art. 927, parágrafo único) ou da presunção relativa da culpa na responsabilidade subjetiva (v., na doutrina: Teresa Ancona Lopez, Responsabilidade civil dos médicos, in Responsabilidade civil, cit.; e Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 532-5).

Julgados

• “Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Reparação de dano moral. Processo de triagem de doadores em banco de sangue. Exame laboratorial de HIV e hepatite. Obrigação de informar ao doador a existência de anomalias. Defeito na comunicação. Precariedade do resultado. “Falso positivo”. (...) Em ação de indenização por dano moral, reconhecida a falibilidade dos exames realizados no processo de triagem dos doadores de sangue, tendo em vista que a apuração de diagnóstico só pode ser realizada por exames específicos que não estão disponíveis em bancos de sangue, é necessário que o doador seja devidamente informado acerca da precariedade do resultado, devendo ser orientado a se dirigir a serviços de referência que possam realizar os exames necessários, podendo ocorrer, como ocorreu, a comunicação de “falso positivo”...” (REsp 1.071.969/PE, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 2-2-2010); “Responsabilidade civil. Cirurgia. Queimadura causada na paciente por bisturi elétrico. Médico-chefe. Culpa in eligendo e in vigilando. Relação de preposição. Dependendo das circunstâncias de cada caso concreto, o médico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Hipótese em que o cirurgião-chefe não somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar o procedimento cabível àquele equipamento” (STJ, REsp. 200.831-RJ, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 8-5-2001). “Dano moral. Responsabilidade civil. Erro médico. Deformidade decorrente de mamoplastia redutora. Prova pericial realizada. Imperícia e negligência do médico. Caracterização. Culpa concorrente da Fundação onde o médico trabalha. Ausência. Danos morais de 100 (cem) salários mínimos adequadamente fixados pela sentença. Majoração indevida. Recursos improvidos” (TJSP, 7ª Câm. Dir. Priv., AC 482.962-4/0, Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. em 14-2-2007). “Responsabilidade civil. Paciente que se interna para ablação do ovário esquerdo e que sofre extirpação do ovário direito, cuja biopsia não indicou malignidade; hipótese em que ficou caracterizado o erro do médico em extrair órgão sadio, sem prévio diagnóstico, sendo impossível admitir como legítima a mudança de diretriz em pleno curso da operação, por falta de informação e consentimento da mulher. Dever de indenizar do médico e do hospital, em quantia correspondente a 150 salários mínimos” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 268.872-4/9-00, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 17-1-2007). “Responsabilidade civil. Danos material e moral. Erro médico. Imperícia. Comprovação. Ginecologista que prescreve cirurgia extirpadora de útero e ovários desnecessária ao tratamento da paciente. Prova. Suficiência. Condenação do médico pelo Conselho Regional de Medicina. Danos materiais não comprovados estando preclusa a prova pericial. Dano moral patente. Indenização devida. Arbitramento em 150 salários mínimos que se ajusta aos critérios jurisprudenciais de tentar amenizar a dor e reprimir conduta futura semelhante do ofensor, sem enriquecer ou empobrecer os envolvidos. Responsabilidade solidária do convênio médico pelo credenciamento do profissional da medicina que agiu culposamente. Recursos parcialmente providos” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 414.535-4/0, Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 13-7-2006). “Responsabilidade civil. Danos material e moral. Erro médico. Dentista. Obturação de dente. Intervenção que apresentou problemas, sendo posteriormente extraído o dente. Perfuração do seio maxilar da autora. Não utilização de todos os meios necessários para a intervenção (Raio X). Negligência e imprudência caracterizadas. Indenização bem fixada. Recurso improvido” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 390.682-4/7, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. em 20-6-2006). “Dano moral. Erro médico. Erro grosseiro de diagnóstico. Procedimentos incorretos. Morte de recém-nascido. Negligência. Caracterização. Indenização devida. Responsabilidade da prestadora de serviços de saúde. Reconhecimento. Recurso provido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 245.979-4/9, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 30-3-2006). “Dano moral. Responsabilidade Civil. Erro médico. Ocorrência. Imperícia médica. Tratamento pós-cirúrgico. Indicação de tratamento ineficiente sabidamente, uso de pomada. Consenso médico para o tratamento do quadro clínico e cirúrgico. Indenização devida. Recurso parcialmente provido” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 152.727-4/7, Rel. Des. Andrea Ferraz Musa Haenel, j. em 3-2-2006). “Responsabilidade Civil. Danos material e moral. Erro médico. Sequelas que ocasionaram danos físicos no nascituro, durante o procedimento do parto. Imprudência, negligência e imperícia do médico e do hospital demonstrados, por falta de atendimento e procedimento adequado para evitar a lesão. Responsabilidade por danos materiais e morais por erro médico, com sequelas irreversíveis. Cabimento de indenização por dano moral, ficando a indenização por dano material relegada para a liquidação da sentença, por arbitramento. Recurso parcialmente provido” (TJSP, 10ª Câm. Dir. Priv., AC 147.460-4/6, Rel. Des. Testa Marchi, j. em 4-10-2005). “Responsabilidade civil. Erro médico. Danos materiais e morais. Responsabilidade objetiva do hospital enquanto fornecedor de serviço. Prova suficiente da culpa do médico eleito que, imperito, não poderia realizar o ato para o qual se dispôs a fazer. Nexo causal estabelecido. Prova pericial suficiente para concluir pela responsabilidade do médico. Provas testemunhal e documental confirmatórias dessa culpa. Obrigação reparatória por danos materiais que deriva da correta aplicação do artigo 1.537 do Código Civil de 1916. Montante fixado a título de dano moral, arbitrável em consideração à capacidade das partes e tendo por objetivo minimizar a dor e desestimular a reiteração do ato culposo. Recursos não providos” (TJSP, 8ª Câm. Dir. Priv., AC 221.840-4/0, Rel. Des. Salles Rossi, j. em 15-9-2005). “Responsabilidade civil. Indenização. Erro médico. Alegada imperícia, imprudência e negligência em atendimento emergencial por preposto da empresa prestadora de serviços de saúde. Paciente corretamente medicado em sua casa que, após complicação do seu estado, foi levado a hospital onde, a despeito dos cuidados dispensados, entrou em óbito 23 horas após. Quadro de alcoolismo crônico e problemas cardíacos. Ausência de nexo causal entre o evento danoso e a conduta do médico. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AC 177.932-4/5, Rel. Des. Oldemar Azevedo, j. em 14-9-2005). “Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia oftalmológica. Obrigação de meio. Ausência de verossimilhança que justifique a inversão do ônus da prova. Responsabilidade subjetiva do médico. Negligência no preenchimento de prontuários médicos sem nexo causal com a lesão. Falta de prova da ocorrência de atos culposos dos médicos, que tenham dado causa ao dano. Recurso improvido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 396.923.4/1, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 1º-9-2005). “Responsabilidade civil. Erro médico. Obrigação contratual de meio. Conduta culposa que deve ser devidamente comprovada. Inteligência do art. 1.545 do Código Civil. Ônus da prova que cabe a quem alega. Não demonstração da ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia, no exercício da atividade profissional. Indenização afastada. Recursos desprovidos” (TJSP, 6ª Câm. Dir. Priv., AC 224.403-4/8, Rel. Des. Reis Kuntz, j. em 16-6-2005). “Responsabilidade civil. Dano moral. Erro médico. Morte de paciente acometido de câncer de próstata. Negligência e imperícia. Procedimentos e exames não efetivados diante dos sintomas apresentados. Agravamento do estado de saúde. Médico que, diante da constatação da doença, não o encaminha a especialista. Dano verificado. Fixação do quantum segundo critérios prudenciais. Recursos parcialmente providos” (TJSP, 6ª Câm. Dir. Priv. “A”, AC 239.084-4/5, Rel. Des. Rubens Hideo Arai, j. em 20-5-2005). “Responsabilidade Civil. Erro médico. Amputação de dois dedos do pé esquerdo de paciente portador de diabetes. Indenização pleiteada contra o médico e a empresa de assistência hospitalar em que realizado o tratamento, imputado de negligente e imperito. Ausência de comprovação de culpa profissional. Improcedência. Sentença confirmada. Recurso não provido” (TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AC 139.085-4/0, Rel. Des. Roberto Bedran, j. em 17-6-2003). “Responsabilidade Civil. Indenização. Erro médico. Prova de culpa dos réus. Grave negligência. Responsabilidade não pela morte da paciente, mas por pior sobrevida. Apelação do autor provida com elevação do valor dos danos morais e condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência e apelo dos réus não provido” (TJSP, 10ª Câm. Dir. Priv., AC 138.582-4/1, Rel. Des. Maurício Vidigal, j. em 17-6-2003). “Indenização. Erro médico. Alegação de negligência no atendimento que resultou na amputação do dedo da vítima. Conduta que restou demonstrada no contexto probatório. Atendimento que se mostrou inadequado à situação e resultou na amputação. Conduta negligente do médico ao não encaminhar o menor para um especialista diante da gravidade da lesão. Recurso improvido” (TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AC 123.990-4/9, Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 4-6-2002). “Responsabilidade Civil. Contrato médico. Obrigação de meio e não de resultado. Responsabilidade do médico que se cinge ao emprego do seu conhecimento técnico e científico para minorar o sofrimento do paciente. Descabimento em sancioná-lo se não cometeu negligência, imperícia ou imprudência. Erro médico incomprovado. Ação julgada improcedente. Recurso não provido” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 121.368-4, Rel. Des. Waldemar Nogueira Filho, j. em 9-4-2002). “Médico. Responsabilidade civil. Indenização. Contrato entre profissional e paciente não cumprido. Inexecução da obrigação pelo abandono do paciente sem assistência, não esgotando os cuidados terapêuticos exigíveis, culminando com a extração definitiva do rim do doente. A obrigação médica não é de resultado; não assume o médico o dever de curar o paciente, de aplacar todos os seus males e de transformar-se em guardião absoluto da sua vida. É intuitivo que a obrigação é de meio, mas nem por isso está o médico desobrigado de esgotar os cuidados terapêuticos disponíveis ao seu alcance” (RT, 723/435). “Indenização. Responsabilidade civil. Danos moral e material. Erro médico. Parto normal sucedido com danos neurológicos ao feto. Imprudência, negligência e imperícia. Fatos não caracterizados. Responsabilidade objetiva. Inadmissibilidade. Obrigação de meio. Ação improcedente. Recurso não provido” (JTJ, 295/175). “Indenização. Responsabilidade civil. Danos moral e material. Erro médico. Paciente acometida de acidente doméstico. Tratamento precário sem a observância de cautelas mínimas. Perda dos movimentos do dedo anular. Negligência e imperícia. Caracterização. Ação procedente. Recurso não provido” (JTJ, 280/135). “Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Danos moral e material. Morte de paciente submetida à cirurgia de lipoaspiração. Responsabilidade do cirurgião, do anestesista e do hospital. Imperícia e negligência caracterizadas. Dano moral. Fixação do quantum segundo juízo prudencial. Ação procedente. Recursos parcialmente providos” (JTJ, 279/218). “Indenização. Responsabilidade civil. Danos moral e material. Erro médico. Caracterização. Paciente diabético acometido de infecção micótica. Atendimento negligente, desconsiderando sua doença crônica. Fato que desencadeou processo gangrenoso perfeitamente previsível com amputação de membros inferiores. Verbas devidas. Recurso não provido” (JTJ, 278/147). “Indenização. Responsabilidade Civil. Danos moral e material. Erro médico. Lesões decorrentes do parto. Imperícia do médico ao delegar o procedimento à enfermeira. Dano físico comprovado. Culpa evidente dos réus. Responsabilidade solidária entre os réus. Recursos parcialmente providos” (JTJ, 273/408).

Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados foi objeto de emenda, no período final de tramitação, substituindo-se o verbo “embolsar” por “reembolsar”. A redação atual é a mesma do projeto. Corresponde aos arts. 1.541 e 1.543 do Código Civil anterior.

Doutrina

• Há duas formas de reparação de danos: reparação natural ou específica, com a entrega do próprio objeto, e reparação pecuniária ou indenizatória, em que é paga uma importância em dinheiro.

• Em princípio, a reparação deve ocorrer in natura, ou seja, deve haver a restauração da situação alterada pelo dano, de modo que a indenização pecuniária é subsidiária. No entanto, em face das dificuldades inerentes à reparação natural, a reparação pecuniária ou indenizatória é a mais comum.

• Na avaliação do dano material, o prejuízo é quantificado por meio de comparação entre o estado atual do patrimônio e sua situação se o dano não tivesse ocorrido. Aplica-se a chamada “teoria da diferença”, na qual há a apuração da diferença entre a situação real do patrimônio do lesado e a situação hipotética desse patrimônio se o dano não tivesse ocorrido, e a compensação das vantagens perdidas, devida sempre que o evento danoso tenha produzido ao lesado não apenas danos efetivos, mas, também, perda de lucros (Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, 7. ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1998, p. 687-9).

• Em suma, na indenização do dano material busca-se a reposição do patrimônio do ofendido, de modo a recompor-se a situação ideal em que se encontraria se tivesse inexistido o ilícito.

• O parágrafo único deste dispositivo estabelece a indenizabilidade do dano moral por ofensa a um bem material, quando este não mais existe. O dano pode ser identificado como moral ou material de acordo com dois critérios básicos: 1) a verificação da origem do dano, relacionada ao bem violado e respectiva natureza; e 2) a constatação dos efeitos do dano, referente à natureza das consequências ou dos reflexos produzidos na esfera jurídica violada. De acordo com o segundo critério, o dano material tem como efeito um prejuízo econômico ou pecuniário, mensurável por cálculo aritmético, e o dano moral refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo, intelectual ou social da personalidade do lesado (v. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 29-37; Yussef Said Cahali, Dano e indenização, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 6). É o segundo critério que explica o disposto no parágrafo único deste dispositivo, já que diante de violação a bem material cabe a indenização por dano moral, quando ele não mais exista, devendo ser estimado também pelo valor da afeição, contanto que este não seja superior a seu preço ordinário.

Julgado

• “Reparação de danos. Imperfeição na execução de serviço de conserto e afinação de piano de procedência alemã. Instrumento musical antigo, provavelmente fabricado há mais de cem anos. Peça que perdeu seu valor histórico, o seu referencial de objeto de arte ou de mercado. Indenização que deve consistir no valor efetivamente desembolsado para corrigir os defeitos. Dano moral. Cabimento. Decorrência de abalo emocional que se abateu sobre o autor, provocado pela perda de característica marcante do piano, dada a desfiguração de sua identidade. Estabelecimento do quantum, porém, que está ligado ao grau de afeição de seu proprietário pelo objeto” (RT, 725/195).

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

Histórico

• A redação original do dispositivo, tal como proposta pelo projeto e aprovada pela Câmara em primeira votação, era a seguinte: “Art. 953. A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”. Com as alterações implementadas pelo Senado Federal, por intermédio do Senador Josaphat Marinho, passou o dispositivo a apresentar a presente redação, com a inclusão da difamação. Corresponde ao art. 1.547 do Código Civil de 1916, sendo que este dispositivo, em seu parágrafo único, estabelecia uma prefixação da indenização por dano moral, correspondente ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva.

Doutrina

• Este dispositivo estabelece a reparação dos danos por violação à honra, que é direito da personalidade composto de dois aspectos: objetivo — consideração social — e subjetivo — autoestima. Nestes dois aspectos está contido o caráter múltiplo ou proteiforme da honra: individual, civil, política, profissional, científica, artística etc. (v. José Castan Tobeñas, Los derechos de la personalidad, Madrid, Ed. Reus, 1952, p. 49 e 50, e Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 5. ed. atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 131).

• A injúria ofende a honra subjetiva, conceituada como a “manifestação de conceito ou de pensamento, que representa ultraje, menosprezo ou insulto a outrem” (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p. 132).

• A difamação atinge a honra objetiva, definida como a atribuição de “fato que constitui motivo de reprovação ético-social” (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p. 132).

• A calúnia viola a honra objetiva, configurada na “imputação de fato qualificado como crime” (Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, cit., p. 132).

• Pela violação à honra podem surgir danos materiais e morais.

• O dispositivo constante do parágrafo único pode acarretar interpretação pela qual, diante de ofensa à honra, somente o dano material é, em princípio, indenizável, sendo cabível o dano moral somente em face da inexistência de dano material. A possibilidade de cumulação da indenização do dano moral com o dano material está pacificada em nosso direito, inclusive por meio da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Com a consagração constitucional da indenizabilidade do dano moral, inclusive cumulado com o dano material, não pode remanescer qualquer dúvida quanto à cumulatividade das duas indenizações (CF, art. 5º, incisos V e X). Saliente-se que o art. 5º, inciso V, da Constituição Federal assegura precisamente a indenizabilidade dos danos morais e materiais por ofensa à honra, de modo que o parágrafo único deste artigo deve ser considerado inconstitucional.

• Na Lei de Imprensa o quantum indenizatório era limitado se o ato ilícito fosse praticado com culpa em sentido estrito. Assim, se não houvesse vontade deliberada de causar o dano, mas apenas negligência, imperícia ou imprudência, por parte do autor do escrito, da transmissão ou da notícia, ou do responsável por sua divulgação, a responsabilidade civil do jornalista era limitada de dois a vinte salários mínimos, a depender da natureza da ofensa, de divulgação de notícia falsa ou de fato verdadeiro deturpado ou truncado à imputação falsa de crime a alguém (art. 51, I a IV). E a responsabilidade civil da empresa que explora o meio de comunicação era, por sua vez, limitada a dez vezes aquelas importâncias (art. 52). Essas limitações, no entanto, não mais prevalecem no direito brasileiro. Primeiramente porque a Constituição Federal de 1988 deu ao dano moral relevância especial em seu art. 5º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; e X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Dessa forma, não restaram recepcionados pela Constituição Federal os limites presentes nos arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa. Esse entendimento já estava sedimentado na Súmula 281 do STJ. Por fim, em julgamento do dia 30 de abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, declarou que a Lei de Imprensa (Lei n. 5250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional.

SÚMULAS

• Súmula 403 do STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

• Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

• Súmula 221 do STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.

Julgados

• “Civil e processual. Ação indenizatória. Dano moral. Entrevista veiculada em programas de rádio alegadamente ofensiva à honra e à dignidade do autor. Demanda movida contra o jornalista-entrevistador. Aplicação da limitação tarifária da Lei de Imprensa art. 51, II. Descabimento. Não recepção da Lei n. 5.250/1967 pela Constituição de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. STF (ADPF n. 130/DF). Quantum. Razoabilidade. Salário mínimo. Impossibilidade. Adequação. I. Orientou-se o Superior Tribunal de Justiça, por reiterada jurisprudência, que a limitação tarifária prevista no art. 51 da Lei de Imprensa não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por incompatível com o preceituado em seu art. 5º, inciso X. II. Ademais, em recente julgamento, o Colendo Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, declarada a incompatibilidade, já agora, de toda a Lei n. 5.250/1967 (ADPF n. 130/DF), de modo a ratificar, definitivamente, a pretensão. III. Ressarcimento fixado em parâmetro compatível, embora deva ser afastada a condenação em salários mínimos, convertido o referencial em reais na data em que fixada a indenização no primeiro grau, atualizada monetariamente desde então. IV. Recurso especial conhecido em parte e provido” (REsp 877.138/SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 1º-6-2010); “Civil. Processual civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC não configurada. Responsabilidade civil. Danos morais. Declarações públicas de ministro de estado. Imputação da autoria de divulgação de gravações clandestinas a empresário autor da demanda. Episódio conhecido como “grampo do BNDES”. Obrigação de reparar. Inaplicabilidade do verbete sumular n. 07/STJ à espécie. Premissas fáticas bem delimitadas pelas instâncias de cognição plena. (...) Os atos reconhecidamente perpetrados pelo demandado, consistentes na reiteração de manifestação pública, em diversos veículos de comunicação, imputando ao autor da demanda a responsabilidade pela divulgação do conteúdo de gravações telefônicas obtidas a partir da prática de ilícito penal, no episódio que ficou nacionalmente conhecido como “grampo do BNDES”, constituíram dano moral indenizável. 5. Recurso especial provido. Indenização fixada em R$ 500.000,00, com atualização monetária a partir da data do arbitramento e acréscimo de juros de mora desde o evento danoso, nos termos da Súmula n. 54/STJ” (REsp 961.512/SP, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), j. em 20-5-2010); “Dano moral. Responsabilidade civil. Publicação jornalística. Publicação de notícia inverídica em meios a outros fatos verídicos. Ofensa à honra, seja quanto à sua reputação, honra objetiva, seja quanto ao seu próprio sentimento de dignidade, honra subjetiva. Abuso da liberdade de imprensa. Indenização devida. Recurso provido” (TJSP, 8ª Câmara “A” de Direito Privado, AC 192.115-4/7, Rel. Des. Randolfo Ferraz de Campos, j. em 31-8-2005).

• “Dano moral. Responsabilidade civil. Matéria veiculada em periódico editado pela ré. Ausente abuso no direito de informar (liberdade de imprensa). Matéria de interesse público. Fatos veiculados não impugnados ou provados. Ré que se limitou a cumprir seu dever de informação de forma verdadeira (“ius narrandi”). Ausente o dever de indenizar. Inexistência de ofensa à honra ou imagem dos autores. Verba não devida. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP, 8ª Câmara “A” de Direito Privado, AC 235.022-4/4, Rel. Des. Fábio Henrique Podestá, j. em 21-6-2006). “Dano moral. Responsabilidade civil. Comentários feitos por jornalista em programa televisivo. Alegação de ofensa ao Poder Judiciário e seus integrantes. Descabimento. Críticas próprias do exercício da liberdade de imprensa, não identificado qualquer excesso ou abuso no que foi divulgado. Honra não atingida, mesmo porque o Judiciário, como toda instituição, não está isento de ser criticado pela imprensa ou mesmo pela comunidade. Pedido dano moral afastado. Indenizatória improcedente. Recurso provido para esse fim, prejudicado o recurso dos autores” (TJSP, 9ª Câmara “A” de Direito Privado, AC 218.584-4/3, Rel. Des. Jayme Martins de Oliveira Neto, j. em 27-9-2005).

Direito projetado

• Sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza a revogação do parágrafo único, em preservação da indenizabilidade dos danos morais e materiais resultantes de ofensa à honra. Foi proposta, ainda, a utilização da palavra “dano” no plural, no caput do artigo. Nossa proposta foi acolhida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 — PL n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011 —, nos seguintes termos:

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação dos danos materiais e morais que delas resulte ao ofendido.

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:

I — o cárcere privado;

II — a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

III — a prisão ilegal.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Tal redação corresponde ao texto integral apresentado pelo projeto. Corresponde aos arts. 1.550 e 1.551 do Código Civil anterior, com exclusão da prefixação do valor da indenização por dano moral.

Doutrina

• O direito à liberdade, tido como o poder de fazer ou não fazer tudo aquilo que se quer, no âmbito resultante das limitações fixadas pelo ordenamento jurídico (cf. Adriano De Cupis, Os direitos da personalidade, trad. Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro, Lisboa, Livraria Morais, 1961, p. 95 e s.), tem várias formas de manifestação, como de locomoção, de pensamento e sua expressão, de crença e prática religiosa, de escolha e exercício de atividade profissional, de relacionamento social etc. (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 5. ed. atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar, Rio de Janeiro, Forense Universitária, p. 101-2).

• A Constituição Federal, após garantir a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 5º, caput), reconhece expressamente várias manifestações desse direito: manifestação de pensamento (art. 5º, inciso IV), consciência e crença religiosa (art. 5º, inciso VI), convicção filosófica ou política (art. 5º, inciso VIII), atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, inciso IX), atividade profissional (art. 5º, inciso XIII), locomoção (art. 5º, inciso XV), reunião (art. 5º, inciso XVI), associação (art. 5º, inciso XVII).

• O presente artigo, no seu caput, refere-se à reparação de danos por ofensa à liberdade pessoal, que tem aquele caráter amplo. No entanto, no seu parágrafo único, o artigo cita apenas violações à liberdade de locomoção. Em razão das demais manifestações desse direito, inclusive reconhecidas expressamente na Constituição Federal, considera-se necessária a modificação do parágrafo único do dispositivo, para restar claro seu caráter exemplificativo e não taxativo.

• Pelas mesmas razões expostas na nota ao art. 953, não se deve condicionar a reparabilidade do dano moral à inexistência do dano material, como faz este artigo ao referir o parágrafo único do artigo anterior, que, nesta parte, também deve ser havido como inconstitucional.

Julgados

• “Indenização. Fazenda Pública. Responsabilidade civil. Dano moral. Prisão em flagrante. Arbitrariedade. Ofensa à honra e à liberdade pessoal de Advogado. Verba devida. Recurso provido para esse fim” (JTJ, 213/139).

• “Processual civil. Administrativo. Recurso Especial. Ação de indenização por danos materiais e morais. Responsabilidade civil do Estado decorrente de atos praticados pelo Poder Judiciário. Manutenção de cidadão em cárcere por aproximadamente treze anos (de 27-9-1985 a 25-8-1998) à mingua de condenação em pena privativa da liberdade ou procedimento criminal, que justificasse o detimento em cadeia do sistema penitenciário do estado. Atentado à dignidade da pessoa humana” (REsp 612.108/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T, DJ, 3-11-2004) 12. Recurso especial desprovido. (REsp 802.435/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 19-10-2006, dj, 30-10-2006, p. 253).

• “Administrativo, Civil e Processo Civil. Responsabilidade Civil do Estado. Alegada violação dos arts. 535, II; 515, § 3º; 165, 333 e 458, II, todos do CPC, bem como dos arts. 93, IX, e 5º, IV, da CF. ‘Causa madura’ para o julgamento da apelação. Ausência de supressão de instância. Acórdão que encampa, ipsis literis, o parecer do Ministério Público. Possibilidade, no caso. Nulidade do acórdão por falta de fundamentação para a configuração dos pressupostos da responsabilidade objetiva da União e responsabilidade solidária do Estado de Santa Catarina. Prescrição. Decreto n. 20.910/32. Discussão sobre prescrição de pretensão de compensação por violação de direitos fundamentais. Tortura de cidadão brasileiro de ascendência alemã por “policiais da farda amarela” durante a Segunda Guerra Mundial, em 1942. Responsabilidade do Estado pelas perseguições políticas, prisões, tortura, loucura e suicídio do cidadão, em decorrência de tais atos. Recurso especial adesivo dos particulares. Pretensão de valoração do arbitramento dos danos morais acima do arbitrado na segunda instância (R$ 500.000,00)” (REsp 797.989/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. em 22-4-2008, DJ, 15-5-2008, p. 1).

Direito projetado

• Pelas razões acima aludidas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi inserida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento dos danos que sobrevierem ao ofendido.

Parágrafo único. Consideram-se, dentre outros atos, ofensivos à liberdade pessoal:

I — o cárcere privado;

II — a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

III — a prisão ilegal.

Título X — DAS PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS

Art. 955. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, apenas para substituir a expressão “concurso de credores”, anteriormente empregada no art. 1.554 do Código Civil de 1916, por “declaração de insolvência”.

Doutrina

• Privilégios creditórios: A origem do termo vem de “privilegium”, que em latim significa uma lei instituída em benefício privado; vale dizer que estabelece para determinado caso especial um sistema mais favorável. Nesse sentido é a lição de Hector Lafaille: “En latín ‘privilegium’ significa una ley instituída en beneficio privado; o en otros términos, que establece para un caso especial, un sistema más favorable que el derecho común. Si éste consagra el criterio de la igualdad entre todos los acreedores, el ‘privilegio’ lo substrae excepcionalmente a esa regla para colocarlo antes que los demás. Por ello, puede usarse de esa palabra, o bien de los vocablos ‘prelación’ o ‘preferencia’, que a este respecto serían equivalentes” (Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947, v. 1, p. 568). O próprio Lafaille esclarece, no entanto, que não se pode confundir privilégios creditórios com concessões arbitrárias e casuísticas a favor de determinado credor em detrimento dos outros: “No estamos por cierto ante favores o concesiones arbitrarias. Tampoco se basan en la simple calidad de las personas, como ocurrió en otro tiempo; ni responden a la mera tradición histórica. Por un deber de justicia, el legislador antepone el pago de un crédito a todos los restantes o al de ciertos otros, porque há sido necesario o conveniente para todos o una parte de los postergados. De otra manera, éstos obtendrían ventajas en detrimento de aquéllos; y por tal razón la teoría de los privilegios presenta notable afinidad con el enriquecimento sin causa” (Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Ediar, 1947, v. 1, p. 569). O nosso Código não define o que seja preferência ou privilégio creditório, ao contrário do que fez o Código Civil português, nos termos seguintes: “Art. 733. Privilégio creditório é a faculdade que a lei, em atenção à causa do crédito, concede a certos credores, independentemente do registro, de serem pagos com preferência a outros”. O Código Civil argentino traz definição semelhante: “Art. 3.875. El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio”. Em resumo, podemos definir o privilégio creditório como o direito, previsto em lei, que determinado credor possui de receber o seu crédito em primeiro lugar, sempre que vários credores pretenderem receber seus créditos ao mesmo tempo e o patrimônio do devedor comum não for suficiente ao pagamento integral de todos.

• Declaração de insolvência: A chamada insolvência civil é instituto privativo do devedor não empresário. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do devedor (v. arts. 748 e s. do CPC). Declarada a insolvência, sempre por decisão judicial, o devedor perde o direito de administrar seus bens. Nesse sentido, o Código Civil espanhol contém dispositivo expresso: “Art. 1.914. La declaración de concurso incapacita al concursado para la administración de su bienes y para cualquiera otra que por la ley le corresponda”. O Código atual, tal qual fez o anterior, preferiu que a norma constasse exclusivamente da legislação processual (CPC, art. 752: “Declarada a insolvência, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até a liquidação total da massa”).

• Digna de elogios a substituição da expressão “concurso de credores” por “declaração de insolvência”, tendo em vista que é esta a denominação dada ao instituto pelo vigente Código de Processo Civil. Efetivamente a indispensabilidade da uniformização dos nomes dos institutos jurídicos, na legislação substantiva e na processual, justificou a alteração.

• Insolvência civil vs falência: Insolvência e falência constituem modalidades de execução universal ou execução por concurso universal de credores. Enquanto a insolvência somente atinge o devedor não empresário, a declaração de falência é privativa do devedor empresário e seus requisitos são completamente diversos, como explica Noronha: “Os critérios para a declaração do devedor empresário (ou da sociedade empresária) em estado de falência são diferentes, porque diferentes são os interesses a salvaguardar. Enquanto um empresário for solvendo suas dívidas, não se justifica a devassa dos seus negócios, para saber qual é a sua situação patrimonial, mas logo que deixe de satisfazer compromissos deve ser declarado em falência, ainda que o seu ativo supere o passivo. Isto é assim, porque cada empresário tem ao mesmo tempo os seus devedores e credores e o não pagamento a um credor pode gerar uma série de inadimplementos em cadeia, perturbando mais ou menos gravemente o mundo dos negócios. Enquanto o empresário tiver crédito é digno de tutela jurídica, qualquer que seja o montante de seu passivo: se deixa de satisfazer os seus compromissos, o seu crédito fica abalado e impõe-se a intervenção judicial, como medida de proteção aos interesses da coletividade” (Op. cit.. p. 209-210).

Julgados

• “Processual civil. Execução. Conversão em insolvência civil. Impossibilidade. Honorários advocatícios. Sentença terminativa. Fixação sobre o valor da causa. Possibilidade. 1. Mostra-se inviável a conversão do processo de execução singular em insolvência civil, dadas as peculiaridades de cada procedimento e a natureza concursal do último, implicando, eventualmente, até mesmo diferentes competências de foro, por isso o juízo poderá, de ofício, reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido. 2. Diferentemente do que ocorria no sistema revogado do Código de Processo Civil de 1939, no seu art. 929, que insculpira a insolvência civil como “incidente de execução singular”, o atual sistema prevê uma “principialidade” para a insolvência civil, repelindo, pela própria sistemática, a ampliação dos sujeitos ativos, no sentido de transformar a execução individual em um concurso universal de credores. Vale dizer, o processo de insolvência civil nasce com feição de processo principal e não como um incidente no processo de execução. 3. Não há violação ao art. 20, § 4º, do CPC, quando, em sentença terminativa, fixam-se as verbas advocatícias em 10% sobre o valor da causa, desde que esse percentual equivalha a valores razoáveis. Precedentes. 4. Recurso especial improvido” (REsp 1.138.109/MG, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 18-5-2010).

• “Processual civil. Insolvência civil. Embargos do devedor insolvente. Rejeição. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo. Aplicação analógica do art. 520, V, do CPC. Juridicidade. 1. A insolvência civil é ação de cunho declaratório/constitutivo, tendente a aferir, na via cognitiva, a insolvabilidade do devedor, condição esta que, uma vez declarada judicialmente, terá o efeito de estabelecer nova disciplina nas relações entre o insolvente e seus eventuais credores. Tal premissa não há de ter, entretanto, o efeito de convolar em contestação os embargos disciplinados nos arts. 755 e segs. do CPC. 2. Mostra-se de todo apropriado o entendimento jurisdicional que equipara os embargos à insolvência aos embargos à execução opostos por devedor solvente, para fins de aplicação da regra ínsita no art. 520, inciso V, do Código de Processo Civil, que determina o recebimento da apelação apenas no seu efeito devolutivo. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 621.492/SP, 4ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15-10-2009).

• “Insolvência civil. Requerimento do credor individual. Comprovação dos requisitos fundamentais. Declaração como consequência lógica. Ausência de bens. Irrelevância. 1. Preenchidos os requisitos estampados no CPC (art. 748 e s. do CPC) cumpre ao Judiciário, inclusive no 2º Grau, declarar a insolvência pretendida, pois, o seu pressuposto fundamental é a insuficiência patrimonial do devedor. 2. A inexistência de bens não impede a declaração, pois, sabidamente, os reflexos da insolvência transcendem à simples arrecadação deles. 3. Apelo do credor a que se dá provimento, declarando-se a insolvência civil pretendida” (TJMG, Apelação 1.0024.04.535599-7/001(1), Rel. Francisco Kupidlowski, j. em 6-7-2006, publicada em 28-8-2006).

• “Processo civil. Declaração de insolvência. Requerimento do credor. Inexistência de bens arrecadáveis. Interesse de agir. Recurso provido. I. Tem o credor interesse na declaração de insolvência do devedor, mesmo que não existam bens passíveis de arrecadação, visto que o concurso universal alcançara não apenas os bens presentes do devedor, mas também os futuros. II. A inexistência de bens arrecadáveis apenas impõe a suspensão da ação, enquanto persistir esse estado” (STJ, REsp 78.966/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 29-6-1998, p. 189).

• “Insolvência civil requerida pelo credor. Interesse processual configurado. Pluralidade de credores. Irrelevância. Recurso a que se nega provimento. A inexistência de pluralidade de credores não obsta ao deferimento do pedido de insolvência ajuizado pelo único credor, sendo suficiente, para tanto, que as dívidas excedam a importância dos bens, consoante a regra do art. 748 do CPC. Na exegese do art. 754 do CPC, a existência ou não de outros credores somente é relevante para a instalação de habilitação, não para o decreto de insolvência, exigindo-se apenas que o credor apresente o seu título executivo” (TJMG, Apelação 2.0000.00.444874-6/000(1), Rel. Osmando Almeida, j. em 6-9-2005, publicada em 1º-10-2005).

Art. 956. A discussão entre os credores pode versar, quer sobre a preferência entre eles disputada, quer sobre a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade das dívidas e contratos.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.555 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Cada um dos credores poderá opor ao crédito do outro as defesas que tiver, quer impugnando a própria preferência estabelecida a favor de um deles, quer alegando a nulidade, a simulação, a fraude ou a falsidade das dívidas.

• CPC, art. 768: “Findo o prazo, a que se refere o n. II do art. 761, o escrivão, dentro de cinco (5) dias, ordenará todas as declarações, autuando cada uma com o seu respectivo título. Em seguida intimará, por edital, todos os credores para, no prazo de vinte dias, que lhes é comum, alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos”.

• Também o devedor poderá impugnar quaisquer dos créditos que lhe sejam apresentados (CPC, art. 768, parágrafo único).

Julgados

• “Agravo de instrumento. Impugnação de crédito. Nota de crédito industrial. Título de crédito típico. Privilégio especial. Inteligência do art. 17 do DL n. 413/67. O juízo a quo julgou procedente a impugnação do credor, ora agravado. O magistrado acolheu a pretensão do credor, no sentido da reclassificação de parte de seu crédito. Inconformado o impugnado, ora agravante interpõe o presente recurso, sustentando em síntese, que o privilégio só abrange bens listados expressamente por lei, artigos 963 e 964 do Código Civil. Art. 557 do CPC. Recurso a que se nega seguimento” (TJRJ, AI 0008851-77.2010.8.19.0000, Rel. Des. Marco Aurelio Froes, j. em 12-3-2010).

• “Apelação cível. Previdência pública municipal. Município de Porto Alegre. Pensão integral. Massa insolvente do montepio dos funcionários do município de Porto Alegre. Questões decorrentes do decreto de insolvência civil. Dies a quo dos juros. Honorários advocatícios. (...) 2. Questões decorrentes do decreto de insolvência civil. 2.1. Aplicação por analogia das normas da falência à insolvência civil. Considerando que os arts. 768 a 786-A do CPC, que disciplinam a insolvência civil, silenciam quanto ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, bem assim de juros e de correção monetária, nem referem aplicação subsidiária das normas relativas à falência, não resta afastada a possibilidade de solução analógica (LICC, art. 4º), havendo necessidade e sendo compatível. 2.2. Custas e honorários advocatícios. Quanto às custas e honorários, na anterior LF (DL n. 7.661/45), ainda aplicável aos processos iniciados sob sua égide (Lei n. 11.101/05, art. 192), há distinguir: (a) relativamente aos honorários advocatícios, o § 2º do art. 208 se aplica tão só ao processo falencial e incidentes, não sendo possível invocá-lo por analogia na insolvência civil, em outros processos e incidentes; e (b) relativamente às custas, o caput e § 1º do art. 208 se aplicam por analogia na insolvência civil, inclusive em outros processos e incidentes, a fim de que a démarche processual não sofra solução de continuidade pelo citado motivo. 2.3. Juros e correção monetária. Quanto aos juros e correção monetária, se na anterior LF (DL n. 7.661/45), ainda aplicável aos processos iniciados sob sua égide (Lei n. 11.101/2005, art. 192), o art. 26 condiciona o pagamento dos juros à existência de ativo após o pagamento do principal, e o DL n. 858/69, envolvendo isenção condicionada da correção monetária (inclusive entendimento já superado), constituem normas excepcionais privilegiadoras, dentro do próprio instituto falencial, não se pode estendê-las à insolvência civil. As normas privilegiadoras por princípio de hermenêutica devem ser interpretadas restritivamente. Impunha-se, dessarte, a existência de previsão específica no título IV do Livro II do CPC...” (TJRS, Ap 70015277528, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Irineu Mariani, j. em 9-8-2006).

• “Processo civil. Honorários de advogado. Impugnação de crédito em insolvência civil. Diferentemente da falência, em que há regra especial afastando os honorários de advogado (DL n. 7.661/45, art. 208, § 2º), na insolvência civil o vencido no incidente de impugnação de crédito se sujeita ao regime geral (CPC, art. 20), respondendo pela sucumbência. Recurso especial conhecido mas não provido” (REsp 37.703/SP, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, j. em 8-6-2000).

Art. 957. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.556 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação.

Doutrina

• Inexistindo crédito privilegiado, todos os credores concorrerão em igualdade de condições, respeitada a proporcionalidade de seus créditos.

• Créditos quirografários: São os créditos comuns, sobre os quais não há preferências ou privilégios. Os credores quirografários, ensina Noronha, “estão em igualdade de condições e têm de sofrer o concurso uns dos outros, independentemente da natureza e da data dos respectivos créditos: se o patrimônio do devedor for deficitário, estes serão pagos em rateio. É isto que quer dizer o art. 957” (Op. cit., p. 211).

Julgados

• “Agravo de instrumento. Concurso de credores. Preferência do crédito hipotecário ante o crédito decorrente de contrato de promessa de compra e venda, independente da ordem cronológica de registro das penhoras incidentes sobre o mesmo imóvel. A jurisprudência desta C. Corte já consagrou o entendimento de que a ordem cronológica da penhora somente tem relevância quando se tratar de concurso entre credores quirografários. Além disso, há jurisprudência do E. STJ segundo a qual ‘O Art. 711 do CPC não exige que o credor preferencial efetue penhora sobre o bem objeto da execução. Em decisão monocrática, conheço em parte do recurso e, nesta, nego seguimento” (TJRS, AI 70030511679, 20ª Câm. Cível, Rel. Des. Glênio José Wasserstein Hekman, j. em 9-6-2009).

• “Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Duplicidade de penhora sobre o mesmo bem. Alienação. Concurso de credores. Crédito trabalhista. Preferência. Inteligência do art. 711 do CPC. O crédito trabalhista prefere aos quirografários no concurso de credores instaurado quando da alienação de bem objeto de várias penhoras, independentemente da anterioridade das constrições, que somente importará se não houver título legal à preferência (arts. 711 e 712 do CPC). Agravo de instrumento a que se nega seguimento, porque manifestamente improcedente (art. 557, caput, do CPC)” (TJRS, AI 70028987402, 11ª Câm. Cível, Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, j. em 7-4-2009).

Art. 958. Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Trata-se de mera repetição do art. 1.557 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Créditos privilegiados ou preferenciais: São aqueles que gozam de preferência estabelecida em lei. As preferências dividem-se em privilégios reais (direitos reais de garantia sobre coisa alheia) e privilégios pessoais, tratados nos arts. 955 e s. deste Código. Os privilégios pessoais podem ser especiais (art. 964) e gerais (art. 965).

Julgado

• “Agravo de instrumento. Honorários advocatícios. Crédito privilegiado. Art. 24 do EOAB (Lei n. 8.906/94). Natureza alimentar. Preferência. Reserva de valores. Via própria. Desnecessidade. Inteligência do § 1º do art. 24 do referido estatuto. O art. 24 do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) insere os honorários advocatícios na categoria de crédito privilegiado. O art. 958 do CC/02 conferiu preferência para os créditos privilegiados e os garantidos por direitos reais, devendo prevalecer no caso aquele de natureza alimentar, qual seja, o crédito oriundo dos honorários advocatícios. Por força do § 1º, art. 24 do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), é facultado ao advogado a execução dos honorários nos mesmos autos da ação em que tenha atuado. Recurso provido. V.v. Divergências sobre o direito à percepção de honorários sucumbenciais em execução por quantia certa, estabelecidas entre os Advogados que substabeleceram, sem reservas, a procuração e o Advogado substabelecido, devem ser resolvidas em ação própria” (TJMG, AI 1.0056.01.001932-3/001, Rel. Des. Antônio Bispo, j. em 28-10-2009).

Art. 959. Conservam seus respectivos direitos os credores, hipotecários ou privilegiados:

I — sobre o preço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sobre a indenização devida, havendo responsável pela perda ou danificação da coisa;

II — sobre o valor da indenização, se a coisa obrigada a hipoteca ou privilégio for desapropriada.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.558 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 959 enumera duas hipóteses em que, mesmo ocorrendo perda ou deterioração da coisa gravada, os privilégios continuam a existir: a) o credor privilegiado tem preferência no recebimento do seguro ou da indenização referente ao bem onerado; b) há também preferência sobre a indenização, no caso de desapropriação.

Art. 960. Nos casos a que se refere o artigo antecedente, o devedor do seguro, ou da indenização, exonera-se pagando sem oposição dos credores hipotecários ou privilegiados.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.559 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Observa João Luís Alves, com insuperável objetividade, que “o segurador, a autoridade que desapropria, e o responsável pela indenização podem ignorar a existência do direito real ou do privilégio, e pagando ao dono da coisa o preço do seguro, da desapropriação ou o valor da indenização, realizam um pagamento válido. Para impedi-lo, deve o credor hipotecário ou privilegiado notificar ao obrigado pelo referido preço ou valor do seu direito, opondo-se ao pagamento ao seu devedor” (Código Civil anotado, cit., p. 1093 e 1094).

Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 1.560 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Declarada a insolvência, devem ser classificados os diversos créditos, de modo que cada um dos credores seja pago segundo uma determinada ordem de preferência. O “privilégio” confere ao credor privilegiado o direito de ter seu crédito quitado antes que o dos demais credores.

• O presente dispositivo, no entanto, só tem aplicação aos privilégios de direito privado. Os de direito público, a exemplo dos créditos trabalhistas e tributários, gozam de ordem de preferência própria. A Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005) estabelece a preferência absoluta dos créditos trabalhistas sobre qualquer outro. Na falência, a ordem de preferências é a seguinte: I — os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II — créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III — créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV — créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V — créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI — créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII — as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII — créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício (art. 83 da Lei n. 11.101/2005).

• É da própria essência do direito real de garantia a sua preferência sobre o crédito pessoal, de qualquer espécie.

• Crédito pessoal privilegiado: É aquele que goza de privilégio, geral ou especial, preferindo ao crédito simples ou quirografário.

• Privilégio especial: É o que recai sobre coisa determinada (art. 964).

• Privilégio geral: É o que decorre de origem da dívida (art. 965).

Julgados

• “A insolvência civil não acarreta a resolução do contrato de alienação fiduciária, cujo bem é insusceptível de arrecadação. O concurso creditório diz respeito apenas aos quirografários, não sendo afetados os privilégios legais, donde a irrelevância da falta de habilitação do fiduciário. Subsiste a responsabilidade da entrega pelo fiduciante” (STJ, RHC 7.255/SC, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ, 27-4-1998, p. 216).

• “Agravo de instrumento. Insolvência civil. Desrespeito ao quadro geral de credores. Restituição dos valores corrigidos. Ação própria. Desnecessidade. A homologação do quadro geral de credores obriga, segundo o art. 769 do CPC, sua observação para que os débitos sejam quitados na ordem estabelecida. A autorização para levantamento do dinheiro pertencente à massa, oriundo de arrematação de imóvel arrematado, pelos insolventes e credores quirografários, obriga à restituição do valor relativo ao crédito privilegiado. Para que se proceda à restituição desse valor, não há necessidade de ação própria, tendo em vista o princípio da celeridade processual” (TJMG, Agravo 2.0000.00.515491-4/000(1), Rel. Dárcio Lopardi Mendes, j. em 23-6-2005, publicado em 12-8-2005).

• “Execução. Honorários profissionais de advogado. Caráter alimentar. Privilégio especial, prevalecendo sobre os créditos com garantia real. Precedentes do STJ. Interpretação harmônica do artigo 961 do Código Civil com o artigo 24, caput, da Lei n. 8.906/94. Agravo não provido” (TJSP, AI 990100912380, Rel. Des. Ulisses do Valle Ramos, j. em 28-4-2010).

• “Cumprimento de sentença. Ação de responsabilidade civil por dano causado por animal, com vitima fatal. Indenização fixada em favor dos pais da vitima, englobando danos morais e pensão. Natureza indenizatória dos alimentos a que se refere o art. 948, II do CC. Impossibilidade de equipará-los, aos alimentos com origem no direito de família, que gozam de privilégio geral. Crédito indenizatório de natureza quirografária. Penhora incidente sobre imóvel gravado por hipoteca cedular. Impossibilidade do credor quirografário adjudicar para si o imóvel, em detrimento do credor munido de direito real de garantia. Inviabilidade de reconhecimento de suposta prescrição da pretensão do crédito privilegiado ser apreciado nesta sede. Recurso improvido” (TJSP, AI 990100926845, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 27-5-2010).

Art. 962. Quando concorrerem aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais credores da mesma classe especialmente privilegiados, haverá entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.562 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O rateio far-se-á entre os credores privilegiados da mesma classe e igual título. Assim não haverá concorrência entre os credores com garantia real e credores privilegiados nem entre credores com privilégio especial e credores com privilégio geral, já que os primeiros sempre preferem aos segundos (art. 961). Créditos hipotecários só concorrem com outros credores hipotecários, e assim por diante.

• Os credores especialmente privilegiados dividem-se em oito classes, dispostas nos incisos I a VIII do art. 964. O rateio entre eles, quando necessário, só se dará entre os credores de cada classe, sobre o valor dos bens nela mencionados.

Julgado

• “Arrolamento. Pluralidade de credores do espólio situados na mesma classe privilegiada (dívidas trabalhistas). Pretensão de transferência de bens da herança exclusivamente a um deles, mediante a expedição de alvará, em virtude de acordo formalizado em reclamação trabalhista. Inadmissibilidade. Havendo credores da mesma classe privilegiada, o pagamento deve ser proporcional aos seus créditos, caso a herança não baste para saldar todos. Inteligência do art. 962 do Código Civil. Irrelevância do acordo ser anterior ou de recair penhora sobre os bens, o que somente seria útil quando se tratasse de créditos sem preferência legal (art. 711 do CPC). Credores da mesma classe que devem ter tratamento igualitário. Decisão mantida. Recurso improvido” (TJSP, AI 990093655403, Rel. Des. Salles Rossi, j. em 24-2-2010).

Art. 963. O privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de lei, ao pagamento do crédito que ele favorece; e o geral, todos os bens não sujeitos a crédito real nem a privilégio especial.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado durante a tramitação legislativa. Corresponde ao art. 1.565 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os privilégios, especial ou geral, não atribuem ao credor o direito de sequela, mas apenas o de preferência, que só poderá ser exercido enquanto os bens permanecerem no patrimônio do devedor.

• Só serão atingidos pelo privilégio os bens não sujeitos a crédito real.

Art. 964. Têm privilégio especial:

I — sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação;

II — sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento;

III — sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis;

IV — sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento;

V — sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita;

VI — sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior;

VII — sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição;

VIII — sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Corresponde ao art. 1.566 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O dispositivo enumera quais os créditos que gozam de privilégio especial, no que praticamente repetiu o art. 1.566 do Código Civil de 1916, à exceção do inciso VIII, o qual esclarece que os salários do trabalhador agrícola terão preferência sobre o produto da colheita, com prioridade sobre quaisquer outros créditos, inclusive créditos reais.

Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:

I — o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar;

II — o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;

III — o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas;

IV — o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte;

V — o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento;

VI — o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;

VII — o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida;

VIII — os demais créditos de privilégio geral.

Histórico

• Este era o texto original do inciso I tal como proposto no Anteprojeto: “I — o crédito por despesa de seu funeral, feito sem pompa segundo a condição do finado e o costume do lugar”. Emenda apresentada no Senado Federal suprimiu, com razão, a expressão “sem pompa”, quer por ser desnecessária em razão do inciso já se referir ao funeral “segundo a condição” do morto, quer pela subjetividade de sua conceituação. Por outro lado, a substituição da palavra “finado” por ”morto” proposta na emenda foi de boa técnica, tanto por conferir maior simplicidade ao texto como por expurgá-lo de termos e expressões desatualizadas. Corresponde ao art. 1.569 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O artigo traz o elenco dos créditos que gozam de privilégio geral, repetindo o art. 1.569 do CC de 1916, à exceção do inciso VIII, acrescentado pelo novo Código. Estabelece também a ordem dos privilégios: “Como dois ou mais privilégios podem incidir simultaneamente sobre as mesmas coisas, há necessidade de saber qual a ordem de prioridade que a lei estabelece, entre eles” (VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. v. II. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 574).

• A enumeração constante deste artigo é meramente exemplificativa, em face do disposto no inciso VIII.

• Entretanto, conforme afirmamos nos nossos comentários ao art. 961, as preferências estabelecidas pelo Código Civil para insolvência civil cedem lugar aos privilégios de direito público, a exemplo dos créditos trabalhistas e tributários. Daí concluirmos que na insolvência civil prevalece a seguinte ordem de preferências: 1º Créditos trabalhistas; 2º Créditos tributários e parafiscais; 3º Créditos com garantia real; 4º Créditos com privilégio especial; 5º Créditos com privilégio geral; e 6º Créditos quirografários. Afastamos, assim, a aplicação dos incisos VI e VII do art. 965.

• Na falência, a ordem de preferências é completamente diversa. Lá o crédito tributário, por exemplo, fica subordinado também aos créditos com garantia real até o limite do bem oferecido em garantia. Já a quantia que extrapolar esse limite permanece subordinada ao crédito tributário (cf. art. 186 do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005 e art. 83 da Lei n. 11.101/2005).

Julgados

• “Alvará. Levantamento de resíduo previdenciário. Pedido fundado em crédito decorrente de despesas de funeral do beneficiário. Admissibilidade. Artigos 965, I, 872 e 1.998, todos do Código Civil. Extinção do processo afastada. Recurso provido” (...) “Uma vez demonstrado o pagamento das despesas funerárias por terceiro, nada impede que este venha a exigir devido ressarcimento, seja da massa da herança (art. 1.998, Código Civil), seja daquele que teria a obrigação de alimentar o que veio a falecer (art. 872, Código Civil). Por outro lado, cediço que o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar, goza de privilégio geral sobre os bens do devedor, preferindo até aos impostos devidos à Fazenda Pública (art. 965, I, do Código Civil)” (TJSP, Ap 994070919777, Rel. Des. Elliot Akel, j. em 17-5-2007).

• “Inventário. Dívidas decorrentes das despesas com os funerais. Ressarcimento cabível. 1. Devem ser atendidas prioritariamente todas as despesas decorrentes dos funerais, onde se inserem também os valores decorrentes da anualidade e cemitério, pois despesas necessárias ao sepultamento. 2. O quinhão legitimário da herdeira necessária é composto pelo valor dos bens existentes, deduzidas as dívidas e as despesas com os funerais, sendo que o crédito pelo pagamento dessas despesas é privilegiado. Inteligência dos arts. 1.847 e 965, inc. I, do Código Civil. 3. Os demais créditos que a companheira do de cujus possa ter frente ao espólio deverão ser devidamente habilitados, na forma da lei, ou reclamados nas vias ordinárias. Recurso provido em parte” (TJRS, AI 70028818128, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 11-11-2009).

• “Agravo de instrumento. Negócios jurídicos bancários. Honorários advocatícios. Natureza alimentar da verba honorária. Preferência em relação ao crédito tributário. Impossibilidade. Havendo habilitação de créditos de ordem fiscal e tributária, estes preferem aos valores decorrentes de serviços prestados, como honorários advocatícios, consoante determina o Código Civil (arts. 965 e 1.847) e Código Tributário Nacional (art. 186). Negado seguimento ao agravo de instrumento em decisão monocrática” (TJRS, AI 70037552643, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Ergio Roque Menine, j. em 20-7-2010).

Livro II — DO DIREITO DE EMPRESA

Título I — DO EMPRESÁRIO

Capítulo I — DA CARACTERIZAÇÃO E DA INSCRIÇÃO

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Histórico

• A norma do art. 966, que conceitua o empresário, não teve sua redação alterada durante a tramitação do projeto do Código Civil, cujo Livro II, que trata do direito de empresa, foi elaborado pelo consagrado jurista Sylvio Marcondes. O Código Civil de 1916 não se refere à empresa como agente econômico, mas, apenas, como atividade que poderia caracterizar as sociedades civis particulares (art. 1.371). O Código Comercial de 1850, por seu turno, não conhecia a figura intitulada empresário. Aquele que exercia atividade mercantil era definido como comerciante. O art. 4º do Código Comercial, agora revogado, considerava comerciante quem possuísse matrícula perante a Junta Comercial (requisito formal) e fizesse da mercancia profissão habitual (requisito material). Mercancia significa, em linhas gerais, o exercício de atividade econômica de produção ou circulação de mercadorias, conceito atualizado pelo Código Civil de modo mais completo, abrangendo outros tipos de bens e serviços ofertados no mercado.

Doutrina

• O caput deste art. 966 trouxe ao direito positivo brasileiro o conceito básico do que vem a ser a figura do empresário. Ao contrário do que parece apregoar a maioria dos tratadistas da matéria — quase todos inclinados a identificar o surgimento do conceito jurídico da atividade empresarial com o advento do Código Civil italiano de 1942, e de considerá-lo posterior àquele que foi desenvolvido pela Ciência Econômica —, essa noção, na realidade, é bem mais antiga do que normalmente se acredita, conforme oportunamente destacado por Francesco Galgano (Le teorie dell’impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, v. II, Pádua, Cedam, 1978, p. 1 e 2), relembrando esse grande autor peninsular que o Código Comercial francês de 1808 já houvera introduzido na linguagem jurídica a palavra “empresa” com o mesmo sentido da linguagem comum, parecendo possuir, assim, um significado próprio específico, consoante se depreende da dicção dos arts. 632 e 633 daquele diploma legal. Antes da reforma de 1942, vários comercialistas de renome — destacando-se, entre eles, a figura exponencial de Vivante — também se detiveram no conceito da empresa. Para ele, o conceito jurídico de empresa identificava-se com o econômico. Entendia ser a empresa o organismo econômico que combinava os vários fatores da produção — natureza, trabalho e capital —, de molde a repartir os riscos da iniciativa tomada pelo empresário nas tarefas de organização desses fatores. Os legisladores de 1942 não lograram apresentar uma definição de empresa, como se esperava à época, tendo o Ministro Dino Grandi, na famosa Relazione, dito expressamente que “O Código não fornece a definição de empresa, mas o seu conceito decorre da definição de empresário. É empresário quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada para o fim de produção ou de troca de bens ou de serviços”. O art. 2.082, com efeito, em livre tradução, dispôs: “É empresário quem exercita profissionalmente uma atividade economicamente organizada com o propósito de promover a produção ou a troca de bens ou de serviços”. Os juristas italianos foram, inquestionavelmente, os que mais se detiveram no estudo da empresa. O já citado Galgano, p. ex., escreveu sobre a teoria da empresa, analisando-a quer como “ato de comércio” nos códigos do século XIX, quer como atividade produtora no Código Civil de 1942 e, ainda, identificou os embriões de uma nova concepção da empresa: na Constituição, na lei de planejamento econômico e nos contratos coletivos da atividade industrial; finalmente, debruçou-se sobre as concepções comunitária e democrática da empresa. Na mesma obra, mas em estudo jurídico distinto, investigou Galgano o conceito de empresário, analisando-o como produtor e distinguindo a atividade produtiva tanto da especulativa como da de investimento; extremou, a seguir, a atividade produtora da atividade intelectual, enfocando a árdua questão, já referida, da atividade intelectual considerada como elemento de empresa; estudou, ainda, o empresário como organizador, distinguindo o que é atividade econômica produtora de bens ou de serviços da atividade econômica organizada, sendo esta última a própria do empresário. Ainda nesse mesmo estudo, Galgano debruçou-se sobre o conceito de empresário como produtor profissional e o escopo de lucro que lhe é inerente. Cuidou, a seguir, do modo da produção: a economicidade da atividade empreendedora e o problema da empresa por conta própria. Em seção à parte, Galgano analisou o empresário comercial, precisando a distinção entre o empresário agrícola e o empresário comercial; conceituou, a seguir, a atividade comercial, desdobrando-a nas seguintes espécies: a) a atividade industrial e b) a atividade de intermediação na circulação de bens; tratou da empresa financeira em suas diferentes espécies e das empresas holdings, controladoras de grupos econômicos; estudou, por derradeiro, os outros entes com objeto de natureza comercial. Trata-se, indubitavelmente, de uma das investigações mais importantes para a exata compreensão, quer da teoria da empresa, quer de toda a extensão e limites desses conceitos no âmbito do Código Civil italiano, no qual o nosso novo diploma tanto ter-se-á inspirado...

• A leitura da Exposição de Motivos do Projeto é muito importante para a compreensão dos propósitos do legislador nacional: “Do corpo do Direito das Obrigações se desdobra, sem solução de continuidade, a disciplina da Atividade Negocial. Naquele se regram os negócios jurídicos; nesta se ordena a atividade enquanto se estrutura para exercício habitual de negócios. Uma das formas dessa organização é representada pela empresa, quando tem por escopo a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Apesar, porém, da relevância reconhecida à atividade empresarial, esta não abrange outras formas habituais de atividade negocial, cujas peculiaridades o Anteprojeto teve o cuidado de preservar, como se dá nos casos: 1) Do pequeno empresário, caracterizado pela natureza artesanal da atividade, ou a predominância do trabalho próprio, ou de familiares, em relação ao capital; 2) Dos que exercem profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que se organizem para tal fim; 3) Do empresário rural, ao qual, porém, se faculta a inscrição no Registro das Empresas, para se subordinar às normas que regem a atividade empresária como tal; 4) Da sociedade simples, cujo escopo é a realização de operações econômicas de natureza não empresarial. Como tal, não se vincula ao Registro das Empresas, mas sim ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Note-se, outrossim, que uma atividade de fins econômicos, mas não empresária, não se subordina às normas relativas ao ‘empresário’, ainda que se constitua segundo uma das formas previstas para a ‘sociedade empresária’, salvo de por ações. Como se depreende do exposto, na empresa, no sentido jurídico deste termo, reúnem-se e compõem-se três fatores, em unidade indecomponível: a habitualidade no exercício de negócios, que visem à produção ou à circulação de bens ou de serviços; o escopo de lucro ou o resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessa atividade. Não será demais advertir, para dissipar dúvidas e ter-se melhor entendimento da matéria, que, na sistemática do Anteprojeto, empresa e estabelecimento são dois conceitos diversos, embora essencialmente vinculados, distinguindo-se ambos do empresário ou sociedade empresária que são os ‘titulares da empresa’. Em linhas gerais, pode dizer-se que a empresa é, consoante acepção dominante na doutrina, a ‘unidade econômica da produção’, ou ‘a atividade econômica unitariamente estruturada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços’. A empresa, desse modo conceituada, abrange, para a consecução de seus fins, um ou mais ‘estabelecimentos’, os quais são complexos de bens ou ‘bens coletivos’ que se caracterizam por sua unidade de destinação, podendo, de per si, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos. Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito de ‘ato de comércio’ é substituído pelo de empresa, assim como a categoria de ‘fundo de comércio’ cede lugar à de ‘estabelecimento’. Consoante a justa ponderação de René Savatier, a noção de ‘fundo de comércio’ é uma concepção jurídica envelhecida e superada, substituída com vantagem pelo conceito de estabelecimento, ‘que é o corpo de um organismo vivo’, ‘todo conjunto patrimonial organicamente grupado para a produção’ (La Théorie des Obligations, Paris, 1967, p. 124). Disciplina especial recebem, no Projeto, os ‘titulares da empresa’, que podem ser tanto uma pessoa física (empresário) como uma pessoa jurídica (a sociedade empresária). Fixados esses pressupostos para a disciplina de todos os tipos de sociedade, fica superada de vez a categoria imprópria, ora vigente, de ‘sociedade civil de fins econômicos’, pois, no âmbito do Código Civil unificado, são civis tanto as associações como as sociedades, qualquer que seja a forma destas. Distinguem-se apenas as sociedades em simples ou empresárias, de conformidade com o objetivo econômico que tenham em vista e o modo de seu exercício”.

• Tais considerações da Exposição de Motivos são fundamentais, com efeito, para a adequada compreensão do significado de todo este Livro II do atual Código Civil, relativo ao Direito de Empresa. Servem elas para salientar — em primeiro lugar e indubitavelmente — o reconhecimento da extrema importância da empresa no contexto da ordem econômica. Mas, de outro lado — e, aqui, evidencia-se a impropriedade da substituição da expressão atividade negocial por atividade empresarial —, o Código deixa claro que o notório relevo da atividade empresarial não é de molde a esgotar todo o fenômeno da atividade negocial, compreendendo este, além da organização empresarial para a produção ou circulação de bens ou de serviços, também a atividade exercida pelas figuras do pequeno empresário, dos que exercem profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, do empresário rural e, finalmente, da sociedade simples. Não se desconhece, evidentemente, que as quatro exceções apontadas não se separam, ontologicamente, da atividade empresarial propriamente dita. O pequeno empresário — que se caracteriza, quer pela natureza artesanal de seu negócio, quer pela predominância de trabalho próprio ou de seus familiares — não deixa de exercer, igualmente, uma atividade organizada para a produção de bens ou de serviços e, por isso mesmo, de ser considerado um empresário, ainda que pequeno... O mesmo se diga em relação aos que exercem profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística. Embora afastados da caracterização como empresários — ainda que organizados para o desempenho de sua atividade estejam —, serão também tidos por empresários se o exercício de sua profissão constituir elemento de empresa, como diz o parágrafo único, in fine, deste art. 966. Bastante similar, igualmente, a situação dos que se dedicam à atividade rural, sempre concebida como algo inteiramente a latere da atividade tipicamente empresarial. Faculta-lhes o Código, agora, consoante a disposição expressa do art. 971, o requerimento de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, tornando-se equiparados, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro, convolando-se em empresários rurais. E, por fim, no que se refere às sociedades simples — quarto e último caso em que haveria atividade negocial e não empresarial propriamente dita —, embora claro que o seu propósito seja a prática de operações econômicas de natureza não empresarial, não se vinculando, por isso mesmo, ao Registro das Empresas e sim ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não deixa de reconhecer o Código, em certo sentido, que elas também exercem uma atividade econômica organizada, tanto assim que a elas foram destinados mais de quarenta dispositivos (arts. 997 a 1.038), resultado da coordenação dos preceitos gerais das sociedades, tanto do Código Comercial quanto do Código Civil, estruturando-se, em consequência, como bem salientado pelo Professor Sylvio Marcondes (Problemas de direito mercantil, São Paulo, Max Limonad, 1970, p. 147 e, igualmente, na Exposição de Motivos complementar do Anteprojeto) como “um compartimento comum, de portas abertas para receber e dar solução às apontadas questões”. Insista-se, pois, em afirmar que, conquanto destacadas como quatro exceções da atividade empresarial propriamente dita — pequeno empresário, exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, empresário rural e sociedade simples —, tais atividades jamais poderiam ser consideradas, cientificamente falando, como distintas da atividade empresarial, como terá ficado claro. Tal como sucedeu, no passado, na distinção entre o que era civil e o que era mercantil, reedita-se um critério semelhante, de natureza puramente empírica...

• Prosseguindo-se na análise das considerações da Exposição de Motivos — fundamentais, como se disse, para a adequada compreensão do Livro II —, foi dito que elas terão servido, em primeiro lugar, para pôr em realce a assinalada importância da empresa no contexto da ordem econômica. Ao lado disso, conforme terá ficado claro, reconheceu-se o relevo daquelas atividades que, embora não tipicamente empresariais, em sentido estrito — mas sim, negociais, em denotação mais ampla —, pudessem desfrutar, conforme o caso, tanto de uma disciplina específica de sua atividade como, igualmente, daquela com que se contempla a figura do empresário, permitindo-se-lhes a opção por um ou outro regime. Não apenas para tal desideratum, porém, serviram as explicações da Exposição de Motivos. Destaque-se, em segundo lugar, o esforço para precisar os três fatores — componentes e indecomponíveis — do núcleo da atividade empresarial: a sua habitualidade, a finalidade lucrativa ou de um resultado econômico e a sua organização estável. E, em terceiro, foram aquelas considerações igualmente importantes no esclarecimento da necessária distinção conceitual entre a empresa e o estabelecimento, pondo-se em destaque, por via oblíqua, os ensinamentos do grande mestre Waldemar Ferreira a respeito dos três conceitos que reinam sobre a matéria: empresário, empresa e estabelecimento. Utilizou-se esse grande comercialista pátrio da conhecida figura geométrica dos três círculos concêntricos, conforme se recorda, colocando no círculo menor o estabelecimento, englobado pelo segundo círculo maior da empresa e ambos pelo círculo maior de todos, correspondente ao empresário (Instituições de direito comercial, São Paulo, 1952, v. 2, p. 45 e s.). Embora este art. 966 seja praticamente idêntico ao art. 2.082 do Código Civil italiano, não se poderá dizer que o legislador pátrio tenha adotado a mesma sistemática do estatuto peninsular. Ao tempo do Projeto do Código de Obrigações, de 1965, poder-se-ia dizer, com o Prof. Waldirio Bulgarelli, que “o esquema adotado em relação à matéria sobre Empresário e Sociedade, pelo seu autor, Sylvio Marcondes, acompanhava fielmente o do Código Civil italiano” (Tratado de direito empresarial, cit., p. 184). Além da genérica definição de empresário, constante do art. 1.106 (“É empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”), com a exclusão pura e simples, no parágrafo único, daqueles que exercem profissão intelectual, era o empresário rural conceituado, no art. 1.107, o empresário comercial no art. 1.108 (seguindo-se um elenco das atividades consideradas comerciais), e o pequeno empresário no art. 1.111. Formulara-se, assim — principalmente pela forma residual com que era definido o empresário comercial —, um sistema plasmado à imagem e semelhança do estatuto peninsular, havendo um conceito genérico do empresário, ao lado da concepção dos empresários rurais, dos empresários comerciais e dos pequenos empresários. Foi a partir da reformulação na parte do Empresário e das Sociedades para o Projeto de Código Civil em 1972 — diz-nos o Professor Waldirio Bulgarelli — que se pôde “verificar não apenas a corrigenda da forma adotada para o conceito de empresário comercial, como também uma ampla reformulação que viria afirmar os traços da originalidade do sistema brasileiro proposto”.

• Ainda sobre o caput deste artigo, cabe um derradeiro esclarecimento: constitui erro crasso cometido por muitas pessoas — e mesmo por parte de professores da matéria — supor que a figura do empresário individual tenha sido inteiramente superada pelas formas societárias, bastando relembrar a oportuna menção do Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (Direito de Empresa — Comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 67) às estatísticas existentes no Departamento Nacional do Registro do Comércio (disponível em www.dnrc.gov.br). Enquanto foram criadas, entre os anos de 1985 e 2005, 4.300.257 sociedades limitadas; 20.080 sociedades anônimas; 21.731 sociedades cooperativas; e 4.534 outros tipos societários, as firmas individuais somaram 4.569.288, mais do que a metade, portanto, das 8.915.890 empresas constituídas no citado período. Ora, se se leva em consideração que muitas dessas 4.300.257 sociedades limitadas foram criadas, na verdade, por empresários individuais interessados em limitar sua responsabilidade pessoal — à míngua de uma disciplina normativa sobre a empresa unipessoal de responsabilidade limitada —, fica ainda mais evidente tanto a importância da figura do empresário individual como a necessidade da mencionada disciplina, como já existe em vários outros países avançados do mundo. V., a propósito, os comentários sobre o art. 1.052, in fine.

• Passemos ao comentário do parágrafo único deste art. 966 segundo o qual: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

• Questão extremamente problemática e que tem trazido infindáveis discussões diante das situações concretas que se apresentam no mundo da vida — absolutamente fundamental para a clara compreensão do sistema adotado pelo Código Civil no que concerne à dicotomia da atividade empresária, de um lado, e da não empresária, de outro — diz respeito ao sentido e ao alcance da parte final deste parágrafo único do art. 966. Enquanto a cabeça deste artigo considera empresário “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, o seu parágrafo único diz não se considerar empresário “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. No que consiste a exceção da exceção, caracterizada pela parte final do parágrafo único, com a expressão “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”? Dir-se-á que ela significa, fundamentalmente, a “produção ou a circulação de bens ou de serviços”, consoante a definição de empresário constante do caput deste art. 966 e conforme, nas edições anteriores desta mesma obra, os comentários do eminente e saudoso Deputado Ricardo Fiuza (Novo Código Civil comentado, São Paulo, Saraiva, especialmente a 6. ed., 2006, p. 786). Os arts. 2.229 e s. do Código Civil italiano cuidaram, como se sabe, das chamadas profissões intelectuais, sendo claro, por eles, que tais atividades não seriam consideradas empresariais, para efeitos de aplicação do Título II (arts. 2.082 e s.), salvo na hipótese de o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa, consoante a disposição constante da primeira parte do art. 2.238 daquele diploma legal. Analisando a questão no direito italiano, explica Galgano que o desenvolvimento de uma atividade definível como produtora de riqueza é condição necessária para a assunção da qualidade de empresário, mas não de todo suficiente, tal ocorrendo pelo fato de existirem atividades que podem consistir na produção de bens ou de serviços e que, conquanto exercidas profissionalmente, não dão lugar ao surgimento de uma empresa. Esclarecendo, então, o sentido da primeira parte do art. 2.238, observa Galgano que o profissional intelectual (ou artista) torna-se empresário somente quando desenvolve uma ulterior atividade, diversa da intelectual que lhe é inerente, em si mesmo considerada como sendo atividade de empresa, exemplificando: o médico que chefia uma clínica; o educador que administra um estabelecimento de ensino privado etc. Em tais casos, esses profissionais tornam-se empresários porque desenvolvem atividades por si mesmas consideradas atividades empresariais, independentemente de serem eles, simultaneamente, profissionais intelectuais. Por tal raciocínio, conclui esse autor que os farmacêuticos e os agentes de câmbio devem ser necessariamente considerados empresários, a despeito de serem, igualmente, profissionais intelectuais (Le teorie dell’impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, v. II, cit., p. 28 e s.). Também o Professor Sylvio Marcondes serviu-se do exemplo do médico, fazendo-o nos seguintes termos (Questões de Direito Mercantil, cit., p. 11): “Parece um exemplo bem claro a posição do médico, o qual, quando opera ou faz diagnóstico ou dá a terapêutica, está prestando um serviço resultante da sua atividade intelectual e por isso não é empresário. Entretanto, se ele organiza fatores de produção, isto é, um capital, trabalho de outros médicos, enfermeiros, ajudantes etc., e se utiliza de imóvel e equipamentos para a instalação de um hospital, seja pessoa física seja pessoa jurídica, será considerado empresário, porque está, realmente, organizando os fatores da produção, para produzir serviços”. Como distinguir, porém, em nosso direito, quando o profissional liberal — seja ele um advogado, um engenheiro ou um médico —, não simplesmente apenas conta “com o concurso de auxiliares ou colaboradores”, mas, no exercício de sua atividade, estará constituindo um “elemento de empresa”? Quando, em outras palavras, um escritório de advocacia ou um consultório médico deverão ser considerados elementos de empresa e, em consequência, os advogados e os médicos que os dirigem, respectivamente, serão tidos por empresários? Sabe-se que o propósito do legislador, é verdade — em razão mesmo da adoção da teoria da empresa —, foi o de suprimir a velha distinção entre o empresário civil e o mercantil, englobando-os sob o mesmo regime jurídico da atividade empresarial. Não se questiona essa supressão, evidentemente, mas sim a insuficiência do critério — extremamente fluido, sob todos os aspectos — para caracterizar quando o profissional liberal será considerado empresário ou não.

• Diz-nos, a respeito, o Prof. Rubens Requião (Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, v. 1, p. 421): “O Código não oferece indicação do sentido da expressão elemento de empresa. A palavra elemento, registrada pelos dicionários, dentre outros significados, representa aquilo que faz parte de um todo, ou entra na composição de alguma coisa. Se for este o sentido da expressão usada pelo Código, estaremos diante de uma contradição, pois teremos que todas as sociedades pretensamente simples com objeto no exercício de uma atividade artística ou científica, que são eminentemente intelectuais, estarão explorando esta atividade, e portanto, integrando-a como elemento da empresa que conduzirão, pelo que deixam imediatamente de ser sociedade simples, passando à condição de sociedades empresárias. Apesar do risco de escorregar para a caricatura, podemos imaginar que um grupo de engenheiros crie uma sociedade (não uma associação) para pesquisar o desenvolvimento de um ramo da engenharia, em suas várias escolas ou tendências, divulgando os resultados em conferências e publicando revista científica. Estaríamos diante da sociedade simples, como a vê o conceito do Prof. Sylvio Marcondes, preponderando nela a atividade intelectual. Se a sociedade utilizar o seu capital intelectual, prestando assessoramento técnico a terceiros, ou ministrando cursos, estará explorando aquela atividade intelectual como elemento de empresa e portanto, segundo o parágrafo único do art. 966, deixa de ser sociedade simples, passando à condição de empresária. Nesse sentido, todas as atuais sociedades profissionais, inscritas nos respectivos Conselhos profissionais, são sociedades empresárias, nos termos do art. 982 combinado com o art. 966, parágrafo único, parte final”.

• Por essas razões, não foram poucos os que se postaram contra essa expressão “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa” e propuseram sua supressão pura e simples. Entre tantas manifestações, permito-me destacar duas delas. A primeira, por ocasião da tramitação do Projeto no Parlamento Nacional, apresentada pelo saudoso e então Deputado Tancredo Neves, sendo a mesma de autoria do eminente Prof. Egberto Lacerda Teixeira, e a segunda, também no sentido da supressão da expressão “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”, do Professor Alfredo Gonçalves de Assis Neto, Titular da Universidade Federal do Estado do Paraná, na I Jornada de Direito Civil. Somos daqueles que entendem assistir razão aos ilustres professores. Não foram poucas as discussões travadas naquela Jornada, já tantas vezes aludida, sobre essa questão da interpretação do que vem a ser elemento de empresa.

• Em pronunciamento feito por mim na Ouvidoria Parlamentar da Câmara dos Deputados, no dia 4 de junho de 2002, permiti-me tecer as seguintes considerações a respeito da função social do empresário:

“Um dos tópicos que estão a merecer atenção especial, por parte desta douta Ouvidoria diz respeito à questão da função social do empresário. Nenhum jurista de nomeada ousaria discordar, ao que suponho, da necessidade de pôr em realce essa função.

• Afinal de contas, o parágrafo único do art. 116 de nossa Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, disciplinadora da sociedade por ações, já dispusera de forma deveras lapidar sobre o tema, conforme vimos há pouco.

• Assim, nessa linha de raciocínio, poder-se-ia sugerir a inclusão de um § 1º ao atual art. 966 (transformando-se o parágrafo único em § 2º), do seguinte teor:

§ 1º — ‘O exercício da atividade empresarial, para ser legítimo, deve cumprir, necessariamente, a sua função social’.

• É bem verdade que o art. 421 do Código Civil, como disposição geral dos contratos, estabeleceu que ‘A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’, devendo-se entender que essa disposição é aplicável também às sociedades, já que nestas se reconhece a natureza jurídica eminentemente contratual, ainda que se trate, na lição sempre inolvidável de Ascarelli, de um contrato plurilateral, e não simplesmente bilateral. Mas, a inserção de um dispositivo específico no Livro II apresentaria, a nosso ver, duas vantagens ponderáveis.

• Em primeiro lugar, ela daria uma ‘demonstração de coerência interna e externa’ do Código, como oportunamente destacado pelo Prof. Waldirio Bulgarelli.

• Em segundo lugar — e sobretudo —, pelo fato de que essa função social deve ser cumprida, não apenas pelas sociedades em geral, mas igualmente pelo empresário individual. A norma do art. 421 alcança, tecnicamente falando, a figura das sociedades em geral — quer as empresárias, quer as não empresárias —, mas não abarca a atividade do empresário individual que a exerce, como é curial, independentemente da existência de um contrato de sociedade”... Tal debate propiciou, pouco depois, na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no Superior Tribunal de Justiça, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, a aprovação do Enunciado n. 53, relativo ao art. 966 do Código Civil de 2002, assim redigido: “Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 53, da I Jornada de Direito Civil: “Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”.

• Enunciado n. 54, da I Jornada de Direito Civil: “É caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais”.

Parece, com efeito, que a distinção entre atividade-meio e atividade-fim possa servir de adminículo para a mais adequada caracterização do que venha a ser considerado elemento de empresa.

• Enunciado n. 193, da III Jornada de Direito Civil: “O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”.

• Enunciado n. 194, da III Jornada de Direito Civil: “Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”.

• Enunciado n. 195, da III Jornada de Direito Civil: “A expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”.

• Enunciado n. 196, da III Jornada de Direito Civil: “A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais”.

• Enunciado n. 197, da III Jornada de Direito Civil: “A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos”.

• Cumpre esclarecer que, com o advento da Lei n. 11.101, de 9-2-2005, em vigor desde 9 de junho do mesmo ano, não mais subsiste a figura da concordata, havendo, em seu lugar, o instituto da recuperação judicial e extrajudicial.

• Enunciado n. 392, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não – art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único)”.

JulgadoS

• A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a última alternativa a ser adotada em um processo de execução, visto que implica verdadeiro óbice à existência da empresa, entendida como atividade econômica organizada profissionalmente para a produção, circulação e distribuição de bens, serviços ou riquezas (Artigo 966 do novo Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” — conceito de empresa). O ordenamento jurídico pátrio confere proteção especial ao exercício da empresa — mormente o Código Civil de 2002, por intermédio do Livro II, com a criação do novo Direito de Empresa —, de sorte que se tornou ampla a construção doutrinária moderna acerca de suas características. Cesare Vivante, ao desenvolver a teoria da empresa no direito italiano (cf. Trattato de Diritto Commerciale. 4. ed. Milão: Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1920), congregou os fatores natureza, capital, organização, trabalho e risco como requisitos elementares a qualquer empresa. No mesmo sentido, Alfredo Rocco salienta a importância da organização do trabalho realizada pelo empresário e adverte que a empresa somente pode ser caracterizada quando a produção é obtida mediante o trabalho de outrem, a ser recrutado, fiscalizado, dirigido e retribuído exclusivamente para a produção de bens ou serviços (cf. Princípios de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1931). Em espécie, denota-se inequívoca a caracterização da empresa exercida por Begê Restaurantes de Coletividade LTDA — empresário e sujeito de direito —, de modo que, embora seja uma abstração enquanto entidade jurídica — tertius genus, para Orlando Gomes; ente sui generis, conforme lição de Waldírio Bulgarelli e Ricardo Negrão; objeto de direito, segundo Rubens Requião —, a empresa merece tutela jurídica própria. Ora, ao determinar a realização da penhora sobre o faturamento da requerente, sem a nomeação de administrador, o ilustre Juízo de primeiro grau não observou dois dos elementos principais da empresa, a saber, o capital e a organização do trabalho. A penhora sobre o montante de 30% (trinta por cento) do faturamento da executada, somada à ausência de nomeação de administrador, impedirá que a organização da atividade econômica pelo empresário seja realizada com regularidade e habitualidade, visto que o capital destinado ao investimento e circulação restará prejudicado. Dessa forma, por mais que o acórdão recorrido tenha corretamente fixado o percentual sobre o qual deveria incidir a constrição — qual seja, 5% (cinco por cento) sobre o faturamento —, não nomeou administrador para gerir tal procedimento, o que representa inequívoca afronta ao artigo 620 do Código de Processo Civil. A segunda penhora equivocadamente realizada, bem como a inexistência de administrador nomeado, evidenciam que a execução não ocorreu da forma menos gravosa para o executado. Recurso especial provido (STJ, 2ª T., REsp 594927/RS, Recurso Especial 2003/0171452, j. em 4-3-2004).

• “Falência. Execução frustrada de sentença em reclamação trabalhista. Ação ajuizada contra escola, sociedade simples, cuja atividade econômica organizada consiste na prestação de serviços intelectuais. Não sujeição à falência. Inteligência do disposto no parágrafo único do art. 966 do CC. Sentença confirmada de extinção, sem exame do mérito. Apelação não provida” (TJSP, Acórdão 0002978117, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. em 4-5-2010).

• “Agravo de instrumento. Execução fiscal. Responsabilidade da firma mercantil individual. A firma mercantil individual não tem personalidade jurídica e a sua responsabilidade ilimitada confunde-se com a do seu titular. O empresário individual não se confunde com o societário, com consequente desnecessidade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e dos requisitos de ocorrência de abuso de poder, ilegalidade ou fraude para a sua responsabilidade patrimonial. Agravo provido” (TJSP. Acórdão 0002920916, 3ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Des. Leonel Carlos da Costa, j. em 6-4-2010).

• “Processual civil e tributário. Violação do art. 42 do Decreto n. 70.235/72. Incidência da Súmula n. 283/STF. Fundação. Opção pelo SIMPLES. Impossibilidade. Art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006. 1. A fundação de direito privado não pode optar pelo regime de tributação Simples Nacional disposto na Lei Complementar n. 123/2006. 2. A Corte a quo entendeu que o regime legal das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte firmado na Lei Complementar n. 123/06 possui critérios diversos daqueles previstos na Lei n. 9.317/96, não havendo que se falar em direito adquirido a regime jurídico. A recorrente deixou de impugnar o referido fundamento do acórdão recorrido atraindo, assim, a incidência da Súmula n. 283/STF no particular. 3. O legislador elegeu apenas a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil de 2002 para qualificarem-se, preenchidos os demais requisitos legais, como Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte. Dessa forma, não há que se falar em direito líquido e certo da recorrente em optar pelo regime de tributação SIMPLES, uma vez que a fundação não se confunde com a sociedade para fins de aplicação do art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (STJ, REsp 1.136.740/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em em 18-3-2010).

• “Tributário. IRPJ, PIS e IRPF. Empresa individual. Multa prevista no art. 8º do Decreto-lei n. 1.968/82. Inaplicabilidade da pena prevista na legislação que rege a incidência do imposto de renda pessoa física à hipótese de descumprimento da obrigação acessória pela empresa individual. 1. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer que não houve qualquer descumprimento da obrigação acessória da pessoa física, mas sim atraso na entrega da declaração da empresa individual, aplicou ao recorrente penalidade prevista na legislação que rege o imposto de renda de pessoa física. 2. O RIR/99 (Decreto n. 3.000/99) é claro ao dispor que são equiparadas a pessoas jurídicas, para os efeitos de cobrança do imposto de renda, as pessoas físicas que, como empresas individuais, praticarem operações imobiliárias, caso da hipótese em apreço. 3. Inaplicável a multa de 1% (um por cento) prevista no artigo 8º do Decreto-lei n. 1.968/82 à hipótese de descumprimento da obrigação acessória pela empresa individual. Recurso especial provido” (STJ, REsp 1.121.107/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, j. em 1º-9-2009).

Direito projetado

• Conforme constou nas edições anteriores desta obra, o saudoso Deputado Ricardo Fiuza — a quem me permito prestar, neste meu pálido e canhestro trabalho de reescrever os seus comentários à presente obra coletiva, minha mais sincera e singela homenagem —, acolhendo fundamentalmente a nossa sugestão retrorreferida feita à Ouvidoria da Câmara dos Deputados e aprimorando-a, apresentou àquela Casa projeto de lei para modificação desse art. 966, com a seguinte redação:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce habitualmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. § 1º Não se considera empresário quem exerce atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da atividade constituir elemento de empresa. § 2º O exercício da atividade de empresário, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observará os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes (atual PL n. 699/2011).

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Histórico

• Este dispositivo foi alterado por meio de emenda de revisão na fase final de tramitação do projeto do Código Civil, para compatibilização com a vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis, tal como é denominado na atualidade. A matéria relativa à inscrição do empresário no registro das empresas era tratada pelo art. 4º do Código Comercial de 1850. Atualmente, encontra-se regulada pela Lei n. 8.934/94.

Doutrina

• O artigo impõe a obrigatoriedade da inscrição do empresário, sem estabelecer sanção específica para a falta do registro. Isso significa que não houve mudança em relação ao regime anterior no qual havia o comerciante regular (aquele que levou os atos constitutivos de sua atividade ao registro na Junta Comercial) e o comerciante irregular (aquele que não os registrou).

• A inscrição ou o arquivamento a que se refere este art. 967 diz respeito exclusivamente ao empresário titular de firma individual. Os sócios administradores de sociedades não estão sujeitos à inscrição pessoal no Registro de Empresas, sendo esse procedimento exigido apenas para a sociedade empresária (arts. 985 e 1.150). A atividade desempenhada pelo empresário e pela sociedade empresária, destinada à produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966), não deixa de ter natureza mercantil ou comercial, razão pela qual submetem esses agentes econômicos ao Registro Público de Empresas Mercantis.

• Se o empresário quiser fazer-se representar por procurador para o ato da inscrição de que trata este dispositivo, a procuração deverá especificar esses poderes. Na hipótese de o empresário ser analfabeto, a procuração para o ato da inscrição deverá ser outorgada por instrumento público, de conformidade com o preceituado nos arts. 653, 654 e 660 do Código Civil.

O requerimento para o ato da inscrição deverá seguir o modelo anexo à Instrução Normativa DNRC 95/2003. Se a atividade a ser desenvolvida pelo empresário depender de aprovação prévia do governo, deverá ser observada a Instrução Normativa DNRC 76/98.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 197, da III Jornada de Direito Civil: “A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos”.

Conforme já referido no comentário ao artigo anterior, com o advento da Lei n. 11.101, de 9-2-2005, em vigor desde 9 de junho do mesmo ano, não mais subsiste a figura da concordata, havendo, em seu lugar, o instituto da recuperação judicial e extrajudicial.

• Enunciado n. 198, da III Jornada de Direito Civil: “A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário”.

• Enunciado n. 199, da III Jornada de Direito Civil: “A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização”.

• Enunciado n. 382, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não — art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único)”.

• Enunciado n. 383, da IV Jornada de Direito Civil: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária — art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente — art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I — o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II — a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III — o capital;

IV — o objeto e a sede da empresa.

§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.

§ 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

• Incluído pela Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008.

§ 4º O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – CGSIM, de que trata o inciso III do art. 2º da mesma Lei.

• Incluído pela Lei n. 12.470, de 31 de agosto de 2011.

§ 5º Para fins do disposto no § 4º, poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM.

• Incluído pela Lei n. 12.470, de 31 de agosto de 2011.

Histórico

• O dispositivo não sofreu alteração durante a tramitação do projeto do Código Civil. A redação atual é a mesma do anteprojeto original, com exceção da norma do seu § 1º, que foi objeto de emenda de revisão na fase final de tramitação do projeto do Código Civil, para compatibilização com a legislação atual do Registro Público de Empresas Mercantis. A matéria relativa à inscrição do empresário no registro das empresas era tratada pelos arts. 4º a 9º do Código Comercial de 1850, estando atualmente regulada pela Lei n. 8.934/94 (arts. 37 e 38).

Doutrina

• A inscrição do empresário titular de firma individual no Registro de Empresas deverá ser procedida a partir de requerimento que contenha os dados especificados nos incisos I a IV do art. 968. A firma corresponde ao nome empresarial que será aplicado no exercício da atividade econômica, que pode ser composto pelo nome do empresário escrito por extenso ou abreviado, acrescido, facultativamente, da indicação do objeto empresarial. A assinatura ou autógrafo próprio e individualizador do empresário nos atos de representação da empresa, designativo de sua firma profissional, deve ser específico e somente utilizado nessa condição, podendo, todavia, diferir de sua assinatura pessoal. Em qualquer situação, é obrigatória a indicação do capital aplicado na atividade empresarial, separado da propriedade pessoal do empresário, assim como a descrição precisa do objeto da empresa e a designação do endereço da sede em que funcionará. A inscrição do empresário individual ficará registrada em livro próprio ou arquivo informatizado, com número de ordem contínuo ou seriado. Qualquer alteração nos dados da inscrição, referidos nos incisos I a IV do art. 968, deverá ser averbada ou anotada no registro respectivo, que deve ser mantido permanentemente atualizado, para a produção dos efeitos jurídicos correspondentes. A extinção da empresa individual, pelo encerramento de suas atividades, por sua transformação em sociedade ou pela morte ou incapacidade do titular, importará no cancelamento da inscrição.

• É de afastar-se, de uma vez por todas, o equívoco cometido por alguns no sentido de que haveria um efeito constitutivo — e não apenas declaratório — no ato da inscrição do empresário. Nada mais inexato. O Registro apenas declara a condição de empresário individual, tornando-o regular, mas não o transforma em empresário. Para que alguém se constitua empresário, perante a lei, deverá exercer, necessariamente, a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, na definição do art. 966 do Código Civil.

Muito tempo antes do Código Civil de 2002 e na vigência do Código Comercial de 1850, o Supremo Tribunal Federal proclamara, com inteiro acerto, que a matrícula, isto é, o registro, não tem o condão, por si só, de efetivar a qualidade do comerciante (RE 37.099, in Revista Trimestral de Jurisprudência, 5/222), sendo que tal situação não foi modificada com o advento do atual Código Civil. Tal equívoco conceitual terá decorrido, muito provavelmente, por conta da legislação tributária que impôs ao comerciante individual um critério de lançamento de imposto similar ao que se previa para as pessoas jurídicas, sugerindo a errônea ideia de que ele seria, também, uma pessoa jurídica. Mas somente para efeitos fiscais — e não ontologicamente falando — é que o comerciante era equiparado à pessoa jurídica.

• O art. 10 da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008, introduziu o § 3º ao art. 968, acima reproduzido. Por ele está contemplada a hipótese de o empresário individual vir a admitir a entrada de sócios, o que, obviamente, lhe possibilitaria a transformação de seu registro em sociedade empresária e não mais o de empresário individual. Para tanto, deverão ser observados os requisitos previstos nos arts. 1.113 a 1.115, mais adiante analisados.

• O art. 4º da Lei n. 12.470, de 31 de agosto de 2011, fruto da conversão da Medida Provisória n. 529, de 2011, acrescentou dois parágrafos (4º e 5º) a este art. 968. Mais uma vez o legislador tenta simplificar o processo de inscrição do microempresário, assim como os efeitos dela decorrentes, na esteira da própria Constituição da República e do que já fora delineado, de forma programática, pelo art. 970, logo mais adiante comentado. Espera-se que o CGSIM — Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios discipline o quanto antes — e adequadamente — o trâmite especial e simplificado previsto no § 4º. No que se refere ao § 5º, fica sinalizada a possibilidade de o CGSIM dispensar uma série de documentos, principalmente se adotado o processamento eletrônico, hipótese em que a própria firma autógrafa poderá ser substituída pela assinatura eletrônica e certificação digital, nos termos da legislação vigente.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 55, da I Jornada de Direito Civil: “O domicílio da pessoa jurídica empresarial regular é o estatutário ou o contratual em que indicada a sede da empresa, na forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Código Civil”.

JULGADOS

• “Execução fiscal. Firma individual. Requisição de informações patrimoniais, através do sistema BACEN-JUD, acerca da pessoa jurídica e de seu titular. Admissibilidade. Empresa individual que configura mera ficção jurídica, respondendo seu representante legal, com seus bens, por todos os atos praticados. Agravo provido” (TJSP, Acórdão 0002585455, 8ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Des. Antonio Luis de Carvalho Viana, j. em 16-9-2009).

• “Ação de indenização fundada em direito de vizinhança. Alegação de nulidade dos atos processuais após a extinção da firma individual. Mera irregularidade. Por se cuidar de firma individual inexiste personalidade jurídica distinta do seu titular. Considerando que a firma individual não tem personalidade jurídica própria e distinta de seu titular, tratando-se da mesma pessoa, confundindo-se a pessoa física do empresário com sua atividade, é ele parte legítima para atuar no polo ativo da demanda, sendo irrelevante a baixa da firma no registro de comércio e no cadastro de pessoa jurídica. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002502529, 30ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Alberto de Oliveira Andrade Neto, j. em 5-8-2009).

Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

Histórico

• O art. 969 foi alterado por meio de emenda de revisão na fase final de tramitação do projeto do Código Civil, para compatibilização com a vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. A matéria relativa à inscrição do empresário no registro das empresas era tratada pelos arts. 4º a 9º do Código Comercial de 1850, estando atualmente regulada pela Lei n. 8.934/94 (arts. 37 e 38).

Doutrina

• De acordo com o regime jurídico do Registro Público de Empresas Mercantis (CF, art. 24, III; Lei n. 8.934/94), a competência de cada Junta Comercial é restrita a determinado Estado da Federação. A inscrição da empresa em uma Junta Comercial não importa, pois, na extensão de seus efeitos aos demais Estados. Assim, a constituição de filiais em Estados distintos da sede da empresa individual deve ser objeto de nova inscrição, averbando-se no Registro de Empresas da sede a criação de novos estabelecimentos. Não apenas neste artigo do Código, como em vários dispositivos existentes na legislação extravagante, o legislador se utiliza, de maneira claramente inadequada, do termo jurisdição no lugar de competência. O ius dicere, no entanto, é privativo do Poder Judiciário. Dersa, CVM, Juntas Comerciais etc. têm competência circunscrita a determinado território, mas não o poder de dizer o direito sobre ele...

• O artigo refere-se, indistintamente, a sucursal, filial ou agência, como se todos fossem estabelecimentos secundários da mesma natureza embora, na prática empresarial e em sede doutrinária, sabe-se existir diferentes graus de autonomia negocial das sucursais, das filiais ou das agências em relação à matriz. Confira-se, em sede doutrinária, Luiz Tzirulnik, Empresas & Empresários — no novo Código Civil — Lei 10.406, de 10.01.2002, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 27, in verbis: “Filial é definida como sociedade empresarial que, embora atue sob a direção e a administração de outra, a matriz, mantém a sua personalidade jurídica e o seu patrimônio, porém preservando a sua autonomia diante da lei e do público, motivo pelo qual não há de ser confundida com sucursal nem com agência. Agência, em essência, refere-se à empresa especializada em prestação de serviços, cuja função é eminentemente a de intermediária. Sucursal, por sua vez, refere-se a estabelecimento empresarial acessório e distinto do estabelecimento principal, a cuja administração está ligada, sem, contudo, constituir nem filial nem agência”. Mas há controvérsias. O Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (Rio de Janeiro, Forense, 4. ed., 1997, p. 759) registra não haver base legal para a distinção entre tais figuras.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 55, da I Jornada de Direito Civil: “O domicílio da pessoa jurídica empresarial regular é o estatutário ou o contratual em que indicada a sede da empresa, na forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Código Civil”.

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

Histórico

• Este art. 970 do Código Civil foi objeto de grande polêmica durante a tramitação do anteprojeto original, entre outras coisas, inclusive porque abrangeu em um mesmo dispositivo os conceitos de empresário rural e de pequeno empresário, figuras juridicamente distintas em nosso sistema de direito positivo. Durante a tramitação do anteprojeto no Senado Federal, emenda da autoria do Senador Gabriel Hermes, transformada em subemenda pelo Relator-Geral, deu ao texto forma mais objetiva e concisa. Isto porque, em justificação, constatou-se que o desenvolvimento acelerado da atividade rural estava a recomendar, a curto prazo, sua progressiva sujeição aos deveres e restrições impostos aos demais empresários. Na redação originária do anteprojeto, o empresário rural era definido como aquele que exerce “atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais”. Por outro lado, os elementos inerentes ao conceito de pequeno empresário também podem alterar-se rapidamente, ao influxo das mudanças que são típicas da atividade econômica, tal como ocorre no âmbito de nossa legislação, que tem sido objeto de diversas alterações na definição da microempresa e da empresa de pequeno porte, a exemplo da Lei n. 8.864/94, substituída e revogada pela Lei n. 9.841/99, e esta, por seu turno, revogada pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que fixou novos limites legais e estabeleceu novo regime de tributação para as microempresas e empresas de pequeno porte, a partir de 1º de julho de 2007.

Doutrina

• Ainda que se possa dizer ser este art. 970 uma norma de natureza programática dentro do Código Civil (v. Arnoldo Wald, Comentários ao novo Código Civil, Livro II — Do Direito de Empresa, v. XIV, Forense, p. 51), a sua inutilidade parece flagrante. Ainda que seja uma lei geral, o Código Civil é uma lei ordinária, não parecendo haver nenhuma eficácia em uma lei ordinária que estabeleça qual deva ser o conteúdo de outra lei ordinária... Não obstante tal aspecto, porém, algumas considerações adicionais são pertinentes.

A atividade rural ou agrícola — mais conhecida, no âmbito do direito previdenciário, como atividade rurícola — historicamente sempre foi regulada pelo direito civil, constituindo atividade econômica tradicionalmente contraposta à atividade comercial. Essa separação remonta ao período do feudalismo europeu, quando havia nítida separação entre a propriedade imobiliária rural e a atividade comercial dinâmica exercitada pela burguesia ascendente que habitava as cidades (burgos). O direito comercial moderno era, assim, um direito essencialmente burguês, que se apresentava em contraposição à atividade rural, de origem feudal. Desse modo, a atividade rural ou de exploração agrícola ou pecuária sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo específico, denominado direito agrário. O agricultor ou pecuarista, assim, não se enquadrava, inicialmente, como empresário. Ele adquiriu essa condição e passou a ter sua atividade regulada pelo direito de empresa a partir de sua inscrição facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis, conforme o art. 971, a seguir comentado, inspirado no Código Comercial alemão, como esclarecido pelo Prof. Sylvio Marcondes. É preciso ter presente, portanto, a amplitude conceitual do termo rural. Etimologicamente, a palavra vem do latim, ruralis, denotando o que é próprio do campo (rus). O que não se localiza no campo faz parte da cidade (urbis). Mas, por maior que seja o sentido que se empreste à atividade rural — e isso deve ser feito em razão das profundas mudanças ocorridas nesse tipo de atividade nas últimas décadas — compreendendo a agricultura, a extração vegetal e a criação animal, não se poderá considerar, p. ex., a extração mineral incluída em seu âmbito, ainda que necessariamente exercida fora do ambiente urbano. A Lei n. 9.841/99 (art. 2º), por sua vez, definia como microempresa a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tivesse receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00, e, como empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tivesse receita bruta anual superior a R$ 244.000,00 e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00, tendo sido tais valores alterados pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que fixou novos limites legais (R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00, respectivamente) e estabeleceu novo regime de tributação para as microempresas e empresas de pequeno porte, a partir de 1º de julho de 2007.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 200, da III Jornada de Direito Civil: “É possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais”.

• Enunciado n. 235, da III Jornada de Direito Civil: “O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99”.

JULGADO

• “Recuperação Judicial. Pequena empresa. Hipótese em que se autoriza simplificação da escrituração, mas que, de qualquer forma, não é dispensada. Ausência de apresentação de livro-caixa e registro de inventário. Pretensão indeferida. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002124590, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel. Des. José Araldo da Costa Telles, j. em 17-12-2008).

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Histórico

• O art. 971 foi alterado por meio de emenda de revisão na fase final de tramitação do projeto, para compatibilização com a vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. As definições de empresa e empresário rural, que não eram conhecidas no Código Civil de 1916, foram posteriormente referidas pela Lei n. 404, de 24 de setembro de 1948 (normas sobre empresas e cooperativas para a mecanização da lavoura), Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra), Lei n. 4.947, de 6 de abril de 1966 (normas de direito agrário), e pela Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973 (normas reguladoras do trabalho rural). Segundo o art. 3º da Lei n. 5.889/73, a empresa rural, sob a ótica do direito do trabalho, é aquela que desempenha “atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com o auxílio de empregados”. A atividade rural, normalmente, compete ao produtor rural, pessoa física, e, mesmo que venha a destinar sua produção para fins de comercialização, não se submete ao regime jurídico do direito empresarial. Mesmo assim, as figuras da empresa rural e do empresário rural não eram estranhas ao nosso ordenamento de direito positivo, vindo esse conceito, agora, a ser reafirmado e consolidado pelo Código Civil de 2002.

Doutrina

• De acordo com o art. 971, é facultado a qualquer produtor rural organizar sua atividade econômica sob a forma de empresa. Nesse caso, ele pode atuar como empresário (antiga firma individual) ou mediante uma sociedade empresária, devendo seu correspondente ato constitutivo ser levado para arquivamento na Junta Comercial. Este dispositivo equipara, para todos os efeitos legais, o exercício de atividade rural por intermédio do empresário rural ou da sociedade empresária rural, quando a empresa tenha como objeto a exploração de atividade agrícola ou pecuária e esta for economicamente dominante para quem a realiza, como principal profissão e meio de sustento. A Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76, art. 2º, § 1º), sempre submeteu à legislação mercantil as empresas organizadas sob a forma de sociedades anônimas, independentemente de seu objeto social, até mesmo para abranger as companhias agrícolas e pecuárias, existentes em grande número em nosso país. Como salientado nos comentários ao artigo anterior, a atividade rural passou por significativas mudanças nos últimos tempos, constituindo a chamada agroindústria (“agrobusiness”) que movimenta, anualmente, a cifra de bilhões de dólares em exportações. Veja-se, a propósito, a edição da Medida Provisória n. 221/2004, relativa ao Plano Agrícola e Pecuário do Governo Federal para o biênio 2004/2005, convertida na Lei n. 11.076/2004, criadora do certificado de depósito agropecuário, do warrant agropecuário, do certificado de direitos creditórios do agronegócio, da letra de crédito do agronegócio e do certificado de recebíveis do agronegócio, títulos que foram criados com o propósito, entre outros, de fomentar a liquidez do mercado agrícola e de captar recursos destinados ao desenvolvimento do setor (sobre as características de tais títulos, veja-se a obra do Prof. Gladston Mamede, Direito empresarial brasileiro, v. 3, Atlas, 2. ed., Cap. 14, p. 460 e s.)

• O produtor rural que, mesmo desempenhando atividade econômica agrícola ou pecuária, preferir não adotar a forma de empresa rural permanecerá vinculado a regime jurídico próprio, como pessoa física, também para os efeitos das legislações tributária, trabalhista e previdenciária, com responsabilidade ilimitada e com comprometimento direto de seu patrimônio pessoal nas obrigações contraídas em razão do exercício de sua atividade. Ele pode ainda optar por organizar sua atividade rural como sociedade simples (arts. 997 a 1.038), correspondente à antiga sociedade civil, a qual adquire personalidade jurídica própria com o arquivamento de seus atos constitutivos no cartório de registro civil das pessoas jurídicas.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 201, da III Jornada de Direito Civil: “O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata”.

Com o advento da Lei n. 11.101, de 9-2-2005, em vigor desde 9 de junho do mesmo ano, não mais subsiste a figura da concordata, havendo, em seu lugar, o instituto da recuperação judicial e extrajudicial.

• Enunciado n. 202, da III Jornada de Direito Civil: “O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”.

JULGADO

• “Recuperação judicial. Ação ajuizada por produtores rurais que não estão registrados na Junta Comercial. ‘O empresário rural será tratado como empresário se assim o quiser, isto é, se se inscrever no Registro das Empresas, caso em que será considerado um empresário, igual aos outros’. ‘A opção pelo registro na Junta Comercial poderá se justificar para que, desfrutando da posição jurídica de empresário, o empresário rural possa se valer das figuras da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, que se apresentam como eficientes meios de viabilizar a reestruturação e preservação da atividade empresarial, instrumentos bem mais abrangentes e eficazes do que aquele posto à disposição do devedor civil (concordata civil. Código de Processo Civil, artigo 783)’. Só a partir da opção pelo registro, estará o empresário rural sujeito integralmente ao regime aplicado ao empresário comum. Sentença mantida. Apelação não provida” (TJSP, Acórdão 0002912751, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. em 6-4-2010).

Capítulo II — DA CAPACIDADE

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Histórico

• O Código Comercial de 1850 condicionava o exercício da atividade empresarial às pessoas capazes, maiores de vinte e um anos (art. 1º), tal como estabelecia o art. 9º do Código Civil de 1916. Com a redução da maioridade pelo Código Civil de 2002 para dezoito anos (art. 5º), foi excluído, durante a tramitação do projeto, o parágrafo único constante da redação original desse dispositivo, que previa: “Somente se tiver dezoito anos, poderá o menor emancipado pelo casamento exercer atividade de empresário”, em razão de emenda da autoria do Senador Josaphat Marinho. As hipóteses de impedimento para o exercício da atividade de empresário estavam mencionadas no art. 2º do Código Comercial de 1850, cujo conteúdo se apresentava inteiramente defasado diante da realidade atual, motivo pelo qual essas hipóteses encontram-se, hoje, previstas na legislação extravagante.

Doutrina

• Como norma geral, qualquer pessoa maior de dezoito anos, brasileira ou estrangeira, pode ser empresário, na condição de titular de firma individual ou administrador de sociedade. Os maiores de dezesseis anos, legitimamente emancipados, também adquirem capacidade civil para o exercício de atividade empresarial. O atual Código Civil, ao contrário do Código Comercial de 1850 (art. 2º), não relacionou as pessoas impedidas de serem empresários. São proibidos de exercer a atividade empresarial aqueles expressamente impedidos por força de lei especial, como os servidores públicos civis federais (Lei n. 8.112/90, art. 117, X), estaduais e municipais, os militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Decreto-Lei n. 1.029/69, art. 35), os magistrados (Lei Complementar n. 35/79, art. 36, I e II), os membros do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 44, III), os corretores, leiloeiros e despachantes aduaneiros, assim como os empresários falidos enquanto não reabilitados (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 102). Na condição de servidores públicos lato sensu, são também impedidos de exercer atividade empresarial o Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores dos Estados, Prefeitos Municipais e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral. Os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, não são proibidos de exercer atividade empresarial, salvo se a empresa “goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada” (CF, art. 54, II, a). A legislação trabalhista (CLT, art. 482, c), por seu turno, também restringe o exercício de atividade empresarial aos empregados que não sejam expressamente autorizados pelo empregador. Não pode também ser empresário a pessoa condenada a “pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação” (Código Civil, art. 1.011, § 1º; Lei n. 6.404/76, art. 147, § 1º). A norma do art. 972 veda o exercício de atividade empresarial, por meio de firma individual ou como administrador de sociedade, mas não impede, todavia, que qualquer das pessoas proibidas participe de sociedade empresária ou de sociedade simples na condição de sócio quotista ou acionista, desde que a ela não sejam atribuídos poderes de gestão.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 197, da III Jornada de Direito Civil: “A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos”.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de nenhuma alteração durante a tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, ao tratar das sociedades civis, já atribuía responsabilidade pessoal ao sócio que viesse a contrair dívidas para a sociedade sem estar investido dos necessários poderes (art. 1.395). De modo mais direto e preciso, a vigente Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76) também estabelece a responsabilidade pessoal do acionista administrador que praticar atos com violação da lei ou do estatuto (art. 158). O Decreto n. 3.708/19, no tocante às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, estipulava que era cabível ação de perdas e danos, sem prejuízo da responsabilidade criminal, contra o sócio que usasse indevidamente a firma social ou dela abusasse (art. 11).

Doutrina

• O exercício da atividade do empresário na administração da empresa somente é válido se a pessoa estiver investida dos devidos poderes, o que implica, necessariamente, seu desimpedimento, isto é, não ser a ela vedado o exercício de atividade empresarial, nos termos do art. 972 e das leis especiais. Se a pessoa estiver proibida de ser juridicamente qualificada como empresário, os atos por ela praticados que possam representar obrigações para a empresa serão por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o comprometimento direto e objetivo de seu patrimônio particular, devendo este responder pelas obrigações contraídas. A empresa, ou, quando for o caso, a sociedade, somente assume as dívidas e obrigações que foram contratadas por empresário ou sócio administrador investido dos necessários poderes, sem qualquer tipo de impedimento para a prática de atos de gestão empresarial.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I — o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II — o capital social deve ser totalmente integralizado;

III — o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

Histórico

• A redação deste dispositivo foi modificada durante a tramitação no projeto, quando foi suprimido o seu § 3º, que previa a emancipação do menor comerciante quando este completasse dezoito anos. Com a redução da capacidade de vinte e um para dezoito anos, tal regra ficou sem sentido. O atual § 3º do art. 974 foi acrescido pela Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011. No Código Civil de 1916, havia a previsão de que, ocorrendo a incapacidade ou morte de um dos sócios na sociedade civil, tal fato seria causa de dissolução da sociedade (art. 1.399, IV), caso o contrato social não estipulasse a continuidade da sociedade (arts. 1.402 e 1.403). O Código Comercial de 1850, de modo semelhante, previa a dissolução da sociedade na hipótese do falecimento de um dos sócios, salvo convenção em contrário estipulada no contrato social (art. 335, n. 4), hipótese em que a sociedade poderia continuar com os herdeiros do de cujus, desde que fossem maiores ou legitimamente emancipados; se os herdeiros fossem menores, nem com autorização judicial poderiam participar da sociedade (art. 308). Se o sócio falecido exercesse função de gerência ou administração na sociedade, os credores seriam também chamados para a nomeação do novo gerente (art. 309). O Código Comercial de 1850, todavia, não continha qualquer previsão relativamente aos casos de interdição ou incapacidade superveniente de sócios. Nas sociedades anônimas, a lei se refere, genericamente, à hipótese de vacância do cargo de administrador, que poderá se dar por morte, interdição ou renúncia, sendo que, em qualquer hipótese, caberá ao Conselho de Administração designar o sucessor (Lei n. 6.404/76, art. 150).

Doutrina

• A norma do art. 974 contempla duas situações distintas, a saber, os casos de falecimento e de interdição do empresário, que ocorre com sua incapacidade superveniente. Tanto em um caso como em outro, o atual Código Civil permite a continuidade da empresa, sem necessidade da sua dissolução. No caso do interdito, será ele representado na empresa por meio de curador. Já na hipótese de falecimento do empresário, se o herdeiro for menor absolutamente incapaz, será ele representado por seus pais ou tutores, e, sendo relativamente incapaz, deverá ser assistido por seus pais em todos os atos que vier a praticar na condição de sócio. Em todos esses casos, a continuidade da empresa ou a viabilidade da sucessão na empresa dependerá, sempre, de autorização judicial. Não deverão integrar o capital da empresa os bens que o incapaz ou os herdeiros do falecido possuíam ao tempo da incapacidade ou da sucessão, quando esses bens integrarem o respectivo patrimônio pessoal não afeto à atividade empresarial.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 203, da III Jornada de Direito Civil: “O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte”.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Histórico

• A disposição do art. 975 não sofreu alteração durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional, ficando mantida sua redação original. O Código Comercial de 1850 somente admitia a designação de um novo gerente ou administrador de sociedade mercantil, na hipótese de falecimento de sócio, caso este estivesse habilitado para o exercício de atividade comercial, isto é, se pudesse ser qualificado juridicamente como comerciante (art. 309). Essa nomeação era sempre dependente de autorização judicial. De acordo com o Código Civil de 1916 (art. 1.403), também dependia de outorga judicial a participação de herdeiro menor devidamente assistido para a continuidade da sociedade civil, podendo o juiz decidir pela inviabilidade da manutenção do vínculo societário, se presentes riscos patrimoniais que justificassem tal medida.

Doutrina

• Em qualquer hipótese, a designação para o exercício das atividades próprias de empresário, seja diretamente, nas situações comuns, seja por meio de representante, curador ou tutor de interditos ou menores, deve recair sobre quem possa, validamente, preencher os requisitos inerentes à profissão de empresário (art. 972). Nesse caso de exercício de atividade própria de empresário por representante de incapaz, responderá este, da mesma forma, como se empresário fosse, com as incompatibilidades e impedimentos previstos na lei para os empresários em geral, respondendo o representante, solidariamente, pelos atos do gerente designado em face de seu impedimento para o exercício de atividade empresarial. De toda sorte, o juízo de conveniência a respeito da idoneidade e da responsabilidade dos atos praticados pelos gerentes designados competirá à autoridade judiciária.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

Histórico

• A redação final deste dispositivo é a mesma constante do projeto original, salvo emenda de redação apresentada pelo Relator, para adequação da norma à vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. Tem paralelo no Código Civil de 1916, que previa a emancipação do menor por outorga dos pais ou pelo exercício de atividade mercantil (art. 9º, § 1º, I e IV). O Código Comercial de 1850, por sua vez, regulava dois regimes diferenciados para o exercício de atividade empresarial por parte de menor com mais de dezoito anos: o regime de autorização, de natureza precária e revogável (art. 1º, n. 3, primeira parte), e o regime definitivo da emancipação, cuja idade mínima foi reduzida em face do Código Civil de 1916 (art. 1º, n. 3, segunda parte). O Código Comercial de 1850 também exigia a inscrição dos títulos de habilitação civil perante o órgão do Registro do Comércio (art. 1º, n. 4, segunda parte). A Lei n. 8.934/94 estabelece a obrigatoriedade de arquivamento dos atos e documentos que, por determinação legal, como ocorre no caso de autorização ou emancipação do menor empresário, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis (art. 32, II, e).

Doutrina

• Este art. 976 enuncia que, em caso de emancipação do menor empresário, o título ou documento de emancipação que deve constar de escritura pública, de natureza irrevogável, deve ser inscrito na Junta Comercial. Quando ocorrer a hipótese de autorização, que é um ato precário e revogável, esse ato de autorização será averbado na Junta Comercial. O uso da firma, ou seja, o exercício dos poderes de gerência e administração da empresa, caberá ao gerente designado pelo juiz, pelo representante do incapaz, se habilitado para o exercício de atividade empresarial, ou, na hipótese de o menor ser autorizado ou emancipado, a ele próprio.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Histórico

• O dispositivo em questão não foi alvo de nenhuma espécie de alteração quando da tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. Não tem precedente no Código Civil de 1916. Na redação primitiva do Código Comercial de 1850 (art. 1º, n. 4), a mulher casada somente poderia exercer atividade comercial, separadamente de seu marido, se por este fosse autorizada. Com o novo regime jurídico regulado a partir do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62), com a instituição da garantia da meação da mulher sobre o patrimônio do casal, a jurisprudência passou a inclinar-se na direção da possibilidade jurídica da constituição de sociedade comercial entre cônjuges. Essa orientação jurisprudencial dominante, originária do Supremo Tribunal Federal, vem agora a ser reconhecida e consagrada pelo Código Civil de 2002.

Doutrina

• Este dispositivo foi alvo de críticas por parte de vários especialistas em direito societário. Embora o seu enunciado pareça instituir uma faculdade aos cônjuges, na verdade entre cônjuges quando o regime for o da comunhão universal (art. 1.667) ou o da separação obrigatória (art. 1.641). No primeiro caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668 a ambos pertencentes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges. Estando os cônjuges casados pelos regimes da separação total ou da comunhão parcial, podem constituir sociedade, entre si ou com terceiros. Permite-se, assim, a sociedade entre cônjuges nos regimes de comunhão parcial e da separação total, em que ambos os cônjuges podem fazer suas contribuições individuais para a formação do patrimônio social, desde que não haja abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de prejudicar credores. A partir do atual Código Civil, a ordenação jurídica permite, expressamente, a constituição de sociedade empresária ou simples entre marido e mulher, superando, assim, lacuna existente em nossa legislação e as divergências jurisprudenciais que vinham sendo objeto de acalorados debates pela doutrina.

• Em razão deste artigo, combinado com o de n. 2.031 — o qual, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.127, de 28 de junho de 2005, estabeleceu o prazo de 11 de janeiro de 2007 para que associações, sociedades, fundações e empresários, se adaptassem às disposições do Código Civil —, aflorou intensa controvérsia quanto à necessidade ou não de, nas sociedades formadas por cônjuges, casados sob o regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, constituídas antes da entrada em vigor do atual Código Civil (11 de janeiro de 2003), proceder-se à alteração do quadro social ou do regime de casamento. Trata-se de delicada questão de direito intertemporal, parecendo a alguns que obrigatória se fazia tal alteração uma vez que o direito adquirido não poderia ser alegado, em tal hipótese, sob pena de, alargando-se tal conceito em demasia, sustentar-se que uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada não precisaria se transformar em sociedade limitada, de acordo com o Código vigente, permanecendo indefinidamente sob a égide do Decreto n. 3.708/1919. Outros, no entanto (entre os quais nos incluímos, desde a nossa participação nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em Brasília), calcados na Constituição Federal (art. 5º, XXXVI) e em primoroso ensinamento de Gabba (Teoria della retroatività delle leggi, 3. ed., UTET, Turim, 1898, v. 4, p. 424, segundo o qual “As formas exteriores do contrato de sociedade, que decidem sobre a validade do mesmo, devem ser disciplinadas pela lei, sob cujo império o contrato foi celebrado”), defendiam a tese da não obrigatoriedade da alteração, quer do quadro social, quer do regime de casamento. O Departamento Nacional de Registro do Comércio, no Parecer Jurídico n. 125/2003, de 4 de agosto, acolheu essa segunda tese, tendo a sua Coordenadora Jurídica afirmado que: “...em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese”. Posteriormente, veio esse Órgão a ratificar esse mesmo entendimento fazendo-o na cláusula 3.2.5 do Manual de Atos de Registro de Sociedades Limitadas, in verbis: “Sócios, casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, de empresas registradas anteriormente a 11/01/2003, não precisam alterar essa situação”.

• Em edições anteriores desta mesma obra, constou o posicionamento do E. Prof. Mário Luiz Delgado — com o qual estou irrestritamente de acordo — do teor seguinte:

“O contrato social de determinada sociedade formada ou integrada por sócios casados no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, e constituída antes de 11-1-2003, deve ser visto como um ato jurídico perfeito no que tange à constituição. Em outras palavras é ato consumado, já aperfeiçoado e que também já produziu todos os seus elementos constitutivos. Quando constituída a sociedade presentes estavam todos os elementos exigidos para perfectibilização do ato, aí incluída a plena capacidade dos contratantes. Ora, estabelecendo o Código Civil um novo tipo de impedimento, restritivo da capacidade de ser sócio, outrora desconhecido na legislação pertinente, parece-nos bastante óbvio que essa nova vedação legal não poderia retroagir para alcançar sociedades já constituídas quando inexistente a proibição, obrigando ao seu desfazimento. Normas restritivas não se expandem, têm de receber interpretação estrita e não podem, muito menos, projetarem-se para o passado. Em suma, a restrição prevista no art. 977 só se aplica às sociedades que venham a ser constituídas após 11 de janeiro de 2003” (Problemas de direito intertemporal no Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 76-7).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 204, da III Jornada de Direito Civil: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”.

• Enunciado n. 205, da III Jornada de Direito Civil: “Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge”.

JULGADOS

• “Alteração de regime de bens. Casamento realizado na vigência do Código Civil de 1916. Possibilidade desde que procedentes as razões apresentadas. Caso concreto. Ausência. Reforma da sentença. A alteração de regime de bens dos casamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916 pode ser deferida sob a égide da nova legislação civilista, desde que comprovado justo motivo, e seja resguardado eventual direito de terceiros. A simples alegação de que as partes possuem sociedade empresária em comum não viabiliza a mudança do regime inicial do casamento, visto que a nova regra disposta no artigo 977, do Código Civil, não se aplica aos estabelecimentos constituídos anteriormente à sua vigência. Provido” (TJMG, Processo 1.0439.08.082217-4/001, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 7-4-2009).

• “Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5º da LICC. Ausência de prequestionamento. Violação aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples. Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra deficientemente fundamentado. Súmula 284/STF. Inviável a apreciação do recurso especial quando ausente o prequestionamento do dispositivo legal tido como violado. Súmula 211/STJ. A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/02 somente pode ser exercida legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal. O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial” (STJ, REsp 1.058.165/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 14-4-2009).

Direito projetado

• Atendendo a ponderação do Prof. Álvaro Villaça Azevedo, o E. Deputado Ricardo Fiuza apresentou projeto de lei para supressão da restrição, permitindo que os cônjuges possam livremente contratar sociedade, entre si ou com terceiros (cf. PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011). Em sua justificativa, assim se pronunciou o citado professor Villaça, referindo-se, especificamente, à atividade empresarial dos cônjuges: “A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. São empresários e dirigem, ou não, a sociedade, de acordo com sua participação nela. O regime de bens valerá para ser arguido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação, divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário, sem restrições”.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Histórico

• Em sua redação original, o dispositivo constante do projeto proposto pela Câmara estabelecia que “O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, hipotecar ou alienar os imóveis que lhe são próprios e os adquiridos no exercício da sua atividade”. Emenda da iniciativa do Senador Gabriel Hermes promoveu a alteração adotada na redação final. Ainda que o Código Civil de 1916, em sua redação primitiva, não contivesse norma semelhante, o art. 3º da Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) veio prescrever que, “pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmado por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação”. Essa norma, segundo a melhor doutrina comercialista (Rubens Requião, Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, v. 1, p. 89; Waldirio Bulgarelli, Direito comercial, São Paulo, Atlas, 1987, p. 99), veio provocar uma autêntica subversão no sistema de direito civil do Código de 1916 no que tange aos efeitos patrimoniais das obrigações contraídas pelos cônjuges em razão do exercício de atividade mercantil ou de outras empresas lucrativas. O art. 246 do Código Civil de 1916, com a redação da Lei n. 4.121/62, estabeleceu, por sua vez, que “A mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido, terá direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido, e os bens com ele adquiridos, constituem, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poderá dispor livremente (...)”. O Código Comercial de 1850 (art. 1º, n. 4), de índole bem mais conservadora, exigia, até mesmo, autorização do marido para que as mulheres pudessem exercer atividade mercantil.

Doutrina

• Este dispositivo consolida um entendimento mais consentâneo com o princípio da separação patrimonial, nas sociedades empresárias, entre os sócios e a pessoa jurídica por eles constituída, dele resultando que qualquer dos cônjuges pode, sem necessidade de outorga uxória, alienar ou gravar de ônus reais bens que integrem o patrimônio da empresa de que cada um, isoladamente, participe. No caso das sociedades empresárias, como dito, a aplicação desse princípio decorre, diretamente, da separação patrimonial objetiva entre os bens da sociedade e os bens particulares dos sócios. No que se refere às firmas individuais, que não adquirem personalidade jurídica própria, a norma em referência estabelece que, relativamente ao patrimônio imobiliário destinado pelo empresário para o exercício de sua atividade, tais bens poderão ser alienados ou gravados de ônus reais sem a necessidade de consentimento do respectivo cônjuge, uma vez que os bens imóveis diretamente afetados à atividade da empresa não estão compreendidos no patrimônio conjugal.

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original, com exceção de emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza, como Relator do projeto, na fase de tramitação final na Câmara dos Deputados, para compatibilizar o conteúdo da norma com a vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. O Código Civil de 1916, em seu art. 261, estipulava que os pactos antenupciais, para sua validade perante terceiros, deveriam ser levados para transcrição no competente cartório de registro de imóveis. A Lei n. 4.726/65, norma revogada que estabelecia o anterior regime jurídico do Registro do Comércio, estabelecia, em seu art. 37, II, n. 1, a obrigatoriedade de ser levado a arquivamento o contrato antenupcial e do título dos bens incomunicáveis de seu cônjuge, bem como os títulos de aquisição, pelo empresário, de bens que não possam ser obrigados por dívida. A vigente Lei n. 8.934/94 extinguiu tal obrigatoriedade de arquivamento, que volta agora a ser exigida pelo art. 979 do Código Civil.

Doutrina

• Para a correta e adequada certificação jurídica dos bens pessoais do empresário que podem ser objeto de garantia em face de suas obrigações diante de credores, afigura-se necessário que terceiros que venham com ele contratar estejam cientes quanto ao regime de bens adotado no âmbito da respectiva sociedade conjugal. Se o regime for o da completa e total separação de bens, somente o patrimônio pessoal do cônjuge que contraiu a obrigação poderá ser alcançado nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade de que participe. No caso dos pactos antenupciais, estes estarão sujeitos a registro perante a Junta Comercial da sede da empresa. Já os demais bens sujeitos a restrições de plena disponibilidade, adquiridos a título de doação, herança ou legado, tais condições restritivas deverão ser objeto de averbação no Registro Público de Empresas Mercantis, para conhecimento e eficácia perante terceiros.

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Histórico

• Esta norma não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto do Código Civil, salvo emenda de redação apresentada para adaptar a terminologia adotada à vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis (Lei n. 8.934/94). Não existe correspondente no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial ou na legislação comercial complementar. O art. 32 da Lei n. 6.515/77 (Lei dos Registros Públicos) estipula que a sentença definitiva do divórcio somente produzirá efeitos civis depois de registrada no cartório de registro competente. Todavia, para efeitos comerciais, não existe em nosso direito positivo nenhuma previsão equivalente. Este art. 980 representa, pois, significativa novidade no âmbito da legislação empresarial.

Doutrina

• O arquivamento da sentença que decretar ou homologar a separação judicial, como também o divórcio do empresário (Lei n. 6.515/77), estará a gerar efeitos civis a partir do momento em que for registrada no cartório de registro civil competente. Todavia, para a produção de efeitos perante terceiros, em especial perante credores comerciais ou financeiros do empresário, essa sentença, que estabelece e homologa a partilha de bens entre os cônjuges, somente terá efeitos após seu arquivamento na Junta Comercial da sede da empresa. Esse procedimento foi adotado com a finalidade de dar publicidade à situação relativa à disponibilidade dos bens do empresário, modificada pela alteração em seu estado civil e na consequente partilha do patrimônio anteriormente detido pelo casal em razão do regime de casamento, pois o divórcio ou a separação judicial, nos casos de comunhão de bens, total ou parcial, após a partilha, sempre implica uma redução do patrimônio do cônjuge que exerce atividade empresarial.

Título I-A — DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º (vetado).

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

Histórico

• A Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, que permitiu a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada, incluiu o art. 980-A no Código Civil.

DOUTRINA

• Em boa hora, o Brasil acaba de adotar o modelo jurídico da empresa unipessoal de responsabilidade limitada, preenchendo uma lacuna na ordenação jurídica brasileira, conforme amplamente defendido pelo Professor Newton De Lucca nos comentários ao art. 1.052. Tal inovação, a propósito, será objeto da mais ampla investigação na próxima edição desta obra.

Título II — DA SOCIEDADE

Capítulo Único — Disposições Gerais

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Histórico

• O texto do art. 981 é o mesmo do anteprojeto original. No Código Civil de 1916, o conceito de sociedade encontrava-se definido em seu art. 1.363, que estabelecia que “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns”. O Código Comercial de 1850, apesar de não conter um conceito específico para a sociedade comercial, enumerava seus elementos essenciais, ao assim dispor: “É da essência das companhias e sociedades comerciais que o objeto e fim a que se propõem seja lícito, e que cada um dos sócios contribua para o seu capital com alguma quota, ou esta consista em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou indústria” (art. 287). O conceito adotado por este dispositivo do art. 981 praticamente reproduz a definição de sociedade cooperativa, com a exceção de apenas não prever o objetivo de lucro, com o seguinte enunciado: “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” (Lei n. 5.764/71, art. 3º).

Doutrina

• O conceito de sociedade remonta ao Código de Manu (Índia, 1400 a.C.), o qual estabelecia que, “Quando vários homens se reúnem para cooperar, cada um com seu trabalho, em uma mesma empresa, tal é a maneira por que deve ser feita a distribuição das partes” (art. 204). A sociedade, assim, como anteriormente frisado por ocasião dos comentários ao art. 966, é um contrato plurilateral em que as partes, ou seja, os sócios, combinam a aplicação de seus recursos com a finalidade de desempenhar certa atividade econômica, com a divisão dos frutos ou lucros por ela gerados. A pluralidade do contrato de sociedade não decorre apenas da possibilidade de que nele possam existir mais de duas partes, mas pelo fato de que os interesses dessas partes não estão contrapostos, um defronte ao outro — como ocorre, p. ex., nos contratos bilaterais — mas sim confluentes, vale dizer, um ao lado do outro, visando a obter um escopo comum. Ascarelli socorreu-se da figura de uma linha reta na explicação dos contratos bilaterais e da figura de um círculo para ilustrar os contratos plurilaterais. Nessa contribuição decisiva para a Ciência Jurídica, mostrou o grande jurista peninsular que “a função do contrato plurilateral não termina, quando executadas as obrigações das partes (como acontece, ao contrário, nos demais contratos); a execução das obrigações das partes constitui a premissa para uma atividade ulterior; a realização desta constitui a finalidade do contrato; este consiste, em substância, na organização de várias partes em relação ao desenvolvimento de uma atividade ulterior. Concluindo uma sociedade, as partes querem organizar-se para a realização de uma atividade ulterior: esta constitui o objetivo da sociedade, e a sua determinação é, portanto, juridicamente relevante. Eis porque, em tais contratos, devemos preocupar-nos com o objetivo ou o fim do contrato e com a possibilidade e com a legitimidade deste objetivo”. Em seguida, depois de explicar que os contratos de permuta visam uma distribuição dos bens entre os diversos sujeitos de direito, quer eles alcancem diretamente esta distribuição, quer eles estabeleçam apenas um vínculo obrigacional quanto a ela, mostra Ascarelli que, com relação aos contratos plurilaterais, ao revés, o que se procura é justamente disciplinar a utilização dos bens a que se referem, concluindo que “Nos contratos plurilaterais é mister distinguir entre o que respeita à formação do contrato e o que respeita ao preenchimento da função instrumental dele: os requisitos exigidos a este último respeito não visam apenas o momento da conclusão do contrato, mas, também, a vida da organização e devem, por isso, continuamente subsistir; podem, apesar de existirem no momento da conclusão, às vezes faltar, durante a duração do contrato, acarretando a dissolução dele” (Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo, Saraiva, 1969, p. 272-4). Essa fundamental construção do contrato plurilateral feita por Ascarelli para explicar a natureza jurídica do negócio societário, genialmente intuída por Grócio, no século XVII, serviu para pôr em relevo a função instrumental exercida pelo contrato de sociedade no qual a satisfação do interesse individual dos sócios — a produção e a partilha de lucros — caracteriza-se pela comunhão de escopo. Ainda que possam existir entre os sócios eventuais conflitos de interesses — e eles existem, realmente, no momento da constituição da sociedade, tanto no que se refere à avaliação dos bens com que cada um contribui para a formação do capital social quanto na atribuição dos poderes individuais de cada qual na gestão e na representação da sociedade, quanto na previsão da distribuição dos lucros e das perdas —, eles não são de molde a descaracterizar a comunhão de escopo ínsita ao contrato de sociedade.

• Três são os elementos essenciais da sociedade definidos por este art. 981: 1) a reunião de recursos, sob a forma de capital ou de trabalho, com cada sócio colaborando na sua formação; 2) o exercício em comum de atividade produtiva; 3) a partilha ou divisão dos resultados econômicos da exploração da empresa. De acordo com o parágrafo único do art. 981 a sociedade pode constituir-se tanto para executar um objeto delimitado como para desempenhar uma atividade econômica contínua. Esse preceito procura alcançar, simultaneamente, a ideia de unidade e pluralidade no ato de constituição da sociedade. O elemento subjetivo da norma indica que pode integrar uma sociedade qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica. O parágrafo único do artigo esclarece que a sociedade pode ser constituída tanto para o exercício de uma única modalidade de negócio como para várias modalidades, conexas ou subsidiárias entre si ou não, denominando-se SPE — sociedade de propósito específico — aquela que foi constituída para uma determinada e única finalidade.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 206, da III Jornada de Direito Civil: “A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

JULGADOS

• “Civil e processual civil. Ação de dissolução parcial de sociedade empresária. Forma de sociedade limitada. Capital e indústria. Vedação legal. Prova da formação do contrato. Verificação. Distribuição de haveres. Cabimento. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. Após a edição do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico vigente não mais permitiu a criação de sociedade empresária na forma de ‘capital e indústria’. Provada nos autos a composição social da sociedade limitada e não demonstrado que o capital social foi formado apenas com recurso de um único sócio, até porque a lei não permite a quota de indústria ou de serviço, cabe a dissolução parcial pedida por parte dos sócios dissidentes e a distribuição dos haveres. Recurso conhecido e não provido” (TJMG, Processo 1.0024.07.444128-8/001, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 2-4-2009).

• “Sociedade empresária. Simulação na constituição do contrato social. Invalidade do contrato e consequente nulidade por não observar os requisitos para a sua celebração. Sócio desaparecido, agiu de má-fé. Desconstituição da personalidade jurídica. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0001949260, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Artur Cesar Beretta da Silveira, j. em 16-9-2008).

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda durante sua tramitação no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, em seu art. 1.364, estabelecia a divisão formal entre as sociedades civis, reguladas pela legislação civil, e as sociedades comerciais, regidas pela lei comercial. A Lei n. 6.404/76, no tocante às sociedades anônimas, em seu art. 2º, § 1º, estabelece que, “Qualquer que seja o seu objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio”. No que tange às sociedades cooperativas, a Lei n. 5.764/71 define que “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil” (art. 4º). Estas são as definições e distinções básicas contidas na legislação em vigor a respeito da natureza das sociedades civis e comerciais antes da vigência do Código Civil de 2002.

Doutrina

• A norma deste art. 982 vem instituir uma nova divisão entre as formas societárias até então definidas pelo direito privado brasileiro. Ficou abolida, desde então, a antiga divisão entre sociedades civis e comerciais, oriunda da legislação francesa, passando-se à orientação adotada pelo direito italiano, como se vê na clara correspondência entre este art. 982 do Código Civil pátrio e o art. 2.249 do Código Civil peninsular. Se adotarmos um paralelismo simétrico, a antiga sociedade comercial passou a ser denominada sociedade empresária, enquanto a sociedade civil, regulada pelo Código de 1916, passou a ser definida como sociedade simples, ainda que esta última tenha, no contexto do Código, caráter indisfarçavelmente polissêmico, acerca do qual discorrer-se-á mais adiante, por ocasião dos comentários ao art. 997. A sociedade empresária é aquela que tem por finalidade o exercício de atividade empresarial, isto é, voltada para a produção e circulação de bens e serviços, e sujeita a registro na Junta Comercial (art. 966). A sociedade simples, por sua vez, é aquela que tem por objeto o exercício de atividade relacionada a profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (art. 966, parágrafo único), desde que o exercício da profissão, em si, não esteja a constituir elemento de empresa, ou de outras atividades tipicamente não empresariais, tal como ocorre, p. ex., no âmbito das sociedades cooperativas. A sociedade de advogados é um típico exemplo de sociedade simples, até mesmo porque a lei de regulação da atividade advocatícia assim expressamente prevê (Lei n. 8.906/94, art. 15). Entretanto, se a sociedade de advogados passa a exercer atividade economicamente organizada para circulação de bens ou de serviços, passando, p. ex., a vender serviços de terceiros, pode vir a ser considerada uma sociedade empresária. Veja-se o caso de um grande escritório, com centenas de advogados, onde o cliente não procura o advogado “A” ou “B”, mas o escritório “X”. Esse escritório estará atuando como verdadeira empresa, onde o exercício da advocacia constitui um de seus elementos. A questão, porém, é das mais polêmicas e só será definitivamente esclarecida pela jurisprudência, sendo patente a controvérsia no âmbito doutrinário, conforme será mostrado mais adiante (comentários ao art. 997).

• Sociedade empresária é aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. As demais sociedades são consideradas simples. Conclui-se, portanto, excluídas a sociedade por ações e a sociedade cooperativa — a 1ª empresária e a 2ª simples, independentemente de seu objeto, por força do parágrafo único deste art. 982 — que as demais sociedades (em nome coletivo, em comandita simples ou limitadas) poderão, de acordo com o seu objeto, assumir ou não o papel de sociedades empresárias, subordinando-se ou não, em consequência, ao regime jurídico estabelecido pela nova Lei Falimentar brasileira (Lei n. 11.101/2005), conforme será visto adiante.

• A sociedade simples é aquela constituída para o exercício de atividades que não sejam estritamente empresariais, como ocorre nos casos das atividades rurais, educacionais, médicas ou hospitalares; de exercício de profissões liberais nas áreas de engenharia, arquitetura, ciências contábeis, consultoria, auditoria, pesquisa científica, artes, esportes e serviço social. Ver, mais adiante, com maior aprofundamento, comentários ao art. 997.

• A sociedade anônima sempre foi considerada a mais típica das sociedades mercantis, daí por que passa a ser classificada como sociedade empresária, independentemente de seu objeto, assim como a sociedade cooperativa, também independentemente de seu objeto, sempre será considerada simples, segundo a dicção expressa do parágrafo único deste art. 982.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 196, da III Jornada de Direito Civil: “A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais”.

• Enunciado n. 207, da III Jornada de Direito Civil: “A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa”.

• Enunciado n. 382, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não — art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único)”.

Julgados

“Falência. Sociedade civil limitada prestadora de serviços de medicina, especialização em cardiologia e exames complementares. Sociedade-ré não sujeita à falência sob a óptica do Código Civil, que a considera sociedade simples, bem como sob a disciplina do Decreto-Lei n. 7.661/45 e sob o regime da Lei n. 11.101/2005”. A sociedade prestadora de serviços intelectuais-científicos (medicina), mesmo na forma de atividade econômica organizada e com o auxílio de colaboradores e empregados, ainda que adote o modelo legal de sociedade empresária, no caso vertente sociedade limitada, não está sujeita à falência, seja o pedido formulado com fundamento no Decreto-Lei n. 7.661/45, seja com supedâneo na Lei de Recuperação e Falências. A circunstância de a sociedade exercer atividade econômica com finalidade lucrativa, só por si, não confere a ela a qualidade de sociedade empresária. Impende ressaltar que a sociedade simples que tem por objeto social a prestação de serviços intelectuais só sujeitar-se-á à falência quando a atividade intelectual constituir elemento de empresa. Inteligência dos artigos 966, parágrafo único, 982, 983 e 1.150, todos do Código Civil; artigo 1º do Decreto-Lei n. 7.661, de 1945, e Lei n. 11.101, de 2005” (Apelação com Revisão 360.281.4/2-00, Câmara de Falências e Recuperações Judiciais do TJSP).

• “Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5º da LICC. Ausência de prequestionamento. Violação aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples. Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra deficientemente fundamentado. Súmula 284/STF. Inviável a apreciação do recurso especial quando ausente o prequestionamento do dispositivo legal tido como violado. Súmula 211/STJ. A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/02 somente pode ser exercida legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal. O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial” (STJ, REsp 1.058.165/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 14-4-2009)

• “Processual civil e tributário. Agravo regimental. Execução fiscal. Cooperativa sujeita à liquidação. Exclusão da multa moratória e dos juros moratórios. Aplicação analógica da lei de falências. Impossibilidade. 1. As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência, dada a sua natureza civil e atividade não empresária, devendo prevalecer a forma de liquidação extrajudicial prevista na Lei n. 5.764/71, que não prevê a exclusão da multa moratória, nem a limitação dos juros moratórios posteriores à data da liquidação judicial condicionada à existência de saldo positivo no ativo da sociedade. 2. A Lei de Falências vigente à época - Decreto-Lei n. 7.661/45 - em seu artigo 1º, considerava como sujeito passivo da falência o comerciante, assim como a atual Lei 11.101/05, que a revogou, atribui essa condição ao empresário e à sociedade empresária, no que foi secundada pelo Código Civil de 2002 no seu artigo 982, § único c/c artigo 1.093, corroborando a natureza civil das referidas sociedades, e, a fortiori, configurando a inaplicabilidade dos preceitos da Lei de Quebras às cooperativas. 3. A lei especial convive com outra da mesma natureza, porquanto a especificidade de seus dispositivos não encerram antinomias. 4. As obrigações tributárias acessórias não podem ser criadas ou extintas via processo analógico (artigo 112 do CTN, verbis: A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação). Precedentes: REsp 770.861/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, unânime, DJ 08/10/2007 p. 214; REsp 909065/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.04.2009, pendente de publicação) 5. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 999.134/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18-8-2009).

• “Tributário. Execução fiscal. Sociedade cooperativa. Inaplicabilidade da lei de falência. Exclusão da multa moratória e limitação da incidência dos juros de mora. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no AI 1.085.738/SP, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 19-3-2009).

• “Processual civil. Agravo regimental. Cooperativa em liquidação judicial. Produto da arrecadação. Não aplicação das normas previstas no Decreto-lei n. 7.661/45. Manutenção da multa e dos juros moratórios. 1. A Lei de Falências não se aplica às cooperativas em liquidação, as quais se subordinam ao procedimento de liquidação previsto pelos arts. 63 a 78 da Lei n. 5.764/1971, que não contempla o benefício de exclusão das multas moratórias tributárias, bem como não autoriza a remessa do produto da arrecadação da penhora ocorrida em execução fiscal ao juízo da liquidação. Precedentes: REsp 1094194/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 12.2.2009; REsp 978.980/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.3.2009. 2. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg nos Edcl no REsp 799.547/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5-5-2009).

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi objeto de nenhuma alteração quando da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Além da sociedade civil regulada pelos arts. 1.363 a 1.409 do Código Civil de 1916, o Código Comercial de 1850, complementado pelo Decreto n. 3.708/19 e pela legislação das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76), conceituava e definia sete tipos de sociedades comerciais que, validamente, poderiam ser constituídas no âmbito de nosso sistema de direito positivo, a saber: 1) sociedade em comandita (arts. 311 a 314); 2) sociedade em nome coletivo (arts. 315 e 316); 3) sociedade de capital e indústria (arts. 317 a 324); 4) sociedade em conta de participação (arts. 325 a 328); 5) sociedade por quotas de responsabilidade limitada (Decreto n. 3.708/19); 6) sociedade anônima (Lei n. 6.404/76); e 7) sociedade em comandita por ações (Lei n. 6.404/76). As sociedades civis poderiam, todavia, adotar a forma de sociedade comercial, permanecendo civil o seu foro (Código Civil de 1916, art. 1.364).

Doutrina

• Os arts. 1.039 a 1.092 do atual Código Civil definem cinco tipos de sociedades: 1) sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); 2) sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051); 3) sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087); 4) sociedade anônima (arts. 1.088 e 1.089) e 5) sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092). Essas sociedades são consideradas como sendo personificadas, isto é, adquirem personalidade jurídica após regularmente constituídas. Além destas, temos que podem ser constituídas outras duas modalidades societárias, não empresárias, subdivididas em sociedades não personificadas e sociedades personificadas. É sociedade simples não personificada a sociedade em comum (arts. 986 a 990). É sociedade simples personificada a sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096).

• Mesmo quando as sociedades simples adotarem uma das formas de sociedade empresária, subordinando-se às normas especiais que regem o tipo societário adotado, devem os seus atos constitutivos ser levados para arquivamento perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

• A sociedade cooperativa, apesar de ser considerada sociedade simples, será levada a registro na Junta Comercial em face da prevalência da legislação especial (vide nossos comentários aos arts. 1.093 e 1.150).

• A antiga sociedade comercial de capital e indústria foi extinta pelo atual Código Civil.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 57, da I Jornada de Direito Civil: “A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade”.

• Enunciado n. 206, da III Jornada de Direito Civil: “A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

• Enunciado n. 207, da III Jornada de Direito Civil: “A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa”.

• Enunciado n. 208, da III Jornada de Direito Civil: “As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.

• Enunciado n. 382, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não — art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único)”.

• Enunciado n. 396, da IV Jornada de Direito Civil: “A capacidade para contratar a constituição da sociedade submete-se à lei vigente no momento do registro”.

JULGADOS

• “Civil e processual civil. Ação de dissolução parcial de sociedade empresária. Forma de sociedade limitada. Capital e indústria. Vedação legal. Prova da formação do contrato. Verificação. Distribuição de haveres. Cabimento. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. Após a edição do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico vigente não mais permitiu a criação de sociedade empresária na forma de ‘capital e indústria’. Provada nos autos a composição social da sociedade limitada e não demonstrado que o capital social foi formado apenas com recurso de um único sócio, até porque a lei não permite a quota de indústria ou de serviço, cabe a dissolução parcial pedida por parte dos sócios dissidentes e a distribuição dos haveres. Recurso conhecido e não provido” (TJMG, Acórdão 1.0024.07.444128-8/001, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 2-4-2009).

• “Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5º da LICC. Ausência de prequestionamento. Violação aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples. Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra deficientemente fundamentado. Súmula 284/STF. Inviável a apreciação do recurso especial quando ausente o prequestionamento do dispositivo legal tido como violado. Súmula 211/STJ. A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/02 somente pode ser exercida legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal. O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial” (STJ, REsp 1.058.165/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 14-4-2009).

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.

Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma constante do projeto original, com exceção da emenda de redação apresentada pelo E. Deputado Ricardo Fiuza, como Relator do projeto, em sua fase de tramitação final na Câmara dos Deputados, para compatibilizar o conteúdo da norma com a vigente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis (Lei n. 8.934/94). A atividade rural sempre esteve, no passado regime jurídico, regulada no âmbito do direito civil e na legislação de direito agrário, de acordo com a Lei n. 4.504/64 (Estatuto da Terra) e a Lei n. 4.947/66 (normas de direito agrário).

Doutrina

• O atual Código Civil permite que a atividade rural seja organizada e desenvolvida sob a forma de sociedade empresária, em qualquer de suas modalidades. Para tanto, deve requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, cumprindo as exigências previstas no art. 968. Depois de inscrita, será a empresa rural equiparada, para todos os efeitos jurídicos, inclusive de foro, às sociedades empresárias. A inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis pode ocorrer de forma originária, no ato de constituição de nova sociedade, ou de forma derivada, pela transformação de empresa rural ou sociedade civil em sociedade empresária.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 201, da III Jornada de Direito Civil: “O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata”.

• Enunciado n. 202, da III Jornada de Direito Civil: “O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”.

JULGADO

• “Recuperação judicial. Ação ajuizada por produtores rurais que não estão registrados na Junta Comercial. ‘O empresário rural será tratado como empresário se assim o quiser, isto é, se se inscrever no Registro das Empresas, caso em que será considerado um empresário, igual aos outros’. ‘A opção pelo registro na Junta Comercial poderá se justificar para que, desfrutando da posição jurídica de empresário, o empresário rural possa se valer das figuras da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, que se apresentam como eficientes meios de viabilizar a reestruturação e preservação da atividade empresarial, instrumentos bem mais abrangentes e eficazes do que aquele posto à disposição do devedor civil (concordata civil. Código de Processo Civil, artigo 783)’. Só a partir da opção pelo registro, estará o empresário rural sujeito integralmente ao regime aplicado ao empresário comum. Sentença mantida. Apelação não provida” (TJSP, Acórdão 0002912751, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. em 6-4-2010).

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Histórico

• A redação da norma mantém o mesmo conteúdo do projeto original. A regra de aquisição da personalidade jurídica societária era prevista no art. 18 do Código Civil de 1916, que estipulava que “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com autorização ou aprovação do Governo, quando precisa”, tendo sido mantida pelo caput do art. 45 do Código Civil atual: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

Doutrina

• Os efeitos da personificação foram postos em relevo pelo Prof. Sylvio Marcondes, na Exposição de Motivos do anteprojeto, desta maneira: “A personificação, fenômeno posterior, do qual a existência da sociedade é pressuposto, constitui a fonte geratriz de um novo sujeito de direito, capacitado a ser titular do patrimônio especial que, previamente composto pelas partes separadas dos patrimônios individuais dos sócios, se desliga da titularidade destes, para transformar-se em patrimônio autônomo, objeto da nova titularidade”. A aquisição de personalidade jurídica pela sociedade, simples ou empresária, depende da inscrição de seu ato constitutivo no registro próprio. No caso da sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. No caso das sociedades empresárias, no Registro Público de Empresas Mercantis. São efeitos da aquisição da personalidade jurídica: a) o surgimento de uma nova pessoa, distinta de seus sócios, que exercita direitos e assume obrigações em seu nome; b) formação de um patrimônio próprio, separado do patrimônio pessoal dos sócios que a integram; c) definição de sua nacionalidade, domicílio e sede; d) aquisição de capacidade jurídica ativa e passiva. A personalidade jurídica da sociedade mantém-se durante toda a existência da sociedade, podendo, todavia, em hipóteses excepcionais, ser desconsiderada, para alcançar o patrimônio particular dos sócios ou dos administradores, quando houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do Código Civil de 2002.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 59, da I Jornada de Direito Civil: “Os sociogestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

• Enunciado n. 209, da III Jornada de Direito Civil: “O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé”.

• Enunciado n. 394, da IV Jornada de Direito Civil: “Ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida antes de seu advento”.

• Enunciado n. 395, da IV Jornada de Direito Civil: “A sociedade registrada antes da vigência do Código Civil não está obrigada a adaptar seu nome às novas disposições”.

• Enunciado n. 396, da IV Jornada de Direito Civil: “A capacidade para contratar a constituição da sociedade submete-se à lei vigente no momento do registro”.

JULGADO

• “Recurso especial. Civil. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais e materiais proposta por empresa prestadora de serviços de segurança sem autorização para atuar na área. Legitimidade e interesse. Existência. Valor arbitrado a título de danos morais. Razoabilidade e dissídio jurisprudencial não comprovado. I. A empresa prestadora de serviços de segurança privada devidamente registrada na Junta Comercial, mas que atua sem a autorização prevista em Lei, tem legitimidade e interesse processual para pleitear a condenação da empresa concorrente, que invadiu a sua propriedade e a de seus clientes, com a intenção de causar-lhe danos, ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. II. O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal. III. No que concerne ao valor arbitrado a título de danos morais, este Superior Tribunal admite sua revisão apenas quando o quantum arbitrado revelar-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na espécie. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 866.521/SC, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 25-3-2008).

Subtítulo I — DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA

Capítulo I — DA SOCIEDADE EM COMUM

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código Comercial de 1850, em seu art. 305, estipulava os meios de prova juridicamente aceitáveis para demonstrar a existência das sociedades de fato.

Doutrina

• Duas são as espécies de sociedades não personificadas no Código Civil de 2002: a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. Distanciou-se inteiramente — e com evidente vantagem — da doutrina agasalhada pelo Código Comercial de 1850 que, relativamente à personificação das sociedades, as classificava em regulares e irregulares. Tratava-se, com efeito, de um critério absolutamente falho. Enquanto nas sociedades regulares o contrato social, desde que devidamente registrado, tinha eficácia plena tanto para os sócios quanto para terceiros, nas sociedades irregulares, em razão da falta do registro, o contrato não produzia efeitos quer perante terceiros — o que, de resto, seria natural que assim fosse — quer, também, entre os próprios sócios, o que representava verdadeiro disparate, já que o acordo de vontade entre estes constituía um negócio jurídico, apto a produzir efeitos imediatos no plano societário e independentes da eventual personificação posterior... Esta, no dizer expressivo e preciso do Prof. Sylvio Marcondes (Problemas de direito mercantil, São Paulo, Max Limonad, 1970, p. 145) “constitui a fonte geratriz de um novo sujeito de direito, capacitado a ser titular do patrimônio especial, que, previamente composto pelas partes separadas dos patrimônios individuais dos sócios, se desliga da titularidade destes, para transformar-se em patrimônio autônomo, objeto da nova titularidade”. Tal patrimônio especial, como se sabe, preexiste à personificação da sociedade e representa o complexo das relações jurídicas decorrentes da atividade social, refletindo as relações societárias tanto entre os sócios como destes para com terceiros. Daí por que o Código, segundo o citado professor, “considera a sociedade, na fase antecedente à personificação, não como um produto bastardo, que, denominado de sociedade de fato, a lei atual manda viver nos quadros do direito comum, mas perfilhando-a à linhagem societária, no grupo das sociedades não personificadas”. E conclui: “Aí, levada em conta a titularidade dos sócios, ainda não desligada do patrimônio especial que lhe serve de sucedâneo, recebe o nome de sociedade em comum, regida por preceitos específicos e suprida pelas normas aplicáveis da sociedade simples...”.

• A sociedade em comum é, portanto, um tipo de sociedade não personificada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente. As disposições deste capítulo sobre a sociedade em comum servem para regular as relações entre os sócios e destes com terceiros, como acima foi frisado, anteriormente à aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A norma deste art. 986 excepciona da aplicação do regime da sociedade em comum as sociedades por ações, ou seja, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações, porque estas possuem um regime especial de constituição, anterior à aquisição da personalidade jurídica. A sociedade em comum não possui personalidade jurídica, porque sua aquisição depende do arquivamento ou registro de seus atos constitutivos. A sociedade em comum pode provar-se por contrato escrito, ainda que não levado a arquivamento perante a Junta Comercial ou o Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Poderá existir sociedade em comum, todavia, ainda que não contratada mediante instrumento escrito, mas possa ser provada sua existência por outros meios de prova admitidos em direito.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 58, da I Jornada de Direito Civil: “A sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular”.

• Enunciado n. 208, da III Jornada de Direito Civil: “As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.

• Enunciado n. 209, da III Jornada de Direito Civil: “O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé”.

• Enunciado n. 383, da IV Jornada de Direito Civil: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária — art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente — art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

JULGADO

• “Indenização. Danos morais e materiais. Anulação de contrato social. Vícios não suscitados. Onus probandi do autor. Fatos constitutivos do direito. Não comprovação. Art. 333, I, CPC. Recurso desprovido. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, conforme insculpido no art. 333, I, do Código de Processo Civil. Para que faça jus a recebimento de indenização por danos morais e materiais, necessário que a prova acostada aos autos, constitutiva do direito, seja robusta e inequívoca. O contrato social somente poderá ser anulado mediante a demonstração e comprovação de vícios capazes de macular o negócio jurídico. Nos termos do artigo 986 do Código Civil, enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, subsidiariamente, pelas normas da sociedade simples. Negou provimento” (TJMG, Processo 1.0518.04.063145-0/001, 13ª Câm. Cível, Rel. Des. Nicolau Masselli, j. em 12-3-2009).

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Histórico

• Este dispositivo não sofreu alteração durante sua tramitação no Congresso Nacional. A prova da existência da sociedade de fato entre sócios e destes perante terceiros encontrava-se regulada pelos arts. 303 e 304 do Código Comercial de 1850, normas estas que já faziam referência ao conceito de sociedade em comum não personificada.

Doutrina

• A existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato ou estatuto social validamente arquivado no registro competente, seja na Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não implica em negar a existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal, consoante a jurisprudência do STJ (REsp 203.929/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 20-3-2001).

JULGADO

• “Apelação cível. Ação declaratória de reconhecimento de sociedade de fato c/c pedido de dissolução, apuração de haveres e perdas e danos. Possibilidade de comprovação da sociedade comercial de fato, hoje sociedade em comum, através de todos os meios de prova. Divisão igualitária dos bens e direitos. Recurso de apelação desprovido. Indenização pela utilização exclusiva dos bens pelo sócio remanescente. Perdas e danos. Possibilidade. Recurso adesivo provido” (TJSC, Processo 2004.016347-9, 2ª Câm. de Dir. Com., Rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em 3-11-2008).

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma do projeto original do Código Civil. Não existia disposição semelhante no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850 no tocante às sociedades de fato.

Doutrina

• A sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular. De qualquer forma, a norma do art. 988 pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 210, da III Jornada de Direito Civil: “O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”.

JULGADO

• “Agravo de instrumento. Reintegração de posse. Pedido liminar. Dissolução de sociedade em comum (de fato). Apuração de haveres. Plausibilidade inexistente. Incabível o deferimento de medida liminar de reintegração de posse de bens afetados à sociedade em comum (de fato ou irregular), sendo indispensável seu reconhecimento prévio, secundado pela dissolução e apuração de haveres, na medida em que os arts. 988 e 989 do Código Civil estabelecem que os bens sociais constituem patrimônio especial, responsáveis pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios. Negou provimento” (TJMG, Processo 1.0079.09.944835-3/001, 13ª Câm. Cív., Rel. Des. Cláudia Maia, j. em 5-11-2009).

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original do Código Civil. Não existia disposição semelhante no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850 no tocante às sociedades de fato.

Doutrina

• O patrimônio especial constituído pelos sócios para o exercício de uma atividade societária em comum, de modo irregular, sem registro na esfera competente, ainda assim, pode ser demonstrado por provas de natureza contábil, fiscal ou financeira, entre outras, que comprovem o aporte de recursos e bens privados para o exercício de atividade mercantil ou de destinação econômica. Em razão da inexistência de personalidade jurídica na sociedade em comum, todos os sócios podem exercer poderes de gestão e representação, ainda que em nome próprio, ocultando a participação dos demais sócios. Nesse caso, todos os bens aplicados na atividade econômica respondem pelas obrigações e pelos atos de gestão contratados em nome de um único sócio. A ressalva contida na norma do art. 989 exclui o conjunto dos bens destinados à sociedade em comum para a garantia de dívidas quando um terceiro que com ela contratou tivesse prévio conhecimento da limitação de poderes do sócio para comprometer a totalidade do patrimônio reunido pela participação de todos os sócios, e não apenas por aquele responsável pela obrigação contratada.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 211, da III Jornada de Direito Civil: “Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989”.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Histórico

• O enunciado por este dispositivo foi objeto de emenda de redação na fase final de tramitação do projeto para melhor esclarecimento do ato de contratação de obrigações por parte de sócio da sociedade em comum. Não existia disposição semelhante no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850 no tocante às sociedades de fato.

Doutrina

• A sociedade em comum, como sociedade de fato, não possuindo personalidade jurídica, implica não existir, consequentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O art. 1.024 estabelece que “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Todavia, no caso do sócio que contratou em nome da sociedade, como sócio ostensivo e responsável pela assunção da obrigação, fica este excluído do benefício de ordem previsto no art. 1.024, podendo seus bens particulares ser objeto de execução antes dos bens dos demais sócios. No caso de insuficiência de bens por parte do sócio ostensivo, todos os demais sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade em comum.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 59, da I Jornada de Direito Civil: “Os sociogestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

• Enunciado n. 212, da III Jornada de Direito Civil: “Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição”.

Capítulo II — DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Histórico

• A disposição deste art. 990 é a mesma do projeto original, não tendo sido objeto de nenhuma alteração na tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. A sociedade em conta de participação era prevista e regulada pelos arts. 325 a 328 do Código Comercial de 1850. O art. 325 do Código Comercial de 1850 assim definia a sociedade em conta de participação: “Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; (...)”.

Doutrina

• A sociedade em conta de participação é uma espécie de sociedade não personificada, classificada como sociedade empresária, mas que, diferentemente da sociedade em comum, em geral é constituída mediante contrato social, apesar de esse contrato não ser levado a registro perante a Junta Comercial. O Prof. Rubens Requião, com muita felicidade, assim se expressou a respeito desse peculiar tipo societário (Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, v. 1, p. 440-1): “É curiosa a sociedade em conta de participação. Não tem razão social ou firma; não se revela publicamente, em face de terceiros; não terá patrimônio, pois os fundos do sócio oculto são entregues, fiduciariamente, ao sócio ostensivo que os aplica como seus, pois passam a integrar o seu patrimônio. O Código Civil considera a contribuição do sócio participante, bem como a do sócio ostensivo, um patrimônio especial, sendo que essa especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios (art. 994). A sociedade não é irregular, mas regular, por força de lei, embora não possua personalidade jurídica. Não será clandestina ou secreta, podendo os sócios divulgar sua existência se não forem impedidos pelo contrato”. Nem sempre a sociedade em conta de participação terá sido muito bem compreendida entre os nossos autores. Autores houve, como João Eunápio Borges, p. ex. (Curso de direito comercial terrestre, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967, p. 310), que, sobre ela, chegaram a afirmar: “Disciplinada em nosso Código Comercial pelos arts. 325 a 328, é ela uma sociedade embrionária, cuja gestação não chega a bom termo e que, esta sim, constitui autêntica ‘esdruxularia’, digna das severas críticas que os nossos comercialistas costumam reservar, sem razão, para a sociedade de capital e indústria”. Não obstante tão contundente crítica, porém, a verdade é que a sociedade em conta de participação serviu para a solução de muitas situações concretas da vida empresarial brasileira, conforme informado pelo Prof. Mauro Brandão Lopes, na nota prévia de sua clássica obra sobre o tema (Ensaio sobre a sociedade em conta de participação no direito brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1964, p. 2). Como se não bastasse o depoimento do saudoso professor, teve ela um período de ressurgimento, na década de sessenta, quando o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução n. 103, extinguindo os fundos de financiamento, propiciando que ela servisse de modelo ao tipo de investimento nas empresas privadas, com a intermediação das Empresas de Crédito, Financiamento e Investimento, que faziam as vezes de sócia ostensiva, enquanto os investidores adquiriam as quotas na qualidade de sócios ocultos. Só muito mais tarde, com a edição do Decreto-Lei n. 2.303, de 21 de novembro de 1986, que alterou a legislação tributária, com a equiparação da sociedade em conta de participação à pessoa jurídica, passou a perder interesse esse tipo societário entre nós. De acordo com o parágrafo único deste art. 991, o contrato social delimitará os poderes do sócio ostensivo perante terceiros e deste junto aos demais participantes da sociedade. A sociedade em conta de participação vinha sendo revitalizada nos últimos anos, principalmente para a execução de objetos delimitados e específicos, de natureza acidental. Cumprido esse objeto, a sociedade automaticamente inicia seu processo de dissolução.

Mauro Brandão Lopes (A sociedade em conta de participação, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 13), no entanto, defende o ponto de vista de que as contas de participação têm natureza jurídica de sociedades. Em sentido contrário, temos João Eunápio Borges (Curso de direito comercial terrestre, v. 2, Rio de Janeiro, Forense, 1973, p. 102), que entende que a personalidade jurídica é primordial para a caracterização societária.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 208, da III Jornada de Direito Civil: “As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.

JULGADOS

• “Apelação. Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores. Sociedade em conta de Participação. Sócio Oculto que se comprometeu a investir capital no empreendimento, com o objetivo de obter lucro. Relação de Consumo não configurada. Liquidação Parcial da sociedade que deve ser processada sob o rito da prestação de contas, com apuração de valores eventualmente devidos. Responsabilização da sócia ostensiva em relação aos sócios ocultos por prejuízos decorrentes de má administração que deve se dar em sede própria, observado o contraditório. Decisão Reformada. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002557622, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Egídio Jorge Giacoia, j. em 15-9-2009).

• “Dissolução parcial da sociedade empresarial. Affectio societatis. Pró-labore. Serviço. Prestação. Autor. Ônus da prova. Irregularidades. A affectio societatis é um elemento específico do contrato de sociedade empresarial, que se exterioriza pela vontade comum dos sócios de que o empreendimento prospere, em prol da sociedade e da atividade por ela desenvolvida. Inexistindo a affectio societatis, a consecução do fim social se torna impossível, permitindo a dissolução da sociedade empresarial, a teor do art. 1.034, inciso II do Código Civil. Sendo o pró-labore um pagamento realizado em virtude da prestação de serviços à sociedade, não há que se falar em verba devida quando o serviço não é efetivamente prestado. É ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 333 do CPC. Inexistindo nos autos quaisquer provas das alegadas irregularidades praticadas pelo sócio na gestão empresarial, não há que se acolher o pedido. Recurso não provido” (TJMG, Processo 1.0024.05.800563-8/001, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. em 15-12-2009).

• “Rescisão contratual e pedido de restituição. Não há que se falar em anulação parcial do processo. O apelante assinou contrato de constituição de sociedade em conta de participação, sendo a ré a sócia ostensiva para aquisição da casa própria e quer a restituição das quantias pagas em razão de problemas de gerenciamento da sócia ostensiva, que sequer comprou o lote de terreno. Não obstante o instrumento firmado pelas partes receba a denominação de “Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação”, patente que a relação jurídica subjacente representa uma verdadeira promessa de venda de imóvel mediante oferta pública e recebimento antecipado de dividendos para entrega futura de bem imóvel. Ausência da affectio societatis. O contrato realmente é nulo, destinado a fraudar o artigo 53 do Código do Consumidor e a jurisprudência desta Corte. As quantias pagas deverão ser devolvidas de uma só vez. Exigível a correção monetária a partir dos desembolsos e juros a partir da citação, com a condenação da apelada em custas e honorários de advogado fixados em 15% sobre o valor total da restituição. Apelo provido” (TJSP, Acórdão 0002230366, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. José Aguiar Pupo Ribeiro da Silva, j. em 11-3-2009).

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Histórico

• A norma deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de nenhuma alteração na tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. Sua redação praticamente reproduz a segunda parte do art. 325 do Código Comercial de 1850, que assim enunciava: “Esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais”.

Doutrina

• A prova da existência da sociedade em conta de participação, não existindo contrato social escrito celebrado entre o sócio ostensivo e os sócios ocultos, poderá ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito, como, p. ex., prova testemunhal, documental ou pericial. Os documentos contábeis, fiscais ou instrumentos escritos, como correspondências por meio físico ou eletrônico, também servem para demonstrar a comunhão de interesses entre pessoas na exploração de uma atividade empresarial sob a forma de sociedade em conta de participação.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

Histórico

• A norma deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de alteração na tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. Não existia disposição correspondente no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A hipótese deste artigo diz respeito à constituição da sociedade em conta de participação por meio de contrato social escrito. Todavia, esse contrato somente produz efeitos entre os sócios que integram a sociedade, pois, perante terceiros, quem responde pelas obrigações sociais é o sócio ostensivo, que contrata em seu próprio nome. O contrato social da sociedade em conta de participação não pode ser levado a registro, seja na Junta Comercial, seja no cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Seu arquivamento, ainda que indevido, não produzirá nenhum efeito para fins de aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A figura do sócio ostensivo é única, ou seja, não poderá haver mais de um sócio ostensivo, sob pena de ser desnaturado o próprio significado da conta de participação. Quando ocorrer situação em que apareçam dois ou mais sócios ostensivos, o sócio oculto que assumir ou contratar obrigações responderá solidariamente com o sócio ostensivo em todos os atos de que participar perante terceiros.

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

§ 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original do Código Civil. O Código Comercial de 1850 estabelecia, em seu art. 328, regras específicas sobre a conta de participação no caso de falência ou insolvência do sócio ostensivo.

Doutrina

• Entre os sócios integrantes da sociedade em conta de participação, será formado, unicamente entre estes, um patrimônio próprio, destinado, exclusivamente, para a execução do objeto empresarial da sociedade. Cada sócio deverá contribuir, mediante aporte de capital, para a formação desse patrimônio comum, devendo o sócio ostensivo prestar contas perante os demais sócios participantes da aplicação e gestão desse patrimônio. Assim, todas as contribuições dos sócios constituem um patrimônio especial, que ficará vinculado, exclusivamente, à consecução dos negócios sociais. Considera-se como especialização patrimonial, exatamente, essa afetação específica e exclusiva dos capitais reunidos pelos sócios para fins de execução do objeto da sociedade. Na hipótese de, durante a existência da sociedade, o sócio ostensivo, pessoa física ou jurídica, ter sua falência decretada, a sociedade obrigatoriamente se dissolverá, com a apuração dos haveres devidos aos demais sócios, por meio de liquidação de conta, créditos esses que serão habilitados no processo de falência como créditos quirografários, ou seja, desprovidos de garantia real ou especial. No caso de ser decretada a falência de qualquer sócio oculto ou participante, a sociedade não se dissolverá, aplicando-se as regras dos contratos bilaterais. Neste caso, o administrador provisório deverá decidir se a massa falida continuará, ou não, participando da sociedade em conta de participação (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 117).

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

Histórico

• A norma deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de alteração na tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. Não existia disposição correspondente no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Esta regra é norma básica ou elementar que sempre constou dos contratos das sociedades de pessoas, na qual existe forte vinculação pessoal entre os sócios, caracterizadoras da assim denominada affectio societatis. A admissão de um novo sócio, nesses tipos societários, sempre dependerá do consentimento dos demais, seja o ingresso de sócio com aumento do capital, seja para substituição de sócios já existentes, mediante a transferência de suas quotas. O sócio ostensivo, apesar de ser o gestor e representante da sociedade, somente poderá admitir o ingresso de novo sócio com o consentimento expresso dos demais sócios ocultos ou participantes. O contrato social, todavia, pode autorizar o sócio ostensivo a permitir o ingresso de novos sócios sem que os demais sócios se manifestem, já que houve uma delegação anterior de poderes nesse sentido.

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original do Código Civil. Não existia disposição semelhante no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Quando o contrato social for omisso e inexistir disposição específica reguladora das relações entre os sócios ou deste com terceiros nas normas relativas à sociedade em conta de participação, devem ser aplicadas as disposições que regulam a sociedade simples (arts. 997 a 1.038). Na hipótese de dissolução e liquidação da sociedade em conta de participação, o processo de apuração dos haveres e obrigações do sócio ostensivo relativamente aos demais sócios deve regular-se de acordo com as normas aplicáveis à prestação de contas contidas na legislação processual (Código de Processo Civil de 1973, arts. 914 a 919; Código de Processo Civil de 1939, arts. 655 a 674). Este art. 996, em seu parágrafo único, admite a existência de mais de um sócio ostensivo na sociedade em conta de participação, exigindo-se, nesse caso, que ambas as prestações de contas sejam realizadas e julgadas em um mesmo processo judicial. O interessante nessa parte final do dispositivo do art. 996 é que, em qualquer hipótese, a sociedade em conta de participação somente pode dissolver-se, ter suas contas liquidadas e ser extinta mediante processo judicial.

JULGADOS

• “Ação cautelar. Exibição de documentos. Comprovantes de pagamento relativos a obrigações decorrentes de dissolução de sociedade em conta de participação. Sentença extintiva do processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual (CPC, art. 267, VI). Inadequação da via eleita. Hipótese de ajuizamento de ação de prestação de contas. Inteligência do art. 996 do Código Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJSP, 0002080992, 2ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. em 2-12-2008).

• “Apelação. Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores. Sociedade em conta de Participação. Sócio Oculto que se comprometeu a investir capital no empreendimento, com o objetivo de obter lucro. Relação de Consumo não configurada. Liquidação Parcial da sociedade que deve ser processada sob o rito da prestação de contas, com apuração de valores eventualmente devidos. Responsabilização da sócia ostensiva em relação aos sócios ocultos por prejuízos decorrentes de má administração que deve se dar em sede própria, observado o contraditório. Decisão Reformada. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002557622, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Egídio Jorge Giacoia, j. em 15-9-2009).

Subtítulo II — DA SOCIEDADE PERSONIFICADA

Capítulo I — DA SOCIEDADE SIMPLES

Seção I — Do contrato social

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I — nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II — denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III — capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV — a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V — as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI — as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII — a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII — se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Histórico

• A redação deste artigo sofreu duas alterações, em face do projeto original do Código Civil. Emenda de autoria do Senador Gabriel Hermes adicionou o inciso VIII ao corpo do artigo. Posteriormente, na etapa final de tramitação, emenda de autoria do Deputado Ricardo Fiuza substituiu a expressão “pessoas físicas”, nos incisos I e VI por “pessoas naturais”. O Código Civil de 1916 relacionava as cláusulas essenciais do contrato da sociedade civil em seu art. 19. A Lei n. 6.015/73, em seu art. 120, estabelece as cláusulas obrigatórias dos contratos de constituição das sociedades e associações civis. No âmbito das sociedades comerciais, o art. 302 do Código Comercial de 1850 relacionava as cláusulas obrigatórias que deveriam constar dos contratos sociais.

Doutrina

• Embora o caput do artigo mencione a possibilidade de o contrato da sociedade simples ser celebrado tanto por instrumento particular como por escritura pública, a prática empresarial revela a parca utilização desta última forma. Os oito incisos deste artigo mencionam os requisitos indispensáveis à caracterização da sociedade simples, a partir da identificação e qualificação dos sócios, os quais poderão ser pessoas naturais ou jurídicas. Particularizam a sociedade sua denominação, objeto, sede e prazo de duração. É obrigatória, também, a quantificação do capital, sua divisão em quotas e a respectiva distribuição entre os sócios. Na sociedade simples, dada a sua natureza não empresarial, admite-se que um sócio contribua, apenas, com serviços ou trabalho, tal como acontecia, anteriormente, com a sociedade civil, segundo autorizava o art. 1.376, do Código Civil de 1916, e com a sociedade de capital e indústria, prevista nos arts. 317 a 324 do Código Comercial de 1850. Com a previsão feita pelo inciso V deste art. 997 (“as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços”) e sendo essa contribuição em serviços cabível em diversas sociedades, suprimiu-se a sociedade de capital e indústria do atual Código Civil, conforme esclarecido pelo Prof. Sylvio Marcondes, em sua já citada obra (Problemas de direito mercantil, São Paulo, Max Limonad, 1970, p. 148).

• Consoante já mencionado anteriormente (v. comentários ao art. 982), a sociedade simples assume, no Código, caráter indisfarçavelmente polissêmico, sendo objeto de evidentes divergências doutrinárias. Se, de um lado, como já destacado nos comentários ao art. 996, o Prof. Sylvio Marcondes (Problemas de direito mercantil, acima citado, p. 147 e, igualmente, na Exposição de Motivos complementar do Anteprojeto) explicou a sociedade simples como “um compartimento comum, de portas abertas para receber e dar solução às apontadas questões”, de outro, autores como o Prof. Rubens Requião (Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, v. 1, p. 419), condenaram “a introdução da sociedade simples no direito brasileiro, sem raízes na tradição jurídica de nosso país”, entendendo que teria sido preferível o Código Civil apenas estabelecer os princípios gerais relativos às sociedades, tal como ocorreu, exemplificativamente, com a França. Sobre a própria extensão e alcance do conceito da sociedade simples no direito brasileiro, não parece haver consenso na doutrina e as discussões entre os autores estão mais vivas do que nunca. O Prof. Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 22), p. ex., enxerga uma tríplice função para as sociedades simples, afirmando: “Além de tipo societário e de modelo geral, ela é, finalmente, uma categoria de sociedade. É esta a terceira função do conceito que interessa destacar para os objetivos deste item. Pelo art. 982 do Código Civil, as sociedades se consideram simples se não tiverem ‘por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro’”. Depois de esclarecer que as sociedades simples podem adotar qualquer um dos tipos das sociedades empresárias, excetuando-se o da sociedade anônima e o da comandita por ações, subordinando-se às regras que lhe são próprias, prossegue o citado professor: “Então, a expressão ‘sociedade simples’ é, em decorrência da primeira e última funções assinaladas, ambígua. Em sentido estrito designa um tipo de sociedade (ombreia-se, neste caso, à limitada, anônima, comandita por ações etc.); em sentido lato, designa a categoria das sociedades não empresárias. Quer dizer, de acordo com o sistema adotado pelo Código Reale, as sociedades personificadas se classificam, inicialmente, em empresárias e simples (não empresárias). As empresárias podem adotar um de 5 tipos: nome coletivo, comandita simples, limitada, anônima e comandita por ações. As simples (em sentido lato), por sua vez, também podem adotar um de 5 tipos (em parte, diferentes): nome coletivo, comandita simples, limitada, cooperativa e simples (em sentido estrito)”. Não obstante tão judiciosas considerações do eminente professor — com as quais estou de acordo, fundamentalmente, por conduzirem o intérprete ao resultado exato quanto ao quadro de opções oferecido pelo atual Código Civil brasileiro a todos aqueles que se proponham a exercer atividade econômica organizada, tenha esta feições empresariais ou não —, que têm o inquestionável condão de pôr em realce a verdadeira importância destinada à sociedade simples no direito brasileiro, penso que esse aspecto tricotômico das funções das sociedades simples (como tipo societário, como modelo geral e como categoria de sociedade) pode ser reduzido, dependendo do ângulo em que se coloque o estudioso, na verdade, a dois: como tipo societário e como categoria de sociedade. A outra função a que se referiu o Prof. Fábio — vale dizer, a circunstância de suas normas servirem, subsidiariamente, às outras modalidades societárias, empresárias ou não, constituindo-se num repositório normativo suplementar —, não significa que tal papel escape à sociedade simples enquanto categoria de sociedade. Seja como for, a delimitação conceitual do instituto não se afigura fácil. Tanto assim que o Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (Lições de direito societário, Ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, 2. ed., 2004, p. 122-3), após pôr em realce as várias dificuldades decorrentes da sistemática adotada pelo Código Civil, considerou que a distinção entre sociedade simples e sociedade empresária — ora introduzida no lugar da antiga diferenciação entre sociedade comercial e civil — “revela-se igualmente fluida e confusa, porém, em menor intensidade”, concluindo esse eminente comercialista que “mesmo assim, as décadas de discussão a respeito da dicotomia antiga serão substituídas com a reabertura de nova polêmica no enfrentamento de outras perplexidades, até que as novas dúvidas e dificuldades, aqui antevistas, sejam superadas”.

• O contrato social deve prever, também, se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente pelas obrigações sociais, introduzindo, nas sociedades simples, o regime da responsabilidade limitada dos sócios, o que não ocorria na sociedade civil, em que os sócios sempre tinham responsabilidade subsidiária pelas dívidas e obrigações da sociedade. O parágrafo único deste dispositivo estatui que somente produzirão efeitos com relação a terceiros as normas e cláusulas que constem, expressamente, do contrato social, tornando ineficaz qualquer pacto em separado, que somente pode valer nas relações entre os sócios.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 206, da III Jornada de Direito Civil: “A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

• Enunciado n. 213, da III Jornada de Direito Civil: “O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”.

• Enunciado n. 214, da III Jornada de Direito Civil: “As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro”.

• Enunciado n. 383, da IV Jornada de Direito Civil: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária — art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente — art. 999, parágrafo único) conduz à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

• Enunciado n. 385, da IV Jornada de Direito Civil: “A unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberação dos sócios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada não for prevista no contrato”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deve requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

§ 1º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.

§ 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.

Histórico

• A redação deste dispositivo foi alterada durante a tramitação do projeto no Senado, em que o prazo original de quinze dias para o registro do contrato foi ampliado para trinta dias, por meio de emenda do Senador Gabriel Hermes. Nem o Código Civil de 1916, nem a Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) estabeleciam qualquer prazo para o registro dos atos constitutivos da sociedade civil. No que tange às sociedades comerciais, a Lei n. 8.934/94 (art. 36) exige o mesmo prazo de trinta dias para apresentação do contrato social para registro, após sua formal celebração entre os sócios.

Doutrina

• Após a assinatura do contrato ou a lavratura da escritura pública de constituição da sociedade simples os sócios deverão levar o instrumento constitutivo perante o cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas para o competente registro. Esse ato de análise e registro do contrato social procedido pelo cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas tem natureza constitutiva, e não declaratória, porque a existência legal das pessoas jurídicas somente começa com o registro de seus atos constitutivos (Lei n. 6.015/73, art. 119). O cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas pode recusar ou colocar em exigência o processo de registro se verificar que não foram atendidas as prescrições legais obrigatórias estabelecidas pelo art. 997. Todavia, a não observância do prazo de trinta dias previsto neste dispositivo não contém sanção que possa impedir o registro do contrato, mas o momento da constituição da sociedade dependerá do deferimento da inscrição no cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A inscrição da sociedade deve ser realizada no cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede da sociedade. O requerimento de inscrição será acompanhado de cópia autenticada do contrato social ou da escritura pública, permanecendo os instrumentos originais na posse dos sócios. Os procedimentos de inscrição e registro das sociedades simples encontram-se regulados, complementarmente, nos arts. 114 a 121 da Lei n. 6.015/73.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 215, da III Jornada de Direito Civil: “A sede a que se refere o caput do art. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais”.

• Enunciado n. 383, da IV Jornada de Direito Civil: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária — art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente — art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

JULGADO

• “Sociedade Simples. Autor que se retirou de duas sociedades simples. Pretensão a exclusão de seu nome pela Junta Comercial do Estado de São Paulo. Impossibilidade. Sociedades constituídas de forma simples. Aplicação dos artigos 997 e 998 do novo CC. Registro perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Ação improcedente. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 0002832333, 12ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Des. Luiz Burza Neto, j. em 24-2-2010).

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.

Histórico

• A norma deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de nenhuma alteração na tramitação do projeto do Código Civil no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916 estabelecia, no art. 1.394, como regra geral o quórum da maioria de votos para as deliberações nas sociedades civis. A averbação da modificação das cláusulas do contrato social encontrava-se prevista no parágrafo único do art. 19 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Esta disposição do art. 999 contém uma regra que torna praticamente inflexível o contrato social após seu registro. Isto porque se exige o voto da unanimidade dos sócios para alterar qualquer das cláusulas essenciais constantes do art. 997. Assim, eventual modificação no capital social, para seu aumento ou redução, a transferência de quotas entre sócios ou o ingresso de novo sócio, depende da unanimidade dos sócios. Isto quer dizer que qualquer alteração do contrato social deve conter a assinatura de todos os sócios no respectivo termo aditivo. No que se refere à modificação de outras cláusulas do contrato não previstas no art. 997, esta pode dar-se por maioria absoluta dos votos, ou seja, pelo consentimento de mais da metade dos sócios integrantes da sociedade. A vigente legislação societária não contém norma com tal rigidez que exija o voto da unanimidade dos sócios, senão para deliberar sobre a dissolução da sociedade (Código Civil de 1916, art. 1.399, VI; Código Comercial de 1850, art. 335, item 3). No antigo Código Civil, no silêncio do contrato, as deliberações dos sócios seriam, sempre, por maioria de votos (art. 1.394).

• O quórum de unanimidade apresenta-se excessivamente rigoroso. Também não há razão para que o contrato social não possa estabelecer quórum diverso para deliberação sobre essas outras matérias não contempladas no art. 997, tal como ora está posto no parágrafo único.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 216, da III Jornada de Direito Civil: “O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado”.

• Enunciado n. 383, da IV Jornada de Direito Civil: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária — art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente — art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

• Enunciado n. 384, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas sociedades personificadas previstas no Código Civil, exceto a cooperativa, é admissível o acordo de sócios, por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas”.

• Enunciado n. 385, da IV Jornada de Direito Civil: “A unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberação dos sócios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada não for prevista no contrato”.

JULGADOS

• “Processual civil. Agravo de instrumento. Ação anulatória de decisão assemblear de maioria. Preliminares. Rejeição. Sociedade empresária limitada. Alteração da forma contratual de distribuição de lucros aos sócios. Desproporcionalidade com relação às quotas sociais. Antecipação de tutela. Art. 273 do CPC. Presença dos requisitos legais. Deferimento. Reforma da decisão agravada. Recurso conhecido e provido. É de se rejeitar preliminares de decisão ultra petita do relator, ou de que o recurso esteja prejudicado, se não se verificaram tais circunstâncias que as determinam. Os requisitos da antecipação de tutela são aqueles dispostos no art. 273 do CPC, ou seja, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Em se tratando de sociedade empresária, é verossimilhante a alegação de nulidade da deliberação em assembleia que decide sobre a distribuição, mesmo que disfarçada, de lucros de forma desproporcional das quotas, e de maneira não isonômica aos sócios. Há risco de dano irreparável em caso de não recebimento de lucros da empresa pelo sócio, quando há distribuição mensal dos lucros para os demais sócios. Recurso conhecido e provido” (TJMG, Processo 1.0024.08.248353-8/001, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 23-4-2009).

• “Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Sociedade civil. Alteração contratual. Registro no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. Validade. Ex-sócia. Ilegitimidade passiva configurada. Ainda que tenha sido a sociedade constituída como uma sociedade limitada, tratando-se de verdadeira sociedade civil, por possuir como atividade principal a prestação de serviços educacionais, devem seus atos, seja constitutivos ou modificativos, ser registrados no competente cartório de registro civil de pessoas jurídicas, inclusive para fins de publicidade. Observada tal exigência, vez que devidamente registrados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas tanto o Contrato Social da sociedade, como a sua alteração contratual em que se dera a retirada da executada de seu quadro societário, não há que se falar que tal alteração, não tem validade perante terceiros, de forma que, ocorridos os fatos geradores do crédito tributário em execução posteriormente à referida retirada, mostra-se indevida a inclusão da ex-sócia no polo passivo da execução fiscal. Súmula do julgamento: Dar provimento ao recurso” (TJMG, Processo 1.0024.04.216182-8/001, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Elias Camilo, j. em 20-8-2009).

Direito projetado

• Em face das considerações acima e outrossim para que não reste dúvida de que a sociedade simples deve ser registrada no Registro Civil, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou projeto de lei à Câmara dos Deputados propondo, para o art. 999, a redação seguinte: Art. 999. As modificações do contrato social, ainda que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, devem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar quorum diverso. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada no Registro Civil da respectiva sede, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

• PL n. 699/2011:

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais devem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar quorum diverso.

Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.

Histórico

• A redação original do dispositivo foi alterada, na Câmara dos Deputados, por emenda do Deputado Geraldo Guedes, sendo posteriormente aperfeiçoada, no Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, passando a adotar o enunciado do texto final. Com tal especificidade não existe norma correspondente no Código Civil de 1916. Seu art. 19 trata, genericamente, da averbação das modificações do contrato social da sociedade civil.

Doutrina

• Se a sociedade simples vier a instituir estabelecimento filial, sucursal ou agência em outro Município, diferente daquele de sua sede, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas dessa outra circunscrição, deverá também inscrever e registrar a instalação da filial. Considerando que os cartórios de Registro Civil das Pessoas Jurídicas têm circunscrição municipal, e não estadual, como ocorre no âmbito do Registro de Empresas Mercantis, para a mera instalação de filial em outro Município, ainda que integrante, p. ex., de uma mesma região metropolitana, exige-se a inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas com circunscrição na área correspondente.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Seção II — Dos direitos e obrigações dos sócios

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda na tramitação do projeto no Congresso Nacional, permanecendo com sua redação original. Seu conteúdo é praticamente o mesmo do art. 1.375 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O contrato de sociedade é personalíssimo e vincula os sócios entre si desde o momento em que ele é celebrado. Antes mesmo, portanto, do registro e da constituição formal da sociedade, os sócios obrigam-se entre si, devendo cumprir as disposições estipuladas no contrato, principalmente a obrigação de integralizar o capital subscrito. Durante o período de constituição, antes da inscrição da sociedade no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e após iniciado o processo de dissolução da sociedade, a vinculação entre os sócios decorre das obrigações assumidas no contrato. Essas obrigações extinguem-se, somente, após a liquidação da sociedade, com o cumprimento das responsabilidades sociais perante terceiros.

JULGADO

• “Apelação cível. Execução fiscal. Sociedade. Dissolução irregular. Exaurimento do patrimônio. Redirecionamento contra o sócio. Possibilidade. Penhora. 1. A dissolução irregular da sociedade empresária, no caso concreto, provada à sociedade e inclusive não negada pelos embargantes, é modalidade de responsabilidade dos sócios, e não dos administradores, tema que, em Direito Societário, é substancialmente diverso. Na responsabilidade dos sócios por dissolução, não se admite dívida não paga, sob pena de se ensejar calote aos credores pelo artifício da extinção. Noutras palavras, a dissolução da sociedade não está contemplada na lei como hipótese de quitação de dívida, exatamente para evitar o calote. E se assim era na dissolução de direito ou regular tanto às antigas sociedades civis (CC/1916, art. 1.407), quanto às mercantis (CCm, art. 346), e assim é atualmente (CC/2002, arts. 1.001 e 1.103, V), diferente não pode ser, pelo argumento a fortiori, na dissolução de fato ou irregular, sob pena de ser mais vantajoso descumprir a lei do que cumpri-la. 2. Penhora. Não deve prevalecer a penhora sobre direitos decorrentes de contrato de alienação fiduciária sobre veículo, se o executado usa este como instrumento de trabalho. 3. Apelação parcialmente provida” (TJRS, Ap 7001524372, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Irineu Mariani, j. em 6-6-2007).

Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

Histórico

• A norma deste artigo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de alteração na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não existia disposição correspondente no Código de 1916.

Doutrina

• A adequada interpretação dessa norma deve considerar por funções do sócio o exercício normal das suas atribuições, tais como o exercício do direito de voto, de fiscalização dos atos de administração da sociedade e de participação em seus resultados. As funções básicas e essenciais que devem ser exercidas pelos sócios na sociedade, mesmo que este não faça parte da administração, são indelegáveis. Somente com o consentimento expresso de todos os demais sócios, autorizado pelo contrato social ou mediante termo aditivo, pode o sócio delegar a terceiro não sócio o exercício de suas funções societárias. No tocante à delegação dos poderes de administração pelo sócio-gerente, esta se encontra disciplinada nos arts. 1.018 e 1.019.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma do projeto original. O Código de 1916 (art. 1.388), assim como o Código Comercial de 1850 (art. 334), igualmente exigiam o consentimento dos demais sócios para a cessão de quotas da sociedade a terceiros, sob pena de nulidade. Relativamente ao prazo em que o sócio cedente e que se retira da sociedade fica responsável pelas obrigações sociais, tal regra constava do art. 1.407 do Código Civil de 1916, mas tão somente no tocante à dissolução total da sociedade. No âmbito das sociedades comerciais, o art. 339 do Código Comercial de 1850 limitava a responsabilidade do sócio retirante pelas obrigações sociais existentes até o momento de sua retirada. Esse prazo de dois anos em que continua subsistindo a responsabilidade do sócio retirante foi introduzido em nossa legislação pela antiga Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661/45, art. 5º). A nova Lei de Falências manteve o mesmo prazo (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 81, § 1º).

Doutrina

• A composição do quadro de sócios da sociedade, nas sociedades simples, assim como nas demais sociedades de pessoas, deve constar, necessariamente, do contrato social. Assim, qualquer alteração na composição dos sócios e mesmo a transferência de quotas entre si deve ser objeto de alteração do contrato social. Este art. 1.003 exige que, no caso da cessão total, com a saída do sócio cedente, ou de cessão parcial das quotas por ele detidas, todos os demais sócios devem consentir com o ato de transferência, formalizando-se a cessão mediante termo aditivo ao contrato social. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XX, estabelece o princípio de que “ninguém será compelido a associar-se ou a manter-se associado”. Por conta desse princípio, é lícito a qualquer sócio que assim o deseje retirar-se da sociedade. Todavia, os demais sócios têm o direito reflexo de somente aceitar o ingresso de novo sócio caso assim lhes convenha. E diante destes a cessão das quotas a terceiros ou mesmo a outros sócios não produzirá efeitos enquanto não constar da necessária alteração do contrato social. O sócio que se retirar da sociedade continuará solidariamente responsável pelo prazo de dois anos, juntamente com o sócio cessionário de suas quotas, pelas dívidas e obrigações sociais existentes à época de sua saída da sociedade.

JULGADOS

• “Agravo de Instrumento. Ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela. Admissibilidade de adquirente de quotas sociais nas dependências da empresa com acesso a todos os documentos comerciais, financeiros e fiscais. Antecipação de tutela indeferida. Decisão mantida. Recurso improvido. Requisito da verossimilhança que não veio demonstrado. ‘Cessão de quotas que deverá contar com consentimento dos demais sócios, com a modificação do contrato social, sem o que não terá eficácia quanto àqueles e a sociedade’. Negou provimento” (TSJP, Acórdão 000263089, 10ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Octavio Helene Júnior, j. em 27-10-2009).

• “Execução de título judicial. Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada. Hipótese, todavia, que o sócio incluído no polo passivo se retirou da sociedade mais de sete anos antes da constituição do título executivo. Artigos 1.003, parágrafo único e 1.032 do Código Civil. Exclusão do recorrente e de seus bens da execução determinada. Agravo provido para esse fim” (TJSP, Acórdão 0002571628, 23ª Câm. de Dir. Priv., Rel. designado Luiz Antonio Rizzatto Nunes, j. em 16-9-2009).

• “Agravo de instrumento. Execução ajuizada contra a empresa, da qual o agravante era sócio. Desconsideração da personalidade jurídica. Tese de que dela se retirou há mais de dois anos. Juntada da ficha cadastral da Junta Comercial, provando a saída em 12/03/07. Retirada superior a dois anos. Inteligência do parágrafo único do art. 1.003 do Código Civil. Aplicação da regra da sociedade simples á sociedade limitada [art. 1.053]. Precedentes jurisprudenciais da Corte paulista. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002993833, 21ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Virgilio de Oliveira Júnior, j. em 12-5-2010).

• “Agravo Interno. Art. 557, § 1º, CPC. Sociedade. Dissolução parcial. Tutela antecipada concedida para determinar a retirada do sócio do quadro societário. Pretensão do agravante de que a ordem judicial determine a sua saída da sociedade desde a data acordada pelos sócios. Impossibilidade. Modificação do contrato social que só produz efeitos perante terceiros após a sua averbação, quando é dada publicidade ao ato para conhecimento geral. Acordo entre os sócios que apenas estabelece relação obrigacional entre as partes. Recurso manifestamente improcedente. Seguimento negado por decisão monocrática. Agravo interno improvido” (TJSP, Acórdão 0002704349, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Fernando Antonio Maia da Cunha, j. em 12-11-2009).

Direito projetado

• Há proposição do Deputado Ricardo Fiuza à Câmara dos Deputados para que se suprima o prazo de dois anos de que trata o parágrafo único, sempre que as obrigações que o cedente tinha com a sociedade e com terceiros tenham “sido expressa e inequivocamente assumidas por cessionário outro que não a própria sociedade” (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de modificação na tramitação do projeto. O Código de 1916 não continha disposição semelhante fixando procedimentos para a integralização do capital subscrito. A norma em referência origina-se das disposições relativas às sociedades comerciais, dispondo o Código Comercial de 1850 (art. 289) sobre o processo de execução e exclusão do sócio remisso.

Doutrina

• A primeira e principal obrigação de todo sócio a partir do momento em que assina o contrato social é integralizar o valor das quotas por ele adquiridas, no prazo fixado pelo mesmo contrato. Fixando o contrato um prazo para a integralização do capital, e deixando o sócio de cumprir esse prazo, ele passa a ser considerado sócio remisso, ou seja, inadimplente da obrigação de pagar à sociedade sua parte para a formação do capital. Se a inadimplência superar o prazo de trinta dias após o recebimento da correspondente notificação, fica o sócio constituído em mora e responderá pelos danos e prejuízos que a sociedade vier a sofrer em razão do desfalque em seu capital. Nessa hipótese, os demais sócios poderão decidir entre duas alternativas: executar o sócio remisso pelos danos decorrentes da mora ou simplesmente excluí-lo da sociedade, com redução do capital da sociedade caso os demais sócios não subscrevam e integralizem as quotas do sócio inadimplente. Se o sócio remisso já houver contribuído, parcialmente, para a formação do capital, este será proporcionalmente reduzido na parte que faltar à integralização, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota (art. 1.031, § 1º). Como interpretar-se esta expressão “maioria dos demais sócios”, constante nos arts. 1.004, parágrafo único e 1.030, respectivamente, para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial? Dir-se-á, talvez, dever ser entendido, necessariamente — seja por questão de bom senso, seja por causa da regra geral dos arts. 999 e 1.010, existente nas sociedades simples, também aplicável às sociedades limitadas —, no sentido de tratar-se de maioria absoluta. Tal é o meu entendimento, efetivamente, mas, por via das dúvidas, o Grupo de Trabalho do Direito da Empresa, na III Jornada de Direito Civil, considerou prudente aprovar-se o Enunciado n. 216 (aliás, por maioria e não por unanimidade).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 216, da III Jornada de Direito Civil: “O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado”.

JULGADOS

• “Obrigação de fazer. Compra e venda de cotas de sociedade. Obrigação da ré em arquivar a alteração contratual perante a JUCESP. Interesse de agir dos autores reconhecido. Inobservância do prazo de 30 dias para respectiva averbação. Efeitos não retroagem à data da assinatura do instrumento. Fixação de multa diária para a adoção da providência. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Acórdão 0002993671, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Elcio Trujillo, j. em 19-5-2010).

• “Sociedade limitada. Exclusão de sócios. Descumprimento do dever de integralizar cotas subscritas. Fato que por si só justifica o pedido de exclusão, veiculado pela sociedade - Desnecessidade de previsão da hipótese no Contrato Social. Laudo pericial bem elaborado, inclusive de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial. Apuração de haveres feita com base no patrimônio líquido da sociedade empresária. Argumentos expendidos pelo sócio recorrente que não infirmam as conclusões do expert. Ônus sucumbenciais que devem mesmo ser suportados, integralmente, pelos requeridos. Sociedade que não restou vencida pelo fato de ter que efetuar o pagamento de haveres apurados aos sócios. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002911021, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Carlos Augusto de Santi Ribeiro, j. em 30-3-2010).

Direito projetado

• O Deputado Ricardo Fiuza encaminhou proposta de alteração deste dispositivo, para permitir à sociedade efetuar a distribuição de lucros aos demais sócios que não estejam em mora, retendo, entretanto, a parcela que couber ao sócio remisso, na proporção do seu débito. A redação proposta foi a seguinte: Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta e os demais sócios pelo dano emergente da mora e ficará privado dos lucros que lhe couberem, até o valor de seu débito, enquanto persistir a mora. Parágrafo único. Poderá a maioria dos demais sócios preferir à indenização pela mora, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031, sem prejuízo de outras reparações (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.

Histórico

• A norma do art. 1.005 é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de nenhuma emenda na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código de 1916 (art. 1.377) também estabelecia a responsabilidade do sócio pela evicção no caso da integralização do capital com bens de que não fosse o legítimo proprietário.

Doutrina

• O capital da sociedade simples pode ser integralizado em dinheiro, moeda corrente ou em bens, móveis ou imóveis, suscetíveis de avaliação pecuniária. Quando a integralização do capital for realizada em bens, o sócio responde pela evicção de direito, no caso de posterior reivindicação de terceiro com relação a sua propriedade. Da mesma maneira ocorre quando o sócio realiza sua parte no capital com títulos de crédito de emissão de terceiros, em que responderá pela solvência do devedor, caso a obrigação creditícia não seja adimplida. Tanto em um caso como no outro, frustrada a integralização do capital em bens ou em títulos de crédito, não sendo cumprida a obrigação de pagamento em favor da sociedade, o sócio poderá ser constituído em mora e contra ele aplicadas as mesmas normas sancionadoras do sócio remisso (art. 1.004).

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.

Histórico

• A norma deste dispositivo é a mesma constante do projeto original, não tendo sido objeto de nenhuma alteração na tramitação do projeto. A previsão da participação do sócio com contribuição em serviços, e não em capital, encontrava-se regulada pelo Código Civil de 1916 nos arts. 1.376, 1.381 e 1.409, parágrafo único.

Doutrina

• Na sociedade simples, ao contrário da sociedade empresária, permite-se que um ou alguns dos sócios possam dela participar sem que contribuam para a formação de seu capital com dinheiro ou bens, mas apenas com serviços, isto é, com trabalho. É o caso típico das sociedades de profissionais liberais e artísticas, em que o capital intelectual ou laboral é contribuição fundamental para a viabilização do objeto societário. Essa participação em serviços deve ser devidamente especificada no contrato social, com pormenorizada descrição da atividade que será desempenhada pelo sócio. Nesse caso, o sócio deverá dedicar-se, com exclusividade, à sociedade, não podendo exercer qualquer ofício ou profissão estranho ao objeto social, salvo se o contrato o permitir expressamente. A pena para o sócio de serviço ou trabalho que se dedicar a atividade estranha à sociedade é a perda do direito à participação na distribuição dos lucros, ou, se assim decidirem os demais sócios, a própria exclusão do sócio da sociedade.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 206, da III Jornada de Direito Civil: “A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

Histórico

• Esta disposição não sofreu nenhuma modificação ou emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código de 1916 estabelecia a mesma regra da proporcionalidade com relação à divisão dos lucros (art. 1.381), mas atribuía ao sócio de serviço ou indústria, apenas, o direito à distribuição nos lucros em montante equivalente ao quinhão do sócio com menor participação no capital (art. 1.049, parágrafo único).

Doutrina

• Sempre prevaleceu como princípio fundamental do direito societário que a divisão dos lucros na sociedade deve ser feita de maneira proporcional à contribuição de cada sócio na formação do capital social. Essa regra de proporcionalidade é absoluta, como modo de assegurar melhor remuneração em favor do sócio com maior participação no capital. Assim, p. ex., se um sócio detém 80% das quotas da sociedade, deve ele ter direito à participação nos lucros no mesmo montante dos resultados auferidos pela sociedade. No caso do sócio que não contribuiu para a formação do capital, e que integra a sociedade como sócio de serviços ou indústria, terá ele direito à participação nos lucros, mas essa sua participação será calculada pela média dos lucros distribuídos aos demais sócios, obtida proporcionalmente ao valor das quotas de cada um deles. Considerando, p. ex., uma sociedade de quatro sócios, com três sócios capitalistas e um sócio de serviços, em que o sócio “A” tem direito a 60% dos lucros, o sócio “B” tem direito a 30% e o sócio “C” a 10%; então, o sócio de serviços, quando único, deverá receber 33% dos lucros distribuídos, cuja participação deverá ser debitada, também proporcionalmente, do quinhão dos demais sócios, para que seja atingida a média determinada na norma.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 206, da III Jornada de Direito Civil: “A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

Direito projetado

• O Deputado Ricardo Fiuza propôs nova redação ao dispositivo, remetendo ao contrato social a especificação da quota de lucros do sócio de serviços, nos termos seguintes: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas. Aquele cuja contribuição consiste em serviços participa dos lucros e das perdas nos termos estabelecidos no contrato social (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma do projeto original. Esse princípio que prevê, em qualquer hipótese, a participação do sócio na distribuição dos resultados da sociedade ou sua responsabilidade pelos prejuízos constitui-se em regra consagrada tanto no Código Civil de 1916 (art. 1.372) como no Código Comercial de 1850 (art. 288).

Doutrina

• Todos aqueles que integram uma sociedade, de qualquer tipo ou natureza, têm o direito de participar dos lucros gerados pela atividade produtiva exercida em comum. De igual modo, reflexamente, se a sociedade é deficitária, se acumula prejuízos, cada sócio deve, na proporção da respectiva contribuição, suportar os ônus decorrentes. Partindo desse princípio jurídico que existe desde a mais remota Antiguidade, será nula a cláusula ou estipulação contratual que exclua o sócio da participação nos lucros da exploração da atividade societária ou que exonere qualquer sócio de responsabilidade pelas perdas ou prejuízos decorrentes da realização do objeto societário. Não se admite, assim, a chamada sociedade leonina, tal como a designara a doutrina (inspirada, evidentemente, na famosa fábula de Fedro, na qual o leão associara-se a outros animais para caçarem em conjunto, apropriando-se sozinho, em seguida, da totalidade da caça...), na qual a totalidade dos lucros caiba apenas a um ou a alguns deles em detrimento de outros (v. a propósito, artigo do Prof. Fábio Konder Comparato, intitulado “Valor de reembolso no recesso acionário — Interpretação do art. 45 da Lei das Sociedades por Ações (in Revista dos Tribunais, ano 71, set. 1982, v. 563, p. 48 e s.), no qual explica que alguns dos direitos individuais dos acionistas correspondem a prerrogativas essenciais do sócio, independentemente do tipo de sociedade mercantil, pois tais prerrogativas seriam inerentes a qualquer sociedade, podendo-se afirmar que, sem aquelas, não existiria esta última. Exemplifica o citado mestre “com o caso paradigmático do direito de participar dos lucros sociais, com a correlata regra da nulidade das sociedades leoninas (Ccomercial, art. 288)”, esclarecendo, em seguida, que “o mesmo não ocorre quando o direito individual é reconhecido em lei unicamente para a proteção do interesse minoritário, a modo de contrapeso ao princípio do governo social pela maioria”. Em matéria societária, assim, a regra necessariamente aplicável é aquela da proporcionalidade, isto é, cada sócio participa dos resultados ou responde pelos prejuízos da atividade econômica da sociedade na exata proporção de sua participação no capital social.

JULGADOS

• “Processual civil. Agravo de instrumento. Ação anulatória de decisão assemblear de maioria. Preliminares. Rejeição. Sociedade empresária limitada. Alteração da forma contratual de distribuição de lucros aos sócios. Desproporcionalidade com relação às quotas sociais. Antecipação de tutela. Art. 273 do CPC. Presença dos requisitos legais. Deferimento. Reforma da decisão agravada. Recurso conhecido e provido” (TJMG, AI 1.0024.08.248353-8/001, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 23-4-2009).

• “Recurso especial repetitivo. Brasil Telecom. Contrato de participação financeira. Legitimidade passiva. Dividendos. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. 1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada “dobra acionária”, relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática intensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7. 1.3. É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT/Celular CRT, a contar do ano da integralização do capital. 2. No caso concreto, recurso especial que se nega provimento” (REsp 1.034.255/RS, 2ª S., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 28-4-2010).

Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Histórico

• O enunciado normativo deste artigo é o mesmo do projeto original, não tendo sofrido alteração quando da tramitação do projeto no Congresso Nacional. A sanção em face da obtenção ou distribuição de lucros ilícitos era objeto de disposição expressa do Código de 1916 (arts. 1.392 e 1.393).

Doutrina

• A sociedade somente pode distribuir entre os seus sócios os lucros que sejam devidamente apurados em balanço patrimonial, elaborado de acordo com as normas e princípios contábeis geralmente aceitos. Lucros ilícitos ou fictícios são aqueles inexistentes, isto é, gerados por meio de artifícios contábeis, mediante a superestimação de receitas e ocultação de despesas. Considerando que o lucro é uma resultante das contas do balanço patrimonial, ele somente poderá ser reconhecido como válido e existente se os lançamentos nos registros contábeis correspondentes forem dignos de crédito. Ocorrendo divergência, falsidade ou ausência de documentos hábeis nos lançamentos contábeis efetuados, os lucros apurados não serão considerados lícitos, caracterizando-se, no caso da distribuição de lucros inexistentes ou acima do valor contábil real, a responsabilidade solidária e ilimitada entre os sócios administradores, que autorizaram sua distribuição, e os sócios beneficiários, que conheciam ou deveriam conhecer a ilegitimidade dos resultados distribuídos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 59, da I Jornada de Direito Civil: “Os sociogestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

Seção III — Da administração

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

§ 1º Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.

§ 2º Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.

§ 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original. Não tem correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• As deliberações sobre os negócios da sociedade, no que tange a sua administração, ou seja, às decisões relativas à condução de suas atividades, devem observar o quórum da maioria de votos. É importante que não sejam confundidas as deliberações dos sócios para fins de alteração do contrato social das demais deliberações atinentes à execução do objeto mercantil, em que, por força da lei ou do próprio contrato, os sócios, administradores ou não, podem ser chamados para decidir sobre questões de maior relevância para os destinos da sociedade. O contrato social pode limitar os poderes dos sócios-gerentes encarregados da administração da sociedade, como nos casos mais comuns de concessão de garantias, de oneração ou de alienação de bens pertencentes à sociedade. A maioria absoluta nas deliberações administrativas importa na aprovação por parte de sócios que detenham mais da metade do capital social, em que cada quota deve ser equivalente a um voto. Se houver empate nas deliberações de acordo com a participação de cada sócio no capital, o desempate deverá dar-se por meio de voto por cabeça, ou pelo número de sócios que aprovar a deliberação. Se persistir o empate, a decisão caberá ao juiz que conhecer do feito. Se algum sócio tiver interesse em deliberação que for contrária ao interesse da sociedade, este não poderá participar do processo de votação, sob pena de responder por perdas e danos perante a sociedade pelos prejuízos que esta vier a sofrer.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 217, da III Jornada de Direito Civil: “Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido”.

JULGADO

• “Antecipação da tutela. Ação que visa à responsabilização do réu pela prática de atos irregulares na administração de sociedade limitada, com seu afastamento da gerência e condenação ao pagamento de indenização. Pretensão de antecipação de tutela para imediato afastamento do réu, ora agravado, do cargo de Diretor Vice-Presidente da sociedade. Não configuração do pressuposto de verossimilhança das alegações para o deferimento da antecipação da tutela. Manutenção do indeferimento da pretensão. Nega-se provimento ao recurso” (TJSP, Acórdão 0002531747, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Christine Santini, j. em 2-9-2009).

Direito projetado

• O Deputado Ricardo Fiuza apresentou à Câmara dos Deputados proposta para conferir nova redação ao dispositivo, a fim de incorporar preceitos já consagrados no meio empresarial em razão das disposições constantes da Lei das Sociedades por Ações, de modo a tornar mais preciso o propósito deste dispositivo, que contém diversos preceitos, todos de extrema relevância, quais sejam: (i) estabelecer o quorum da maioria absoluta como princípio geral de tomada de deliberações entre sócios (caput); (ii) definição da maioria absoluta (§ 1º); (iii) forma de solução de impasses (§ 2º); e (iv) voto em conflito de interesse ou abusivo (§ 2º). A redação sugerida foi a seguinte: Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria absoluta de votos, se maior quorum não for exigido pelo contrato social. § 1º Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do valor do capital social ou do número de sócios, conforme dispuser o contrato social. § 2º No caso de empate, após pelo menos duas tentativas de deliberação, decidirá o juiz, se o contrato social não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa. § 3º O sócio deve exercer o direito a voto no interesse da sociedade; considerar-se-á conflitante e abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à sociedade ou a outros sócios, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a sociedade ou para os outros sócios. § 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de sócio que tem interesse conflitante com o da sociedade é anulável; o sócio responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a sociedade as vantagens que tiver auferido. § 5º O sócio responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

§ 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

§ 2º Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.

Histórico

• Este dispositivo, em seu § 1º, foi objeto de emendas de redação no Senado Federal e, em sua fase de redação final, na Câmara dos Deputados, com a finalidade de manter o impedimento do administrador de sociedade enquanto perdurarem os efeitos da condenação, bem como atualizar os crimes incompatíveis com o exercício dos poderes de gestão de sociedade tais como definidos pela Constituição de 1988 e sua legislação complementar. O Código Civil de 1916 não continha regra semelhante. O caput deste art. 1.011 reproduz, de modo fiel, o dever de diligência dos administradores das sociedades anônimas contido no art. 153 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Somente pode exercer o cargo de administrador da sociedade simples a pessoa que não tiver sido condenada por crimes que, em razão do tipo penal e da natureza da infração, possam importar na perda de idoneidade para fins de representação da pessoa jurídica. Assim, considera-se incompatível com o exercício da função de administrador de sociedade a pessoa que esteja impedida de ter acesso a cargos públicos (Lei n. 8.112/90) ou que tenha sido condenada pela prática de crime falimentar (Lei n. 11.101/2005, arts. 168 e s.), de prevaricação (CP, art. 319), peita ou suborno (CP, art. 333), de concussão (CP, art. 316), peculato (CP, art. 312), de crimes contra a economia popular (Lei n. 1.521/51), contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86), contra as normas de defesa da concorrência (Lei n. 8.884/94), contra as relações de consumo (Lei n. 8.071/90), contra a fé pública (CP, arts. 289 a 311) ou contra a propriedade (CP, arts. 155 a 196). Isto porque tais práticas delituosas pressupõem, enquanto persistirem os efeitos da condenação, a inidoneidade da pessoa em relação a atos jurídicos que devem ser praticados perante terceiros e que exigem comportamento probo, digno de boa-fé. Os impedimentos constantes deste dispositivo dizem respeito, apenas, ao exercício de funções de gerência e administração da sociedade, não impedindo, todavia, a participação da pessoa condenada como sócio, desde que sem poderes de representação. Uma vez que os administradores de sociedade são investidos de funções pelo respectivo contrato social, poderes estes delegados pelos demais sócios, suas atribuições são equiparadas ao mandato, para efeitos de aplicação subsidiária das normas inerentes, no silêncio do contrato de sociedade.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 60, da I Jornada de Direito Civil: “As expressões ‘de peita’ ou ‘suborno’ do § 1º do art. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como corrupção, ativa ou passiva”.

• Enunciado n. 218 da III Jornada de Direito Civil: “Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento”.

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.

Histórico

• A norma deste artigo é a mesma do projeto original, não tendo sido objeto de alteração na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não possui disposição correspondente no Código de 1916.

Doutrina

• Em princípio, a administração da sociedade deve ser atribuída a sócios dela integrantes, e desse modo consignado no respectivo contrato social. Sempre que o exercício das atribuições de administrador da sociedade for imputado a outro sócio não autorizado pelo contrato social, ou a terceiro, não sócio, nomeado administrador por instrumento em separado, seja em termo aditivo ou mediante procuração, o título de delegação ou de atribuição de poderes de representação deve ser averbado no respectivo registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas no qual foi inscrita a constituição da sociedade. Enquanto essa delegação de poderes não for averbada no registro civil competente, o administrador nomeado por instrumento em separado responde pessoal e solidariamente, em conjunto com a sociedade que representa, pelas dívidas e obrigações sociais contraídas em razão do exercício do mandato recebido. Após a devida e regular averbação do instrumento de delegação, a sociedade passará a assumir, com exclusividade, as obrigações contraídas pelo administrador por ela designado e contratadas em seu nome. A sociedade, no entanto, não estará vinculada às obrigações contraídas pelo administrador com excesso de poderes dependendo da extensão e alcance dados à aplicação da teoria ultra vires societatis e do inciso III do art. 1.015, abaixo comentado.

JULGADO

• “Arrendamento mercantil de bens móveis. Ação declaratória de nulidade de acordo extrajudicial e perdas e danos. Vício de representação. Representante sem poderes para representar a pessoa jurídica, porque não mais pertencia ao quadro social. Constituição do ex-sócio como procurador. Cerceamento de defesa e litigância de má-fé inexistentes. Sentença de improcedência. Preliminar rejeitada e recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002815762, 20ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Reinaldo de Oliveira Caldas, j. em 10-2-2010).

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

§ 1º Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos.

§ 2º Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.

Histórico

• O conteúdo da norma é o mesmo constante do projeto original, com exceção de emenda de redação apresentada na fase final de tramitação na Câmara dos Deputados, que, para melhor entendimento, substituiu a expressão “disjuntivamente” por “separadamente”, mais apropriada para a adequada interpretação das atribuições dos poderes nos contratos de sociedade que tivessem dois ou mais sócios como administradores. No Código de 1916, a divisão de atribuições entre os sócios, para o exercício comum dos poderes de administração, encontrava-se disciplinada nos arts. 1.384 a 1.386.

Doutrina

• O contrato social, como regra geral e cláusula básica (art. 997, VI), deve indicar os sócios investidos dos poderes de gerência e administração que representarão a sociedade perante terceiros. Na omissão do contrato social, ou seja, não existindo cláusula que designe, especificamente, os sócios administradores, qualquer dos sócios que integram a sociedade pode exercer os poderes típicos de gestão e representação da sociedade, isso de modo separado ou isolado, sem necessidade da anuência dos demais sócios. Todavia, nesse caso, qualquer outro sócio pode impugnar os negócios ou contratos realizados, isoladamente, por outro sócio, aplicando-se, para o processo de decisão quanto à validade e eficácia do ato de gestão praticado por um único sócio, o disposto no art. 1.010 do Código Civil. Se a deliberação da maioria for contrária ao ato ou negócio praticado isoladamente pelo sócio que deu causa à obrigação contratada em nome da sociedade, o sócio que assim procedeu e executou o negócio responde por perdas e danos. O conteúdo dessa norma objetiva, em síntese, evitar a omissão do contrato com relação à expressa delegação dos poderes de gestão de administração da sociedade.

JULGADO

• “Execução fiscal. ICMS. Exclusão da sociedade. Responsabilidade de sócio. Responde pelos débitos perante o fisco o sócio que, embora não conste do contrato social como detentor dos poderes de gerência e administração, à época do fato gerador da obrigação tributária fazia parte da sociedade, a teor do art. 1.013 do Código Civil. Provido” (TJMG, Processo 1.0525.04.051618-5/002, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. José Francisco Bueno, j. em 5-2-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.

Histórico

• O enunciado desta norma foi objeto de emenda de redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados apenas para substituir a expressão “tardança” por “retardo”, cujo significado é mais simples em face de nosso vocabulário comum. Disposição semelhante encontrava-se prevista no art. 1.385 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Quando a administração da sociedade competir a mais de um administrador, atuando estes conjuntamente, os atos de competência conjunta devem contar com a anuência de todos os administradores, sendo válida, todavia, a prática de ato isolado, quando a reunião de todos e a deliberação conjunta possam vir a ocasionar, para a sociedade, dano irreparável ou de grave consequência para o patrimônio ou para a normalidade da execução de seu objeto societário. Nesses casos extremos e urgentes, assim, a decisão isolada de um único sócio, atuando em nome do interesse comum, quando devidamente justificada, pode ser considerada válida com o fito de evitar prejuízo maior para a sociedade.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I — se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II — provando-se que era conhecida do terceiro;

III — tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração na tramitação do projeto no Congresso Nacional, ficando mantida a mesma redação do projeto original. Normas tratando do mesmo assunto encontravam-se previstas nos arts. 1.383 e 1.386 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo autoriza os administradores da sociedade a praticarem todos os atos que estejam englobados nos poderes de administração, tal como vierem assim a ser definidos pelo respectivo contrato social. No que se refere à alienação ou oneração de imóveis, se a sociedade não for do ramo imobiliário, qualquer decisão referente a bens imóveis, no tocante a sua alienação, oneração ou indisponibilidade, deve ser aprovada pela maioria dos sócios, quando estes representem a maioria do capital social com direito a voto. Os administradores devem exercer suas funções na administração da sociedade dentro do limite dos poderes fixados pelo contrato social. Quando o sócio investido dos poderes de administração praticar atos que extrapolarem os seus poderes, esses atos somente serão válidos perante terceiros, vinculando a sociedade, se não ocorrerem quaisquer das hipóteses enumeradas nos incisos I, II e III do parágrafo único deste art. 1.015. Ou seja, se a limitação de poderes estiver averbada no registro competente, se a sociedade provar que o terceiro sabia que o administrador excedia aos seus poderes ou ainda se a obrigação contraída for manifestamente estranha ao objeto social, a sociedade não se obrigará, cabendo-lhe opor o excesso aos terceiros que houverem contratado com o administrador. Fica, assim, nesses casos, expressamente afastada a aplicação da teoria da aparência, exigindo-se dos terceiros, sempre que forem contratar com a sociedade simples, examinarem o contrato social, a fim de verificar os exatos limites dos poderes de administração. Por ocasião da tramitação do Projeto, o Prof. Rubens Requião (“Dissertação crítica ao Projeto de Código Civil”, in Aspectos modernos de direito comercial, v. 1, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p. 244) formulara procedente crítica a respeito de tal dispositivo, assinalando: “O Projeto, como se percebe, abandonou a construção doutrinária e jurisprudencial, elaborada por nossos juristas e pelos tribunais, para se inspirar na lei italiana (...) é exigir demais que no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa, avessas ao formalismo, que, a todo instante, o terceiro que contrata com uma sociedade solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente. A doutrina que dá validade a tal cláusula é evidentemente contrária às tendências e espírito do direito comercial”, propondo, assim, “que o legislador se mantenha fiel à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à lição predominante dos doutrinadores pátrios e à realidade das atividades comerciais em nosso país, que não devem estar sujeitas às delongas de comprovações, nem sempre fáceis, dos poderes gerenciais, devido ao distanciamento entre as diversas regiões nacionais”. Inteira razão assistia, com efeito, ao saudoso professor. Exceto a sua referência à lei italiana — na qual, ao contrário do sugerido, existe ampla proteção ao terceiro de boa-fé que contrata com a sociedade —, os seus argumentos são absolutamente inquestionáveis. A nossa doutrina, de forma predominante (v. Mário Luiz Delgado, “A responsabilidade civil do administrador não sócio, segundo o novo Código Civil”, in Novo Código Civil — Questões controvertidas, São Paulo, Método, 2004, v. 2, p. 310-1), sempre houve por bem repelir a ultra vires doctrine, de origem inglesa, mais tarde rejeitada nesse próprio país em que nasceu... O Prof. Fábio Ulhoa Coelho é absolutamente enfático ao descrever o progressivo descrédito a respeito dessa teoria (Curso de direito comercial — Direito de empresa, Saraiva, 10. ed., 2007, v. 2, p. 448): “O rigor da teoria ultra vires, em sua formulação inicial, trouxe diversos problemas para as sociedades inglesas. Ninguém mais corria o risco de contratar com elas sem que a inclusão do negócio no objeto social registrado fosse indiscutível. Como o objeto social, até 1948, era inalterável no direito inglês, os atos constitutivos das sociedades passaram a ostentar, na cláusula respectiva, uma lista imensa e variada de atividades econômicas, às quais poderiam dedicar-se (Davies, 1954:203). Essa praxe de ampliar ao máximo o objeto social das sociedades generalizou-se em outros países, em que a ultra vires foi adotada, como nos Estados Unidos, p. ex., e ainda se encontra hoje, em lugares de colonização britânica. Ao longo do século XX, diluiu-se o rigor da teoria. De nulo, o ato exorbitante do objeto social passou a ser inimputável à pessoa jurídica. O terceiro podia demandar o cumprimento das obrigações pelo diretor da sociedade. Outra flexibilização deu importância à boa-fé do contratante, reconhecendo-lhe o direito de exigir da própria sociedade o cumprimento do contrato extravagante, se justificável o desconhecimento da cláusula delimitadora do objeto social (Farrar-Hannigan, 1985:107). Com a adesão do Reino Unido à Comunidade Econômica Europeia, as necessidades de harmonização do direito-custo fizeram com que, em 1989, a teoria ultra vires fosse definitivamente descartada. Nos Estados Unidos, ela, hoje, é lembrada, basicamente, na responsabilização de administrador por ato de liberalidade praticado à custa da companhia (Solomon-Schwartz-Bauman, 1982:161), senão como assunto de mera curiosidade histórica (Clark, 1986:675)”. Não obstante todas essas considerações, porém, o fato é que, no que se refere à sociedade simples, o inciso III do parágrafo único deste art. 1.015, acolheu parcialmente essa famigerada doutrina, fazendo com que, por via oblíqua, também as sociedades limitadas que tenham como regência supletiva as normas da sociedades simples, estarão albergadas por tal doutrina, em injustificável detrimento dos terceiros de boa-fé que, porventura, com elas contratem algo que extrapole os lindes de seus objetos sociais... É no mínimo curioso — para não se dizer muito estranho — que um princípio tão basilar do Código Civil de 2002, como o é a boa-fé objetiva, tenha sido lamentavelmente conspurcado nesse particular...

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 216, da III Jornada de Direito Civil: “O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado”.

• Enunciado n. 219, da III Jornada de Direito Civil: “Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76)”.

JULGADO

• “Apelação. Nulidade de atos jurídicos. Administrador de sociedade empresária. Atuação em excesso de poder. Contrair obrigações estranhas ao interesse social. Venda de bens imóveis. Art. 1.015, do Código Civil de 2002. Terceiros compradores de boa-fé. Homem medium. Atos ultra vires. Dívida confessada. Transferência de parte de imóvel. Evidenciada qualquer das hipóteses descritas nos incisos do art. 1.015, do código civil de 2002. Retorno ao statu quo ante. Recurso provido. Não causa qualquer perplexidade o condicionamento do deferimento do pedido de urgência mediante à apresentação de uma contra cautela (caução adequada e idônea). Impõe-se a invalidação de atos jurídicos ante a demonstração de alguma nulidade ou existência de vícios de consentimento a macular a vontade e autonomia da parte que o praticou. Todos os atos praticados pelo administrador de uma sociedade empresária gravitam inexoravelmente em torno dos objetivos consignados no seu contrato social. Segundo o disposto no art. 1.015 do Código Civil de 2002, ‘no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir’. Os atos ultra vires são aqueles realizados além do objeto da delegação ou transferência de poderes, ou seja, são aqueles realizados com excesso de poder ou com poderes insuficientes pelos administradores de uma sociedade. Não se deve proteger o terceiro que tenha conhecimento, ou devesse ter, do objeto social e dos limites da atuação dos administradores da sociedade empresária contratante, em razão da profissionalidade de seus atos. Negaram provimento ao agravo retido e deram provimento ao recurso” (TJMG, Ap 1.0701.07.196048-1/005, 11ª Câm. Cível, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, j. em 25-3-2009).

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Histórico

• A redação do dispositivo é a mesma do anteprojeto original. Emenda do Senado Federal propôs que se acrescentasse a expressão “ou dolo”, mas a emenda veio a ser posteriormente rejeitada pela Câmara dos Deputados. No Código Civil de 1916, no art. 1.380, já existia a estipulação da obrigação de o sócio ressarcir a sociedade dos prejuízos causados por atos praticados com culpa. Já seu art. 1.398 estabelecia regra sobre a mesma matéria, mas para esclarecer que a solidariedade somente existiria se o ato fosse praticado em proveito da sociedade, e isso com relação a todos os sócios e não apenas aos sócios administradores.

Doutrina

• Todo administrador de sociedade é responsável pelos atos que praticar, podendo ser responsabilizado pessoalmente por atos que, por culpa sua, possam vir a causar danos à sociedade. Se a administração da sociedade competir a dois ou mais sócios, estes são solidariamente responsáveis entre si, perante os demais sócios e perante terceiros, pelas dívidas e obrigações contraídas em razão de negócios realizados e obrigações contraídas de modo negligente, com imprudência ou imperícia, caracterizadores de atos ilícitos culposos (art. 186). A expressão “culpa”, evidentemente, é empregada em sentido amplo, abrangendo a culpa em sentido estrito e o dolo. Aliás, não faria sentido que a responsabilidade decorresse de conduta imprudente, negligente ou imperita, mas não existisse em casos, mais graves, de intenção consciente e deliberada de causar prejuízo. Assim, a palavra “culpa” empregada no texto é a culpa em sentido amplo, onde já está implícito o dolo. A utilização da expressão em seu sentido mais amplo segue a linha tradicional, utilizada no Código de 1916, e deve, sempre que possível, ser preservada.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 59, da I Jornada de Direito Civil: “Os sociogestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

• Enunciado n. 220, da III Jornada de Direito Civil: “É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas”.

JULGADOS

• “Execução de sentença. Inclusão no polo passivo do gerente da empresa executada. Inadmissibilidade. Ausência de provas de má gestão, ademais, administrador que não é sócio, não responde por obrigações da sociedade. Decisão reformada. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002837021, 20ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, j. em 24-2-2010).

• “Dano moral. Diretor de clube recreativo. Expulso. Veiculação pela imprensa. Ato da nova diretoria. Responsabilidade pessoal. Valor do dano moral reduzido. 1. Responde a diretoria da entidade associativa pelos prejuízos causados com infração do estatuto ou da lei, quando veicula pela imprensa sindicância onde apuradas ‘supostas irregularidades’ cometidas pelo diretor não reeleito. 2. Dano moral fixado em valor desarrazoado, impondo-se sua redução a limites aceitáveis para impedir o enriquecimento sem causa. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido” (REsp 675.941/MS, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20-11-2008).

• “Agravo regimental em recurso especial. Execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Revogação do artigo 13 da Lei n. 8.620/93 pela Lei n. 11.941/2009. Nome do sócio constante da CDA. Redirecionamento. Responsabilização dos sócios. Possibilidade. Entendimento firmado sob a égide dos recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC). Agravo regimental improvido. 1. Conquanto tenha a Seguridade Social disciplina própria, reconhecida a natureza tributária da sua contribuição, a regra da solidariedade dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada (artigo 13, caput, da Lei n. 8.620/93), há de ser interpretada em consonância com aqueloutras dos artigos 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Revogação do artigo 13 da Lei n. 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII, da Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009. 2. A Egrégia Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.104.900/ES, da relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no DJe de 1º-4-2009, sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio da empresa executada, desde que o seu nome conste da CDA, sendo que, para se eximir da responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social). 3. Reconhecida no acórdão recorrido, com amparo nos elementos de prova, a ocorrência dos pressupostos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisito necessário reexame dos aspectos fácticos da causa, hipótese que é vedada em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 1.090.001/SP, 1ª, T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 15-12-2009).

Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.

Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma do projeto original. No Código Civil de 1916, o inciso II do art. 1.386 estabelecia que o sócio investido de poderes de administração somente poderia aplicar ou utilizar os bens da sociedade de acordo com o interesse social.

Doutrina

• O patrimônio da sociedade, formado a partir da integralização de seu capital, somente pode ser aplicado para os fins a que se destina a sociedade e para atender ao interesse social, fixado para a consecução de seu objeto. Havendo aplicação de créditos ou utilização de bens da sociedade em proveito do sócio administrador ou de terceiro, estará ocorrendo desvio de finalidade, situação que se enquadra na consagrada teoria da ultra vires societatis, que estabelece sanções para todo sócio que se valer da sociedade ou dos bens sociais para obter vantagens individuais em detrimento da própria sociedade e dos demais sócios. Nesses casos, terá o sócio que agiu contra o interesse social a obrigação de restituir os bens indevidamente utilizados em proveito pessoal ou reparar os prejuízos causados, acrescidos dos lucros porventura obtidos. O parágrafo único desse dispositivo impede, também, o administrador da sociedade de participar de qualquer deliberação em que tenha interesse direto ou indireto, que possa importar em vantagem a seu favor em detrimento do patrimônio societário. Verificada tal hipótese, o administrador responde pessoalmente, devendo ressarcir a sociedade da vantagem indevidamente auferida contra o interesse da sociedade. Existe, aqui, um dever jurídico de abstenção do administrador, quando a deliberação possa prejudicar ou desfalcar o patrimônio social em operações e negócios em que tenha ele interesse.

• O administrador também não poderá participar, direta ou indiretamente, de quaisquer negócios ou operações do mesmo gênero daqueles realizados pela sociedade (art. 1.170).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 59, da I Jornada de Direito Civil: “Os sociogestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

JULGADO

• “Direito civil e processual civil. Sociedade limitada. Sócio-administrador. Destituição. Exclusão do quadro empresarial. Apropriação de bens móveis. Prova da existência dos objetos. Dever de restituição. Auxiliar de gerência. Custódia dos bens confiados à sua guarda. Relação jurídica de detenção. Suposto crime de apropriação indébita. Arquivamento provisório da investigação. Irrelevância para o juízo cível. Recurso improvido” (TJMG, Processo 1.0209.00.009285-5/004, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j. em 4-2-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar.

Histórico

• Ficou mantida nessa disposição a mesma redação que constava do projeto original. O Código Civil de 1916, em seu art. 1.383, definia as regras básicas para o exercício dos poderes de gerência na sociedade civil. Contudo, não continha regra sobre a delegação dos poderes de gerência a terceiros não sócios.

Doutrina

• O exercício das funções de administração da sociedade é indelegável, somente competindo ao sócio que receber tal atribuição nos termos do contrato social. Poderá o sócio administrador, todavia, nos limites de seus poderes e desde que autorizado pelo contrato social, delegar poderes a terceiros, mediante procuração pública ou particular (v. arts. 653 a 691), especificando ou detalhando no instrumento de mandato os atos e operações que poderão praticar em nome da sociedade. Para a extensão dos efeitos do mandato perante terceiros, o instrumento de procuração deverá ser averbado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas competente (v. art. 1.012).

JULGADO

• “Obrigação de não fazer. Tutela antecipada. Determinação de que o requerido se abstenha de praticar qualquer ato sem autorização por escrito dos administradores. Ausência de verossimilhança das alegações do agravante, pois o seu afastamento da gerência da sociedade, como mandatário de sócio gerente, não traz prejuízo para ele (que conserva a sua qualidade de sócio), para o sócio que o constituiu ou para a sociedade, que continua gerida por dois sócios, dentre eles o mandante. Decisão mantida nessa parte. Provimento parcial” (TJSP, Acórdão 0002630452, 10ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. João Carlos Saletti, j. em 27-10-2009).

Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.

Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.

Histórico

• Não ocorreu nenhuma modificação no conteúdo desta disposição na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 1.383 do Código de 1916 estabelecia, igualmente, a condição de irrevogabilidade dos poderes atribuídos ao administrador da sociedade.

Doutrina

• A norma deste artigo institui duas regras básicas, a saber: a) os poderes conferidos ao sócio administrador pelo contrato social, em princípio, são irrevogáveis; e b) se a delegação dos poderes de administração for feita em ato separado, e não pelo contrato social, tal delegação é revogável a qualquer tempo. Deve ser levado em consideração, contudo, que o contrato social pode alterar a regra de atribuição dos poderes de administração da sociedade (art. 997, VI), para substituição consensual dos administradores, desde que por deliberação unânime dos sócios (art. 999). Não havendo modificação da designação dos administradores pelo contrato social, a delegação dos poderes de gerência é irrevogável, somente podendo ser promovida mediante ação judicial de destituição do sócio administrador, por justa causa, ação esta de iniciativa de qualquer dos sócios. Nas hipóteses de delegação dos poderes de administração através de instrumento separado, para outro sócio ou para terceiro não sócio, essa delegação é revogável a qualquer tempo, independentemente de justo motivo.

JULGADO

• “Apelação. Ação declaratória c.c. pedido tutela antecipada. Julgou extinto o processo n. 158/03. Art 267, VI, do Código de Processo Civil. Procedentes os pedidos cautelares n. 699/03 e 399/03. Extintos os processos com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil. Inconformismo. Descabimento. Artigo 1.063, do Código Civil de 2002, parágrafo 1º que determina que a destituição do sócio administrador somente se opera com quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo estipulação contratual diversa. No caso, a própria sentença ressalta ausência de estipulação contratual diversa. Destituição é matéria privativa da assembleia-geral, no caso dos sócios cotistas da sociedade Ltda, e não há como negar vigência ao previsto no contrato social e no próprio artigo citado do Código Civil de 2002, não obstante a bem engendrada forma de cobrança de 40% dos anúncios em benefício da empresa LH Sertanejo Classe A Ltda., da qual são titulares o réu e seus filhos. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 02102916, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. em 10-12-2008).

Direito projetado

• Existiu proposta do Deputado Ricardo Fiuza à Câmara dos Deputados de modificação deste dispositivo, a fim de permitir o reconhecimento extrajudicial da justa causa referida no caput, bem como para assegurar a isonomia entre aqueles que têm responsabilidades semelhantes, independentemente da forma pela qual se dá a nomeação (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de alteração no Congresso Nacional durante a tramitação do projeto. Não há correspondente no Código de 1916, que não previa a necessidade de levantamento anual de balanço e de inventário patrimonial na sociedade civil. O direito fundamental de fiscalização dos sócios no que se refere aos atos dos administradores encontrava-se previsto no art. 290 do Código Comercial de 1850, assim como subsiste consagrado no art. 109, III, da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• O sócio administrador e todos os que participem da administração da sociedade devem, obrigatoriamente, prestar contas dos resultados da sociedade aos demais sócios. Essa prestação de contas será, no mínimo, a cada ano. Por ocasião do encerramento do exercício social anual, a administração da sociedade fica obrigada a levantar um balanço anual e promover o inventário dos bens móveis e imóveis que integram o patrimônio social, apresentando as contas de resultados econômicos, sob a forma de balanço contábil, as quais indicarão se a sociedade auferiu lucros ou teve prejuízos. As normas básicas de contabilidade e de escrituração aplicáveis à sociedade simples devem seguir as mesmas regras aplicáveis à sociedade empresária, nos termos dos arts. 1.179 a 1.195 do atual Código Civil.

• A expressão “balanço de resultado econômico” corresponde às demonstrações financeiras que acompanham o balanço patrimonial da empresa, referidas no art. 176 da Lei das S/As (vide nossos comentários ao art. 1.189). Também esta expressão — demonstrações financeiras — não é das mais indicadas, sendo fruto de inadequada tradução do “financial statement” americano, conforme noticiado por Rubens Requião (Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, v. 2, p. 239), que também deu notícia da manifestação feita pela Federação do Comércio do Estado de São Paulo, por ocasião da tramitação do Projeto de Lei sobre as sociedades anônimas, na Câmara dos Deputados, propondo a substituição da expressão demonstrações financeiras por demonstrações contábeis. Malgrado o acolhimento da oportuna sugestão pelo então Deputado Tancredo Neves e pelo plenário da Câmara, foi ela posteriormente derrubada no Senado, mantendo-se a impropriedade da expressão demonstrações financeiras.

JULGADOS

• “Prestação de contas e inventário. Extinção. Inadequação. Legitimidade passiva do réu. Reconhecimento. Obrigação de prestar as contas. Recurso provido para julgar a ação procedente, com observação. A obrigação de prestar contas incumbe aos sócios ou gerentes responsáveis pela administração da sociedade limitada. Na hipótese dos autos, o réu ex-sócio responsável pela gerência e administração da empresa, segundo se infere da cláusula quinta de sua ata constitutiva, razão pela qual está obrigado a prestar contas à autora. Ainda que a administração da empresa esteja a cargo da inventariante, tendo em vista a alegação do réu, fato controvertido, deverá ele prestar as contas do período que atuou como administrador. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002601923, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Jesus de Nazareth Lofrano, j. em 6-10-2009).

• “Ação de prestação de contas. Revelia. Efeitos. Relatividade. Administração conjunta. Retirada de um dos sócios indemonstrada. Ônus da prova. Obrigação de prestar contas. Inocorrência. A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia é relativa, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz. “A ação de prestação de contas pode ser proposta tanto por quem tem o direito de exigi-las, bem como por quem esteja obrigado a prestá-las. Inexiste tal direito se a sociedade é administrada conjuntamente pelos dois sócios, quando não há nos autos comprovação de prática de ato isolado por um dos sócios ou negativa de fornecimento de documentos contábeis da sociedade. Não havendo gerência de negócio alheio inexiste obrigação de prestar contas, sendo inaplicáveis os artigos 1.020 do Código Civil e 293 do Código Comercial, pois se referem aos sócios administradores e não aos que têm igual poder de ingerência na sociedade. Negaram provimento” (TJMG, Processo 1.0134.08.097054-1/001, 9ª Câm. Cível, Rel. Des. Tarcísio Martins Costa, j. em 25-8-2009).

• “Prestação de contas. Sociedade. A obrigação de prestar contas não é apenas do mandatário ou do sócio com poderes de administração ou de gerência, mas de todos aqueles que administrem bens ou valores de terceiros. Não comprovado o dever legal das rés de prestar contas. Fundamentos da sentença ratificados. Inteligência do art. 252, do RITJSP/2009. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002846628, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 2-3-2010).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.

Histórico

• A redação da norma é a mesma do projeto original. O Código Civil de 1916 não dispunha sobre a fiscalização dos atos de administração pelos demais sócios, estabelecendo, apenas, tal como no art. 1.391, o direito de indenização pelos prejuízos resultantes de atos praticados pelos sócios administradores.

Doutrina

• Em princípio, a época própria para que os sócios exerçam o direito de fiscalização dos atos de gestão e administração da sociedade será por ocasião da apresentação do balanço patrimonial anual. Se o contrato não estipular época própria para a prestação de contas da administração, todo sócio de sociedade, independentemente de seu percentual de participação no capital social, tem direito a examinar livros, registros contábeis e documentos, como contratos, ordens de compra, notas fiscais e correspondências constantes dos arquivos dos órgãos de administração. Para o pleno conhecimento da situação patrimonial e dos negócios realizados pela sociedade, tem o sócio também a prerrogativa de examinar as contas-correntes bancárias e os registros do fluxo de caixa da sociedade, bem como de suas carteiras de fornecedores e clientes. É preciso entender-se, porém, que não se trata de um direito absoluto. Suponha-se, p. ex., que o sócio não participante da administração da sociedade exerça uma atividade paralela que possa fazer, eventualmente, concorrência a ela. Em tal caso, como bem sustenta o Prof. Arnoldo Wald (Comentários ao Novo Código Civil, Livro II — Do Direito da Empresa —, v. XIV, Rio de Janeiro, Forense, 2005, Sálvio de Figueiredo Teixeira [coord.], p. 202), tal direito poderá ser negado desde que fundado no interesse social.

JULGADO

• “Medida cautelar de exibição de documento. Sócia minoritária. Pleito de exibição dos documentos relativos ao exercício da atividade empresarial. Direitos do sócio minoritário de fiscalização da gestão da sociedade. Configuração do pressuposto de verossimilhança das alegações para o deferimento da antecipação da tutela. Manutenção do deferimento da pretensão. Nega-se provimento ao recurso” (TJSP, Acórdão 0002993159, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Christine Santini, j. em 19-5-2010).

Seção IV — Das relações com terceiros

Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.

Histórico

• Não houve qualquer modificação nesta norma durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, nos arts. 1.395 a 1.398, estabelecia as regras básicas relativas às obrigações da sociedade e dos sócios para com terceiros.

Doutrina

• A representação da sociedade perante terceiros, em especial para a prática dos atos próprios à execução do objeto social, deve competir a um sócio ou administrador investido de poderes. Essa disposição distingue dois tipos de administradores na sociedade: a) o administrador com poderes especiais ou específicos para a prática de determinados atos; e b) o administrador com poderes genéricos e não discriminativos, o qual poderá praticar qualquer ato de representação da sociedade para fins de aquisição de direitos, assunção de obrigações e exercício de poderes de representação judicial ativa e passiva. Seja de um modo ou de outro, a sociedade somente se relaciona perante terceiros, e os atos pertinentes são eficazes na medida da regularidade de sua representação, respondendo pessoalmente o sócio que praticar ato sem dispor dos poderes necessários, se o contrato social e a atribuição de poderes de representação estiverem inscritos ou o instrumento de mandato estiver averbado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

• Questão recorrente na vida empresarial diz respeito à representação da sociedade perante o Poder Judiciário. Se é verdade, de um lado, que o Código de Processo Civil determina, no inciso VI do art. 12, que as pessoas jurídicas são representadas em juízo, ativa e passivamente, pelas pessoas designadas no contrato social ou, na omissão deste, pelos seus diretores, também é verdade, de outro, que a aplicação da teoria da aparência jurídica, em tais casos, torna-se imperiosa a fim de que a sociedade não tire partido da própria torpeza ao permitir que um funcionário seu, sem poderes para tanto, receba o ato citatório. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem propendido para esse segundo entendimento, conforme se pode ver nos Embargos de Divergência no REsp 156.970/SP, de que foi Relator o Min. Vicente Leal (DJU, 22-10-2002).

JULGADO

• “Direito comercial. Duplicata aceita e endossada em garantia pignoratícia. Execução pelo endossatário de boa-fé. Oposição pelo sacado. Impossibilidade. Autonomia e abstração do título. Direito processual civil. Embargos de declaração. Prequestionamento. Fins não procrastinatórios. Multa do art. 538, parágrafo único, CPC. Inaplicabilidade. A duplicata mercantil é título de crédito criado pelo direito brasileiro, disciplinada pela Lei n. 5.474/68, submetendo-se ao mesmo regime jurídico cambial dos demais títulos de crédito, sujeita, portanto, aos princípios da cartularidade, da literalidade e, principalmente, da autonomia das obrigações. Nos termos do art. 15 da Lei n. 5.474/68, para execução judicial da duplicata basta o próprio título, desde que aceito. Assim, não se exige que o endossatário confira a regularidade do aceite, pois se trata de ato pelo qual o título transmuda de causal para abstrato, desvencilhando-se do negócio originário. Ausente qualquer indício de má-fé por parte do endossatário, exigir que ele responda por fatos alheios ao negócio jurídico que o vinculam à duplicata contraria a própria essência do direito cambiário, aniquilando sua principal virtude, que é permitir a fácil e rápida circulação do crédito. Embargos de declaração que tenham por fim o prequestionamento não se sujeitam à sanção do artigo 538, parágrafo único, do CPC. Súmula 98/STJ. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 1.102.227/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 12-5-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. O art. 1.396 do Código Civil de 1916 estipulava regra semelhante sobre a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade.

Doutrina

• A responsabilidade dos sócios na sociedade simples é ilimitada, ainda que subsidiária, ou seja, se os bens da sociedade não forem suficientes para o pagamento de dívidas contraídas perante seus credores, os bens particulares dos sócios poderão ser alcançados pela execução, até a integral liquidação das obrigações contraídas. Nesse caso, cada sócio responderá pelas dívidas da sociedade proporcionalmente a sua participação no capital social. O contrato social, todavia, poderá estabelecer cláusula de responsabilidade solidária, a qual independe da participação de cada sócio no capital, respondendo todos, em conjunto, perante os credores, pelo pagamento das dívidas da sociedade. Caso os sócios de sociedade simples pretendam limitar suas responsabilidades por dívidas sociais, podem eles constituir a sociedade segundo um dos tipos previstos nos arts. 1.039 a 1.092, que regulam as sociedades empresárias (v. art. 983).

• Adverte Mário Luiz Delgado que a cláusula final deste artigo colide com o inciso VIII do art. 997, que se refere a responsabilidade subsidiária, a ponto de a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, haver aprovado, em suas conclusões, o seguinte enunciado: “O termo ‘subsidiariamente’, constante do inc. 8º do art. 997 do Código Civil, deverá ser substituído por ‘solidariamente’ a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código” (Código Civil anotado — inovações anotadas artigo por artigo. Obra em coautoria com Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Método, 2005, p. 474).

• Não é razoável aplicar o conceito de responsabilidade subsidiária de maneira automática, fazendo com que o patrimônio da pessoa jurídica praticamente venha a se confundir com o da pessoa física, a exemplo do que já ocorre com o empresário individual. Há que se compatibilizar o texto do art. 1.023 com as disposições do art. 50 e demais regras aplicáveis, que só admitem a responsabilidade pessoal do sócio em casos específicos, sobretudo onde se configure a fraude.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 61, da I Jornada de Direito Civil: “O termo ‘subsidiariamente’ constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser substituído por ‘solidariamente’ a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código”.

JULGADO

• “Agravo de instrumento. Prestação de serviços. Cobrança. Execução. Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade simples. Decisão irrecorrida. Preclusão. Bloqueio “on-line” de ativos financeiros nas contas bancárias dos sócios. Pedido de desbloqueio sob a alegação de irresponsabilidade por obrigações contraídas um ano após a retirada informal do sócio. Indeferimento. Admissibilidade. Responsabilidade subsidiária dos sócios por obrigações sociais contraídas até dois anos posteriormente à retirada, enquanto não se requerer a averbação. Inteligência do art. 1.023 c.c. o art. 1.032, ambos do Código Civil. Não há que se alegar irresponsabilidade do sócio por obrigações constituídas em contrato celebrado pela sociedade simples, que ainda formalmente integra, dentro do prazo legal de permanência da sua responsabilidade pelas obrigações sociais contraídas posteriormente a sua alegada retirada informal da aludida sociedade. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 0002855387, 32ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Walter Antonio Zeni, j. em 16-3-2010).

Direito projetado

• Pelas razões expostas acima, o Deputado Ricardo Fiuza pretendeu alterar a redação desse dispositivo, a fim de manter a responsabilidade pessoal e subsidiária dos sócios, tão somente até a integralização do capital social. Sua redação proposta foi a seguinte: Art. 1.023. Enquanto não realizado o capital social, se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Histórico

• Esta norma não foi modificada quando da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, no art. 1.396, também estabelecia o princípio da responsabilidade subsidiária dos sócios.

Doutrina

• A responsabilidade subsidiária do sócio de sociedade decorre da regra da responsabilidade ilimitada. A sociedade, juntamente com seus sócios, deve responder pelo integral pagamento de todas as dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade econômica desempenhada. Todavia, os bens particulares dos sócios somente poderão ser alcançados pelos credores após a execução de todos os bens, créditos e direitos constantes do patrimônio da sociedade.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

Histórico

• Esta norma não foi alterada no processo legislativo do Código Civil de 2002 no Congresso Nacional. O Código de 1916 não continha disposição semelhante.

Doutrina

• De acordo com esta disposição normativa, se alguém adquirir a condição de sócio após a sociedade já estar constituída, assumirá ele todas as obrigações passivas existentes à época de sua admissão. Essa regra é uma decorrência do princípio da responsabilidade ilimitada, segundo o qual os sócios devem suportar os ônus e as obrigações perante terceiros independentemente do momento em que se associaram. Entretanto o novo sócio poderá acionar regressivamente aquele de quem adquiriu as quotas pelos prejuízos que venha a suportar, desde que pactuado no contrato. O direito de regresso, no caso, deve ser estabelecido como corolário da liberdade de contratar. Cabe ao contrato assegurar ou excluir esse direito, de acordo com o negócio pactuado.

JULGADOS

• “Cessão de quotas de sociedade limitada. Inadimplência dos adquirentes. Alegação de existência de passivo não assumido. Existência de cláusula contratual pela assunção do passivo e aplicação do artigo 1.025 do CC. Sociedade empresária devidamente transferida. Inaplicabilidade da exceção do contrato não cumprido. Eventuais diferenças e contas a serem apuradas, bem como interpretação da cláusula contratual, que devem ser objeto de ação própria. Pagamento devido. Não provimento” (TJSP, Acórdão 0001615943, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Enio Zuliani, j. em 31-1-2008).

• “Tutela antecipada. Embargos à execução fiscal. ICMS. Empresa que não possui patrimônio suficiente à garantia da execução fiscal. Prosseguimento da ação executiva contra os seus sócios. Solidariedade passiva na obrigação de pagar o imposto, embutido no preço dos produtos comercializados sem ter sido repassado ao Fisco. Responsabilidade dos sócios. Prescrição não operada, ainda que a inclusão dos sócios no polo passivo tenha ocorrido vários anos após a citação. Inércia da credora não caracterizada. Penhora on-line. Admissibilidade. Art. 655-A do CPC. Recurso não provido” (TJSP, Acórdão 0003009648, 10ª Câm. de Dir. Púb., Rel. Des. Urbano Ruiz, j. em 19-4-2010).

Direito projetado

• Pelas razões expostas acima, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou à Câmara proposta para alteração deste dispositivo, assegurando expressamente o direito de regresso do novo sócio. A redação por ele sugerida foi a seguinte: Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão, sendo-lhe assegurado o direito de regresso que expressamente venha a contratar (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

• No caso do sócio que se retira da sociedade, sua responsabilidade subsistirá pelo prazo de dois anos após a sua saída (art. 1.003, parágrafo único), em caráter solidário com o sócio que ingressou.

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma constante do projeto original. Não há correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo diz respeito à execução dos bens particulares do sócio em razão de dívidas pessoais, e não da sociedade, como tratado nos dispositivos anteriores. Se os bens particulares do sócio devedor forem insuficientes para o pagamento de suas dívidas, fica facultado ao credor executar os lucros a que o sócio porventura tiver direito na sociedade, ou, no caso de a sociedade encontrar-se em processo de dissolução, a parte que o sócio devedor teria direito na liquidação dos bens patrimoniais, após a quitação de todas as dívidas da sociedade. Se esta se encontrar em funcionamento regular, ou seja, se não estiver dissolvida, e não existirem lucros a distribuir, o credor do sócio poderá requerer, judicialmente, a liquidação das quotas do sócio devedor, na proporção necessária à satisfação de seu crédito, de acordo com o procedimento de liquidação previsto no art. 1.031 do Código. Entretanto, essa liquidação da quota do devedor somente deve ser concedida em caráter excepcional e depois de ouvida a sociedade, assegurando ao acusado o contraditório, sob pena de ficar comprometida a continuidade do negócio.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 386, da IV Jornada de Direito Civil: “Na apuração dos haveres do sócio, por consequência da liquidação de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, parágrafo único), não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor”.

• Enunciado n. 387, da IV Jornada de Direito Civil: “A opção entre fazer a execução recair sobre o que ao sócio couber no lucro da sociedade, ou na parte que lhe tocar em dissolução, orienta-se pelos princípios da menor onerosidade e da função social da empresa”.

• Enunciado n. 388, da IV Jornada de Direito Civil: “O disposto no art. 1.026 do Código Civil não exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execução sobre os direitos patrimoniais da quota de participação que o devedor possui no capital da sociedade”.

• Enunciado n. 389, da IV Jornada de Direito Civil: “Quando se tratar de sócio de serviço, não poderá haver penhora das verbas descritas no art. 1.026, se de caráter alimentar”.

JULGADOS

• “Agravo de instrumento. Penhora de quotas sociais de sociedade limitada. Inalienabilidade e impenhorabilidade (art. 649, I, do CPC). Inocorrência. Previsão no art. 1.026 do Código Civil e art. 655, VI, do CPC. Bens passíveis a satisfazer o crédito do exequente (art. 591 do CPC). Improcedência. As quotas em sociedade limitada não são consideradas, a priori, bens inalienáveis, conforme interpretação adequada dos dispositivos do Código Civil (Art. 1.026) e do Código de Processo Civil (Art. 655, VI) que tratam da matéria. As quotas em sociedade limitada de propriedade do devedor podem ser penhoradas para satisfazer o crédito exequendo, obedecida a ordem legal de preferência (Art. 655 e incisos do CPC), por não haver restrição legal de impenhorabilidade ou qualquer outra, e em razão da regra geral da execução que determina que todos os bens do devedor respondem pelas suas obrigações, salvo as restrições legais (Art. 591 do CPC). Negaram provimento” (TJMG, AI .0024.07.693226-8/001, 14ª Câm. Cível, Rel. Des. Rogério Medeiros, j. em 7-5-2009).

• “Execução. Sociedade limitada. Cotas sociais. Penhora. Possibilidade. Recurso improvido. Por força do disposto no artigo 655, inciso VI, do Código de Processo Civil, é possível a penhora de cotas sociais de sociedade limitada cujo capital social seja de propriedade do devedor. Tal possibilidade, contudo, só deve ser admitida em hipóteses excepcionais e deve obedecer, em regra, ao disposto nos artigos 1026 e 1031, do Código Civil. Negou provimento” (TJSP, Acórdão 0002496072, 31ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Armando Sérgio Prado de Toledo, j. em 4-8-2009).

• “Agravo de instrumento. Direito civil, processual civil e empresarial. Cumprimento de sentença. Penhora de cotas de participação social por dívida particular do sócio. Esgotamento de outras formas de satisfação da execução. Possibilidade. Liquidação das cotas penhoradas. Possibilidade. É perfeitamente possível a penhora de cotas de participação social do devedor, desde que baldadas as tentativas de localização de outros bens penhoráveis. Precedentes. Uma vez efetivada a penhora sobre as cotas sociais titularizadas pelo devedor na sociedade, seu desdobramento seguinte é a avaliação/atualização contábil, sendo ato contínuo liquidadas, isto é, convertidas em pecúnia no prazo de noventa dias. Inteligência dos artigos 1.026, caput e parágrafo único e 1.031, caput e parágrafo único do Código Civil. A decisão de liquidação da quota do sócio executado no processo de execução não resolve a sociedade, isto é não tem o condão de dissolvê-la parcial ou totalmente. Simplesmente cumpre o desiderato procedimental de liquidar as quotas do sócio executado. A questão de equacionamento do quadro social e do capital fica a cargo dos sócios remanescentes que lavrarão alteração contratual onde será excluído do quadro social o sócio cuja quota tenha sido liquidada. Inteligência do parágrafo único do artigo 1.030 do Código Civil, verbis: ‘Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026’. Recurso provido” (TJMG, AI 1.0024.99.030539-3/001, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j. em 23-9-2009).

Direito projetado

• Por essas razões, o Deputado Ricardo Fiuza propôs à Câmara dos Deputados nova redação ao parágrafo único deste dispositivo, nos termos seguintes: Art. 1.026. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cabendo ao juiz decidir, depois de ouvida a sociedade. Em caso de decisão pela liquidação total ou parcial da quota, o seu valor será apurado na forma do art. 1.031, sendo depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação, salvo estipulação contratual diversa quanto ao prazo e condições de pagamento dos haveres do sócio (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.

Histórico

• O conteúdo deste dispositivo é o mesmo do projeto original, não tendo sido objeto de alteração na tramitação do projeto. Não existia norma similar no Código de 1916.

Doutrina

• Esta norma regula duas situações distintas: a) o caso de falecimento de sócio e do seu cônjuge, deixando herdeiros; e b) a hipótese de separação judicial ou divórcio de sócio. Tanto em uma situação como em outra, deverá ocorrer a partilha dos bens do sócio falecido ou daquele que extinguiu a sociedade conjugal. Os herdeiros do sócio falecido podem passar a integrar a sociedade, por sucessão das respectivas quotas, desde que exista mútuo acordo entre estes e os demais sócios (art. 1.028, III). Mas, no que se refere aos herdeiros do cônjuge do sócio falecido, estes não terão direito a assumir as quotas e participar da sociedade, até mesmo em respeito ao princípio da affectio societatis, que implica a prevalência da vontade de manutenção da relação associativa apenas entre os sócios enquanto assim o desejarem. Portanto, os herdeiros do cônjuge do sócio ou o cônjuge que anteriormente mantinha sociedade conjugal com o sócio não terão direito a integrar, automaticamente, a sociedade, como consequência do resultado da partilha. A partilha em questão não poderá ter como objeto as quotas detidas pelo sócio na sociedade, mas apenas o direito à percepção dos lucros que ao sócio falecido ou separado tocariam e que seriam distribuídos a cada ano, se positivo o resultado social. No caso de a sociedade entrar em processo de liquidação, então, os herdeiros do cônjuge ou o cônjuge separado, enquanto não ultimada a partilha e no caso de as quotas da sociedade não terem sido arrecadadas ou colacionadas no processo de separação ou inventário, nessa hipótese, terão eles direito à participação nos bens sociais que remanescerem e forem distribuídos ou divididos na liquidação.

Seção V — Da resolução da sociedade em relação a um sócio

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I — se o contrato dispuser diferentemente;

II — se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III — se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.

Histórico

• Esta disposição não foi modificada na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código Civil de 1916, em seu art. 1.399, inciso IV, previa que, no caso de morte de um dos sócios, a sociedade deveria ser dissolvida e consequentemente liquidada e extinta. Todavia, os arts. 1.402 e 1.403 admitiam a continuidade da sociedade se assim fosse deliberado entre os sócios remanescentes e os herdeiros do sócio falecido.

Doutrina

• A sociedade simples não se dissolve nem se extingue, automaticamente, no caso da ocorrência da morte de qualquer dos seus sócios. Na hipótese do falecimento de sócio, a regra geral é a da liquidação de suas quotas no capital social, com o pagamento aos herdeiros, com redução do capital social, se for o caso, mas sem prejuízo da continuidade da sociedade. A liquidação das quotas implica o pagamento dos haveres e créditos do sócio falecido em favor de seus herdeiros, impossibilitando a participação destes, consequentemente, como membros da sociedade. Todavia, o contrato social pode estipular outro procedimento nesse caso, assim como os sócios remanescentes podem decidir pela dissolução da sociedade. A quota do sócio falecido também não será liquidada na hipótese de os herdeiros decidirem por sua substituição. Mas essa substituição somente ocorrerá mediante a aceitação dos demais sócios, tendo em vista o princípio da affectio societatis, como também em decorrência do disposto nos arts. 997 e 999.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 221, da III Jornada de Direito Civil: “Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil”.

JULGADO

• “Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Morte de sócio. Herdeiro impedido de ter acesso às dependências e documentos pertinentes à administração comercial. Pedido procedente. Imposição legal e contratual. Exclusão do espólio. Infração contratual. Espólio autor tem direito às quotas que pertenciam ao seu falecido pai e às perdas e danos. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 0003015991, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Adilson de Andrade, j. em 1º-6-2010).

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

Histórico

• A redação da norma é a mesma constante do projeto original. Os arts. 1.404 a 1.406 do Código de 1916 estabeleciam as regras para a retirada voluntária do sócio da sociedade, sob a forma de renúncia, que poderia ser de boa ou de má-fé. O novo Código não contempla essa distinção. O art. 1.408 do antigo Código também previa a necessidade de justa causa para a retirada do sócio na sociedade constituída por prazo determinado.

Doutrina

• Ninguém é obrigado a associar-se ou a manter-se associado (CF, art. 5º, XX). Assim, todo sócio tem o direito de se retirar da sociedade se for de seu interesse pessoal. Quando a sociedade for constituída por prazo indeterminado, o sócio pode retirar-se a qualquer tempo, bastando notificar os demais sócios, por escrito, com antecedência de sessenta dias. Se a sociedade for por prazo determinado, o sócio que pretender retirar-se tem de provar, por meio de ação judicial de dissolução de sociedade, a existência de justa causa motivadora para sua saída. Nesse caso, o juiz apreciará as razões em que se funda a decisão de retirada antes do tempo previsto para a dissolução da sociedade. O parágrafo único deste dispositivo diz respeito, apenas, à hipótese de retirada do sócio nas sociedades por prazo indeterminado, quando os demais sócios poderão deliberar pela dissolução total da sociedade, e não apenas por sua dissolução parcial.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 390, da IV Jornada de Direito Civil: “Em regra, é livre a retirada de sócio nas sociedades limitadas e anônimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denúncia (arts. 473 e 1.029)”.

Inexiste dúvida quanto ao seu acerto no que se refere às sociedades limitadas; o mesmo não ocorre, no entanto, no tocante às sociedades anônimas fechadas. Com efeito, a chamada dissolução parcial, como consequência da denúncia unilateral, só parece fazer sentido nas sociedades limitadas, independentemente, aliás, de não ter o Código Civil de 2002 incluído a denúncia unilateral como causa de dissolução de tal tipo societário. Aceitar a dissolução parcial, então, parece ser a alternativa lógica para conciliar dois interesses em conflito: o daquele sócio que não quer permanecer na sociedade e o dos demais que desejam que a sociedade possa continuar existindo... A solução é mais adequada, máxime se estiver prevista no contrato social a regência supletiva das sociedades simples (sendo indubitavelmente aplicável, no caso, o art. 1.029 do Código Civil). Se o contrato social determinar a aplicação subsidiária da Lei das S/A, é provavel que a jurisprudência siga a mesma tendência anterior ao Código Civil de 2002 no sentido de admitir a retirada do sócio nas sociedades limitadas.

JULGADOS

• “Direito de retirada. Registro. Dissolução da sociedade empresarial. Affectio societatis. Quebra. Art. 1034 CC. O direito de retirada do sócio da sociedade, preconizado no art. 1.029 CC, fica condicionado à notificação aos demais sócios e sua consequente alteração contratual, devidamente registrada perante o órgão competente. O direito de retirada do sócio não se confunde com a dissolução da sociedade empresarial. A affectio societatis é um elemento específico do contrato de sociedade empresarial, que se exterioriza pela vontade comum dos sócios de que o empreendimento prospere, em prol da sociedade e da atividade por ela desenvolvida. Inexistindo a affectio societatis, a consecução do fim social se torna impossível, permitindo a dissolução da sociedade empresarial, a teor do art. 1034, inciso II do Código Civil. Recurso não provido” (TJMG, Processo 1.0024.06.077611-9/001, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. em 12-5-2009).

• “Agravo de instrumento. Dissolução de sociedade. Direito de retirada. Previsão do artigo 1.029 do CC. Presente a prova inequívoca da verossimilhança das alegações. Antecipação de tutela. Recurso provido. Para a concessão da antecipação da tutela, o Código de Processo Civil, em seu art. 273 estabelece como requisitos a prova inequívoca, para que se convença da verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Do exame dos autos, percebo que o recorrente cumpriu o disposto no art. 1.029 do Código Civil, notificando os demais sócios, com a antecedência mínima exigida, passando a exercer seu direito líquido e certo de retirar-se da sociedade. Recurso provido” (TJMG, 1.0024.07.788273-6/001, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Nicolau Masseli, j. em 15-4-2009).

• “Comercial e processual civil. Ação rescisória. Falência. Expressa menção aos dispositivos suscitados pela parte. Desnecessidade. Ausência de omissão. Livre convencimento fundamentado. Ocorrência. Violação do art. 535 do CPC. Inexistência. Sociedade limitada. Cessão de quotas. Inclusão dos ex-sócios no rol dos falidos. Apuração da responsabilidade. Violação do art. 51 do Decreto-Lei n. 7.661/1945. Ocorrência. I. A prestação jurisdicional foi concedida de acordo com a pretensão deduzida, pois o julgador não está obrigado a responder a todas as considerações das partes, bastando que decida a questão por inteiro e motivadamente. Inexiste a contrariedade ao art. 535 do CPC. II. Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o sócio apenas responde automaticamente pelas dívidas sociais quando o capital social não estiver integralizado. III. Da exegese do art. 51 do Decreto-Lei n. 7.661/45, tem-se que a responsabilidade do ex-sócio pelas dívidas contraídas antes da despedida da sociedade perdura até o momento de sua saída, quando o sócio retirante levanta os fundos correspondentes à sua quota que conferiu para o capital social. Trata-se, portanto, do direito de retirada, previsto no art. 1.029 do CC/02. IV. Assiste ao sócio que se despede da sociedade também o direito de negociar sua quotas, cedendo-as total ou parcialmente a qualquer sócio ou a terceiro, que adquire direito pessoal e patrimonial. É ato voluntário bilateral, no qual não há levantamento de fundos, mas sim uma alteração na titularidade das quotas. V. O art. 51 do Decreto-Lei n. 7.661/45 é fundamento para exclusão da responsabilidade no caso sub judice, pois, com a cessão de quotas, incontroversamente havida, cessou a responsabilidade dos recorrentes para com qualquer obrigação social, quer seja anterior à cessão, quer posterior, de modo que não respondem pelas dívidas cujo inadimplemento motivou a propositura do pedido de falência. VI. Regra geral do art. 306 do Código Civil de 1916 não é aplicável na hipótese, diante da especialidade do art. 51 da antiga Lei de Falências, a teor do art. 2º, § 2º, da LICC. VII. Iniciada a dissolução e a liquidação de uma sociedade antes da entrada em vigor do CC, essas permanecerão sob a égide da lei anterior (art. 2.034 do CC). É descabido, portanto, invocar-se os dispositivos do novo Código em relação à dissolução ou liquidação de pessoas jurídicas iniciadas antes de ele entrar em vigor. Por isso, conclui-se que não é aplicável o art. 1.032 do CC ao caso sub judice. Recurso especial provido” (REsp 876.066/PR, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 18-5-2010).

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

Histórico

• Nenhuma alteração ou emenda foi apresentada a este dispositivo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 1.406 do Código Civil de 1916 não continha regra específica para a exclusão do sócio que tivesse praticado falta grave, mas, apenas, a possibilidade de exclusão antecipada do sócio renunciante de má-fé.

Doutrina

• Qualquer sócio pode ser excluído, por iniciativa da maioria dos sócios, se vier a cometer falta grave, atentando contra a sociedade e contra as disposições do contrato social ou ainda quando constatada a sua incapacidade superveniente. Esse processo de exclusão deve ser feito por via judicial, por meio de ação própria, em que deverá ser justificada e provada a ocorrência de falta grave. Como o direito de excluir o sócio é da sociedade, será ela a autora da ação, para cuja propositura exige-se a anuência da maioria dos demais sócios, excluído o faltoso. Assinale-se que essa possibilidade de exclusão está fundamentada no poder resolutório conferido aos sócios prejudicados — sejam eles majoritários ou não — pelo sócio que cometeu a falta grave, e não na deliberação tomada pela maioria. Conforme muito bem esclarecido pelo Prof. Fábio Konder Comparato (Ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 141), “A maioria não se confunde nunca com a sociedade, e o seu interesse próprio pode contrastar com o da empresa, por ela explorada. São essas algumas verdades elementares, que o Direito moderno vem iluminando sempre mais intensamente”, demonstrando, a seguir, com a análise dos direitos germânico, suíço, italiano e francês sobre a matéria, ser essa a orientação adotada no plano do direito comparado.

• É elogiável a exigência de processo judicial, uma vez que esse tipo de exclusão pode alcançar até mesmo o sócio majoritário. Observe-se que o Código não exige que os “demais sócios” sejam titulares de quotas representativas de mais da metade do capital social, referindo-se, apenas, à maioria dos sócios e não à maioria do capital. Ou seja, mesmo os sócios minoritários podem provocar a exclusão do majoritário. Nesse sentido é a posição do Prof. Arnoldo Wald (Comentários ao Novo Código Civil, Livro II — Do Direito de Empresa, v. XIV, Forense, p. 238): “Na realidade, há que se convir que a dissolução parcial, conforme anteriormente referido, é uma forma de preservação da sociedade, não sendo influenciada pelos conceitos de maioria e minoria. Daí porque ser possível a exclusão do sócio majoritário, se necessário para a preservação do fim social para o qual a sociedade foi constituída. Assim, a maioria dos demais sócios à qual se refere o legislador pode, em princípio, representar a minoria do capital da sociedade”.

• A ressalva feita ao art. 1.004 e seu parágrafo único refere-se ao processo de exclusão diferenciado aplicável ao sócio remisso, que deixa de integralizar o capital subscrito e que independe de decisão judicial.

• Também independe de decisão judicial a exclusão do sócio que vier a falir, como empresário individual, ou cuja quota tenha sido objeto de liquidação para pagamento de dívidas pessoais, tal como previsto no parágrafo único do art. 1.026.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 67, da I Jornada de Direito Civil: “A quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”.

• Enunciado n. 216, da III Jornada de Direito Civil: “O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado”.

JULGADOS

• “Ação de exclusão de sócio. Aplicabilidade do art. 1.030 do Código Civil. Falta grave no cumprimento do dever de cooperação do sócio. Configuração. Quebra da affectio societatis. Recurso provido. Se comprovada falta grave por não cumprimento do dever de cooperação inerente a todos os sócios e se desaparecida a affectio societatis, razão não há mais para as partes manterem os laços societários que haviam estabelecido, justificando, portanto, a exclusão dos apelados da sociedade. Recurso provido” (TJMG, Processo 1.0024.03.030942-1/001, 13ª Câm. Civ., Rel. Des. Nicolau Masselli, j. em 12-3-2009).

• “Declaratória cumulada com indenizatória, Sociedade comercial de fato. Prova oral demonstrou a existência da sociedade. Documentos corroboram a situação fática apresentada. Exclusão do autor do quadro de sócios da empresa enseja recebimento dos haveres. Verba reparatória apta a sobressair. Apelo desprovido” (TJSP, Acórdão 0002610772, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. em 1º-10-2009).

• “Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Incontornável divergência entre os sócios, três deles pleiteando a exclusão do quarto e vice-versa, em duas ações de dissolução parcial, com apuração de haveres. Perda por inteiro da affectio societatis entre os litigantes. Apelo do trio excluído, contra sentença que decretou sua exclusão. Procedência, pelas razões constantes do corpo do acórdão. Provimento para inverter o resultado do julgamento, excluído sim o quarto sócio, invertidos os ônus do sucumbimento. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002629594, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio Ambra, j. em 21-10-2009).

• “Tutela antecipada. Ação de dissolução parcial de sociedade limitada. Determinação liminar de concentração dos poderes de administração da empresa apenas nas mãos da sócia autora. Cabimento. Existência de fortes indícios nos autos a indicar que o sócio réu cometeu falta grave, consistente na aquisição de matéria prima (alho) de forma simulada, com o intuito de sonegar tributos. Alegação de que a grande quantidade de alho adquirida teria sido utilizada como adubo e defensor agrícola natural em plantações de alimentos orgânicos que não se encontra suficientemente comprovada. Tutela antecipada mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002846663, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Rui Cascaldi, j. em 23-2-2010).

• “Agravo de instrumento. Direito civil, processual civil e empresarial. Cumprimento de sentença. Penhora de cotas de participação social por dívida particular do sócio. Esgotamento de outras formas de satisfação da execução. Possibilidade. Liquidação das cotas penhoradas. Possibilidade. É perfeitamente possível a penhora de cotas de participação social do devedor, desde que baldadas as tentativas de localização de outros bens penhoráveis. Precedentes. Uma vez efetivada a penhora sobre as cotas sociais titularizadas pelo devedor na sociedade, seu desdobramento seguinte é a avaliação/atualização contábil, sendo ato contínuo liquidadas, isto é, convertidas em pecúnia no prazo de noventa dias. Inteligência dos artigos 1.026, caput e § único e 1.031, caput e § único do Código Civil. A decisão de liquidação da quota do sócio executado no processo de execução não resolve a sociedade, isto é não tem o condão de dissolvê-la parcial ou totalmente. Simplesmente cumpre o desiderato procedimental de liquidar as quotas do sócio executado. A questão de equacionamento do quadro social e do capital fica a cargo dos sócios remanescentes que lavrarão alteração contratual onde será excluído do quadro social o sócio cuja quota tenha sido liquidada. Inteligência do parágrafo único do artigo 1.030 do Código Civil, verbis: ‘Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026’. Recurso provido” (TJMG. AI 1.0024.99.030539-3/001, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j. 23-9-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

§ 1º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

Histórico

• Este dispositivo foi alterado por emenda apresentada à Câmara dos Deputados, ainda durante o período inicial de tramitação, sendo mantida pelo Senado Federal. A redação original não garantia a liquidação das quotas do sócio retirante ou excluído com base no valor patrimonial efetivo das suas quotas, mas pelo seu valor contábil. Não tem correspondente no Código de 1916.

Doutrina

• Quando ocorrer a saída de sócio, seja por retirada voluntária, seja por exclusão, terá ele direito a receber o valor de suas quotas representativas do capital pelo correspondente valor patrimonial real, ou seja, pelo valor de sua participação no capital acrescido das reservas do patrimônio líquido. Para tanto, a sociedade é obrigada a levantar um balanço especial na data da dissolução parcial, com a finalidade de quantificar o valor patrimonial que deve ser reembolsado a crédito do sócio retirante ou excluído. O contrato social, contudo, pode dispor diferentemente, para prever, p. ex., que o valor do pagamento das quotas venha a ser calculado com base no último balanço ou com base no valor contábil ou nominal das quotas, sem incorporar as reservas de resultados ou de reavaliação do ativo. Determinado o valor do reembolso das quotas do sócio retirante ou excluído, o capital da sociedade deverá ser reduzido no mesmo montante, podendo os sócios remanescentes, todavia, para evitar a redução do capital, integralizar, com recursos próprios, os valores necessários à manutenção do valor do capital. Após definido e quantificado o valor do reembolso das quotas do sócio retirante ou excluído, a sociedade deverá realizar o pagamento integral dos valores devidos no prazo de noventa dias. O contrato social poderá, contudo, estabelecer prazos inferiores ou superiores para o pagamento dos valores devidos em razão da resolução da sociedade em relação a um sócio.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 62, da I Jornada de Direito Civil: “Com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve dar-se com base em balanço especial, realizado na data da exclusão”.

• Enunciado n. 391 da IV Jornada de Direito Civil: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.

JULGADOS

• “Sociedade Limitada. Dissolução Parcial e liquidação. Quebra da affectio societatis. Notificação de retirada. Desnecessidade. Apuração de Haveres. Data base. Afastamento de fato do sócio retirante. Fixação de honorários mantida. Recurso das autoras parcialmente provido e improvido o das rés” (TJSP, Acórdão 0002230495, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Adilson de Andrade, j. em 17-3-2009).

• “Processual civil e comercial. Resolução parcial de sociedade. Liquidação. Valores devidos aos sócios retirantes. Violação do art. 1.031 do Código Civil. Inocorrência. Súmula 7/STJ. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. 1. Não configura ofensa ao art. 1.031 do Código Civil o acolhimento das conclusões de laudo pericial que, ao apurar o valor do fundo de comércio, utiliza-se de sistemática de cálculo consistente na “projeção da rentabilidade futura trazida ao valor presente“, de modo a aferir os efeitos provocados pela perda da parcela intangível do patrimônio (‘contas de clientes’), que seguira juntamente com os sócios retirantes, no patrimônio da sociedade. 2. Não há de ser conhecido o recurso especial se o exame da suposta contrariedade do julgado recorrido a dispositivo de lei estiver condicionado à (re)avaliação de premissa fático-probatória já definida no âmbito das instâncias ordinárias. Aplicação da Súmula 7/STJ. 3. A ausência de identidade (similitude fática e jurídica) entre os arestos recorrido e paradigmas impede o conhecimento do recurso especial sob o prisma da divergência pretoriana. 4. Recurso especial não conhecido” (REsp 968.317/RS, 4ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 14-4-2009).

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

Histórico

• O conteúdo normativo desta disposição é o mesmo do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916. A nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 81, § 1º) prevê o mesmo prazo de dois anos após a retirada de sócio da sociedade para que este continue a responder pelas dívidas sociais existentes à época de sua saída.

Doutrina

• Esta regra geral de permanência da responsabilidade do sócio que se retire da sociedade ou que venha a falecer, este com relação a seus herdeiros, encontra-se também prevista no parágrafo único do art. 1.003. Nas hipóteses de retirada voluntária ou de exclusão de sócio, este também responderá, no decorrer dos dois anos subsequentes, pelas dívidas e obrigações sociais existentes na data em que deixou de integrar a sociedade, quando o termo aditivo ao contrato social que formalizou sua saída tiver sido averbado perante o cartório de registro civil competente. Caso a resolução não venha a ser averbada, na época própria, no registro civil das pessoas jurídicas, a responsabilidade do sócio retirante ou excluído permanece e subsiste, também, pelas dívidas e obrigações contraídas posteriormente a sua saída da sociedade, pelo mesmo prazo de dois anos, e cessará, apenas, após a averbação prevista nesta disposição. Em termos jurídicos, a retirada ou exclusão de sócio somente terá efeito após averbada no registro civil das pessoas jurídicas. Já na hipótese da morte de sócio, a responsabilidade dos herdeiros limita-se às obrigações contraídas nos dois anos anteriores à morte do sócio, não se protraindo para os exercícios subsequentes, independentemente da averbação do falecimento no registro próprio.

JULGADOS

• “Agravo de instrumento. Prestação de serviços. Cobrança. Execução. Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade simples. Decisão irrecorrida. Preclusão. Bloqueio “on-line” de ativos financeiros nas contas bancárias dos sócios. Pedido de desbloqueio sob a alegação de irresponsabilidade por obrigações contraídas um ano após a retirada informal do sócio. Indeferimento. Admissibilidade. Responsabilidade subsidiária dos sócios por obrigações sociais contraídas até dois anos posteriormente à retirada, enquanto não se requerer a averbação. Inteligência do art. 1.023 c.c. o art. 1.032, ambos do Código Civil. Não há que se alegar irresponsabilidade do sócio por obrigações constituídas em contrato celebrado pela sociedade simples, que ainda formalmente integra, dentro do prazo legal de permanência da sua responsabilidade pelas obrigações sociais contraídas posteriormente a sua alegada retirada informal da aludida sociedade. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 0002855387, 32ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Walter Antonio Zeni, j. em 4-3-2010).

• “Execução de título extrajudicial. Retirada de sócio. Sociedade limitada. Artigo 1.052 do CC. Inaplicabilidade do artigo 1.032 do CC. Sociedades simples. Afastamento da responsabilidade da ex-sócia mantido. Recurso improvido. Nas sociedades limitadas a responsabilidade do sócio está limitada à integralização do capital social (art. 1.052 do CC), afigurando-se despropositada a responsabilização posterior do sócio retirante conforme contempla o art. 1.032 do Código Civil. Esse dispositivo só tem aplicação para as sociedades em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada, não para as sociedades limitadas. Negaram provimento ao recurso” (TJSP, Acórdão 0002852277, 29ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luis Camargo Pinto de Carvalho, j. em 3-3-2010).

• “Execução. Responsabilidade solidária de sócio retirante. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Responsabilização patrimonial dos sócios. Possibilidade de ex-sócia responder solidariamente, assegurada nos moldes dos artigos 1.003, 1.032 e 1.057 da Lei Civil. Limitação temporal prevista nos dispositivos de lei, a ser observada. Responde o sócio retirante ou cessionário pelas obrigações da sociedade no prazo de até dois anos após a averbação da alteração do contrato societário. Saída da sociedade em 21/10/99, quando a obrigação era ainda ilíquida. Desconsideração da personalidade jurídica da executada somente em 28/07/2008. Transcurso de tempo suficiente para afastar a responsabilidade da ex-sócia. Recurso a que se nega provimento” (TJSP, Acórdão 0002866764, 23ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. José Benedito Franco de Godoi, j. em 24-2-2010).

• “Comercial e processual civil. Ação rescisória. Falência. Expressa menção aos dispositivos suscitados pela parte. Desnecessidade. Ausência de omissão. Livre convencimento fundamentado. Ocorrência. Violação do art. 535 do CPC. Inexistência. Sociedade limitada. Cessão de quotas. Inclusão dos ex-sócios no rol dos falidos. Apuração da responsabilidade. Violação do art. 51 do Decreto-Lei n. 7.661/1945. Ocorrência. I. A prestação jurisdicional foi concedida de acordo com a pretensão deduzida, pois o julgador não está obrigado a responder a todas as considerações das partes, bastando que decida a questão por inteiro e motivadamente. Inexiste a contrariedade ao art. 535 do CPC. II. Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o sócio apenas responde automaticamente pelas dívidas sociais quando o capital social não estiver integralizado. III. Da exegese do art. 51 do Decreto-Lei n. 7.661/45, tem-se que a responsabilidade do ex-sócio pelas dívidas contraídas antes da despedida da sociedade perdura até o momento de sua saída, quando o sócio retirante levanta os fundos correspondentes à sua quota que conferiu para o capital social. Trata-se, portanto, do direito de retirada, previsto no art. 1.029 do CC/02. IV. Assiste ao sócio que se despede da sociedade também o direito de negociar sua quotas, cedendo-as total ou parcialmente a qualquer sócio ou a terceiro, que adquire direito pessoal e patrimonial. É ato voluntário bilateral, no qual não há levantamento de fundos, mas sim uma alteração na titularidade das quotas. V. O art. 51 do Decreto-Lei n. 7.661/45 é fundamento para exclusão da responsabilidade no caso sub judice, pois, com a cessão de quotas, incontroversamente havida, cessou a responsabilidade dos recorrentes para com qualquer obrigação social, quer seja anterior à cessão, quer posterior, de modo que não respondem pelas dívidas cujo inadimplemento motivou a propositura do pedido de falência. VI. Regra geral do art. 306 do Código Civil de 1916 não é aplicável na hipótese, diante da especialidade do art. 51 da antiga Lei de Falências, a teor do art. 2º, § 2º, da LICC. VII. Iniciada a dissolução e a liquidação de uma sociedade antes da entrada em vigor do CC, essas permanecerão sob a égide da lei anterior (art. 2.034 do CC). É descabido, portanto, invocar-se os dispositivos do novo Código em relação à dissolução ou liquidação de pessoas jurídicas iniciadas antes de ele entrar em vigor. Por isso, conclui-se que não é aplicável o art. 1.032 do CC ao caso sub judice. Recurso especial provido” (REsp 876.066/PR, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 18-5-2010).

Seção VI — Da dissolução

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I — o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II — o consenso unânime dos sócios;

III — a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV — a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V — a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

Histórico

• A redação desta norma não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto, ficando mantido seu conteúdo primitivo. O art. 1.399 do Código Civil de 1916 previa as hipóteses de dissolução da sociedade, havendo identidade de situação, apenas, nos casos de vencimento do prazo de duração da sociedade e por vontade da unanimidade dos sócios.

• O parágrafo único do art. 1.033 foi incluído no Código Civil pela Lei Complementar n. 128, de 18 de dezembro de 2009, e sua redação atual foi dada pela Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011.

Doutrina

• A dissolução das sociedades, genericamente consideradas, era tratada, no regime anterior, nos arts. 335 e s. do revogado Código Comercial de 1850 e, igualmente, como acima referido, no art. 1.399 do Código Civil de 1916, havendo, naqueles dispositivos, tanto hipóteses idênticas quanto diversas em relação às previstas neste art. 1.033. No caso das limitadas, havia intensa polêmica quanto ao regime jurídico da dissolução a elas aplicável, já que uns — que as concebiam como sociedades de pessoas — sustentavam ser-lhes cabíveis os arts. 335 e s. do Código Comercial de 1850, enquanto outros — que as consideravam sociedades de capitais — entendiam que era de ser invocada a disciplina jurídica dos arts. 206 e s. da Lei das Sociedades por Ações. Autores como Egberto Lacerda Teixeira e Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, ambos profundos conhecedores da matéria das limitadas, sustentavam a conveniência de verificar-se, nos casos concretos, se tal tipo societário, mercê de suas características contratuais, aproximava-se mais de uma sociedade de pessoas ou de uma sociedade de capitais, determinando-se, a partir de tal constatação, a aplicação do regime jurídico pertinente. Embora a controvérsia tenha ficado resolvida em favor da tese de sujeitar as antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada às disposições do Código Comercial — já que, em última análise, a única diferença efetiva entre os dois regimes residiria na questão de ser a falta de pluralidade de sócios causa de dissolução nas sociedades em geral e não o ser para as sociedades anônimas —, o fato é que, agora, com a disposição deste art. 1.033, em leitura combinada com os arts. 1.044 e 1.087, fica definitivamente acertado que o regime dissolutório, tanto para as limitadas quanto para os demais tipos societários (com a exclusão, evidentemente, da anônima), é o estabelecido por estes arts. 1.033 e s. do Código. A dissolução implica a impossibilidade de a sociedade continuar existindo, por motivos diversos (o vencimento do prazo de duração; o consenso unânime dos sócios; a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; a falta de pluralidade de sócios e a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar), seguindo-se a ela o início do processo de liquidação e, posteriormente ainda, o de sua consequente extinção. Percebe-se, portanto, que dissolução e liquidação correspondem a dois momentos da “desmontagem” da estrutura organizacional de uma sociedade (cf. Mauro Rodrigues Penteado, Dissolução e liquidação de sociedades, Brasília, Brasília Jurídica, 1995, p. 17 e 66), esclarecendo esse nosso colega da Universidade de São Paulo, pouco mais adiante, que a “... dissolução corresponde a um evento pontual, que modifica o status da companhia por colocá-la em situação jurídica típica de liquidação, na qual se instaura, com menor ou maior rapidez, o procedimento tendente a esse fim, previsto em lei. Neste sentido preciso, a dissolução equivale à causa, ou como já se sustentou, ao ‘motivo jurídico’ que, se não removido pela assembleia geral de acionistas, leva à extinção da sociedade”. Este artigo 1.033 prevê cinco causas nas quais se opera, de pleno direito, a dissolução da sociedade, devendo ser iniciado necessariamente o seu processo. Qualquer interessado pode pedir judicialmente a dissolução da sociedade, com o propósito de ver promovida a liquidação judicial, conforme preceitua o artigo 655 do Código de Processo Civil de 1939, ainda em vigor por força do art. 1.218, inciso VII, do Código de Processo Civil vigente. Se a sociedade for constituída por tempo determinado, sua dissolução deverá ocorrer com o implemento dessa condição. Trata-se de hipótese raríssima, ao que se saiba. Quando os sócios estabelecem um critério de duração da sociedade, fazem-no muito episodicamente e o vinculam à obtenção de um fim específico e não ao escoamento de um determinado lapso temporal. O inciso I deste art. 1.033 prevê uma hipótese de prorrogação tácita, já vislumbrada, no passado, por Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, Parte Especial, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, § 5.188, t. XLIX, p. 144), como se pode ver: “Aliás, os figurantes do contrato social podem estabelecer que o contrato se renove, tacitamente, se após o advento do termo os sócios continuam a atividade social. Se tal ocorre, não criam eles sociedade de fato, porque a renovação supõe e implica justaposição, no tempo, de outra sociedade, com o mesmo objeto e sujeita às mesmas regras estatutárias”. Segundo ela, não havendo oposição de qualquer dos sócios no tempo previsto para o início da dissolução, a sociedade passará a reger-se pelas normas aplicáveis às sociedades com prazo indeterminado. No que se refere ao inciso II, é claro que o consenso unânime dos sócios no sentido da dissolução é hipótese até certo ponto óbvia. Na sociedade de prazo indeterminado, a maioria absoluta dos sócios (mais da metade do capital social, com direito a voto) pode deliberar que ela venha a ser dissolvida (inciso III). A falta de pluralidade de sócios, prevista no inciso IV, aplica-se aos casos em que a sociedade seja constituída, apenas, por dois sócios. Se um dos sócios vier a falecer ou se retirar voluntariamente, a sociedade poderá continuar existindo pelo prazo de 180 dias ou seis meses. Findo esse prazo, se o quadro social não puder ou não for recomposto, com o ingresso de um novo sócio, a sociedade deverá ser dissolvida. Nas sociedades constituídas sob regime de autorização, isto é, dependentes de autorização governamental para funcionar, quando extinta ou cassada tal autorização, deverá ela ser dissolvida. Essa hipótese, todavia, somente se aplica às sociedades sujeitas a regime jurídico de controle e fiscalização por parte do Estado, quando tenham por objeto a execução de atividades consideradas, por lei, de interesse público ou social.

• O art. 335, 2, do Código Comercial, previa como hipótese de dissolução a quebra da sociedade, ou de qualquer dos sócios. O Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (Lições de direito societário, cit., p. 317, nota 455) assim se pronunciou a respeito da matéria, fazendo-o, porém, antes do advento da nova Lei Falimentar (n. 11.101/2005): “Não há razão para a falência não figurar entre as causas de dissolução previstas nos arts. 1.033 e 1.034 do atual Código Civil. O fato de ter optado por não estendê-la a todas as sociedades (art. 1.044) não é justificativa plausível, pois também a perda da autorização para funcionar não tem caráter geral, eis que não se aplica às sociedades que dela prescindem. De todo modo, é estranho que o Código vigente, em sua proposta unificadora, estatua que só as sociedades empresárias estão sujeitas à falência. Nele não há qualquer regra dicotômica que justifique tal distinção. A matéria falimentar é tratada por lei especial, onde, apropriadamente, define-se quem está sujeito ao respectivo regime. A propósito, o Projeto de Lei n. 4.376-A, de 1993, que regula a Falência, a Concordata Preventiva e a Recuperação das Empresas, aprovado pela Câmara dos Deputados, não cogitou do critério de separação entre sociedade empresária e não empresária para efeito de aplicação dos institutos falimentares. Em emenda de última hora, inclui as sociedades simples no regime falimentar (arts. 1º e 2º)”. O art. 1º da Lei n. 11.101/2005, no entanto, estatuiu que: “Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”. Vimos sustentando, a propósito — tanto em numerosas palestras proferidas a respeito do tema quanto, mais recentemente, em obra coletiva a respeito da nova lei brasileira [cf. Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, Newton De Lucca e Adalberto Simão Filho (coords.), 1. ed., São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 73] — que as sociedades simples não estão sujeitas ao regime da NLF, como preferem sustentar alguns. Admitir-se tal possibilidade, a nosso ver, seria ir de encontro à sistemática do atual Código Civil, o qual, como vimos, faz uma radical distinção entre sociedades empresárias e sociedades simples. Assim, a despeito dos que pensam em sentido contrário, não vemos como as sociedades simples possam submeter-se, igualmente, ao regime da NLF, seja porque o art. 1º não as contemplou, nem expressa, nem implicitamente — referindo-se apenas, conforme foi visto, a empresário e a sociedade empresária —, seja porque, conforme igualmente foi verificado, a admissão de tal possibilidade contrariaria inteiramente a lógica adotada pelo Código Civil pátrio ao fazer, para diversos efeitos, a distinção entre sociedades empresárias e sociedades simples. Como este art. 1.033 destina-se a todas as sociedades em geral, sejam simples, sejam empresárias, quero crer acertada a omissão da falência como causa de dissolução da sociedade.

• O parágrafo único deste art. 1.033 foi introduzido pelo art. 10 da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008. Fica ressalvada, por ele, a possibilidade de o sócio que se torna titular da totalidade das cotas sociais requerer a transformação do registro da sociedade para empresário individual, desde que observados os requisitos previstos nos arts. 1.113 a 1.115, mais adiante analisados.

• Em boa hora, o Brasil acaba de adotar o modelo jurídico da empresa unipessoal de responsabilidade limitada, preenchendo uma lacuna na ordenação jurídica brasileira, conforme amplamente defendido pelo Professor Newton De Lucca nos comentários ao art. 1.052. A propósito, tal inovação, que ensejou a modificação do parágrafo único do art. 1.033, será objeto da mais ampla investigação na próxima edição desta obra.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 67, da I Jornada de Direito Civil: “A quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”.

JULGADOS

• “Sociedade empresarial. Pretensão à exclusão de sócio. Apelado que está afastado do empreendimento, promoveu reclamação trabalhista contra a sociedade, além de ação objetivando reconhecimento de sociedade de fato em relação a determinado período. Realidades a demonstrar perda da affectio societatis, elemento fundamental do contrato societário. Dissolução parcial de sociedade composta por tão somente dois sócios. Admissibilidade. Contudo, após o prazo de cento e oitenta dias do trânsito em julgado deste decisório, será restabelecida a pluralidade, conforme o artigo 1.033, IV, do Código Civil. Caso inexista admissão de novo sócio no período, irregular será a continuidade sob a forma limitada, sujeitando-se, portanto, à forma comum. Apuração de haveres e liquidação conforme balanço especial a ser realizado nesse prazo, observando-se, o previsto na cláusula 13 do contrato social. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Acórdão 0001618518, 6a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Encinas Manfré, j. em 21-2-2008).

• “Ação ordinária de dissolução de sociedade mercantil. Ausência de affectio societatis. Dissolução parcial. 1. Quando um dos sócios manifesta interesse em se afastar da sociedade, caracterizada está a ausência de affectio societatis, razão pela qual deve ser declarada a dissolução parcial da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, constituída por prazo indeterminado. 2. Em se tratando de dissolução parcial, mesmo sendo a empresa composta de apenas 02 (dois) sócios, deve o sócio remanescente regularizar a sociedade no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do art. 1.033, inc. IV, do Código Civil. Apelação conhecida e provida” (TJGO, Ap 2007.01.954978, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, j. em 27-11-2007).

• “Dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres. Afastadas as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir. Notificação acerca da retirada do sócio-autor. Recusa no recebimento por funcionários da empresa e não localização do sócio remanescente. Medida que não constitui condição de procedibilidade para a ação de dissolução parcial da empresa. Inépcia da inicial não caracterizada. Atendimento aos pressupostos fixados pelos artigos 282 e 283, do Código de Processo Civil. Dissolução parcial de sociedade composta por apenas dois sócios. Perda da affectio societatis. Negativa do sócio remanescente em proceder à alteração contratual. Possível a continuidade da empresa mediante admissão de novo sócio, no prazo de cento e oitenta dias, ou prosseguimento da atividade sob firma individual. Caso inexista a admissão de novo sócio no período, aplicáveis serão as regras pertinentes à sociedade simples. Alteração pelas rés da verdade dos fatos a impor a manutenção da multa por litigância de má-fé. Sentença confirmada. Recurso não provido” (TJSP, Acórdão 0002569381, 7ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Elcio Trujillo, j. em 23-9-2009).

• “Comercial e processual civil. Dissolução parcial de sociedade. Alegada violação ao artigo 535 do CPC. Não ocorrência. Nomeação de liquidante. Descabimento. Procedimento de apuração de haveres. Indicação de técnico pelo juízo para realização de perícia contábil. Pedido genérico de condenação em honorários advocatícios. Possibilidade. Existência de interesse recursal para majorar o quantum fixado pela sentença. Dissídio jurisprudencial. Rateio das custas e honorários em procedimento de dissolução parcial de sociedade. Precedentes desta corte que admitem a aplicação do princípio da sucumbência. Incidência da súmula 83/STJ. 1. Não se observa negativa de prestação jurisdicional quando a Corte local se manifesta acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. Ausência de violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A dissolução parcial de sociedade, com a retirada de um dos sócios, não prevê procedimento de liquidação, incompatível com o objetivo de preservação da atividade empresarial, sendo cabível a indicação de perito contábil, pelo juízo, para apuração dos haveres do sócio excluído. 3. O interesse recursal subsiste mesmo na hipótese de pedido genérico de honorários advocatícios, visto que não é possível quantificar previamente o valor da condenação a ser fixada pelo magistrado. 4. Conforme precedentes desta Corte, comprovada a resistência dos réus em promover a dissolução extrajudicial da sociedade, forçando o autor a ingressar em juízo, incide a regra contida no art. 20 do CPC, com a sucumbência da parte vencida. 5. Recurso especial não conhecido” (REsp 242.603/SC, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 4-12-2008).

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I — anulada a sua constituição;

II — exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.

Histórico

• Este dispositivo manteve a redação do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916.

Doutrina

• A dissolução total da sociedade, afora as hipóteses previstas no respectivo contrato social, somente poderá ser promovida por meio de ação judicial. Apenas um dos sócios pode requerer, judicialmente, a dissolução da sociedade, se seu processo de constituição estiver eivado de vícios jurídicos insanáveis, tal como ocorre nos casos de incapacidade de parte, ilicitude do objeto ou quando não tenham sido observadas as formalidades e prescrições exigidas por lei. No tocante ao objeto societário, se este estiver vinculado a um fim determinado que tenha sido esgotado, ou se for inexequível, conforme avaliação diante dos dados da realidade, por impossibilidade, obsolescência ou inviabilidade de sua execução, em qualquer desses casos, o juiz que conhecer da causa e das provas deverá decidir sobre a continuidade da sociedade.

JULGADOS

• “Dissolução parcial da sociedade empresarial. Affectio societatis. Pró-labore. Serviço. Prestação. Autor. Ônus da prova. Irregularidades. A affectio societatis é um elemento específico do contrato de sociedade empresarial, que se exterioriza pela vontade comum dos sócios de que o empreendimento prospere, em prol da sociedade e da atividade por ela desenvolvida. Inexistindo a affectio societatis, a consecução do fim social se torna impossível, permitindo a dissolução da sociedade empresarial, a teor do art. 1034, inciso II do Código Civil. Sendo o pró-labore um pagamento realizado em virtude da prestação de serviços à sociedade, não há que se falar em verba devida quando o serviço não é efetivamente prestado. É ônus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 333 CPC. Inexistindo nos autos quaisquer provas das alegadas irregularidades praticadas pelo sócio na gestão empresarial, não há que se acolher o pedido. Recurso não provido” (TJMG, Processo 1.0024.05.800563-8/001, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. em 15-12-2009).

• “Dissolução de sociedade limitada que se encontra, pela quebra da affectio societatis, inativa e sem ativos partilháveis. Inadmissibilidade de resilição do contrato para admitir a saída de um sócio, sendo mais consentâneo com a vontade negocial a dissolução total com liquidação proporcional das cotas, admitida a compensação. Aplicação do art 1034, II, do CC. Provimento do recurso de Maria Tereza e não provimento dos agravos retidos e do recurso de Maria Carolina” (TJSP, Acórdão 0002780745, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Enio Santarelli Zuliani, j. em 21-1-2010).

• “Direito de retirada. Registro. Dissolução da sociedade empresarial. Affectio societatis. Quebra. Art. 1034 CC. O direito de retirada do sócio da sociedade, preconizado no art. 1029 CC, fica condicionado à notificação aos demais sócios e sua consequente alteração contratual, devidamente registrada perante o órgão competente. O direito de retirada do sócio não se confunde com a dissolução da sociedade empresarial. A affectio societatis é um elemento específico do contrato de sociedade empresarial, que se exterioriza pela vontade comum dos sócios de que o empreendimento prospere, em prol da sociedade e da atividade por ela desenvolvida. Inexistindo a affectio societatis, a consecução do fim social se torna impossível, permitindo a dissolução da sociedade empresarial, a teor do art. 1034, inciso II do Código Civil. Recurso não provido” (TJMG, Processo 1.0024.06.077611-9/001, 10ª Câm. Civ., Rel. Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. em 12-5-2009).

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.

Histórico

• O conteúdo desta disposição é o mesmo do projeto original. Não há correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os sócios têm liberdade, dentro dos limites da lei, para estipular outras hipóteses de dissolução da sociedade no contrato social. Assim, o contrato social pode prever que a sociedade será dissolvida em razão de outras situações consideradas relevantes, por insuficiência de capital, ou que importem na impossibilidade de execução do objeto societário. Caso algum dos sócios conteste a ocorrência da causa que ensejou a dissolução total da sociedade, pode ele se opor à dissolução por meio de ação judicial, devendo a causa ser apreciada pelo juiz competente. Assim, mesmo que haja previsão expressa no contrato social, a constatação, ou não, da causa ou motivo da dissolução dependerá de sentença judicial.

Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.

Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.

Histórico

• Nenhuma modificação veio a ser promovida neste artigo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Os arts. 655 a 674 do Código de Processo Civil de 1939, mantidos em vigor pelo CPC de 1973, estipulavam as regras e procedimentos aplicáveis à dissolução e liquidação das sociedades civis.

Doutrina

• A partir do momento em que a dissolução da sociedade seja instaurada, em razão de deliberação dos sócios, por previsão do contrato social ou, ainda, de pleno direito, deve ser iniciado o correspondente processo de liquidação, destinado ao levantamento e quantificação do ativo e passivo da sociedade, com a finalidade inicial de pagamento de suas dívidas perante terceiros. Os sócios administradores, nesta hipótese, deverão dar por encerradas as atividades da sociedade, mantendo, apenas, procedimentos específicos para a conclusão de negócios e contratos considerados inadiáveis, isto é, que possam causar maiores prejuízos para a sociedade. Novas operações ou a assunção de novas obrigações são vedadas, sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios que a estas derem causa. Nas hipóteses em que a sociedade deva ser dissolvida de pleno direito, por força de disposição legal ou contratual, qualquer dos sócios pode requerer o início do processo de liquidação.

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subsequentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.

Histórico

• A redação desta norma é a mesma do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916.

Doutrina

• No caso das sociedades simples que necessitem de autorização governamental para funcionar, como ocorre, normalmente, nas sociedades destinadas à execução de atividades de educação, saúde pública ou assistência social, como também, p. ex., nas sociedades de advogados autorizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94, arts. 15 e 16), a extinção ou cassação da autorização para funcionar importa no início do processo de liquidação da sociedade, que ocorrerá por iniciativa do Ministério Público, após comunicado do fato pela autoridade competente, ou pelos próprios administradores, que têm a obrigação de instaurar o processo judicial de liquidação no prazo de trinta dias após a ciência da perda da autorização. Como, nesta hipótese, trata-se de dissolução da sociedade de pleno direito, por perda da autorização para funcionar, qualquer dos sócios também pode requerer ao juiz competente o início do processo de liquidação. A obrigação principal de requerer a instauração do processo de liquidação é do Ministério Público, que para tanto deve ser cientificado pela autoridade responsável pela concessão da autorização. Se o Ministério Público não vier a promover a liquidação judicial no prazo de quinze dias após receber a devida comunicação, a autoridade pública fiscalizadora competente deverá nomear um interventor com poderes para requerer o início do processo de liquidação judicial da sociedade, até que seja ele, o interventor, substituído por um liquidante designado pelo juízo competente.

Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade.

§ 1º O liquidante pode ser destituído, a todo tempo:

I — se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios;

II — em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa.

§ 2º A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX, deste Subtítulo.

Histórico

• O contido neste dispositivo não veio a sofrer modificação durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há correspondente no Código de 1916. O art. 657 do Código de Processo Civil de 1939, que continua em vigor por força de norma expressa do CPC de 1973, estabelece regras semelhantes a respeito da nomeação do liquidante de sociedade civil dissolvida.

Doutrina

• Em princípio, ainda que não se verifique normalmente na prática, o contrato social pode indicar, desde a constituição da sociedade, o sócio que será responsável pela liquidação da sociedade. Não havendo previsão expressa no contrato social, a partir do momento em que for decidida a dissolução da sociedade, os sócios, de comum acordo, por maioria absoluta, podem designar a pessoa que será responsável pela liquidação da sociedade, podendo a escolha recair sobre qualquer dos sócios ou mesmo sobre terceiro não sócio. O liquidante tem a função, semelhante à do administrador provisório na falência, de conduzir o processo de levantamento dos bens do ativo e quantificar o passivo e os credores da sociedade. Os sócios podem, a qualquer tempo, mediante deliberação majoritária, destituir o liquidante por eles indicado. A liquidação independe de processo judicial próprio. Todavia, ocorrendo justa causa para a destituição do liquidante, esta somente poderá ser realizada por meio de ação judicial, mediante requerimento de um ou mais sócios. No tocante aos procedimentos específicos, os arts. 1.102 a 1.112, constantes do Capítulo IX, estabelecem as novas regras aplicáveis à liquidação.

JULGADO

• “Dissolução de sociedade Ltda c.c. apuração de haveres. Discordância das partes quanto ao valor da participação do apelado. Arguição de ilegitimidade dos sócios remanescentes não merece acolhimento. Cabível a nomeação do liquidante na dissolução parcial, como meio de assegurar a apuração de haveres. Atribuição ao liquidante somente da função de supervisionar e fiscalizar a apuração de haveres e o pagamento ao apelado, sem interferência na gestão da apelante. Apuração dos haveres com base no patrimônio real da sociedade, o que engloba os bens corpóreos e os incorpóreos. Precedentes. Prestação jurisdicional que se limitou ao an debeatur. O quantum debeatur será fixado em liquidação por arbitramento. Já considerada a sucumbência recíproca na fixação dos honorários. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 002602337, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. em 15-9-2009).

Capítulo II — DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Histórico

• Esta norma manteve a mesma redação do projeto original. A sociedade em nome coletivo encontrava-se regulada pelos arts. 315 e 316 do Código Comercial de 1850, sendo que o art. 315 definia a existência da sociedade em nome coletivo, ou com firma, “quando duas ou mais pessoas, ainda que algumas não sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social”.

Doutrina

• Antigamente, também chamada de sociedade solidária (pelo fato de os sócios responderem solidariamente pelas dívidas sociais) ou com firma (já que, à época do Código Comercial de 1850, era a única espécie de sociedade obrigada a ter uma firma social), a sociedade em nome coletivo fazia as vezes do papel que hoje passou a ser exercido pela sociedade simples, isto é, o de ser a vala comum dos demais tipos societários. Trata-se de uma típica sociedade de pessoas, destinada à consecução de atividade econômica, na qual a responsabilidade dos sócios perante terceiros é solidária e ilimitada. Dela somente podem participar pessoas físicas, assumindo forma empresária ou não. A principal desvantagem existente nesta espécie societária reside no fato de que a responsabilidade dos sócios, além de solidária, é ilimitada, ou seja, os bens particulares dos sócios podem ser alcançados na execução de dívidas que, em princípio, deveriam ter como garantia, unicamente, o patrimônio da sociedade. O parágrafo único deste art. 1.039 instituiu a possibilidade de os sócios da sociedade em nome coletivo estabelecerem, no contrato social ou em termo aditivo aprovado por todos, limites pessoais de responsabilidade pelas dívidas sociais, sem que sejam oponíveis a terceiros. Tratar-se-á, no caso, de mero pacto interno, com efeitos apenas interna corporis.

• Segundo a nova Lei Falimentar brasileira (n. 11.101, de 9-2-2005, em vigor desde 9 de junho do mesmo ano), a decisão que decretar a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem, conforme a disposição do art. 81.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.

Histórico

• A redação da norma é a mesma existente no projeto original. No Código Comercial de 1850, na ausência de disposição expressa reguladora das sociedades em nome coletivo, deveriam ser aplicadas as regras dos arts. 300 a 310, que regiam as sociedades mercantis.

Doutrina

• Segundo o contido neste dispositivo, aplicam-se à sociedade em nome coletivo, ante a inexistência de regra expressa neste Capítulo II, relativo às sociedades personificadas, as normas que regem a sociedade simples. A sociedade em nome coletivo, dadas suas características, guarda, assim, grande similaridade com as sociedades simples.

• Entretanto a aplicação supletiva das normas que regem a sociedade simples não pode ser feita de modo automático e deve se restringir ao que for compatível com o disposto neste Capítulo.

• A sociedade em nome coletivo é uma espécie de sociedade em franco desuso, na medida em que a responsabilidade dos sócios permanece ilimitada perante terceiros.

Direito projetado

• Pelas razões expostas acima, o Deputado Ricardo Fiuza propôs alterar a redação deste dispositivo, a fim de se remeter a regência supletiva da sociedade em nome coletivo para o capítulo da sociedade simples, apenas em hipóteses excepcionais. A redação proposta foi a seguinte: Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e de seu contrato social, e, no que estes sejam omissos, pelas do Capítulo antecedente, no que forem compatíveis com as deste Capítulo (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social.

Histórico

• Na tramitação do projeto no Congresso Nacional, nenhuma emenda modificativa foi apresentada com relação à presente disposição, que permanece a mesma do projeto original. O art. 315 do Código Comercial de 1850 igualmente estabelecia a obrigatoriedade da sociedade em nome coletivo ser identificada por meio de firma social.

Doutrina

• O contrato constitutivo da sociedade em nome coletivo deve conter as mesmas cláusulas básicas referidas no art. 997, reproduzindo, assim, as exigências próprias das cláusulas essenciais da sociedade simples. No tocante à formação do nome empresarial, a sociedade em nome coletivo admite, apenas, a utilização de firma social, ou seja, a identificação oficial da sociedade deve mencionar o nome dos sócios que a integram, autorizados ao exercício dos poderes de representação e administração, não podendo utilizar denominação em seu nome empresarial. O nome empresarial deve ser formado pelo nome dos sócios que a integram ou apenas por alguns deles, seguido da expressão “& Companhia”, por extenso ou abreviadamente (Rubens Requião, Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, p. 234 e 435). Sobre esse sistema, chamado da veracidade ou da autenticidade, ver, adiante, comentários ao art. 1.157.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. O art. 316 do Código Comercial de 1850 tratava do exercício dos poderes de administração e de uso da firma na sociedade em nome coletivo.

Doutrina

• Somente os sócios podem integrar a administração da sociedade, sendo vedada a delegação de poderes a terceiros. O uso da firma social, ou seja, o exercício dos poderes de representação da sociedade, deve ser atribuído pelo contrato social, que também especificará e limitará o exercício desses poderes.

Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.

Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:

I — a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;

II — tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório.

Histórico

• Esta disposição manteve a redação do projeto original. Não há correspondente no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A leitura combinada do caput do artigo com o seu parágrafo único parece levar à conclusão de que a norma apenas se destina às sociedades ajustadas por prazo determinado. Mesmo com essa interpretação mais lógica, porém, a inovação soa estranha na medida em que ela, de um lado, permite ao credor particular do sócio, para a satisfação de seu crédito, a penhora da quota social, mas, de outro, condiciona sua liquidação à dissolução da sociedade. No afã de preservar o caráter intuitu personae da sociedade, talvez, o legislador acabou por inviabilizar, na prática, a satisfação do crédito por parte do credor do sócio numa sociedade em nome coletivo cujo prazo de duração seja muito longo. Tal estranheza também se revela no caráter assimétrico de seu comando em relação às sociedades com prazo indeterminado. Qual será a razão axiológica, com efeito, para que numa sociedade com prazo determinado seja possível ao credor particular do sócio pretender a liquidação da quota social deste e não ser tal pretensão possível numa sociedade com prazo indeterminado? Seja como for, constituída a sociedade por tempo determinado, poderá o credor requerer a liquidação das quotas do sócio devedor se, na data prevista para a dissolução da sociedade de pleno direito, for prorrogado o prazo de duração. Em se tratando de prorrogação tácita, a liquidação das quotas far-se-á de imediato; se formalizada, ao revés, em termo aditivo ao contrato social, o credor poderá, no prazo de noventa dias a contar da publicação do registro ou arquivamento do ato dilatório, apresentar oposição judicial contra a prorrogação da sociedade, destinada a produzir efeitos, apenas, em relação ao sócio executado.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 63, da I Jornada de Direito Civil: “Suprimir o art. 1.043 ou interpretá-lo no sentido de que só será aplicado às sociedades ajustadas por prazo determinado”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

Histórico

• A redação desta norma não foi objeto de qualquer alteração durante a tramitação do projeto. No Código Comercial de 1850, as hipóteses gerais de dissolução das sociedades comerciais eram previstas pelos arts. 335 e 336.

Doutrina

• Este artigo estabelece que a sociedade em nome coletivo dissolve-se pelas mesmas causas aplicáveis às sociedades simples e relacionadas no art. 1.033 do atual Código Civil, ou seja, por vencimento do prazo de duração, pelo consenso unânime dos sócios ou por maioria absoluta, nas sociedades de prazo determinado, na falta de pluralidade de sócios por período superior a 180 dias e pela extinção da autorização para funcionar. Na hipótese de a sociedade em nome coletivo ser empresária, ou seja, se desempenhar objeto mercantil relacionado com a produção ou circulação de bens ou serviços, ela também pode ser dissolvida em razão de insolvência comercial, por meio do correspondente processo falimentar (Lei n. 11.101/2005). Ao revés, se a sociedade em nome coletivo for constituída sob a forma de sociedade simples ela será não empresária e, consequentemente, estará fora do regime da lei falimentar.

• Nem todas as formas de dissolução das sociedades simples (art. 1.033) deveriam ser aplicáveis automaticamente à sociedade em nome coletivo. O Código Comercial de 1850 (art. 335) e o Código Civil de 1916 (art. 1.399), quando estabeleceram regra geral para a dissolução de sociedades, qualquer que fosse o seu tipo societário, admitiram apenas a dissolução por consenso de todos os sócios, e não por maioria, simples ou absoluta. Posteriormente, muito embora a doutrina e a jurisprudência tenham caminhado no sentido de reconhecerem possível a dissolução parcial, em nenhum momento entenderam como possível a dissolução integral por deliberação da maioria, especialmente no que diz respeito às sociedades em nome coletivo e comandita por ações, em razão da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios destas. Daí por que não é conveniente aplicar-se a esses tipos de sociedades o disposto no inciso III do art. 1.033, que prevê a possibilidade de dissolução por deliberação da maioria absoluta, conforme já reconheceram doutrina e jurisprudência sedimentadas na vigência do sistema legal anterior. Também não se deve aplicar o disposto no inciso V, por referir-se basicamente a sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no País, e não a sociedades brasileiras, de modo geral.

JULGADOS

• “Tributário. Execução fiscal. Massa falida. Nome do sócio na CDA. Redirecionamento. Possibilidade. 1. Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. 2. Agravo regimental provido” (STJ, AgRg no AI 1.058.751/RS, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, j. em 19-11-2009).

• “Falência. Sentença de encerramento. Pretensão de extinção da personalidade jurídica da sociedade falida em razão da comunicação do ato à Junta Comercial. Descabimento. O mero encerramento da falência, com a comunicação do ato ao registro comercial, não conduz à dissolução da sociedade, à extinção das obrigações do falido ou à revogação do decreto de quebra. A personalidade jurídica da falida não desaparece com o encerramento do procedimento falimentar, pois a sociedade pode prosseguir no comércio a requerimento do falido e deferimento do juízo, ou mesmo, conforme determinava a anterior lei falimentar, requerer o processamento de concordata suspensiva. A sociedade falida perdura até que se promova o processo extintivo de suas obrigações, nos termos dos artigos 134 e 135 da anterior Lei Falimentar. A expedição de ofício comunicando o encerramento do procedimento falimentar à Junta Comercial não impede a cobrança dos créditos remanescentes ou que o falido ou o sócio da sociedade falida requeira a declaração judicial da extinção de suas obrigações. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp 883.802/DF, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 27-4-2010).

Direito projetado

• Pelas razões expostas, o E. Deputado Ricardo Fiuza apresentou projeto de lei para conferir nova redação ao dispositivo, nos termos seguintes:

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas nos incisos I, II e IV do art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência (cf. PL n. 7.160/2002).

Capítulo III — DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

Histórico

• O presente artigo manteve a mesma redação constante do projeto primitivo. A sociedade em comandita simples encontrava-se regulada pelos arts. 311 a 314 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A sociedade em comandita simples é um tipo de sociedade na qual existem sócios de duas categorias, a saber, os sócios comanditados, que representam e administram a sociedade, com responsabilidade solidária e ilimitada em face das obrigações sociais, e os sócios comanditários, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, mas que não participam da administração e gerência da sociedade, ficando limitada a responsabilidade de cada sócio comanditário ao valor das respectivas quotas do capital social. A sociedade em comandita simples, apesar da sua expressiva decadência como forma de exercício da atividade mercantil, apresentando-se em franco desuso (Waldirio Bulgarelli, Sociedades comerciais, São Paulo, Atlas, 1987, p. 150), teve sua espécie mantida pelo atual Código Civil, da mesma maneira como permanece prevista na legislação de outros países. A sociedade em comandita simples, pela nova disciplina instituída no Código Civil de 2002, pode ser empresária ou não. Será empresária quando desempenhar atividade organizada destinada à produção ou circulação de bens ou serviços no mercado. Poderá, contudo, ter natureza estritamente civil, ou seja, não mercantil, quando vinculada ao exercício de atividades científicas, literárias ou artísticas (art. 966).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo.

Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.

Histórico

• A redação desta norma permanece a mesma do projeto original. Não há correspondente no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A sociedade em comandita simples é também uma típica sociedade de pessoas, na qual prepondera um forte vínculo entre os sócios, caracterizadores da assim chamada affectio societatis. Por esse motivo, ela se submete, subsidiariamente, às mesmas normas que regulam a sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044), desde que tais normas sejam compatíveis com a natureza e características dessa espécie societária. Os sócios comanditados, que exercem os poderes de representação e administração da sociedade, são equiparados, em termos de direitos e obrigações, aos sócios da sociedade em nome coletivo, já que também são solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais.

Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.

Histórico

• Nenhuma modificação alcançou o conteúdo desta disposição durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. A vedação à participação dos sócios comanditários na gestão dos negócios sociais encontrava-se prevista no art. 314 do Código Comercial de 1850. O art. 312 do Código Comercial dispensava até mesmo a identificação e inscrição do sócio comanditário no Registro do Comércio.

Doutrina

• O sócio comanditário é mero prestador de capital, que não participa da administração da sociedade, não se obrigando, desse modo, perante terceiros. Na hipótese de o sócio comanditário praticar qualquer ato de gestão ou vir a ter seu nome relacionado na firma social, como representante da sociedade, será ele considerado como sócio comanditado, para todos os efeitos legais. Neste caso, assumirá responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. A principal inovação introduzida pelo parágrafo único deste artigo é a que permite ao sócio comanditário atuar como procurador da sociedade com poderes especiais para realizar ou celebrar um negócio determinado, sem risco de perder a condição de sócio nessa qualidade. O Código Comercial de 1850 (art. 314) vedava, terminantemente, a participação do sócio comanditário em qualquer negócio ou na prática de ato que importasse na assunção de obrigações pela sociedade, ainda que transitoriamente investido de poderes especiais ou limitados.

Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em consequência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes.

Histórico

• O conteúdo desta norma é o mesmo da redação do projeto do Código Civil de 2002. O Código Comercial de 1850, no art. 312, não exigia a inscrição do sócio comanditário no registro do comércio, mas apenas o registro da quantia total dos fundos integralizados em comandita.

Doutrina

• Na hipótese de redução do capital social à conta das quotas do sócio comanditário, tal redução somente produzirá efeitos perante terceiros após a averbação da alteração do contrato social no registro competente. Em se tratando de sociedade em comandita empresária, a averbação deve ser realizada no Registro Público de Empresas Mercantis. Se for o caso de sociedade simples sob a forma em comandita (art. 983), no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Mesmo após averbada a redução do capital do sócio comanditário, os direitos dos credores existentes à data da diminuição dos fundos em comandita não poderão ser prejudicados até a extinção das obrigações contratadas.

Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.

Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.

Histórico

• Esta disposição não sofreu alteração durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Código Comercial de 1850 não continha regra semelhante.

Doutrina

• O levantamento dos balanços patrimoniais e a determinação dos dividendos que serão distribuídos à conta dos lucros da sociedade competem aos sócios comanditados. O sócio comanditário não participa da gestão da sociedade, mas apenas exerce seu direito de fiscalização consoante o disposto no art. 1.048. Se em benefício do sócio comanditário vierem a ser distribuídos lucros pela sociedade, em decorrência de atos de gestão dos sócios investidos dos poderes de administração, responsáveis pela elaboração do balanço patrimonial, presume-se que tais lucros foram percebidos de boa-fé. Neste caso, o sócio comanditário não será obrigado a restituí-los à sociedade. Todavia, ficará o sócio comanditário impedido de receber dividendos ou créditos à conta de lucros, se a sociedade suportar prejuízos e seu capital social foi diminuído por esse motivo. Somente após o capital ser integralizado, com novas contribuições dos sócios, para a compensação dos prejuízos acumulados, é que poderá o sócio comanditário perceber, futuramente, os lucros determinados pelos balanços patrimoniais posteriores, ou seja, após a reposição do capital.

Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. O Código Comercial de 1850 não previa a hipótese de representação do sócio comanditário no caso de morte. Os arts. 1.402 e 1.403 do Código Civil de 1916 previam a continuidade da sociedade, se assim fosse deliberado entre os sócios remanescentes e os herdeiros do sócio falecido.

Doutrina

• Falecendo o sócio comanditário, a sociedade não entrará em processo de dissolução total. Seus herdeiros ou sucessores poderão escolher e designar aquele que assumirá a condição de sócio comanditário, sem necessidade de liquidação das quotas de que era titular. Todavia, em se tratando a sociedade em comandita de típica sociedade de pessoas e em respeito, também, ao princípio da affectio societatis, competirá aos sócios remanescentes (arts. 997 e 999) aceitar ou recusar a designação do novo sócio comanditário.

Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:

I — por qualquer das causas previstas no art. 1.044;

II — quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio.

Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

Histórico

• O enunciado desta norma não veio a ser objeto de nenhuma alteração durante a tramitação do projeto. No Código Comercial de 1850, as hipóteses gerais de dissolução das sociedades comerciais, entre elas a sociedade em comandita, encontravam-se previstas nos arts. 335 e 336.

Doutrina

• Assim como a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita dissolve-se pelas mesmas causas aplicáveis às sociedades simples, relacionadas no art. 1.033 do atual Código Civil e reproduzidas em seu art. 1.044. Como a sociedade em comandita simples estrutura-se a partir da presença de duas categorias de sócios, a falta de uma dessas categorias importa na inviabilização da continuidade da sociedade. Assim, se por falecimento ou retirada de sócio que implique a ausência de representante de uma dessas categorias, comanditado ou comanditário, a sociedade perde sua razão de ser, devendo, então, iniciar seu processo de dissolução. Ficando a sociedade sem a presença de sócio comanditado, que responde pelos atos de gestão e representação, os sócios comanditários não podem assumir tal função, devendo, então, nomear um representante para que este assuma os encargos de administração da sociedade pelo prazo máximo de 180 dias. Ultrapassado esse prazo sem que haja o ingresso de novo sócio comanditado, a sociedade deve ser dissolvida. Essa disposição do art. 1.051, semelhantemente à do art. 1.044, retroexaminada, estabelece a dissolução de pleno direito da sociedade, “por qualquer das causas previstas no art. 1.044”. Infere-se, portanto, de idêntica maneira à que se fez em relação à sociedade em nome coletivo, que se a sociedade em comandita simples for constituída sob a forma de sociedade simples ela será não empresária e, consequentemente, estará igualmente fora do regime da lei falimentar. Quando a sociedade em comandita simples exercer seu objeto como sociedade empresária, também se sujeita à dissolução se decretada sua falência.

JULGADO

• “Tributário. Execução fiscal. Massa falida. Nome do sócio na CDA. Redirecionamento. Possibilidade. 1. Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. 2. Agravo regimental provido” (STJ, AgRg no AI 1.058.751/RS, 2a T., Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, j. em 19-11-2009).

Capítulo IV — DA SOCIEDADE LIMITADA

Seção I — Disposições preliminares

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Histórico

• O conteúdo desta disposição foi objeto de emenda de redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, apenas para designação das quotas no plural, como é mais próprio para esse tipo societário, em que cada sócio detém quotas e não uma única quota, situação restrita diante de nossa experiência jurídica. A sociedade limitada, anteriormente denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada, era regulada pelo Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, agora revogado.

Doutrina

• A sociedade limitada tem sido, de há muito, o modelo jurídico mais recorrente no meio empresarial brasileiro. Basta consultar-se o site do Departamento Nacional de Registro do Comércio (www.dnrc.gov.br) para que se tenha uma ideia dessa predominância incontestável da sociedade limitada. De 1985 a 1990, foram criadas 977.157 delas; de 1990 a 1994, esse número aumentou para 1.189.787; de 1995 a 1999, permaneceu quase igual, ficando na casa das 1.188.182; de 2000 a 2004, 1.181.203; no ano de 2005, o número de sociedades limitadas criadas foi de 246.726, não tendo mais havido a atualização desses dados no referido sítio, salvo no que toca ao número de constituições, de alterações e de extinções de empresas. Assim, forçosa é a conclusão de que a limitada constitui a espécie societária mais adequada à constituição das empresas, sobretudo as de pequeno e médio porte, seja sob a forma de sociedade empresária, de natureza mercantil, seja como modelo de organização da sociedade simples, que anteriormente caracterizava a sociedade civil sob a forma limitada. O Decreto n. 3.708/19 não a conceituava, objetivamente, tal como o faz este art. 1.052 definindo-a como aquela em que a responsabilidade de cada sócio é restrita ou limitada ao valor de suas quotas, que se encontram representadas no capital social. Ao contrário do que sucede, portanto, com os tipos societários anteriormente examinados, a sociedade limitada possibilita a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor de suas respectivas quotas, estabelecendo nítida separação entre o patrimônio da sociedade, representado a partir de seu capital, e o patrimônio pessoal dos sócios, que não pode ser alcançado nem executado em razão de dívidas e obrigações sociais. É nessa limitação da responsabilidade dos sócios que reside o êxito desse tipo societário e a expressividade dos números retroassinalados a ele relativos. Estando o capital já integralizado, cessa a responsabilidade dos sócios, em princípio limitada ao valor de suas quotas. A responsabilidade solidária subsistirá entre eles, portanto, apenas quando o capital social não estiver integralizado.

• Empresa unipessoal de responsabilidade limitada. A ausência de uma disciplina normativa para a empresa individual de responsabilidade limitada, no atual Código Civil, foi bastante criticada pela doutrina pátria, não só porque a teoria do patrimônio separado representaria a solução ideal para a limitação da responsabilidade ao acervo da empresa, como pelo fato de ter sido o Prof. Sylvio Marcondes autor de luminosa monografia sobre o tema, intitulada Limitação da Responsabilidade do Comerciante Individual (Tese de concurso para o provimento do cargo de Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1956). Tal silêncio não se compadece com os dados da realidade empresarial de nossos dias, nem tampouco com o pensamento da maioria da doutrina nacional a respeito do tema. Quanto aos primeiros, parece suficiente verificar que, nos últimos anos, o número de firmas individuais e de sociedades por quotas de responsabilidade limitada ultrapassa, com facilidade, a casa dos 99% das empresas registradas no País. Quanto aos segundos, permito-me remeter o leitor ao estudo “A atividade empresarial no âmbito do novo Código Civil”, in Comentários ao Código Civil Brasileiro, Do Direito de Empresa, v. IX, Arruda Alvim e Thereza Alvim (coords.), Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 83 a 93, no qual acham-se mencionados, entre outros: Oscar Barreto Filho, O Projeto de Código Civil e Normas sobre a Atividade Negocial, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 7, dez. 1975, p. 65; Waldirio Bulgarelli, A Atividade Negocial no Projeto de Código Civil Brasileiro, in Revista de Direito Mercantil, n. 56, cit., p. 120; Othon Sidou, Breves Notas sobre a Atividade Negocial no Anteprojeto do Código Civil, separata da Jurídica, revista da Divisão Jurídica do Instituto do Açúcar e do Álcool, Rio de Janeiro, 1973, p. 3 e s., para ficar apenas em alguns exemplos. Veja-se, igualmente, bem mais recentemente, o artigo intitulado Empresa Unipessoal de Responsabilidade Limitada, de autoria do E. Prof. Jorge Lobo, Livre Docente em Direito Comercial pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro, in Direito Empresarial Contemporâneo, 2. ed., cit, p. 293 e s.

• Cabe assinalar que a Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007 — que alterou e revogou dispositivos tanto da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, quanto da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976 —, estendeu às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras, considerando como tais, para os fins nela previstos, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais), de conformidade com o parágrafo único do seu art. 3º. Assim, pode-se dizer que a ordenação jurídica brasileira contempla duas espécies de sociedades limitadas: a de pequeno e médio porte, e a de grande porte, segundo os valores mencionados no referido parágrafo único do art. 3º dessa Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007.

Enunciado do conselho da justiça federal

• Enunciado n. 65, da I Jornada de Direito Civil: “A expressão ‘sociedade limitada’ tratada no art. 1.052 e seguintes do novo Código Civil deve ser interpretada, stricto sensu, como ‘sociedade por quotas de responsabilidade limitada’”.

Julgados

• Questão recorrente em nossos Tribunais diz respeito à responsabilidade dos sócios relativamente aos créditos tributários, matéria disciplinada no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional (“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos: os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”). O problema decorre, na verdade, da confusão que se faz entre a situação jurídica daquele que é simplesmente sócio da limitada e do administrador desta que, quando pratica atos com excesso de poderes ou infringentes da lei, torna-se pessoalmente responsável pelos débitos tributários, nos termos da retrocitada norma do CTN. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido da não responsabilidade do sócio que não possui função de gerência e que, portanto, não dá azo ao nascimento da obrigação tributária. Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes jurisprudenciais, quer anteriores, quer posteriores ao Código vigente:

“Tributário. Sociedade Limitada. Responsabilidade do Sócio pelas Obrigações Tributárias da Pessoa Jurídica (CTN, Art. 173, III). I. O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas (Código Civil, art. 20). Uma não responde pelas obrigações da outra. II. Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado (Dec. 3.708/1919 — Art. 9º). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital. III. O CTN, no inciso III do art. 135, impõe responsabilidade, não ao sócio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio mas por haver exercido a gerência. IV. Quando o gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o débito fiscal, é responsável, não pelo simples atraso de pagamento. A ilicitude que o torna solidário é a dissolução irregular da pessoa jurídica. V. A circunstância de a sociedade estar em débito com obrigações fiscais não autoriza o Estado a recusar certidão negativa aos sócios da pessoa jurídica” (REsp 86.439/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 1º-7-1996). “Tributário. Dívida Ativa Inscrita. Certidão Negativa de Débito. Pessoa Física. Sócios. CTN, art. 135, III. 1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 — caput — CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito. 2. Recurso improvido” (REsp 139.872/Ceará, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ, 10-8-1998). “Tributário. Sociedade Limitada. Responsabilidade do Sócio pelas Obrigações Tributárias da Pessoa Jurídica (CTN, art. 173, III). I. O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas (Código Civil, art. 20). Uma não responde pelas obrigações da outra. II. Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado (Dec. 3.708/1919 — Art. 9º). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital. III. O CTN, no inciso III do art. 135, impõe responsabilidade, não ao sócio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio mas por haver exercido a gerência. IV. Quando o gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o débito fiscal, é responsável, não pelo simples atraso de pagamento. A ilicitude que o torna solidário é a dissolução irregular da pessoa jurídica. V. A circunstância de a sociedade estar em débito com obrigações fiscais não autoriza o Estado a recusar certidão negativa aos sócios da pessoa jurídica. VI. Na execução fiscal, contra a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, incidência de penhora no patrimônio do sócio-gerente, pressupõe a verificação de que a pessoa jurídica não dispõe de bens suficientes para garantir a execução. De qualquer modo, o sócio-gerente deve ser citado em nome próprio e sua responsabilidade pela dívida da pessoa jurídica há que ser demonstrada em arrazoado claro, de modo a propiciar ampla defesa” (REsp 141.516/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 30-11-1998). “Execução Fiscal. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Dívida da sociedade. Penhora. Bens de sócio não gerente. O quotista, sem função de gerência, não responde por dívida contraída pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser penhorados em processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica” (CTN, art. 134, Decreto n. 3.708/19, art. 2º, Julgados do STJ n. 105, p. 23, REsp 151.209-0/AL, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 8-3-1999). “De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poder ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. A solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art. 135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de tal responsabilidade substitutiva pelos débitos da sociedade quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da mesma” (REsp 202.778/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ, 1º-7-1999). “1. Os bens dos sócios de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. 2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 3. Não é responsável por dívida tributária, no contexto do art. 135, III, CTN, o sócio que se afasta regularmente da sociedade comercial, transferindo suas quotas a terceiro, sem ocorrer extinção ilegal da empresa. 4. Empresa que continuou em atividade após a retirada do sócio. Dívida fiscal, embora contraída no período em que o sócio participava, de modo comum com os demais sócios, da administração da empresa, porém, só apurada e cobrada três anos depois do aditivo contratual que alterou a composição societária. 5. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (REsp 215.349/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ, 11-10-1999). “Nos termos do que dispõe a lei tributária nacional, há que ser observado o princípio da responsabilidade subjetiva, não prevalecendo a simples presunção quanto ao descumprimento, pelo sócio, de suas obrigações sociais. Não tendo ficado provado que o sócio exercia a gerência da sociedade, impossível imputar-lhe a prática de atos abusivos, com excesso de mandato ou violação da lei ou do contrato” (REsp 109.163/PR, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ, 23-8-1999). “Já se encontra assente na doutrina e na jurisprudência que a responsabilidade do sócio que se retira da sociedade, em relação às dívidas fiscais contraídas por esta, somente se afirma se aquele, no exercício da gerência ou de outro cargo na empresa, abusou do poder ou infringiu a lei, o contrato social ou estatutos, a teor do que dispõe a lei tributária, ou, ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente. É evidente que o não recolhimento dos tributos exigidos na execução fiscal em epígrafe, configura um ato contrário à lei, em razão de prejudicar o fim social a que se destina a arrecadação. Necessário, entretanto, é fixar-se os limites do que seja infração legal, porquanto a falta de pagamento do tributo ou não configura violação legal e é irrelevante falar-se em responsabilidade ou não (sic) constitui violação da lei e, consequentemente, sempre haveria responsabilidade. O mero descumprimento da obrigação principal, desprovido de dolo ou fraude, é simples mora da sociedade devedora contribuinte, inadimplemento que encontra nas normas tributárias adequadas as respectivas sanções; não se traduz, entretanto, em ato que, de per si, viole a lei, contrato ou estatuto social, a caracterizar a responsabilidade pretendida pela recorrente” (REsp 201.808/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª T., v. u., j. em 7-8-2001, Boletim do STJ, n. 17, p. 72).

• Julgados bem mais recentes daquela Corte de Justiça corroboraram essa mesma tese, como se pode ver: REsp 751.858/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 4-8-2005, DJ, 22-8-2005; REsp 711.395/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 6-12-2005, DJ, 6-3-2006; Edcl. no REsp 711.395/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18-4-2006, DJ, 18-5-2006; AgRg no REsp 809.640/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 6-4-2006, DJ, 4-5-2006; REsp 839.684/SE, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 15-8-2006, DJ, 30-8-2006; AgRg no AgI 757.024/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 19-9-2006, DJ, 16-10-2006, AgRg no AgI 728.540/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 5-10-2006, DJ, 26-10-2006; e AgRg no REsp 761.925/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 24-10-2006, DJ, 20-11-2006.

• Quanto à responsabilidade dos sócios pelos débitos previdenciários, em razão do art. 13 da Lei n. 8.620, de 5 de janeiro de 1993, segundo o qual “o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social”, vinha a jurisprudência do STJ e parte da doutrina (cf. Manoel de Queiroz Pereira Calças, in Sociedade Limitada no Novo Código Civil, São Paulo, Atlas, 2003, p. 95) perfilhando o entendimento no sentido de reconhecer a responsabilidade solidária dos sócios em tais casos. Mas a 1ª Seção daquela Corte, em Acórdão de que foi Relator o E. Min. José Delgado (REsp 717.717/SP, j. em 28-9-2005), afastou tal aplicação, consoante se depreende dos seguintes trechos da Ementa, entre outros: ... “3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. ... 6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. 7. A Lei n. 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo Código Civil de 2002, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal, e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário”.

• Vários dos Acórdãos mais recentes do STJ, retromencionados, reproduziram em seus trechos, a íntegra da ementa desse REsp 717.717/SP, julgado em 28-9-2005, de relatoria do E. Min. José Delgado, quer afastando a responsabilidade solidária dos sócios por débitos previdenciários, repelindo a aplicação do art. 13 da Lei n. 8.620/93, quer no que se refere ao não reconhecimento automático da responsabilidade pessoal dos sócios em relação às dívidas fiscais contraídas pela sociedade, somente se confirmando dita responsabilidade se aqueles sócios, no exercício da gerência ou de outro cargo na empresa, abusaram do poder ou infringiram a lei, o contrato social ou estatutos, a teor do que dispõe a lei tributária, ou admitindo-a, ainda, caso a sociedade tenha sido dissolvida irregularmente.

• “Apelação cível. Direito civil. Processual civil. Embargos de terceiro. Petição inicial. Requerimento de citação do réu. Falta. Contestação. Suprimento. Falta de qualificação do embargado. Suprimento pela existência no processo principal. Cumprimento de sentença. Devedor. Pessoa jurídica. Penhora de bem de sócio. Impossibilidade. Eventual mácula formal da peça de ingresso quanto ao requerimento de citação ficou suprida com a tempestiva apresentação de contestação pelo embargado, inexistindo qualquer prejuízo ou nulidade nesse caso. A qualificação completa do embargado também é despicienda, quando já constante e cognoscível dos autos apensados. Não se confundem, via de regra, o patrimônio da pessoa física e da pessoa jurídica, sendo um dos objetivos desta última justamente constituir acervo patrimonial distinto dos sócios que a compõem, que, no caso de sociedade limitada, somente respondem por dívidas até o limite das suas quotas. Inteligência do art. 1.052 do Código Civil, não podendo o patrimônio de terceiro (sócio) sofrer constrição em virtude de relação obrigacional da qual não é o devedor. Provimento negado” (TJMG, Ap 1.0145.07.416606-0/001, 16ª Câm. Civ., Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j. em 4-2-2009).

• “Agravo de instrumento. Execução de sentença movida contra sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Interlocutória indeferindo pedido de penhora de bens particulares de sócios cotistas. Insurgência do credor. Ausência de elementos para ensejar a responsabilização. Inexistindo prova da atuação fraudulenta ou de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não se admite a constrição do patrimônio dos sócios. Autonomia entre os bens da empresa e das pessoas físicas que a compõem (arts. 50 e 1052, do CC). Precedentes da Câmara. Possibilidade do reexame da matéria frente à produção de prova demonstrando os pressupostos específicos para deferimento da medida excepcional. Interlocutória mantida. Recurso conhecido e desprovido” (TJSC, AI 2009.007940-4, 3ª Câm. de Dir. Com., Rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. em 3-9-2009).

• “Execução de título extrajudicial. Retirada de sócio. Sociedade limitada. Artigo 1.052 do CC. Inaplicabilidade do artigo 1.032 do CC. Sociedades simples. Afastamento da responsabilidade da ex-sócia mantido. Recurso improvido. Nas sociedades limitadas a responsabilidade do sócio está limitada à integralizacão do capital social (art. 1.052 do CC), afigurando-se despropositada a responsabilização posterior do sócio retirante conforme contempla o art. 1.032 do Código Civil. Esse dispositivo só tem aplicação para as sociedades em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada, não para as sociedades limitadas. Negaram provimento ao recurso” (TJSP, Acórdão 0002852277, 29ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luis Camargo Pinto de Carvalho, j. em 3-3-2010).

• “Agravo de instrumento. Execução fiscal. Venda judicial de imóvel pertencente ao sócio da sociedade empresária falida. Conversão do valor em favor do juízo universal da falência. Artigos 1052 e 1080 do Código Civil. Impossibilidade. Não há razões fáticas, legais e jurídicas, na hipótese destes autos, para se responsabilizar patrimonialmente o sócio pelos débitos da massa falida, o que impede a remessa do valor obtido com a venda judicial de seu imóvel, ocorrida na execução fiscal, em favor do juízo universal da falência. Inteligência extraída do disposto nos artigos 1052 e 1080 do Código Civil. Provido” (TJMG, AI 1.0471.03.011571-4/001, 1ª Câm. Civ., Rel. Des. Geraldo Augusto, j. em 16-3-2010).

• “Agravo regimental em recurso especial. Execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Revogação do artigo 13 da Lei n. 8.620/93 pela Lei n. 11.941/2009. Nome do sócio constante da CDA. Redirecionamento. Responsabilização dos sócios. Possibilidade. Entendimento firmado sob a égide dos recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC). Agravo regimental improvido. 1. Conquanto tenha a Seguridade Social disciplina própria, reconhecida a natureza tributária da sua contribuição, a regra da solidariedade dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada (artigo 13, caput, da Lei n. 8.620/93), há de ser interpretada em consonância com aqueloutras dos artigos 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Revogação do artigo 13 da Lei n. 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII, da Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009. 2. A Egrégia Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.104.900/ES, da relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no DJe de 1o-4-2009, sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça (recursos repetitivos), ratificou o posicionamento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio da empresa executada, desde que o seu nome conste da CDA, sendo que, para se eximir da responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social). 3. Reconhecida no acórdão recorrido, com amparo nos elementos de prova, a ocorrência dos pressupostos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita necessário reexame dos aspectos fácticos da causa, hipótese que é vedada em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 1.090.001/SP, 1a T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 15-12-2009).

• “Processual civil. Embargos de declaração no agravo regimental. Atribuição de efeitos infringentes. Agravo de instrumento. Recurso especial. Tributário. ISS. Sociedades de caráter empresarial. 1. Depreende-se dos autos que o Tribunal de origem, não obstante esteja fundado nos elementos probatórios contidos nos autos, principalmente no contrato social de cada sociedade que ora figura como embargante, delimitou de modo incontroverso a natureza jurídica de todas elas, razão pela qual devem ser afastados os óbices das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 2. Nos termos do art. 1.052 do CC/2002, “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. Assim, nessa espécie de sociedade, a responsabilidade do sócio “está limitada à força do capital social” (Rubens Requião). Nesse contexto, não há falar em responsabilidade ilimitada dos sócios, tampouco em ausência de caráter empresarial. 3. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, “nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que tem por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial” (AgRg no Ag 458.005/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4.8.2003). Na hipótese, tratando-se de sociedades de caráter empresarial, não há direito ao tratamento privilegiado previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68. 4. Embargos de declaração acolhidos, com a atribuição de efeitos infringentes. Agravo de instrumento desprovido, por outros fundamentos” (STJ, Edcl no AI 798.575/PR, 1ª T., Rel. Min. Denise Arruda, j. em 6-8-2009).

• “Processual civil e tributário. Agravo regimental. ISS. Sociedade uniprofissional. Responsabilidade limitada. Caráter empresarial. Art. 9o, § 1o, do DL 406/1968. Inaplicabilidade. 1. A tributação fixa do ISS, prevista no art. 9o, § 3o, do DL 406/1968, somente se aplica quando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial na atividade realizada. 2. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 do CC), o que afasta o benefício da tributação fixa. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1.075.488/MG, 2a T., Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 25-11-2008).

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.

Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.

Histórico

• O Decreto n. 3.708/19 (art. 18) previa a aplicação da legislação das sociedades anônimas para suprir as lacunas e omissões das normas reguladoras das sociedades limitadas. Na redação original do anteprojeto, o presente dispositivo não possuía o atual parágrafo único, de maneira que todas as omissões na disciplina das sociedades limitadas seriam supridas pelas regras das sociedades simples. Durante a tramitação no Senado Federal, foi acrescido o parágrafo único mediante emenda proposta pelo Prof. Miguel Reale, com a seguinte justificativa: “Foi bem recebida a ideia de dar ampla disciplina normativa à sociedade limitada, a qual, com o advento da atual lei sobre as sociedades anônimas, além de sua destinação anterior, passou a atender a empresas que, por sua natureza ou configuração econômica, não se ajustam ao tipo das sociedades por ações, inclusive pelos custos administrativos que estas implicam. Em princípio, deve ser preservado o enquadramento da sociedade limitada entre as sociedades de pessoas, mas tem sido observado com razão que deve ser ressalvado aos sócios quotistas o direito de prever, no contrato, a regência supletiva da entidade pelos preceitos da sociedade anônima, dando-se, também, nesse ponto, preferência aos modelos abertos que constituem uma das diretrizes que nortearam a elaboração do Projeto de Código Civil”.

Doutrina

• Discorrer sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada — hoje denominadas simplesmente sociedades limitadas — sempre representará um risco para quem o faz. Tanto impropriedades quanto erros de perspectiva foram cometidos no passado a respeito delas. Quanto às primeiras, o que aconteceu, efetivamente, foi que vários autores nacionais, de nomeada, confundiram a sociedade de responsabilidade limitada — que fora defendida por José Thomaz Nabuco de Araújo, então Ministro da Justiça, mediante a edição de um Projeto de Lei no sentido de criar, no Brasil, as sociedades de responsabilidade limitada, tal como existiam na Inglaterra, desde 1856, e na França, desde 1863 — com a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, regulada pelo Decreto n. 3.708, de 1919. Deveras esclarecedora a lição de Sylvio Marcondes sobre esse equívoco dos escritores nacionais. Depois de fazer alusão a Inglez de Sousa, a Carvalho de Mendonça, a Waldemar Ferreira e a Villemor Amaral, arremata-nos esse Professor (Problemas de direito mercantil, p. 205): “Todos esses escritores incidem no mesmo equívoco de confundir a sociedade de responsabilidade limitada, preconizada por Nabuco de Araújo, com a sociedade de responsabilidade limitada, reconhecida pelo Dec. 3.708, tratando aquela como primeira tentativa desta. A verdade histórica, porém, é que a sociedade de Nabuco significava uma sociedade anônima livre, enquanto que a sociedade do Dec. 3.708 constitui o tipo autônomo, criado pelo legislador alemão”. A verdade é que até mesmo o nosso Papa dos Comercialistas (Carvalho de Mendonça), talvez devido a esse equívoco — assinalado pelo Prof. Sylvio Marcondes — cometeu um flagrante erro de perspectiva ao asseverar, a propósito dessa modalidade societária, que “a admissão dessas sociedades romperia a tradição, perturbaria o nosso sistema e não traria outras vantagens mais positivas além das que oferecem as sociedades anônimas e as comanditárias” (Tratado de direito comercial brasileiro, v. III, Livro II, Parte III, São Paulo, Duprat & Comp., 1914, n. 573, p. 55, nota 5). Vários outros juristas pátrios criticaram asperamente o nosso velho Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, pelo seu aspecto eminentemente lacunoso e falho. Vejam-se, p. ex., as considerações do saudoso Prof. Fran Martins (Sociedades por cotas no direito estrangeiro e brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1960, n. 114, v. I, p. 317. Sobre a origem histórica dessas sociedades, v., nessa mesma obra, p. 13 e s.): “Há apenas um conglomerado de dispositivos, muitos deles sem nenhum sentido lógico dentro do nosso sistema jurídico. E, acima de tudo, há uma falta absurda de detalhes que torna cansativo qualquer trabalho no sentido de conceituar esse tipo social, tendo por base as características do instituto”. O Professor Sylvio Marcondes, depois de recordar que a nossa legislação sobre a sociedade por quotas de responsabilidade limitada plasmou-se nos princípios da lei portuguesa e, por via oblíqua, nos da germânica — a qual, por fatores políticos e econômicos relacionados com a colonização dos territórios africanos conquistados, tentou criar uma nova modalidade de sociedade de pessoas, conciliando a versatilidade das sociedades anônimas, de um lado, com a limitação da responsabilidade de todos os sócios, de outro, compondo uma forma híbrida, que invadiu a generalidade das legislações, com as devidas adaptações ao sistema de cada país —, fez a seguinte análise (Problemas de direito mercantil, cit., p. 150): “Embora influenciada por idêntica preocupação, a lei brasileira não conseguiu alcançar de modo satisfatório aquele objetivo. Conforme reconhece e proclama a doutrina, o diploma nacional suscitou e deixou em aberto inúmeros problemas, ainda não definitivamente resolvidos pela jurisprudência. A despeito disso, a alta prestância econômica do novo tipo de sociedade conquistou para ele a preferência do nosso meio, onde representa o maior número de sociedades, sejam comerciais, sejam civis. O que está a indicar a conveniência de remodelar o instituto, abrindo-lhe campo para melhor e maior aplicação”. Já o igualmente saudoso Prof. Rubens Requião, por seu turno, observara (Curso de direito comercial, 1º v., cit., p. 482-3): “Na realidade, porém, o estilo lacônico da lei não resultou em grande prejuízo para as empresas que adotaram esse tipo societário como sua estrutura jurídica. Ao revés, deixou, ao alvedrio dos sócios, regularem como bem desejassem, dentro, evidentemente, dos princípios gerais que regem as sociedades comerciais em nosso direito, a vida societária, através das normas contratuais. Permite-se, assim, à livre criatividade dos empresários e dos juristas, a estruturação da vida social através da liberdade do contrato”.

• As lacunas e falhas do Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, no entanto, jamais impediram que as sociedades limitadas crescessem e frutificassem admiravelmente em nosso meio. Basta ver que o número de firmas individuais e de sociedades por quotas de responsabilidade limitada ultrapassa, com facilidade, a casa dos 97% das empresas registradas no País, segundo os dados do Departamento Nacional do Registro do Comércio. Aqueles problemas relativos à aplicação subsidiária da Lei de Sociedade por Ações às sociedades por quotas de responsabilidade limitada; à penhorabilidade ou não das quotas sociais; à exclusão do sócio; à subscrição de quotas por menores e à sociedade entre marido e mulher, para ficar nos exemplos principais, foram progressivamente sendo resolvidos pela doutrina e jurisprudência pátrias, de molde a não haver a menor dificuldade no dia a dia dos negócios. De toda sorte, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada não dispunham de uma estrutura própria, como ocorre no âmbito do direito comparado, regendo-se pelo Código Comercial, no que se referia à sua constituição; pela Lei de Sociedade por Ações, nos casos omissos no contrato social e no que fosse aplicável; e, fundamentalmente, pelo lacunoso Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Diante desse contexto, não há dúvida de que uma nova disciplina normativa sobre as sociedades limitadas só poderá representar avanço e não retrocesso, devendo ser cuidadosamente elaborada para que não ocorra a hipótese de ficar a emenda pior do que o soneto, como se diz no jargão popular... O E. Professor Miguel Reale assim procurou justificar esse avanço (Exposição de Motivos de 1975, item 25. d): “Minucioso tratamento dispensado à sociedade limitada, destinada a desempenhar função cada vez mais relevante no setor empresarial, sobretudo em virtude de transformações por que vêm passando as sociedades anônimas, a ponto de requererem estas a edição de lei especial, por sua direta vinculação com a política financeira do País. Nessa linha de ideia, foi revista a matéria, prevendo-se a constituição de entidades de maior porte do que as atualmente existentes, facultando-se-lhes a constituição de órgãos complementares de administração, como o Conselho Fiscal, com responsabilidades expressas, sendo fixados com mais amplitude os poderes da assembleia de sócios”.

• A sociedade limitada é regulada pelas normas e disposições que lhe são próprias (arts. 1.052 a 1.087), não cabendo mais dúvidas quanto à questão da revogação do Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, por esses artigos, como alguns chegaram erroneamente a ter. É evidente ter ocorrido tal revogação, ainda que o art. 2.045 — em franca distonia com o que apregoa a Lei Complementar n. 95/98, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei Complementar n. 107/2001, mandando a cláusula de revogação mencionar expressamente quais as leis que estão sendo revogadas — tenha omitido, lamentavelmente, a menção àquele nosso velho diploma. O Enunciado n. 74 da I Jornada de Direito Civil, como ver-se-á abaixo, foi enfático a respeito.

• Ocorrendo omissão ou falta de regra expressa que regule a organização da sociedade limitada e as relações dos sócios entre si ou diante de terceiros, devem ser aplicadas as normas das sociedades simples (arts. 997 a 1.038). No caso das sociedades empresárias, em particular daquelas com maior grau de complexidade organizacional e societária, o parágrafo único deste dispositivo estipula que, por cláusula expressa constante do contrato social, as lacunas e omissões das disposições que regem a sociedade limitada podem ser supridas, diretamente, pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76). Esse parágrafo único está muito mais de acordo com a tradição de nosso direito societário do que o caput do artigo. Ao estabelecer aquela que a sociedade limitada rege-se, nas omissões do capítulo IV que a regula, pelas normas da sociedade simples, quebrou uma tradição em nosso Direito que vinha funcionando muito bem e que mandava aplicar, nas omissões do Decreto n. 3.708/19, no que coubessem, as normas relativas às sociedades por ações. Relembre-se, a propósito, a redação do art. 18 do Decreto n. 3.708/19, segundo a qual “serão observadas quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da Lei das Sociedades Anônimas”. Embora muita divergência tenha havido no que tange ao sentido e alcance desse dispositivo, tendo sobre ele se pronunciado os mais destacados juristas do País, como Waldemar Ferreira, Cunha Peixoto, Rubens Requião e Egberto Lacerda Teixeira, a verdade é que, a pouco e pouco, a partir da classificação formulada por este último no sentido de considerar as normas da Lei n. 6.404/76, relativamente à sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em imperativas (quando passaram a integrar a regulamentação legal das sociedades limitadas); supletivas (aplicáveis na omissão do contrato ou da lei); facultativas (ajustáveis ao contrato das limitadas por deliberação dos sócios); e, finalmente, as incompatíveis (inaplicáveis às sociedades limitadas por sua absoluta inadequação), foi essa subsidiariedade da lei acionária em relação à sociedade por quotas gradativamente assimilada, de molde a não mais existirem problemas de monta nos dias atuais. Esse cuidadoso, pioneiro e providencial estudo do Dr. Egberto Lacerda Teixeira, intitulado Repercussões da nova Lei das Sociedades Anônimas na vida das sociedades limitadas no Brasil, acha-se publicado na Revista de Direito Mercantil, n. 23, Nova Série, 1976, p. 151 a 157.

• Assim, o deslocamento dessa subsidiariedade para as sociedades simples, como consta do art. 1.053 do Código Civil vigente — ainda que o parágrafo único deste artigo tenha estabelecido a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada prever a sua regência supletiva pelas normas da sociedade anônima —, poderá trazer mais problemas do que soluções, sendo recomendável que ocorra a supressão pura e simples deste artigo 1.053.

• Pode-se dizer, a salvo de equívoco, que se trata de uma radical mudança tanto em nossa tradição jurídica como na própria sistemática do direito societário no Código vigente. Vejam-se, a propósito, as seguintes considerações do já citado Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Dr. Paulo de Moraes Penalva Santos, em palestra proferida sobre a matéria (Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, número especial 2004, Anais dos Seminários EMERJ Debate o Novo Código Civil, Parte II, jul. 2002 a abr. 2003, p. 12 e 13): “A maioria absoluta das sociedades adota a forma de sociedade limitada, por uma vantagem extraordinária que é a ampla liberdade contratual. A liberdade contratual da sociedade limitada justifica que todos, desde o pequeno comerciante, até as maiores empresas de capital estrangeiro, adotem a forma de sociedade limitada. Tome-se como exemplo a IBM do Brasil, a Gillette do Brasil, a Gessy Lever, a Kolynos, a Ford, todas essas grandes empresas de capital estrangeiro utilizam a mesma sociedade que interessa ao pequeno comerciante. A vantagem, como já dissemos, é a autonomia da vontade das partes na elaboração do contrato social. E a análise de um contrato social dessas empresas multinacionais revela que, por vontade dos sócios, a sociedade se aproxima mais de uma S.A. do que das sociedades tradicionais do Código Comercial”. E arrematou esse autor, ainda nos idos de 2002: “No novo sistema que vigorará a partir de janeiro de 2003, nota-se que a lei aproximou a sociedade limitada da S.A. fechada, mas com uma contradição flagrante: determinou que, salvo disposição contratual em contrário, aplica-se supletivamente a regra geral das sociedades simples (art. 1.053)”. Uma das emendas retificadoras, a que se fez referência linhas atrás, a cargo do saudoso Deputado Ricardo Fiuza, procurava corrigir exatamente essa “contradição flagrante”, aludida pelo Dr. Penalva Santos. Dizia a justificativa que “a proposta pretende corrigir a aparente contradição no art. 1.053 que previa, simultaneamente, a regência supletiva das sociedades limitadas pelas normas das sociedades simples e das sociedades anônimas. É bem mais adequado que as omissões no regramento das limitadas sejam supridas pelas leis das sociedades anônimas do que pelas regras das sociedades simples, não só pela maior afinidade entre limitadas e anônimas, como pelo fato de ser esta a tradição do direito brasileiro”. Tal é a posição que, efetivamente, venho sustentando mesmo antes da entrada em vigor do novo diploma.

• Abstive-me de mencionar, nas edições anteriores – por parecer-me ser um ponto incontroverso em sede doutrinária –, a possibilidade de as sociedades limitadas terem, em sua administração, um Conselho de Administração, desde que os sócios, no contrato social, optem pela aplicação subsidiária das normas relativas às sociedades anônimas, consoante o parágrafo único deste art. 1.053. Tendo em vista a posição defendida pela E. Professora Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Profª Paula Forgioni, no sentido de que as normas relativas às sociedades limitadas “completam-se sempre com aquelas gerais postas na disciplina das sociedades simples, e somente após chamam a ‘regência supletiva’ das sociedades anônimas (A Unicidade do Regramento Jurídico das Sociedades Limitadas e o art. 1.053 do CC. Usos e Costumes e Regência Supletiva, in Revista de Direito Mercantil n. 147, São Paulo, Malheiros, julho/setembro de 2007) – raciocínio que, consequentemente, levaria à conclusão de não ser possível a existência de Conselho de Administração nas sociedades limitadas, ex vi do disposto no art. 1.018, de um lado e no art. 1.060, caput, combinado com o art. 1.071, inciso II, de outro – penso ser necessário enfatizar, não obstante a respeitável posição retroassinalada, que os óbices existentes à adoção do Conselho de Administração nas sociedades limitadas, conquanto existentes, podem ser removidos por uma construção exegética que compatibilize os vários dispositivos existentes sobre a matéria, conforme amplamente demonstrado pelo Prof. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, em artigo intitulado “As Sociedades Limitadas Podem Ter conselho de Administração?”, in Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais, São Paulo, Quartier Latin, 2010, obra coletiva coordenada por Rodrigo R. Monteiro de Castro e Luís André N. de Moura Azevedo, p. 357 e s.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 74, da I Jornada de Direito Civil: “Apesar da falta de menção expressa, como exigido pelas LCs 95/98 e 107/2001, estão revogadas as disposições de leis especiais que contiverem matéria regulada inteiramente no novo Código Civil, como, v. g., as disposições da Lei n. 6.404/76, referente à sociedade em comandita por ações, e do Decreto n. 3.708/1919, sobre sociedade de responsabilidade limitada”.

• Enunciado n. 217, da III Jornada de Direito Civil: “Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido”.

• Enunciado n. 222, da III Jornada de Direito Civil: “Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples”.

• Enunciado n. 223, da III Jornada de Direito Civil: “O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas”.

• Enunciado n. 392, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitarem seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e da função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente”.

JULGADOS

• “Agravo de instrumento. Execução ajuizada contra a empresa, da qual o agravante era sócio. Desconsideração da personalidade jurídica. Tese de que dela se retirou há mais de dois anos. Juntada da ficha cadastral da Junta Comercial, provando a saída em 12/03/07. Retirada superior a dois anos. Inteligência do parágrafo único do art. 1003 do Código Civil. Aplicação da regra da sociedade simples à sociedade limitada (art. 1053). Precedentes jurisprudenciais da Corte paulista. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002993833, 21ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Virgilio de Oliveira Júnior, j. em 12-5-2010).

• “Dissolução parcial de sociedade. Prazo de pagamento e apuração de haveres. Sócio excluído com direito a recebimento dos valores referentes à sua quota e em um só pagamento. Arts. 1031, § 2º c.c. 1053 do Código Civil. Ação ajuizada pelo sócio que permanece. Ausência de discordância do excluído. Sucumbência recíproca. Recursos desprovidos” (TJSP, Acórdão 0002532303, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Carlos Teixeira Leite Filho, j. em 27-8-2009).

• “Apelação. Ação declaratória c.c. pedido de tutela antecipada. Julgou extinto o processo n. 158/03. Art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Procedentes os pedidos cautelares n. 699/03 e 399/03. Extintos os processos com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil. Inconformismo. Descabimento. Artigo 1.063, do Código Civil de 2002, parágrafo 1º que determina que a destituição do sócio administrador somente se opera com quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo estipulação contratual diversa. No caso, a própria sentença ressalta ausência de estipulação contratual diversa. Destituição é matéria privativa da assembleia geral, no caso dos sócios cotistas da sociedade Ltda, e não há como negar vigência ao previsto no contrato social e no próprio artigo citado do Código Civil de 2002, não obstante a bem engendrada forma de cobrança de 40% dos anúncios em benefício da empresa LH Sertanejo Classe A Ltda., da qual são titulares o réu e seus filhos. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 02102916, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. em 10-12-2008).

• “Tributário. Processual civil. Devolução da carta citatória não cumprida. Indício insuficiente de dissolução irregular da sociedade. Art. 8o, III, Lei n. 6.830/80. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 736.879-SP, de relatoria do Ministro José Delgado, publicado em 19.12.2005, firmou entendimento no sentido de fortalecimento da regra contida no art. 135, III, do CTN, do qual se extrai a previsão de que, no caso das sociedades limitadas, os administradores respondem solidariamente somente por culpa, quando no desempenho de suas funções. 2. O instituto do redirecionamento configura exceção ao princípio da autonomia da pessoa jurídica. Por esse princípio, a sociedade constitui-se em um ente distinto da pessoa dos sócios, e o seu patrimônio é responsável pelas dívidas societárias. 3. Pelo artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade. A liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática desses atos abusivos ou ilegais. 4. No caso de dissolução irregular da sociedade, esta Corte tem o entendimento de que indícios de dissolução irregular da sociedade que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal. Contudo, não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência como indício de encerramento das atividades da empresa. 5. Infere-se, do artigo 8o, inciso III, da Lei n. 6.830/80, que, não sendo frutífera a citação pelo correio, deve a Fazenda Nacional providenciar a citação por oficial de justiça ou por edital, antes de presumir ter havido a dissolução irregular da sociedade. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 1.017.588/SP, 2a T., Rel. Min. Humberto Martins, j. em 6-11-2008).

• “Direito comercial. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Garantia assinada por sócio a empresas do mesmo grupo econômico. Excesso de poder. Responsabilidade da sociedade. Teoria dos atos ultra vires. Inaplicabilidade. Relevância da boa-fé e da aparência. Ato negocial que retornou em benefício da sociedade garantidora. 1. Cuidando-se de ação de declaração de nulidade de negócio jurídico, o litisconsórcio formado no polo passivo é necessário e unitário, razão pela qual, nos termos do art. 320, inciso I, do CPC, a contestação ofertada por um dos consortes obsta os efeitos da revelia em relação aos demais. Ademais, sendo a matéria de fato incontroversa, não se há invocar os efeitos da revelia para o tema exclusivamente de direito. 2. Não há cerceamento de defesa pelo simples indeferimento de produção de prova oral, quando as partes, realmente, litigam exclusivamente em torno de questões jurídicas, restando incontroversos os fatos narrados na inicial. 3. A partir do Código Civil de 2002, o direito brasileiro, no que concerne às sociedades limitadas, por força dos arts. 1.015, § único e 1.053, adotou expressamente a ultra vires doctrine. 4. Contudo, na vigência do antigo Diploma (Decreto n. 3.708/19, art. 10), pelos atos ultra vires, ou seja, os praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio, ainda que extravasassem o objeto social, deveria responder a sociedade. 5. No caso em julgamento, o acórdão recorrido emprestou, corretamente, relevância à boa-fé do banco credor, bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico. 6. Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio, muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar a ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente. 7. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 704.546/DF, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 1º-6-2010).

Direito projetado

• PL n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade anônima.

Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.

Histórico

• O legislador manteve inalterada a norma constante do projeto original. O art. 2º do Decreto n. 3.708/19 remetia o conteúdo das cláusulas obrigatórias que deveriam constar do contrato social da sociedade limitada aos arts. 300 a 302 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• São cláusulas obrigatórias que devem constar do contrato social da sociedade limitada (art. 997): a) o nome, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e a residência dos sócios, se pessoas físicas, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; b) a denominação, o objeto, a sede e o prazo da sociedade; c) o capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; d) a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la; e) as pessoas físicas, ou jurídicas, incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições; f) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. A sociedade limitada terá seu nome empresarial formado por firma social ou denominação. A firma social designará, quando for o caso, os sócios investidos dos poderes de representação e administração da sociedade. Se o nome empresarial da sociedade vier a ser formado por denominação, o contrato social indicará a identificação da empresa ou sociedade, acrescido de seu objeto. Percebe-se não existir rigorosa simetria entre as características típicas das sociedades limitadas e as descritas no art. 997 (ao qual esse art. 1.054 faz inadequada remissão), relativas às sociedades simples. Preferível fora, portanto, que o legislador tivesse mencionado expressamente todos os requisitos do contrato das limitadas, evitando dúvidas e esclarecimentos quanto à aplicação ou não de alguns dos incisos do art. 997, como sucedeu no Enunciado n. 222 da III Jornada de Direito Civil, transcrito abaixo.

• Assinalou-se que, por ocasião da análise da cabeça do art. 997, não obstante aquela disposição mencione a possibilidade de o contrato da sociedade simples ser celebrado tanto por instrumento particular como por escritura pública, a prática empresarial tem revelado a parca utilização desta última forma. Os contratos de sociedade, especialmente os destinados a constituir uma sociedade limitada, são elaborados, normalmente, por instrumento particular. A doutrina clássica sobre a matéria (Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, A sociedade por cota de responsabilidade limitada, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1956, n. 90, p. 75; Egberto Lacerda Teixeira, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 89 a 92) sempre assinalou que o caráter público do contrato seria de rigor quando a entrada do sócio se realizasse em bens imóveis, para cuja transmissão a escritura pública fosse da essência do ato. Tal ensinamento foi repetido durante muito tempo sem maiores investigações. Mais recentemente, porém, os atualizadores da retrocitada obra do Prof. Egberto Lacerda Teixeira, Syllas Tozzini e Renato Berger, assinalaram com precisão (p. 41-2): “Aqui entendemos ser plenamente viável e recomendada a aplicação subsidiária da Lei das S.A, que no art. 89 dispensa expressamente a escritura pública. Nesse caso, o ato societário que indica a conferência do imóvel é suficiente para que a transferência da propriedade no Registro de Imóveis competente seja efetuada, sem que seja lavrada adicionalmente uma escritura pública referente a tal transferência. O método é lógico e pode ser transportado para as limitadas sem qualquer dificuldade. Caso contrário, seria exigida uma escritura pública apenas para repetir o teor do ato societário no qual o imóvel foi conferido ao capital, o que realmente não traria qualquer vantagem para parte alguma”.

• Não há confundir-se, por outro lado — embora tal matéria tenha muito mais pertinência com as sociedades por ações, cuja disciplina jurídica se encontra fora do âmbito do Código Civil —, constituição de sociedade por subscrição pública com constituição por subscrição particular realizada mediante escritura pública. A constituição de sociedade por subscrição pública está expressamente reservada às sociedades anônimas abertas por força das disposições constantes do art. 2º, § 2º e § 3º, I, da Lei n. 6.385, de 7-12-1976.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 214, da III Jornada de Direito Civil: “As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente, para fins de registro”.

• Enunciado n. 222, da III Jornada de Direito Civil: “O art. 997, V, não se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples”.

Seção II — Das quotas

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

§ 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

§ 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

Histórico

• A redação deste dispositivo foi alterada no Senado Federal por emenda apresentada pelo Senador Gabriel Hermes, que suprimiu a distinção entre quotas primitivas e quotas posteriormente adquiridas, que era tratada pelo art. 5º do Decreto n. 3.708/19. A mesma emenda instituiu, no enunciado do § 1º do art. 1.055, o prazo de cinco anos para qualquer questionamento que possa ser oposto por sócio ou terceiro contra o valor de avaliação dos bens integralizados ao capital da sociedade.

Doutrina

• Nelson Abrão (Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo, Saraiva, 8. ed., 2000, p. 78) ensina que “a palavra ‘quota’ é, inequivocamente, adotada no sistema legal brasileiro com a acepção de ‘parte’, ‘porção’, ‘quinhão’ de bens, com que o sócio contribui para a formação do capital social”. Este seria, sem dúvida, o seu sentido genérico, isto é, “a entrada ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social”, tal como assinalado por Egberto Lacerda Teixeira (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, cit., p. 97). Mas a palavra quota possui um sentido específico: o de fração do capital social de que é titular o sócio. Tal é o sentido da expressão “quotas” empregada nesse art. 1.055.

• O capital da sociedade limitada é representado por quotas quantificadas de acordo com o montante total do capital dividido pelo número de quotas detidas por cada sócio. As quotas podem ser divididas de modo igualitário, isto é, quando todos os sócios sejam titulares do mesmo número de quotas, ou de modo desigual, quando algum sócio possua um número de quotas superior àquelas pertencentes aos demais, apresentando-se este, assim, como sócio majoritário ou controlador. Se as quotas da sociedade limitada forem repartidas igualmente entre os sócios, nessa situação, temos a divisão do capital em quotas iguais. Contudo, se um sócio detiver maior quantidade de quotas do que os demais, então, nesse caso, a divisão das quotas será desigual. Quando o capital da sociedade limitada vier a ser integralizado em bens, móveis ou imóveis, todos os sócios assumem a responsabilidade solidária pela avaliação desses bens, até o prazo de cinco anos da constituição da sociedade ou do registro correspondente ao aumento do capital. Na sociedade limitada, a integralização do capital somente pode ser realizada por meio de dinheiro ou bens, sendo vedada, nos termos do § 2º do art. 1.055, qualquer contribuição sob a forma de serviços, trabalho ou indústria.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 224, da III Jornada de Direito Civil: “A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro”.

JULGADO

• “Civil e processual civil. Ação de dissolução parcial de sociedade empresária. Forma de sociedade limitada. Capital e indústria. Vedação legal. Prova da formação do contrato. Verificação. Distribuição de haveres. Cabimento. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. Após a edição do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico vigente não mais permitiu a criação de sociedade empresária na forma de ‘capital e indústria’. Provada nos autos a composição social da sociedade limitada e não demonstrado que o capital social foi formado apenas com recurso de um único sócio, até porque a lei não permite a quota de indústria ou de serviço, cabe a dissolução parcial pedida por parte dos sócios dissidentes e a distribuição dos haveres. Recurso conhecido e não provido” (TJMG, Processo 1.0024.07.444128-8/00, 17a Câm. Civ., Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, j. em 2-4-2009).

Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte.

§ 1º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.

Histórico

• Nenhuma modificação foi introduzida neste artigo na tramitação do projeto no Congresso Nacional. A matéria relativa à quota indivisa e ao exercício dos direitos de sócio em condomínio de quotas encontrava-se regulada pelo art. 6º do Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• O caput do artigo estabelece serem as quotas indivisíveis em relação à sociedade, ressalvando a hipótese de transferência, já contemplada, na verdade, em outras passagens. Assim, cada quota corresponde à menor fração em que se divide o capital, devendo ser representada por um número inteiro. A indivisibilidade das quotas não importa em sua intransferibilidade, porque as quotas, que têm natureza de bem móvel, podem ser transferidas, mediante alienação ou doação, a outros sócios ou a terceiros. Quando uma ou mais quotas pertencerem a mais de uma pessoa em condomínio ou copropriedade, estaremos diante de uma situação de condomínio de quotas, quando deverá ser designado, perante a sociedade, um representante do condomínio, que será obrigatoriamente o inventariante do espólio no caso da atribuição comum de quotas aos herdeiros de sócio falecido. A quota indivisa é aquela cujos direitos são exercidos em copropriedade, existindo solidariedade entre os condôminos pela respectiva integralização ao capital da sociedade. Não se deve confundir o condomínio de quotas ou copropriedade de quotas com a associação à quota, como bem esclarece o Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (Lições de direito societário, 2. ed., São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2004, p. 217), figura prevista na segunda parte do art. 334 do revogado Código Comercial de 1850, mas que continua sendo possível, à míngua de previsão expressa do Código Civil de 2002. Esclarece o retrocitado professor que, “nessa associação, o sócio, independentemente da anuência dos demais, ajusta com o terceiro o compartilhamento dos direitos inerentes à sua quota social. Trata-se de negócio jurídico entre o sócio e terceiro, do qual não participam os demais sócios nem a sociedade. Sendo assim, essa avença não é oponível à sociedade nem aos outros sócios. Perante a sociedade e seus sócios remanescentes, o terceiro, que se associa à quota do sócio, é absolutamente estranho: não é sócio nem pode exercer qualquer dos direitos inerentes ao status socii, como o de preferência na aquisição de quotas, o de haver dividendos, o de votar e assim por diante. O ajuste existe, apenas, entre o sócio e o terceiro e tem natureza meramente obrigacional. Se descumprido pelo sócio, que é e continuará sendo o titular exclusivo da quota, ao seu associado só resta exigir o cumprimento judicial do ajuste perante o sócio, sem qualquer possibilidade de acionar a sociedade”. Veja-se, a propósito, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria (ROMS 2.559/MT, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ, 6-3-1995, p. 4353).

• “Sócio de Sociedade Limitada pode ceder parte de suas quotas a terceiros, parentes ou estranhos, estabelecendo com eles a cotitularidade das cotas, à revelia da sociedade. Todavia, não podem tais condôminos erigirem-se à condição de sócios à revelia dos demais cotistas. Nulo o ato judicial que averbou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas que 50% das cotas do sócio foram transferidos a seus filhos menores por força de partilha decorrente de separação judicial em respeito à integridade do princípio da affectio societatis (artigos 1.388, do Código Civil, e 334, do Código Comercial)”.

JULGADO

• “Apelação. Ação monitoria. Sentença que acolhe alegação de ilegitimidade passiva. Incontroverso que o pedido monitório baseia-se no valor dos cheques emitidos por uma das rés em decorrência de contrato de cessão de cotas firmado por ambas. Evidente, portanto, a ocorrência de condomínio de cotas entre as embargantes impondo-se, na falta de outra previsão contratual, a solidariedade de ambas perante o cedente, conforme deflui do art. 264, do Código Civil de 2002. Omisso o contrato quanto à obrigação pelo pagamento das quotas que adquiriram em conjunto, a vontade das partes emerge do regime imposto ao condomínio de cotas. Perante a sociedade e aos sócios remanescentes, a responsabilidade é sempre solidária, conforme dispõe o § 2º do art. 1.056, do Código Civil de 2002. Ilegitimidade passiva da embargante afastada porque evidenciada sua responsabilidade solidária com sua irmã. Apelo que se dá provimento” (TSJP, Acórdão 0003039112, 19ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ricardo José Negrão Nogueira, j. em 18-5-2010).

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

Histórico

• Este dispositivo manteve a redação constante do projeto original. O Decreto n. 3.708/19 não continha norma regulando a transferência de quotas nas sociedades limitadas.

Doutrina

• Em princípio, o contrato social deve prever o modo e os critérios pelos quais os sócios podem transferir as quotas de sua propriedade, seja a outros sócios, seja a terceiros estranhos, ou até mesmo vedar a cessão das quotas. Como a sociedade limitada possui características próprias às sociedades de pessoas, qualquer alteração na composição societária deve contar com a concordância dos demais sócios. Nada dispondo o contrato social a respeito da transferência de quotas, pode o sócio, mediante alienação, por doação ou sucessão testamentária, ceder suas quotas. Se a transferência ocorrer entre os sócios, esta se opera independentemente do consentimento dos demais sócios. Mas, se a cessão for em relação a terceiro, que ingressará na sociedade, a transferência somente poderá ser realizada com a anuência de sócios que representem três quartos do capital social. No caso de o sócio cedente ser titular de três quartos ou mais do capital social, a transferência pode ser feita sem necessidade de consentimento dos demais sócios.

• Embora seja apenas na hipótese de omissão do contrato social que este artigo estabelece a possibilidade de o sócio ceder a sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social — permitindo aos sócios, destarte, caso não se satisfaçam com a norma legal, estabelecer regra diversa, de acordo com as suas conveniências —, a norma não parece ter sido das mais felizes. Claro está que a possibilidade de ser diferentemente regulada a matéria no contrato social sempre existirá, seja no momento da confecção deste, seja posteriormente, se assim o entenderem os sócios. Mas a norma legal sempre exerce, também, uma função didática... Sob tal aspecto, seria de todo preferível que não se permitisse a livre transferência de quotas sociais de um sócio para outro, independentemente do conhecimento dos demais sócios. É preciso considerar, de um lado, que para se realizar a transferência de quotas será necessário alterar o contrato social por deliberação da maioria, parecendo conveniente que saibam os sócios da alteração pretendida para a melhor composição do interesse de todos. De outro lado, é curioso que se fixe o percentual de um quarto do capital social — e não da maioria dele — para que um estranho ingresse nos quadros sociais... Tal possibilidade parece contrariar, de forma frontal, o caráter predominantemente intuitu personae que sempre existiu nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada e que parece ter subsistido nas atuais sociedades limitadas, ainda que em menor grau... É igualmente curioso que o Código tenha, neste artigo, optado pela expressão “estranho”, enquanto no art. 1.061 — mais adiante analisado — por intermédio de emenda proposta no Senado, tenha se trocado justamente a expressão “estranhos” por “não sócios”, por parecer mais adequada ao verdadeiro sentido da norma... Estranho, no caso, significa não pertencente ao quadro social, isto é, o não sócio, e não uma pessoa desconhecida dos demais sócios, pois esse terceiro, estranho ao quadro social, pode ser pessoa conhecida e eventualmente amiga de todos eles... Parece-me, portanto, que, em ambas as hipóteses, esta última expressão — “não sócios” — estaria mais bem empregada. A eficácia jurídica da transferência das quotas depende da averbação da alteração do contrato social no registro público competente, para produção de efeitos perante terceiros.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 225, da III Jornada de Direito Civil: “Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil”.

• Enunciado n. 391, da IV Jornada de Direito Civil: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.

Julgados

• “TJSP — Sociedade limitada — Retirada de sócios, com transferência de suas quotas aos sócios remanescentes, que deixaram de pagar o quanto fora combinado pela cessão dos títulos e que se recusavam a providenciar o que devido para averbação da competente alteração do contrato social — Sentença a fazer as vezes da vontade dos réus — Recurso destes não provido” (AC 283.834 4/6, Rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabello).

• “TJSP — Responsabilidade Civil — Cessão de quotas de sociedade limitada — Falta de arquivamento na junta comercial — Providência que cabia tanto aos cedentes como aos cessionários [Lei 8934/94] e que autoriza exigir dos cessionários a suposta reparação por efeitos de execução fiscal — Superação da preliminar de ilegitimidade passiva, aplicando-se o art. 515, § 3º, do CPC, para julgar improcedente a ação — Provimento para esse fim” (Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 457.926-4/9, Rel. Ênio San Tarelli Zuliani).

• “Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Citação da sociedade na pessoa do sócio que consta de seus registros perante a Junta Comercial. Validade. Instrumento de cessão formalizado entre os sócios (retirantes e atuais) que não possui validade perante terceiros já que não levado a registro, condição essa essencial para que possa ter eficácia erga omnes. Inteligência dos artigos 1.003 e 1.057 do Código Civil. Citação válida. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002910761, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Fernando Salles Rossi, j. em 31-3-2010).

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

Histórico

• Emenda de redação apresentada pelo Relator na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados substituiu a expressão “estranhos” por “terceiros”, mais adequada à exata compreensão do sentido da norma. O Decreto n. 3.708/19, no art. 7º, estabelecia procedimento idêntico em face da inadimplência de sócio na integralização do capital.

Doutrina

• Sócio remisso, como já visto anteriormente no art. 1.004, é aquele que não adimpliu sua obrigação principal de integralizar o capital subscrito, na forma e nos prazos estabelecidos no contrato social. Quando o sócio não cumpre essa obrigação na forma e nos prazos previstos, a sociedade pode, como primeira opção — desde que o contrato social, preenchendo os requisitos do inciso II, do art. 585, do Código de Processo Civil, constitua título executivo extrajudicial —, executar o sócio remisso, cobrando-lhe o valor de sua contribuição em dinheiro, acrescida dos juros legais ou contratuais, além da multa eventualmente prevista para a hipótese. Também os sócios podem, como segunda opção, subscrever e integralizar, entre si, as quotas do sócio remisso, ou, ainda, poderão admitir novo sócio, que assumirá a obrigação de integralizar o capital que faltar. Se o sócio remisso já tiver integralizado, parcialmente, o montante correspondente às quotas subscritas, a sociedade deverá devolver o valor pago, deduzido dos juros moratórios, de outras prestações ou danos que foram assumidos pela sociedade em decorrência da inadimplência do sócio remisso, mais as despesas realizadas com a cobrança do pagamento necessário à integralização do capital.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 391, da IV Jornada de Direito Civil: “A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações”.

JULGADO

• “Sociedade limitada. Exclusão de sócios. Descumprimento do dever de integralizar cotas subscritas. Fato que por si só justifica o pedido de exclusão, veiculado pela sociedade. Desnecessidade de previsão da hipótese no Contrato Social. Laudo pericial bem elaborado, inclusive de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial. Apuração de haveres feita com base no patrimônio líquido da sociedade empresária. Argumentos expendidos pelo sócio recorrente que não infirmam as conclusões do expert. Ônus sucumbenciais que devem mesmo ser suportados, integralmente, pelos requeridos. Sociedade que não restou vencida pelo fato de ter que efetuar o pagamento de haveres apurados aos sócios. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002911021, 1ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Carlos Augusto de Santi Ribeiro, j. em 30-3-2010).

Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.

Histórico

• O enunciado por esta disposição foi objeto de emenda de redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, para adequação da terminologia jurídica e aperfeiçoamento do conteúdo do projeto original. Regra praticamente idêntica encontrava-se prevista no art. 9º do Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• Sendo a intangibilidade do capital social uma norma de ordem pública — a resguardar os direitos dos terceiros que contrataram com a sociedade levando em conta, nessa contratação, o montante do capital social —, nada mais lógico que se coíba a distribuição de lucros inexistentes ou a retirada de valores, a qualquer título, com prejuízo ou desfalque do capital, mesmo que tal possibilidade esteja prevista no contrato social. Se prejuízos porventura existentes nos exercícios passados pudessem comprometer a solidez e a integridade do capital social, como bem explicava Egberto Lacerda Teixeira (op. cit., p. 343), “só haverá lucro (no sentido de lucros partilháveis entre os sócios) depois que aquela perda tenha sido, inteiramente, compensada pelos proventos do exercício subsequente”. O Código Penal brasileiro, aliás, tipifica como criminosa a atitude de o diretor ou gerente de sociedade, em falta de balanço, ou em desacordo com este, ou ainda mediante balanço falso, distribuir lucros ou dividendos fictícios, consoante dispõe o inciso IV, § 1º, do art. 177.

Seção III — Da administração

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Histórico

• Esta norma não sofreu nenhuma alteração no processo legislativo no Código Civil de 2002. O Decreto n. 3.708/19, em seus arts. 10 a 14, estabelecia as disposições relativas à administração e gerência da sociedade limitada.

Doutrina

• A administração da sociedade limitada compete aos sócios que forem designados como administradores pelo contrato social. As regras relativas à sociedade limitada denominam, genericamente, administrador a pessoa investida dos poderes de representação e gestão da sociedade. Os sócios, todavia, no contrato social, dispõem de liberdade para nominar o cargo de administrador, que pode ser denominado diretor, presidente ou superintendente. A expressão “gerente”, pelo Código atual, somente se aplica a prepostos subordinados aos órgãos de administração da sociedade (art. 1.172). Mediante ato em separado, geralmente por procuração pública, os sócios podem também delegar os poderes de administração tanto a sócios como a terceiros não sócios, desde que autorizados pelo contrato. Na omissão do contrato, presume-se que cada sócio pode, isoladamente, exercer os poderes de representação e administração da sociedade (art. 1.013). Quando a administração da sociedade for atribuída, pelo contrato social, a todos os sócios, essa delegação somente tem efeito com relação aos sócios primitivos, que integravam a sociedade no momento de sua constituição. Assim, tal atribuição de poderes não é extensiva a sócio que ingressar posteriormente, que somente poderá exercer os poderes de administração se assim for expressamente autorizado pelo respectivo termo aditivo ao contrato social. Questão de relevo — e sobre a qual já se controverte após a edição do Código — diz respeito à possibilidade ou não de haver um Conselho de Administração nas sociedades limitadas, a exemplo do que ocorre com as anônimas. Dentro da flexibilidade existente sob a égide do Decreto n. 3.708/19, parecia não haver dúvida quanto a tal possibilidade. Já no regime do Código atual, há os que, como o Prof. Arnoldo Wald (op. cit., p. 404), entendem que a constituição de tal órgão “independe de permissão legal, na medida em que decorre da própria maleabilidade da organização das sociedades limitadas e, eventualmente, da aplicação supletiva da disciplina das sociedades por ações”, concluindo que “a existência de Conselho de Administração em nada contraria as normas societárias, apenas reforça a flexibilidade da estrutura das limitadas”. Mas, de outro lado, há os que levantam possíveis óbices a tal conclusão, como, v. g., o fazem os atualizadores da clássica obra de Egberto Lacerda Teixeira, Drs. Syllas Tozzini e Renato Berger, in verbis (op. cit., p. 158): “Mas tal tese não é livre de objeções. Lembrando de nossa explicação de que a aplicação de lei supletiva só se justifica quando não há regulação completa da matéria no capítulo das limitadas, fortes argumentos poderiam apontar que o CC/2002 não comporta órgão deliberativo que não seja a assembleia/reunião de sócios. O próprio artigo 1.071 menciona que serão objeto de deliberação dos sócios aquelas matérias listadas na lei ou outras indicadas no contrato. Com isso, o sistema legal vigente reconheceria apenas um órgão de deliberação — a assembleia/reunião de sócios —, e não haveria espaço para a criação de Conselho de Administração. Sendo assim, qualquer matéria que dependesse de deliberação, fosse por disposição legal ou contratual, teria de ser submetida aos sócios. Aos administradores eleitos (que não devem ser confundidos com conselheiros de um suposto Conselho de Administração) caberia executar as deliberações dos sócios e tratar diretamente todas as demais matérias que não estivessem sujeitas a deliberação prévia”. Para obviar tais dificuldades, referidos autores fazem a sugestão prática da criação de um Conselho Consultivo (e, portanto, sem nenhum caráter deliberativo), principalmente para aquelas sociedades limitadas em que os sócios sejam pessoas jurídicas estrangeiras, não interessadas em deliberar sobre os assuntos corriqueiros da sociedade, mas desejosas de que pessoas naturais não residentes no Brasil pudessem sobre eles opinar. Enfim, bem sopesados os argumentos, a conclusão de que existiria plena liberdade de criação do Conselho de Administração revela-se acertada, ao que parece, se tal órgão for integrado pelos próprios sócios da sociedade. Tratando-se de administradores não sócios, mas apenas eleitos por estes, sua atuação circunscreve-se à execução das deliberações sociais e ao tratamento dos temas não sujeitos ao pronunciamento dos sócios, não se podendo confundir tais funções com as de um conselheiro de um autêntico Conselho de Administração.

JULGADO

• “Embargos de devedor. Endosso. Assinatura de apenas um dos sócios-gerentes. Nulidades. Demonstração. Ônus do devedor. Endosso parcial. Inexistente. Portador de boa-fé. Inoponibilidade. Suposta irregularidade no endosso praticado por apenas um dos sócios-gerentes, não gera nulidade, por não se confundir com endosso parcial, que é aquele em que o endossante procura transmitir apenas parte da importância mencionada no título. Enquanto o gerente constitui um preposto de maior qualificação, incumbido de viabilizar o contato direto com alguns terceiros e cumprir diretrizes fixadas, o administrador, na qualidade de membro de um órgão da sociedade e tal qual exposto no art. 47 do Código Civil, fica investido com poderes contratuais para a prática de atos de gestão e representa a pessoa jurídica. Havendo a circulação da cártula, o princípio da inoponibilidade de exceções pessoais ao terceiro de boa-fé, que advém do princípio maior da abstração, impede que o devedor ofereça resistência para o pagamento ao possuidor do título. Negou provimento” (TJMG, Processo 1.0701.08.214559-3/001, 9ª Câm. Civ., Rel. Des. José Antônio Braga, j. em 20-1-2009).

Direito projetado

• A possibilidade de designação de pessoa jurídica como administrador vem sofrendo contestações, quer por contrariar a prática do direito societário brasileiro, na qual a pessoa jurídica sempre delegou seus poderes de administração a pessoas naturais, quer porque a necessidade de as pessoas naturais virem a figurar nos atos ou contratos torna-se inevitável, em algum momento, mesmo nos casos de a administração da sociedade ser exercida por pessoas jurídicas. Tal foi o motivo pelo qual o Deputado Ricardo Fiuza resolveu propor nova redação ao dispositivo, deixando expresso que apenas as pessoas naturais podem ser administradoras da sociedade, tal como subentendido pela redação do art. 1.062 (cf. PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011). Sobre essa polêmica questão, veja-se, também, o comentário ao art. 1.062, infra.

Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.

• Redação dada pela Lei n. 12.375, de 30 de dezembro de 2010.

Histórico

• A redação deste dispositivo foi modificada em virtude de emenda apresentada, no Senado Federal, pelo Senador Gabriel Hermes, que reduziu o quórum de aprovação necessário para a designação, como diretor, gerente ou administrador, de terceiro não sócio, de três quartos para dois terços dos votos de sócios titulares de quotas representativas do capital social. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, este artigo foi objeto de emenda de redação, para substituição da expressão “estranhos” por “não sócios”, mais apropriada para exprimir o exato sentido da norma, conforme frisado anteriormente. A possibilidade de atribuição dos encargos de administração a pessoa que não fosse sócia estava também prevista no art. 13 do Decreto n. 3.708/19, desde que não fosse vedado pelo contrato social.

Doutrina

• Pela nova redação dada ao artigo pela Lei n. 12.375, de 30-12-2010, não há mais necessidade de que o contrato social expressamente autorize a delegação dos poderes de administração a terceiro não sócio, conforme dispunha a redação anterior do artigo. Pela atual redação, a designação de administradores não sócios dependerá, tão somente, da aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), após a integralização, percentuais esses que permaneceram idênticos aos que constavam na redação anterior deste dispositivo.

Direito projetado

• Sustentam alguns juristas que a exigência de quórum qualificado para designação de administradores não seria conveniente, constituindo, mesmo, um entrave à atividade empresarial. Apesar de concordar com a filosofia do dispositivo, o Deputado Ricardo Fiuza entendeu ser de bom alvitre submeter a proposta de supressão da exigência à discussão e deliberação da Câmara dos Deputados (cf. PL n. 7.160/2002, arquivado).

Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.

§ 1º Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.

§ 2º Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

Histórico

• O § 2º deste artigo foi modificado durante a tramitação do projeto no Senado Federal, quando emenda de autoria do Senador Gabriel Hermes substituiu a expressão “registro de empresas” por “registro competente”, uma vez que a sociedade limitada tanto pode adotar a forma de sociedade empresária como de sociedade simples. Não há correspondente na anterior legislação das sociedades limitadas (Decreto n. 3.708/19).

Doutrina

• Em princípio, o contrato social já deve indicar quais os sócios que ficarão investidos dos poderes de gestão e representação da sociedade. Todavia, se o contrato não designar os administradores, estes serão investidos mediante instrumento separado (ato de nomeação) e o administrador tomará posse na função mediante termo lavrado no livro de atas da administração, que deverá ser aberto e mantido pela sociedade limitada. O prazo para a posse do administrador investido por ato em separado é de trinta dias, findo o qual a designação perde o efeito, exigindo-se, então, nova indicação, do mesmo ou de outro gestor. No prazo de dez dias após a investidura na função, o administrador deve levar o ato de designação, que indicará o prazo de gestão, para averbação no registro competente. Questão polêmica — existente tanto no regime legal anterior ao Código Civil de 2002 quanto no posterior a este — diz respeito à possibilidade de a administração da sociedade limitada ser exercida ou não por pessoa jurídica. O art. 1.054, inserido entre as disposições preliminares do tipo ora em estudo, como já visto anteriormente, determina que o contrato da sociedade limitada “mencionará, no que couber, as indicações do art. 997”. O inciso VI desse art. 997, por sua vez, impõe que o contrato social mencionará “as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições”, sugerindo que só as pessoas físicas possam ser administradoras. Também o § 2º do art. 1.062, ao mencionar os dados a serem apresentados pelo administrador ao requerer a averbação de sua nomeação no registro competente (nome, nacionalidade, estado civil, residência, documento de identidade etc.), todos eles próprios das pessoas físicas e não jurídicas, teria reforçado a ideia da proibição de a administração da limitada ser exercida por pessoas jurídicas. Tanto assim que o Prof. Modesto Carvalhosa (Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 13, p. 63-4) afirmou textualmente: “Se o novo Código tivesse permitido a nomeação de pessoa jurídica como administrador, teria mencionado no § 2º do art. 1.062 elementos de qualificação próprios de pessoas jurídicas”. Mas o art. 1.060, como já foi visto, diz ser a sociedade limitada “administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado”, sem nenhuma restrição a que tais pessoas sejam apenas pessoas físicas ou naturais... O mesmo poder-se-á dizer, ao que parece, em relação ao parágrafo único desse art. 1.060, que alude à administração atribuída no contrato a “todos os sócios”, indistintamente... O Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (op. cit., p. 240-1), após admitir a possibilidade de a sociedade limitada ser administrada por pessoa jurídica — albergando nesse conceito não apenas as sociedades, mas também as associações e as fundações —, ao cabo da referência que faz aos dispositivos retromencionados, conclui peremptoriamente: “Em verdade, a regra do art. 997 do Código Civil dirige-se à sociedade simples e se aplica à sociedade limitada com as adaptações próprias do respectivo regime jurídico — ou, mais precisamente, por fidelidade ao seu texto, ‘no que couber’. Vai daí que, se o art. 1.060 refere-se à administração da limitada por uma ou mais pessoas, é evidente que não a está limitando a pessoas naturais e a isso o inciso VI do art. 997 tem de se adequar”.

• Parece prevalecer, na prática, o primeiro entendimento. O Departamento Nacional de Registro de Comércio, pouco tempo após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, ao editar o Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada (Instrução Normativa n. 98/2003), determinou às Juntas Comerciais que exigissem apenas a designação de pessoas naturais para os cargos de administradores, tendo sido a orientação acolhida pelo meio empresarial brasileiro. Tal tem sido também, pelo menos até o momento, a orientação predominante entre os especialistas na matéria.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 66, da I Jornada de Direito Civil: “A teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural”.

Direito projetado

• Em projeto apresentado à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs a simplificação da redação do art. 1.062, bem como a supressão da exigência de termo de posse para o administrador, o que implica também o fim da exigência do livro de atas. Pela sua proposta, o artigo em comento passaria a contar com a seguinte redação: Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo na data do ato de designação. Mas a designação só produzirá efeitos perante terceiros depois de averbada no registro competente. Parágrafo único. O ato de designação mencionará o nome do administrador, nacionalidade, estado civil, domicílio, documento de identidade, a data da nomeação e o prazo de gestão (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.

§ 1º Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa.

§ 2º A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência.

§ 3º A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.

Histórico

• O caput deste dispositivo, bem como o texto dos §§ 1º e 2º, vieram a ser alterados por emenda do Senador Gabriel Hermes. Na redação do caput, apenas foi modificada a locução adverbial “em qualquer tempo”, quando a redação primitiva era “em qualquer momento”. Os §§ 1º e 2º também foram modificados, para reduzir o quórum de deliberação da destituição do administrador de três quartos para dois terços dos votos dos sócios, assim como para indicar que a averbação da cessação do exercício e dos poderes de gestão deve ser feita no registro competente, uma vez que a sociedade simples também pode ser constituída sob a forma de sociedade limitada. O Decreto n. 3.708/19 não continha norma semelhante a respeito da destituição ou renúncia do gerente da sociedade limitada.

Doutrina

• O silêncio do Decreto n. 3.708/19 acerca da revogação do mandato ou destituição do então gerente das sociedades por quotas suscitou intensa controvérsia a respeito da matéria, motivo pelo qual o legislador de 2002 terá tentado eliminá-la com a fixação de diferentes quóruns para que possa ocorrer a destituição dos administradores. Mas é de perceptibilidade imediata que ele não terá sido muito feliz no trato da questão, principalmente quando se leva em conta que a lei deve ser clara, simples e inteligível para qualquer um do povo. Não parece ser, efetivamente, o que acontece... Principia a cabeça deste artigo por mencionar duas das formas — entre as três previstas no dispositivo — pelas quais cessa o exercício do cargo de administrador nas sociedades limitadas: 1ª) a destituição em qualquer tempo; 2ª) o término do prazo do mandato sem que tenha havido a recondução ao cargo. A terceira forma vem contemplada no § 3º deste mesmo artigo: a renúncia. Na destituição a qualquer tempo, faz-se mister distinguir, quase mefistofelicamente, entre as várias situações possíveis, se se trata de administrador sócio ou de administrador não sócio; se se trata de sócio nomeado administrador no contrato social ou se ele foi nomeado por ato separado; se se trata de administrador não sócio nomeado administrador no contrato social ou se ele foi nomeado por ato separado; se quórum maior ou menor terá sido estabelecido no contrato social e assim por diante. Quando se trata de nomeação de administradores não sócios, há que se levar em conta, igualmente, se o capital já está ou não integralizado... Os autores têm recorrido à confecção de um quadro sinóptico para explicar todas essas situações, pois teremos, para a nomeação de administradores sócios feita no contrato social, a necessidade de quórum de 2/3 do capital social, em princípio, se quórum maior ou menor não tiver sido estabelecido no contrato. Já a indicação de administradores sócios feita em ato separado, o quórum passa a ser menor: bastará mais da metade do capital social, de acordo com a leitura combinada do inciso II do art. 1.071 com o inciso II do art. 1.076. Para a nomeação de administrador não sócio, o quórum será de 2/3 se o capital já estiver integralizado, passando a ser necessária a unanimidade do capital social, se o capital não estiver integralizado. Para a destituição de administrador não sócio, bastará o quórum de mais da metade do capital social (inciso III do art. 1.071 combinado com o inciso II do art. 1.076), sendo que para a destituição de administrador sócio, esse quórum sobe para 2/3 do capital social (se quórum maior ou menor não tiver sido estabelecido no contrato), de acordo com o § 1º deste art. 1.063, ainda sob análise. Quanto aos §§ 2º e 3º, cabe observar-se que, ocorrendo a cessação do exercício do cargo de administrador da sociedade, por término do prazo de gestão ou destituição, deve o ato respectivo ser levado para averbação no registro competente. Já na hipótese de renúncia, esta tem eficácia em relação à sociedade com a simples comunicação escrita, mas somente terá eficácia perante terceiros após averbado o ato no registro competente e sucessivamente publicado na imprensa oficial e em jornal de grande circulação (art. 1.152, § 1º).

• Ainda sobre o problema do quórum de deliberação nas limitadas, v. comentários ao art. 1.076, infra.

JULGADOS

• “Sociedade. Destituição. O fato de não mais ser administrador não impede o agravante de fiscalizar a sociedade. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 02724655, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. em 24-11-2009).

• “Anulatória. Deliberação social. Exigência de unanimidade não cumprida. Pedido que deve ser feito em Juízo. Retorno do autor à administração da empresa. Recurso do autor provido e prejudicado o recurso dos réus” (TJSP, Acórdão 00029502801, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. em 30-3-2010).

• “Apelação. Ação declaratória c.c. pedido de tutela antecipada. Julgou extinto o processo n. 158/03. Art 267, VI, do Código de Processo Civil. Procedentes os pedidos cautelares n. 699/03 e 399/03. Extintos os processos com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil. Inconformismo. Descabimento. Artigo 1.063, do Código Civil de 2002, parágrafo 1o que determina que a destituição do sócio administrador somente se opera com quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo estipulação contratual diversa. No caso, a própria sentença ressalta ausência de estipulação contratual diversa. Destituição e matéria privativa da assembleia geral, no caso dos sócios cotistas da sociedade Ltda., e não há como negar vigência ao previsto no contrato social e no próprio artigo citado do Código Civil de 2002, não obstante a bem engendrada forma de cobrança de 40% dos anúncios em benefício da empresa LH Sertanejo Classe A Ltda., da qual são titulares o réu e seus filhos. Recurso desprovido” (TJSP, Acórdão 0002102916, 8a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. José Aguiar Pupo Ribeiro da Silva, j. em 10-12-2008).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.

Histórico

• A redação desta norma é a mesma do projeto original. O art. 13 do Decreto n. 3.708/19 regulava o uso da firma social pelos sócios-gerentes na sociedade limitada.

Doutrina

• O conteúdo deste artigo parece ser de uma pobreza franciscana. Dizer, com efeito, que o uso da firma ou da denominação social vem a ser ato privativo dos administradores com poderes para tanto só serve para explicitar o óbvio: ou que os sócios não administradores não podem usar a firma ou a denominação social — já que se trata de ato privativo dos administradores que tenham poderes para isso —, ou que os administradores, ainda que regularmente investidos em seus cargos, não podem fazer uso da firma ou da denominação social, se não receberam expressos poderes para tal uso. O texto do artigo, assim, passa a latere do âmago da questão que é a exata determinação dos direitos e deveres dos administradores das sociedades limitadas e o regime jurídico de sua responsabilidade. A doutrina clássica distingue os atos de abuso de poder (abus de pouvoir), de abuso do direito (abus de droit) e de desvio de finalidade ou de poder (détournement de pouvoir). Problema dos mais delicados, com efeito, é precisar, com segurança, quando o ato praticado ou o negócio celebrado é ou não no interesse da sociedade, se é ou não estranho ao objeto social. Trata-se do punctum saliens de que nos falava Waldemar Ferreira (Tratado de sociedades mercantis, São Paulo, Freitas Bastos, 1954, v. 1º, p. 214 e s.) e tão bem exposto por Egberto Lacerda Teixeira (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, São Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 119): “Ora é extremamente difícil no curso normal das transações traçar, com segurança e rapidez, em cada caso concreto, a linha demarcatória entre atos que se compreendem e atos que não se compreendem dentro do ‘negócio designado no contrato’. Daí a orientação propugnada por Carvalho de Mendonça no trecho acima transcrito e cristalizada na legislação de vários países, no sentido de declarar inválidas, em relação a terceiros, as restrições ou limitações feitas no contrato social ao emprego da firma pelos gerentes da sociedade”, prosseguindo no sentido de ser a questão delicada “porque requer a fixação de um ponto de equilíbrio entre os justos e legítimos interesses dos sócios que estabelecem, no seu contrato social, as normas de atuação externa dos gerentes, de um lado, e os reclamos de segurança e validade dos negócios celebrados pelos gerentes com terceiros de boa-fé, de outro”. E nos arremata: “Impõe-se indagar até que ponto as limitações estatutárias quanto à competência dos gerentes (assinaturas conjuntas, autorização prévia da assembleia geral de quotistas, etc.) devem ceder em face da proteção devida aos terceiros que de boa-fé negociaram com o órgão de representação da sociedade”.

• Tão judiciosas considerações servem para mostrar a insuficiência deste art. 1.064 no trato da matéria. Será necessário verificar, então, nos casos concretos que se apresentarem no “mundo da vida”, se a sociedade limitada estará regida, supletivamente, pelas normas atinentes à sociedade simples ou, se assim dispuser o contrato social, subsidiariamente pela Lei das Sociedades por Ações. Na 1ª hipótese, há que se atentar, principalmente, para o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 1.015 do Código Civil, já analisado anteriormente, sem prejuízo de eventual exame dos arts. 1.011, 1.013, 1.014, 1.016 e 1.017, relativos, respectivamente, ao dever de diligência do administrador no desempenho de suas funções, à atuação conjunta ou separada dos administradores da sociedade, à responsabilidade solidária dos administradores perante a sociedade e perante os terceiros prejudicados e, ainda, à atuação do administrador que agir em conflito de interesses com a sociedade. Na 2ª hipótese, deverão ser aplicadas, quando cabíveis, as disposições constantes dos arts. 153 a 158 da Lei n. 6.404/76, que tratam, respectivamente, do dever de diligência, das finalidades das atribuições e desvio de poder, do dever de lealdade, do conflito de interesse, do dever de informar e da responsabilidade dos administradores. No que se refere às formalidades de representação, há de ser aplicado o art. 144 da referida lei.

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Histórico

• Nenhuma alteração foi promovida no enunciado desta norma na tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Decreto n. 3.708/19 nada dispunha sobre a contabilidade e a elaboração do balanço patrimonial na sociedade limitada, obrigações estas que eram reguladas pelos arts. 10 a 14 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Sobre os três documentos previstos neste artigo — inventário, balanço patrimonial e balanço de resultado econômico — assinalou o Prof. Nelson Abrão (Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 141), in verbis: “Triparte-se a vertente erigida no contexto da legislação, uma vez que dela emerge a realidade do balanço, inventário e a resultante do resultado econômico, vislumbrando-se uma sintomática situação na qual a empresa procederá à radiografia econômico-financeira de sua atividade, com o desencadear de todo o empreendimento, mantendo dados atualizados que facilitam a consulta e o acesso na consequente realização dos negócios”.

• Constitui princípio fundamental do direito societário que os administradores devem prestar contas dos atos da administração, em particular no que tange aos resultados anuais da sociedade para conhecimento dos demais sócios. Assim, essa norma expressamente prevê a obrigatoriedade de levantamento do balanço patrimonial no encerramento de cada exercício anual, devendo ser realizado o inventário físico dos bens do ativo da sociedade e a elaboração das contas de resultado econômico, representadas pelas demonstrações financeiras do respectivo exercício. Os arts. 1.179 a 1.195 do Código Civil estabelecem as normas gerais de contabilidade e escrituração aplicáveis às sociedades empresárias.

• A expressão “balanço de resultado econômico” não encontra nenhuma referência quer na Lei das Sociedades por Ações, quer na doutrina ou na jurisprudência, que apenas aludem às demonstrações financeiras da sociedade. Esta é a compreensão que deve ser dada a tal modalidade de balanço, assim como, conforme já frisado por ocasião dos comentários ao art. 1.020, retro, há de se entender que demonstrações financeiras são demonstrações contábeis e compreendem o balanço patrimonial, a demonstração de lucros ou prejuízos acumulados, a demonstração do resultado do exercício e a demonstração das origens e aplicações de recursos, todas previstas no Capítulo XV da Lei n. 6.404/76.

• Sobre as sociedades limitadas de grande porte, vide comentários ao art. 1.052, in fine.

Direito projetado

• Por essas razões e para espancar qualquer dúvida de interpretação, foi apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza à Câmara dos Deputados projeto de lei no qual propôs, ao artigo em comento, a seguinte nova redação: Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do balanço patrimonial e demais demonstrações financeiras da sociedade (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Seção IV — Do conselho fiscal

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078.

§ 1º Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

§ 2º É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.

Histórico

• O contido nesta disposição mantém praticamente a mesma redação constante do projeto original. A única modificação relevante se deu no § 2º, que teve substituída a expressão “sócios dissidentes” por “sócios minoritários” por meio de emenda de redação na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, para melhor expressão do sentido da norma, uma vez que nem sempre os sócios minoritários podem ser considerados como dissidentes. A antiga lei das sociedades limitadas (Decreto n. 3.708/19) não previa o funcionamento de conselho fiscal, órgão que é próprio das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76).

Doutrina

• Sem prejuízo do poder fiscalizador inerente à assembleia dos sócios quotistas ou à reunião destes, poderá o contrato constitutivo das sociedades limitadas — especialmente daquelas que, com número relativamente expressivo de sócios, possuírem estrutura mais complexa — instituir um conselho fiscal com competência para fiscalizar os atos dos administradores da sociedade. Tal órgão deverá ter um mínimo de três membros, não prevendo esta disposição limite máximo. Os integrantes do conselho fiscal serão escolhidos e eleitos em votação dos sócios que representem a maioria do capital social (art. 1.076), para o exercício de mandato anual, por ocasião da realização da assembleia geral ou da reunião dos sócios. Esclareça-se, desde já, sem embargo dos comentários a serem feitos ao § 1º do art. 1.072, logo mais adiante, que as assembleias gerais são obrigatórias para as sociedades limitadas que tenham mais de dez sócios. A limitada com menos desse número — e, portanto, dispensada de operar com a convocação da assembleia geral — poderia instituir o conselho fiscal? A resposta, ao que parece, só poderá ser positiva, pois a assembleia geral é órgão de natureza deliberativa, cabendo o mesmo papel à reunião dos sócios. Já o conselho fiscal é órgão de natureza fiscalizadora, podendo ser útil ou até mesmo indispensável, em determinadas situações, independentemente de a limitada deliberar por meio da assembleia geral ou por reunião de sócios. Os membros do conselho fiscal devem ter domicílio e residência no País, podendo ser escolhidos entre os sócios ou terceiros não sócios. Aplicam-se aos membros do conselho fiscal os mesmos impedimentos e proibições para o exercício da atividade de empresário referidos no § 1º do art. 1.011 deste Código. Os sócios minoritários da sociedade, que representem um quinto do capital social, têm o direito de eleger, por meio de votação em separado, um dos conselheiros do órgão de fiscalização dos atos da administração. O conselho fiscal, todavia, é considerado como órgão subordinado e auxiliar da assembleia dos sócios, que é a instância deliberativa superior da sociedade, com poderes para aprovar ou rejeitar os pareceres emitidos pelo órgão de fiscalização.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subsequente assembleia anual.

Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito.

Histórico

• A redação da norma é a mesma do projeto original. Não existia disposição semelhante no Decreto n. 3.708/19. A organização e o funcionamento do conselho fiscal nas sociedades anônimas encontram-se regulados nos arts. 161 a 165 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• A sociedade limitada que constituir conselho fiscal deverá manter livro de atas e pareceres para registro das suas decisões e processos formais. Nesse livro, será registrada a posse dos membros integrantes do conselho, que exercerão mandato pelo prazo de um ano, cabendo à assembleia geral dos quotistas reconduzir os conselheiros ou eleger novos fiscais. O caput deste artigo prevê que o conselheiro poderá deixar de cumprir integralmente seu mandato, seja por renúncia ou por destituição, em decisão de sócios que representem a maioria do capital social (art. 1.076). A partir da eleição do membro do conselho fiscal na assembleia geral anual dos quotistas, este deverá tomar posse no prazo de trinta dias, sob pena de ineficácia do ato de indicação, cabendo, nesse caso, a eleição de um novo conselheiro em assembleia extraordinária.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembleia dos sócios que os eleger.

Histórico

• A disposição não foi objeto de nenhuma alteração, ficando mantida a redação do projeto original. Sem paralelo em face do Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• A função de membro do conselho fiscal na sociedade limitada deve ser remunerada, ainda que tal remuneração seja meramente simbólica, como é recorrente na prática empresarial brasileira. Compete à assembleia geral ou à reunião dos quotistas fixar, a cada ano, o valor dessa remuneração, em princípio vinculada ao efetivo comparecimento do titular ou suplente às sessões do conselho, a título de gratificação de representação em órgão colegiado, que geralmente adota a denominação de jeton. O § 3º do art. 162 da Lei n. 6.404/76, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.457/97, estabelece a obrigatoriedade do reembolso das despesas de locomoção e estadas necessárias ao desempenho da função, além da remuneração previamente estabelecida.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes:

I — examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas;

II — lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo;

III — exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

IV — denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

V — convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

VI — praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

Histórico

• Esta norma não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O Decreto n. 3.708/19 nada previa sobre o funcionamento e atribuições do conselho fiscal na sociedade limitada.

Doutrina

• Não obstante o caráter de órgão colegiado do conselho fiscal, conforme assinalado por Miranda Valverde (Sociedade por ações, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1953, v. 2, p. 348), sendo suas decisões tomadas por maioria de votos, as atividades de membro do conselho fiscal, na sociedade limitada, tanto podem ser exercidas em conjunto quanto individualmente. Todos eles têm o dever de comunicar e denunciar os atos praticados pelos administradores que estejam causando prejuízos à sociedade, sejam meros erros eventualmente cometidos, sejam atos mais graves de fraude ou de crime. A cada trimestre, pelo menos, o conselho fiscal deverá examinar os documentos contábeis e os balancetes levantados, analisar as disponibilidades de caixa e os contratos e carteiras de negócios realizados e a realizar pela sociedade. No encerramento do exercício anual, os administradores devem apresentar os demonstrativos e resultados contábeis, financeiros e patrimoniais da sociedade, podendo ser adotados, caso assim esteja previsto no contrato social, os mesmos demonstrativos e relatórios contábeis aplicáveis às sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76, arts. 175 a 188). Se a assembleia ou a reunião anual de quotistas não for convocada e realizada no prazo contratual, por omissão da administração, ou em se verificando qualquer fato grave ou urgente que demande deliberação do órgão máximo da sociedade, qualquer membro do conselho fiscal poderá expedir aviso de convocação dirigido a todos os sócios. O conselho fiscal não será extinto na hipótese de a sociedade iniciar processo de liquidação, mas deverá funcionar até o encerramento da liquidação, exercendo os poderes de fiscalização que lhe são próprios.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016).

Parágrafo único. O conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios.

Histórico

• O enunciado da norma permaneceu inalterado, restando mantida sua redação primitiva. O Decreto n. 3.708/19 não continha nenhuma disposição sobre a existência de conselho fiscal na sociedade limitada.

Doutrina

• Se a sociedade limitada constituir e mantiver em funcionamento o conselho fiscal, suas atribuições são privativas, ou seja, não podem ser delegadas a qualquer outro órgão societário, apenas se subordinando às deliberações soberanas da assembleia ou reunião dos quotistas. Os membros do conselho fiscal, no exercício de suas funções, respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções, tal como preceitua o art. 1.016. A sociedade limitada não é obrigada a contratar empresa de auditoria ou contador para a verificação da regularidade dos balanços e demonstrações financeiras elaborados pela administração, tendo a faculdade de contratar empresa ou profissional de contabilidade para assessorar seus trabalhos de fiscalização. À assembleia ou reunião de quotistas cabe decidir sobre a remuneração a ser paga ao contratado para esse fim, bem como, na condição de órgão soberano, decidir sobre os demais aspectos relativos à contratação.

JULGADO

• “Agravo de instrumento. Cautelar de arresto. Cooperativa de crédito. Desconsideração de personalidade jurídica. Responsabilização de membros do Conselho Fiscal. Possibilidade. Responsabilização civil dos conselheiros fiscais segue a regra dos administradores. Conselho Fiscal é o órgão que fiscaliza as contas e a atuação dos administradores, velando pela legalidade destes, denunciando à assembleia eventuais irregularidades cometidas, sob pena de com estes responder solidariamente. Agravo provido” (TJSP, Acórdão 0002766902, 24a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Augusto de Salles Vieira, j. em 13-12-2009).

Seção V — Das deliberações dos sócios

(*) Emenda da autoria do Senador Gabriel Hermes promoveu alteração no título da presente seção, que originariamente era denominada “Da assembleia dos sócios”. A substituição proposta pela emenda era de melhor técnica, uma vez que nem sempre é obrigatória a realização de assembleia. Portanto, quando a lei fala em deliberação inclui tanto a reunião quanto a assembleia, e quando se refere expressamente sobre a assembleia apenas está falando deste tipo de deliberação. Convém lembrar que a permanência da designação “assembleia” poderia sugerir a ideia de tratar-se de órgão permanente da sociedade. Além disso, as deliberações dos sócios só devem ser obrigatoriamente tomadas em assembleia geral nos casos em que a limitada possua mais de dez sócios.

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

I — a aprovação das contas da administração;

II — a designação dos administradores, quando feita em ato separado;

III — a destituição dos administradores;

IV — o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

V — a modificação do contrato social;

VI — a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;

VII — a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;

VIII — o pedido de concordata.

Histórico

• A redação da norma é a mesma do projeto original. A anterior legislação da sociedade limitada nada previa sobre a forma e o conteúdo das deliberações dos sócios em reunião ou assembleia de quotistas. Por remissão do art. 18 do Decreto n. 3.708/19, era facultado à sociedade limitada constituir assembleia de quotistas, estruturada de acordo com as normas da lei das sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76, arts. 121 a 137).

Doutrina

• O dispositivo disciplina o processo de deliberação dos sócios nas matérias de maior interesse da sociedade, ficando a administração subordinada e devendo cumprir as decisões superiores emanadas do conjunto de sócios. Os incisos I a VIII mencionam os temas que, obrigatoriamente, devem ser objeto de deliberação pelos sócios. Tal enumeração não é taxativa, em numerus clausus, mas exemplificativa, em numerus apertus, podendo o contrato fixar outras matérias que somente podem ser decididas em reunião ou assembleia de quotistas. Assinale-se que, com o advento da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, em vigor, no Brasil, desde 9 de junho daquele mesmo ano, deixaram de existir as figuras da concordata preventiva e suspensiva, havendo, em seu lugar, os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. Assim, tanto no inciso VIII deste art. 1.071 quanto nos demais dispositivos do Código Civil de 2002 nos quais a figura prevista é a da concordata, deve-se entender a referência como sendo a dos novos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, pois não há dúvida de que eles foram o grande sucedâneo escolhido pelo legislador de 2005 da velha e desgastada figura da concordata. Diz-nos a respeito o Relatório do Senador Ramez Tebet: “Em lugar da atual concordata — um regime ao qual poucas empresas conseguem sobreviver e que tem como desfecho mais frequente a decretação da falência — criam-se as opções da recuperação extrajudicial e da recuperação judicial. No primeiro caso, propomos um modelo em que não seja compulsória a participação de todos os credores e em que apenas os mais relevantes sejam chamados a renegociar seus créditos, de forma a permitir a reestruturação da empresa sem comprometimento das características, prazos e valores dos créditos pertencentes aos demais credores. Na recuperação judicial, um processo mais formal e realizado sob controle da Justiça, os credores devem formar maioria em torno de um plano de recuperação. Se o plano não for aprovado ou não atingir suas metas de recuperação, aí sim caberá ao juiz decretar a falência”.

• Assinale-se, porém, como já anotei anteriormente [Newton De Lucca e Adalberto Simão Filho (coords.), Comentários à nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 202 e s.], que a nova Lei de Recuperação e Falimentar adotou, efetivamente, a teoria da empresa, tendo os novos institutos da recuperação judicial e extrajudicial espectro muito mais amplo do que a antiga concordata preventiva, tida como mero favor legal que então se dava ao comerciante “malheureux et de bonne foi”, na sugestiva linguagem da lei belga.

• Importante frisar que sendo matéria privativa dos sócios, caso as matérias constantes do elenco previsto neste artigo e no contrato social não sejam tomadas pelos sócios, ela será nula por faltar a forma prescrita em lei.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 227, da III Jornada de Direito Civil: “O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social”.

JULGADOS

• “Antecipação da tutela. Ação que visa à responsabilização do réu pela prática de atos irregulares na administração de sociedade limitada, com seu afastamento da gerência e condenação ao pagamento de indenização. Pretensão de antecipação de tutela para imediato afastamento do réu, ora agravado, do cargo de Diretor Vice-Presidente da sociedade. Não configuração do pressuposto de verossimilhança das alegações para o deferimento da antecipação da tutela. Manutenção do indeferimento da pretensão. Nega-se provimento ao recurso” (TJSP, Acórdão 0002531747, 5ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Christine Santini, j. em 2-9-2009).

• “Sociedade limitada. Assembleia que deliberou sobre aumento de capital, nomeação de administrador, adaptação do contrato social ao novo Código Civil e alteração da sede social. Decisões tomadas as duas primeiras por unanimidade, e, a última, por maioria de votos. Exigência de unanimidade prevista nos arts. 997 e 999 do CC apenas em relação às sociedades simples. Sociedade em exame por quotas de responsabilidade limitada, à qual se aplicam as regras especiais dos arts. 1.071 e seguintes do Código Civil. Ação Improcedente. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 0002961415, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. em 22-4-2010).

Direito projetado

• Propôs o Deputado Ricardo Fiuza a modificação deste dispositivo para também condicionar o pedido de auto-falência à deliberação conjunta dos sócios, pois não haveria sentido em que a concordata dependesse de deliberação (inc. VIII) e a falência pudesse ser requerida individualmente por qualquer dos sócios (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.

§ 1º A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.

§ 2º Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no§ 3º do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

§ 3º A reunião ou a assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.

§ 4º No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer concordata preventiva.

§ 5º As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.

§ 6º Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembleia.

Histórico

• Ficou mantido na redação final o enunciado do projeto original. Nenhuma disposição ou regra sobre a reunião ou assembleia dos sócios era prevista pelo Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• O dispositivo representa salutar inovação no direito societário brasileiro, corrigindo muitos abusos cometidos pelas maiorias que tomavam as decisões à revelia dos sócios minoritários. Tal ocorria em razão da norma do art. 15 do Decreto n. 3.708/19 e, posteriormente, também pelo inciso VI do art. 35 da Lei n. 8.934/94, que permitiam a alteração contratual com a assinatura dos sócios majoritários, tornando corriqueira a tomada de decisões por parte destes sem o conhecimento daqueles sócios minoritários. Nem todos, porém, receberam tal inovação com entusiasmo. O Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (Lições de direito societário, 2. ed., São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2004, p. 272), p. ex., diz que “a determinação de que se realizem assembleias ou reuniões para obviar tal inconveniente não me parece a melhor solução e ficou um tanto nebulosa nas disposições que lhes dizem respeito”. Prossegue o E. professor paranaense com as seguintes observações: “Qual a razão de burocratizar e onerar as limitadas com custos desnecessários? Como fazer a distinção entre reuniões e assembleias? Os artigos 1.072 e seguintes do Código Civil nada explicam. Há uma preocupação de regular com certa minúcia as assembleias, mas, no tocante às reuniões, só está dito — e por duas vezes (art. 1.072, § 6º, e 1.079) — que devem ser observadas as normas sobre as assembleias no que não for regulado pelo contrato social. As lacunas devem ser supridas com as parcas normas relativas às assembleias (v. g., art. 1.152, § 3º), não se aplicando subsidiariamente, ao caso, as regras sobre as assembleias das associações (art. 44, parágrafo único), nem as disposições da Lei das Sociedades por Ações, salvo, quanto a estas últimas, no suprimento de certas omissões legais ou contratuais”. Seja como for, o fato é que, na sociedade limitada de menor porte, com até dez sócios, as deliberações serão tomadas em simples reunião, ainda que o legislador tenha sido lacunoso quanto ao funcionamento desta. Tal omissão legislativa terá gerado algumas dúvidas. Uma delas, p. ex., diz respeito à obrigatoriedade ou não de ser realizada a reunião anual para as sociedades com dez ou menos sócios. Não há nada, na lei, que indique ou mesmo sugira tal obrigatoriedade. O art. 1.078 do Código Civil, com efeito, prevê a necessidade de realização anual da assembleia dos sócios, sendo silente quanto à reunião. A Junta Comercial do Estado de São Paulo (www.jucesp.sp.gov.br), no documento intitulado Impactos do novo Código Civil na Junta Comercial, no inciso VI.4, coloca a seguinte questão: “Em contratos sociais de sociedades com menos de 10 sócios será admitida cláusula contratual prevendo a apreciação de contas independentemente da realização de reunião anual?”. Após transcrever a cabeça do art. 1.078 e seu inciso I, relativos à necessidade de a assembleia dos sócios realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo, entre outros, de tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico, referido estudo conclui o seguinte: “As assembleias são obrigatórias para as sociedades com mais de 10 (dez) sócios, ficando assim dispensadas as reuniões exclusivas para a finalidade aqui questionada”. Tal conclusão parece mais acertada, ainda que se possa argumentar no sentido de que uma deliberação anual, mesmo não tomada em assembleia, é altamente recomendável para o interesse de todos, seja para a própria sociedade, seus sócios e administradores, seja para os terceiros que com ela se relacionam.

• Quando o número de sócios for superior a dez membros, deverá ser instalada, para cada sessão deliberativa, uma assembleia de quotistas. A assembleia de quotistas não é um órgão permanente da sociedade, somente funcionando quando convocada para deliberar e decidir sobre os principais negócios da sociedade. Diferente da reunião de quotistas, a assembleia exige, para sua convocação e realização, procedimentos mais solenes e formais. O art. 1.010 do Código Civil estabelece que, como regra geral, as deliberações dos sócios serão tomadas por maioria dos votos representativos das quotas do capital social. Se ocorrer empate, a decisão será por cabeça, independente do valor das quotas detidas pelos sócios individualmente. Permanecendo o empate, a decisão sobre a matéria dependerá de processo judicial. A convocação da reunião ou assembleia compete aos administradores, nas hipóteses previstas na lei ou no contrato. Não existe um prazo mínimo a mediar a convocação e a realização da assembleia, cabendo ao contrato social determinar esse prazo. Ao menos deverá ser realizada uma reunião ou assembleia a cada ano, designada como ordinária, para a aprovação das contas e do balanço patrimonial apresentado pela administração. Algumas solenidades poderão ser dispensadas na convocação e na realização da reunião ou assembleia, se todos os sócios comparecerem ou declararem haver tomado ciência da data, hora e local de sua realização, assim como não será necessária a formal e simultânea reunião dos sócios se todos vierem a assinar documento escrito contendo os respectivos votos e manifestações sobre os assuntos levados a deliberação. Se a reunião ou assembleia for regularmente convocada, as decisões tomadas vinculam todos os sócios, até mesmo o sócio ausente e o sócio dissidente que discordar da deliberação.

• Relativamente ao § 4º deste artigo — que alude à possibilidade de requererem os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, concordata preventiva — como já anotado por ocasião dos comentários aos arts. 966, 967, 971 e 1.071, há de entender-se que se trata, no caso, do instituto da recuperação judicial e extrajudicial.

• O § 6º estabelece que, à míngua de previsão contratual, devem ser aplicadas à reunião as mesmas exigências e formalidades que regulam a assembleia de quotistas. É recomendável, portanto, nas sociedades limitadas de até dez quotistas, a regulação minudente dos procedimentos da reunião no contrato social, inclusive no tocante à forma de convocação dos sócios, sob pena de serem aplicados os procedimentos mais solenes e burocratizados que regem as assembleias.

Direito projetado

• O Deputado Ricardo Fiuza apresentou à Câmara dos Deputados projeto de lei para alteração do § 1º deste artigo, a fim de elevar o número mínimo de sócios em que a sociedade pode adotar apenas o sistema deliberativo por “reunião” de dez para vinte sócios, em consonância com o que estabelece o art. 294 da Lei n. 6.404. Acima de vinte sócios, a realização de assembleia passaria a ser obrigatória (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.073. A reunião ou a assembleia podem também ser convocadas:

I — por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

II — pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.

Histórico

• Este dispositivo foi modificado durante a tramitação do projeto no Senado Federal, que suprimiu a alusão exclusiva à “assembleia de sócios” para permitir a inclusão da modalidade simples de “reunião” como foro deliberativo da sociedade. O Decreto n. 3.708/19 nada previa sobre o processo de deliberação na sociedade limitada por meio de reunião ou assembleia de sócios quotistas.

Doutrina

• Como regra geral, a reunião ou assembleia de quotistas deve ser convocada pela administração da sociedade, nos termos do respectivo contrato social. Qualquer sócio, todavia, poderá proceder à convocação da reunião ou assembleia se a administração deixar de convocá-la no prazo de sessenta dias da data prevista no contrato. Os sócios minoritários que representem, pelo menos, um quinto do capital social também podem requerer a convocação da assembleia ou reunião para apreciar matéria específica, de relevante interesse para a sociedade, em solicitação que deve ser fundamentada, dirigida aos administradores. O conselho fiscal, se houver, também pode convocá-la diretamente, sem necessidade de consentimento da administração, se esta retardar por mais de trinta dias sua convocação anual ou quando ocorram motivos graves e urgentes (art. 1.069, V).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.074. A assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número.

§ 1º O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata.

§ 2º Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente.

Histórico

• O conteúdo da norma é o mesmo do projeto original, não tendo sido objeto de emenda. O Decreto n. 3.708/19 nada dispunha a respeito. Na sociedade anônima, a assembleia de acionistas pode ser instalada com a presença de pelo menos um quarto do capital social (Lei n. 6.404/76, art. 125).

Doutrina

• Este dispositivo revela uma das características da nova regulamentação das limitadas instituída pelo atual Código Civil. A liberdade e a flexibilidade, anteriormente existentes, para que os sócios organizassem a vida social como bem lhes aprouvesse, ficaram comprometidas pela existência de normas cogentes a respeito de várias matérias específicas. Uma delas terá sido esta do quórum mínimo de três quartos do capital social, que poderá revelar-se elevado nas limitadas com mais de dez sócios nas quais a assembleia, como já visto, é obrigatória (art. 1.072, § 1º). Não atingido esse número em primeira convocação, instalar-se-á a assembleia geral, em segunda convocação, com qualquer número. Mas para essa segunda convocação deverá ser designada uma nova data, com a publicação de novos anúncios para a sua realização, devendo ser lavrada uma ata da primeira tentativa de realização da assembleia, não realizada pela falta do quórum mínimo legal.

• O exercício dos poderes do sócio para participar da assembleia e votar em suas deliberações pode ser delegado a outro sócio ou a advogado especialmente constituído para esse fim, sendo obrigatórios a apresentação e o arquivamento do instrumento de mandato no registro competente no momento em que a ata da assembleia respectiva for levada para fins de averbação. Na vigência da legislação anterior, dotada de maior flexibilidade, o sócio poderia ser representado nas deliberações e reuniões dos quotistas por qualquer pessoa capaz, investida dos devidos poderes de mandatário. A exigência de representação apenas por outro sócio só existia, muito episodicamente, para o raro caso de coproprietários de quota indivisa (art. 6º do Decreto n. 3.708, de 10-1-1919). Agora, o único terceiro não sócio que poderá representar o sócio nas reuniões ou assembleias será o seu advogado, outra restrição imposta na lei à ampla liberdade de alguém constituir mandatário qualquer pessoa de sua plena confiança.

• O sócio que tiver interesse direto na deliberação levada a conhecimento da assembleia de quotistas, por si ou por seu procurador, encontra-se legalmente impedido de participar da votação da matéria.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 226, da III Jornada de Direito Civil: “A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação”.

JULGADO

• “Pedido de tutela antecipada. Aprovação de Planejamento Estratégico 2010 em desrespeito às normas estabelecidas no contrato social. Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de liminar, reconhecendo a correção da deliberação. Improcedência. Existência de menção específica na ata, no sentido de que não foi atingido o quorum necessário pelo fato dos sócios, representantes de cada corrente. Deliberação aprovada com fundamento no artigo 1010 do Código Civil. Possibilidade. Decisão mantida. Agravo de instrumento desprovido” (TJSP, Acórdão 0002978549, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Alcides Amaral Salles, j. em 13-5-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.075. A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes.

§ 1º Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembleia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la.

§ 2º Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subsequentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação.

§ 3º Ao sócio, que a solicitar, será entregue cópia autenticada da ata.

Histórico

• A redação deste dispositivo não foi objeto de modificação relevante na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Por meio de emenda de redação foi corrigida a expressão “Registro das Empresas”, com o acréscimo da palavra “Mercantis”, adequando o dispositivo à terminologia empregada na Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994. Inexiste regra similar no Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• A condução dos trabalhos na assembleia de quotistas compete a um presidente e a um secretário, indicados entre os sócios presentes no ato da instalação. Ambos comporão a mesa diretora dos trabalhos, cabendo ao presidente, após a prévia verificação do quórum mínimo, declarar instalada a assembleia, dando início à discussão das matérias constantes da ordem do dia. Os participantes têm direito de pedir os esclarecimentos que entenderem pertinentes, sob a prudente direção do presidente. A sociedade limitada deverá manter um livro de atas da assembleia, cujos registros poderão ser lançados por meio manuscrito ou informatizado. O livro ou folha que registrar os atos e deliberações da assembleia serão assinados, obrigatoriamente, pelos membros da mesa e por tantos sócios quantos bastem para garantir o quórum mínimo das deliberações tomadas. As atas das assembleias de quotistas devem ser apresentadas, no prazo de vinte dias, ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação. No caso da sociedade simples que adote a forma limitada, a ata deve ser levada para averbação no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Todo sócio tem direito, caso assim requeira, a receber cópia autenticada da ata da assembleia.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1º do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I — pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

II — pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071;

III — pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

Histórico

• O projeto original apresentava erros de remissão no tocante às normas referidas no caput deste dispositivo. Emenda apresentada no Senado Federal pelo Senador Fernando Henrique Cardoso corrigiu as falhas verificadas. O Decreto n. 3.708/19 não previa norma semelhante.

Doutrina

• Este artigo estabelece o quórum mínimo necessário à aprovação de deliberações societárias relativas a matérias e assuntos de maior importância para a existência e continuidade da sociedade. O art. 1.061 estabelece que dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios a designação de terceiro não sócio como administrador enquanto o capital da sociedade não estiver totalmente integralizado, e de sócios que sejam titulares de dois terços, no mínimo, das quotas, após a integralização do capital (art. 1.061). Também será de dois terços o quórum mínimo necessário para a destituição de sócio designado como administrador, se o contrato social não dispuser de modo diverso (art. 1.063, § 1º). Exige-se a aprovação de sócios que representem três quartos do capital social para que seja alterada qualquer cláusula do contrato social e para a realização de operações de incorporação e fusão ou para início da dissolução ou cessação do estado de liquidação da sociedade. Por maioria do capital votante, podem ser aprovadas matérias relativas à designação dos administradores quando feita em ato separado, a destituição de administradores não sócios, a fixação da remuneração dos administradores, bem como a autorização para o ajuizamento de pedido de recuperação. Nos demais casos não expressamente referidos, as matérias levadas à deliberação dos quotistas podem ser aprovadas pelo quórum da maioria dos presentes à reunião ou assembleia, caso a lei ou o contrato não exija maioria absoluta ou qualificada.

• Percebe-se, pelo exposto, que foi abandonado o quórum de deliberação por maioria dos sócios — já tão enraizado em nossa cultura ocidental, desde os tempos de Aristóteles, na Grécia antiga —, estabelecendo-se a necessidade de 2/3 do capital social integralizado, quer para a destituição de um sócio nomeado administrador no contrato e que esteja descontentando a maioria dos sócios; quer para a designação de um administrador não sócio, se permitida tal designação pelo contrato. Essa exigência de 2/3 do capital social sobe para a unanimidade dos sócios quando o capital não estiver totalmente integralizado e quando se tratar dessa segunda hipótese, isto é, quando for o caso de deliberação destinada a permitir a designação de administradores não sócios, se assim for permitido pelo contrato. Como se tal não fosse o bastante, veja-se a redação deste art. 1.076, estabelecendo quórum de três quartos do capital social (para os casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071); de mais da metade do capital social (nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071); e de maioria de votos dos presentes (nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada). Não parece, efetivamente, que essas normas vieram facilitar a vida dos sócios das sociedades limitadas. Antes, pelo contrário, seja pela diversidade de critérios adotada, seja pela novidade de que se revestem, a tendência natural será a de complicá-la... Observe-se que há situações de maioria simples (inciso III do art. 1.076); de maioria absoluta (inciso II deste mesmo art. 1.076); de maioria qualificada, seja com três quartos do capital social (inciso I deste mesmo art. 1.076), seja com dois terços do capital social (art. 1.061, in fine e § 1º do art. 1.063); e, ainda, da própria unanimidade dos sócios (art. 1.061, primeira parte), valendo sempre relembrar que a flexibilidade, anteriormente existente, no sentido de as deliberações sociais serem sempre tomadas por maioria dos sócios (veja-se, p. ex., a disposição constante do art. 15 do revogado Decreto n. 3.708/19) não é mais a mesma com as normas retrotranscritas do Código Civil. Deduz-se, dessas mencionadas normas, que a simplicidade anteriormente existente (bastava, para a aprovação das matérias, como já se disse, a vontade dos sócios que representassem a maioria do capital social) foi substituída por, pelo menos, cinco diferentes espécies de quórum de deliberação: unanimidade, maioria qualificada de 3/4 do capital, maioria qualificada de 2/3, maioria absoluta e maioria simples. Claro está que, para os especialistas militantes na área do direito societário, não existirão maiores dificuldades. Resta saber, porém, se dúvidas não surgirão no dia a dia dos negócios para os empresários não formados em Direito...

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 227, da III Jornada de Direito Civil: “O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.

Histórico

• A redação deste dispositivo guardou o mesmo conteúdo do projeto original. O art. 15 do Decreto n. 3.708/19 estabelecia o direito de retirada do sócio que divergisse da alteração do contrato social.

Doutrina

• O sócio da sociedade limitada tem o direito de retirar-se da sociedade quando, por deliberação da maioria, o contrato social for modificado, em qualquer de suas cláusulas. Também nas hipóteses de fusão e de incorporação, havendo discordância dessas operações por parte do sócio minoritário, fica a ele facultado retirar-se da sociedade. A norma não se referiu às operações de transformação e cisão societária como hipóteses que autorizam o sócio dissidente a se retirar da sociedade, podendo o contrato, todavia, contemplar essas situações. O sócio dissidente deverá requerer sua retirada da sociedade nos trinta dias que seguirem à realização da reunião ou assembleia que houver deliberado a modificação do contrato social ou aprovado a operação de fusão ou incorporação. Exercendo o sócio dissidente seu direito de recesso, deverá receber o valor de suas quotas com base na situação patrimonial real, apurada em balanço especialmente levantado (art. 1.031). Caso os demais sócios não exerçam a opção de adquirir as quotas até então pertencentes ao sócio dissidente, o valor do capital social deverá ser reduzido no montante dos créditos pagos ao retirante.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 392, da IV Jornada de Direito Civil: “Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitarem seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e da função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente”.

JULGADO

• “Recurso especial. Negativa de prestação jurisdicional (omissão). Inexistência. Interesse de agir. Existência. Julgamento de questões afetas à liquidação de sentença e tratamento desigual entre as partes. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ. Reforma da sentença em grau de recurso. Alteração da verba sucumbencial. Julgamento extra petita. Não configuração. Ação de dissolução de sociedade comercial com apuração de haveres. Compromisso arbitral. Reconhecimento. Impossibilidade. Súmulas 5 e 7/STJ. Arbitragem. Inaplicabilidade, in casu. Recurso improvido. 1. Não há que se falar em omissão no acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, quando apreciadas todas as questões que lhe foram devolvidas pela apelação. 2. Encontra-se presente o interesse de agir do autor da ação, consubstanciado na necessidade do pronunciamento judicial para a sua saída da sociedade comercial e na aptidão do procedimento adotado (ação ordinária de conhecimento). 3. “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” (Súmula 211/STJ). 4. Não há julgamento extra petita nos casos de alteração da verba sucumbencial decorrente da reforma da sentença em grau de apelação. 5. Reconhecer a aplicação do compromisso arbitral na ação de dissolução de sociedade comercial necessita do reexame do conjunto fático-probatório e de interpretação do contrato social, procedimento inviável nesta Corte nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ. 6. Tendo o acórdão recorrido considerado que o compromisso arbitral refere-se aos casos de recesso, exclusão ou morte do sócio, a sua aplicação não pode ser estendida à ação de dissolução de sociedade comercial. 7. O aforisma honestae vivere, alterum no laedere, suum cuique tribuere deve ser privilegiado pelo julgador quando da prolação de suas decisões. 8. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 867.101/DF, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 20-5-2010).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:

I — tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

II — designar administradores, quando for o caso;

III — tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia.

§ 1º Até trinta dias antes da data marcada para a assembleia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração.

§ 2º Instalada a assembleia, proceder-se-á à leitura dos documentos referidos no parágrafo antecedente, os quais serão submetidos, pelo presidente, a discussão e votação, nesta não podendo tomar parte os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.

§ 3º A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.

§ 4º Extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente.

Histórico

• Não ocorreu modificação de relevo no enunciado deste artigo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. A antiga lei de regência da sociedade limitada (Decreto n. 3.708/19) nada estabelecia ou dispunha sobre a assembleia de quotistas.

Doutrina

• Este dispositivo enumera as matérias e procedimentos que deverão ser observados na realização da assembleia ordinária dos sócios da sociedade limitada, que deverá ocorrer, ao menos, uma vez a cada ano, até quatro meses após o encerramento do exercício social. Basicamente, essa assembleia anual de sócios quotistas destina-se a apreciar e aprovar as contas dos administradores, apresentadas sob a forma do balanço patrimonial e demonstrações de resultados. Nessa ocasião, com base nas disponibilidades do resultado econômico, será também deliberada a distribuição dos lucros gerados pela sociedade. Nos casos em que o mandato dos administradores seja limitado ao prazo de um ano, a assembleia ordinária também deverá decidir sobre a renovação do mandato ou a substituição dos membros da administração. Para que seja possibilitada a prévia análise dos relatórios e dados levados à aprovação da assembleia, a administração deverá colocar à disposição dos demais sócios as demonstrações financeiras e o balanço do exercício respectivo, no prazo de trinta dias antes da realização da assembleia, sob pena de invalidade das deliberações tomadas sem conhecimento dos fatos. Fica vedado aos sócios integrantes da administração ou do conselho fiscal, se existente, tomar parte e votar nas deliberações que tenham por objeto a apreciação das contas e demonstrações financeiras da sociedade. As contas e demonstrações financeiras podem ser impugnadas e questionadas pelo prazo de dois anos após a realização da assembleia que as apreciou. Ressalvadas as situações de erro, dolo ou simulação, os administradores e membros do conselho fiscal ficarão exonerados de quaisquer responsabilidades sobre a correção e veracidade das demonstrações financeiras aprovadas pela assembleia de sócios após decorrido esse prazo. Sobre a necessidade ou não de reunião anual dos sócios, vide comentários ao art. 1.072, supra.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 228, da III Jornada de Direito Civil: “As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a assembleia, obedecido o disposto no § 1º do art. 1.072.

Histórico

• Este dispositivo, que não constava do projeto original, foi acrescentado por emenda do Senador Josaphat Marinho, com a finalidade de distinguir os procedimentos mais formais necessários à convocação e realização da assembleia de quotistas daqueles exigidos, de modo mais simples, para as reuniões dos sócios, que são inerentes às sociedades limitadas menos complexas. Não tem correspondente no Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• Este dispositivo parece reproduzir o mesmo comando do § 6º do art. 1.072. A reunião constitui um modo simplificado de deliberação na sociedade limitada — sempre que o número de sócios não ultrapasse dez — em relação ao formalismo existente para a assembleia geral, sendo um sucedâneo interessante desta para que se opere uma economia de custos. Pode o contrato social regular a forma pela qual faz-se a reunião, estabelecendo, p. ex., que a convocação seja feita por meio eletrônico, com e-mail endereçado aos sócios, nele fazendo constar todos os dados necessários à sua deliberação na reunião. Nos casos em que o contrato social for omisso, porém, aplicar-se-ão à reunião as mesmas normas existentes para a assembleia, nos termos do § 6º do art. 1.072 do Código. Na sociedade limitada com mais de dez sócios, as deliberações deverão ser tomadas, obrigatoriamente, em assembleia.

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

Histórico

• A redação desta norma não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 16 do Decreto n. 3.708/19 continha norma semelhante, prevendo a responsabilidade ilimitada dos sócios que houvessem participado e votado contra expressa disposição de lei ou do contrato social.

Doutrina

• Na sociedade limitada, tal como definida no art. 1.052, a responsabilidade de cada sócio é restrita, perante credores ou terceiros, à respectiva participação no capital social. Essa limitação da responsabilidade somente é válida enquanto estiverem sendo atendidas e cumpridas as normas de regulação da sociedade prescritas na lei e estipuladas no respectivo contrato social. Ocorrendo deliberação contrária à lei ou à cláusula do contrato social, os sócios que assim deliberarem passam a ter responsabilidade ilimitada pelos atos decorrentes ou resultantes dessa decisão. Em se verificando a situação de responsabilidade ilimitada, o patrimônio pessoal do sócio que participou de deliberação infringente da lei ou do contrato poderá ser alcançado por dívidas que, em princípio, somente deveriam ser suportadas pelo patrimônio da sociedade. Deveriam ser, sem dúvida, mas poderão não sê-lo... Repita-se aqui o que foi dito a respeito dos atos praticados ultra vires, relativamente à sociedade simples. O inciso III do parágrafo único do artigo 1.015, acolhendo parcialmente essa doutrina, fez com que, por via oblíqua, também as sociedades limitadas que tenham como regência supletiva as normas da sociedade simples sejam alcançadas por aquele dispositivo, em injustificável detrimento dos terceiros de boa-fé que, porventura, com elas contratem algo que extrapole os lindes de seus objetos sociais... O Prof. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (op. cit., p. 255), que define a solução adotada pelo Código Civil de “absurdo retrocesso”, esclarece que ela não se aplica aos consumidores, em suas relações com as sociedades limitadas fornecedoras de bens e de serviços, seja por força do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor, seja pela aplicação dos princípios da boa-fé e da aparência jurídica.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 229, da III Jornada de Direito Civil: “A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta”.

JULGADOS

• “Cumprimento de sentença. Desconsideração da personalidade jurídica. Diligências destinadas a localizar os bens objeto da demanda ou equivalente em dinheiro, inclusive pela via on-line, infrutíferas. Dissolução Irregular caracterizada pela paralisação da atividade e pelo desaparecimento dos bens sociais. Hipótese de imputação direta da responsabilidade para os sócios, em virtude de ato ilícito. Configuração. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002628041, 21ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 7-10-2009).

• “Penhora. Desconsideração da personalidade jurídica. Ação de execução por título executivo extrajudicial. Pedido acolhido por não ser possível constatar o valor de mercado dos quarenta computadores penhorados e pelo fato de a empresa executada, que funcionava como casa de jogos, mais precisamente um bingo, encontrar-se fechada. Devedora, ademais, que não se mostra preocupada em quitar o débito, pois se limita a alegar a ausência dos pressupostos do artigo 50 do Código Civil e que não foi lhe dada oportunidade de dizer se tem ou não bens para solver o débito. Alegação de haver encerramento de fato corroborada pela circunstância de apenas terem sido localizados bens em nome dos sócios. Incidência do artigo 1.080 do Código Civil. Irrelevante o fato de uma das sócias ter deixado a sociedade, uma vez que, de acordo com o artigo 1.032 do Código Civil, a retirada do sócio não o exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores à sua retirada da sociedade, até dois anos após averbada a retirada. Recurso não provido” (TJSP, Acórdão 0002680483, 21ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 4-11-2009).

• “Agravo de instrumento. Execução fiscal. Venda judicial de imóvel pertencente ao sócio da sociedade empresária falida. Conversão do valor em favor do juízo universal da falência. Artigos 1052 e 1080 do Código Civil. Impossibilidade. Não há razões fáticas, legais e jurídicas, na hipótese destes autos, para se responsabilizar patrimonialmente o sócio pelos débitos da massa falida, o que impede a remessa do valor obtido com a venda judicial de seu imóvel, ocorrida na execução fiscal, em favor do juízo universal da falência. Inteligência extraída do disposto nos artigos 1052 e 1080 do Código Civil” (TJMG, Processo 1.0471.03.011571-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, j. em 7-4-2010).

• “Penhora. Desconsideração da personalidade jurídica. Cumprimento de sentença. Ação monitória. Indeferimento do pedido de desconsideração. Devedora, no entanto, que desde a fase de conhecimento não se mostra preocupada em quitar o débito. Alegação de haver encerramento de fato corroborada pela circunstância de apenas terem sido localizados bens em nome dos sócios. Artigo 1.080 do Código Civil. Recurso provido” (TJSP, Acórdão 0002723067, 21ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 4-11-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Seção VI — Do aumento e da redução do capital

Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato.

§ 1º Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.

§ 2º À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.

§ 3º Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembleia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.

Histórico

• Emenda de autoria do Senador Gabriel Hermes alterou a redação original do § 3º deste artigo para mero aperfeiçoamento gramatical. O Decreto n. 3.708/19 não continha norma semelhante regulando o processo de aumento de capital na sociedade limitada, sendo aplicável, todavia, por remissão expressa do art. 19 da antiga legislação, a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76) para disciplinar a hipótese. O direito de preferência é um direito fundamental de todo sócio ou acionista de sociedade, estando disciplinado no art. 171 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• O dispositivo é altamente salutar, desfazendo as dúvidas e incertezas existentes no regime anterior oriundas do silêncio do Decreto n. 3.708/19 a respeito da matéria. Quando não havia previsão no contrato social — hipótese mais comum —, o recurso à aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas nem sempre era suficiente para que se resolvessem todos os problemas surgidos na prática. Agora a situação está clara. Somente após a integralização do capital da sociedade limitada é que ele poderá ser aumentado mediante novas contribuições dos sócios. Não faz sentido, efetivamente, que o capital de uma limitada possa ser aumentado sem que as entradas prometidas pelos sócios não tenham sido por eles realizadas, embora nas sociedades anônimas a exigência legal seja de 3/4 (três quartos) do capital social, conforme o art. 170 da Lei n. 6.404/76.

A lei especial a que alude o caput do artigo refere-se à legislação societária complementar ou à Lei das Sociedades Anônimas, cuja aplicação pode ser estendida às sociedades limitadas, se assim previr o contrato (art. 1.053, parágrafo único). Ocorrendo deliberação dos sócios para o aumento do capital, fica assegurado o exercício do direito de preferência a todos eles, e cada um terá direito a subscrever e integralizar as novas quotas, emitidas em razão do aumento de capital, na exata proporção das respectivas quotas. A proposta de aumento de capital, acompanhada da indispensável justificativa a respeito, com a consequente modificação do contrato social, deverá ser aprovada pelo voto de sócios que representem 3/4 (três quartos) do capital social (art. 1.076, I). Um sócio poderá ceder seu direito de preferência a outro, independentemente de consentimento dos demais, ou a terceiro não sócio, se não houver oposição de sócios que representem mais de um quarto do capital social (art. 1.057). Decorrido o prazo de trinta dias para o exercício do direito de preferência, a administração deverá convocar reunião ou assembleia de quotistas para formalizar a decisão e a consequente alteração do contrato social.

Julgado

• “TJSP — Sociedade simples limitada — Na forma do art. 983, segunda parte, do CC/02 rege-se pelas normas da sociedade limitada e subsidiariamente da simples — Aumento do capital social regido pelo artigo 1.081 do CC/02 — Assembleia que realizou o aumento do capital social de forma irregular e atribuiu quotas novas, bem como a forma de integralização destas, ao réu ausente no ato e que não manifestou qualquer ato de vontade para o exercício do direito de preferência e aquisição de novas quotas — Irregularidade — Não provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 389.908.4/7-00, Rel. Enio Santarelli Zuliani”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato:

I — depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis;

II — se excessivo em relação ao objeto da sociedade.

Histórico

• O enunciado da norma é o mesmo do projeto original. O art. 173 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), por remissão do art. 19 do Decreto n. 3.708/19, regula as mesmas hipóteses deste dispositivo com relação à possibilidade de redução do capital social na sociedade limitada.

Doutrina

• Tanto no aumento do capital social quanto na sua redução, faz-se necessária a alteração contratual pertinente. A redução do capital deverá ser realizada com a consequente diminuição proporcional do valor nominal das quotas e só se tornará efetiva após sua averbação no órgão de registro competente. Os incisos do artigo preveem duas hipóteses em que poderá dar-se a redução do capital: se vier a sofrer perdas irreparáveis ou se o capital for excessivo em relação ao objeto da sociedade. Tal como nos casos de aumento de capital, o quórum mínimo exigido para a redução é de 3/4 (três quartos) do capital social (art. 1.076, I, c/c o art. 1.071, V). Além dessas duas hipóteses, também poderá ocorrer a redução do capital social em consequência do exercício do direito de recesso por parte de um sócio, se os demais não suprirem o valor da quota, nos termos do § 1º do art. 1.031 do Código.

Direito projetado

• Foi apresentado à Câmara Federal pelo Deputado Ricardo Fiuza projeto de lei para aprimorar a redação do inciso I deste artigo, passando a utilizar o conceito de prejuízos acumulados, tal como faz a Lei das S/A, em vez do conceito impreciso de perdas irreparáveis (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.083. No caso do inciso I do artigo antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembleia que a tenha aprovado.

Histórico

• Na redação original do dispositivo a expressão era “Registro das Empresas”. Emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza atualizou o texto, passando a constar “Registro Público de Empresas Mercantis”, embora fosse preferível a expressão “órgão de registro competente”, já que as sociedades simples que optam pelo modelo das limitadas levam seus atos ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Não há correspondente na antiga Lei da Sociedade Limitada (Decreto n. 3.708/19).

Doutrina

• Na lição sempre precisa de Vivante, muito repetida pelos autores nacionais, há que se distinguir o capital social do patrimônio. O primeiro constitui o capital nominal da sociedade enquanto o segundo é o capital efetivo dela, sendo equivalentes, em princípio, apenas no momento em que se constitui a sociedade. A expressão em princípio fica por conta da possibilidade de constituição de sociedades com reserva de capital, na qual não ocorreria tal equivalência. Tirante tal hipótese, o capital social — valor das entradas que os sócios declaram estar destinado à realização do objeto social — corresponderá, num primeiro momento, ao próprio patrimônio da sociedade. Num segundo momento, tal correspondência tende a desaparecer, pois se a atividade desenvolvida pela sociedade for lucrativa, o patrimônio tornar-se-á necessariamente maior do que o capital. Se ela der prejuízo, ao revés, este será maior do que aquele. Conquanto elementar, a explicação justifica-se, até certo ponto, tendo em vista que o revogado Código Comercial de 1850, em diversas passagens (arts. 288 e 289, entre outros) utilizava-se da expressão fundo social como sinônima de capital social, mas aquele primeiro conceito corresponde exatamente ao de patrimônio social. São palavras de Carvalho de Mendonça sobre o fundo social (op. cit., v. 3, n. 536): “É o patrimônio da sociedade no sentido econômico, a dizer, a soma de todos os bens que podem ser objeto de troca, possuídos pela sociedade; compreende não somente o capital social como tudo o que a sociedade adquirir e possuir durante a sua existência”.

• Na hipótese de a redução do capital ter ocorrido em razão de perdas irreparáveis, sem que os sócios tenham reposto seu valor, a redução será feita mediante a diminuição proporcional do valor das quotas possuídas pelos sócios, isto é, cada sócio sofrerá, individualmente, a redução do valor de suas quotas na exata proporção do capital reduzido. Aduz o dispositivo, ainda, que a redução do capital somente produzirá efeitos jurídicos perante terceiros, em especial os credores da sociedade, após a averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da reunião ou assembleia de quotistas que aprovar a redução do capital. Lembre-se, contudo, que a alteração contratual que documenta a diminuição do capital social poderá ocorrer, independentemente da realização de reunião ou da assembleia.

JULGADOS

• “Processual civil e tributário. Agravo regimental. Execução fiscal. Cooperativa sujeita à liquidação. Exclusão da multa moratória e dos juros moratórios. Aplicação analógica da lei de falências. Impossibilidade. 1. As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência, dada a sua natureza civil e atividade não empresária, devendo prevalecer a forma de liquidação extrajudicial prevista na Lei n. 5.764/71, que não prevê a exclusão da multa moratória, nem a limitação dos juros moratórios posteriores à data da liquidação judicial condicionada à existência de saldo positivo no ativo da sociedade. 2. A Lei de Falências vigente à época - Decreto-Lei n. 7.661/45 - em seu artigo 1o, considerava como sujeito passivo da falência o comerciante, assim como a atual Lei n. 11.101/05, que a revogou, atribui essa condição ao empresário e à sociedade empresária, no que foi secundada pelo Código Civil de 2002 no seu art. 982, § único c/c art. 1.093, corroborando a natureza civil das referidas sociedades, e, a fortiori, configurando a inaplicabilidade dos preceitos da Lei de Quebras às cooperativas. 3. A lei especial convive com outra da mesma natureza, porquanto a especificidade de seus dispositivos não encerram antinomias. 4. As obrigações tributárias acessórias não podem ser criadas ou extintas via processo analógico (artigo 112 do CTN, verbis: A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I. à capitulação legal do fato; II. à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III. à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV. à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação). Precedentes: REsp 770.861/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/09/2007, unânime, DJ 08/10/2007 p. 214; REsp 909.065/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02.04.2009, pendente de publicação) 5. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 999.134/PR, 1a T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18-8-2009).

• “Tributário. Execução fiscal. Sociedade cooperativa. Inaplicabilidade da Lei de Falência. Exclusão da multa moratória e limitação da incidência dos juros de mora. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no Ag 1.085.738/SP, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 19-3-2009).

• “Processual civil. Agravo regimental. Cooperativa em liquidação judicial. Produto da arrecadação. Não aplicação das normas previstas no Decreto-lei n. 7.661/45. Manutenção da multa e dos juros moratórios. 1. A Lei de Falências não se aplica às cooperativas em liquidação, as quais se subordinam ao procedimento de liquidação previsto pelos arts. 63 a 78 da Lei n. 5.764/71, que não contempla o benefício de exclusão das multas moratórias tributárias, bem como não autoriza a remessa do produto da arrecadação da penhora ocorrida em execução fiscal ao juízo da liquidação. Precedentes: REsp 1094194/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 12-2-2009; REsp 978.980/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9-3-2009. 2. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg nos Edcl no REsp 799.547/SP, 2a T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5-5-2009).

Direito projetado

• Além da redução proporcional do valor nominal das quotas deve ser assegurada também a possibilidade de cancelamento de quotas. Para isso, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou projeto de lei propondo a seguinte redação ao dispositivo: Art. 1.083. No caso do inciso I do artigo antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal ou do número de quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, no Registro Público competente, da ata da reunião ou assembleia que a tenha aprovado (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.084. No caso do inciso II do art. 1.082, a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas.

§ 1º No prazo de noventa dias, contado da data da publicação da ata da assembleia que aprovar a redução, o credor quirografário, por título líquido anterior a essa data, poderá opor-se ao deliberado.

§ 2º A redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor.

§ 3º Satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente, proceder-se-á à averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata que tenha aprovado a redução.

Histórico

• Não há paralelo na legislação anterior da sociedade limitada (Decreto n. 3.708/19).

Doutrina

• Autorizada doutrina (cf. Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Lições de direito societário, cit., p. 203) costuma aludir a dois princípios relativos ao capital social: o da efetividade e o da intangibilidade. Pelo primeiro deles, tem-se que o capital social deve corresponder fielmente aos valores (quer em dinheiro, quer em bens) com que os sócios concorreram para a formação do patrimônio inicial da sociedade e para a realização dos fins previstos no objeto social. Pelo segundo, deve o capital permanecer inalterado, salvo se a lei não dispuser em sentido contrário ou for deliberado pelos sócios o seu aumento ou redução. O Decreto n. 3.708/19 era quase silente a respeito de tais princípios, estabelecendo, apenas, algumas disposições para que a sociedade pudesse receber o valor das quotas não integralizadas, conforme se verifica pelos arts. 7º e 9º, além da norma do art. 8º, relativa à aquisição, pela sociedade, de suas próprias quotas. O Código Civil terá sido mais rigoroso na preservação daqueles mencionados princípios, seja pela regra da responsabilidade solidária dos sócios na integralização do capital social, consoante o art. 1.052; seja na previsão das providências autorizadas para o recebimento do valor da quota do sócio remisso, conforme o art. 1.058; seja, também, na fixação, por cinco anos, do prazo para a responsabilização dos sócios pela inexatidão da estimativa feita dos bens por eles conferidos ao capital social, de acordo com o preceituado no § 1º do art. 1.055; seja, ainda, na responsabilização dos sócios pelos lucros distribuídos com prejuízo do capital, expressamente prevista no art. 1.059; seja, finalmente, pelos cuidados tomados nas normas relativas ao aumento e redução do capital social, como se pôde ver nos arts. 1.081, 1.082 e, agora, neste 1.084. Assim, ocorrendo a hipótese de o capital apresentar-se excessivo em relação às necessidades de recursos pecuniários para a realização do objeto social, poderão os sócios deliberar, pelo voto dos titulares de três quartos das quotas representativas do capital, no sentido da sua redução aos níveis objetivamente vinculados às demandas pelo aporte de recursos. Se o capital já estiver totalmente integralizado, a sociedade restituirá a cada sócio, proporcionalmente a suas quotas, o montante considerado excessivo. No caso de ainda faltar o pagamento referente a quotas subscritas, o sócio subscritor ficará dispensado da obrigação de integralizar. Tanto em um caso como noutro, não ocorrerá redução do número de quotas, mas diminuição do valor nominal atribuído a cada quota pelo contrato social. Durante o prazo de noventa dias, a decisão que importar na redução do capital poderá ser impugnada, seja por credor quirografário ou qualquer interessado que tenha contratado com a sociedade levando em consideração o valor primitivo do capital social. O pagamento ao credor ou o depósito judicial de dívida contraída pela sociedade, tendo como base o crédito concedido a partir do capital antes da redução, elide o interesse em impugnar. Em qualquer situação, decorrido o prazo de noventa dias sem impugnação do ato societário que deliberou sobre a redução do capital, a sociedade fica autorizada a levar para averbação no Registro Público de Empresas Mercantis a ata da reunião ou assembleia, com a correspondente modificação do contrato social que formalizou a diminuição do capital da sociedade.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Seção VII — Da resolução da sociedade em relação a sócios minoritários

(*) Por emenda do Senador Josaphat Marinho, foi acrescentada a Seção VII, “Da resolução da sociedade em relação a sócios minoritários”, por sugestão do Prof. Miguel Reale. Foi mais uma sugestão do Prof. Reale acolhida pelo Relator-Geral no Senado, que assim o justificou: “A lei em vigor, que prevê exclusão de sócio mediante alteração contratual, é amplamente aceita pela doutrina, havendo jurisprudência mansa e pacífica admitindo esse procedimento, desde que haja cláusula contratual prevendo a exclusão por justa causa. A emenda visa ressalvar essa praxe a fim de preservar a continuidade da empresa, quando posta em risco por conduta grave de sócios minoritários. Por outro lado, o parágrafo único do art. 1.085, tal como é proposto, visa impedir que a exclusão possa ser decretada à revelia do sócio minoritário, com surpresa para ele”.

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Histórico

• Por meio de emenda de redação apresentada na fase final de tramitação do projeto na Câmara, por proposta do Deputado Ricardo Fiuza, foi acrescentada ao parágrafo único do dispositivo a expressão “e o exercício do direito de defesa”. Essa modificação deveu-se à necessidade de compatibilizar o Código Civil com o princípio constitucional da ampla defesa, assegurado como garantia fundamental pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. A simples alusão ao acusado, em processo que visa sua exclusão da sociedade, para comparecimento à reunião apresentava-se insatisfatória diante do texto da nossa Lei Maior. Assim, tornou-se necessário, para compatibilizar o dispositivo com as garantias constitucionais, o acréscimo da frase “e o exercício do direito de defesa”. Não há correspondente na antiga lei das sociedades limitadas (Decreto n. 3.708/19), nem no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• O alcance deste artigo é bem maior do que aquele do art. 1.030, já analisado, pois lá se cuidava da exclusão judicial de sócio, por iniciativa da maioria dos demais sócios, nos casos de falta grave ou incapacidade superveniente. Aqui se trata de exclusão administrativa, determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, quando um ou mais sócios estiverem pondo em risco a continuidade da empresa, em razão de atos de inegável gravidade.

• A construção jurídica do direito de exclusão de sócios foi sendo progressivamente elaborada em todo o mundo e podemos encontrar, em António José Avelãs Nunes (O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais, Coimbra, 1968, e posteriormente, em edição brasileira, Cultural Paulista, 2001, São Paulo), precioso estudo a respeito da matéria, aquinhoado com o prêmio da Fundação Calouste Gulbenkian como a melhor tese europeia daquele ano de 1968, no qual, entre tantos ensinamentos úteis, assinala: “O simples enunciado do problema parece desde logo inculcar a ideia de que a solução mais razoável é a que fornecer à sociedade o expediente necessário para se evitar a ruína da empresa social ou mesmo a sua liquidação total. Isto mesmo reconhecem até aqueles autores que, negando às sociedades comerciais o direito de exclusão de sócios ou conferindo-lho apenas em termos muito restritos, lamentam, todavia, que a lei não tenha permitido a exclusão dos sócios que não cumprem os seus deveres de socialidade. Não faltam, de resto, situações em que será de lamentar a negação à sociedade do direito de excluir do seu seio o sócio indesejável, o sócio que, com culpa ou sem ela, não cumpre o dever de colaborar na realização do escopo comum, o sócio que perturba a harmonia social, o sócio cuja presença — por contrária à realização daquele escopo que presidiu à criação do próprio ente social — se torna inexigível à sociedade”.

• Entre nós, o Prof. Fábio Konder Comparato (Ensaios e pareceres de direito empresarial, Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 144), depois de emitir claramente a sua opinião no sentido da possibilidade jurídica da exclusão de sócio, com base nos princípios gerais do direito contratual aplicados à sociedade, arremata-nos: “Tal opinião, perfeitamente legítima sob o aspecto da dogmática jurídica, revela-se ainda como a mais conforme aos ditames da justiça e do interesse geral da economia. A consideração da questão sob esse ângulo, mesmo quando se adota uma posição estritamente positivista, parece-nos importante em nosso Direito, de vez que, por mandamento legal, ‘na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum’ (Decreto-Lei n. 4.657, de 1942, art. 5º)”.

• Tais considerações, por si sós, são suficientes para demonstrar o acerto da solução adotada pelo Código Civil de 2002, prestigiando-se claramente o princípio da preservação da empresa sobre a possibilidade de dissolução da sociedade pela vontade de apenas um dos sócios. Resta apurar, no entanto, para efeitos de aplicação do artigo, o que se deve considerar por “atos de inegável gravidade” que possam “pôr em risco a continuidade da empresa”, caracterizando-se a “justa causa” que deve estar prevista no contrato social como causa de exclusão...

• Tais expressões, segundo o magistério do Prof. Arnoldo Wald (Comentários ao Novo Código Civil, Livro II — Do Direito de Empresa, Rio de Janeiro, Forense, v. XIV, p. 564), “comportam um sentido amplo, abrangendo uma gama de situações nas quais, com a análise do caso concreto, se perceba que não há mais condições de manter o vínculo com determinado sócio”.

• De toda sorte, para que o significado de tais expressões não fique adstrito a uma análise predominantemente subjetiva, tem a doutrina procurado caracterizar quais poderiam ser os atos ensejadores da justa causa para a exclusão de sócio, relembrando-se que o “Papa dos Comercialistas”, Carvalho de Mendonça (Tratado de direito comercial brasileiro, v. III, Livro II, Parte III, Duprat & Comp., 1914, São Paulo, n. 687, p. 153-5), já fizera o esforço de mencionar os casos em que cabia a exclusão de sócio, conforme o tipo societário. Assim é que o Prof. Modesto Carvalhosa (Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 13, p. 313-4) preleciona: “Deve considerar-se como de inegável gravidade com relação à sociedade, em primeiro lugar, todo ato de sócio que viole a lei. Também será ato de natureza grave a violação ou o inadimplemento contratual que resultar na quebra da affectio societatis, porque põe em risco o desenvolvimento do escopo comum que é o desenvolvimento das atividades sociais. Além disso, representa ato de inegável gravidade a ação ou omissão de um sócio que, mesmo sem constituir violação da lei ou do contrato social, provoque grave dissídio no corpo social, implicando também a quebra da affectio societatis. Isso porque, rompido o elo subjetivo, que é essencial à vinculação dos sócios à sociedade, a presença de um deles, cujos interesses estão desagregados do escopo comum, põe em risco a harmonia do corpo social, podendo prejudicar o desempenho dos negócios e a continuidade da empresa. É, ainda, fundamental, verificar se ao sócio que se deseja excluir pode ser imputada a culpa pelo ato eventualmente ensejador da exclusão”.

• Até que ponto, porém, a quebra da affectio societatis, por si só, pode ser considerada causa efetiva de exclusão? O Enunciado de n. 67 considerou que “a quebra da affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”. Com efeito, pode-se dizer, com o Prof. Armando Luiz Rovai [A caracterização da justa causa na exclusão de sócio na sociedade empresária do tipo limitada (aplicação do artigo 1.085 do Código Civil)], in Revista Magister, n. 9, jun./jul. 2006, Magister Editora, p. 10) que “a compreensão de que a ausência da affectio societatis não é mais suficiente para operacionalizar-se uma exclusão administrativa de sócios já é cediça entre os operadores do Direito. Agora, a questão está muito mais relacionada aos interesses díspares e muitas vezes conflitantes (sempre do ponto de vista empresarial) e à forma de lidar com eles, considerando sempre as relações pessoais e o escopo fundamental da empresa — a sua continuidade, a fim de proporcionar os agregados sociais que surgem consequentemente”.

• Há que se atentar para o fato de que a exclusão não é promovida pelos sócios e, sim, pela própria sociedade. O Prof. Miguel Reale (“A exclusão de sócios das sociedades mercantis e o registro do comércio, in Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 150, fasc. 530, Ano XXXIII, jul. 1944, p. 463, como, também, in Revista Forense, v. XCVIII, Ano XLI, fasc. 490, p. 566-7), em parecer sobre a matéria, com inteira razão, esclareceu: “Na realidade, pensamos nós, não é aos sócios propriamente que assiste essa competência, mas sim à sociedade, cuja decisão é tomada na forma da lei e do contrato. O instituto da exclusão existente para garantia da pessoa jurídica constitui sempre um ato desta, processado por meio de seus órgãos competentes, geralmente pela maioria, motivo pela qual é a sociedade, não os sócios, que deve requerer o registro da alteração contratual”. Relativamente à doutrina referida por Miguel Reale, pode-se ver, por todos, o magistério de Fran Martins (A exclusão de sócio nas sociedades por quotas, in Direito societário, estudos e pareceres, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 263) para quem “A exclusão do sócio da sociedade é ato desta, não dos demais sócios individualmente”, citando, em seguida, não apenas Miguel Reale, mas, no âmbito do direito comparado, Remo Franceschelli (Dal vecchio al nuovo diritto commerciale — Esclusione del socio nelle società di persone — Giuffrè, Milão, 1970, p. 176), Giuseppe Ferri (Delle società, Zanichelli, Foro Italiano, 1972, p. 298), Azevedo Souto (Lei das sociedades por quotas anotada, 3. ed., Coimbra, 1941, p. 85); e, aqui no Brasil, Waldemar Ferreira (Tratado das sociedades mercantis, v. III, n. 77). No que toca à jurisprudência, veja-se o seguinte Acórdão: “A affectio societatis, elemento específico do contrato de sociedade comercial, caracteriza-se como uma vontade de união e aceitação das áleas comuns do negócio. Quando este elemento não mais existe em relação a algum dos sócios, causando a impossibilidade de consecução do fim social, é plenamente possível a dissolução parcial, com fundamento no art. 336, I, do C. Com., permitindo a continuação da sociedade com relação aos sócios remanescentes. O sócio que, sem motivos, se desajustar dos demais, comprometendo a realização dos fins sociais, não deve ser levado ao sucesso de seus propósitos hostis com a extinção de toda a sociedade. A exclusão é a medida mais justa e eficaz” (AgRg em AgI n. 90.995/RS, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos, v. u., DJ, 15-4-1996, p. 11531).

• Diz o parágrafo único que a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim. Além disso, é necessário que o sócio infrator seja cientificado, em tempo hábil, do motivo da convocação, seja para permitir seu comparecimento, seja, ainda, para o exercício do direito constitucional à ampla defesa.

• Para uma percuciente análise do tema da exclusão de sócios nas sociedades anônimas, com ampla investigação do direito comparado, inclusive, confira-se a obra do mesmo nome de autoria do Prof. Renato Ventura Ribeiro, Quartier Latin, São Paulo, 2005.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 67, da I Jornada de Direito Civil: “A quebra da affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”.

Julgados

• “TJSP/DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. Ação de nulidade de decisão de exclusão de sócio, cumulada com pedido de dissolução parcial e apuração de haveres. Nulidade da decisão que excluiu o sócio minoritário sem indicação dos motivos. Consenso entre as partes sobre o desaparecimento da affectio societatis e da impossibilidade de prosseguimento em comum das atividades sociais. Sociedade já se encontra dissolvida parcialmente de fato, com o sócio minoritário afastado da governança e da administração da pessoa jurídica. Ação de dissolução parcial procedente. APURAÇÃO DE HAVERES. Apuração do valor da participação integralizada pelo sócio minoritário, a ser aferida no momento da citação, e não no momento da realização da perícia. Invalidade da decisão que deliberou a exclusão inapta a gerar efeitos jurídicos. Ganhos e perdas posteriores irrelevantes, e de risco ou proveito exclusivo dos sócios remanescentes. Apuração do valor real das quotas, mediante levantamento em balanço de liquidação, com perícia contábil e de engenharia a serem realizadas em sede de liquidação. Valor do fundo de comércio e de outros ativos intangíveis a ser incluído na perícia. Crédito a ser pago de uma só vez, levando em conta o tempo já decorrido desde que foi o sócio afastado da administração da pessoa jurídica. Juros moratórios contados desde a citação na ação de dissolução parcial de sociedade, por se tratar de dívida ilíquida. Juros de 12% ao ano após a vigência do Código Civil, em vista da interpretação dos tribunais superiores ao disposto no art. 406 do Código Civil. Recursos providos em parte. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível 401.757.4/2-00, Rel. FRANCISCO LOUREIRO”.

• “TJSP APELAÇÃO 196.876-4/8-00. Sociedade limitada. Ação de exclusão de sócio. Sócios que mantinham convivência marital. Companheira que detinha 1% do capital social. Reconvenção visando à apuração de haveres. Procedência da ação e improcedência da reconvenção. Inconformismo quanto à negativa de direito aos haveres.Desacolhimento. Comprovação de que a participação societária da ré constituía mera formalidade. Renúncia à meação das cotas consignada em acordo judicial. Sentença proferida na dissolução de união estável que atribui a empresa exclusivamente ao varão. Prática de ato pela ré contrário ao interesse da sociedade, motivado por desentendimentos pessoais com o companheiro. Sentença mantida. Observação quanto ao atendimento do prazo previsto no art. 1.033, IV, do Código Civil. Recurso desprovido, com observação. VOTO n. 3885. Des. Grava Brasil”.

• “Sociedade. Alteração unilateral do contrato. Exclusão ilegal de sócios. Necessidade de pagamento dos haveres, de uma só vez, e pró-labore pela utilização do capital não devolvido. Elevação do valor arbitrado para a indenização do dano moral e para a verba honorária. Recurso dos requeridos improvido, com observações. Recurso dos autores provido” (TJSP, Acórdão 0002778077, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta Neto, j. em 3-2-2010).

• “Agravo de instrumento. Ação de exclusão de sócio. Antecipação da tutela. Inadmissibilidade. Quebra da ‘affectio societatis’ desafia juízo de cognição exauriente, o que se contrapõe à natureza do presente instituto. Exclusão por simples conveniência não se mostra adequada, mesmo porque, o sócio/agravado já foi afastado da administração da sociedade em sede de cautelar, portanto, ausente o propalado dano. Agravo desprovido” (TJSP, Acórdão 0002533925, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. em 3-9-2009).

• “Recurso especial. Negativa de prestação jurisdicional (omissão). Inexistência. Interesse de agir. Existência. Julgamento de questões afetas à liquidação de sentença e tratamento desigual entre as partes. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ. Reforma da sentença em grau de recurso. Alteração da verba sucumbencial. Julgamento extra petita. Não configuração. Ação de dissolução de sociedade comercial com apuração de haveres. Compromisso arbitral. Reconhecimento. Impossibilidade. Súmulas 5 e 7/STJ. Arbitragem. Inaplicabilidade, in casu. Recurso improvido. 1. Não há que se falar em omissão no acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, quando apreciadas todas as questões que lhe foram devolvidas pela apelação. 2. Encontra-se presente o interesse de agir do autor da ação, consubstanciado na necessidade do pronunciamento judicial para a sua saída da sociedade comercial e na aptidão do procedimento adotado (ação ordinária de conhecimento). 3. “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” (Súmula 211/STJ). 4. Não há julgamento extra petita nos casos de alteração da verba sucumbencial decorrente da reforma da sentença em grau de apelação. 5. Reconhecer a aplicação do compromisso arbitral na ação de dissolução de sociedade comercial necessita do reexame do conjunto fático-probatório e de interpretação do contrato social, procedimento inviável nesta Corte nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ. 6. Tendo o acórdão recorrido considerado que o compromisso arbitral refere-se aos casos de recesso, exclusão ou morte do sócio, a sua aplicação não pode ser estendida à ação de dissolução de sociedade comercial. 7. O aforisma honestae vivere, alterum no laedere, suum cuique tribuere deve ser privilegiado pelo julgador quando da prolação de suas decisões. 8. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 867.101/DF, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 20-5-2010).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.086. Efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032.

Histórico

• O conteúdo deste artigo mantém a redação do projeto original, não tendo sido objeto de modificação na fase de tramitação do projeto no Congresso Nacional. Inexistia norma similar no Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• Cabe assinalar, inicialmente, a impropriedade da remissão feita ao art. 1.032, motivo pelo qual o Deputado Ricardo Fiuza, no Projeto de Lei n. 7.160/2002, propôs a eliminação de tal remissão. Com efeito, se a parte inicial desse art. 1.032 estabelece a responsabilidade do sócio excluído até dois anos após a averbação da decisão da sua exclusão, e se a parte final determina a sua responsabilidade pelas obrigações posteriores, até o período de dois anos, se não efetivada a averbação da exclusão, estar-se-ia agravando injustamente a situação daquele que foi expulso da sociedade contra a sua própria vontade. Qual seria o fundamento lógico ou axiológico para que um sócio excluído, pelo simples fato de não ter sido averbada a deliberação social ensejadora de tal exclusão, seja responsabilizado por atos da sociedade em relação aos quais não teve nenhuma participação e de maneira ainda mais gravosa do que a subsistente para os outros sócios remanescentes?...

• Não há fundamento nenhum e tal supressão, proposta pelo saudoso Deputado, efetivamente se impõe. Já a referência ao art. 1.031 deve permanecer, pois é necessário que se proceda à pertinente apuração dos haveres do sócio excluído e essa apuração tanto poderá ocorrer de acordo com o estabelecido no contrato social — se houver previsão nesse sentido — ou segundo o balanço especialmente levantado, à data da exclusão, para verificação da situação patrimonial da sociedade, conforme preceituado naquele artigo.

Julgados

• “(TJSP. Agravo de instrumento 2006.002.065842-5. Des. Lindolpho Morais Marinho. Julgamento: 05/08/2008. Décima Sexta Câmara Cível Processual Civil e Empresarial). Dissolução de sociedade. Afastamento de sócios deliberado em assembleia. Inobservância das formalidades do processo convocatório. Ausência de participação dos referidos sócios. Ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório e aos ideais da democracia. Manutenção da decisão agravada. Recurso manifestamente improcedente. Inconformismo da agravante manifestado por meio de agravo interno. Necessidade de apreciação da matéria pelo colegiado. A assembleia, seja ela de que espécie for, com convocação por edital, ou sua dispensa por conhecimento dos sócios de suas circunstâncias e condições, especialmente a ordem do dia, deve ter o conhecimento de todos os sócios. Ora, se a deliberação em assembleia, como afirma a lei, é obrigatória como no caso em foco, a participação dos agravados na mesma era indispensável, pois continuam fazendo parte da sociedade e a sua motivação dizia respeito a eles diretamente. Saliente-se que não foi dada a menor oportunidade dos agravados manifestarem qualquer arremedo de defesa. A maioria decidiu arbitrariamente, posto descumprida a lei, manifestando sua vontade, ferindo, contudo, e em especial o princípio da ampla defesa e do contraditório e mesmo os ideais da Democracia, que não permitem qualquer decisão sem a participação de todos. Recurso ao qual se nega provimento”.

• “(TJRJ. Apelação Cível 2002.001.008406-2. Des. Sirley Abreu Biondi. Julgamento: 19/03/2008. Décima Terceira Câmara Cível). Ação de dissolução de Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Autores que pugnam pela dissolução parcial da sociedade com a obrigatoriedade da retirada de três sócios, com cotas de 50% sobre o capital, sob o argumento de que são causadores da prática de atos graves que estavam colocando em risco a continuidade da empresa. Reconvenção apresentada pelos três sócios, em busca da dissolução integral da empresa. Sentença que julga improcedente o pedido inicial e procedente o pedido da reconvenção, decretando a dissolução total da sociedade. Princípio da preservação da empresa que deve ser observado. Sócios no total de seis, três deles pretendendo permanecer com a empresa, sendo detentores de 50% do capital social. Prejuízos que não ocorreram para os sócios que se retirarão e que concordam com o término da empresa, o que por si só evidencia manifestação tácita em não continuar na empresa. Se a empresa encontra-se ativa e regularizada, é possível continuar o seu ciclo social, beneficiando, desta forma, credores, empregados e os sócios remanescentes. Aos sócios insatisfeitos com a administração da sociedade, em como ela vem sendo conduzida, assiste o direito de ver excluídos os demais sócios (REsp 453.423/AL, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. 3ª Turma. julgado em 06.04.2006, DJ, 15.05.2006, p. 2006). Por tais razões, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, dissolvendo-se parcialmente a empresa, com a exclusão dos sócios réus, restando improcedente a reconvenção. Ônus da sucumbência que deverão ser invertidos na proporção já fixada pelo Juízo de Primeiro Grau. Apuração de haveres que deverá ser procedida após o trânsito em julgado, para que sejam repartidos os lucros e os prejuízos”.

• “Agravo Interno. Sociedade. Dissolução parcial. Tutela antecipada concedida para determinar a retirada do sócio do quadro societário. Pretensão do agravante de que a ordem judicial determine a sua saída da sociedade desde a data acordada pelos sócios (01.09). Impossibilidade. Modificação do contrato social que só produz efeitos perante terceiros após a sua averbação, quando é dada publicidade ao ato para conhecimento geral. Acordo entre os sócios que apenas estabelece relação obrigacional entre as partes. Recurso manifestamente improcedente. Seguimento negado por decisão monocrática. Agravo interno improvido” (TJSP, Acórdão 0002704849, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Fernando Antonio Maia da Cunha, j. em 12-11-2009).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.086. Efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto no art. 1.031.

Seção VIII — Da dissolução

Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de nenhuma modificação durante a tramitação do projeto do Código Civil. Os arts. 335 a 353 do Código Comercial de 1850 disciplinavam o processo de dissolução e liquidação das sociedades comerciais, inclusive da sociedade limitada.

Doutrina

• As hipóteses de dissolução da sociedade limitada, quando esta deve iniciar seu processo de extinção, atenderão às mesmas situações do art. 1.033, aplicável por remissão expressa do art. 1.044, do Código Civil. Assim, são causas legais de dissolução da sociedade limitada: a) o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; b) deliberação da unanimidade dos sócios; c) deliberação da maioria absoluta dos sócios, na sociedade de prazo indeterminado; d) a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e) a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Além dessas causas, tal como já se concluiu, anteriormente, quer em relação às sociedades em nome coletivo, quer no tocante às sociedades em comandita simples, se a sociedade limitada for constituída sob a forma de sociedade simples, ela será não empresária e, consequentemente, estará também fora do regime da lei falimentar, assim como, de outro lado, quando a sociedade limitada for organizada sob a forma de sociedade empresária e desempenhar objeto mercantil, sujeitar-se-á, também, à falência como processo de dissolução (Lei n. 11.101/2005).

JULGADO

• “Tributário. Execução fiscal. Massa falida. Nome do sócio na CDA. Redirecionamento. Possibilidade. 1. Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. 2. Agravo regimental provido” (STJ, AgRg no AI 1.058.751/RS, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, j. em 19-11-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Capítulo V — DA SOCIEDADE ANÔNIMA

(*) A referência que se faz à sociedade anônima e à sociedade em comandita por ações nos artigos seguintes, a despeito de já regulamentadas por lei especial, teve, segundo o legislador, o objetivo de manter esses dois tipos societários integrados ao sistema do Código Civil.

Seção Única — Da caracterização

Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

Histórico

• A redação deste dispositivo foi objeto de emenda na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A emenda foi apresentada com a finalidade de compatibilizar o conceito de sociedade anônima com a definição contida na legislação vigente, uma vez que o conceito primitivo apresentava-se inteiramente defasado ao se referir à responsabilidade do acionista pelo valor nominal das ações de que fosse titular, quando, na moderna sociedade anônima, as ações da companhia, em sua expressiva maioria, não possuem mais valor nominal. A redação final da norma corresponde à definição da sociedade anônima contida no art. 1º da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• O Código Civil de 2002 veio respeitar a legislação especial que regula a sociedade anônima. O art. 1.088 limita-se a formular a definição legal dessa sociedade, que será sempre regida pelas “leis e usos do comércio” (Lei n. 6.404/76, art. 2º, § 1º). Segundo a definição própria da sociedade anônima, esta tem seu capital social dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Essa responsabilidade é pessoal, não havendo solidariedade entre os acionistas por eventuais obrigações assumidas pela sociedade. Cada acionista somente responde pelas ações que se obrigar a adquirir e que venha efetivamente a realizar para a formação do capital. Há cerca de oito anos, quando esse texto legal ainda se achava sob a forma de Projeto, assim me manifestei sobre esses dois artigos do Código Civil referentes às sociedades anônimas (A atividade empresarial no âmbito do Projeto de Código Civil, in Direito empresarial contemporâneo, obra coletiva, 1. ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2000, p. 47. Na 2ª edição dessa obra, São Paulo, Juarez de Oliveira, 2004, o texto citado acha-se à p. 81): “Trata-se de dois dispositivos inteiramente inúteis, com o perdão da expressão. O primeiro reafirma o que é absolutamente consabido e o segundo estabelece algo que, na prática, será inaproveitável. É que não há, na verdade, omissões na Lei n. 6.404/76, ou na Lei n. 9.457/97, que possam ser suprimidas por alguma norma constante do Projeto. A ideia de o Projeto ser fonte supletiva é plenamente aceitável, mas, no caso, torna-se inteiramente anódina”. Minha opinião continua a ser rigorosamente a mesma. De lá para cá, foi editada a Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, que entrou em vigor em 4 de março de 2002, atualizando a nossa lei acionária, seja alterando e acrescentando dispositivos na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, seja na Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976. A dinâmica da sociedade por ações, portanto — fica mais uma vez evidenciado —, revelou-se incompatível com a estrutura pretensamente duradoura das grandes codificações... Ora, se a matéria das sociedades anônimas sempre foi e continua sendo regida por diplomas legais específicos, resta saber qual sentido poderia remanescer para esse artigo, senão o de respeitar a legislação especial sobre a matéria. O próprio Prof. Sylvio Marcondes já esclarecera, com extrema propriedade, no final da Exposição de Motivos de seu “Anteprojeto de Código das Obrigações” (Sociedades e exercício da atividade mercantil, Ed. Imprensa Nacional, 1964, p. 31-2): “Nenhum código moderno, e menos ainda o código de comércio, que abrange a disciplina dos setores fluídos do ordenamento econômico, pode almejar substituir-se à legislação especial. A obra da codificação moderna — diferentemente do que se fazia há um século — deve propor, sobretudo, o escopo de assinalar as linhas mestras dos institutos, mediante um certo número de normas gerais mais duráveis, deixando à legislação especial a adaptação daquelas normas às circunstâncias contingentes. Esse o limite sistemático do anteprojeto”.

• Acresce mencionar, em relação à 6ª edição desta obra, que outra modificação ocorreu recentemente. A Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007 alterou e revogou dispositivos da Lei n. 6.404, de 1976. Os arts. 176 a 179, 181 a 184, 187, 188, 197, 199, 226 e 248 passaram a vigorar com nova redação; incluiu-se o art. 195-A e foram revogadas as alíneas c e d do § 1º do art. 182 e o § 2º do art. 187. A alteração legislativa, em apertada síntese, no que diz respeito às sociedades por ações, ocupou-se em trazer novas disposições sobre suas demonstrações financeiras.

Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.

Histórico

• Durante a tramitação do projeto do Código Civil não foi apresentada qualquer emenda a esta disposição, que manteve o mesmo conteúdo do projeto original. A disciplina legal da sociedade anônima encontra-se regulada pela Lei n. 6.404/76 e suas atualizações posteriores.

Doutrina

• A sociedade anônima, típica sociedade empresária (art. 982, parágrafo único), rege-se por lei especial. O atual Código Civil limitou-se a reconhecer e ordenar essa remissão necessária para a legislação de direito comercial. A vigente Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76) é o diploma legal que deve reger e regular a constituição e funcionamento dessa espécie societária de natureza eminentemente mercantil. Somente em caso de omissão da Lei das Sociedades Anônimas, ou seja, na hipótese de lacuna da lei especial, é que poderão ser aplicadas as normas gerais do Código Civil que regem as sociedades empresárias. Diante dessa realidade — e considerada a possibilidade quase inexistente de uma aplicação subsidiária do Código Civil ao regramento das sociedades anônimas — esse dispositivo parece revelar-se absolutamente inócuo.

• Poder-se-ia argumentar, em sentido contrário, que essa disposição do art. 1.089, seria de inegável utilidade prática, sempre que houvesse alguma lacuna na atual disciplina normativa da sociedade por ações. Por mais que se tente, todavia, fica difícil imaginar qual dispositivo do Código Civil poderia, eventualmente, ser utilizado em alguma hipótese de lacuna da Lei das Sociedades por Ações, seja porque esta, com mais de trezentos artigos e já objeto de várias alterações desde a sua redação original, parece mais do que suficiente para bastar-se a si mesma, seja porque as disposições gerais do Código não parecem fornecer nenhum adminículo que efetivamente possa servir de norma subsidiária ao diploma acionário específico. A aplicação do Código Civil para suprir eventual lacuna da lei especial poderia, ao contrário, apresentar algo de perigoso. Suponha-se, p. ex., a hipótese de uma sociedade entre marido e mulher, não prevista na Lei n. 6.404/76 ou nas alterações posteriores e regulada, de maneira parca, pelo Código Civil. Como a redação do artigo 1.089 alude à aplicação subsidiária deste último diploma àquela, utilizando a expressão “nos casos omissos” e não, simplesmente, “no que couber”, poder-se-ia entender possível uma sociedade aberta entre marido e mulher, com ações cotadas na Bolsa de Valores, conforme muito bem destacado por Alfredo Gonçalves de Assis Neto, eminente Professor Titular da Universidade Federal do Paraná, na I Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 230, da III Jornada de Direito Civil: “A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário”.

Capítulo VI — DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. A sociedade em comandita por ações tem suas normas especiais constantes da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76, arts. 280 a 284).

Doutrina

• A sociedade em comandita por ações é um tipo societário pouco usual ou considerado menor pela doutrina (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 2, p. 475), porque, mesmo sendo organizada à semelhança da sociedade anônima, com seu capital dividido em ações, os acionistas diretores da sociedade respondem em caráter subsidiário e ilimitado pelas obrigações sociais. Seu nome empresarial pode ser formado pela firma social, que identificará os acionistas administradores, ou por denominação, do modo como adotado pela sociedade anônima (Lei n. 6.404/76, art. 4º), sempre acompanhado da expressão “comandita por ações”, por extenso ou abreviadamente (Lei n. 6.404/76, art. 281, parágrafo único). Como bem esclarece o citado autor (idem, ibidem), “A menção a esses tipos societários menores, por isso, tem o sentido formal de registro do direito positivo, quase uma curiosidade histórica. Nada, hoje em dia, justifica a tecnologia jurídica se deter, demoradamente, sobre o assunto”.

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§ 1º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

§ 2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

§ 3º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma do projeto original. Seu conteúdo reproduz as mesmas regras constantes do art. 282 da Lei n. 6.404/76, que regula a responsabilidade dos administradores na sociedade em comandita por ações.

Doutrina

• O cargo de administrador da sociedade em comandita por ações é privativo dos sócios, não podendo haver delegação a terceiros estranhos à sociedade. A responsabilidade do administrador é ilimitada, podendo seus bens particulares ser alcançados na execução de dívidas da sociedade, mas somente após esgotado todo o patrimônio social (responsabilidade subsidiária). Se a diretoria da sociedade for integrada por dois ou mais acionistas, existirá também entre estes responsabilidade solidária pelas obrigações sociais. Os membros da diretoria serão designados pelo estatuto da sociedade no momento de sua constituição, para exercício da administração por tempo indeterminado. A destituição de acionista diretor somente poderá ocorrer com a aprovação de acionistas titulares de dois terços do capital social. O administrador que se afastar, voluntária ou involuntariamente, da diretoria da sociedade em comandita permanece responsável, pelo prazo de dois anos, pelas obrigações sociais existentes na data de sua retirada ou destituição.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 59, da I Jornada de Direito Civil: “Os sociogestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil”.

Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.

Histórico

• Nenhuma emenda foi apresentada a este dispositivo na tramitação do projeto no Congresso Nacional. Com exceção da referência à participação em grupo de sociedades, a redação da norma é a mesma do art. 283 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Ainda que a assembleia geral de acionistas seja a instância máxima de deliberação na sociedade em comandita por ações, como nos demais tipos societários, os acionistas que integram a administração e que têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, mesmo participando minoritariamente do capital, dispõem de poder de veto em determinadas matérias de relevante importância para a sociedade. Assim, quando se tratar de decisão afeta à alteração do objeto essencial da sociedade, da prorrogação de seu prazo de duração, de aumento ou diminuição do capital e para emissão de debêntures ou partes beneficiárias, além da aprovação pela assembleia geral, a eficácia da deliberação dependerá da concordância dos acionistas diretores.

Capítulo VII — DA SOCIEDADE COOPERATIVA

Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.

Histórico

• Este artigo foi objeto de emenda de redação na parte final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, mas apenas para aperfeiçoamento de sua estrutura redacional. A sociedade cooperativa encontra-se regulada na Lei n. 5.764/71, que contém as normas especiais para sua regência. Autorizada doutrina sustenta a necessidade de uma nova disciplina normativa para as sociedades cooperativas tendo em conta o importante papel que desempenham na atualidade. Vejam-se, a propósito, as seguintes considerações a respeito do E. Professor Arnoldo Wald (Comentários ao Código Civil, Rio de Janeiro, Forense, v. XIV, p. 600): “Efetivamente, embora sejam apenas quatro os artigos do Código Civil, que tratam da matéria, parecendo ter realizado tão somente modificações pontuais em relação à legislação anterior, podem surgir várias dúvidas em matéria de interpretação no confronto dos dois textos, justificando-se, pois, a elaboração de uma nova legislação atualizada, que esteja mais de acordo com o contexto econômico e social do terceiro milênio”.

Doutrina

• O saudoso Professor Miguel Reale, na Exposição de Motivos ao Anteprojeto, preconizara a existência de normas genéricas para as sociedades anônimas e para as sociedades cooperativas, sem prejuízo da legislação especial existente para cada uma delas. A sociedade cooperativa encontra-se definida pelo art. 3º da Lei n. 5.764/71, do seguinte modo: “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”. É a cooperativa, pois, um tipo peculiar de sociedade, que poderá ser constituída mesmo sem capital, mas apenas com serviços, não tendo finalidade lucrativa. Por isso que o art. 4º da Lei n. 5.764/71 afirma que as cooperativas são “sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência”, destacando que estas não possuem natureza mercantil. Os arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil estabelecem as regras gerais de regulação da sociedade cooperativa, sendo complementadas pelas normas da legislação especial.

• No que se refere ao regime jurídico aplicável às cooperativas em geral, trata-se de matéria sujeita a numerosas controvérsias, dada a característica inquestionavelmente peculiar desse tipo societário. Embora não seja este o momento mais adequado para penetrar-se na brenha das discussões existentes a respeito da verdadeira natureza jurídica das cooperativas, a doutrina chega mesmo a mencionar a existência de um chamado Direito Cooperativo [cf., exemplificativamente, Miguel Reale, Lições preliminares de direito, São Paulo, Bushatsky, 1974, p. 408; Waldirio Bulgarelli, As sociedades cooperativas e sua disciplina jurídica, Renovar, 2. ed. rev. e atual., 2000, p. 104 e s., nas quais esse autor faz referência à tese por ele apresentada à Faculdade de Direito de São Paulo, em 1967, defendendo a ideia de um Direito Cooperativo; Renato Lopes Becho, Elementos de direito cooperativo (de acordo com o novo Código Civil), São Paulo, Dialética, 2002, p. 21 e s., nas quais esse autor defende a autonomia do Direito Cooperativo; Modesto Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 13, p. 399], demandando a matéria investigação cuidadosa, dado o caráter peculiar ou sui generis de tais instituições, reconhecido tanto no plano doutrinário, quanto no legislativo. No tocante ao âmbito doutrinário, já Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, Parte Especial, tomo XLIX, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, § 5.247, p. 429) destacava essa peculiaridade das sociedades cooperativas, explicitando-a nos seguintes termos: “A sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as consequências da pessoalidade da participação são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade”. O Eminente Professor Arnoldo Wald [Da natureza e do regime jurídico das cooperativas e do sócio demitido ou que se retira da sociedade, in Revista dos Tribunais, Ano 84, jan. 1995, v. 711 e, igualmente, em Comentários ao Novo Código Civil, Livro II — Do Direito da Empresa, v. XIV, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 602] também põe em realce esse caráter, como se pode ver: “Consoante proclamam os doutrinadores e magistrados, à luz da legislação atinente, as sociedades cooperativas ostentam natureza jurídica sui generis, caracterizando-se precipuamente por sua finalidade, e pela nítida configuração de sociedade de pessoas, tendo um regime próprio, ao qual não se aplicam, necessariamente, todas as demais normas do Direito Societário, prevalecendo sempre as regras estatutárias e, eventual e subsidiariamente, as normas de direito civil. Até hoje, ainda é motivo de intensos debates a real caracterização jurídica da cooperativa — se eminentemente societária, ou se diferente e peculiar. A respeito Georges Ripert assinalou, com inteira procedência, que os cooperados são, ao mesmo tempo, os sócios da cooperativa e os destinatários de sua atividade, ou seja, ao mesmo tempo, associados e clientes”.

• O saudoso Prof. Miguel Reale, em estudo ao anterior Código e específico sobre a natureza jurídica das cooperativas (Questões de direito, Sugestões Literárias, 1. ed., 1981, p. 259), já houvera proclamado que tais entidades “podem e devem ser consideradas sociedades desde que com este termo se entenda — tal como se fez no Projeto de Código Civil em tramitação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei n. 634, de 1975, de iniciativa da Presidência da República) — toda forma de organização de atividade econômica que tenha por escopo a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Modesto Carvalhosa, com a propriedade de sempre, assim discorreu sobre a natureza jurídica da sociedade cooperativa: “É uma sociedade de pessoas, vale dizer, constituída preponderantemente em razão de qualidades individuais de seus sócios (intuitu personae), não obstante a Lei n. 5.764/71 estabeleça no referido art. 4º, de forma bastante confusa, que as cooperativas possuem ‘forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil’. Dessa forma, a lei de 1971 primeiramente declara existir uma natureza jurídica própria das sociedades cooperativas para, em seguida, de forma contraditória, classificar esse singular tipo societário como de ‘natureza civil’.

Diante da evidente contradição encontrada nesse dispositivo legal, entendia-se, na vigência do Código Civil de 1916, que as cooperativas possuíam natureza jurídica própria. Isso porque, conforme se verificará adiante, no exercício das atividades que lhe são particulares (os denominados ‘atos cooperativos’), a cooperativa sujeita-se às regras de um ramo do direito próprio, o Direito Cooperativo, que transcende as regras comuns de Direito Civil ou Comercial”. E arremata-nos esse ilustre professor, de forma absolutamente peremptória: “Contudo, o Código Civil de 2002 pôs fim a essa controvérsia, estabelecendo em seu art. 982, parágrafo único, que, independentemente de seu objeto, a cooperativa terá sempre natureza jurídica de sociedade simples”. Renato Lopes Becho, em percuciente estudo a respeito da matéria, após cotejar os arts. 44, 53 e 981 do Código Civil de 2002, assinala, com firmeza, que: “Diante desse texto, caem por terra as vacilações antes existentes. O substrato econômico passa a diferenciar associações de sociedades, definindo melhor seus contornos. Por certo que as cooperativas, pelo menos em sua maioria, visam uma atividade econômica, e serão classificadas, por isso, como sociedades. Os demais termos da definição serão melhor verificados no próximo capítulo, mas já resta assentada a natureza societária das cooperativas, em contraponto a uma eventual natureza associativa. Se bem que, na multiplicidade das possibilidades de atuação cooperativada, podem existir eventualmente atividades mais associativas do que societárias. É como nos parece ser com as chamadas cooperativas sociais. As demais formas de atuação cooperativada, as mais comuns e tradicionais, terão o cunho econômico, constituindo-se, em decorrência disso, como sociedades, e não como associações, dentro das categorias do Direito Civil”. Waldirio Bulgarelli, no já citado estudo exaustivo a que procedeu, depois de apontar as quatorze principais características das sociedades cooperativas, conclui: “Apenas um desses pontos característicos é comum às sociedades capitalistas, porém, decorre da própria natureza da sociedade cooperativa, que é o fato de ela ser sociedade de pessoas, já que ainda as há no setor capitalista, embora em pequena escala, suplantadas que foram pelas sociedades de capitais. Os demais são todos originais das cooperativas e as tornam totalmente distintas dos outros tipos de sociedades existentes no direito dos vários povos”. E, para encerrarmos as conceituações feitas no âmbito doutrinário, quadra referir a dissertação de mestrado de Maria Cecília Ladeira de Almeida (As sociedades cooperativas como forma de desenvolvimento dos projetos de assentamento dos núcleos rurais) apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1996, na qual essa autora remata: “Tentar classificar cooperativas em civil ou comercial é negar a sua própria existência. Não há como negar várias características comuns entre as sociedades anônimas e as sociedades cooperativas: ambas exploram a empresa econômica e possuem um corpo de sócios amplo, ou pelo menos uma estrutura que comporta grande número de sócios; ambas contêm vida estatutária que se estende aos demais sócios que venham a se incorporar após a sua constituição; ambas evidenciam o mesmo tipo de responsabilidade. Mas estas considerações não podem levar o estudioso à equívoca conclusão de que as sociedades cooperativas não são sociedades de pessoas”.

• Independentemente de seu objeto, as cooperativas passam a ser consideradas sociedades simples, a teor do disposto no art. 982 deste Código. Não obstante, continuam a ter seus atos arquivados na Junta Comercial, em face da ressalva na parte final do art. 1.093 combinada com a regra do art. 1.096. Nesse sentido foi a conclusão da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no Superior Tribunal de Justiça, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, in verbis: “As sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas juntas comerciais” (sobre a matéria, vide, ainda, os nossos comentários ao art. 1.150). Na IV Jornada de Direito Civil, igualmente realizada em Brasília, a matéria veio novamente à balha em razão de proposta de Enunciado formulada pelo E. Prof. Sílvio de Salvo Venosa no sentido de ser competente o Registro Civil da Pessoa Jurídica da sede da sociedade cooperativa para o arquivamento e registro de seus atos constitutivos, apresentando-se como fundamento as normas dos arts. 1.093, 1.096 e 1.150 do Código Civil, além da não recepção dos arts. 17 a 20 da Lei 5.764/71 pela Constituição Federal de 1988. Após acalorados debates no âmbito do Grupo do Direito de Empresa, a proposta foi rejeitada por maioria de votos, mantendo-se a orientação interpretativa adotada na I Jornada.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 69 da I Jornada de Direito Civil: “As sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais”.

JULGADO

• “Apelação cível. Declaratória. Cooperativa. Natureza distinta de associação. Impossibilidade de substituição processual. Ilegitimidade ativa ad causam. Princípio da dialeticidade não violado. Recurso conhecido e improvido. Ainda que se evidencie um desenvolvimento confuso das teses recursais, não se pode atribuir à matéria devolvida a apreciação pelo órgão Colegiado, a pecha da violação ao princípio da dialeticidade, quando se observa alguma conexão com os fundamentos da sentença. A Lei n. 5.764, de 1971, alterada pela Lei n. 7.231 de 1984, define a política nacional de cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas, vindo o Código Civil de 2002, a dispor expressamente sobre seu aspecto empresarial. Segundo o art. 6o, do Código de Processo Civil, “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Ainda que reste expressamente consignado em seu estatuto social das cooperativas, a possibilidade de representação de seus cooperados, judicial ou extrajudicialmente, bem como reste comprovada a sua constituição há mais de um ano, não se trata de uma associação, a teor do comando constitucional (art. 5o, XXI), devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade ativa ad causam quando atua em substituição processual de seus cooperados” (TJMG, Processo 1.0024.06.248810-1/002, 11a Câm. Civ., Rel. Des. Marcelo Rodrigues, j. em 17-6-2009).

Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

I — variabilidade, ou dispensa do capital social;

II — concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III — limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV — intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V — quórum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI — direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII — distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII — indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Histórico

• Nenhuma alteração foi introduzida neste dispositivo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Esta norma modifica algumas das características da sociedade cooperativa que constavam do art. 4º da Lei n. 5.764/71.

Doutrina

• O dispositivo descreve as características da sociedade cooperativa — as quais já revelam o seu caráter inquestionavelmente sui generis —, pouco alterando o que já dispusera o retrorreferido art. 4º da Lei n. 5.764/71. Assinale-se, desde logo, que três incisos desse art. 4º, de n. IX, X e XI, relativos, respectivamente, à neutralidade e indiscriminação religiosa, racial e social; à prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; e, por fim, à área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços, conquanto não reproduzidos no Código Civil, permanecem em vigor. A cooperativa é uma espécie de sociedade não empresária de cunho eminentemente democrático, na qual todos os sócios participam igualitariamente, sejam como prestadores de capital, sejam como prestadores de serviços. A inexistência de número máximo de sócios diz respeito ao caráter aberto e democrático da entidade, não havendo nenhum interesse em limitá-lo. Já com relação ao número mínimo, dispunha o art. 6º da Lei n. 5.764/71 ser necessário, para a constituição de cooperativas singulares, o número mínimo de vinte sócios, tendo o inciso II deste art. 1.094 flexibilizado tal exigência, permitindo à sociedade cooperativa ser constituída com o número de sócios necessário, apenas, para compor a sua administração. Como a cooperativa tem normas próprias de administração, com órgãos colegiados, é óbvio que não se poderá admitir a constituição de uma cooperativa de dois sócios. O número mínimo será aquele indispensável à administração da sociedade, incluindo-se nele o necessário à composição de todos os seus órgãos deliberativos. Indubitável o caráter personalíssimo da sociedade cooperativa, isto é, as quotas são intransferíveis a terceiros, mesmo por motivo de herança. Mas tal aspecto da intransferibilidade não constitui empeço a que novos sócios ingressem na sociedade mediante a criação e emissão de novas quotas. O direito de voto na cooperativa é individual, por cabeça, e não segundo a participação de cada sócio no capital. O estatuto da sociedade cooperativa também deverá limitar o número de quotas que cada sócio, isoladamente, poderá possuir. Todavia, a distribuição de resultados não será igualitária, mas sim proporcional às operações e negócios que o sócio realizar com a sociedade.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 206, da III Jornada de Direito Civil: “A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

• PL n. 699/2011:

Art. 1.094. As sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

IX — neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X — prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa.

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Histórico

• A redação final desta disposição é a mesma do projeto original. Os arts. 11 e 12 da Lei n. 5.764/71 previam as mesmas duas hipóteses de responsabilidade na sociedade cooperativa, limitada ou ilimitada, mas não com relação aos sócios, e sim à sociedade.

Doutrina

• As cooperativas podem ser classificadas de diversas formas: tanto quanto ao ramo de atividade que exercem (habitacionais, de crédito, de prestação de serviços, de compra e venda comum etc.), quanto ao regime de responsabilidade dos sócios cooperativos. Em relação a este segundo critério, podem elas ser limitadas, nas quais a responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais vai até o respectivo capital subscrito (art. 11 da Lei n. 5.764/71), como podem ser ilimitadas, quando subsiste a responsabilidade pessoal e solidária pelas dívidas sociais, ainda que em caráter subsidiário, conforme a dicção do art. 12 dessa mesma lei. A disposição do art. 1.095 parece de espectro mais amplo do que as mencionadas disposições, permitindo que, numa mesma cooperativa, possam existir sócios com responsabilidade limitada e com responsabilidade ilimitada, tal como ocorre, exemplificativamente, nas sociedades em comandita. No primeiro caso, a responsabilidade do sócio consiste no pagamento do valor de suas quotas e na obrigação de suportar o prejuízo decorrente das operações das quais o sócio tenha diretamente participado. No segundo caso, isto é, nas cooperativas em que a responsabilidade do sócio for ilimitada, poderá ele responder com seu patrimônio pessoal pela execução de dívidas sociais, em caráter solidário com os demais sócios de responsabilidade ilimitada, mas subsidiariamente em relação à sociedade, sendo o patrimônio desta excutido pelos credores em primeiro lugar.

JULGADO

• “Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu a desconsideração da personalidade jurídica de cooperativa agrícola devedora. Inconformismo dela firme nas teses de que (1) não se pode falar em aplicação do art 50, do CC/02 porque teve decretada sua liquidação extrajudicial; (2) a responsabilidade de seus sócios é limitada; e (3) possui bens para garantir a execução. Acolhimento. Questão que deve ser solvida nos termos do art. 1.093, do CC/02 e pela Lei n. 5.764/71. Responsabilidade limitada dos sócios que só será solidária havendo demonstração de culpa ou dolo por parte deles. Recurso provido. No sistema de cooperativa todos são sócios e, portanto, não se pode aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica a partir de suposições ou alegações genéricas” (TJSP, Acórdão 0002468731, 11ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Dias de Moura Ribeiro, j. em 30-7-2009).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há paralelo no Código Civil de 1916 ou na legislação especial da sociedade cooperativa.

Doutrina

• O parágrafo único do art. 982, retroanalisado, enquadra a sociedade cooperativa como sociedade simples, vale dizer, como sociedade não empresária. Assim, quando houver lacunas na legislação especial, devem ser aplicadas as normas que regem a sociedade simples (arts. 997 a 1.038), desde que respeitadas as características peculiares da sociedade cooperativa definidas no art. 1.094 acima.

Capítulo VIII — DAS SOCIEDADES COLIGADAS

(*) A denominação deste Capítulo foi modificada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, visando reduzir, ainda que parcialmente, evidente incompatibilidade conceitual entre as disposições do Código Civil e a legislação das sociedades anônimas, que regulam as relações de participação societária. O mais correto seria a denominação deste capítulo como “Das sociedades coligadas, controladoras e controladas”, como se apresenta na Lei n. 6.404/76. A expressão “sociedades ligadas” foi afastada em nome da melhor técnica jurídica, uma vez que era um conceito estranho ao direito societário. As relações de coligação genérica são relações de participação de uma sociedade em outra, detendo ou não seu controle. Todavia, para melhor expressão dos conceitos abrangidos por este capítulo, deverá ele ser objeto de aperfeiçoamento mediante projeto de lei de revisão.

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

Histórico

• O título deste Capítulo VIII e o enunciado pelo art. 1.097 foram objeto de emenda na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, em que a expressão “ligadas” foi substituída por “coligadas”. A expressão “sociedades ligadas”, ainda que de maior amplitude, era estranha aos conceitos e institutos de direito societário. O conceito jurídico correto e corrente sempre foi “sociedade coligada”, porque ambas estão sujeitas, igualmente, a um mesmo controle no grupo de sociedades de que fazem parte, conforme nos ensina a melhor doutrina (Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S.A., Rio de Janeiro, Renovar, 1992, p. 245-6). Assim, a expressão “sociedades ligadas” foi substituída por “sociedades coligadas”, conceito que exprime o atual entendimento legal (Lei n. 6.404/76, art. 243) e doutrinário, e adotada, igualmente, pelo próprio projeto (art. 1.188, parágrafo único). A coligação passa assim a ser compreendida tanto em sentido amplo, significando relação de controle, como em sentido estrito, quando não existe vinculação entre sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico.

Doutrina

• Sociedades coligadas, em sentido amplo, são aquelas vinculadas a uma ou mais empresas sujeitas à mesma relação de controle, integrantes do mesmo grupo econômico. Nesse sentido amplo, constitui gênero no qual se compreendem três espécies: sociedades controladas, filiadas e de simples participação, na dicção adotada pelo artigo. Há, porém, outras espécies. Conforme o magistério de Fábio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, v. 2, p. 490), “as sociedades podem ligar-se por relações de controle ou coligação, como subsidiária integral, participação em grupos ou por consórcio”. No caso do enunciado deste art. 1.097, a vinculação decorre de relações de capital, quando uma sociedade detém participação no capital de outra sociedade, exercendo ou não seu controle. Em sentido estrito, entende-se por sociedades coligadas aquelas em que uma participa do capital da outra, com dez por cento ou mais, sem controlá-la (cf. § 1º do art. 243 da Lei n. 6.404/76). As notas explicativas dos investimentos relevantes, exigidas nas demonstrações financeiras das sociedades anônimas relativamente às sociedades controladas, também devem ser observadas no que se refere às sociedades coligadas, a teor do art. 247 da referida Lei n. 6.404/76. Sobre a vedação da participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas, v. art. 244 dessa mesma lei. Sobre a proibição de a sociedade participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal, v. art. 1.101, infra.

JULGADO

• “Agravo de instrumento. Falência. Incidente processual. Desconsideração da personalidade jurídica. Sociedades coligadas. Decisão que determinou a indisponibilidade de bens e bloqueio de faturamento líquido. Empresa que não faz parte do grupo econômico. Ilegitimidade passiva. Sob a ótica do direito civil e comercial, o conceito de ‘grupo econômico’ é restrito, ao contrário da interpretação conferida pela Justiça do Trabalho. De acordo com os artigos 1.097 a 1.101, do CC/2002, é necessário o preenchimento de diversas circunstâncias para se caracterizar a formação de um grupo, como, por exemplo, a subordinação da empresa ao controle ou administração de outra sociedade ou, então, que seja ela a controladora ou administradora das demais” (TJMG, Processo 1.0024.07.799352-5/003, 3ª Câm. Civ., Rel. Des. Silas Vieira, j. em 7-8-2008).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.098. É controlada:

I — a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II — a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

Histórico

• O inciso I deste artigo foi corretamente alterado por emenda do Deputado Ricardo Fiuza aprovada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação original do inciso I apresentava-se absolutamente defasada diante dos modernos institutos e conceitos do direito societário. A emenda corrigiu essa evidente distorção conceitual, adaptando a definição de acionista controlador ao enunciado pelos arts. 116 e 243, § 2º, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), impedindo, outrossim, que o Código Civil de 2002 entrasse em vigor apresentando uma inafastável contradição em face das normas especiais supervenientes a sua elaboração.

Doutrina

• A relação de controle de uma sociedade por outra depende da ocorrência simultânea de dois fatores: a) a titularidade da maioria do capital com direito a voto; e b) o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada. Na hipótese do inciso I, ocorre a relação de controle direto de uma sociedade por outra. Já no caso do inciso II, a relação de controle é indireta, existindo entre a sociedade controlada e a controladora superior, denominada holding, outras sociedades que também participam do capital da controlada. O § 2º do art. 243 da Lei n. 6.404/76, de modo mais preciso, define essas relações de controle direto e indireto, por meio de sociedades interpostas.

• A insuficiência da definição de sociedade controlada fornecida por este artigo é palmar, ainda que o esforço do Deputado Ricardo Fiuza tenha sido, efetivamente, meritório. Muito antes da entrada em vigor do novo Código, tive a oportunidade de assinalar (A atividade empresarial no âmbito do Projeto de Código Civil, in Direito empresarial contemporâneo, São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 1. ed., 2000, p. 78) que a ideia de sociedade controlada adotada pelo Código era “um triste exemplo de como esse texto está distante da realidade empresarial de nossos dias. Quem, por acaso, minimamente conhecedor do que seja o poder de controle numa sociedade anônima, poderia concordar com uma definição tão antiga e, ao mesmo tempo, tão ingênua?”.

• É de assinalar-se que, mesmo com o aprimoramento feito pelo E. Deputado, além daquele por ele sugerido a seguir, o chamado controle externo — já previsto pela Aktiengeselchaft de 1966, na legislação germânica — não está contemplado pela legislação pátria.

Direito projetado

• O Deputado Ricardo Fiuza propôs o acréscimo de mais um artigo, após o art. 1.098, para inclusão da definição de controle, similar à adotada pela Lei das Sociedades Anônimas, com a seguinte redação:

Art. 1.098-A. Entende-se por controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: I — seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; e II — usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos negócios sociais (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

Histórico

• Este artigo também foi objeto de emenda apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. A redação original demonstrava-se destoante da evolução posterior ocorrida na legislação societária a partir do advento da Lei n. 6.404/76. Os conceitos de sociedade ligada e sociedade filiada não guardavam correspondência no âmbito de nossa legislação e doutrina. As emendas introduzidas nos arts. 1.097 e 1.099 tiveram como finalidade adaptar as normas do Código Civil às definições de sociedades coligadas, controladoras e controladas presentes na vigente Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76, arts. 243 a 264).

Doutrina

• A sociedade coligada, em sua acepção estrita, corresponde ao que a redação original do Código Civil denominava sociedade filiada. O conceito de sociedade coligada prevalente no direito societário é o constante do § 1º do art. 243 da Lei n. 6.404/76, reproduzido por este art. 1.099. Haverá relação de coligação entre duas sociedades quando uma participe de mais de dez por cento do capital da outra, sem, porém, exercer seu controle.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

• PL n. 699/2011:

Art. 1.099. Diz-se filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.

Histórico

• A redação deste artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional, ficando mantida sua redação original. Não há correspondente no Código Civil de 1916 nem na legislação societária.

Doutrina

• Enquanto o art. 1.099, supra, ao conceituar a sociedade coligada ou filiada, fez alusão a percentual de ações do capital social, este art. 1.100 refere-se ao capital com direito de voto. Deduz-se, portanto, que parcela superior a dez por cento do capital, seja este votante ou não, implica a existência de coligação. É qualificada como de simples participação a relação entre uma sociedade e outra quando uma delas possuir menos de dez por cento do capital com direito a voto da outra. Inexistirá, em tal hipótese, mera coligação em sentido estrito, mesmo que as sociedades integrem um mesmo grupo econômico e estejam vinculadas, indiretamente, a uma mesma sociedade holding.

Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal.

Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação.

Histórico

• O conteúdo final deste dispositivo não foi alterado na tramitação do projeto. O art. 244 da Lei n. 6.404/76 trata da questão da participação recíproca no capital entre sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico.

Doutrina

• Nos comentários ao art. 1.084, retro, aludiu-se aos dois princípios relativos ao capital social: o da efetividade e o da intangibilidade. Pelo princípio da efetividade, viu-se que o capital social deve corresponder fielmente aos valores com que os sócios concorreram para a formação do patrimônio inicial da sociedade e para a realização dos fins previstos no objeto social. Já pelo princípio da intangibilidade, constatou-se dever o capital permanecer inalterado, salvo se a lei não dispuser em sentido contrário ou for deliberado pelos sócios o seu aumento ou redução. A vedação à chamada participação recíproca, já estabelecida pela Lei das Sociedades por Ações para as companhias e suas coligadas ou controladas, foi agora estendida, por este art. 1.101, às sociedades em geral (e não apenas às sociedades comerciais, como impropriamente designado por alguns autores, às vezes...), destinando-se a preservar a integridade do capital social. Com efeito, se admitida fosse a participação de uma sociedade em sua sócia, além de certo valor — montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal, conforme o estabelecido por este artigo —, a consequência seria uma verdadeira diluição do capital social. Ocorrendo a participação recíproca entre sociedades, as garantias dos credores enfraquecem, pois as participações recíprocas se anulam, reduzindo-se o valor real do capital de ambas as sociedades, no caso de participação recíproca direta. Situação semelhante ocorre, também, no caso de participação recíproca indireta. É a hipótese de uma sociedade (x) participar do capital de uma outra (y), esta (y) participar do capital de uma terceira (z), a qual, por sua vez, venha a participar do capital da primeira. Alguns problemas podem surgir por ocasião do exercício do direito de voto por parte das sociedades que participam do capital de outras. Se ambas as sociedades nas quais há participação recíproca exercerem o direito de voto, poderá ocorrer a anulação de influência de uma sociedade em outra. Nesse sentido, a Lei das S/As, ao dispor sobre participação recíproca (art. 244), proíbe expressamente que ela se dê entre a sociedade e suas coligadas ou controladas. Estabelece uma única exceção à regra, podendo uma sociedade participar da outra pela aquisição das ações, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem a diminuição do capital social, ou por doação, devendo a sociedade alienar dentro de seis meses as ações ou quotas que excederem o valor dos lucros ou reservas, sempre que esses sofrerem redução. E as ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, têm suspenso o direito de voto. Além disso, dispõe a Lei das S/As sobre os procedimentos a serem adotados no caso de ocorrência de participação recíproca em virtude de incorporação, fusão ou cisão ou da aquisição pela companhia do controle da sociedade, e a responsabilidade civil solidária dos administradores nos casos de aquisição de ações ou quotas que resulte em participação recíproca, equiparando-se, para efeitos penais, à compra ilegal de ações.

• A aplicabilidade e a eficácia da disposição constante do art. 1.101, como se vê, esbarram na vedação contida no acima mencionado art. 244 da Lei das Sociedades Anônimas, que é a disposição especial ressalvada pela primeira parte deste artigo do Código Civil. Seria até válido admitir, em raciocínio mais elástico, que a lei especial a que se refere o caput do art. 1.101 poderia autorizar a participação recíproca em montante superior ao das reservas disponíveis do patrimônio líquido, desde que não computada a reserva legal (Lei n. 6.404/76, art. 193). Não pode ser esse, contudo, o sentido da norma, já que a participação recíproca de uma sociedade em outra constitui procedimento repudiado, expressamente, pela legislação societária.

• A aplicação do art. 1.101, ao que parece, propiciará a ocorrência de dois cenários distintos: (i) no caso de sociedades, em que uma delas é sociedade anônima, não poderá haver participação recíproca, de acordo com a Lei das S/As, ressalvada a hipótese ali prevista, conforme acima mencionado, e (ii) no caso de sociedades que sejam dos demais tipos societários, como sociedades limitadas, p. ex., poderá haver a participação recíproca, respeitando o limite disposto no Código Civil vigente.

JULGADO

• “Agravo de instrumento. Falência. Incidente processual. Desconsideração da personalidade jurídica. Sociedades coligadas. Decisão que determinou a indisponibilidade de bens e bloqueio de faturamento líquido. Empresa que não faz parte do grupo econômico. Ilegitimidade passiva. Sob a ótica do direito civil e comercial, o conceito de “grupo econômico” é restrito, ao contrário da interpretação conferida pela Justiça do Trabalho. De acordo com os artigos 1.097 a 1.101, do CC/2002, é necessário o preenchimento de diversas circunstâncias para se caracterizar a formação de um grupo, como, por exemplo, a subordinação da empresa ao controle ou administração de outra sociedade ou, então, que seja ela a controladora ou administradora das demais. Parcial provimento” (TJMG, Processo 1.0024.07.799352-5/003, 3ª Câm. Civ., Rel. Des. Silas Vieira, j. em 7-8-2008).

Direito projetado

• Para evitar exatamente esse conflito do Código Civil com a Lei das S/A, propôs o Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao art. 1.101, nos termos seguintes: Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, coligada ou controlada. § 1º O disposto neste artigo não se aplica no caso de uma sociedade participar da outra, pela aquisição de ações ou quotas para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação. § 2º As ações ou quotas do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão suspenso o direito de voto. § 3º No caso do § 1º, a sociedade deverá eliminar, dentro de seis meses, as ações ou quotas que excederem o valor dos lucros ou reservas, sempre que esses sofrerem redução. § 4º A participação recíproca, quando ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades, e será eliminada no prazo máximo de um ano. § 5º A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação ao disposto neste artigo importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, equiparando-se, para efeitos penais, à compra ilegal das próprias ações (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Capítulo IX — DA LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE

Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução.

Parágrafo único. O liquidante, que não seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada a sua nomeação no registro próprio.

Histórico

• A redação desta norma não foi modificada por nenhuma emenda, ficando mantido seu enunciado primitivo. Não há paralelo no Código de 1916. Os arts. 344 a 353 do Código Comercial de 1850 regulavam os procedimentos para liquidação das sociedades comerciais. O Código de Processo Civil de 1939 ainda permanece em vigor dispondo sobre as normas especiais aplicáveis à liquidação judicial das sociedades (arts. 655 a 674).

Doutrina

• Mesmo com a sua dissolução, a sociedade continua a existir e, em consequência, permanece hígida a sua personalidade jurídica, que só desaparece com a superveniência da extinção. A tese da subsistência da personalidade jurídica, mesmo após a dissolução da sociedade, foi expressamente adotada pela Lei das Sociedades por Ações, conforme se verifica pelos seus arts. 207 e 219, o primeiro no sentido de que a companhia dissolvida conservará sua personalidade jurídica até a extinção, exatamente para que se proceda à liquidação, e o segundo, prescrevendo que um dos modos pelo qual se extingue a sociedade anônima é pelo encerramento de sua fase de liquidação. Mas a doutrina já sustentava, com razão, a permanência da personalidade jurídica, mesmo após a dissolução, como se pode ver, entre outros, em Serpa Lopes (Curso de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, n. 824 e 836, p. 541 e 552), sendo anotado, por ele, que: “Até a ultimação da liquidação, os antigos sócios não são titulares individuais de qualquer direito sobre o ativo, que mantém seu caráter social, de modo que as perdas sofridas por tais bens ou os prejuízos decorrentes de uma diminuição de valor são levados à conta dos sócios, na proporção contratualmente estabelecida”. Tal como ocorre com as normas da Seção VI, do Capítulo I, do Subtítulo II, do Título II, do Livro II, relativas à dissolução da sociedade, aplicáveis tanto às sociedades simples como às sociedades empresárias, também os preceitos constantes deste capítulo referentes ao processo de liquidação aplicam-se a ambas as categorias societárias. A liquidação constitui, assim, a fase que precede a extinção da sociedade. Durante o processo de liquidação, seja ela voluntária ou judicial, devem ser apurados os haveres de seu ativo remanescente e efetivado o pagamento aos credores do passivo existente, havendo, em consequência, mudança no objeto da sociedade. Deve ser acrescentado à razão social da sociedade liquidanda a expressão “em liquidação”, seguida da pertinente identificação do liquidante (parágrafo único do art. 1.103, infra). Somente pode ser extinta a sociedade após o pagamento de todas as suas dívidas. Se houver alguma sobra, proceder-se-á ao rateio dela entre os sócios (o “reliquat”). Poderá o contrato social dispor de regras especiais destinadas à regulação do processo de dissolução e liquidação da sociedade. Caso inexistam regras próprias, devem ser aplicadas as disposições deste capítulo (arts. 1.102 a 1.112). Em princípio, o liquidante deve ser nomeado entre os administradores da sociedade, conforme previsto no instrumento constitutivo. Se assim não ocorrer, será nomeado liquidante estranho ao quadro social, cabendo a averbação do ato de designação no registro competente, ou seja, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples, e no Registro Público de Empresas Mercantis, no caso de sociedade empresária.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante:

I — averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade;

II — arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam;

III — proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo;

IV — ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas;

V — exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente;

VI — convocar assembleia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário;

VII — confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda;

VIII — finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais;

IX — averbar a ata da reunião ou da assembleia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação.

Parágrafo único. Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula “em liquidação” e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade.

Histórico

• Apenas o inciso IX deste artigo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal, para inserir a referência à realização de reunião de sócios, e não apenas de assembleia, como constava do projeto original, para a formalização da decisão de encerramento do processo de liquidação. Os deveres do liquidante da sociedade comercial encontravam-se previstos no art. 345 do Código Comercial de 1850. Na liquidação judicial, o art. 660 do Código de Processo Civil de 1939 traz o elenco das obrigações que devem ser cumpridas pelo liquidante.

Doutrina

• O dispositivo enumera os deveres do liquidante no processo voluntário ou extrajudicial de liquidação da sociedade. Ele é responsável por formalizar o processo de dissolução da sociedade, iniciando a liquidação, promovendo, a partir de então, a arrecadação dos livros, documentos e arquivos contábeis, financeiros e negociais que se encontravam em poder dos administradores. Efetuada a arrecadação, o liquidante deverá, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura, elaborar o inventário e o balanço geral do ativo e do passivo, contando com a assistência, sempre que possível, dos administradores. Assemelha-se a função do liquidante à do administrador provisório na falência, cabendo-lhe, como atribuição principal, levantar o balanço especial na data da dissolução, apurar e arrecadar os bens do ativo e realizar o pagamento das obrigações e dívidas sociais. Caber-lhe-á, também, exigir dos quotistas a integralização de suas quotas, se for o caso e se o ativo revelar-se, efetivamente, insuficiente ao pagamento do passivo. Caso o liquidante constate situação de insolvência, deverá requerer a autofalência da sociedade ou mesmo ingressar com pedido de recuperação judicial, quando poderá obter prazo mais dilatado para o pagamento do passivo. Ao final do processo de liquidação, o liquidante deverá prestar contas pormenorizadas a todos os sócios da sociedade, providenciando a baixa de sua inscrição no registro competente. Como já esclarecido nos comentários ao artigo anterior, durante todo o processo de liquidação a sociedade deverá ser identificada, após sua firma social ou denominação, pela expressão “em liquidação”, seguida da identificação do liquidante (parágrafo único do art. 1.103, infra).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. Não há correspondente no Código Civil de 1916 ou no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A exemplo do que ocorre no âmbito das sociedades anônimas — no qual o art. 217 da Lei n. 6.404/76 prescreve que o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador —, de acordo com o enunciado por este artigo, o liquidante assumirá as mesmas obrigações e responsabilidades que competiriam aos administradores da sociedade em liquidação. Este preceito diz respeito aos atos praticados pelo liquidante durante o processo de liquidação, e somente por eles assim responderá nessa condição. Se a responsabilidade dos administradores da sociedade liquidanda for subsidiária e ilimitada, o liquidante responderá da mesma forma pelos atos que praticar.

Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.

Parágrafo único. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social.

Histórico

• Não houve proposta de modificação a esta disposição durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 351 do Código Comercial de 1850 vedava qualquer ato de gestão ou disposição sobre os bens sociais da parte do liquidante que não estivesse autorizado pelos demais sócios.

Doutrina

• O liquidante exercerá os poderes próprios e inerentes aos de competência dos administradores da sociedade, podendo praticar todos os atos de gestão e disposição sobre os bens sociais, até mesmo alienar bens móveis e imóveis, transigir, receber pagamentos e dar quitação. Esses poderes, todavia, não são ilimitados, na medida em que o parágrafo único deste artigo fixa limites aos poderes de gestão de decisão do liquidante, ficando a este vedado, sem autorização de norma do contrato social ou de consentimento da maioria dos sócios, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis, gravar os bens da sociedade de ônus reais ou prosseguir na execução do objeto ou de negócios sociais.

Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com desconto.

Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.

Histórico

• A redação da norma permaneceu inalterada, não havendo sido modificada no curso da tramitação do projeto. Não há correspondente no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Uma das principais obrigações do liquidante é realizar o pagamento dos credores da sociedade. Os credores preferenciais, isto é, aqueles titulares de créditos com garantia real ou preferência resultante de lei ou do contrato, como no caso dos créditos trabalhistas, previdenciários e tributários, deverão receber esses créditos de modo integral, ou seja, pelo valor total. Com relação aos credores sem preferência, os pagamentos realizados pelo liquidante serão proporcionais às disponibilidades de caixa apuradas com o levantamento do ativo, isto é, devem ser feitos parcialmente, seja das dívidas vencidas ou ainda das vincendas. No caso das dívidas vincendas, o liquidante deverá exigir a concessão de desconto correspondente ao prazo que decorreria até o respectivo vencimento da obrigação. Se apurado um ativo superior ao passivo da sociedade, havendo, assim, disponibilidade de caixa, poderá o liquidante realizar o pagamento das dívidas vencidas pelo seu valor integral.

Art. 1.107. Os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais.

Histórico

• O texto final da norma é o mesmo do projeto original, não tendo sido objeto de emenda. O art. 671 do Código de Processo Civil de 1939 estabelecia a regra geral de que, na liquidação, “a divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acordo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança” (ver arts. 1.772 a 1.779 deste Código). De modo semelhante, o art. 349 do Código Comercial de 1850 estipulava que, com relação às sociedades comerciais, “Nenhum sócio pode exigir que se lhe entregue o seu dividendo enquanto o passivo da sociedade se não achar todo pago”.

Doutrina

• No processo de liquidação da sociedade, sempre prevalecerá o princípio de que os sócios somente terão direito ao recebimento de valores a título de partilha dos bens sociais ou de dividendos de lucros após pagos e satisfeitos todos os credores da sociedade. Enquanto as obrigações da sociedade não forem integralmente pagas e liquidadas, os sócios não têm direito a nenhuma antecipação de haveres. Na hipótese, todavia, de satisfação de todos os créditos e obrigações da sociedade, antes de ultimada a liquidação, os sócios podem decidir, por maioria de votos, que o liquidante promova o pagamento antecipado, mediante rateios proporcionais, de importâncias que lhes tocariam na partilha final, na medida em que se apurem os haveres sociais, isto é, na medida em que haja disponibilidade de caixa. Em se tratando de liquidação judicial — e tendo em vista a subsistência da norma do CPC de 1939 no sentido de que, na liquidação, “a divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acordo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança” —, terá o magistrado a tarefa de promover o famoso “diálogo das fontes” de que nos fala o jurista Erik Jayme, pois terá de harmonizar a parte ainda vigente do retroaludido código, que manda aplicar à divisão e à partilha dos bens sociais os mesmos princípios aplicáveis à partilha dos bens da herança, com as normas supervenientes a respeito desta última.

Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante assembleia dos sócios para a prestação final de contas.

Histórico

• O conteúdo desta disposição ficou mantido nos termos da redação do projeto primitivo. Não existia regra semelhante no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850 sobre a realização de assembleia especial de prestação de contas na liquidação.

Doutrina

• Conforme já visto no inciso VIII do art. 1.103, supra, constitui um dever do liquidante apresentar aos sócios o relatório da liquidação quando finda estiver esta. Após realizado o pagamento de todo o passivo da sociedade — e viabilizados, portanto, os procedimentos da liquidação —, esse relatório deverá ser apresentado aos sócios mediante a convocação da assembleia para a prestação final de contas. Se, no curso da liquidação, os balanços e demonstrativos contábeis e financeiros indicarem que o ativo da sociedade não será suficiente para o pagamento de todas as dívidas sociais, o liquidante tem a obrigação de requerer judicialmente a autofalência da sociedade (art. 1.103, VII), transformando-se o procedimento voluntário da liquidação em processo de falência, regido por legislação especial (Lei n. 11.101/2005).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia.

Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação que couber.

Histórico

• Este artigo entrou em vigor no Código Civil de 2002 sem sofrer modificação durante a tramitação do projeto. O Código Comercial de 1850 estipulava o prazo de dez dias para a apresentação de reclamações dos sócios contra a forma de divisão e partilha dos bens apurados em liquidação. Esse prazo decendial era considerado manifestamente exíguo pela doutrina dominante, tendo sido alargado para trinta dias pelo parágrafo único deste artigo.

Doutrina

• O procedimento de liquidação da sociedade somente se encerra após a aprovação das contas do liquidante pela assembleia dos sócios. Em sendo as contas do liquidante aprovadas pela assembleia dos sócios, o procedimento seguinte será a averbação da ata da assembleia no registro competente, quando, então, para todos os efeitos legais, será a sociedade considerada extinta. Todavia, enquanto existir pendência ou discussão quanto à prestação de contas na liquidação entre o liquidante e os sócios, a sociedade não poderá ser extinta, cabendo a solução do litígio, caso permaneça o impasse, ao Poder Judiciário, mediante ação especial proposta, no prazo de trinta dias, por qualquer dos sócios que discordar das contas aprovadas pela assembleia.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.

Histórico

• Esta disposição não foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional, ficando mantida sua redação original. Inexistia norma correspondente no Código Civil de 1916 ou no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A liquidação da sociedade somente se encerra com a aprovação das contas do liquidante na assembleia dos sócios. A partir de então, qualquer credor que se sinta prejudicado pelo não recebimento integral de seus créditos poderá cobrar de cada sócio, individualmente, o valor que ele recebeu em decorrência da partilha do saldo do ativo remanescente. Isto porque os credores devem ter seus créditos satisfeitos antes da realização de qualquer partilha do ativo em favor dos sócios. Se houver partilha do ativo antes do pagamento dos credores, assiste a estes também o direito de ajuizar ação de perdas e danos contra o liquidante visando a recuperação integral do seu crédito. Essa ação contra o liquidante e/ou contra os sócios prescreverá em um ano, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade, conforme o art. 206, V, do Código Civil.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.111. No caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual.

Histórico

• Emenda apresentada durante a tramitação do projeto no Senado Federal alterou a redação deste artigo, com a finalidade de simplificar seu conteúdo, remetendo à legislação processual a regulação da liquidação judicial. O Código de Processo Civil de 1939 ainda permanece em vigor dispondo sobre as normas especiais aplicáveis à liquidação judicial das sociedades (arts. 655 a 674). A liquidação judicial em razão de insolvência da sociedade empresária rege-se pela legislação falimentar (Lei n. 11.101/2005).

Doutrina

• A liquidação judicial da sociedade ocorre sempre que, nos casos previstos na lei ou no contrato social, houver litígio entre os sócios no que tange à decisão de dissolução da sociedade e ao início da sua liquidação. O procedimento de dissolução e liquidação judicial encontra-se regulado pelos arts. 655 a 674 do Código de Processo Civil de 1939, que permanece em vigor por força de disposição expressa do Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.218, VII), até que venha a ser atualizado por lei especial.

Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembleia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas.

Parágrafo único. As atas das assembleias serão, em cópia autêntica, apensadas ao processo judicial.

Histórico

• Esta disposição foi objeto de emenda apresentada no Senado Federal para acrescentar a possibilidade de a deliberação ser realizada em reunião de sócios e não apenas por meio de assembleia. O art. 657 do Código de Processo Civil de 1939 nada dispunha a respeito da realização de reunião ou assembleia de sócios, mas apenas que o pronunciamento dos sócios a respeito do processo de liquidação deveria ser feito mediante votos entregues em cartório.

Doutrina

• A liquidação judicial é conduzida pelo juiz que conhecer da ação de dissolução societária; este deverá instaurar um procedimento administrativo específico que tem o liquidante como representante do juízo. Fica facultado ao juiz convocar reunião ou assembleia dos sócios para deliberar sobre questões referentes ao processo de liquidação, devendo ser observadas, em qualquer caso, as disposições do contrato social que tratarem dessa matéria (CPC de 1939, art. 657). O juiz poderá convocar tantas assembleias ou reuniões quantas forem necessárias para apreciar e deliberar os incidentes que surjam durante a liquidação, e todas as questões serão decididas sumariamente pelo juiz após a manifestação dos sócios que comparecerem e votarem. Todas as atas das reuniões e assembleias de sócios serão arquivadas, em cópia autenticada, nos autos da ação de dissolução e liquidação da sociedade.

Capítulo X — DA TRANSFORMAÇÃO, DA INCORPORAÇÃO, DA FUSÃO E DA CISÃO DAS SOCIEDADES

(*) Emenda de autoria do Senador Gabriel Hermes alterou a denominação deste Capítulo X para introduzir a figura da cisão, tal como prevista na legislação societária. Todavia, não foi acrescentada nenhuma norma com a definição do conceito e dos procedimentos para a cisão, cabendo, neste caso, modificação futura do Código Civil para inclusão das normas a ela relativas. As operações societárias de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades comerciais são reguladas pelos arts. 220 a 234 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76).

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.

Histórico

• A redação final da norma é a mesma do projeto original, não tendo sido alterada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O conceito da operação de transformação de sociedade encontra-se previsto pelo art. 220 da Lei n. 6.404/76, que tem conteúdo semelhante ao desta disposição.

Doutrina

• De acordo com o art. 220 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), “A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”. Andou bem o Código Civil em regular a matéria, que pode envolver todo e qualquer tipo de sociedade e não apenas a sociedade anônima. Se é certo que o legislador de 1976, ao regular a sociedade por ações, passou a usar, a partir do Capítulo XX da Lei n. 6.404/76, a expressão “sociedade” em lugar de “companhia”, demonstrando o caráter não exclusivo dos institutos da transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades anônimas, não resta dúvida de que, dado o seu caráter geral, ficam eles mais bem situados num diploma genérico do que numa lei especial sobre um determinado tipo societário.

• Pelo fenômeno da transformação, opera-se a mudança da espécie societária, alterando-se aquilo que Vivante (Trattato di Dirittto Commerciale, 5. ed., v. II, Milão, Ed. Francesco Vallardi, 1935, n. 353) considerava ser a função instrumental da sociedade. Como bem esclarece Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, cit., Tomo LI, § 5.353, p. 59), a expressão “tem de ser entendida no sentido de mudança de forma. Muda-se de tipo social”. Trata-se, na dicção precisa de Carvalho de Mendonça (Tratado de direito comercial brasileiro, Freitas Bastos, 1914, v. 3, p. 64), do “corolário da liberdade dos contratos”. Assim, pela operação de transformação, uma sociedade limitada pode adotar a forma de sociedade anônima e vice-versa, sendo necessário, no primeiro caso, que a limitada cumpra a disciplina jurídica da constituição de uma sociedade anônima, prevista nos arts. 80 e s. da Lei n. 6.404/76; e bastando, no segundo, que a sociedade anônima observe as normas estabelecidas no Código Civil sobre as sociedades limitadas (arts. 1.052 e s.), sem que haja necessidade de extinção de qualquer uma delas. De modo semelhante, também uma sociedade simples poderá ser transformada em sociedade limitada, de natureza empresária. A transformação decorre da modificação do tipo ou espécie societária, sem que a sociedade primeva seja dissolvida. Por ser equivalente a um processo derivado de constituição societária, essa operação deve atender às normas e preceitos próprios que regulam a constituição da sociedade que resultará da transformação, conforme frisado. No segundo exemplo citado — (sociedade simples a ser transformada em sociedade limitada, de natureza empresária) —, deverá ela cumprir as exigências e requisitos legais que se aplicam à constituição desse tipo societário, com a inscrição de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis, atendendo às normas incidentes na espécie (arts. 1.053 e 1.054).

• Referindo-se à transformação da sociedade anônima, diz Pontes de Miranda (idem, ibidem) que: “Na técnica legislativa, os dois problemas principais são o da proteção dos interesses dos acionistas que não querem a transformação, ou que não a querem como se pretende, e o interesse de terceiros”.

Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.

Histórico

• O enunciado por este artigo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal para acrescentar a referência a estatuto social, uma vez que o texto primitivo somente fazia menção ao contrato social. A mesma regra para aprovação do ato de transformação encontra-se prevista no art. 221 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• A transformação é um ato de sérias implicações, porque importa na mudança do tipo societário, muitas vezes alterando profundamente as regras do ato constitutivo da sociedade. Assim, o processo de transformação deve ser aprovado pela unanimidade dos sócios, podendo o contrato ou estatuto, todavia, fixar um quórum menor para a aprovação da operação. Os sócios que constituírem uma determinada sociedade devem estar atentos para as consequências deste artigo, pois a fixação de quórum menor, no ato constitutivo, parece ser de todo conveniente a fim de que sejam evitados, no futuro, possíveis abusos por parte de minoritários especializados em infernizar a vida dos controladores. Bastará que um deles se oponha à operação transformadora para que ela não se realize. Há que se ponderar, por outro lado, acerca do fundamento axiológico para a exigência legal da unanimidade. É que, com a transformação, ocorrerá substancial modificação nas responsabilidades e no poder de decisão dos sócios ou acionistas. Como diz o Prof. Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 4, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 189), “o status do sócio ou acionista altera-se no campo das responsabilidades sociais e perante terceiros. Não seria possível, portanto, submetê-lo, diante do princípio da segurança jurídica, a um novo tipo societário que modifica outrossim seu perfil de participação na formação da vontade social; na derrogação eventual do princípio majoritário; na responsabilidade patrimonial eventualmente aumentada etc.”.

• Havendo previsão de quórum deliberativo menor, poderá o sócio que dissentir da transformação retirar-se da sociedade, recebendo o valor de suas quotas, com ou sem redução do capital social, aplicando-se os procedimentos previstos no art. 1.031, que trata do exercício do direito de recesso por sócio dissidente. Questão de relevo, em matéria de direito de recesso, nos casos de transformação societária, diz respeito à possibilidade de renúncia dos sócios ao exercício desse direito. Se é certo que o parágrafo único do art. 221 da Lei n. 6.404/76 contemplou a possibilidade de renúncia ao direito de retirada, quando prevista no contrato social, no caso de transformação em companhia, o mesmo não foi previsto no Código Civil, relativamente a essa mesma possibilidade de renúncia ao direito de recesso, quando se tratar de transformação de sociedade anônima em outro tipo societário. À míngua de previsão legal, poderia haver a previsão de renúncia ao direito de recesso no contrato social de uma sociedade limitada? Em se tratando de direitos disponíveis e por uma questão de simetria lógica, parece mais razoável optar-se pela resposta afirmativa.

Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

Histórico

• O conteúdo deste dispositivo manteve a redação do projeto primitivo. Os direitos dos credores na transformação estão igualmente previstos no art. 222 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Corolário do princípio da segurança jurídica — o qual, de resto, enforma toda ordenação jurídica —, a norma protege os credores anteriores ao negócio jurídico da transformação. Seria efetivamente esdrúxulo se os direitos desses credores pudessem ser afetados em decorrência da transformação da sociedade, propiciando aos sócios com responsabilidade pessoal ilimitada pelas obrigações sociais escaparem dessa responsabilidade mediante o artifício de limitá-la posteriormente pela técnica da transformação em outro tipo societário no qual a sua responsabilidade passasse a ser limitada. Assim, sob pena de admitir-se a prática de fraude, devem os mesmos direitos patrimoniais e as mesmas garantias que afetam, subsidiariamente, os sócios das sociedades de pessoas, permanecer intocáveis após a operação societária da transformação. Já dispunha a segunda parte do art. 222 da Lei n. 6.404/76 que os direitos dos credores continuarão “até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”. As obrigações e o tipo societário anterior à transformação continuam, também, para efeitos falimentares, vinculando os credores pretéritos aos sócios que, antes da transformação, estavam sujeitos à falência.

JULGADO

• “Preliminar de litisconsórcio passivo necessário. Desnecessidade de inclusão de todos os credores e devedores no polo passivo. Eventual reconhecimento de sucessão que não altera a constituição do débito ou ato que gerou o crédito. A hipótese de reorganização empresarial ou sucessão não admite prejuízo a eventuais credores (art. 1.115 do CC). Preliminar rejeitada” (TJSP, Acórdão 0002822698, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. José Percival Albano Nogueira Júnior, j. em 25-2-2010).

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Histórico

• Nenhuma emenda foi apresentada a este artigo durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. O conceito jurídico de incorporação, tal como constante nesta norma, encontra-se também previsto, em redação mais sintética, no art. 227 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227 da Lei n. 6.404/76). As considerações de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, cit., Tomo LI, § 5.355, p. 74) a respeito da matéria, conquanto feitas ao tempo do Decreto-Lei n. 2.627, continuam atuais e servem para explicar, ontologicamente, o fenômeno da incorporação: “Incorporar é pôr noutro corpo aquilo de que se trata: um corpo insere-se noutro, mas a inserção não suscita novo corpo, apenas aumenta o corpo que há”. Enquanto a sociedade incorporadora cresce, a(s) incorporada(s) desaparece(m). A extinção da(s) incorporada(s) decorre da própria lei que assim o determina. No caso de a sociedade anônima ser incorporada por alguma outra sociedade, é o inciso II do art. 219 da Lei n. 6.404/76 que assim estabelece. Em todos os demais casos, a extinção da(s) incorporada(s) vem prescrita pelo art. 1.118 do Código Civil, infra-analisado. A operação de incorporação deve ser aprovada tanto pelos sócios da sociedade incorporadora como pelos das sociedades incorporadas. A incorporação é uma operação societária de natureza patrimonial, em que, ao final, os patrimônios das sociedades ficam somados e representados pelo patrimônio da incorporadora.

• Questão de relevo que recorrentemente aflora em nossos tribunais diz respeito ao sentido e alcance da afirmação existente neste artigo de modo que, na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Veja-se, p. ex., acórdão do nosso Superior Tribunal de Justiça (REsp 394.379/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T.) no qual foi ressaltado que “a incorporação de uma empresa por outra extingue a incorporada, nos termos do art. 227, § 3º, da Lei das Sociedades Anônimas, tornando irregular a representação processual”. Em outro precedente (Agravo no REsp 142.215/RJ) o Min. Barros Monteiro asseverou que “extinta que foi a empresa incorporada, a incorporadora, ao prosseguir na demanda em seu lugar, deve exibir o instrumento de mandato no que lhe concerne”, existindo, no texto do aresto, a seguinte afirmação: “Apesar da argumentação desenvolvida pela agravante, de que a sociedade incorporadora sucedeu a empresa incorporada em todos os seus direitos e obrigações (art. 227, caput, da Lei n. 6.404, de 15.12.76), certo é que tais razões pertinentes ao direito material não prevalecem neste caso, onde está em análise o direito processual tão somente. E, sob a ótica deste, a incorporadora, para fazer-se representar regularmente nos autos, devia exibir procuração em seu nome e não valer-se de um mandato originariamente outorgado pela empresa sucedida, já extinta”. Já no voto vencido do Min. Aldir Passarinho foi consignado, em sentido oposto: “O recurso pode ser aproveitado, ou irá haver, penso eu, uma incongruência. No caso, a incorporação societária é anterior à própria sentença, de sorte que, de rigor, até a intimação dessa decisão, contra empresa extinta, não poderia ter-se operado, a se privilegiar a tese sufragada até agora, pela douta maioria. Inobstante isso, foi interposta apelação em nome da empresa extinta, assim foi julgada pelo Tribunal estadual e, então, aviado o recurso especial da mesma forma. Exatamente por tudo isso, tenho que pode ser aproveitado, conhecido o recurso. Ressalto, inclusive, que, consoante esclarece o advogado da tribuna, a execução está se fazendo contra a sociedade incorporadora. Entendo que está havendo um rigor formal quanto ao acatamento dessa preliminar. Tanto é assim que não se vai admitir o recurso especial da empresa, mas, no entanto, a execução vai ter efeito contra a sucessora da empresa. Se há nos autos informação de que a empresa incorporadora sabia da existência da ação, então a autora também sabia da existência dessa incorporação desde então, porque o documento está nos autos. Portanto, deveria ter pedido ao Juízo que houvesse a intimação dessa empresa incorporadora”.

• A Instrução Normativa n. 88, de 2 de agosto de 2001, do Departamento Nacional de Registro do Comércio, uniformizou os procedimentos do registro público de empresas mercantis relativos à transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades mercantis.

• No âmbito das instituições financeiras e no da atividade securitária, v., respectivamente, Circular Bacen/DC n. 3.017, de 6 de dezembro de 2000 e Resolução n. 121, de 29 de abril de 2005, da Superintendência de Seguros Privados.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 70, da I Jornada de Direito Civil: “As disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei n. 6.404/76 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso”.

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

• Enunciado n. 232, da III Jornada de Direito Civil: “Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica”.

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.

Histórico

• Este dispositivo foi objeto de emenda no Senado Federal, que substituiu a expressão “assembleia” por “deliberação dos sócios”, já que nem todas as sociedades são obrigadas a manter assembleia de sócios. O art. 227 da Lei n. 6.404/76 dispõe de modo semelhante sobre os procedimentos de incorporação.

Doutrina

• Os §§ 1º, 2º e 3º do art. 227 da Lei n. 6.404/76 dispõem de maneira mais pormenorizada sobre os procedimentos relativos à incorporação e poderão ser invocados, quer de forma supletiva quando tal aplicação for determinada pelo contrato social, quer em caráter analógico, na incorporação de quaisquer sociedades, para suprir lacunas ou insuficiências das sucintas normas existentes no Código Civil sobre a matéria. A operação de incorporação deverá ser aprovada tanto pelos sócios das sociedades incorporadoras quanto pelos da incorporada, pela maioria absoluta deles, sendo que, na hipótese de incorporação de limitada, tal aprovação dar-se-á pelo voto de sócios que representem três quartos do capital social (art. 1.076, I). Na deliberação dos sócios da sociedade incorporadora aprova-se o documento denominado “protocolo da operação”, ou simplesmente “protocolo”, tal como veio a ser designado nos §§ 1º e 2º da Lei n. 6.404/76, autorizando-se o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela sociedade, mediante a versão do seu patrimônio líquido. Os sócios da incorporadora deverão aprovar, também, o projeto de reforma do contrato ou estatuto social, assim como a designação dos peritos que procederão à avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que será acrescido ao patrimônio da incorporadora. Os sócios da sociedade incorporada, ao aprovar a operação, autorizarão a subscrição do capital na sociedade incorporadora, pelo valor da diferença entre seu ativo e passivo, ou seja, pelo valor de seu patrimônio líquido.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

• Enunciado n. 232, da III Jornada de Direito Civil: “Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

Histórico

• A redação deste artigo não foi modificada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 234 da Lei n. 6.404/76 igualmente prevê a averbação do ato de incorporação no registro competente, para formalização da extinção da sociedade incorporada.

Doutrina

• Absorvido o patrimônio da sociedade incorporada pela incorporadora, aquela será declarada extinta por esta, que deverá promover, também, a averbação do ato de incorporação no registro competente. A partir desse momento, a sociedade incorporadora sucede a incorporada para todos os efeitos legais. Nos termos do art. 1.122, infra, os credores anteriores ao ato de incorporação, que se sentirem eventualmente por ela prejudicados, terão o prazo de noventa dias, contados da publicação daquele ato, para pleitear a anulação do mesmo.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

JULGADO

• “Agravo regimental. Incorporação. Procedimento complexo. Término. Averbação na junta comercial. A incorporação de uma sociedade empresária constitui procedimento complexo, cujo ponto derradeiro deságua na averbação do ato de incorporação na Junta Comercial. A incorporação tem início com a aprovação, em assembleia geral, dos sócios/acionistas da incorporada e também dos sócios/acionistas da incorporadora. Aprovados os atos de incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada e promoverá a respectiva averbação na Junta Comercial (art. 1.118 do Código Civil). Quando se trata de instituição financeira, a incorporação também depende da aprovação do Banco Central. Negado provimento” (TJMG, Processo 1.0045.09.027828-9/003, 15ª Câm. Civ., Rel. Des. Tibúrcio Marques, j. em 14-1-2010).

Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Histórico

• Este dispositivo permanece com a mesma redação constante do projeto original. O art. 228 da Lei n. 6.404/76 apresenta, com outras palavras, o conceito de fusão de sociedades.

Doutrina

• A fusão importa na reunião do patrimônio de duas ou mais sociedades, que se extinguem, para formar uma nova, que as sucederá em todos os direitos e obrigações. A fusão pode envolver sociedades de distintas espécies, assim como a nova sociedade poderá ser de outro tipo societário, se os sócios decidirem, igualmente, pela sua transformação. Tal como ocorre na incorporação, há necessidade de a fusão ser votada, separadamente, em cada uma das sociedades, cabendo aqui a mesma observação feita anteriormente a propósito da incorporação, isto é, a deliberação deverá ser tomada pela maioria absoluta dos sócios, sendo que, na hipótese de limitada, tal aprovação dar-se-á pelo voto de sócios que representem 3/4 do capital social (art. 1.076, I). O traço marcante e característico existente na fusão é a reunião patrimonial das sociedades objeto da fusão, patrimônio esse que será somado e transferido para a sociedade nova surgida com a fusão.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se.

§ 1º Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

§ 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

§ 3º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.

Histórico

• Os §§ 1º e 2º deste artigo foram objeto de emenda modificativa no Senado Federal, para acréscimo da hipótese de “reunião de sócios” como instância deliberativa do ato de fusão. Os mesmos procedimentos para a formalização da fusão encontram-se previstos no art. 228 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• A mesma observação feita acima, nos comentários ao art. 1.117, relativamente à operação de transformação, vale aqui para a fusão. Tal operação deverá ser aprovada, separadamente, em cada uma das sociedades envolvidas no processo, pelo quórum de maioria absoluta de seus sócios. Em se tratando de sociedade limitada, tal deliberação deverá ser tomada por sócios que representem 3/4 do capital social (art. 1.076, I). Cada sociedade deverá aprovar o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, o plano de distribuição do capital social e nomeará peritos para avaliação do respectivo patrimônio (§ 1º), sendo vedado aos sócios, por evidente conflito de interesses, votar o laudo de avaliação da sociedade que integram (§ 3º). Após a realização das reuniões ou assembleias dos sócios em cada sociedade e apresentado o laudo de avaliação, os administradores de ambas as sociedades convocarão reunião ou assembleia conjunta dos sócios, para conhecimento dos laudos e para decidir sobre a constituição definitiva da nova sociedade, aprovando-se o ato constitutivo dela e procedendo-se à eleição dos seus administradores (§ 2º).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

• Enunciado n. 232, da III Jornada de Direito Civil: “Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica”.

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Histórico

• A redação deste dispositivo não foi modificada no curso da tramitação do projeto. O art. 234 da Lei n. 6.404/76 igualmente prevê a averbação do ato de fusão no registro competente.

Doutrina

• Os administradores da nova sociedade devem providenciar a averbação dos atos de extinção das sociedades fusionadas no registro competente, bem como a inscrição da sociedade constituída a partir da formalização da fusão, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples, ou no Registro Público das Empresas Mercantis, no caso de sociedade empresária.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

Direito projetado

• O Deputado Ricardo Fiuza propôs o acréscimo de mais um artigo, após o art. 1.121, para inclusão da definição de cisão, idêntica à adotada pela Lei das S/A, com a seguinte redação: Art. 1.121-A. A cisão é a operação pela qual uma sociedade transfere parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º A sociedade que absorver parcela do patrimônio da sociedade cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão. § 2º O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da cindida sejam responsáveis pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a sociedade cindida, mas, neste caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de noventa dias a contar da data do registro dos atos da cisão. § 3º A cisão com versão de parcela do patrimônio à sociedade já existente obedecerá as disposições referentes à incorporação. § 4º Efetivada a cisão com extinção da sociedade cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover a averbação, no registro próprio, dos atos da cisão (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles.

§ 1º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.

§ 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

Histórico

• O caput deste artigo e seu § 3º foram modificados por emenda apresentada no Senado Federal acrescentando a referência à cisão, ainda que, por omissão do legislador, no corpo deste capítulo não tenham sido conceituados e regulados os procedimentos relativos à cisão de sociedades, que deve reger-se pelo contido no art. 229 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Como já salientado nos comentários ao art. 1.115, supra, relativamente ao negócio jurídico da transformação do tipo societário, é um corolário do princípio da segurança jurídica que as operações societárias de incorporação, fusão ou cisão devem, após formalizadas, respeitar integralmente os direitos dos credores anteriores a cada uma dessas operações. Curiosamente, no entanto, este art. 1.122 não menciona os atos relativos à transformação, ao lado da incorporação, fusão e cisão (esta última posteriormente incluída no Senado, conforme noticiado acima). Embora não exista dúvida quanto à absoluta simetria da posição dos credores anteriores a essas diferentes figuras jurídicas da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão — já que, em nenhuma delas, faria algum sentido que eles pudessem ficar sem a devida proteção legal —, e ainda que o art. 1.115 já tivesse estabelecido que a transformação não modificaria ou prejudicaria, em qualquer caso, os direitos dos credores, conviria que este artigo 1.122 tivesse também mencionado os atos relativos à transformação, pois ele regula prazo e procedimento não previstos naquele art. 1.115. Diga-se, aliás, que a transformação (em sentido estrito), a incorporação, a fusão e a cisão, constituem espécies de um mesmo gênero, que seria a transformação em sentido amplo. A propósito, o Ministro Humberto Gomes de Barros, no julgamento do REsp 242.721/SC, com propriedade observou que as sociedades podem passar por metamorfoses representadas por todas essas modalidades, asseverando que “estes quatro fenômenos constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Todos eles guardam um atributo comum: a natureza civil. Todos eles se consumam envolvendo as sociedades objeto da metamorfose e os titulares (pessoas físicas ou jurídicas) das respectivas quotas ou ações. Em todo o encadeamento dos negócios não ocorre qualquer operação comercial. Os bens permanecem no círculo patrimonial da corporação”. Seja como for, em qualquer hipótese, o credor que se sentir prejudicado pode ingressar, no prazo de noventa dias, com ação anulatória da operação societária. Se os administradores da sociedade incorporadora, da sociedade que surgiu da fusão ou da cindida promoverem a consignação em pagamento do crédito reclamado, a ação anulatória ficará prejudicada e deverá ser extinta. Se o crédito reivindicado for ilíquido e a sociedade garantir, em juízo, o valor da dívida, o processo de anulação ficará suspenso até que seja quantificado o montante em discussão. Ocorrendo falência superveniente à operação de incorporação, fusão ou cisão, o credor de dívida anterior poderá requerer a separação dos patrimônios anteriores a cada operação, constituindo-se massas distintas para efeito de cumprimento das obrigações creditícias.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 231, da III Jornada de Direito Civil: “A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Capítulo XI — DA SOCIEDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial.

Parágrafo único. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo federal.

Histórico

• Este artigo teve sua redação modificada no Senado Federal, tendo ocorrido a substituição do vocábulo “Governo” pela expressão “Poder Executivo”, tecnicamente mais apropriada a designar o ente competente para autorizar o funcionamento de sociedade dependente de autorização. O art. 18 do Código Civil de 1916 apenas fazia menção genérica à autorização governamental para o registro do ato constitutivo da pessoa jurídica. O art. 35, VIII, da Lei n. 8.934/94 veda o arquivamento do ato constitutivo de sociedade ainda não aprovada pelo Governo, quando essa autorização se faça necessária.

Doutrina

• Pelo parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal, assegura-se a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. A cabeça desse mesmo artigo estabelece serem dois os fundamentos da ordem econômica brasileira: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Já os princípios dessa mesma ordem econômica acham-se mencionados em nove incisos do citado artigo, estando previsto, no de número IV, o da livre concorrência. Assim, um dos fundamentos da ordem econômica — a livre iniciativa — e um dos princípios dela — a livre concorrência — asseguram a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica. A liberdade de atuação constitui, portanto, a regra, tendo a necessidade de autorização para o funcionamento da empresa caráter evidentemente excepcional. Desde que observe as formalidades legais e seja lícito o seu objeto social, a sociedade pode ser constituída para o desempenho de qualquer atividade em que não esteja sujeita a regime especial determinado em lei. Já o regime de autorização, em razão do interesse público envolvido, é um sistema de outorga em que a constituição da empresa depende de autorização governamental, tal ocorrendo, p. ex., nos casos das instituições financeiras (Lei n. 4.595/64), que dependem de autorização do Banco Central, quer para funcionar, quer para transferir controle acionário, quer, ainda, para promover reorganização societária, o mesmo acontecendo com as sociedades de crédito imobiliário (Decreto n. 58.377/66). É o caso, igualmente, das empresas de seguros (Decreto-Lei n. 73/66), que devem ter seu funcionamento autorizado pela SUSEP — Superintendência de Seguros Privados, das empresas de transporte aéreo (Lei n. 7.565/86) e dos estabelecimentos de ensino (Lei n. 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que prescreve ser o ensino livre à iniciativa privada, desde que devidamente autorizada pelo Poder Público), dentre outras, as quais, em decorrência da peculiar atividade que exercem, necessitam de autorização do Poder Público e se sujeitam a seu controle e fiscalização. Também as sociedades estrangeiras, isto é, com sede, administração e regidas pelas leis do país de origem, devem obter prévia autorização para funcionar no Brasil e aqui realizar negócios (Decreto-Lei n. 2.627/40). Considerando que é de competência privativa da União legislar sobre normas de direito civil e comercial (art. 22, I), ao Poder Executivo Federal deve também competir autorizar a constituição de sociedades sujeitas a regime especial de funcionamento e fiscalizar o cumprimento das leis e regulamentos especiais que por estas devem ser observados. Assinale-se que o ato administrativo de deferimento ou indeferimento da autorização deve necessariamente ser orientado pelos princípios constantes do art. 37 da Constituição Federal, isto é, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. Há que se considerar, ainda, a imperiosidade de vir o ato administrativo de deferimento ou indeferimento acompanhado de adequada fundamentação. Sem ela, aquele não poderá validamente subsistir. Diz-nos, a respeito, o Prof. Gladston Mamede (Direito Empresarial Brasileiro, v. 2, Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias, Atlas, São Paulo, 2004, p. 66): “Se não há fundamentação, ou seja, explicitação clara e técnica das razões de decidir, demonstrando o respeito às normas jurídicas e ao interesse público, há arbítrio, incompatível com o Estado Democrático de Direito, devendo ser anulado o ato, determinando-se que outro seja realizado, obedecendo a tais balizas. Aliás, a decisão em si é direito dos administrados, não podendo o Poder Público negar-se a decidir ou protelar a decisão sobre o pedido como forma de evitar a concessão ou, em sentido contrário, a explicitação das razões pelas quais a nega”.

• Sobre a substituição do vocábulo “Governo” pela expressão “Poder Executivo”, referida no histórico acima, tecnicamente mais apropriada a designar o ente competente para autorizar o funcionamento de sociedade dependente de autorização, ver, em sentido contrário, a doutrina de Luiz Antônio Soares Hentz e Gustavo Saad Diniz (Sociedades Dependentes de Autorização — Novo Regramento no Código Civil de 2002, São Paulo, Thomson-IOB, 2004, p. 36), para quem a expressão Governo Federal seria “mais apropriada, pelo fato de englobar o Congresso Nacional, órgão legislativo federal que dispõe de competência legislativa, por intermédio da qual pode ser autorizado o funcionamento de empresa”.

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação.

Histórico

• A regra constante deste artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há correspondente no Código de 1916.

Doutrina

• Após a concessão de autorização governamental para a constituição de sociedade sujeita a esse regime, deverá ela entrar em funcionamento no prazo de doze meses, a contar da publicação do ato respectivo na imprensa oficial. Se assim não ocorrer, a autorização caducará, ou seja, perderá sua eficácia jurídica. Lei especial, todavia, poderá fixar outro prazo de caducidade, de menor ou maior intervalo temporal. Dúvida poderá ocorrer quanto ao exato alcance da expressão “entrar em funcionamento”, constante do texto deste artigo, de evidente dubiedade. Esclarece o Prof. Arnoldo Wald (Comentários ao novo Código Civil, v. XIV, cit., p. 692) que ela “não significa, necessariamente, a plena execução do objeto social”. A asserção é, com efeito, inquestionável. A atividade de uma empresa, máxime a de uma dependente de autorização, exige ampla variedade de providências preliminares e complementares à sua própria constituição, não se podendo determinar, com segurança, o exato momento em que já esteja em funcionamento... Por não ser semelhante ao motor de um automóvel, somente uma cuidadosa avaliação do caso concreto poderá fornecer elementos seguros de convicção de estar ou não a empresa em funcionamento.

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

Histórico

• Este dispositivo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal, que se limitou a substituir a expressão “Governo” por “Poder Executivo” e passar a referência a “estatutos” para o singular. Vide, a propósito, comentários ao art. 1.124, supra. Não há correspondente no Código Civil de 1916 nem na legislação comercial.

Doutrina

• Uma das características inerentes ao regime de autorização é que o Poder Público exerce sobre a sociedade autorizada, a todo tempo, sua competência fiscalizadora, de modo a assegurar o permanente cumprimento das leis e regulamentos a que ela se encontra submetida. Por isso que, verificado, mediante atividade de fiscalização, que a sociedade nacional ou estrangeira esteja a violar ou infringir princípio de ordem pública, assim definido em lei, ou esteja a exercer sua atividade em desconformidade com o objeto previsto em seu estatuto ou contrato social, poderá a autorização ser cassada, a qualquer tempo, assegurada, obviamente, a observância do devido processo legal e o exercício do direito de defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). Diz-nos, a respeito, o Prof. Gladston Mamede (Direito Empresarial Brasileiro, v. 2, Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias, São Paulo, Atlas, 2004, p. 66): “Da mesma forma que pode autorizar, o Poder Público, pelo órgão competente, pode cassar a autorização, como consta do art. 1.125 do Código Civil, implicando, a teor do art. 1.033, V, do Código Civil, a dissolução da sociedade. A faculdade de cassar a autorização poderá ser exercida pelo Poder Público a qualquer momento, embora esteja condicionada, diz o aludido art. 1.125, à demonstração — em decisão fundamentada, friso — de ter a sociedade infringido disposição de ordem pública ou praticado atos contrários aos fins que foram declarados no seu estatuto”.

Seção II — Da sociedade nacional

Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.

Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.

Histórico

• A redação desta norma manteve o mesmo conteúdo do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916. O art. 60 do Decreto-Lei n. 2.627/40, antiga Lei das Sociedades Anônimas, que permaneceu em vigor por remissão expressa da Lei n. 6.404/76, definia a sociedade nacional nos mesmos termos deste artigo, e continha regra idêntica à constante de seu parágrafo único.

Doutrina

• O atual Código Civil apresenta neste dispositivo essencial distinção entre sociedade nacional e sociedade estrangeira, definição esta fundamental para fins de aplicação das normas que devem reger as empresas em nosso país. A sociedade nacional é aquela constituída sob a lei brasileira e que tenha sua sede no Brasil. Assim constituída, sua organização e funcionamento regem-se pela nossa legislação, ainda que seus sócios ou acionistas controladores residam no exterior. A empresa multinacional, p. ex., quando constituída no Brasil, adotando uma das formas societárias de nosso direito, é considerada sociedade nacional. Em determinadas situações, como no caso das empresas jornalísticas ou de radiodifusão (CF, art. 222), a Constituição ou a lei pode exigir que todos os sócios da sociedade, a maioria ou somente alguns sejam brasileiros natos ou naturalizados, caso em que, obrigatoriamente, as ações deverão ser nominativas.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto. Não há correspondente no Código de 1916 ou na legislação societária.

Doutrina

• Na hipótese de sociedade nacional ou brasileira pretender transferir sua sede e administração para outro país, tal mudança, de acordo com esta norma, deve ser aprovada pela unanimidade dos sócios ou acionistas da sociedade. A mudança da sede da sociedade importa na perda da condição de sociedade nacional, mesmo que seus sócios ou acionistas residam no Brasil.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.128. O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial.

Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão.

Histórico

• Nenhuma alteração foi introduzida neste artigo, que manteve a redação original. Sem paralelo no Código Civil de 1916. Leis específicas relativas à necessidade de autorização governamental estabelecem as exigências para o respectivo requerimento. A autorização para constituição ou transformação de sociedade anônima de capital aberto, para que possa emitir títulos e valores mobiliários no mercado de capitais, encontra-se regulada pela Lei n. 6.385/76.

Doutrina

• Sempre que a lei exigir autorização do Poder Público para a constituição de sociedade (art. 1.123), os responsáveis por esta deverão apresentar requerimento acompanhado de cópia do contrato ou estatuto social, que deve conter a assinatura de todos os sócios. No caso de sociedade anônima, a legislação especial de regulação de cada atividade submetida a regime de autorização estabelecerá os documentos necessários e as exigências a serem cumpridas. Se a constituição da sociedade tiver sido formalizada mediante escritura pública, o requerimento de autorização deverá ser instruído pela certidão correspondente à lavratura da escritura.

Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular.

Histórico

• Este artigo foi objeto de emenda apresentada no Senado Federal que substituiu a expressão “Governo” por “Poder Executivo”. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados o texto também sofreu pequena alteração apenas para aperfeiçoamento gramatical. Não há correspondente no Código de 1916. A legislação especial das atividades sujeitas a regime de autorização igualmente exige a correção dos atos constitutivos que não atendam às exigências de conteúdo fixadas nas normas legais incidentes.

Doutrina

• A sistemática de autorização implica a necessidade de estrita observância dos requisitos estabelecidos pela legislação aplicável a cada atividade submetida a esse regime. Assim, obviamente, as normas dos contratos e estatutos sociais devem atender, rigorosamente, às prescrições legais. Na análise do processo de autorização, o Poder Público tem o dever de verificar a satisfação ou preenchimento desses requisitos e a conformidade das normas de constituição da sociedade a tais exigências. Caso seja constatada cláusula do contrato ou norma estatutária que desatenda às exigências legais, ou mesmo omissão de texto que deveria constar, a autoridade competente poderá ordenar aos responsáveis pela sociedade a correção dos erros ou omissões nos atos constitutivos. Após sanadas as falhas verificadas, em cumprimento das exigências legais, juntando-se, para tanto, prova da retificação, será dado prosseguimento ao processo de autorização.

Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.

Histórico

• Também ocorreu neste artigo alteração com a finalidade de substituir a expressão original, “Governo”, por “Poder Executivo”. Foi ainda suprimida, por emenda do Senador Gabriel Hermes, a parte final do artigo, que estabelecia o motivo da negativa de autorização quando a criação da sociedade pudesse “contrariar os interesses da economia nacional”. Não há paralelo no Código de 1916. A redação deste dispositivo reproduz o art. 62 do Decreto-Lei n. 2.627/40 (antiga Lei das Sociedades Anônimas). A legislação especial das sociedades autorizadas igualmente prevê a possibilidade de recusa da autorização se não forem observadas as condições econômicas, financeiras ou jurídicas previstas na lei.

Doutrina

• O processo de autorização é vinculado às exigências legais. A legislação especial aplicável a cada atividade econômica que para seu exercício dependa de autorização geralmente estabelece as condições econômicas, financeiras e jurídicas que devem ser cumpridas pelas sociedades em fase de constituição. A autorização, obviamente, somente pode ser deferida às sociedades que preencherem os requisitos fixados na lei respectiva. A norma deveria ser cogente, isto é, não deveria simplesmente ser facultada ao Poder Público a negativa de autorização, mas, não tendo sido cumprido um requisito legal, ter ele o poder-dever de recusar a outorga autorizativa.

Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.

Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de trinta dias, a publicação do termo de inscrição.

Histórico

• A redação desta disposição é a mesma do projeto original. Cada lei especial relativa às atividades sujeitas à autorização estabelece um procedimento próprio para a formalização do ato final de autorização, que não se realiza mediante decreto do Poder Executivo, mas sim por ato administrativo da autoridade federal competente. Regra similar encontrava-se prevista no § 3º do art. 61 do Decreto-Lei n. 2.627/40.

Doutrina

• Este artigo exige que o ato de autorização seja formalizado mediante decreto, que é ato próprio do Presidente da República. No caso das instituições financeiras, p. ex., a autorização para constituição e funcionamento é de competência do Presidente do Banco Central (Lei n. 4.595/64, art. 10, X). Por delegação do Presidente da República, logicamente, outras autoridades federais poderão expedir o ato final de autorização. O decreto ou ato de autorização deverá ser publicado no Diário Oficial da União no prazo de trinta dias, ficando a sociedade habilitada para providenciar a inscrição de seus atos constitutivos perante o Registro Público de Empresas Mercantis, em se tratando de sociedade empresária, e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples. O termo de inscrição no registro competente também deverá ser objeto de publicação no Diário Oficial da União.

Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública para a formação do capital.

§ 1º Os fundadores deverão juntar ao requerimento cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto.

§ 2º Obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.

Histórico

• Emenda apresentada no Senado Federal substituiu a expressão “Governo” por “Poder Executivo”, assim como promoveu pequena emenda de redação em seu § 1º. Não há correspondente no Código de 1916. A redação desta disposição praticamente reproduz o contido no art. 63 do Decreto-Lei n. 2.627/40 (antiga Lei das Sociedades Anônimas). A constituição de sociedade anônima mediante subscrição pública encontra-se regulada pelos arts. 82 a 87 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• A sociedade anônima pode ser constituída mediante subscrição pública, com a emissão de ações para a integralização de seu capital. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários — CVM (Lei n. 6.404/76, art. 82). As exigências e requisitos para a constituição de companhia por subscrição pública são bem mais amplos e detalhados pela Lei das Sociedades Anônimas, obrigando os fundadores, inclusive, a apresentar estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento (Lei n. 6.404/76, art. 82, § 1º). Desse modo, existindo lei especial disciplinando com maior especificidade a matéria, deverá ela regular esse procedimento especial de constituição da sociedade anônima, ficando sem aplicabilidade esta disposição do Código Civil.

Art. 1.133. Dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.

Histórico

• Este artigo também foi alterado por emenda que se limitou a substituir o vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”. Não há paralelo no Código de 1916. De modo semelhante, a legislação especial aplicada às atividades autorizadas também exige aprovação das alterações do contrato ou estatuto social da sociedade autorizada, para análise da conformidade da modificação com as exigências legais.

Doutrina

• Salvo no caso de alteração do contrato ou estatuto social em operações destinadas ao aumento do capital social por utilização de reservas ou reavaliação do ativo, qualquer outra modificação do ato constitutivo da sociedade autorizada deverá, antes de levado para arquivamento e averbação no registro competente, ser objeto de análise e aprovação por parte da autoridade competente. Isto porque, durante todo o período de funcionamento da sociedade, deverão ser observadas e mantidas as mesmas condições existentes por ocasião do ato autorizativo, e a mudança do contrato ou do estatuto da sociedade poderá implicar o descumprimento de exigências expressas previstas na legislação própria.

Seção III — Da sociedade estrangeira

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

§ 1º Ao requerimento de autorização devem juntar-se:

I — prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país;

II — inteiro teor do contrato ou do estatuto;

III — relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade;

IV — cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;

V — prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização;

VI — último balanço.

§ 2º Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.

Histórico

• A redação deste dispositivo foi objeto de emenda durante a tramitação do projeto no Senado Federal somente para substituir a expressão “Governo” por “Poder Executivo”. O Decreto-Lei n. 2.627/40, antiga Lei das Sociedades Anônimas, mantido em vigor por remissão expressa do art. 300 da Lei n. 6.404/76, regulava, em seus arts. 59 a 73, o processo de autorização de funcionamento, no Brasil, das sociedades anônimas e companhias estrangeiras. O Decreto n. 3.444/2000 estabelece a competência do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior para autorizar o funcionamento de empresas estrangeiras no País.

Doutrina

• A sociedade estrangeira é definida como aquela constituída de acordo com as leis de seu país de origem e que nele tem sua sede e administração. Pode a sociedade estrangeira atuar no Brasil por si mesma ou por intermédio de estabelecimentos filiais, sucursais, agências, escritórios de representação ou postos comerciais, mantendo seu estabelecimento sede no país em que foi constituída. Qualquer que seja seu objeto societário, a sociedade estrangeira deve requerer autorização governamental para poder realizar atos e negócios em território nacional. Essa exigência de autorização não se aplica quando a sociedade estrangeira realizar negócios com empresas ou sociedades nacionais que sejam celebrados em seu próprio país ou no exterior. Todavia, para atos e negócios contratados no Brasil, deve ela obter a necessária autorização do Poder Executivo. Não será necessária autorização, também, para a sociedade estrangeira participar do capital de sociedade anônima nacional, constituída sob a lei brasileira. Nas edições anteriores à atual, em homenagem ao saudoso Deputado Ricardo Fiuza, mantive sua interpretação no sentido de que, se a sociedade estrangeira pretendesse tornar-se quotista de sociedade limitada nacional, seria a autorização governamental sempre imprescindível. Não parece ser essa, porém, a exegese preferível. Caberia lembrar, em primeiro lugar, a origem desse dispositivo. Ele provém do art. 64 da anterior lei acionária brasileira (Dec.-Lei n. 2.627/1940) segundo o qual: “As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no país, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira (art. 60).” De acordo com autorizada doutrina (Trajano de Miranda Valverde, Sociedade por Ações, vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1959, p. 420) a norma destinava-se a proteger a economia nacional, impedindo que “possam as companhias estrangeiras atuar, clandestinamente, dentro do país, sem que o Poder Público tenha, portanto, elementos para controlar ou fiscalizar a sua atividade. Nenhuma razão, entretanto, há para proibir as sociedades estrangeiras de serem acionistas de companhias brasileiras, já que estas estão integralmente sujeitas às leis nacionais e podem ser controladas ou fiscalizadas pelo Poder Público”. Sobreveio, posteriormente, a Lei n. 6.815/80, que dispôs sobre a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, tendo o seu artigo 45 estabelecido que: “A Junta Comercial, ao registrar firma de que participe estrangeiro, remeterá ao Ministério da Justiça os dados de identificação do estrangeiro e os do seu documento de identidade emitido no Brasil. Mais recentemente, a Instrução Normativa n. 76/98 e o Parecer Jurídico DNRC/CONJUR/n. 126/06, ambos expedidos pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio, deixaram claro existir plena possibilidade de que pessoa jurídica estrangeira participe de sociedade limitada brasileira, não obstante a redação constante deste artigo 1.134. Acrescente-se, por derradeiro, a existência de proposta, no Parlamento Nacional, para a mudança da redação do artigo, conforme abaixo mencionado. Para maiores aprofundamentos doutrinários sobre o tema, vejam-se os artigos do Prof. Mário Luiz Delgado (Participação de sociedade estrangeira em sociedade limitada nacional: Interpretação finalística do art. 1.134 do Código Civil Brasileiro, in Novo Código Civil: Questões controvertidas: direito de empresa, Rio de Janeiro, Forense; São Paulo, Método, 2010, Série Grandes Temas de Direito Privado, vol. 8, obra coletiva coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, p. 295 e s.). Vide, igualmente, nessa mesma obra, os trabalhos de Luciano Dequech (A necessidade de autorização governamental para o regular funcionamento da sociedade limitada com sócio estrangeiro e a interpretação do disposto no art. 1.134 do Código Civil, p. 273 e s.) e dos Profs. Erasmo Valladão A. e N. França e Marcelo Vieira Von Adamek (Da livre participação, como regra, de sociedade estrangeira em sociedade brasileira de qualquer tipo [Código Civil, art. 1.134, 2ª parte], p. 283 e s.)

JULGADO

• “Demolitória. Legitimidade passiva. Proprietário. Alteração da fachada do edifício. Aprovação. Unanimidade. 1. As disposições contidas no contrato de promessa de compra e venda havido entre os recorrentes e a empresa estrangeira não obrigam a terceiros, por lhe faltar um dos requisitos de validade: o agente capaz – art. 104, inc. I. Ocorre que a sociedade estrangeira somente adquire capacidade para a prática de atos no Brasil após autorização do Poder Público, nos termos do art. 1.134 do Código Civil. 2. O art. 10 da Lei n. 4.591/64, aplicável ao caso, proíbe a alteração da fachada externa por qualquer condômino. O parágrafo segundo do aludido dispositivo prevê uma exceção à regra, caso a obra que modifique a fachada seja aprovada pela unanimidade dos condôminos. Realizada a respectiva assembleia geral, a alteração da fachada mediante a colocação de vidros não foi aprovada (fl. 96). Destarte, patente a ilegalidade da obra. Rejeitam a preliminar e negam provimento” (TJMG, Processo 1.0024.02.857320-2/001(1), 15a Câm. Cível, Rel. Des. Wagner Wilson, j. em 1o-3-2007).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.

Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o Poder Executivo decreto de autorização, do qual constará o montante de capital destinado às operações no País, cabendo à sociedade promover a publicação dos atos referidos no art. 1.131 e no § 1º do art. 1.134.

Histórico

• O conteúdo deste artigo foi modificado por emenda no Senado Federal apenas para substituir a expressão “Governo” por “Poder Executivo”. Disposição idêntica era prevista pelo art. 65 do Decreto-Lei n. 2.627/40.

Doutrina

• Dependendo do tipo de atividade que será desempenhada pela sociedade estrangeira no Brasil, o Poder Executivo poderá estabelecer exigências adicionais para a concessão da autorização em virtude de razões relacionadas à defesa dos interesses nacionais. Essas razões geralmente se referem a questões inerentes à preservação da soberania nacional, como o princípio da ordem econômica, prescrito pelo inciso I do art. 170 da Constituição Federal. Aceitas as condições pela sociedade estrangeira, será expedido o ato de autorização, o que poderá ser feito por decreto ou ato delegado, tal como ocorreu recentemente com o Decreto n. 3.444/2000, que delegou ao Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior a competência para autorizar o funcionamento de empresa ou sociedade estrangeira no Brasil. Em seguida ao ato autorizativo, a sociedade estrangeira deverá providenciar o arquivamento e a inscrição, no registro competente, dos documentos relativos ao processo de autorização, dando a devida publicidade mediante publicação no Diário Oficial da União (art. 1.131).

Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.

§ 1º O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado.

§ 2º Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas; no termo constarão:

I — nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro;

II — lugar da sucursal, filial ou agência, no País;

III — data e número do decreto de autorização;

IV — capital destinado às operações no País;

V — individuação do seu representante permanente.

§ 3º Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no parágrafo único do art. 1.131.

Histórico

• Este artigo veio a ser modificado, em seu § 1º, apenas para substituir a indicação original do Banco do Brasil S/A como instituição depositária do capital destinado pela sociedade estrangeira para operações no País para “qualquer estabelecimento bancário oficial”. O parágrafo único do art. 65 do Decreto-Lei n. 2.627/40 também exigia o depósito do capital declarado para a realização de operações e negócios em território nacional.

Doutrina

• A sociedade estrangeira, após obter a devida autorização governamental, somente poderá iniciar suas atividades no Brasil quando já tiver promovido a inscrição de sua autorização para funcionar no Registro Público de Empresas Mercantis, no caso de sociedade empresária, ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, se sociedade simples. Nessa oportunidade, ela deverá comprovar o depósito do capital declarado e apresentar os documentos relacionados no § 2º deste artigo. Como procedimento final, o registro da inscrição deverá ser publicado no Diário Oficial da União (art. 1.131, parágrafo único).

Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.

Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”.

Histórico

• A redação da norma é a mesma do projeto original. Disposições semelhantes eram previstas pelos arts. 66 e 68 do Decreto-Lei n. 2.627/40.

Doutrina

• Os atos e negócios realizados pela sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, aqui contratados, são regulados pela legislação nacional, não se aplicando o regime legal do país de origem. O foro competente para a apreciação de causas e processos relativos a contratos celebrados em território nacional será também, por força de lei, o da Justiça brasileira, independentemente do foro de eleição das partes. A sociedade estrangeira atua no Brasil sob o mesmo nome empresarial ou denominação de seu país de origem. É facultado, porém, à sociedade estrangeira autorizada, em sua identificação, acrescentar as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”, nome empresarial somente aplicável para a oferta de bens ou serviços e negócios realizados no País.

Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.

Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.

Histórico

• O texto final deste dispositivo manteve a redação do projeto primitivo. O art. 67 do Decreto-Lei n. 2.627/40 estabelecia exigência idêntica no tocante à representação da sociedade estrangeira no Brasil.

Doutrina

• Mesmo que não venha a instalar, em território nacional, estabelecimento filial, agência ou sucursal, a sociedade estrangeira deverá ser representada por diretor ou procurador especialmente habilitado, residente e domiciliado no Brasil. Os poderes do representante devem ser amplos, com competência para agir ativa e passivamente em nome da sociedade estrangeira. O instrumento de mandato ou designação deve ser levado a arquivamento perante o registro respectivo, para validade dos atos do representante perante terceiros.

JULGADOS

• “Citação. Nulidade. Não demonstração, a qualquer tempo, de que a ora agravante ostenta poderes de representação da sociedade estrangeira, ausente, na espécie, instrumento de nomeação conhecido, registrado na forma da legislação pertinente (art. 1.138 do CC). Ausência, destarte, de lastro algum a legitimar a citação aqui hostilizada, inexistindo indicação segura de que a recorrente é uma projeção da corré estrangeira no território nacional. Ato em tela que deverá ser renovado por carta rogatória. Agravo provido” (TJSP, Acórdão 00659062, 10a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. em 10-2-2004).

• “Agravo de instrumento. Pessoa jurídica. Citação. Teoria da aparência. Representante da empresa. Validade. Face à teoria da aparência, se a citação efetivou-se na pessoa do procurador, representante legal da empresa no Brasil, considera-se esta válida, ainda que do respectivo instrumento não constem expressamente poderes para tal mister. Observando-se, ainda, a obrigatoriedade de manutenção permanente, das empresas estrangeiras, autorizadas a funcionar no Brasil, de representante legal com poderes para receber citação. Recurso provido” (TJMG, Processo 1.0702.07.405999-0/001, 12ª Câm. Civ., Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 4-2-2009).

Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no território nacional.

Histórico

• O enunciado por este artigo foi objeto de emenda no Senado Federal para substituição do vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”. O art. 69 do Decreto-Lei n. 2.627/40 continha disposição no mesmo sentido.

Doutrina

• A sociedade estrangeira que modificar, em seu país de origem, seu contrato ou estatuto social fica obrigada a submeter tal alteração ao Governo brasileiro, uma vez que condições e regras especiais existentes quando da obtenção do ato de autorização podem importar em mudanças em sua situação societária que não sejam compatíveis com a legislação nacional. Durante todo o período em que funcionar no Brasil, a sociedade estrangeira deverá atender as mesmas condições econômicas, financeiras e jurídicas que embasaram o ato autorizativo.

Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob pena de lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico, bem como aos atos de sua administração.

Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais, filiais ou agências existentes no País.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Disposição praticamente idêntica encontrava-se prevista no art. 70 do Decreto-Lei n. 2.627/40.

Doutrina

• A sociedade estrangeira, no que tange à obrigação de publicação de seu balanço patrimonial e demonstrações contábeis, deve cumprir no Brasil as mesmas exigências a que se encontra sujeita em seu país de origem. Assim, se, no país onde foi constituída e tem sua sede, a lei obriga a publicação anual do balanço e demonstrações financeiras, deve ela também providenciar a publicação desses relatórios contábeis na imprensa oficial. Independentemente da legislação de seu país de origem, caso a sociedade estrangeira mantenha filial, sucursal ou agência funcionando no Brasil, deve publicar, na imprensa oficial, o balanço patrimonial dos estabelecimentos situados em território nacional.

Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.

§ 1º Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionalização.

§ 2º O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais.

§ 3º Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo.

Histórico

• Por meio de emenda no Senado Federal, as referências a “Governo” foram substituídas por “Poder Executivo”. O procedimento de nacionalização da sociedade estrangeira era regulado, de modo similar, pelo art. 71 do Decreto-Lei n. 2.627/40.

Doutrina

• Nossa legislação admite que a sociedade estrangeira que funcione no Brasil, mediante autorização, possa nacionalizar-se, isto é, transferir sua sede e administração para o território nacional, renunciando à nacionalidade de seu país de origem. Neste caso, ocorrerá uma espécie de constituição derivada da sociedade estrangeira, que passará a ser regulada, integralmente, pelas leis brasileiras. Não é o caso de ela se constituir, originariamente, sob as leis nacionais, como ocorre com as empresas multinacionais que têm o controle acionário no exterior, mas de passar a ser dirigida por sua sede localizada no Brasil. O Poder Executivo deverá apreciar o pedido de nacionalização da sociedade estrangeira, e, atendidas as condições fixadas em razão do interesse nacional, será expedido o ato autorizativo, com o cumprimento dos procedimentos complementares de inscrição da sociedade no registro competente e publicação do ato de autorização.

Título III — DO ESTABELECIMENTO

Capítulo Único — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Histórico

• A redação deste artigo não foi objeto de qualquer alteração, ficando mantido o texto do projeto original. Não há precedente no Código Civil de 1916 nem na legislação comercial. Trata-se de matéria inédita no direito positivo brasileiro.

Doutrina

• Elogiável a distinção a que procedeu o Código entre empresa e estabelecimento, mostrando que este — corriqueiramente designado por fundo de comércio — nada mais é do que a projeção patrimonial daquela, constituindo um conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos, unidos pela vontade e determinação de seu titular que é o empresário. Não se deve, com efeito, confundir o conceito de fundo de comércio com o de aviamento ou o de clientela. Era muito comum, em nosso meio, aludir-se à antiga Lei de Luvas como sendo uma lei protetora do fundo de comércio. Tal impropriedade era flagrante porque o que essa lei protegia, na verdade, era o aviamento — “resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros”, na famosa explicação do Prof. Oscar Barreto Filho —, um dos atributos do estabelecimento. Também aviamento e clientela não se confundem, inexistindo entre eles uma relação de causa e efeito, conforme aparentemente se afigura. Consoante os ensinamentos do citado Prof. Oscar, inspirado numa lei da física, o que há é uma interação desses dois atributos do estabelecimento. São suas palavras (Teoria do Estabelecimento Comercial — Fundo de Comércio ou Fazenda Mercantil, São Paulo, Max Limonad, 1969, p. 180): “Os comercialistas atrás citados estavam certos quando diziam, ora que a clientela é o resultado do aviamento, ora que o aviamento resulta da clientela. O que ocorre, em verdade, é a interação mútua dos dois atributos do estabelecimento. Enquanto o melhor aviamento contribui para o aumento da clientela, também esta influi para conservar ou acrescer o aviamento. Qualquer um deles pode ser considerado a ‘ação’ e o outro a ‘reação’. Causa e efeito não estão implícitos na relação entre os dois conceitos, mas sim uma interação mútua e simultânea”. E conclui o citado professor: “Esta concepção, que nos foi sugerida pelas leis da física, explica suficientemente, a nosso ver, a natureza do fenômeno aviamento-clientela”.

• Diz-se que o estabelecimento é um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, unidos pela vontade e determinação de seu titular que é o empresário. Podem ser citados, como bens corpóreos, exemplificativamente, as mercadorias, as instalações e as máquinas e utensílios, havendo controvérsia doutrinária quanto aos bens imóveis. Von Gierke, na Alemanha, propende pela possibilidade de serem incluídos os imóveis entre os componentes do estabelecimento. Nega-a, entre nós, o Prof. Rubens Requião que assim se expressa (Curso de direito comercial, 1º v., São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, p. 292): “Ora, se considerarmos o estabelecimento, na sua unidade, uma coisa móvel, claro está, desde logo, que o elemento imóvel não o pode constituir. É preciso, e é de bom aviso aqui frisar, que não se deve confundir fundo de comércio com patrimônio. O fundo de comércio não constitui todo o patrimônio, é parte ou parcela do patrimônio do empresário. A empresa, que é o exercício da atividade organizada pelo empresário, conta com vários outros elementos patrimoniais, por este organizados, para a produção ou troca de bens ou serviços que não integram o estabelecimento comercial. O imóvel pode ser elemento da empresa, não o é do fundo de comércio. Fica, assim, esclarecida a questão”.

• Quanto aos bens incorpóreos, são recorrentemente citadas as várias modalidades de direitos, tais como os relativos ao chamado ponto comercial, aos créditos, ao título do estabelecimento, aos privilégios de invenção, aos modelos de utilidade, aos modelos e desenhos industriais etc. Já quanto aos créditos e às dívidas, existe grande debate entre os doutrinadores, conforme se pode ver em Rubens Requião (op. cit., p. 295 e s.) e em Oscar Barreto Filho (op. cit., p. 151 e s.).

• Se grande mérito coube, inegavelmente, ao Professor Sylvio Marcondes, pela elaboração deste Livro II da Parte Especial, relativo ao direito de empresa, há que se homenagear, igualmente, pela sua meritória contribuição na matéria concernente ao estabelecimento, a memória do saudoso Professor Oscar Barreto Filho. Este, em sua célebre obra já citada intitulada Teoria do Estabelecimento Comercial, pôs em relevo, em primeiro lugar, o verdadeiro conceito da azienda mercantil, fazendo-o nos seguintes termos (Teoria do Estabelecimento Comercial — Fundo de Comércio ou Fazenda Mercantil, São Paulo, Max Limonad, 1969, p. 132): “Complexo de bens ‘latu sensu’ (inclusive serviços) organizados pelo empresário como instrumento para o exercício da atividade empresarial”. Foi desse conceito, evidentemente, que decorreu o art. 1.142 do atual Código Civil, in verbis: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

• A primeira grande consequência a ser extraída dessa disposição legal é a de que o estabelecimento comercial — cuja natureza jurídica tem sido predominantemente entendida como uma universalidade de fato (universitas facti) — pode, inquestionavelmente, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza, consoante expressamente autorizado pelo art. 1.143. Passou a constituir, então, uma universalidade de direito (universitas juris)? Esclarecia, com efeito, o saudoso Professor Rubens Requião, à luz do direito anterior, que a conceituação do estabelecimento como uma universitas juris “não é válida no direito brasileiro, tendo-se em vista que a universalidade de direito só se constitui por força de lei” (Curso de direito comercial, 1º v., cit., p. 279), citando como exemplos de tal conceito, acertadamente, a herança e a massa falida, autênticas universalidades de direito, para concluir, em seguida, que “falta ao fundo de comércio, pelo menos no direito brasileiro, idêntica estrutura legal, para enquadrar-se na categoria de universitas juris” (Curso..., idem, ibidem). Com a entrada em vigor do nosso Código Civil atual, poderia o estabelecimento ser considerado verdadeira universalidade de direito, não fosse a amplíssima definição dada pelo art. 90 do Código Civil, segundo a qual “constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária”. Além disso, o parágrafo único desse artigo estabeleceu, também, que “os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias”. Assim, ainda que pudesse ser considerado uma universalidade de direito, em razão de sua disciplina normativa estabelecida pelos arts. 1.142 e s. e à luz do disposto no art. 91 do mesmo Código Civil (“Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”), tem-se optado pela classificação de universalidade de fato.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 233, da III Jornada de Direito Civil: “A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial”.

Julgados

• “AÇÃO MONITÓRIA — Prova escrita consistente em cheques — Alegação de que houve má-fé na relação jurídica que originou a emissão das cártulas — Conclusão de que se trata de alegação de prejuízos decorrentes desta relação, que deve ser tratada pela via própria — Alegação de liquidação parcial — Recibo que não identifica o recebedor nem especifica a que se refere — Compensação com contas pagas em nome de terceira pessoa — Constituição da prova escrita em título executivo — Sentença mantida — Apelação não provida” (TJSP, Apelação 7.143.326-2, Comarca de Birigui, Rel. Luis Eduardo Scarabelli, j. em 17-12-2007).

• “Ação Monitória — Improcedência — Cheques sustados — Exercício regular do direito — Compensação — Prova de que o embargante quitou dívida do embargado — Inteligência dos artigos 985, III, 988 e 1.009 do Código Civil vigente à época dos fatos — Recurso improvido (Art. 1.142 c/c art. 1.146)” (TJSP, Apelação 1.090.016-6, Comarca de Guarulhos, Rel. Elizabeth Botoloto, j. em 6-3-2006).

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Histórico

• O texto da disposição não veio a ser modificado durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916 ou na legislação de direito comercial.

Doutrina

• O Professor Rubens Requião que, com justa razão, se queixara do atraso do direito brasileiro na construção legislativa do instituto do estabelecimento (Curso..., 1º v., cit., p. 284), ao comentar os artigos do então Anteprojeto de Código Civil, não teve dúvidas em afirmar que “pela primeira vez, vingando o Anteprojeto, surgirá no direito brasileiro a disciplina jurídica do estabelecimento comercial de forma definida e clara, pondo fim às dúvidas e incertezas que inçavam a doutrina e a jurisprudência”, esclarecendo que, no plano doutrinário, “os autores versam sobre o estabelecimento comercial como instrumento do exercício da empresa, organizado pelo empresário” (idem, ibidem). Assim prossegue esse mesmo autor: “Na impossibilidade legal de conceituá-lo como universitas juris, pois esta depende de criação da lei, e mesmo como patrimônio separado, pois o direito brasileiro consagra o princípio da unidade patrimonial como objeto de direito, resta aos comercialistas a classificação compulsória como uma universalidade de fato” (idem, ibidem). E conclui o saudoso professor: “Somos de opinião que o estabelecimento comercial pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhes dá o empresário, formando em decorrência dessa unidade um patrimônio comercial, que deve ser classificado como incorpóreo. O estabelecimento comercial constitui, em nosso sentir, um bem incorpóreo, constituído de um complexo de bens que não se fundem, mas mantêm unitariamente sua individualidade própria” (idem, p. 284). Tais ideias parecem-me inteiramente afinadas com a doutrina mais autorizada sobre a matéria e espelha, também, o conceito que logrou prevalecer no art. 2.555 do estatuto peninsular, verbis: “O estabelecimento (azienda) é o complexo de bens organizados pelo empresário para o exercício da empresa”.

• Aplausos, portanto, devem ser creditados ao legislador pátrio a respeito dessa importante matéria, que tanto tem desafiado a mente dos juristas. Orlando de Carvalho, um dos mais destacados autores sobre o tema, assim se expressou em sua célebre obra (Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, I, O problema da empresa como objeto de negócios, Coimbra, Atlântica Editora, 1967, p. 3 a 6): “Com mais de um século de experiência jurídica, a literatura do estabelecimento encontra-se hoje, na generalidade dos direitos, numa completa incerteza quanto à ideia desse fenômeno. A confusão ou desorientação sem remédio de que Gierke falava em 1946 é ainda hoje patente, não apenas na Alemanha — país, em regra, de mais vezo especulativo —, mas inclusive na França, onde a doutrina é mais fiel à inspiração das exigências de ordem prática. E, como na Alemanha e na França, também na Itália moderna (mesmo depois do Código Civil), e, por maioria de razão, naqueles sistemas de direito em que se seguem, mais ou menos, os anteriores: no português, no espanhol, no austríaco, no belga, nos sistemas jurídicos da América Latina e em quaisquer outros em que influam os primeiros”. Também Barbosa de Magalhães, em sua conhecida obra, põe em destaque a dificuldade da doutrina dos diversos países ao lidar com a noção de estabelecimento, fazendo-o nos seguintes termos (Do Estabelecimento Comercial — Estudo de Direito Privado, Coleção Jurídica Portuguesa, Lisboa, Edições Ática, 1951, p. 9 e s.): “Dar uma noção jurídica do estabelecimento comercial, se não é um problema difícil, tem, no entanto, dado lugar a grandes dúvidas e divergências. Como acontece em relação a várias outras figuras jurídicas, essas dúvidas e divergências começam logo, em quase todos os países, pelas próprias expressões empregadas para designar aquilo que fundamentalmente e essencialmente é o estabelecimento comercial.

Em Portugal e no Brasil — esta expressão tem vários significados e tanto na legislação, como na doutrina, como na vida comercial, é, por vezes, substituída por estas outras — estabelecimento mercantil, empresa, casa comercial, casa de comércio, fundo comercial e negócio. Já no direito romano havia diversas palavras para exprimir a mesma ideia: negotium, mensa, merx, taberna, mercatura, negotiatio.

Em França empregam-se as expressões — fonds de commerce, maison de commerce, e também, embora menos usada, a de établissement commercial; e os ingleses e norte-americanos dizem good will, good will of a trade; good will of a business; os italianos, azienda commerciale, ou simplesmente azienda; ultimamente, nos livros de doutrina, emprega-se também a palavra — impresa, e, menos frequentemente, e num sentido restrito, a palavra — stabilimento, os alemães — Geschaft ou Handelsgeschafts; os holandeses — Zaak e Handelszack; os espanhóis — hacienda comercial e fondo comercial, e também ultimamente nos livros de doutrina a palavra empresa; e nos países sul-americanos de língua espanhola usam-se as expressões — estabelecimento comercial e fondo mercantil”.

• Por todas essas dificuldades, nunca será demais insistir na ideia de que o legislador nacional enfrentou corajosamente — e fê-lo de maneira bem-sucedida — a árdua questão do estabelecimento. Tal afirmação não implica — era escusado dizê-lo — a inexistência de dificuldades de interpretação do sentido e alcance de alguns dos dispositivos do CC de 2002, consoante ver-se-á nos comentários aos artigos seguintes.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 393, da IV Jornada de Direito Civil: “A validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam”.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Histórico

• Na redação original, o dispositivo utilizava a expressão “Registro das Empresas”. Emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza atualizou o texto, que passou a empregar “Registro Público de Empresas Mercantis”. Não há paralelo no Código Civil de 1916 ou na legislação de direito comercial.

Doutrina

• Como o estabelecimento comercial, considerado como instrumento unitário do exercício da empresa, pode ser objeto de alienação, usufruto ou arrendamento, tal como previsto no art. 1.143, a realização de qualquer desses negócios depende, para ter eficácia jurídica e produzir efeitos perante terceiros, da averbação do instrumento respectivo no Registro Público de Empresas Mercantis, ou seja, na Junta Comercial, com subsequente publicação na imprensa oficial. Observe-se que aqui não se exige que a publicação seja feita em jornal de grande circulação (art. 1.152, § 1º), mas tão somente no Diário Oficial.

Enunciado

• Enunciado n. 396 da IV Jornada de Direito Civil: “A capacidade para contratar a constituição da sociedade submete-se à lei vigente no momento do registro”.

JULGADO

• “Penhora. Incidência sobre quarenta mil toneladas de cana-de-açúcar. Contrato de arrendamento de terras entre usina executada e embargante, ambas representadas por uma única pessoa. Arrendamento não comunicado aos credores da usina executada. Oneração de estabelecimento empresarial em desacordo com os preceitos legais (art. 1.144 do CC/02). Ineficácia do contrato perante credores. Bens encontrados no imóvel considerados de propriedade da devedora. Embargos de terceiro improcedentes. Apelação improvida” (TSJP, Acórdão 0003039102, 19ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ricardo José Negrão Nogueira, j. em 25-5-2010).

Direito projetado

• De qualquer forma, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou projeto de lei à Câmara dos Deputados para suprimir essa exigência de publicação, entendendo que a inscrição do contrato no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil já seria suficiente para a publicidade da alienação, sendo dispensável a publicação na imprensa, que tem elevado custo (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Histórico

• Nenhuma modificação foi introduzida no conteúdo desta disposição. Não há precedente no Código de 1916 ou na legislação comercial.

Doutrina

• Na alienação do estabelecimento comercial, o alienante deve possuir bens suficientes para o pagamento das dívidas contraídas com seus credores existentes até a data da alienação. Se os bens do alienante foram insuficientes, isto é, inferiores a seu passivo, a alienação somente poderá ser efetuada se todos os credores forem pagos ou se consentirem na realização da operação. Para tanto, nesse caso, antes da conclusão do processo de alienação, o alienante deverá notificar todos os seus credores da operação. Não se manifestando o credor no prazo de trinta dias, haverá presunção de concordância tácita. Se ocorrer manifestação contrária de qualquer credor ao processo de alienação do estabelecimento, este não poderá ser concretizado, salvo mediante o pagamento do passivo existente.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Histórico

• O enunciado por este artigo manteve a redação do projeto original. Não há precedente no Código Civil de 1916. A anterior Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661/45, art. 5º, parágrafo único) estabelecia o prazo de dois anos para a cessação da responsabilidade do alienante do estabelecimento comercial na condição de sócio de responsabilidade solidária. A Lei de Falência atual (Lei n. 11.101/2005) manteve esse mesmo prazo de dois anos (§ 1º do art. 81).

Doutrina

• Na alienação ou trespasse, o estabelecimento é transferido em sua totalidade, compreendendo todos os seus bens corpóreos e incorpóreos e seu ativo e passivo. O adquirente assume a responsabilidade, perante os credores da empresa, pelas dívidas devidamente contabilizadas na data da alienação. O alienante do estabelecimento, devedor primitivo, ficará solidariamente responsável perante o adquirente pelas dívidas vencidas e vincendas contabilizadas na data da alienação, pelo prazo de um ano. Para as dívidas vencidas, esse prazo é contado da data da publicação do ato de arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis. Para as dívidas vincendas, o prazo de um ano se inicia a partir do vencimento do título correspondente.

Julgados

• “Ação Monitória. Improcedência. Cheques sustados. Exercício regular do direito. Compensação. Prova de que o embargante quitou dívida do embargado. Inteligência dos artigos 985, III, 988 e 1.009 do Código Civil vigente à época dos fatos. Recurso improvido” (TJSP, Apelação 1.090.016-6, Comarca de Guarulhos, Rel. Elizabeth Botoloto, j. em 6-3-2006).

• “Execução. Sucessão empresarial. Aplicabilidade do instituto ao campo da responsabilidade civil. Necessidade de se comprovar a aquisição do fundo de comércio. Não comprovação. Decisão mantida. Recurso improvido” (TJSP, Agravo 7.176.066-2, Comarca de Santa Rita do Passa Quatro, Rel. Rubens Cury, j. em 13-11-2007).

• “Prestação de serviços. Fornecimento de energia elétrica. Novo ocupante do imóvel não responde por débito deixado por seu antecessor, salvo no caso de sucessão comercial (art. 1.146 do Código Civil e art. 4º, § 2º, Resolução Aneel n. 456). Recurso provido” (TJSP, AC 1.133.098-0/9, Comarca de São Paulo, 14ª Vara Cível, Rel. Des. Arantes Theodoro, j. em 13-3-2008.

• “Prestação de serviços. Fornecimento de energia elétrica. Medida cautelar inominada com pedido de liminar para restabelecimento de energia elétrica. Inadimplemento do usuário. Autor que, arrendatário de estabelecimento comercial, comprometeu-se contratualmente a arcar com os débitos relativos ao serviço de energia elétrica que a empresa possuía anteriormente. Cláusula contratual expressa. Existência de previsão legal respaldando a cobrança. Possibilidade da suspensão do serviço público. Liminar. Cassação. Recurso a que se dá provimento” (TJSP, AgI 984.811-0/0, Comarca de José Bonifácio, 2ª Vara Cível, Rel. Des. Regina Capistrano, j. em 11-4-2006).

• “Sucessão empresarial. Preclusão consumativa. Inocorrência. Inexistência de decisão anterior acerca da ocorrência de sucessão empresarial. Preliminar rejeitada. Cumprimento de sentença. Decisão que determina a inclusão de empresário individual no polo passivo da demanda, ante a comprovação nos autos, de existência de sucessão de empresas. Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, Acórdão 0001950149, 18a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Rubens Cury, j. em 1o-9-2008).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Histórico

• Este artigo não sofreu qualquer modificação durante a tramitação do projeto. Não há correspondente no Código de 1916 ou na legislação de direito comercial.

Doutrina

• A hipótese tratada nesta norma é denominada doutrinariamente cessão da clientela. Junto com o estabelecimento comercial e seus atributos, a alienação ou arrendamento abrange a clientela que normalmente com ele realizava negócios, em razão de seu nome empresarial, do seu ponto comercial, das marcas de seus produtos e de outros elementos corpóreos e incorpóreos que servem de referencial para a prática mercantil. Na alienação do estabelecimento, o alienante fica obrigado, pelo prazo de cinco anos, a não continuar exercendo a mesma atividade que era objeto do estabelecimento, no mesmo ramo de atividade comercial, salvo disposição expressa no contrato de alienação, permitindo que o alienante possa concorrer, na mesma praça, disputando clientela com o adquirente. Nas hipóteses de arrendamento ou usufruto do estabelecimento comercial, a cessão da clientela deverá ser observada pelo mesmo prazo de vigência do contrato que instituiu o arrendamento ou usufruto.

• Este artigo resolve um dos problemas mais delicados relativos ao trespasse do estabelecimento, qual seja, o da proibição ao alienante de restabelecer-se comercialmente, de molde a fazer concorrência ilícita ao adquirente. Tanto faz empregar a expressão trespasse, para designar a cessão do estabelecimento, como alienação ou transferência, estas duas últimas preferidas pelo Código. Todas elas servem para designar a transferência de um complexo unitário de bens instrumentais que servem à atividade empresarial. Na expressão cessão, porém, podem ser enquadrados outros negócios translativos do estabelecimento sem que haja, necessariamente, uma venda. É o que ocorre na permuta, na dação em pagamento, na doação etc. Ensina o Professor Oscar Barreto Filho (Teoria do Estabelecimento Comercial, cit., p. 208) que “deve-se falar de trespasse do estabelecimento somente quando o negócio se refere ao complexo unitário de bens instrumentais que servem à atividade empresarial, necessariamente caracterizado pela existência do aviamento subjetivo. O princípio geral que inspira toda a disciplina jurídica do trespasse, como vem expressa nas várias legislações, é sempre o de resguardar a integridade do aviamento, por ocasião da mudança de titularidade da casa comercial”.

Julgados

• “Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e morais. Descumprimento de cláusula contratual e legislação civil que veda a concorrência após o trespasse. Concessão parcial de tutela antecipada para que a ré se abstenha de trabalhar em estabelecimento idêntico ao que vendeu para a autora. Inconformismo. Desacolhimento. Provas juntadas que, em tese, dão indícios suficientes da celebração do negócio nas condições mencionadas e da similaridade das atividades. Decisão mantida. Recurso desprovido” (TJSP, AgI 551.282-4/4, Rel. Des. Grava Brazil, j. em 26-2-2008).

• “Concorrência desleal. Ação de indenização por danos materiais e morais. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Desnecessária a dilação probatória, diante da robusta prova documental carreada aos autos. Inaplicabilidade do artigo 1.147 do Código Civil à hipótese. Sócio excluído judicialmente da empresa. Situação dos autos que não versa sobre alienação de estabelecimento comercial. Sentença na ação de dissolução que não impediu o réu de se estabelecer no mesmo ramo de atividade. Pedido de abstenção de uso de marca que também improcede. Autores que não detêm o registro da expressão ‘LEADER TRAINING’. Pedido indeferido pelo INPI. Trata-se, ademais, de expressão utilizada como meio de propaganda por ambas as partes (que possuem denominações sociais distintas) e outras empresas que atuam no mesmo ramo. Termo genérico ligado à atividade em questão. Inviável seu registro (art. 124, VU, da Lei 9.279/96). Alegação de concorrência desleal e desvio de clientela formulada genericamente. Improcedência corretamente decretada. Recurso adesivo pleiteando majoração da verba honorária arbitrada. Inadmissibilidade. Falta de interesse dos apelantes, diante da ausência de condenação. Sentença mantida. Recurso improvido, não conhecido o adesivo” (TJSP, Apelação Cível 442.043.4/4-00, Comarca de São Paulo, 41ª Vara, Rel. Salles Rossi, j. em 8-3-2007).

• “Tutela antecipada. Insurgência contra r. decisão pela qual deferida essa medida de urgência para que o recorrente se abstivesse de comercializar nas proximidades da empresa agravada. Admissibilidade desse decisório. lnocorrência de litispendência e de nulidade processual. Hipótese na qual, antes da inclusão da atual sócia em lugar do agravante, este contratara com a ex-sócia ‘compra e venda da participação societária do estabelecimento comercial’. Existência de contrato de alienação de quotas sociais, ponto comercial e fundo de comércio. Apresentação de instrumento particular de alteração do contrato social e consolidação, no qual consta dever essa sociedade estar representada pela sócia e pela ex-sócia. Inexistência de mora dessa parte a propósito de não entrega ao agravante de apartamento objeto do pagamento. Negociação feita em caráter irrevogável e irretratável. Impossibilidade de o alienante do estabelecimento fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência. Recurso não provido” (TJSP, AgI 381.042-4/6-00, Comarca de São Paulo, Foro Regional de Santana, Rel. Encinas Manfré, j. em 27-4-2005).

• “Trespasse. Cláusula de não estabelecimento. Contrato realizado na vigência do Código Civil de 1916. Validade da cláusula de não restabelecimento desde que obedecendo a limites materiais, espaciais e temporais. Nulidade quando sem limitação temporal. Livre concorrência. Possibilidade de reinício das atividades após cinco anos. Ausência de comprovação de uso de nome empresarial. Não provimento” (TJSP, Apelação 337.777.4/2-00, Comarca de Limeira, Rel. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 2-8-2007).

• “Exceção de incompetência. Compra e Vendas Cotas Soc. LTDA. Ação cominatória. Demanda ajuizada em face de ex-sócios da empresa. Ação que se funda na alegada violação ao disposto no art. 1.147 do Código Civil (vedação ao alienante de estabelecimento comercial de fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência). Demanda que não versa sobre inadimplemento contratual, o que afasta a aplicabilidade da cláusula de foro de eleição constante do instrumento de compra e venda de unidade comercial e cessão de cotas. Prevalecimento da regra especial contida no art. 100, IV, d, do CPC sobre a do art. 94 do mesmo diploma legal. Competência do foro aonde a obrigação de não fazer deve ser satisfeita (Sorocaba). Exceção afastada. Decisão reformada. Recurso provido” (TJSP, AgI 521.024.4/3-00, Comarca de Sorocaba, 1ª Vara, Rel. Salles Rossi, j. em 4-10-2007).

• “Agravo de instrumento. Obrigação de não fazer. Tutela Antecipada Indeferida. Ausência dos Requisitos. Em princípio, prudente a denegação da tutela antecipada antes da citação dos réus e eventual integração da lide. Obediência ao Princípio do Contraditório e Ampla Defesa. Decisão mantida. Recurso Improvido” (TJSP, AgI 570.981.4/3-00, Comarca de Araçatuba, Rel. Egídio Giacola, j. em 3-6-2008).

• “Obrigação de fazer. Trespasse. Art. 1.147 do Código Civil. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 anos subsequentes à transferência. É dever legal de quem vende a abstenção da prática de ato que possa representar concorrência desleal e desvio de clientela do negócio alienado. Atividade econômica do estabelecimento aberto pela ré que, embora não provada a venda efetiva, é em parte idêntica a do estabelecimento vendido. Obrigação de retirar da sua atividade a que coincide com a do estabelecimento vendido. Recurso provido em parte” (TJSP, Acórdão 0002532337, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Fernando Antonio Maia da Cunha, j. em 27-8-2009).

• “Ação de indenização por danos materiais e morais. Compra e venda de estabelecimento comercial (trespasse). Cláusula de não restabelecimento e concorrência desleal. Sentença de procedência. Processo. Ilegitimidade ativa ad causam da primeira coautora reconhecida. Sócia que postula em nome próprio direito da sociedade. Impossibilidade (CPC, art. 6º). Personalidade jurídica da empresa que não se confunde com a de seus sócios. Extinção decretada. Mérito. Sucessão empresarial verificada. Sub-rogação da sociedade nos direitos e obrigações do comprador primitivo em face do contrato de trespasse. Infração à cláusula de não restabelecimento comprovada. Prática de concorrência desleal verificada. Danos materiais. Indenização cabível. Apuração em regular liquidação de sentença. Danos morais não caracterizados. Ausência de abalo à reputação da pessoa jurídica. Sentença reformada. Redistribuição dos ônus da sucumbência. Recurso provido em parte” (TJSP, Acórdão 01677774, 2ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. em 8-4-2008).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Histórico

• A redação da norma permaneceu inalterada, não tendo sido objeto de nenhuma emenda no curso da tramitação do projeto. Não há paralelo no Código de 1916 ou na legislação comercial.

Doutrina

• Os contratos de obrigações de trato sucessivo vinculados à atividade do estabelecimento, ativos e passivos, celebrados perante terceiros, são transferidos para o adquirente do estabelecimento, que se sub-roga em seus direitos e obrigações. Quando esses contratos tiverem caráter pessoal, ou seja, estiverem vinculados ao aviamento subjetivo do alienante do estabelecimento, somente por este podendo ser executados, tais contratos não se transferirão automaticamente. Os terceiros que contrataram com a empresa antes da alienação poderão, no prazo de noventa dias a contar da publicação do ato de transferência, denunciar ou rescindir o contrato, desde que exista justa causa, ficando, neste caso, ressalvada a responsabilidade do alienante.

• Questão de grande relevância para o mundo dos negócios diz respeito à situação do contrato de locação quando ocorre o trespasse do estabelecimento empresarial. Como interpretar-se se há ou não “caráter pessoal” nesse contrato, para os efeitos deste art. 1.148? Intensa controvérsia estabeleceu-se a respeito, na Itália, tendo a jurisprudência, num primeiro momento, entendido haver tal caráter pessoal no contrato de locação, a partir da disposição constante do art. 1.594 do Código Civil que impunha empeço à cessão da locação sem que houvesse a anuência prévia do locador. A doutrina peninsular, de outro lado, pugnava pela subsistência do direito ao ponto comercial, fundada na aparente contradição entre esse art. 1.594 e o art. 2.558, parecendo que a especialidade deste último deveria prevalecer sobre a generalidade daquele. Conforme o relato de Francesco Gazzoni (Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo, in Giustizia Civile, Rivista Mensile di Giurisprudenza, n. 4, Ano XXX, Milão, Ed. Giuffrè, 1980, p. 196), a controvérsia foi parcialmente contornada, em 1963, com a edição da Lei n. 19, de 27 de janeiro, que permitiu a sublocação do imóvel ou a cessão do contrato de locação, “ainda que não haja o consentimento do locador, desde que também seja alienada ou alugada a azienda”. Referida lei, no entanto, dispensava a anuência prévia do locador apenas naqueles imóveis em que houvesse acesso de público, não se encontrando por ela albergados os demais imóveis utilizados pelos empresários, nos quais inexistisse tal acesso. Foi só com o advento da Lei n. 392, de 27 de julho de 1978, que se tornou possível a transferência do contrato de locação, por parte do alienante da azienda, independentemente do consentimento prévio do locador.

• Parece que a mesma discussão que existiu na Itália, no passado, irá repetir-se, agora, no Brasil. O Prof. Fábio Ulhoa Coelho assim se manifestou a respeito (Curso de Direito Comercial, 11. ed., v. 1, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 122): “Desse modo, para fins de preservar a integridade de seu investimento, o empresário, ao locar imóvel para instalação da empresa, deve negociar com o locador a inserção, no contrato de locação, da anuência prévia para eventual cessão ou outra disposição contratual expressa que contemple a sub-rogação. Se não conseguir essa condição negocial no início do vínculo locatício, ele poderá vir a ter dificuldades para recuperar o investimento, quando do trespasse, caso o locador imponha luvas excessivas para anuir com a cessão do vínculo locatício”.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 234, da III Jornada de Direito Civil: “Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Histórico

• Esta disposição não sofreu qualquer alteração, ficando mantida a redação do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916 ou na legislação comercial.

Doutrina

• O Código Civil não impôs uma forma legal para a cessão dos créditos do estabelecimento transferido, operando-se a mesma, destarte, pela forma convencional. Ensina o Prof. Arnoldo Wald (Obrigações e Contratos, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 178) que, no que diz respeito à forma, “a cessão de crédito é convencional, quando decorrente de acordo de vontades entre o cedente e o cessionário (v. g., cessão contratual de um crédito), legal, quando surge em virtude de lei (no caso de sub-rogação estabelecido pelo art. 346 do atual Código Civil) e judicial, quando se apresenta como consequência necessária de uma sentença judicial, que pode ter sido homologatória de uma partilha (atribuindo a herdeiro ou legatário determinado crédito do falecido) ou adjudicatória ao autor de um crédito existente em favor do réu”. Podem ser aplicadas à cessão dos créditos do estabelecimento transferido, supletivamente, as normas dos arts. 286 a 298 do Código Civil, embora a norma prevista no art. 290 — que exige a necessidade de o devedor declarar, por escrito, que teve ciência da cessão de crédito que lhe foi notificada — revele-se incompatível com as características e a natureza da vida empresarial moderna. Este artigo 1.149 estabelece que, a partir da publicação do ato de transferência na imprensa oficial, dar-se-á a produção dos efeitos jurídicos com relação aos créditos do estabelecimento perante terceiros, cabendo aos devedores da empresa, a partir desse momento, efetuar os pagamentos das dívidas vencidas e vincendas perante o adquirente, que se equipara ao cessionário dos créditos. Se o devedor, de boa-fé, pagar a dívida ao alienante do estabelecimento, ficará exonerado da obrigação, competindo ao adquirente proceder à cobrança contra o alienante.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Título IV — DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES

Capítulo I — DO REGISTRO

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Histórico

• Este artigo foi modificado por emenda apresentada no Senado Federal, que acrescentou a referência às Juntas Comerciais, como órgão competente para desempenhar as atividades e funções inerentes ao Registro Público de Empresas Mercantis. A matéria relativa ao registro de empresas encontra-se regulada na Lei n. 8.934/94. O Registro Civil das Pessoas Jurídicas é disciplinado pela Lei n. 6.015/73 (arts. 114 a 126).

Doutrina

• O art. 54 da Lei n. 8.934/94 estabelece que a prova da publicidade de atos societários, quando exigida em lei, será feita mediante anotação nos registros da Junta Comercial à vista da apresentação da folha do Diário Oficial, ou do jornal onde foi feita a publicação, dispensada a juntada da mencionada folha. Essa publicidade é inerente à atividade empresarial, interessando não apenas aos sócios, empregados, parceiros, clientes, credores etc., assim como também ao próprio Poder Público, especialmente ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. No que toca ao Poder Executivo, existem vários órgãos integrantes do chamado Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), que deverão exercer a sua atividade de maneira uniforme, harmônica e independente, conforme o art. 3º da referida Lei n. 8.934/94. São eles: o Departamento Nacional de Registro de Comércio (integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo), com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico, e suplementar, no plano administrativo; as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro. No que se refere ao Poder Judiciário, pela importante função probatória exercida pela publicidade dos atos societários. Recorde-se, a propósito, o aresto do STJ no HC 15.988/PE, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, que deferiu o trancamento de ação penal contra uma das acusadas da prática de estelionato fundado numa certidão da Junta Comercial que pôde atestar, à época dos fatos, que aquela ré não mais pertencia ao quadro da sociedade. Nada mais natural, portanto, que os atos jurídicos formais relativos à constituição, à existência, à transformação e à extinção das sociedades empresárias e das sociedades simples, bem como os que dizem respeito à situação jurídica do empresário, deverão ser arquivados no registro competente: no caso de empresário e de sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (tal é o nome completo desse Registro, constante da Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe, conforme consta da epígrafe, sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e deu outras providências, não obstante este art. 1.150 tenha se utilizado de forma simplificada), que é exercido pelas Juntas Comerciais dos Estados; no caso de sociedade simples, perante o Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas de sua sede. Se a sociedade simples adotar uma das formas de sociedade empresária, seus atos continuarão a ser arquivados ou averbados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas que, no entanto, deverá passar a observar, no particular, as mesmas regras estabelecidas em lei para o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. O único caso de sociedade simples cujos atos serão registrados ou averbados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é o da sociedade cooperativa, por força do disposto na lei especial (vide nossos comentários ao art. 1.093). A lei cooperativista (Lei n. 5.764/71), malgrado já houvesse definido a sociedade cooperativa como sociedade civil de natureza própria, estabeleceu que o seu registro fosse feito na Junta Comercial competente. Sobre a discussão existente com referência ao órgão competente para arquivamento dos atos relativos às sociedades cooperativas, v. comentários ao art. 1.093, supra.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 55, da I Jornada de Direito Civil: “O domicílio da pessoa jurídica empresarial regular é o estatutário ou o contratual em que indicada a sede da empresa, na forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Código Civil”.

• Enunciado n. 209, da III Jornada de Direito Civil: “O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé”.

Direito projetado

• Parecendo necessário que o dispositivo mencione expressamente a vinculação da sociedade cooperativa ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins — registro esse que se adapta mais adequadamente ao tipo societário das cooperativas, muitas das quais com grande área de atuação —, propôs o Deputado Ricardo Fiuza a este art. 1.150 a seguinte redação: Art. 1.150. O empresário, a sociedade empresária e a cooperativa vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária (cf. PL n. 7.160/2002, que está arquivado).

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

§ 1º Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.

§ 2º Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.

§ 3º As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.

Histórico

• O texto e a disposição das normas deste artigo foram objeto de modificação por emenda aprovada no Senado Federal, havendo sido desdobrada a estrutura original da norma, para inclusão do prazo que deve ser observado para que os atos sejam levados a registro. O art. 36 da Lei n. 8.934/94 fixa o mesmo prazo e efeitos para o arquivamento dos atos no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. A Lei n. 6.015/73 não estipulava prazo para o registro e inscrição das sociedades civis.

Doutrina

• Compete principalmente ao empresário ou aos administradores da sociedade providenciar o encaminhamento dos atos sujeitos a registro para que seja procedido o necessário arquivamento ou averbação. Mas a expressão “pessoa obrigada em lei” utilizada por este artigo obriga o intérprete a algumas considerações adicionais. Se é certo que, no caso das sociedades anônimas, há determinações no sentido de que os fundadores convoquem a assembleia geral que irá deliberar sobre a constituição da companhia (art. 86 da Lei n. 6.404/76); que a ata dessa assembleia, assinada por todos os subscritores presentes, deverá ter uma via arquivada na própria companhia e outra será destinada ao registro do comércio (§ 4º do art. 87); que os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos, livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes (art. 93); e, finalmente, que os administradores providenciarão, nos trinta dias subsequentes ao ato de arquivamento dos documentos relativos à constituição da companhia, a publicação deles, bem como a certidão do arquivamento em órgão oficial do local de sua sede (art. 98), concluindo-se, assim, que a providência do arquivamento dos atos constitutivos só poderá caber aos fundadores e aos administradores eleitos na assembleia de constituição, o mesmo não se poderá dizer, ao que parece, em relação aos demais tipos societários. A alusão feita, na cabeça do artigo, na hipótese de omissão ou de demora na providência de levar os atos constitutivos a registro por parte da pessoa obrigada pela lei, ao sócio (além de qualquer interessado), faz supor que a pessoa obrigada pela lei não seja sócia... Mas, tirante a hipótese de eleição de administradores não sócios, quem senão os sócios de uma sociedade limitada, p. ex., haveria de providenciar esse registro, máxime pela circunstância de que nas limitadas inexiste a figura dos fundadores?... A observação parece igualmente aplicável aos demais tipos societários. Na omissão ou demora do responsável — seja ele o sócio administrador, o sócio ou simplesmente o administrador, qualquer pessoa interessada passará a ter legitimidade de representação perante o registro competente. Este artigo prevê o prazo de trinta dias após a celebração ou lavratura dos atos para que estes sejam levados a registro (§ 1º). Atendido esse prazo, os efeitos jurídicos retroagirão à data da celebração do ato ou instrumento. Se o documento for protocolado no registro após esse prazo, os efeitos jurídicos correspondentes somente serão produzidos na data da concessão ou deferimento do arquivamento ou averbação (§ 2º). Quer pela preservação da boa-fé de terceiros, quer pela possibilidade de fraude, é salutar que a produção retroativa dos efeitos do arquivamento à data do ato levado a registro só ocorra no prazo de trinta dias. Para além dele, porém, a produção de efeitos jurídicos só deverá ocorrer a partir da data do despacho que deferiu o arquivamento. O § 3º preceitua a responsabilidade das pessoas legalmente encarregadas do registro por perdas e danos decorrentes de sua omissão ou atraso.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo.

§ 1º Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.

§ 2º As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências.

§ 3º O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.

Histórico

• A redação da norma é a mesma do projeto original. Não há correspondente no Código Civil de 1916 ou no Código Comercial de 1850. Para a convocação, mediante publicação, da assembleia de acionistas das sociedades anônimas, o art. 124 da Lei n. 6.404/76 prevê os mesmos prazos estipulados no § 3º deste artigo.

Doutrina

• Sempre que lei obrigar a publicação de atos de registro, de balanços patrimoniais ou de editais de convocação de assembleia ou reunião de sócios, o órgão competente pelo registro tem o dever de verificar a regularidade dessas publicações. Os atos e instrumentos devem ser publicados no Diário Oficial da União ou no Diário Oficial do Estado em que se localize a sede da empresa ou sociedade, bem como em jornal local considerado como de grande circulação. A sociedade estrangeira fica obrigada a realizar suas publicações apenas na Imprensa Oficial, mas deverá fazê-lo concomitantemente no Diário Oficial da União e no do Estado no qual está instalada a sua filial, agência ou sucursal. Se a sociedade estrangeira funcionar no Distrito Federal, será feita a publicação também no órgão oficial daquele Distrito, conforme já estabelece o art. 289 da Lei n. 6.404/76 para as sociedades anônimas. Para a convocação de reunião ou assembleia de sócios de sociedade simples ou empresária, o anúncio ou edital de convocação deverá ser publicado, por três vezes, no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, com o prazo mínimo de oito dias entre a primeira publicação e a data de realização do conclave. Não se realizando a assembleia, novo anúncio deve ser publicado, agora com antecedência mínima de cinco dias. Cabe observar que o § 4º do art. 124 da Lei n. 6.404/76 já estabelecia que, independentemente da publicação de aviso ou edital de convocação, “será considerada regular a assembleia geral a que comparecerem todos os acionistas”.

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados.

Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei.

Histórico

• Emenda aprovada no Senado Federal suprimiu o § 2º deste artigo, que previa hipótese de recurso direto ao Poder Judiciário contra despacho do órgão de registro que indeferisse requerimento apresentado. Como o sistema de registro possui competência administrativa própria, com recursos hierárquicos que podem ser interpostos, demonstrava-se impróprio, em face do princípio do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, transferir decisões administrativas em grau de recurso ao Poder Judiciário. Os arts. 37 e 40 da Lei n. 8.934/94 estabelecem os procedimentos que devem ser observados pelas Juntas Comerciais para o deferimento da inscrição ou arquivamento dos atos dos empresários ou das sociedades empresárias. No regime específico das sociedades anônimas, o art. 97 da Lei n. 6.404/76 contém disposições similares sobre o exame do cumprimento das formalidades legais na constituição das companhias. A Lei n. 6.015/73, no tocante ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não contém disposição sobre o assunto.

Doutrina

• Este artigo repete, basicamente, a prescrição constante do art. 35 da Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994 e do art. 57 do Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996, que a regulamentou. Pelo primeiro desses dispositivos, não podem ser arquivados, entre outros documentos mencionados nos vários incisos do artigo, os que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente. O art. 57 do Decreto n. 1.800, por sua vez, prescreveu que todo ato, documento ou instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame, pela Junta Comercial, do cumprimento das formalidades legais. Pode-se concluir, assim, que o Código Civil, neste art. 1.153, manteve o cuidado, já anteriormente existente, de zelar para que apenas os documentos observadores das prescrições legais possam ser arquivados nos órgãos competentes. Mas terá ido longe demais, ao que parece, ao exigir a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento. Se os atos e documentos apresentados estiverem em estrita observância às prescrições legais e regulamentares, qual é a necessidade de reconhecimento da firma do signatário do requerimento? Mais do que isso, qual é a necessidade de ser o requerimento assinado pelo sócio ou pelo administrador se tal tarefa pode ser cumprida por um funcionário despachante da sociedade?... Diz-nos a respeito o Prof. Arnoldo Wald (Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 780): “A legitimidade do signatário também deverá ser analisada. Entendemos como parte legítima para requerer o arquivamento, conforme já referido no art. 1.151 do atual Código Civil, qualquer interessado, seja ele sócio, administrador ou mero funcionário da sociedade. Se o documento preenche as formalidades legais, a legitimidade deveria ser presumida. Não nos parece que um determinado ato possa ter o seu registro indeferido por falta de legitimidade do signatário do requerimento, cabendo ao órgão competente atentar mais às formalidades legais do que à legitimidade”. Caso seja verificada alguma irregularidade insanável, o requerimento será indeferido (Lei n. 8.934/94, art. 40, § 1º). Se a irregularidade for sanável, o órgão de registro colocará o processo em exigência, que deverá ser cumprida no prazo de trinta dias contados da ciência pelo interessado ou da publicação do despacho, sob pena de arquivamento (Lei n. 8.934/94, art. 40, § 2º).

Direito projetado

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002 de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado.

Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia.

Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades.

Histórico

• A redação deste dispositivo não foi modificada durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há correspondente no Código de 1916 nem na legislação de registros públicos.

Doutrina

• De acordo com este artigo, somente produz efeitos perante terceiro o ato que já tiver sido arquivado no órgão de registro competente. Entenda-se aqui o registro definitivo e não o simples pedido de registro. Havendo um vício a ser sanado ou sobrevindo alguma exigência feita pelo órgão de registro, o ato só produzirá efeitos após sanado o vício ou devidamente cumprida a exigência, ou, ainda, depois de julgado e provido o recurso interposto contra a exigência feita, no âmbito do processo revisional previsto na Lei n. 8.934/94. Veja-se que o artigo faz a ressalva da eficácia do ato em relação ao terceiro que, eventualmente, tenha conhecimento do teor do ato levado a registro. Em tal hipótese, o cumprimento de todas as formalidades legais exigidas para a efetivação do registro passa a ser irrelevante em relação a esse terceiro que, inequivocamente, tenha conhecimento prévio daquele ato. Não se trata, evidentemente, de qualquer terceiro, mas somente daquele que, comprovadamente, tenha tido ciência do ato. Já o parágrafo único deste artigo deixa claro e incontroverso que, cumpridas as formalidades legais indispensáveis à obtenção do registro, não poderá o terceiro, em nenhuma hipótese, alegar a sua ignorância.

Capítulo II — DO NOME EMPRESARIAL

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

Histórico

• Este artigo foi objeto de modificação na fase final de tramitação do projeto no Congresso Nacional, em que a expressão “nome de empresário” foi substituída por “nome empresarial”, sucedâneo mais coerente com as modernas definições do direito comercial, para adequação ao disposto nos arts. 33 e 34 da Lei n. 8.934/94. A mesma alteração foi promovida no título deste capítulo. Não há correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O nome empresarial é, na dicção precisa de Waldemar Ferreira (Tratado de direito comercial, v. 3, São Paulo, Saraiva, 1961, p. 110), a expressão da personalidade comercial, vale dizer, o modo como a empresa se identifica oficialmente em suas relações negociais. Antigamente, era designado ora como “nome comercial” (v. arts. 191, 194 e 195, V, da Lei n. 9.279/96), ora como “nome de empresa” (art. 124, V, da Lei n. 9.279/96 e o revogado Decreto-Lei n. 254/67), expressão corretamente substituída por “nome empresarial”, com o advento da Lei n. 8.934/94, e ora reafirmada pelo Código Civil. O nome empresarial é único, correspondendo a um empresário individual ou a uma sociedade empresária. Trata-se de um gênero que pode ser composto por três espécies: 1ª) a firma individual, que vem a ser o nome usado pelo empresário individual; 2ª) a firma ou razão social, que consiste no nome utilizado por alguns tipos societários (sociedade em nome coletivo, em comandita simples e, eventualmente, pela limitada e pela em comandita por ações); 3ª) a denominação social, que é o nome sempre utilizado pelas anônimas e pelas cooperativas e, eventualmente, pelas limitadas e pelas em comandita por ações. A firma — ou razão comercial, na dicção de Carvalho de Mendonça — identifica a empresa ou as pessoas que a titularizam perante o mercado a partir do próprio nome ou patronímico de seu titular ou de sócio administrador, contendo o nome pessoal completo ou abreviado. A denominação — a outra espécie de nome empresarial, além da firma — é criada de acordo com a vontade dos sócios no ato constitutivo, ocultando sua identidade pessoal e compreendendo a formação do nome a partir de palavras e expressões comuns, geralmente seguidas da designação do objeto da empresa. O art. 34 da Lei n. 8.934/94 estabelece que o nome empresarial deverá atender aos princípios da veracidade (também conhecido por autenticidade) e da novidade. A proteção ao nome empresarial, segundo o art. 33 da Lei n. 8.934/94, decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. Foi ela estabelecida no inciso XXIX do art. 5º da Constituição Federal, e expressamente estendida, pelo parágrafo único deste art. 1.155, às denominações das sociedades simples, associações e fundações, que somente podem se utilizar delas e não de firmas.

ENUNCIADO

• Enunciado n. 386 da IV Jornada de Direito Civil: “Na apuração dos haveres do devedor, por consequência da liquidação de suas quotas na sociedade, não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor”.

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Histórico

• O enunciado por esta disposição manteve a mesma redação do projeto original. A formação do nome do empresário individual por meio de firma era regulada pelo Decreto n. 916/1890 (art. 3º).

Doutrina

• O empresário titular de empresa individual adotará na identificação de sua atividade seu nome pessoal, escrito por extenso ou abreviadamente, que corresponde a sua firma, vale dizer, a sua própria assinatura. É facultado ao empresário individual acrescentar, em seguida a seu nome pessoal, a indicação do ramo ou gênero de atividade mercantil que exerce, em especial para distinção de outros empresários homônimos. Assim, poderá ele se utilizar, p. ex., de Macedo marceneiro, seja para diferenciar-se de algum Macedo alfaiate ou Macedo funileiro, seja, ainda, numa hipótese mais sofisticada, para diferenciar-se de um eventual Macedo carpinteiro, quando se sabe que, entre os entendidos em trabalhos com madeira, faz-se uma peculiar distinção entre marceneiros e carpinteiros, atribuindo-se maior qualificação profissional aos primeiros do que aos segundos.

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

Histórico

• O texto final do artigo não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto. A formação do nome empresarial nas sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada era regulada pelo Código Comercial de 1850 em relação a cada um dos tipos societários, como na sociedade em comandita simples (art. 312) e na sociedade em nome coletivo (art. 315).

Doutrina

• Quando a sociedade for constituída sob tipo em que existam sócios de responsabilidade ilimitada, deverá obrigatoriamente adotar firma social, que designará, por extenso ou abreviadamente, o nome pessoal de um ou de alguns sócios também com ilimitação de responsabilidade. A firma social identifica os sócios de sociedade que respondem por sua administração e que, em determinados casos, detêm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. Em seguida ao nome pessoal do sócio ou sócios, quando todos não constem da firma social, deverá ser acrescentada a palavra “e companhia” ou sua abreviatura, “e Cia.” ou “& Cia.”, o que designa a existência de outros sócios. Trata-se do sistema da veracidade ou da autenticidade, adotado pelo direito brasileiro, consoante o art. 34 da Lei n. 8.934/94 e arts. 5º e 6º da Instrução Normativa n. 99, de 21 de dezembro de 2005, do Departamento Nacional do Registro do Comércio — DNRC, ora corroborados pelo Código Civil de 2002. Podem também os sócios, além dessa identificação legal, acrescentar à firma social referência ao ramo de atividade ou negócio explorado pela empresa. Caso algum sócio de responsabilidade limitada, como o sócio comanditário na sociedade em comandita simples, tiver seu nome colocado na firma social, será ele equiparado aos sócios de responsabilidade ilimitada pelas obrigações contraídas por parte da sociedade, seja por força do art. 1.047 do Código Civil, seja em razão do disposto no parágrafo único deste artigo. E se algum sócio comanditário, numa sociedade em comandita por ações, colocar seu nome na firma social dela, ficará ele equiparado ao sócio de responsabilidade ilimitada, mesmo que não exista, nos arts. 1.090, 1.091 e 1.092 do Código Civil, que estabelecem a disciplina jurídica desse tipo societário, nenhuma previsão em tal sentido, como ocorre com o art. 1.047, retromencionado, relativamente ao sócio comanditário na sociedade em comandita simples? Parece que a resposta deverá ser positiva em razão do preceituado no parágrafo único deste art. 1.157, ainda que se tenha por insubsistente o art. 281 da Lei n. 6.404/76, referente às sociedades em comandita por ações, que era expresso no sentido de ficarem ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social. Por outro lado, há de se compreender que esta norma do parágrafo único deste art. 1.157 não comporta interpretação inversa, conforme bem esclarece o Prof. Gladston Mamede (Direito Empresarial Brasileiro, v. 1, cit., p. 105): “A responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada não está limitada àquele cujos nomes componham a firma social; aqueles sócios que, não obstante omitidos na razão social, tenham responsabilidade pessoal pelas obrigações societárias, em virtude da lei ou do ato constitutivo, podem ser demandados pelos credores da sociedade, não lhes servindo de defesa a alegação de que seus nomes não constam da firma”.

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.

§ 1º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.

§ 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

§ 3º A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

Histórico

• Nenhuma alteração ou emenda modificou o conteúdo deste artigo. A formação do nome empresarial das sociedades limitadas era disciplinado pelo art. 3º do Decreto n. 3.708/19.

Doutrina

• A possibilidade de a sociedade limitada optar, em seu nome empresarial, tanto por firma quanto por denominação, decorre de seu caráter híbrido, ora assumindo características próprias das sociedades de pessoas, ora, ao revés, revestindo-se das peculiaridades típicas das sociedades de capital, cabendo lembrar, a propósito, a inolvidável lição do Prof. Sylvio Marcondes (Ensaio sobre a sociedade de responsabilidade limitada, São Paulo, 1940, p. 117), para quem “no contrato em que a contribuição pessoal do sócio compreender o prestígio de seu nome adotará uma firma que o contenha, ao passo que, se o vigor da sociedade residir na contribuição patrimonial de cada sócio, ela tomará uma denominação tirada do seu objeto”. Em ambos os casos, complementando a firma ou denominação, deverá constar a expressão “limitada” ou sua abreviatura (“Ltda.”), sob pena de, na hipótese de ocorrer tal omissão, os sócios responderem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, de acordo com o § 3º deste art. 1.158. Na adoção de firma social por parte da sociedade limitada, será ela formada pelo nome pessoal de um ou mais sócios, desde que esses sócios epônimos sejam pessoas físicas, de molde a indicar a relação social subjacente à sociedade. À firma social, no entanto, tem prevalecido a escolha da denominação social por parte das sociedades limitadas, parecendo natural que assim seja. Já Carvalho de Mendonça (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, cit., v. 3, n. 888 e s.) assinalava que a firma social é característica das sociedades de responsabilidade ilimitada enquanto a denominação constitui o apanágio da sociedade de responsabilidade limitada por excelência, a sociedade anônima. O § 2º deste art. 1.158, no entanto, ao estabelecer que denominação deve designar o objeto da sociedade, reintroduziu uma exigência que já fora abolida pela Lei n. 8.394/94, sendo objeto de procedentes críticas da doutrina [cf. Arnoldo Wald, Comentários..., cit., p. 790, considerando-a um “retrocesso bastante criticável”; Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, atualizado por Rubens Edmundo Requião, cit., 1º v., p. 130, nota n. 21, acoimando-a de não ter “qualquer base técnica”, entre outros]. Como se tal não bastasse, esse § 2º suscitou uma outra dúvida de relevo. Não tendo ele mencionado o grau de pormenorização exigido na designação do objeto social, resta saber até que ponto a indicação do gênero de atividade (industrial, comercial, agropecuário, financeiro etc.) já seria suficiente ou se, ao revés, também a designação da espécie (comércio de alimentos, indústria mineral etc.) seria necessária... A respeito de tal problema, pondera o Prof. Gladston Mamede (Direito Empresarial Brasileiro, v. 1, cit., p. 106): “A disposição merece redobrado cuidado, certamente dividindo as opiniões entre os que a entendem imperativa e os que a entendem como mera referência programática para a composição do nome empresarial. Em fato, é de se questionar se a norma põe fim, no Brasil, à possibilidade de concisão no nome empresarial para todos os registros que sejam posteriores a 11 de janeiro de 2002, já que os registros anteriores estão protegidos pela garantia que a Constituição dá ao ato jurídico perfeito. Não mais se poderiam registrar empresas com nomes tais como Gerdau S/A, Klabin S/A ou Toyota do Brasil Ltda.? Melhor seria se assim não fosse. Entretanto, o art. 1.158, § 2º, do Código Civil é claro ao estipular a obrigação de se designar o objeto da sociedade, devendo ser cumprido, embora se deva reconhecer que, para empresas com objeto social variado, será uma dificuldade”. Tão judiciosas considerações estão a merecer dois singelos reparos: o primeiro, mero lapsus calami ocorrido no texto, pois a data de início da vigência do Código Civil seria 11 de janeiro de 2003 e não, como constou, 2002; o segundo, relativo aos exemplos mencionados de sociedades anônimas, quando o § 2º do art. 1.158 refere-se apenas às limitadas. É de supor-se, porém, que o Prof. Mamede, ao fornecer os exemplos da Gerdau S/A e da Klabin S/A também tivesse em mente o art. 1.160, que conduz à mesma conclusão, ao estabelecer que a sociedade anônima operará “sob denominação designativa do objeto social”. Seja como for, no entanto, compreensível parece ser, de um lado, a perplexidade manifestada pelo referido professor e, de outro, irrecusável a conclusão a que chegou o Prof. Mário Luiz Delgado no sentido de que “a denominação pode conter, apenas, referência ao objeto societário, com o acréscimo da expressão “e outros” ou “dentre outras”, sem necessidade de transcrição integral da cláusula contratual designativa do objeto social” (cf. Código Civil anotado — inovações comentadas artigo por artigo. Obra em coautoria com Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Método, 2005, p. 571).

Direito projetado

• PL n. 6.960, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.158.

§ 2º A denominação será composta por um ou mais elementos de fantasia, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios, ou ainda o objeto da sociedade;

.....................................................................................................

Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo “cooperativa”.

Histórico

• A redação final deste artigo é a mesma do projeto original. O art. 5º da Lei n. 5.764/71 também prevê a formação do nome da cooperativa por meio de denominação.

Doutrina

• Tanto este artigo quanto o citado art. 5º da Lei n. 5.764/71 afastam a possibilidade de utilização da firma social por parte da sociedade cooperativa. Assim, ela se identifica somente mediante denominação, com o acréscimo do vocábulo “cooperativa” antes da declaração de seu objeto ou atividade. Em razão de sua natureza, o nome dos sócios não pode integrar a denominação, a não ser em razão de homenagem que se faça a seu fundador ou instituidor.

Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente.

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.

Histórico

• O enunciado da norma não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto. O art. 3º da Lei n. 6.404/76 estabelece de modo mais preciso e tecnicamente correto a formação da denominação da sociedade anônima.

Doutrina

• Volvam-se aos comentários expendidos ao § 2º do art. 1.158, retro. As mesmas ponderações lá feitas, em relação às dificuldades trazidas pela exigência de dever a denominação das sociedades limitadas designar o objeto social destas, têm pertinência neste artigo. Deverá ele ser entendido cum granus salis, sob pena de criar-se injustificável embaraço à vida das sociedades anônimas no Brasil, sendo de insistir-se, preliminarmente, na ideia de que o próprio Código Civil, ao tratar da anônima no art. 1.089 (conforme já anteriormente analisado), afirmou o seu caráter meramente subsidiário em relação a elas, aplicando-se-lhes a lei especial e, somente nos casos omissos, a disciplina normativa de 2002. Na questão em tela, a lei especial não é omissa, antes pelo contrário. Observou-se, no histórico acima, ser mais técnica do que este art. 1.160 a norma constante do art. 3º da Lei n. 6.404/76, que não exige a identificação do objeto social na denominação da sociedade anônima. Assim, apenas por esse motivo, já se poderia sustentar, com êxito, não proceder a exigência de ser a denominação necessariamente designativa do objeto social. A par desta consideração preambular, cabe fazer um ligeiro registro histórico. A Exposição de Motivos das principais inovações do projeto que veio a se transformar na atual Lei n. 6.404/76 assinalou que dispensava “a indicação dos fins da companhia na denominação (art. 3º), porque referências genéricas como, por exemplo, ‘indústria e comércio’, pouco informam; nas sociedades com produção diversificada de bens e serviços a indicação do fim é impraticável, e nas grandes companhias, com marcas amplamente conhecidas no mercado, é dispensável”. Tal solução foi muito bem saudada pela doutrina nacional que considerava aquela exigência absolutamente injustificável, conforme se pode ver, por todos, em Rubens Requião (Curso de Direito Comercial, cit., 2º v., p. 30), in verbis: “Essa realista orientação, por outro lado, evita as denominações extensas, quilométricas, sem qualquer vantagem ou utilidade senão a de ocupar mais tempo na sua formulação e mais espaço nos impressos indicativos da sociedade. A composição na denominação será, portanto, sumária”. Ainda no tocante ao caput do art. 1.160, cabe esclarecer que a sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões “companhia” ou “sociedade anônima”, por extenso ou abreviadamente. “Sociedade anônima” pode ser utilizada antes, no meio ou ao final da denominação, não podendo o vocábulo “companhia” ser utilizado no final da denominação, pois assim poderia ser confundida com outras espécies societárias, como a sociedade em nome coletivo. Embora essa proibição não conste do art. 1.160, vem ela corretamente estabelecida no art. 3º da Lei n. 6.404/76, inteiramente em vigor conforme visto. Por derradeiro, de acordo com o parágrafo único do art. 1.160, admite-se que, em caráter de homenagem ao acionista fundador ou a quem haja contribuído para o êxito da companhia, possa o nome do homenageado ser integrado à denominação social.

Direito projetado

• PL n. 6.960, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente.

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, bem como quaisquer expressões designativas do objeto social.

Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”.

Histórico

• A redação deste artigo manteve o texto do projeto original. A formação do nome empresarial da sociedade em comandita por ações também é disciplinada pelo art. 281 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Foi expressamente contemplada pelo art. 1.161 a possibilidade de a sociedade em comandita por ações adotar, em seu nome empresarial, firma social ou denominação. Se o nome for formado por firma, dele somente poderão constar os nomes pessoais dos sócios diretores. Sendo constituído o nome empresarial por denominação, deverá ele conter a indicação do principal objeto social, com os temperamentos a que se fez referência nos comentários aos arts. 1.160 e 1.158, § 2º. A denominação ou firma social deve ser seguida das palavras “comandita por ações”, sem embargo da possível discussão sobre a subsistência ou não do art. 281 da Lei n. 6.404/76. Se se considerá-lo subsistente — já que inexiste conflito entre ele e as normas do Código Civil —, conclui-se que “comandita por ações”, a ser aditada à denominação social, poderá ser feita por extenso ou abreviadamente, segundo dispõe o parágrafo único desse art. 281 da Lei n. 6.404/76. Na hipótese contrária — sem dúvida menos razoável — haveria de se entender que aquela expressão só poderia ser aditada por extenso. Com relação ao caput do art. 281 — expressa no sentido de ficarem ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social —, é possível chegar à mesma conclusão, conforme ficou visto por ocasião dos comentários ao parágrafo único do art. 1.157.

• Sobre propostas para alteração deste artigo, vide Projeto de Lei n. 7.160/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza.

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.

Histórico

• O texto final deste artigo é o mesmo do projeto original. O art. 325 do Código Comercial de 1850 igualmente vedava o uso de firma na identificação da sociedade em conta de participação.

Doutrina

• Coerente com a natureza da sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996) — um dos tipos de sociedade não personificada —, este artigo proíbe-lhe que tenha firma ou denominação. Não possuindo personalidade jurídica, não aparecendo perante terceiros e não tendo patrimônio próprio — já que os fundos a ela destinados pelos sócios ocultos passam a integrar o patrimônio do sócio ostensivo —, não faria sentido que pudesse ter firma ou denominação. Este tipo societário reveste-se, com efeito, de peculiaridade ímpar. O revogado art. 325 do Código Comercial de 1850 dispunha, entre outras coisas, que a sociedade em conta de participação poderia tomar, além deste nome, também o de acidental, momentânea ou anônima. E, na verdade, a designação de anônima estaria muito mais adequada a ela do que à sociedade por ações, que, tanto na lei quanto na prática, tomou o nome de anônima e com ele ficou definitivamente consagrada. Nesta última, porém, anônimos são os sócios e não a própria sociedade, absolutamente visível a todos. A sociedade em conta de participação, ao revés, é verdadeiramente anônima (e não propriamente clandestina ou secreta, já que os seus sócios podem divulgá-la se tal não for proibido no contrato), pois os que com ela contratam pensam estar negociando apenas com o sócio ostensivo, desconhecendo, em princípio, a existência de uma sociedade... Vide, a propósito da sociedade em conta de participação, comentários aos arts. 991 a 996, retro.

Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.

Histórico

• Este artigo e seu parágrafo foram inteiramente reformulados mediante emenda aprovada pela Câmara dos Deputados na fase inicial de votação do projeto, acolhendo-se emenda do então Deputado Tancredo Neves. O texto original dispunha que: “O direito ao nome civil não importa a faculdade de adotá-lo para firma igual à de homônimo, já inscrita”. Essa redação impedia que pessoa homônima de outra com firma já registrada pudesse exercer atividade mercantil sob seu nome. A emenda aprovada simplesmente adaptou e revigorou o preceito contido no art. 6º, § 1º, do Decreto n. 916/1890.

Doutrina

• Como já visto nos comentários ao art. 1.155, retro, a proteção ao nome empresarial decorre, quer da própria Constituição Federal, conforme nela preconizado pelo inciso XXIX do art. 5º, quer do art. 33 da Lei n. 8.934/94, que a estabeleceu, automaticamente em razão do simples ato de arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. Este art. 1.163 diz que o nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. No caso de homonímia entre os nomes de dois ou mais empresários titulares de empresa individual, poderão todos eles exercer sua atividade utilizando como firma seu nome pessoal, bastando, para que não venham a ser confundidos, acrescentar à firma uma designação ou expressão distintiva, que pode ser em razão do objeto mercantil desempenhado ou pela identificação da localidade ou praça em que exerce sua atividade. O direito ao uso do próprio nome na empresa individual é inalienável, próprio da personalidade, não podendo ser restringido pela legislação.

• Vide, sobre a matéria, a Instrução Normativa n. 99, de 21 de dezembro de 2005, do Departamento Nacional de Registro do Comércio — DNRC, publicada em 9 de janeiro de 2006, que dispôs sobre o nome empresarial e revogou a anterior Instrução Normativa n. 53, de 6 de março de 1996, do mesmo órgão.

JULGADOS

• “Indenização. Uso indevido de marca e nome comercial e concorrência desleal c.c. cominatória. Distinção entre marca e nome comercial. Empresas litigantes que não geram produtos a ser identificados por marca. Nomes empresariais de ambas que se identificam para exploração dos respectivos mercados consumidores. Atividades distintas. Comprovação do registro na JUCESP pela ré. Improcedência mantida. Apelo desprovido” (TSJP, Acórdão 0002163334, 5a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Antonio Dimas Cruz Carneiro, j. em 11-2-2010).

• “Responsabilidade civil. Nome empresarial. Semelhança. Danos morais e materiais. Ausência de comprovação. Indenização afastada. O nome empresarial é protegido pelo registro na Junta Comercial. Quem registra um nome empresarial tem direito a exclusividade do uso desse nome. Porém, a simples similitude existente entre dois nomes comerciais não se mostra capaz de, por si só, causar prejuízos de ordem moral ou material ao titular do primeiro registro, a quem compete a prova dos danos efetivamente sofridos. Negado provimento” (TJMG, Processo 1.0024.05.877586-7/002, 11a Câm. Civ., Rel. Des. Duarte de Paula, j. em 5-8-2009).

DIREITO PROJETADO

• PL n. 6.960, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.163. O nome empresarial deve distinguir-se de qualquer outro suscetível de causar confusão ou associação.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

Histórico

• A redação desta disposição foi alterada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional apenas para substituição da expressão “nome de empresário” por “nome empresarial”. Não há correspondente no Código Civil de 1916. O art. 7º do Decreto n. 916/1890 previa hipótese semelhante somente com relação à alienação da firma.

Doutrina

• Este artigo teve o inegável mérito de tornar peremptória a proibição de ser o nome empresarial objeto de alienação, questão outrora duvidosa em relação à sociedade limitada, já que o Decreto n. 3.708/19 era silente a respeito da matéria. Mas, por outro lado, traz um problema novo se não for interpretado restritivamente. Como se disse anteriormente, o nome empresarial é gênero, composto de três espécies, estando entre elas a firma social e a denominação social. No que se refere a esta última, sempre se entendeu, tanto na prática negocial como em sede doutrinária e jurisprudencial, ser possível sua alienação, dado que constitui um nome de fantasia, sem nenhuma relação com os direitos da personalidade relativos aos sócios. Afirmava o saudoso Prof. Rubens Requião (Curso de direito comercial, v. 1, cit., p. 243) que: “É claro que o direito comercial, no caso de denominação, não outorga direitos humanos ou personalíssimos às pessoas jurídicas... A denominação, que é uma das espécies do nome comercial, pode assim ser alienável e, por qualquer título, transmissível a terceiros, com ou sem a empresa. Em nosso entender nada impede que a denominação, como nome de empresa que é, seja alienada isolada ou integrando a empresa”. Mais adiante, também (p. 300), esse mesmo jurista afirmaria que: “o título e insígnia do estabelecimento são bens imateriais, e, como tais, legitimamente negociáveis”, sendo que, na 27ª ed., de 2007, rev. e atual. por Rubens Edmundo Requião, uma oportuna nota de rodapé do seguinte teor foi inserida: “O título de estabelecimento revive, confirmando a opinião do autor quanto a ser um bem de natureza disponível, com a introdução dos naming rights, técnica de comercialização pela qual alguém negocia o direito de batizar ou de incluir no nome (às vezes de origem popular) um estabelecimento, uma determinada referência. Essa nominação, no caso, é obtida com certa marca ou núcleo de um nome comercial, agregado ao nome específico do estabelecimento ou mesmo usada de modo isolado. Recentemente, em Curitiba, vimos a negociação do Clube Atlético Paranaense com a multinacional Kyocera, pela qual o novo estádio do Clube, originalmente conhecido como Arena da Baixada, passou a ser chamado Arena-Kyocera. Outro exemplo é a denominação do centro de convenções Estação Embratel, erguido no centro de compras conhecido como Estação, palavra a que se associou a marca da empresa de telecomunicações Embratel, para formar aquele título. Os exemplos se repetem pelo Brasil, especialmente na área cultural, esportiva e de entretenimento. O fenômeno mostra a relevância, em todos os sentidos, do título de estabelecimento”.

• Assim, se esse dispositivo não for interpretado restritivamente, chegar-se-á à indesejável conclusão de que a alienação da denominação social, no direito brasileiro, encontra-se proibida desde o advento de janeiro de 2003... Poder-se-ia dizer, em sentido oposto, que o artigo em tela, referindo-se à proibição da alienação do nome empresarial, como gênero, também teria atingido as diferentes espécies deste e, em consequência, englobada também estaria, na proibição de alienação, a denominação social.

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar não pode ser conservado na firma social.

Histórico

• O conteúdo do artigo manteve a mesma redação do projeto primitivo. Norma semelhante encontrava-se prevista no art. 8º do Decreto n. 916/1890.

Doutrina

• Conforme anteriormente exposto, nos comentários ao art. 1.157, supra, tanto o art. 34 da Lei n. 8.934/94 quanto os arts. 5º e 6º da Instrução Normativa n. 99, de 21 de dezembro de 2005, do Departamento Nacional do Registro do Comércio adotaram o princípio da veracidade ou da autenticidade, no que foram inconfundivelmente seguidos pelo Código Civil de 2002, vale dizer, a firma social deve retratar o nome dos componentes da sociedade. Sendo a firma social o modo pelo qual a empresa é identificada perante o mercado, é natural que ela possa ser utilizada apenas enquanto a pessoa que lhe deu o nome permanecer na sociedade. Tal regra vale para os casos de falecimento, exclusão ou retirada voluntária de sócio. Ocorrendo uma dessas hipóteses, a sociedade deverá providenciar a mudança do nome empresarial, seja para adotar uma outra firma social, seja para, eventualmente, optar por uma denominação. Se a sociedade for integrada por irmãos ou parentes com o mesmo sobrenome, e este for o elemento identificador, a morte ou retirada de um deles da sociedade não implica a necessidade de mudança da firma social. Não obstante o caráter peremptório da norma no sentido de que o nome de sócio que vier a falecer não pode ser conservado na firma social, caberia indagar se, nas hipóteses de o contrato social permitir tal conservação, seria ou não possível a permanência do nome do sócio falecido. Propende pela negativa o Prof. Arnoldo Wald (Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 802): “Parece-nos que uma interpretação sistemática do art. 1.165 conjugado com o art. 1.164 não permite a utilização de nome de sócio falecido, ainda que o contrato permita ou que se acrescente a expressão sucessor”. Também o Prof. Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa, v. 1, cit., p. 181), referindo-se especificamente às sociedades limitadas, assevera: “Em razão do princípio da veracidade, a retirada, expulsão ou morte de sócio de responsabilidade limitada impõe a alteração da firma, quando o dissidente, expulso ou falecido havia emprestado o seu nome civil à composição do nome empresarial. Assim, saindo, sendo expulso ou falecendo o sócio de responsabilidade limitada, cujo nome empresarial aproveitava o seu nome civil, impõe-se a mudança para excluir a referência ao dissidente, expulso ou falecido, seja o nome empresarial firma (CC, art. 1.165) ou denominação (CC, art. 1.158, § 2º, in fine)”. Cabe observar, contudo, que a tradição jurídica vem permitindo, já de há muito, que o nome de ex-sócios, já falecidos, seja mantido na firma ou na denominação social.

• Tratando-se, no caso do nome, de direito da personalidade, só não poderá ser mantido se tiver havido manifestação expressa do de cujus nesse sentido ou se seus herdeiros não concordarem com a permanência do nome do sócio premorto na sociedade.

Direito projetado

• Por essas razões, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou à Câmara dos Deputados projeto de lei, pretendendo atribuir ao dispositivo a redação seguinte:

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer pode ser conservado na firma, na razão, ou na denominação social, salvo manifestação contrária em vida (cf. PL n. 7.160/2002, atual PL n. 699/2011).

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

Histórico

• O texto original deste artigo não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto. O regime de exclusividade e proteção do nome empresarial encontra-se disciplinado nos arts. 33 e 34 da Lei n. 8.934/94.

Doutrina

• Não tivesse ocorrido o veto aos §§ 2º e 3º da referida Lei n. 8.934/94, a proteção ao nome empresarial (tanto a firma quanto a denominação social) dar-se-ia em todo o território nacional. Sucede que ambos os parágrafos foram vetados pela Presidência da República, parecendo à doutrina que essa proteção estaria adstrita ao território do estado da federação da sede da empresa (Cf. Arnoldo Wald, Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 803). Sustentaram alguns (José Waldecy Lucena, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 4. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 162), de outro lado, com base no art. 8º da Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial (sendo a última Revisão de Estocolmo, de 1967), introduzida em nossa ordenação interna pelo Decreto n. 75.572, de 8-4-1975, que a proteção jurídica ao nome comercial existiria independentemente do registro. A jurisprudência nacional, calcada no referido art. 8º da Convenção da União de Paris, vinha entendendo que “o direito ao uso exclusivo do nome comercial em todo o território nacional não está sujeito a registro no INPI, e surge tão só com a constituição jurídica da sociedade, através do registro de seus atos constitutivos no Registro do Comércio, devendo prevalecer o registro do nome comercial feito com anterioridade, no caso de firmas com a mesma denominação e objeto social semelhante, que possibilite confusão” (REsp 8.169/AM, Rel. Min. Athos Carneiro), o mesmo ocorrendo no REsp 65.002/SP, julgado pela 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Menezes Direito: “Toda a estrutura do direito comercial em matéria de denominação social está apoiada na necessidade de proteção ao nome comercial”. Diz o art. 8º da referida Convenção da União de Paris que: “O nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigações de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio”. Tal orientação, porém, parece ter sido superada por este art. 1.166 do Código Civil, o qual, de resto, ratificou o disposto pelo § 1º do art. 61, do Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996, que regulamentou a Lei n. 8.934/94, in verbis: “A proteção ao nome comercial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo”. Ainda que se trate de tema bastante controvertido — já que há quem entenda que as normas dos tratados internacionais não podem ser revogadas por leis federais internas por se encontrarem no mesmo status das normas constitucionais —, predomina, em sede doutrinária e jurisprudencial a posição de que convenções internacionais e leis federais internas se equivalem (v., em doutrina, por todos, Francisco Rezek, Direito internacional público, 10. ed., 3. tir., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 99 e s. e, em jurisprudência, o RE 252.748-3/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 2-9-1999), conforme a ampla exposição de Manoel de Queiroz Pereira Calças (Sociedade Limitada no Novo Código Civil, São Paulo, Atlas, 2003, p. 82-88). Assim, parece mais prudente o entendimento de que o direito de exclusividade ao nome comercial (tanto em relação à firma como no tocante à denominação), decorrente do princípio da novidade — o qual impede a adoção de nome igual ou semelhante ao de outro empresário — circunscreve-se ao Estado no qual a empresa ou sociedade tenha sua sede ou instalado estabelecimento filial.

JULGADOS

• “Indenização. Uso indevido de marca e nome comercial e concorrência desleal c.c. cominatória. Distinção entre marca e nome comercial. Empresas litigantes que não geram produtos a ser identificados por marca. Nomes empresariais de ambas que se identificam para exploração dos respectivos mercados consumidores. Atividades distintas. Comprovação do registro na JUCESP pela ré. Improcedência mantida. Apelo desprovido” (TSJP, Acórdão 0002163334, 5a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Antonio Dimas Cruz Carneiro, j. em 11-2-2010).

• “Cominatória. Nome empresarial. Atuação em ramos distintos. Princípio da especialidade. Registros em unidades federativas diferentes. O nome comercial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade. Estabelecido o conflito, há de prevalecer o critério da anterioridade do registro, sendo que a vedação à repetição de nomes se limita aos casos em que as sociedades sejam estabelecidas no mesmo ramo de negócios. O Art. 1.166 do Código Civil garante ao nome devidamente registrado, seja no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no caso das Sociedades Civis, seja na Junta Comercial, no caso das Sociedades Comerciais, proteção dentro do âmbito da unidade federativa. Apenas mediante requerimento expresso do interessado é que a aludida proteção irá extrapolar os limites da jurisdição da Junta Comercial. Recurso não provido” (TJMG, Processo 1.0145.06.342838-0/001, 10a Câm. Cív., Rel. Des. Marcos Lincoln, j. em 20-1-2009).

• “Marcas e patentes. Nome e marca. Identidade de segmentos. Pessoas jurídicas atuantes no mesmo ramo da metalurgia. Aplicação dos princípios da novidade e especialidade. Presença do risco de confusão entre as empresas no mercado consumidor. Anterioridade do registro efetuado pela autora. Prevalecimento. Sentença mantida. Recurso Improvido” (TJSP, Acórdão 0002532114, 8a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Joaquim Garcia Filho, j. em 2-9-2009).

Direito projetado

• PL n. 6.960, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.166. Compete à Junta Comercial indeferir de ofício o registro de nome empresarial cuja expressão característica e distintiva reproduzir ou imitar a de outro nome empresarial já inscrito no mesmo registro e que seja, ao mesmo tempo, suscetível de causar confusão ou associação.

Parágrafo único. Mediante provocação do interessado, a Junta Comercial poderá, ouvida previamente a parte contrária, cancelar o registro de nome empresarial que conflitar com anterior registro de marca, ou com nome empresarial já inscrito em outra Junta Comercial ou protegido por legislação especial ou convenção internacional ratificada pelo Brasil.

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.

Histórico

• Este artigo foi alterado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados na fase final de tramitação do projeto, para a substituição da expressão “nome de empresário” por “nome empresarial”, mais apropriada em face da recente legislação do Registro Público de Empresas Mercantis. Regra semelhante era prevista no art. 10 do Decreto n. 916/1890, e, no caso das sociedades anônimas, encontra-se disciplinada no § 2º do art. 3º da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• O Código Civil estabelece, neste artigo, a possibilidade de o prejudicado, a qualquer tempo, promover a ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato em sintonia com o seu art. 52, que manda aplicar às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. A expressão a qualquer tempo revela o caráter imprescritível dessa ação e, bem assim, a natureza personalíssima desse direito de exclusividade, ainda que existam certas peculiaridades em relação à pessoa jurídica. O art. 205 do Código Civil, por outro lado, fixou a prescrição em dez anos, quando a lei não haja previsto prazo menor. A jurisprudência do STJ anterior ao Código Civil vigente optava pela aplicação do art. 177, segunda parte, do Código Civil de 1916, que previa dez anos para a ação entre presentes e quinze anos entre ausentes, como se pode ver no REsp 418.580/SP, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 11-2-2003. No julgamento do REsp 43.305/SP (3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 25-10-1994, p. m., DJ, 14-8-1995, p. 24.024), entendeu o STJ, por apertada maioria, que o nome comercial “integra o patrimônio do comerciante e dizê-lo pessoal é impossível, já que a exclusividade do uso é oponível a todos”, fazendo incidir o prazo de prescrição relativo ao direito de propriedade, considerando, para o seu início, que “a prescrição corre da data em que a ação poderia ter sido proposta. E poderá sê-lo desde quando o direito pessoal se torna exigível ou do momento em que se verificou o desrespeito ao direito real. Actio nata”, afastando, assim, a possibilidade de contar-se o prazo somente a partir da ciência da lesão.

• Prejudicado pode ser o empresário ou a sociedade titular de direito de exclusividade ao uso do nome empresarial. Qualquer um deles poderá ingressar em juízo contra o ato da Junta Comercial que inscrever ou arquivar ato constitutivo de modo indevido, violando a proteção conferida ao nome empresarial. Todavia, antes de propor ação judicial, o prejudicado pode valer-se da via administrativa, perante a própria Junta Comercial, de acordo com o processo revisional previsto nos arts. 44 a 51 da Lei n. 8.934/94.

• A Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996, que regulou os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, define como crime de concorrência desleal quem usa, indevidamente, o nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências (inciso V do art. 195).

Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.

Histórico

• O texto deste artigo foi alterado por emenda aprovada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, quando a expressão “nome de empresário” foi substituída por “nome empresarial”. O mesmo princípio de cancelamento do nome empresarial era previsto no art. 9º do Decreto n. 916/1890. A Lei n. 8.934/94 somente autoriza a perda automática da proteção do nome empresarial se expirado o prazo de duração da sociedade constituída por prazo determinado (art. 59) ou se a empresa for presumida como inativa, ao deixar de apresentar qualquer documento para registro pelo prazo de dez anos (art. 60, § 1º).

Doutrina

• O artigo estabelece a extinção do direito ao nome empresarial em duas hipóteses: 1ª) pela inatividade da empresa ou do empresário; 2ª) quando ocorrer a extinção da própria empresa em decorrência da ultimação dos atos de liquidação da sociedade. Na primeira, em razão da subsistência do art. 60 e seu § 1º da Lei n. 8.934/94, segundo o qual se a empresa mercantil não proceder a nenhum arquivamento no período de dez anos consecutivos e não comunicar à Junta Comercial que deseja manter-se em funcionamento, será tida por inativa, promovendo aquele órgão o cancelamento do registro e ocorrendo, em consequência, a perda automática da proteção ao nome empresarial. Na segunda hipótese, um tanto quanto óbvia, com o arquivamento dos atos liquidatórios por parte do liquidante, conforme determinado pelo art. 1.109 do Código Civil e a consequente extinção da sociedade, é evidente que ocorrerá, simultaneamente, a extinção do direito ao nome empresarial. Mas a matéria comporta, ainda, alguns esclarecimentos adicionais.

• No que toca à sociedade constituída por prazo determinado, o art. 59 da mesma Lei n. 8.934/94, como referido no histórico acima, somente autoriza a perda automática da proteção do nome empresarial quando tiver expirado o prazo de duração da sociedade. Não mais parece possível, todavia, sustentar-se a subsistência desse artigo, diante da expressa disposição do inciso I do art. 1.033 do Código Civil, que prevê a prorrogação, por tempo indeterminado, da sociedade que teve expirado o seu prazo de duração, mas que, sem oposição de sócio, não entrou em liquidação. Não apenas o Código Civil é posterior à Lei n. 8.934/94, como não parece razoável que a sociedade cujo prazo determinado de duração transformou-se tacitamente em indeterminado possa perder a proteção ao nome empresarial.

• Qualquer interessado poderá requerer o cancelamento do nome empresarial perante o Registro Público de Empresas Mercantis ou, no caso de sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. O cancelamento do nome empresarial será feito de ofício, pelo registro competente, quando forem ultimados ou concluídos os procedimentos de liquidação da sociedade que era titular do nome, com a consequente extinção e baixa de seu registro.

Direito projetado

• PL n. 6.960, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, de ofício, após dez anos sem utilização efetiva, em razão de inexistência ou interrupção das atividades da empresa, ou a requerimento de qualquer interessado, independentemente de prazo, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.

Capítulo III — DOS PREPOSTOS

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916. O Código Comercial de 1850, em seus arts. 74 a 86, continha regras a respeito dos prepostos e gerentes, designados como agentes auxiliares do comércio. O art. 85 do Código Comercial enunciava regra semelhante ao vedar a delegação da preposição a terceiros.

Doutrina

• São prepostos, em geral, os colaboradores permanentes ou temporários da empresa, com ou sem vínculo empregatício, aos quais são delegados, pelo empresário ou pela sociedade empresária, poderes de representação da empresa perante terceiros. O preposto pratica atos negociais em nome do preponente, a exemplo do vendedor, do balconista ou do caixa de uma loja comercial, agindo em nome da empresa, nos limites dos poderes e das funções dos cargos que exerce. Este art. 1.169 determina que o exercício da função de preposto é de caráter pessoal e não pode ser transferido a terceiros estranhos à empresa, salvo se expressamente autorizado pelo preponente, titular da empresa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos e obrigações contraídas pelo substituto não autorizado. O preponente, todavia, é considerado responsável pelos atos praticados por seus prepostos no respectivo estabelecimento comercial, desde que esses atos estejam dentro de suas atribuições normais, cuja legitimidade é presumida por aqueles que se relacionam com a empresa.

Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

Histórico

• Não houve modificação neste artigo quando tramitava o projeto no Congresso Nacional. Não há paralelo no Código de 1916. O art. 84 do Código Comercial de 1850 previa a rescisão do contrato de preposição por justa causa na hipótese de o preposto negociar por conta própria ou alheia, fazendo concorrência ao próprio empresário preponente.

Doutrina

• O preposto representa a empresa com a finalidade de realizar negócios em nome do preponente e em benefício exclusivamente deste. Não pode, assim, fazer concorrência à própria empresa a que se vincula, seja direta ou indiretamente, atuando em operação no mesmo ramo de atividade, salvo se expressamente autorizado pelo titular da empresa. Se assim proceder, promovendo atos de concorrência, de modo ilícito, poderá vir a pagar perdas e danos em relação aos prejuízos suportados pelos negócios que o preponente deixou de realizar, podendo este, conforme o caso, reter os lucros que seriam obtidos pelo preposto que agiu dessa forma. Este art. 1.170 outorga à função do preposto o indispensável elemento de confiança e de lealdade que deve existir em relação ao preponente. Assim, razão parece assistir ao Prof. Modesto Carvalhosa (Comentários ao Código Civil, p. 745) ao sustentar que, mesmo que não se trate de “operação do mesmo gênero”, poderá ocorrer um conflito material de interesses entre o preposto e o preponente, devendo o primeiro, também nessa hipótese, abster-se da prática de ato em que possa ter interesse pessoal.

• Apesar de mal-inserido, este dispositivo refere-se também ao administrador da sociedade e não apenas ao preposto. Mesmo porque não haveria sentido algum em a proibição atingir quem é mero preposto da sociedade e não alcançar o seu gestor.

Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.

Histórico

• A regra enunciada por este dispositivo não foi modificada durante a tramitação do projeto. O Código Comercial de 1850, no art. 76, regulava a mesma matéria de modo semelhante.

Doutrina

• A afirmação contida neste artigo, conquanto possa parecer óbvia, é necessária. Trata-se de resguardar-se a boa-fé dos terceiros que contratam com o preponente e não como erroneamente supuseram alguns, que a disposição cuidasse da relação jurídica de preposição existente entre o preposto e o preponente... Assim, a entrega de papéis, de bens ou valores ao preposto, por parte de terceiros que negociaram com o preponente, considerar-se-á perfeita, se aquele não tiver feito ressalva e não houver um prazo específico para que seja feita alguma reclamação. Torna-se palmar a importância do artigo quando se pensa nas recorrentes discussões sobre a validade do comprovante da entrega e recebimento da mercadoria, assinado pelo preposto da empresa sacada, o qual servirá para o sacador protestar a respectiva duplicata por falta de pagamento e dar início ao processo de execução ou até mesmo, se for o caso, requerer a falência do empresário inadimplente.

Seção II — Do gerente

Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.

Histórico

• A redação da norma manteve o mesmo conteúdo do projeto original. Não há precedente no Código de 1916. O Código Comercial de 1850 (art. 86) mandava aplicar aos feitores, como eram antigamente designados os gerentes, as disposições relativas ao mandato mercantil.

Doutrina

• Este artigo utilizou-se da expressão gerente para designar o preposto (gênero da espécie) que, na linguagem do Prof. Rubens Requião (Curso de Direito Comercial, cit., v. 1, p. 197), é o “encarregado permanente da administração da empresa, ou de setores, departamentos ou unidades”, acrescentando, oportunamente, que “esta palavra não designará, ao menos no aspecto técnico-jurídico, o administrador da sociedade, nomeado pelo contrato social ou em ato em separado, sócio ou não sócio, conforme o tipo societário, responsável geral e imediato pelos destinos da sociedade e de seus negócios, e que naturalmente não será preposto dela”. Gerente, no caso deste art. 1.172, é apenas o auxiliar dependente interno, na dicção do referido professor, com vínculo empregatício, subordinado aos administradores ou ao titular da firma individual, mas com ascendência sobre os demais colaboradores da empresa no âmbito do estabelecimento-sede ou em sucursal, filial ou agência em que exercer suas funções.

Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.

Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.

Histórico

• O contido nesta disposição não foi objeto de qualquer modificação durante a tramitação do projeto. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. O Código Comercial de 1850 (art. 86) mandava aplicar aos feitores, designação que antes era dada aos gerentes, as disposições relativas ao mandato mercantil.

Doutrina

• Diz o caput do artigo que o gerente estará autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados, salvo quando a lei não exigir poderes especiais. Trata-se de disposição inteiramente anódina. Se tivesse dito que ele estaria autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício de sua função de gerente e no interesse da empresa, teria resolvido algo. Dizer, no entanto, que o gerente está autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados é o mesmo que, simplesmente, repetir o que já terá sido dito no próprio instrumento de mandato ao gerente, nada sendo acrescentado a ele... Tautologia à parte, relembre-se que os poderes de representação e os destinados à realização dos negócios são outorgados ao gerente mediante procuração por instrumento público ou particular. O instrumento de mandato deve especificar os poderes que terá o gerente, devendo ele agir somente de acordo com os que lhe foram confiados, sob pena de responder, eventualmente, pelos excessos de mandato. Poderá a lei exigir, em alguns casos, a outorga de poderes especiais e expressos para a prática de determinados atos, tal como ocorre, exemplificativamente, nos processos de licitação pública (Lei n. 8.666/93), que exigem a delegação de poderes específicos de representação para agir em nome da empresa. Pelo parágrafo único do artigo, não havendo previsão expressa em sentido contrário, considerar-se-ão solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes. Também aqui terá faltado precisão técnica ao dispositivo. A solidariedade prevista refere-se, evidentemente, aos gerentes e não aos poderes a eles conferidos.

Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.

Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

Histórico

• Este artigo foi modificado em virtude de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados na fase final de votação do projeto, para que fosse feita remissão expressa ao Registro Público de Empresas Mercantis, tal como designado na legislação recente e mais atualizada sobre o assunto. Não há correspondente no Código Civil de 1916. O Código Comercial de 1850 (art. 86) mandava aplicar aos feitores, como eram antigamente designados os gerentes, as disposições relativas ao mandato mercantil.

Doutrina

• Este artigo deve ser interpretado em conjunto com o art. 1.178, logo mais adiante examinado. Naquele, como se verá, é estabelecida a responsabilidade do preponente pelos atos praticados por seus prepostos, quando praticados no estabelecimento e relativos à atividade empresarial. Neste, consagra-se a necessária publicidade das limitações contidas na outorga de poderes ao gerente, com o obrigatório arquivamento e averbação do instrumento de mandato do gerente no Registro Público de Empresas Mercantis, para que tais limitações possam ser oponíveis, pelos titulares da empresa, a terceiros. A Lei n. 8.934/94 não exigiu o arquivamento das procurações de outorga de poderes de gerência, tal como era previsto na antiga Lei do Registro do Comércio (Lei n. 4.726/65), tendo sido tal exigência ora revigorada pelo Código Civil. Na hipótese de a pessoa que realizou negócio com o gerente ter ciência da limitação de seus poderes, e somente nesse caso, não se afigura obrigatório o arquivamento do instrumento de mandato. Para a produção dos mesmos efeitos perante terceiros, qualquer alteração nos poderes delegados ou a própria revogação do mandato deverá ser arquivada e averbada à margem da inscrição da empresa no Registro Público de Empresas Mercantis.

JULGADO

• “Embargos infringentes. Gerente. Instrumento de revogação. Averbação na junta comercial. Eficácia perante terceiros. A sociedade empresária pode atribuir à determinada pessoa a qualidade de gerente de suas atividades. O gerente nada mais é do que o preposto permanente do empresário (art. 1.172 do CC) e está autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados (art. 1.173 do CC). Os poderes conferidos ao gerente podem ser ampliados, restringidos ou revogados pelo empresário, sendo necessário, em qualquer hipótese, o registro do documento na Junta Comercial para produzir efeitos perante terceiros (art. 1.174 do Código Civil), sob pena de responder pelos atos praticados pelo gerente. Provido” (TJMG, Processo 1.0473.06.008966-0/002, 15ª Câm. Civ., Rel. Des. Tibúrcio Marques, j. em 28-5-2009).

Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.

Histórico

• O conteúdo desta norma manteve a redação do projeto original. Não há correspondente no Código de 1916. Regra sobre a mesma matéria, ainda que de conteúdo diverso, encontrava-se disposta no art. 150 do Código Comercial de 1850, relativa ao mandato mercantil, aplicável por remissão expressa do seu art. 86.

Doutrina

• O gerente exerce os poderes de seu mandato em nome e por conta do preponente, nos limites dos poderes outorgados. Assim, em princípio, a responsabilidade perante terceiros dos atos praticados pelo gerente é do próprio preponente ou titular da empresa, que lhe delegou poderes para que realizasse os atos necessários à execução do mandato. Nos casos, todavia, em que o gerente pratique atos em seu próprio nome pessoal, mas por conta do preponente, o titular da empresa responderá perante terceiros juntamente com o gerente, situação em que existirá solidariedade entre eles.

Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.

Histórico

• Nenhuma alteração foi introduzida neste artigo no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não há paralelo no Código Civil de 1916 nem no Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Este artigo outorga poderes ao gerente para estar em juízo em nome do preponente, desde que o seja pelas obrigações resultantes do exercício da sua função. Se a ação versar sobre algo que não se relacione à atividade do gerente como preposto da empresa, essa presunção do art. 1.176, estabelecida independentemente dos poderes de representação constantes no mandato outorgado ao gerente, deixa de subsistir. Se, ao revés, como geralmente sucede, tal mandato confere os mais amplos poderes ao gerente para a representação ativa e passiva do preponente outorgante, independentemente deste artigo e de a ação não versar especificamente sobre o exercício da empresa, prevalecerão os poderes de representação constantes do mandato. Esse poder genérico de representar o preponente em juízo, conferido ao gerente pelo artigo em tela, incluiria, também, o de ele constituir advogados em nome do preponente? Parece que a resposta deverá ser negativa, salvo se tal possibilidade estiver expressamente prevista no respectivo instrumento de mandato.

Seção III — Do contabilista e outros auxiliares

Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.

Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Histórico

• A redação deste dispositivo é a mesma do projeto original. Regras semelhantes relativas às responsabilidades do preponente e dos prepostos encontravam-se previstas nos arts. 77 e 78 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• O contabilista — ou guarda-livros, na designação do velho Código Comercial de 1850 — é o preposto encarregado da escrituração contábil da empresa, exercendo a profissão de técnico contábil de acordo com as normas do Decreto-Lei n. 806/69 e Decreto n. 66.408/70, que dispuseram sobre a profissão de atuário, assim considerados tanto os atuários diplomados na vigência do Decreto n. 20.158, de 30 de junho de 1931, quanto os bacharéis em Ciências Contábeis e Atuariais diplomados na vigência do Decreto-Lei n. 7.988, de 22 de setembro de 1945, além dos bacharéis em Ciências Atuariais, na forma da Lei n. 1.401, de 31 de julho de 1951. O Decreto-Lei n. 806/69 prevê, em seu art. 5º, as atividades privativas dos atuários, estando entre elas a de assinar os balanços contábeis levantados pelas empresas. A fiscalização do exercício dessa atividade profissional é feita pelo Conselho Federal de Contabilidade, criado pelo Decreto-Lei n. 9.295, de 27 de maio de 1946, e aos Conselhos Regionais de Contabilidade, tendo existido muita polêmica, no passado, acerca de quais profissionais das Ciências Contábeis e Atuariais tinham efetivamente competência para assinar os balanços contábeis levantados pelas empresas no Brasil. Seja como for, o fato é que, independentemente da diferença de atribuições entre o contador, o contabilista, o técnico de contabilidade, o fato é que os registros lançados por tais profissionais, nos livros e documentos da escrituração da empresa, consideram-se feitos pelo próprio preponente, salvo na hipótese de ter o preposto agido de má-fé. Como regra geral de responsabilidade na relação de preposição, o parágrafo único deste artigo estabelece que haverá responsabilidade objetiva da empresa quando o preposto venha a causar dano a terceiro em decorrência de ato culposo, cabendo ao preponente indenizar os prejuízos causados, com direito a promover ação regressiva contra o responsável. No caso de ato doloso, ocorrerá situação de solidariedade, podendo o preponente ser demandado juntamente com o preposto para o ressarcimento de prejuízos provocados a terceiros. Sobre o Registro Profissional dos Contabilistas, v. a Resolução n. 867, de 9 de dezembro de 1999, do Conselho Federal de Contabilidade.

ENUNCIADO

• Enunciado n. 392 da IV Jornada de Direito Civil: “Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitarem seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e da função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente”.

Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.

Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.

Histórico

• A regra expressa por este artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto. Disposição praticamente idêntica estava contida no art. 75 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Presumem-se autorizados pelo preponente os atos praticados pelos prepostos dentro do estabelecimento comercial da empresa, mesmo não existindo documento escrito. O preposto não é obrigado a apresentar ao cliente ou àquele que comparecer ao estabelecimento para realizar um negócio nenhum documento que comprove estar ele autorizado a praticar o ato negocial. Assim, o preponente sempre responderá pelos atos que seus prepostos pratiquem dentro do estabelecimento, havendo presunção de que estão autorizados. No que se refere aos atos praticados fora do estabelecimento, no entanto, o preponente somente responderá pelas obrigações contraídas pelo preposto expressamente constantes do documento ou instrumento de delegação de poderes para a prática de atos, o que pode ser provado por certidão ou cópia autenticada. Se os atos do preposto excederem os limites dos seus poderes, o preponente não pode ser demandado em razão de prejuízos eventualmente causados a terceiros.

JULGADO

• “Duplicata. Prestação de serviço. Inserção de publicidade em lista telefônica. Negociação. Remessa do contrato via fac-símile. Análise e devolução. Assinatura por gerente de qualidade da contratante, na sede da empresa. Alegação de falta de autorização. Irrelevância. Boa-fé do terceiro. Aplicação da teoria da aparência. Ação declaratória e de nulidade improcedente. Cerceamento de defesa não configurado. Apelação improvida” (TJSP, Acórdão 0002194642, 22ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Manuel Matheus Fontes, j. em 18-2-2009).

Capítulo IV — DA ESCRITURAÇÃO

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.

Histórico

• O enunciado por esta norma manteve a redação do projeto original. As regras relativas à contabilidade e escrituração da empresa eram reguladas pelos arts. 10 a 20 do Código Comercial de 1850, atualizadas pelo Decreto-Lei n. 305/67 e pelo Decreto-Lei n. 486/69. A escrituração contábil das sociedades anônimas rege-se pelo disposto nos arts. 175 a 188 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Seguindo a esteira do art. 1º do Decreto-Lei n. 486/69, este dispositivo exige que o empresário e a sociedade empresária mantenham um sistema de contabilidade, que poderá ser feito por meio manual, mecanizado ou por processamento eletrônico de dados. A escrituração deve ser uniforme, atendendo aos requisitos intrínsecos e extrínsecos fixados na legislação. Para cada lançamento efetuado na escrituração mercantil deve existir um documento correspondente, comprobatório da existência do fato contábil. Ensina Antonio Lopes de Sá (Princípios fundamentais de contabilidade, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 20-22) que a contabilidade se orienta por oito princípios fundamentais, adotados pela Resolução n. 750/93 do Conselho Federal de Contabilidade, quais sejam: o da entidade (ou autonomia da azienda); o da continuidade; o da oportunidade; o do registro pelo valor original; o da atualização monetária; o da competência; o da prudência; e o da prevalência da essência sobre a forma. Tais princípios, segundo o citado autor (op. cit., p. 23), “são macrorregras para a política informativa patrimonial das aziendas ou entidades, baseados em doutrinas e teorias científicas, tendo por objetivos básicos uniformizar a terminologia, aproximar a imagem fiel do patrimônio e guiar as normas gerais reguladoras dos sistemas informativos”. Ao término de cada exercício anual, os registros contábeis devem ser apurados e consolidados em um balanço patrimonial que expresse as contas do ativo e do passivo, acompanhado de demonstrativo de resultado econômico. Com exceção dos livros Diário (art. 1.181) e Registro de Duplicatas (Lei n. 5.474/68), de natureza obrigatória, ficará a critério da empresa a utilização de outros livros contábeis. A microempresa e a empresa de pequeno porte, de acordo com a Lei n. 9.317/96, poderão adotar contabilidade simplificada, desde que mantenham escrituração organizada e lançamentos no livro-caixa e no livro de registro de inventário (art. 7º, § 1º). Equiparam-se aos documentos públicos, para os efeitos penais, os livros mantidos pelo empresário e pela sociedade empresária, consoante a disposição constante do § 2º do art. 297 do Código Penal. E o art. 168 da Lei n. 11.101/2005, além de definir como crime a prática de ato fraudulento, nas condições que especifica, estabelece aumento da pena quando o agente: elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; simula a composição do capital social; destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios (§ 1º, I a V).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 235, da III Jornada de Direito Civil: “O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99”.

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

Histórico

• A redação deste dispositivo não veio a ser modificada na tramitação do projeto. O art. 11 do Código Comercial de 1850, assim como o art. 5º do Decreto-Lei n. 486/69, igualmente exigiam o Diário como livro obrigatório. O livro Copiador de Cartas, também exigido por aquele primeiro texto legal, foi expressamente abolido pelo art. 11 do segundo diploma citado.

Doutrina

• A lei, em determinados casos, a exemplo das sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76, art. 100), exige que a sociedade mantenha livros específicos para o registro de seus atos e de fatos contábeis. Todavia, obrigatoriamente, todo empresário e sociedade empresária deverão manter e escriturar o livro Diário. Nele “serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade mercantil, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante” (Decreto-Lei n. 486/69, art. 5º). Os registros e lançamentos contábeis podem ser efetuados por meio manual em livro encadernado ou em sistema de fichas ou folhas soltas, quando for adotada escrituração mecanizada ou mediante processamento de dados por computador, com impressão dos relatórios sob a forma contábil. O balanço patrimonial anual e o relatório de resultados econômicos também poderão ser escriturados na forma prevista neste artigo, desde que, ao final, sejam encadernados em livros impressos.

Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios.

Histórico

• Este artigo foi alterado por emenda aprovada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, para fazer a referência correta ao Registro Público de Empresas Mercantis. Os procedimentos de autenticação dos livros contábeis pela Junta Comercial estão disciplinados no art. 39 da Lei n. 8.934/94.

Doutrina

• Este dispositivo parece refletir indisfarçável anacronismo do Código Civil. Se o legislador andou bem, no artigo anterior, permitindo a substituição do livro Diário por fichas, no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica, andou mal aqui, ao exigir que as fichas devam ser autenticadas antes de colocadas em uso. A Instrução Normativa n. 65/97, do Departamento Nacional de Registro do Comércio, permite que a autenticação seja realizada antes ou depois da escrituração, em consonância com os Decretos-Leis n. 305/67 e 486/69. Veja-se, a propósito, o oportuno comentário feito na obra atualizada do Prof. Rubens Requião (Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 27. ed., 2007, v. 1, p. 174, nota de rodapé 8): “De fato, não é realista autenticar previamente fichas, folhas soltas, ou formulários contínuos antes de preenchidos pelo sistema de processamento de dados, ou microfichas geradas por microfilmagem de saída direta de computador. Os conjuntos de folhas soltas e os formulários impressos por processamento eletrônico de dados serão apresentados encadernados, emblocados ou enfeixados. A autenticação prévia, determinada pelo Código, está mais afinada com o uso de livros, com folhas numeradas tipograficamente, em ordem crescente, costurados e encadernados, preenchidos à mão ou por método de impressão não eletrônico. A regra do art. 1.181 não poderá implicar um recuo a sistemas usados na primeira metade do século XX. O registro prévio deve ser obrigatório quando a técnica de escrituração escolhida exigir o uso de livro, no seu conceito clássico. Quando se tratar de método que utilize o processamento de dados, com registro mecanográfico em formulários contínuos, fichas ou folhas soltas, a autenticação deve acontecer depois de encadernados, emblocados ou enfeixados os suportes em que a escrituração foi lançada. Aí teremos o livro a ser autenticado”. Acha-se a matéria da autenticação regulada pela Instrução Normativa n. 102, de 25 de abril de 2006, do Departamento Nacional de Registro do Comércio.

Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.

Histórico

• O contido nesta disposição manteve a redação do projeto original. O art. 3º do Decreto-Lei n. 486/69 dispunha de modo semelhante sobre a matéria.

Doutrina

• Apenas os profissionais habilitados em contabilidade, nos termos da qualificação exigida pelo Decreto-Lei n. 806/69, inscritos no Conselho Regional de Contabilidade, podem ser responsáveis pela escrituração da empresa. Na remota hipótese de não existir profissional habilitado no município onde se situar a sede da empresa, outra pessoa com conhecimentos contábeis mínimos poderá exercer essa função. Pelo art. 1.177, conforme foi visto, os contabilistas agem como mandatários do empresário ou da sociedade empresária, sendo considerados prepostos destes. Encarregados da escrituração, os contabilistas legalmente habilitados fazem com que os assentos por eles lançados nos livros ou fichas do mandante e preponente produzam, salvo se houver procedimento de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem feitos pelo próprio empresário ou pela sociedade empresária. De nada adiantará, portanto, o empresário alegar desconhecimento dos eventuais vícios existentes nos assentos lançados pelo seu contabilista. Ainda que este deva responder perante a empresa pelos danos que terá causado por sua ação dolosa ou culposa, conforme o caso, será a empresa a responsável pelos danos causados a terceiros. O art. 1.174, referido pelo dispositivo em exame, ao tratar dos poderes conferidos aos gerentes de empresas, exige o arquivamento e averbação do instrumento de mandato no Registro Público de Empresas Mercantis. Assim, de acordo com este art. 1.182, em combinação com o citado art. 1.174, o ato de designação do contabilista responsável pela escrituração mercantil da empresa deverá ser levado para arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis.

Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.

Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.

Histórico

• O dispositivo em referência não foi alterado no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. Os mesmos requisitos de escrituração também constavam do art. 2º do Decreto-Lei n. 486/69.

Doutrina

• Assim como os arts. 1.179 e 1.180, retroexaminados, tratam dos chamados requisitos extrínsecos da escrituração, os mencionados neste artigo são denominados requisitos intrínsecos. Estabelecem o modo como os lançamentos contábeis devem ser efetuados nos livros contábeis da empresa (idioma português, moeda corrente nacional e forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano), além das proibições que se destinam a impedir a inserção, a posteriori, de lançamentos destinados a fraudar a escrituração. Assim, não poderá a escrituração conter intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Claro está que tal rigor haverá de ser temperado com o indispensável bom-senso. A utilização de certas expressões em língua estrangeira, p. ex., de uso absolutamente correntio entre nós, ainda que sejam barbarismos que poderiam ser evitados se maior fosse o nosso amor à língua portuguesa, devem ser toleradas, tais como: software, hardware, factoring, franchising, leasing, shopping center, no-break, spam, escrow, marketing etc. O mesmo se diga em relação às rasuras. É óbvio que poderão ocorrer erros no momento da escrituração e eles devem ser corrigidos mediante o lançamento de estorno, consoante apregoado pelo § 2º do art. 2º do citado Decreto-Lei n. 486/69.

Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.

§ 1º Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação.

§ 2º Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária.

Histórico

• O texto final da norma é o mesmo do projeto original. O art. 5º do Decreto-Lei n. 486/69 regulava de modo semelhante a escrituração do livro Diário.

Doutrina

• Todas as operações e negócios, ativos e passivos, realizados pela empresa, que tenham ou possam ter reflexo de natureza patrimonial, devem ser lançados no livro Diário, com a observância da estrita ordem cronológica de sua ocorrência. Havendo movimentos em grande quantidade em contas específicas do balanço patrimonial, como na receita de vendas, relativa a milhares de operações realizadas em um mesmo dia, a empresa poderá adotar um livro diário auxiliar para cada umas dessas contas de significativo movimento, escriturando no livro Diário o resumo dessas operações, por totais que não ultrapassem o período mensal. O fechamento do exercício anual será feito no livro Diário, com a expressão da posição de cada conta do ativo e do passivo, da qual resultarão o balanço patrimonial e a demonstração de resultados da empresa. O balanço e o demonstrativo de resultados econômicos, no encerramento do exercício anual do livro Diário, deverão ser assinados pelo contabilista responsável, bem como pelo empresário ou administrador da sociedade empresária.

Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de modificação durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não existe disposição correspondente no Código Comercial de 1850 ou no Decreto-Lei n. 486/69.

Doutrina

• O advento da Informática e seu extraordinário desenvolvimento, nos últimos anos, tornaram inteiramente anacrônico o livro Diário em sua forma original. Programas de computador permitem, com extrema facilidade, a totalização diária da posição das contas do ativo e do passivo da empresa, procedimento este que, no sistema manual, exigia o cumprimento de diversas etapas e demandava considerável tempo de quem as cumpria. O sistema de microfichas, igualmente recomendado para os casos de escrituração volumosa, são de grande valia para as empresas, tendo sido objeto de expressa previsão no art. 7º da Instrução Normativa n. 65, de 31 de julho de 1997, do Departamento Nacional de Registro do Comércio. O chamado sistema COM (computer output microfilm) é gerado pelo computador e produz enorme quantidade de informações estampadas em microfichas. Esclarece o Prof. Gladston Mamede (Direito Empresarial Brasileiro, v. 1, cit., p. 132) que: “A base jurídica de sua utilização é oferecida pela Lei n. 5.433/68, que regula a microfilmagem de documentos oficiais e particulares no país, com regulamentação pelos Decretos 1.799/96 e 1.800/96, a permitir tanto o uso do microfilme convencional, do sistema de processamento eletrônico de imagens e do sistema computer output microfilm (COM)”. O livro Diário, assim, poderá ser substituído por balancetes diários, que, computados e totalizados, expressam o resultado patrimonial da empresa em tempo real. As formalidades extrínsecas são aquelas que exigem a encadernação dos relatórios contábeis gerados por meio de sistemas informatizados, com termo de abertura e encerramento, folhas numeradas, e que devem ser levados, a posteriori, para autenticação no Registro Público de Empresas Mercantis.

Art. 1.186. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre:

I — a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários;

II — o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.

Histórico

• A redação desta disposição manteve o texto do projeto original. Não existe disposição correspondente no Código Comercial de 1850 ou no Decreto-Lei n. 486/69.

Doutrina

• Prevê este dispositivo que a escrituração do livro de Balancetes Diários e Balanços seja feita com a inclusão do registro da posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, tais como contas a pagar, contas a receber, caixa, clientes etc., fazendo-se pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários. Cada conta do ativo e do passivo sofrerá as mutações decorrentes das variações patrimoniais relativas às operações diárias realizadas pela empresa. No encerramento de cada exercício financeiro, que corresponde ao término do ano-calendário, será gerado pelo sistema informatizado o balanço patrimonial e de resultado econômico da empresa com base nos dados acumulados e consolidados nos balanços diários.

• O balanço de resultado econômico a que se refere o inciso II do art. 1.186 corresponde às demais demonstrações financeiras que devem acompanhar o balanço patrimonial da empresa, conforme previsão do art. 176 da Lei das S/As. Sobre a matéria, vide nossos comentários ao art. 1.189.

Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados:

I — os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor;

II — os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva;

III — o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição;

IV — os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente.

Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização:

I — as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social;

II — os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto;

III — a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade.

Histórico

• Esta norma não foi objeto de alteração durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não existe disposição correspondente no Código Comercial de 1850 ou no Decreto-Lei n. 486/69. Norma similar fixando os critérios para a avaliação dos ativos das sociedades anônimas encontra-se prevista no art. 183 da Lei n. 6.404/76.

Doutrina

• Como foi visto acima, por ocasião da análise da cabeça do art. 1.179, o empresário e a sociedade empresária são obrigados a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Para fins de elaboração do balanço patrimonial, devem realizar, anualmente, o inventário de seus bens móveis e imóveis, procedendo a sua avaliação segundo os critérios especificados neste dispositivo, levando em consideração o custo de aquisição, o preço corrente no mercado ou a cotação em bolsa de valores, conforme cada espécie de bem. O balanço patrimonial é uma fotografia da real situação econômico-financeira da empresa, no momento em que ele é levantado, sendo considerado o mais importante relatório contábil da mesma. Deve ter aquela tríplice qualidade — clareza, verdade e honestidade —, a que se referiu, com propriedade, um dos pioneiros da contabilidade científica no Brasil, Frederico Herrmann Júnior (Elementos de Administração, São Paulo-Rio de Janeiro, Atlas, s/d, p. 102). O balanço patrimonial deverá ser lançado no livro Diário, conforme estatuído no § 2º do art. 1.184, retroexaminado. Se, porém, for adotado o sistema de fichas ou de microfichas (conforme visto nos comentários ao art. 1.185, supra) seu lançamento dar-se-á no livro Balancetes Diários e Balanços, sucedâneo do livro Diário, consoante apregoado pelo art. 1.186. Assinale-se, entre as principais inovações introduzidas por este dispositivo, a previsão, no inciso III do parágrafo único do artigo, do valor do aviamento do estabelecimento comercial adquirido, no exercício, pelo empresário ou sociedade empresária. Sejam quais forem as dificuldades doutrinárias existentes acerca da verdadeira natureza jurídica do aviamento (organização da empresa, para Mossa; qualidade da azienda, para Tamburrino; valor acrescido ao complexo de bens que constituem a azienda, para Valeri, entre tantas conceituações), a inovação é salutar por reconhecer que a aptidão da empresa para produzir lucros é um valor real a ser efetivamente considerado na vida empresarial.

Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo.

Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.

Histórico

• Este artigo foi objeto de emenda modificativa apresentada durante a fase inicial de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados. Com a emenda aprovada, a redação final foi simplificada, uma vez que o texto original era extremamente prolixo e por demais detalhado. O item 4 do art. 10 do Código Comercial de 1850 igualmente previa os critérios contábeis para a elaboração do balanço patrimonial.

Doutrina

• Já se aludiu, nos comentários ao artigo anterior, ao balanço patrimonial como o mais importante relatório contábil da empresa, pois trata-se de uma fotografia da real situação econômico-financeira da mesma naquele momento em que ele é levantado. Por isso mesmo, na dicção deste art. 1.188, deverá ele exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa, atendidas as peculiaridades desta, assim como as disposições das leis especiais. Diz o artigo que o balanço patrimonial indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Trata-se de duas colunas distintas do balanço. Escrituram-se no ativo os bens e os direitos, isto é, os dados positivos que proporcionam ganhos para a empresa, sejam decorrentes de bens móveis, de bens imóveis ou de direitos. No passivo, ao revés, são escrituradas as obrigações exigíveis da empresa, tais como salários a pagar, tributos a recolher, despesas com fornecedores, empréstimos etc. Constam do ativo: o ativo circulante, o ativo realizável a longo prazo, o ativo permanente ou fixo, os investimentos, o ativo imobilizado e o ativo diferido. Constam do passivo exigível: o passivo circulante, o passivo exigível a longo prazo e os resultados de exercícios futuros. O chamado patrimônio líquido da empresa é apurado mediante o encontro entre o seu ativo e o passivo. No caso da sociedade anônima, a Lei n. 6.404/76, nos arts. 178 a 188, estabelece os conceitos contábeis, critérios e procedimentos para a elaboração do seu balanço patrimonial, normas que também podem ser aplicadas às demais sociedades empresárias se assim for previsto no respectivo contrato social (art. 1.053, parágrafo único). A lei especial de que trata o parágrafo único deste artigo, referente à apresentação de relatórios e informações que devem acompanhar o balanço patrimonial das sociedades coligadas, vinculadas a um mesmo grupo econômico, deve ser entendida como sendo a própria Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76, arts. 247 a 253), pelo menos até que sobrevenha uma eventual lei especial em tal sentido.

Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

Histórico

• Este dispositivo, no texto original, apresentava redação complexa e extremamente pormenorizada. Emenda aprovada na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, deu redação mais concisa e simplificada ao artigo. O art. 176 da Lei n. 6.404/76 define as demonstrações financeiras que devem obrigatoriamente acompanhar o balanço patrimonial anual nas sociedades anônimas.

Doutrina

• Além do balanço patrimonial que representa as contas do ativo e do passivo, esta norma estabelece que deverá ser apresentado balanço de resultado econômico ou conta de lucros e perdas, na forma que vier a ser definida em lei especial. O art. 176 da Lei n. 6.404/76 relaciona como demonstrações financeiras que devem acompanhar o balanço patrimonial da empresa: a) demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; b) demonstração do resultado do exercício; c) demonstração das origens e aplicações de recursos. Para a sociedade anônima, vale sua lei específica. Enquanto não existir a lei especial a que se refere este artigo para regular a matéria, à falta de norma própria, devem ser aplicadas as disposições da Lei das Sociedades Anônimas, que é o tipo principal de sociedade empresária. Sendo assim, deve-se compreender o significado da expressão “balanço de resultado econômico” como abrangente das demais demonstrações financeiras que acompanham o balanço patrimonial da empresa, referidas no art. 176 da Lei das S/As.

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Histórico

• A redação desta disposição não foi alvo de alteração durante a tramitação do projeto. O art. 17 do Código Comercial de 1850 continha disposição praticamente idêntica sobre o sigilo dos livros mercantis.

Doutrina

• A similitude deste dispositivo com o art. 17 do Código Comercial de 1850 — quando o sigilo dos livros comerciais constituía um bem jurídico relevante — poderia conduzir o intérprete a uma conclusão equivocada, qual seja, a de que o Código Civil de 2002 estaria a promover um revival daquela situação passada. Não se trata disso, porém. Há de atentar-se para a ressalva constante logo no início do artigo: “Ressalvados os casos previstos em lei...”. Com efeito, o Código Tributário Nacional, a Lei n. 8.212/91, e a Lei Complementar n. 105/2001, para ficar nos principais exemplos, foram atenuando cada vez mais o princípio do sigilo dos livros comerciais. A matéria, não obstante a intensa controvérsia a respeito, acha-se sumulada pela nossa mais alta Corte de Justiça. Reza a Súmula 439 do Supremo Tribunal Federal que: “Estão sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”. Também o Código de Processo Civil previu a possibilidade de pedido cautelar de exibição total da escrituração empresarial, nela incluídos balanços, balancetes e demais documentos constantes dos arquivos, possibilidade esta expressamente ratificada pela Súmula 390 do Supremo Tribunal Federal que assim dispôs: “A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva”. O art. 1.191 do Código Civil, adiante examinado, prevê as hipóteses e em que condições tal exibição poderá ser feita. Ressalte-se, por derradeiro, que a legislação de falências tipifica como crime falimentar, com aumento de um sexto a um terço da pena para o delito previsto no art. 168 da Lei n. 11.101/2005: a elaboração da escrituração contábil ou do balanço com dados inexatos; a omissão, na escrituração contábil ou no balanço, de lançamento que deles deveria constar e a alteração da escrituração ou balanço verdadeiros; a destruição, a supressão ou adulteração de dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; a destruição, a ocultação ou a inutilização, total ou parcial, de documentos de escrituração contábil obrigatórios, conforme os incisos I, II, III e V, do § 1º, respectivamente. O § 2º desse mesmo art. 168 prevê o aumento de pena de um terço até a metade para a hipótese de contabilidade paralela, isto é, se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Também é considerado crime pelo art. 178 da mesma lei falimentar: “deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios”.

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

§ 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

§ 2º Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Histórico

• O contido neste artigo manteve a mesma redação do projeto original. Disposições semelhantes eram previstas nos arts. 18 e 19 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• A exibição judicial dos livros comerciais já se acha prevista tanto no art. 381 do Código de Processo Civil — segundo o qual o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo, quer na liquidação de sociedade; quer na sucessão por morte de sócio; quer, ainda, quando e como determinar a lei — quanto no art. 382 do mesmo Código, pelo qual o juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas. Também o art. 844 do CPC prevê a exibição judicial, como procedimento preparatório, de documento próprio ou comum, em poder de sócio, entre outros (inciso II), como da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei (inciso III). Este art. 1.191 do Código Civil harmoniza-se, sem problemas, com as citadas disposições da lei adjetiva. As situações nele previstas — as relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou no caso de processos falimentares — exigem fundamentação adequada para que seja autorizada judicialmente a exibição total dos livros contábeis. Sem prejuízo de outras hipóteses, é claro, a mais recorrente parece ser a da separação judicial do empresário ou do sócio da sociedade empresária, existindo partilha de bens justificada por regime de comunhão. O § 1º, de forma prudente e em consonância com o caráter excepcional de tal exibição, prescreve que poderá o Poder Judiciário ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por eles nomeadas, para dos livros se extrair o que interessar à questão. Se os livros e documentos estiverem localizados em comarca diversa daquela na qual a medida foi requerida, a exibição será feita mediante a expedição da carta precatória ao juízo competente.

Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1º, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.

Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.

Histórico

• O parágrafo único deste artigo foi objeto de emenda aprovada na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, no qual a expressão original “destruída” foi substituída por “elidida”, vocábulo mais apropriado juridicamente para a desconsideração de provas. A regra constante do caput reproduz a disposição do art. 20 do Código Comercial de 1850.

Doutrina

• Proceder-se-á à busca e apreensão dos livros e documentos contábeis da empresa, na hipótese de recusa da exibição destes por parte do empresário ou da sociedade empresária. A possibilidade de pedido de prisão, conquanto prevista pelo art. 20 do Código Comercial de 1850, foi sendo progressivamente repelida pela jurisprudência e definitivamente abandonada com o advento do Código de Processo Civil de 1973. Na hipótese do § 1º do art. 1.191, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros, servindo a recusa como confissão ficta, nos moldes da previsão constante do art. 359 do estatuto processual civil. Tal confissão poderá, contudo, no curso do processo, ser elidida por prova documental que demonstre o contrário.

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

Histórico

• O disposto neste artigo não foi objeto de modificação no curso da tramitação do projeto. O art. 195 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66) contém regra no mesmo sentido, em que o princípio do sigilo dos livros mercantis não pode ser oposto à fiscalização tributária.

Doutrina

• O art. 195 do Código Tributário Nacional estabelece que: “Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou a obrigação destes de exibi-los”. Desse modo, as autoridades fazendárias dispõem de competência e prerrogativas legais para examinar, a qualquer tempo, os livros e documentos da escrituração mercantil das empresas. O exercício da fiscalização não se refere, apenas, ao pagamento de impostos, como restrita e inadequadamente consta neste art. 1.193, mas de todo e qualquer tributo ou exação tributária.

Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

Histórico

• A redação deste artigo manteve o conteúdo do projeto original. Disposição semelhante encontrava-se prevista no art. 4º do Decreto-Lei n. 486/69.

Doutrina

• Tanto este dispositivo quanto o art. 4º do mencionado Decreto-Lei n. 486/69 preconizam a mesma obrigação para o empresário e para a sociedade empresária, qual seja, a de conservar os livros contábeis, documentos, contratos, correspondências e todos os demais papéis que instrumentalizaram os lançamentos na escrituração mercantil. Deverão ser mantidos em boa ordem e conservados pelo prazo correspondente à prescrição ou decadência das respectivas obrigações ou dos efeitos dos atos respectivos. Os arts. 205 a 211 do atual Código Civil estabelecem os prazos de prescrição e decadência que são aplicáveis às obrigações, contratos e negócios mercantis. Tendo em vista a possibilidade, de um lado, de ocorrer alguma causa interruptiva ou suspensiva da decadência ou da prescrição, conforme previsto nos arts. 197 e s. do Código Civil, e, de outro, a existência de prazos mais longos, de natureza trabalhista (o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço somente prescreve em trinta anos), tributária (a Instrução Normativa n. 86/2001, da Secretaria da Receita Federal, prevê que as empresas mantenham, à disposição do Fisco, os seus registros processados eletronicamente, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária) e previdenciária (os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 estabelecem prazos decadencial e prescricional de dez anos, respectivamente, para as contribuições previdenciárias), a prudência recomenda a guarda prolongada da documentação da vida empresarial. Se ocorrer o extravio, a deterioração ou a destruição de qualquer documento relativo à escrituração mercantil, há que se obedecer ao procedimento previsto no art. 10 do Decreto-Lei n. 486/69, ainda que não repetido tal comando neste artigo do Código Civil. Tal disposição, juntamente com o art. 11 da Instrução Normativa n. 65/97, do Departamento Nacional de Registro do Comércio — DNRC, preveem que a empresa deverá publicar, em jornal de grande circulação no local de seu estabelecimento, um aviso dando ao conhecimento público tal fato, informando, em 48 horas, o ocorrido à Junta Comercial a que pertence. Após tais providências, deverá o empresário recompor a escrituração em novo instrumento contábil, que deverá ter o mesmo número do qual procedeu-se à substituição. Tendo em vista que a nova Lei Falimentar (11.101/2005), conforme visto por ocasião dos comentários ao art. 1.190, retro, capitulou como crime, com aumento de pena de 1/6 a 1/3, a destruição, ocultação ou inutilização, total ou parcial, dos documentos de escrituração contábil obrigatórios (inciso V do § 1º do art. 168), é de perguntar-se se não seria o caso, sem prejuízo das providências previstas no art. 10 do Decreto-Lei n. 486/69 e no art. 11 da Instrução Normativa n. 65/97, do Departamento Nacional de Registro do Comércio — DNRC, de proceder o empresário à justificação judicial, prevista nos arts. 861 a 866 do Código de Processo Civil, com oitiva de testemunhas, realização de eventual vistoria etc., a fim de que não paire dúvida sobre a correção de seu procedimento. Ad cautelam, propendo pela resposta afirmativa.

Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.

Histórico

• A regra expressa por este artigo não foi modificada durante a tramitação do projeto. O regime das obrigações e formalidades aplicáveis à sociedade estrangeira era regulado pelo Decreto-Lei n. 2.627/40.

Doutrina

• Por ocasião dos comentários ao art. 969, retro, já foi tratada a questão da conceituação dessas expressões: sucursal, filial ou agência. Todas foram consideradas estabelecimentos secundários da mesma natureza pelo Código Civil de 2002, não obstante haver, tanto na prática empresarial como em sede doutrinária, diferentes graus de autonomia negocial das sucursais, das filiais ou das agências em relação à matriz. Remete-se o leitor, portanto, às considerações lá desenvolvidas a respeito da matéria. De toda sorte, é certo que as disposições relativas à escrituração contábil da empresa contidas neste capítulo devem ser aplicadas, igualmente, às sucursais, às filiais e às agências da sociedade estrangeira que funcione no Brasil mediante autorização, nos termos dos arts. 1.134 a 1.141 deste atual Código Civil, para as operações e negócios realizados em território nacional.

Livro III — DO DIREITO DAS COISAS

(*) Há muito a expressão “Direito das Coisas” sofre severas críticas da doutrina contemporânea que a considera restritiva e incompatível com a amplitude do próprio Livro, à medida que trata da posse (considerada como um fato socioeconômico potestativo e não como um direito real), assim como regula todos os direitos reais.

Por outro lado, a palavra “coisas” denota apenas uma das espécies de “bens” (gênero) da vida, razão pela qual se afigura manifesta atecnia jurídica continuar conferindo a um dos Livros do Código Civil o Título de Direito das “coisas”, uma vez que regula as relações fáticas e jurídicas entre sujeitos e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais.

Em face dessas ponderações, e, considerando-se que o Código atual primou por aplicar a melhor terminologia aos institutos jurídicos, títulos, capítulos e seções, seria de boa índole que se corrigisse este lapso, conferindo ao Livro III a denominação adequada: “Da Posse e dos Direitos Reais”.

Direito projetado

• Apresentei ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do título do Livro III da Parte Especial, que passaria a ser: “Da posse e dos direitos reais”. A sugestão foi acolhida e integra o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011.

Título I — DA POSSE

Capítulo I — DA POSSE E SUA CLASSIFICAÇÃO

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Assinala-se que o teor do dispositivo é, praticamente, o mesmo contido no art. 485 do CC de 1916, apenas com a acertada supressão da palavra “domínio”, tornando-se assim a redação mais técnica e correta, tendo-se em conta que a expressão rechaçada é limitada aos bens corpóreos, enquanto a posse, como situação potestativa socioeconômica de projeção no plano fatual, com reflexos no mundo jurídico, tendo por objetos bens semimateriais ou semi-incorpóreos (p. ex., energias elétrica, térmica, nuclear, gasosa e solar, ondas de transmissão de frequência radiotelevisiva, linhas telefônicas, infovias). Por isso, a expressão “... poderes inerentes à propriedade” designa de maneira muito mais adequada o instituto em questão.

Doutrina

• A posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação socioeconômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico. O seu primeiro e fundamental elemento é, portanto, o poder de fato, que importa na sujeição do bem à pessoa e no vínculo de senhoria estabelecido entre o titular e o bem respectivo. A posição de senhoria exterioriza-se através do exercício ou da possibilidade de exercício do poder, como desmembramento da propriedade ou outro direito real, no mundo fático. Por sua vez, o poder exteriorizado ou a possibilidade do seu exercício estará, via de regra, em consonância com o direito real que ele representa na órbita do mundo de fato. Em outras palavras, a situação potestativa do mundo fático corresponderá àquela pertinente ao mundo jurídico, dentro de suas limitações. Assim, p. ex., todo aquele que possui, como se fosse dono, tem o poder de fato pertinente ao respectivo direito real de propriedade. A posse não é o exercício do poder, mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício. Assim também a orientação firmada pelo TJSC.

• O titular da posse tem o interesse potencial em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de moléstia que porventura venha a ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função socioeconômica. Os atos de exercício dos poderes do possuidor são meramente facultativos — com eles não se adquire nem se perde a senhoria de fato, que nasce e subsiste independentemente do exercício desses atos. Assim, a adequada concepção sobre o poder fático não pode se restringir às hipóteses do exercício deste mesmo poder. O possuidor dispõe do bem, criando, em relação a ele, um interesse em conservá-lo.

• Por tudo isso, perdeu-se o momento histórico para corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua interpretação incorreta, inúmeros conflitos e demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à “função social da propriedade”. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do início do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França, com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hernandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Jhering e Savigny como também tornaram-se responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira “função social”).

• Ademais, o conceito traz em seu bojo o principal elemento e característica da posse, assim considerado pela doutrina e jurisprudência o poder fático sobre um bem da vida, com admissibilidade de desmembramento em graus, refletindo o exercício ou possibilidade de exercício de um dos direitos reais suscetíveis de posse.

• Assim, evolui-se no conceito legislativo de possuidor, colocando-o em sintonia com o conceito de posse, em paralelismo harmonizado com o direito de propriedade, como sua projeção no mundo fatual.

• Por isso, afigura-se de bom alvitre uma nova redação para este dispositivo.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica” (Enunciado n. 236, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004; autor: Sebastião da Silva).

Julgados

• “(...) É da apuração da situação fática que se pode aferir a natureza da titularidade do possuidor. Colhe-se da doutrina que possuidor é aquele que atua frente a coisa como se fosse proprietário, pois exerce alguns dos poderes inerentes ao domínio e a posse (...)” (STJ, AgRgAg 29.384/MS, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 9-2-1993, DJU, 22-3-1993, p. 4541).

• Sobre a configuração da posse, assim decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “... não é necessário o exercício direto da posse, já que não se restringe ao contato físico, mas, ao contrário, abrange a possibilidade de o proprietário do imóvel dela usufruir” (TJSC, AP 2004.005.417-3, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 30-9-2004).

• “... Não se faz necessário que a posse acima citada como condição elementar à concessão da reintegração de posse seja exercida diretamente, porque não se restringe meramente ao contato físico, mas abrange a possibilidade de usufruí-la que é conferida ao proprietário do imóvel. O titular do domínio útil do imóvel em litígio, em que pese não ser detentor de sua posse direta, porque não a utiliza diretamente, vez que reside em outra comarca, tem a disponibilidade do direito de gozo da mesma. Destarte, impertinente se falar em abandono, porquanto o proprietário sempre manifestou sua intenção de possuidor, porque, desde o momento em que deixou de habitar o imóvel, outorgou sua administração a terceiros, que, por duas vezes, promoveram sua contínua locação. Ainda, no último arrendamento, ajuizou ação de despejo e a presente demanda, de tal sorte a ensejar o reconhecimento inequívoco de seu interesse pelo imóvel e afastar o abandono suscitado” (TJSC, AC 02001153-3/Fórum Distrital do Estreito, Rel. Des. Carlos Prudêncio).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, ofereci ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida e transformada em Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), passando a integrar o seu art. 1º.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência socioeconômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Encontra disposição similar no CC de 1916 no art. 486.

Doutrina

• Sem maiores dificuldades, percebe-se que o legislador deixou de acolher, nesse dispositivo, a orientação da doutrina dominante das últimas décadas, diferentemente do que fez em tantas outras passagens do Código. Na verdade, a redação desse artigo apresenta-se bastante truncada, o que dificulta sensivelmente a sua aplicabilidade e compreensão, valendo ressaltar que problemas de ordem prática, sobretudo por se tratar de artigo de larga aplicabilidade, certamente surgirão. Por isso, apresentei proposta de alteração ao ilustre Relator, Deputado Ricardo Fiuza, para modificação do dispositivo, durante a vacatio legis.

• O dispositivo versa sobre os desmembramentos voluntários e classificação das posses com base nos poderes de ingerência dos titulares sobre o mesmo bem da vida, sem que sobre eles as posses se sobreponham ou se anulem (p. ex., arrendante e arrendatário, locador e locatário). Em outras palavras, como a posse pressupõe a existência de poder fático, e não necessariamente o seu exercício, que é uma forma de exteriorização deste poder, classifica-se em dois grupos distintos: a) posse absoluta (própria); e b) posse relativa (imprópria). Por sua vez, essas duas espécies estão combinadas com o tipo de manifestação do poder, ou seja, mediata (indireta) ou imediata (direta). Significa dizer que, no tocante ao tipo de manifestação graduada do poder, a posse absoluta e a relativa classificam-se verticalmente em direta e indireta.

• A posse relativa (ou imprópria) é poder fático que tem origem no desmembramento de um direito (posse non domino), não gerando efeitos à prescrição aquisitiva (posse ad usucapionem). Decorre da posse absoluta, que se apresenta como pressuposto de sua existência, por resultar de uma obrigação ou direito em que subsistem ambas as posses, sem que uma venha a anular a outra; significa possuir, mas não como dono.

• Apenas um sujeito pode ser possuidor absoluto (posse própria); a titularidade múltipla da situação fático-potestativa, nesses casos, somente se verificará numa composse ou na posse periódica (v. art. 1.199).

• Em qualquer hipótese, nenhum dos possuidores deixa de ter poderes fáticos sobre a coisa; assim, o que se verifica é um desmembramento do poder, formando-se poderes de graduação diversa. Enquanto um sujeito tem posse como se fosse dono, o outro tem posse de locatário (posse absoluta indireta e posse relativa direta, respectivamente). A posse direta será sempre única; a posse indireta pode apresentar-se tantas vezes quantos forem desejados os desmembramentos das relações fático-potestativas (por direito pessoal ou real), mantendo-se cada uma delas em graus e com poderes diferentes.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O possuidor direto tem o direito de defender a sua posse contra o indireto e este contra aquele (art. 1.197, in fine, CC)” (Enunciado n. 76, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Álvaro Manoel R. Bourguignon).

Julgado

• “Agravo de instrumento. Reintegração de posse. Alienação fiduciária de bem imóvel. Posse indireta do credor-fiduciário comprovada. Requisito para concessão da liminar preenchido. Inteligência do artigo 1.197 do Código Civil e artigos 23 e 30 da Lei n. 9.514/97. Agravo desprovido. O desdobramento da relação possessória, a partir da constituição da propriedade fiduciária de imóvel, assegura ao credor-fiduciário o exercício da ação de reintegração de posse, na qualidade de possuidor indireto, em face do devedor-fiduciante inadimplente, como prescreve de maneira expressa o artigo 1.197 do Código Civil e os artigos 23 e 30 da Lei n. 9.514/97” (TJPR, AI 398784-6 de Maringá, 18ª Câm. Cível, Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto, j. em 2-5-2007, DJ, 18-5-2007).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhei ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passou a contar com a seguinte redação no Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), integrando o seu art. 1º:

Art. 1.197. A posse direta dos bens, mesmo que em caráter temporário e decorrente de direito pessoal ou real, não anula a posse indireta de quem foi havida, podendo, qualquer um deles, agir em sua defesa, inclusive por ato praticado pelo outro possuidor.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu alteração substancial, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do anteprojeto.

• Durante a fase final de revisão do texto do projeto, apresentei ao Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, proposta (acolhida) para substituição, no parágrafo único, da expressão “à coisa” por “ao bem”. A minha justificativa foi no sentido de que a palavra coisa denota uma espécie mais restrita de bem da vida, enquanto os bens são o gênero e, desta feita, referem-se aos móveis, imóveis, semimateriais e imateriais, em toda a sua amplitude.

• O dispositivo praticamente repete o art. 487 do CC de 1916.

Doutrina

• O detentor (fâmulo da posse) não exerce poderes sobre o bem da vida, mas os atos que pratica assim o faz em nome de outrem, isto é, do possuidor. Por isso, em relação ao detentor, presume a lei (presunção juris tantum) que a situação se mantenha indefinidamente. Caso contrário, o ônus da prova compete ao detentor, que por inversão da situação precedente deu origem (causa possessionis) a atos potestativos de ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida, excluindo terceiros e o legítimo possuidor. Em outras palavras, quem era mero detentor pratica esbulho ou legitima-se (v. g., através de aquisição) em face do bem da vida, e, desta feita, passa a exercer poderes (posse viciada ou legítima) sobre ele.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 301, da IV Jornada de Direito Civil: “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

Julgados

• “(...) 1. Nos termos do art. 1.198 do Código Civil, detentor é aquele que, achando-se em relação de dependência e subordinação para com o legítimo proprietário, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. 2. A injustificada recusa de desocupação do imóvel feita pelo detentor, através de notificação extrajudicial, configura esbulho passível de proteção possessória” (TJDF, AC 2005.03.1.013470-5, 2ª Turma Cível, Rel. Des. J. J. Costa Carvalho, DJU, 9-11-2006, p. 135).

• “Direito civil e processual civil. Ação de reintegração de posse. Bem público desafetado. Lei n. 4.545/64. Imóveis administrados pela Terracap. Inadmissibilidade da posse. Ausência de título de propriedade. Desnecessidade. Interditos proibitórios em área pública. Inacessibilidade ao particular, mero detentor. Indenização por benfeitorias. Possibilidade. I. A Lei n. 4.545/64, ao dispor sobre a reestruturação administrativa do Distrito Federal, declara que os imóveis que compete à Terracap administrar não são suscetíveis de posse, mas, sim, de uso. E este, por sua vez, não pode ser transformado em posse direta, sequer diante de possível inércia da administração pública. Assim, não há que se falar em turbação por parte desta se os ocupantes não possuem a competente autorização para a utilização da área pública. II — Em se tratando de imóvel que integre o patrimônio público do Distrito Federal, independentemente do título de propriedade, compete à Terracap a sua administração, conforme precedentes deste egrégio TJDF. III — Pratica esbulho o particular que ocupa imóvel público e se recusa a entregá-lo, pois sobre este não detém a posse, configurando-se a ocupação alegada em mera tolerância da administração. E quem não exerce posse, não tem acesso aos interditos (CC, art. 499) nem à tutela cautelar contra eventual esbulho, como é o caso do interdito proibitório (...)” (TJDF, AC 20000150034690/DF, 3ª Turma Cível, Rel. Des. Wellington Medeiros, j. em 23-10-2000, DJU, 7-3-2001, p. 53).

• “Direito processual civil. Embargos de terceiro. Posse. Ausência. Detenção. Existência. Indeferimento do pleito. Sentença prestigiada. I. Se alguém detém imóvel em nome de outrem, não é possuidor, mas mero detentor, razão por que não exercia posse. Assim, não há se falar em posse, mas em mera detenção, afigurando irrelevante o período de ocupação. Julgam-se, pois, improcedentes os embargos de terceiro manejados para livrar o imóvel de reintegração de posse postulado. II — Recurso conhecido e desprovido à unanimidade” (TJDF, AC 19990110910715, 3ª Turma Cível. Rel. Des. Wellington Medeiros, j. em 9-5-2002, DJU, 1º-8-2002, p. 43).

• “Apelação. Ação de manutenção de posse. 1) Contrato de trabalho. Detenção. Inexistência de direito à proteção possessória em favor dos detentores. 2) Plantações. Boa-fé. Indenização. 3) Apuração de valores. Liquidação de sentença. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. 1 — Não faz jus à proteção possessória aqueles que exercem a posse em nome de outrem, tal como os empregados em geral, pois tal fato caracteriza detenção e não posse com animus domini. 2 — O detentor tem direito à indenização pelas plantações realizadas de boa-fé durante o período em que ocupou o imóvel. 3 — É possível a apuração de valores das acessões (plantações) em sede de liquidação de sentença” (TJES, AC 021.97.010489-5, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Rômulo Taddei, j. em 24-9-2002).

• “Em face do disposto no CC/1916, art. 487 (CC art. 1.198), é perfeitamente admissível o deferimento de liminar de reintegração de posse de imóvel existente em chácara de lazer contra o empregado, contratado para exercer a função de caseiro da propriedade, pois aquele apenas conserva a posse em nome do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas” (TJSP, AI 910.457-0, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, j. em 15-3-2000, RT, 778/300).

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Trata-se de redação aprimorada do antigo art. 488 do CC de 1916.

Doutrina

• A posse exclusiva não se confunde com a posse absoluta (própria e plena); enquanto a primeira tem pertinência à titularidade do poder de fato — exclusivo de um único possuidor —, a segunda diz respeito à manifestação do conteúdo deste poder.

• Assim, fica mais fácil compreender que composse é a posse comum sobre o mesmo bem (divisível ou indivisível), exercida concomitantemente por dois ou mais sujeitos (pessoas físicas e/ou jurídicas). Está a composse para o mundo fático, assim como o condomínio (art. 1.314) está para o mundo jurídico. Pode verificar-se a composse dentro da organização vertical da posse como se os cotitulares fossem condôminos (posse de coisa indivisa), ou a posse de um bem através do gozo do mesmo direito real limitado, isto é, composses absolutas ou próprias e plenas.

• Diz-se que a composse pode ser pro diviso ou pro indiviso. Na compossessio pro diviso o poder fático comum manifesta-se de maneira que cada possuidor, individualmente, externa poderes sobre uma quota ou parte específica do bem. Na compossessio pro indiviso não existe uma parte ou quinhão determinado para atuação do poder fático, sendo que todos os sujeitos da comunhão têm poderes sobre a coisa em sua inteireza. Tem posse tanto o sujeito que direciona o poder fático sobre parte determinada da coisa como aquele outro que possui parte ideal inespecífica. Não obstante, “... só a compossessio pro indiviso é verdadeiramente composse” (José Carlos Moreira Alves, Posse. Estudo dogmático, Rio de Janeiro, Forense, 1991, v. II, t. I, n. 31, p. 498-519).

• A composse não é apenas um paralelo da compropriedade no mundo fático, podendo apresentar-se da mesma forma com relação aos outros direitos reais (excluída a hipoteca).

• Denomina-se posse periódica a relação do mundo fático desmembrada da multipropriedade ou propriedade periódica. Essa nova variação pretende adaptar-se juridicamente ao instituto da propriedade comum, possibilitando a utilização de imóveis, em unidades autônomas (p. ex., casas, chalés, apartamentos, flats), em determinados períodos ou temporadas, por pessoas que não desejam pagar o preço total do respectivo empreendimento referente à aquisição efetiva do bem em questão, tampouco alugar o imóvel a cada ano. Nessa modalidade de “uso” do imóvel em períodos compartidos sucessivos, vende-se regularmente a propriedade a diversos adquirentes de um mesmo bem com prévia definição de utilização durante determinado mês (ou semanas) do ano, variando o preço de compra conforme o tempo de uso e temporada (alta, média ou baixa). Essa situação fática e jurídica não foi regulamentada pelo Código Civil de 2002. Dependendo da forma como for constituída, poderá assemelhar-se aos institutos do direito civil norte-americano conhecidos por lease-hold, que significa, em síntese, o direito de usar a propriedade alheia sob condições previamente estipuladas num contrato, tendo por objeto, via de regra, um bem tangível, ou, por time-sharing, que é uma forma de compartilhar a mesma propriedade entre diversos donos (propriedade comum) por tempo de uso previamente determinado (p. ex., duas semanas por ano). Sobre descumprimento de contrato de promessa de compra e venda em time-sharing, v. STJ, REsp 293.835/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr.

• Conforme a relação fática que se venha a formar, o sistema organizacional da manifestação do poder de ingerência dos compossuidores sobre um bem pode criar situações diversas apresentadas num paralelismo entre o mundo fático e o jurídico. Assim, nada obsta a que se verifiquem: propriedade e composse; compropriedade (condomínio) e posse singular (exclusiva ou múltipla); compropriedade e composse; ou compropriedade sem posse ou sem composse.

• Assim como se verifica no condomínio (art. 1.314 do CC), cada compossuidor pode usar da coisa comum conforme a sua destinação, exercendo sobre ela todos os direitos compatíveis com a indivisão, podendo recuperá-la de terceiro, defender sua posse a alhear ou gravar a respectiva parte ideal. Ademais, nenhum dos compossuidores pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros (art. 1.314, p. único, CC).

A prática de atos de esbulho ou turbação por quaisquer dos compossuidores contra os demais dá ensejo à utilização de tutela interdital pelo prejudicado contra o causador do ilícito. Assim também Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 12. ed., p. 28).

Julgados

• “Composse. Área comum pro indiviso. Turbação. É cabível ação possessória intentada por possuidores para combater turbação ou esbulho praticado por um deles, cercando fração da gleba comum” (STJ, 4ª T., REsp 136922/TO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 18-12-1997, DJU, 16-3-1998, p. 145). No mesmo sentido, v. RT, 734/347).

• “(...) Comprovados os requisitos exigidos pelo art. 927 do Código de Processo Civil, resta configurada a posse injusta apta a ensejar o remédio possessório adequado. No caso vertente, perfectibiliza-se o esbulho em decorrência do cercamento de área destinada à composse das partes mediante acordo judicialmente homologado, impedindo-se a relação possessória por parte a autora (...)” (TJSC AC 00019084-5, Itajaí, Rel. Des. Carlos Prudêncio, j. em 20-3-2001). No mesmo sentido: TJSC, AC 2005019444-3, Itajaí, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 15-5-2007.

• “Agravo de Instrumento. Reintegração de posse. Imóveis contíguos em regime de condomínio pro indiviso. Existência, contudo, em nível fático, da construção de 28 unidades habitacionais e de áreas comuns. Condomínio edilício não instituído (art. 1.332, CC/02), em que os condôminos, irregularmente, exercem a atividade empresarial de hotelaria (arts. 986-990 CC/02). Pretensão possessória à gerência da atividade, na qualidade de síndico do condomínio. Enleio. Viabilidade casuística, in abstrato, de tutela sob uma perspectiva preponderantemente possessória. Destinação econômica da coisa. Matéria que, tal como apresentada, guarda global equivalência ao regime ínsito às sociedades de fato. Pedido de inserção da recorrente na administração exclusiva do condomínio/hotel. Inconveniência. Ulterior nomeação, na ordem, de administrador judicial (AI n. 2004.033022-8). Providência que possibilita a coexistência dos direitos à posse física (art. 1.135, I e II, CC/02) e à distribuição de frutos (art. 1.214, CC/02), no caso dividendos (art. 1.007, CC/02), entre as partes. Prejudicialidade. Recurso improvido” (TJSC, AI 2004001489-9, Capital, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 19-7-2005).

• “(...) Pratica esbulho contra condomínio o condômino que muda a destinação comum da coisa, passando a exercer a posse exclusiva. Neste caso, os demais condôminos têm direito a propor ação possessória para restabelecer a posse conjunta” (TACPR, AC 18758, Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin).

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Idêntica à redação conferida ao art. 489 do CC de 1916.

Doutrina

• O conceito de posse justa (ou injusta) não se confunde com aquele definido no art. 1.228 do Código (art. 524 do CC de 1916). Em sede possessória, a concepção de injustiça ou justiça da posse restringe-se aos três vícios que a maculam (stricto sensu), enquanto, no que concerne à propriedade, a expressão é empregada para designar todas as situações (e não apenas aqueles vícios) que repugnam ao mais amplo direito real.

• São as circunstâncias do mundo fático, definidas nesse dispositivo, que maculam a aquisição da posse, tornando-a injusta e mantendo-a com essas mesmas características, indefinidamente, salvo prova em contrário.

• Caracteriza-se o vício por ser inerente ao momento da aquisição da posse em relação ao novo titular. Assim, a posse pode ser viciosa por motivos objetivos (em consequência do fato que lhe deu origem), ou subjetivos (em face do conhecimento da mácula).

• Posse injusta não se confunde jamais com má-fé.

• Violência é a maneira de consecução do ato espoliativo mediante constrangimento físico ou moral praticado contra o possuidor ou contra quem possui em nome dele. Configura-se pela utilização da força física (armada ou não), ou por intermédio da vis compulsiva (violência moral). Prescinde de confronto material ou tumulto entre as partes conflitantes (possuidor e esbulhador).

• Clandestinidade é o vício que se manifesta pela ocultação do ato espoliativo, de forma que o possuidor não tenha conhecimento dele. Não é suficiente o desconhecimento do ato, fazendo-se necessário que a posse tenha sido tomada às escondidas e com emprego de manobras tendentes a deixar o possuidor em determinada posição de efetivo não conhecimento do esbulho. Assim, se o esbulhador não agiu ocultamente, em que pese o possuidor desconhecer a prática do ato por qualquer motivo, o vício da clandestinidade, neste caso, não se configura.

• Contudo, em qualquer circunstância, “só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido” (art. 1.224).

• Precariedade configura-se como vício da posse, nas relações em que o sujeito tem consigo, anteriormente, um bem a título precário e recusa-se a devolvê-lo ao legítimo possuidor, quando requerido ou chegado o momento oportuno à devolução. Resulta de um abuso de confiança por parte daquele que previamente recebera a coisa do possuidor, assumindo o compromisso (tácito ou expresso) de restituí-la em certo momento, ou quando verificada determinada condição ou termo.

• Sobre o tema pertinente aos atos de esbulho, turbação e justo receio de sofrer molestamento na posse, remetemos o leitor aos nossos comentários ao art. 1.210, infra.

Julgados

• “(...) Se demonstrada que a posse não é de má-fé, eventual improcedência de reivindicatória, não afasta a indenização por benfeitorias ou construções. Distintos são os conceitos entre posse injusta e posse de boa-fé. Um, de cunho objetivo. Outro, de natureza subjetiva, ambos não servem ao escopo de dar ao art. 524 consequência que este não tem (...)” (STJ, REsp 47.622, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 28-11-1994, DJU, 20-2-1995, p. 3080).

• “(...) O conceito de posse injusta infere-se da violência, precariedade ou clandestinidade a que se refere o art. 1.200 do Código Civil de 2002. Se a posse dos requeridos decorre de contrato, não se pode considerá-la injusta, enquanto não declarada por sentença” (TJCE, AC 2000.0083.3571-1/1, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Francisco Sales Neto, DJCE, 14-11-2007, p. 16).

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

• Redação idêntica à do art. 490 do CC de 1916.

Doutrina

• Considerando-se os contornos legais estabelecidos, a boa-fé significa o estado de subjetividade (animus) em que se encontra o possuidor, correspondente ao desconhecimento de qualquer dos vícios (violência, clandestinidade ou precariedade) ou obstáculos (permissão ou tolerância), impeditivos à aquisição da posse. Esse desconhecimento em ofender o direito alheio exclui a possibilidade de culpa grave, aqui considerada no sentido de erro inescusável ou grosseira ignorância.

• Tendo-se em conta que a posse justa respeita à inexistência de vício objetivo (causa possessionis = origem ou título da posse), a posse de boa-fé tem pertinência à ausência de defeito subjetivo (desconhecimento da relação viciosa antecedente).

• Assinala-se que a extensão do conceito de “boa-fé” contido no art. 1.201 do CC não é a mesma do art. 1.228, § 4º, do aludido Diploma, que versa sobre o novo e controvertido instituto jurídico da “expropriação judicial” (híbrido de desapropriação indireta e usucapião social). Na verdade, “a constitucionalidade desse instituto inserto no direito de propriedade, com o advento do Código Civil de 2002, como forma de limitação, aquisição e perda da propriedade imobiliária (art. 1.228, §§ 4º e 5º — ‘expropriação judicial’), reside, fundamentalmente, na harmonização, adequação e equilíbrio de valores e direitos básicos definidos na Carta de 1988, de maneira tal que se respeite a propriedade privada, com observância da consecução de sua função social em face da posse pro labore. Para tanto, mister se faz conferir interpretação histórica e extensiva à expressão boa-fé contida no § 4º do art. 1.228 do CC, assim compreendido nesse contexto o conceito de posse justa (posse não viciada por atos de violência, clandestinidade ou precariedade), sob pena de subversão do próprio estado democrático de direito” (cf. Joel Dias Figueira Jr., Informativo INCIJUR, n. 68, março 2005; A extensão do conceito de “boa-fé” em limitação do direito de propriedade definida no art. 1.228, § 4º, do Código Civil — o controvertido instituto da “expropriação judicial”, p. 1-3). Se não for essa a interpretação a ser conferida aos aludidos parágrafos, chegaremos à absurda e inadmissível conclusão de que o legislador houve por bem insuflar as invasões de terras e violar o direito constitucional de propriedade.

• Justo título há de ser compreendido, antes de mais nada, desvinculado da ideia de “documento”, tendo-se em conta que posse é situação pertencente ao mundo fático, destacada, portanto, do mundo jurídico. Assim, a concepção de justo título deve estar ligada àquela de causa ou modo de aquisição eficiente da posse (causa possessionis). Todavia, isso não significa que não possa estar representado por um “título” (documento) — escritura pública ou particular.

• Da mesma forma, não se deve confundir justo título com título legítimo; o primeiro não é título hábil à transferência da posse ou propriedade, revestindo-se de simples aparência de título legítimo, ou seja, é o título que seria apto à transferência da posse, mas não que de fato o seja. Diverso é o título legítimo, que se reveste de todos os requisitos objetivos (formais) e subjetivos capazes de resultar na efetiva transferência da posse.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 302, da IV Jornada de Direito Civil: “Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil”.

• Enunciado n. 303, da IV Jornada de Direito Civil: “Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse”.

Julgados

• “(...) Se demonstrada que a posse não é de má-fé, eventual improcedência de reivindicatória, não afasta a indenização por benfeitorias ou construções. Distintos são os conceitos entre posse injusta e posse de boa-fé. Um, de cunho objetivo. Outro, de natureza subjetiva, ambos não servem ao escopo de dar ao art. 524 consequência que este não tem (...)” (STJ, REsp 47.622, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 28-11-1994, DJU, 20-2-1995, p. 3080).

• “(...) lV — Não é possível considerar como de má-fé a presença do particular no imóvel público, por 44 (quarenta e quatro) anos, como também não se pode alegar clandestinidade. Assim, no particular, configura-se, como solução mais adequada e justa, o reconhecimento de que deve ser assegurado o direito à indenização pelas benfeitorias erigidas no local, com vistas à conservação do imóvel. V — Recursos conhecidos e desprovidos” (TJDF, AC 20000150034690/DF, 3ª Turma Cível, Rel. Des. Wellington Medeiros, j. em 23-10-2000, DJU, 7-3-2001, p. 53).

• “(...) 1. Presume-se ‘de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa’ (art. 1.201, do CC/2002). 2. Tal presunção, no entanto, é juris tantum e, como tal, admite prova em contrário, amparando o possuidor de boa-fé, porque transfere o ônus de provar a parte adversa, a quem incumbe demonstrar que, a despeito do justo título, estava o possuidor ciente de não ser justa a posse. 3. ‘O Código Civil requer a existência de um justo título para aquisição dos frutos, porque deve dar direito a eles a posse que se assemelha a propriedade, ou tem sua aparência. Só não tem direito aos frutos o possuidor que tem apenas a posse, sem título que a valorize’ (Carlos Roberto Gonçalves. São Paulo, Saraiva. p. 74)” (TJPR, AC 165395-4/Maringá, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Domingos Ramina, j. em 5-4-2005).

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo do eminente jurista Ebert Vianna Chamoun.

• O dispositivo encontra o seu correspondente no art. 491 do CC de 1916.

Doutrina

• Várias são as circunstâncias que fazem presumir o desaparecimento da boa-fé, e as principais são as seguintes: a) confissão do possuidor de que não tem nem nunca teve título; b) nulidade manifesta do título; c) existência de instrumentos repugnantes à legitimidade da posse, em poder do possuidor (cf. Clóvis Beviláqua, Direito das coisas, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. I, p. 45); d) contestação da demanda (cf. Carvalho Santos, CC interpretado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1979, v. VII, p. 49-50; e Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, São Paulo, Saraiva, 1979, v. VIII); e) citação judicial (sem perder de vista a observação feita por Lafayette Pereira no sentido de que o réu pode receber a comunicação e julgá-la infundada na crença — boa-fé — de que o bem lhe pertence) (cf. Direito das coisas, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943, v. I).

• Os efeitos práticos dessa questão concernem às benfeitorias, frutos, direito de retenção, prescrição aquisitiva e aquisição por “expropriação judicial” (instituto híbrido de desapropriação indireta e usucapião social — art. 1.228, §§ 4º e 5º). Para que os efeitos revertam positivamente em prol do possuidor, faz-se mister que a posse seja adquirida com boa-fé e que essa circunstância perdure durante todo o tempo.

Julgados

• “(...) VI — O direito de retenção não pode ser exercido pelo possuidor de má-fé — condição que adquire o réu ao ser citado em ação de reintegração de posse —, a teor do art. 1.220 do Código Civil. VII — Recurso da ré e remessa necessária conhecidos e improvidos” (TRF, 2ª R., AC 1987.51.01.004525-1, 5ª Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. Mauro Luís Rocha Lopes, j. em 31-10-2007, DJU,17-12-2007, p. 486).

• “Civil. Repetição de indébito. Admissão do pagamento indevido. Pesquisa do elemento subjetivo com relação aos acréscimos legais. Art. 510 do Código Civil. I — Ocorrendo o reconhecimento do pagamento indevido, o réu é obrigado a restituir por força do art. 964 do Código Civil. II — O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (CC, art. 510). III — A partir do conhecimento da titularidade dos valores levantados, a boa-fé do réu se transformou em má-fé, quanto ao saque retido e dispendido, passando este a responder por juros e correção monetária a partir de então. lV — Apelação a que se dá provimento em parte” (TRF, 1ª R., AC 01237997/BA, 3ª T., Rel. Juiz Cândido Ribeiro, j. em 9-6-1997, DJU, 19-9-1997, p. 76004).

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• A redação desse artigo é idêntica à do art. 492 do CC de 1916.

Doutrina

• A presunção legal (“salvo prova em contrário”) — presunção juris tantum — é no sentido de que se viciada a posse, assim haverá de ser mantida indefinidamente; se adquirida com má-fé, igualmente.

Enunciado do Conselho da Justiça Fedeal

• “É cabível a modificação do título da posse — interversio possessionis — na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini” (Enunciado n. 237, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004; autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo). Significa dizer que a posse direta, que até então era relativa (não própria), transmuda-se através dos novos atos potestativos de exteriorização em posse absoluta (própria). Todavia, a nova posse torna-se, necessariamente, viciosa, seja em decorrência de atos de violência, clandestinidade ou precariedade.

Julgado

• “(...) I — Hipótese em que o ex-companheiro da Autora teve o seu direito à aquisição do imóvel que ocupava assegurado em sentença com trânsito em julgado, com base no art. 65 da Lei n. 4.380/64; II — Inexistência de clandestinidade na posse da Autora, porquanto foi morar no imóvel em companhia do varão ocupante. Posse do ex-companheiro que se transmite à Autora com o mesmo caráter (art. 492 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 1.203 do Código Civil vigente); III — Não tendo o Réu contestado a ação consignatória, justifica-se a procedência do pedido consignatório; IV — A Autora está na posse do imóvel há quase trinta anos e, por meio da ação consignatória, já efetuou o pagamento de todo o preço do imóvel, constante na escritura pública, tendo, portanto, como ocupante, o direito à aquisição do imóvel, conforme a Lei n. 4.380/64. Procedência do pedido adjudicatório; V — Remessa oficial desprovida” (TRF-2, REO 1995.51.01.014525-4, 4ª T., Rel. Juiz Valmir Peçanha. DJU, 23-5-2003, p. 377).

Capítulo II — DA AQUISIÇÃO DA POSSE

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Histórico

• O dispositivo em tela tinha a seguinte redação quando da remessa do anteprojeto à Câmara dos Deputados: “Adquire-se a posse quando se obtém o poder sobre uma coisa (art. 1.235), inclusive pelo constituto possessório”. Quando da primeira votação pela Câmara, através de subemenda do relator Ernani Sátyro, o dispositivo ganhou a redação atual, não tendo sido atingido por qualquer outra espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Considerou-se, naquela ocasião, que não é a obtenção de poder, mas o exercício do poder sobre o bem que caracteriza a posse, equivocou-se o legislador.

• Sistematização totalmente diversa daquela preconizada no art. 493 do CC de 1916.

Doutrina

• A alteração a que se procedeu no texto original do anteprojeto, modificando a sua redação, suprimindo a referência ao constituto possessório, foi providência, no mínimo, infeliz, que está a merecer reparo legislativo urgente, sem contar com outros aspectos de ordem técnica doutrinária que não podem passar despercebidos, em face da importância do dispositivo e da reformulação implementada com a reforma do Código.

• Em primeiro lugar, a posse não se adquire pelo “exercício” do poder, mas pela obtenção do poder de fato ou poder de ingerência socioeconômica sobre um determinado bem da vida que, por sua vez, acarreta a abstenção de terceiros em relação a este mesmo bem (fenômeno dialético da posse).

• Portanto, basta que se adquira o poder de fato em relação a determinado bem e que o titular deste poder tenha ingerência potestativa socioeconômica sobre ele, para que a posse seja efetivamente adquirida. Ademais, para se adquirir posse, não se faz mister o exercício do poder; basta a possibilidade de exercício. Não se pode prescindir é da existência do poder de ingerência. Para maior aprofundamento sobre o tema e para evitar repetições desnecessárias, enviamos o leitor interessado aos nossos comentários ao art. 1.196, supra.

• Nesse sentido, complementa Arruda Alvim ao lecionar que “a posse pode ser adquirida, como se disse, por cooperação do possuidor precedente, que transfere a coisa ao que passa a ser possuidor, como já se aflorou. A esta modalidade de aquisição referia-se especificamente o art. 493, inc. III, c.c o parágrafo único, desse texto, do Código Civil de 1916. A chamada cooperação é útil, como se aflorou, para verificar-se que não há ou houve objeção na aquisição da posse por parte daquele que teve a posse. Mas, o que se mostra relevante é que, para aquisição da posse, necessário é que haja a efetividade do poder de fato sobre a coisa” (“Notas sobre o ‘ius possessionis’ e o ‘ius possidendi’ e a sua proteção no processo”, in Revista Autônoma de Direito Privado, Curitiba: Juruá Editora, 2007, item 4, p. 41). E, mais adiante, arremata o festejado Mestre paulista: “(...) se ocorrer a convergência de vontades — e, não se tratando de constituto possessório — é certo que essa convergência de vontades não terá transferido a posse, se a posse não houver sido, efetivamente, transferida” (idem, p. 42).

• Em segundo lugar, é importante fazer a referência ao instituto jurídico do constituto possessório neste art. 1.204, excluído acertadamente do atual art. 1.205 deste Código, que versa apenas sobre os sujeitos da aquisição (diferentemente do que se verificava no CC de 1916, art. 494, que mesclava formas distintas de aquisição), mas eliminado sem razão do dispositivo em questão, para não se correr o risco de fazer crer (erroneamente), aos mais afoitos, que ele teria desaparecido do sistema material, ou se tornado juridicamente impossível para bens imóveis. Por outro lado, a sua não inclusão neste dispositivo, por si só, não teria o condão de suprimi-lo do sistema, sobretudo porque aparece mencionado como forma de tradição da propriedade móvel (art. 1.267, parágrafo único) e porque também, na qualidade de instituto jurídico milenar, transcende tal circunstância.

• De qualquer sorte, é de boa técnica e sistematização adequada que exista previsão normativa específica no Título I (Da Posse), a respeito do constituto possessório, prevenindo-se quaisquer dúvidas sobre tão importante matéria.

• Ademais, não se pode ainda esquecer de que se trata de instituto jurídico que encontra grande aproveitamento nos dias de hoje, notadamente nas relações contratuais envolvendo a posse indireta (p. ex., arrendamento mercantil, lease-hold, lease-back, leasing etc.).

• Por último, veja-se, a esse respeito, a redação do art. 1.223 sobre a “perda da posse”, cujo teor vai justamente ao encontro do nosso entendimento (art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196).

• Em outros termos, o que se há de propor é a manutenção da redação primitiva do texto do anteprojeto, com pequenas alterações, tendo-se em conta que atende a melhor técnica jurídica e redacional.

• Constituto possessório é o instituto jurídico que se verifica quando o possuidor na qualidade de absoluto (posse própria e plena), transfere a outrem a posse absoluta indireta (ou própria e mediata) e reserva para si a posse relativa direta (não própria imediata). O constituto possessório não se presume (clausula constituti). É forma de aquisição e perda da posse.

• É instituto muito utilizado também para obtenção rápida de capital de giro (working capital), à medida que se convertem os custos de ocupação em aluguel (lease-back).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório” (Enunciado n. 77, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autores: Joel Dias Figueira Jr., Marco Aurélio B. de Melo e Álvaro Manoel R. Bourguignon).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, ofereci ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que passou a integrar o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011):

Art. 1.204. Adquire-se a posse de um bem quando sobre ele o adquirente obtém poderes de ingerência, inclusive pelo constituto possessório.

Julgados

• “(...) Conceituando-se a posse como o exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio, o contrato de locação, por si só, não é meio apto à adquiri-la, sendo necessário que o locatário assuma efetivamente o imóvel e aja como proprietário” (STJ, REsp 28569/MG, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 10-10-1995, DJU, 6-11-1995, p. 37572).

• “(...) A aquisição da posse se dá também pela cláusula constituti, inserida em escritura pública de compra e venda de imóvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessórios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem (...)” (STJ, REsp 143.707/RJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 25-11-1997, DJU, 2-3-1998, p. 102. RT, 754/245).

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:

I — pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II — por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Redação semelhante a do art. 494 do CC de 1916.

Doutrina

• Além da hipótese de sucessão universal, adquire-se a posse por ato entre vivos, diretamente pela pessoa natural que pretende atingir esse escopo, ou por terceiro com mandato (seu representante) ou sem mandato, dependendo de ratificação sua. Tratando-se de pessoa jurídica, por atos praticados por seus representantes legais.

• Adquire-se também a posse pelo constituto possessório. Sobre este tema, v. os nossos comentários ao artigo 1.204.

• A aquisição da posse por atos entre vivos pode ocorrer de maneira ilegítima ou legítima. A aquisição ilegítima é aquela que se dá de maneira viciosa, ou seja, através da prática de ilícito (civil e penal) configurador de esbulho por atos de violência, clandestinidade ou precariedade, elementos caracterizadores da posse injusta do adquirente (art. 1.200).

• Por sua vez, a aquisição legítima, por ato entre vivos, opera-se com o assentimento das partes (alienante e adquirente), de forma onerosa ou gratuita, verificando-se a aquisição no momento em que o adquirente passa a exercer poderes de ingerência socioeconômica sobre o bem da vida (v. os nossos comentários aos arts. 1.196 e 1.197). A aquisição poderá realizar-se em nome próprio ou através de representante, ou, ainda, por intermédio de terceira pessoa, sem mandato, dependendo de ratificação.

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.

Histórico

• O dispositivo em tela tinha a seguinte redação, quando da remessa do anteprojeto à Câmara dos Deputados: “A posse transmite-se aos herdeiros do possuidor com os mesmos caracteres, no momento de sua morte”. Quando da primeira votação pela Câmara, por meio de emenda do Deputado João Castelo, o dispositivo ganhou a redação atual, não tendo sido atingido por qualquer outra espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

• A emenda procurou restaurar a redação do CC de 1916. Segundo o autor, era desnecessário acrescentar a expressão “no momento de sua morte”, uma vez que, pelo princípio dominante no direito das sucessões, a herança se transmite com a morte. No caso, ao falar-se em herança, já está patente a configuração da morte do possuidor.

• Redação praticamente idêntica à do art. 495 do CC de 1916.

Doutrina

• O caráter ou natureza da posse mantém-se inalterado durante o período de permanência com seu titular, transmitindo-se aos herdeiros ou legatários, tal como verificado precedentemente. Recebendo-a, o sucessor a título universal dá continuidade à posse de seu antecessor com os mesmos caracteres previamente estabelecidos (successio possessionis). Logo, se a posse padecia de algum vício objetivo ou subjetivo, assim permanecerá com o seu sucessor.

Julgado

• “Ação de usucapião. Ajuizamento por espólio. Não se arreda ao espólio do possuidor a legitimidade para intentar ação de usucapião (art. 12, inc. V, do CPC). Como parte formal, o espólio está em juízo pela comunidade dos herdeiros (...)” (STJ, REsp 28.917/SP, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 29-8-1995, DJU, 23-10-1995, p. 35.675).

Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Redação idêntica à do art. 496 do CC de 1916.

Doutrina

• O sucessor universal continua de direito na posse de seu antecessor, adquirindo-a com os mesmos caracteres. Assim, se a posse do antecessor era, p. ex., viciada em razão de precariedade, a posse dos sucessores estará maculada pelo mesmo vício.

• Ao sucessor singular (accessio possessionis) é facultado unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. A matéria sobre a união de posses assume maior relevância, quando levada ao plano da prescrição aquisitiva (usucapião).

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• O presente dispositivo tem a mesma redação conferida ao art. 497 do CC de 1916.

Doutrina

• Os atos e as circunstâncias descritos nesse artigo não conferem efeitos possessórios, tendo em vista que a manifestação de ingerência sobre determinado bem da vida é insuficiente para a configuração da relação fatual potestativa em questão. Por conseguinte, os sujeitos que se enquadram nessas hipóteses impeditivas à aquisição da posse (atos de simples permissão ou tolerância, violência ou clandestinidade, enquanto não cessados) não são considerados titulares do poder fático (possuidores).

• A norma estatuída fundamenta-se na garantia dos direitos do possuidor que tolera ou permite certos atos praticados por outrem (atividade social, econômica e/ou produtiva), atinentes ao uso ou gozo da coisa, assim procedendo com o objetivo exclusivo de favorecer a convivência social, especialmente as relações de vizinhança.

• Tanto os atos de permissão, que decorrem de consentimento expresso do possuidor, como os atos de tolerância, que importam em uma autorização tácita, derivam de um espírito de condescendência, de relações de amizade e de boa vizinhança, caracterizados, via de regra, por elementos da transitoriedade e passividade.

• A permissão ou tolerância dar-se-á por prazo determinado ou indeterminado, podendo configurar-se, inclusive, por longos anos, sem que o lapso temporal transmude em posse a utilização precária do bem. Para que o uso precário, portanto, decorrente de mera permissão ou tolerância, transforme-se em posse, mister se faz que o permissionário comunique o legítimo possuidor que está exercendo poderes socioeconômicos sobre o bem da vida em questão (posse absoluta), ou, se instado a devolver a coisa, responda negativamente.

• Assim como já se verificava com o art. 497 do CC de 1916 (redação idêntica ao atual art. 1.208), a norma em exame é também omissa quanto ao vício da precariedade. O acerto do dispositivo repousa na circunstância de que a caracterização do referido vício não cessa no plano do mundo fatual, pois, configurado, assim permanecerá viciosa a posse. Diferentemente, violência e clandestinidade transmudam-se com a cessação da vis (corporalis — compulsus) ou através da publicidade da posse: p. ex., quem exerce posse de comodatário ou de arrendatário (posse relativa direta), findo o contrato sem a devolução espontânea do bem ao possuidor (posse absoluta indireta), ou após interpelação (judicial ou extrajudicial), exsurge o vício da precariedade.

Julgado

• “Condomínio. Ação possessória. Ocupação de área comum. Prescrição. Definido pelo tribunal a quo tratar-se de mera ocupação precária deferida ao condomínio sobre parte da área comum, incide o disposto no art. 497, 1ª parte, do Código Civil (‘não induzem posse atos de mera tolerância’), começando a correr a prescrição apenas com a recusa de restituição, caracterizando-se aí o precário” (STJ, REsp 48968/RJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 12-12-1994, DJU, 20-2-1995, p. 3198).

Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Esse dispositivo tem redação quase idêntica à do art. 498 do CC de 1916.

Doutrina

• Trata-se de presunção juris tantum. Porém, a regra está fundamentada na circunstância de que os móveis, como acessórios, pertencem ao respectivo imóvel.

Capítulo III — DOS EFEITOS DA POSSE

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

• O dispositivo aglutina, em outros termos e com algumas modificações, as normas delineadas nos arts. 499, 501, 502 e 505 do CC de 1916.

Doutrina

• A perda da posse contra a vontade do possuidor pode verificar-se através da prática de atos de violência, clandestinidade, ou precariedade, tornando-a viciada e, por conseguinte, injusta. Para um aprofundamento sobre os vícios da posse, remetemos o leitor interessado aos nossos comentários ao artigo 1.200, supra.

• É de bom alvitre que se faça uma abordagem breve e preliminar acerca da perda da posse, da pretensão de recuperação, sobre os atos turbativos e o justo receio de molestamento, porquanto são eles os elementos essenciais formadores de todo o arcabouço que dará ensejo à pretensão de tutela interdital (petitum e causa petendi) e, via de consequência, objeto de conhecimento do Estado-juiz.

• A perda da posse dos bens contra a vontade do possuidor ocorre somente quando ele não for manutenido ou reintegrado em tempo hábil (art. 1.223 c/c o art. 1.224 do CC). Dentro de nossa sistemática normativa, tempo competente é o período que o legislador entendeu razoável para o possuidor esbulhado recuperar a posse, ou seja, um ano e um dia (art. 924 do CPC). A respeito desse prazo, ressalta-se que a regra contida no art. 523 do CC de 1916 não foi recepcionada no Código Civil de 2002. Todavia, tal circunstância não modifica ou suprime o qualitativo das demandas interditais que são eminentemente “sumárias” (tendo-se em conta o pedido e a causa de pedir, o plano probatório, o cognitivo e a formação da coisa julgada). Soma-se ainda a admissibilidade instrumental da forma especial preconizada no Livro IV do CPC, desde que ajuizada a ação no prazo de ano e dia a contar da turbação ou esbulho; passado esse prazo, o rito será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório da demanda (art. 924 do CPC), ou seja, em qualquer circunstância continuará fundada no ius possessionis.

• Quanto ao prazo mínimo de posse para a obtenção da manutenção ou reintegração, observa-se que o legislador de 2002 não repetiu a regra contida no art. 507 do CC de 1916. Sobre esse tema, enviamos o leitor interessado aos nossos comentários ao art. 1.211, infra.

• O atual CC, assim como o de 1916, não define o que venha a ser esbulho, mas permite-nos chegar ao perfil necessário da actio spolii por meio de interpretação do art. 1.210. Na linguagem comum, esbulhar significa privar alguém de alguma coisa, subtraindo-a, tolhendo-a, eliminando-a. A pretensão jurídica articulada pelo possuidor esbulhado é, inquestionavelmente, a restituição, a reintegração na posse do bem que lhe foi espoliado. Portanto, esbulho representa a perda, total ou parcial, do poder fáctico de ingerência socioeconômica sobre um determinado bem da vida. O esbulho possessório é ato ilícito civil e penal (crime de usurpação, previsto nos incisos I e II do art. 161 do CP), praticado por terceiro em detrimento da posse de outrem, que resulta no perdimento (absoluto ou relativo) do poder de fato, invertendo-se a titularidade da relação possessória, passando o esbulhador a ter injustamente (posse ilegítima) o uso e a disponibilidade econômica do bem respectivo. Em outras palavras, é ato eficiente capaz de impedir o possuidor de prosseguir na sua normal relação fáctico-potestativa, retirando o bem da esfera de seu poder e tornando-o disponível ao autor do esbulho ou a terceiros. Em suma, o esbulho é qualquer ato (ilícito) de molestamento que acarrete ao possuidor, injustamente, a perda da posse, correspondente à privação total ou parcial do poder de fato socioeconômico de utilização e disponibilidade.

Consequentemente, a prática de atos atinentes ao regular exercício de um direito, como, p. ex., a notificação do locador ao locatário manifestando formalmente o seu interesse em retomar o imóvel objeto da locação, não caracteriza esbulho, turbação ou justo receio ao inquilino de vir a sofrer algum tipo de moléstia em sua posse. Diga-se o mesmo a respeito da ordem judicial de recuperação de um móvel ou imóvel que, igualmente, não dá ensejo à tutela interdital ao possuidor (terceiro) do bem (preenchidos os requisitos, poderá o interessado utilizar-se apenas de embargos de terceiro).

De forma diversa, pratica esbulho (precariedade) o comodatário que desatende notificação do comodante para desocupar o imóvel em data apontada, como se dá, p. ex., com um dos cônjuges que continua a ocupar (gratuitamente) a residência pertencente aos genitores do outro que já desocupou o imóvel depois da dissolução do matrimônio.

• Quanto ao chamado elemento subjetivo (ou psicológico) do esbulho — o animus spoliandi — ou seja, a intenção de praticar a ofensa possessória, entendemos ser de absoluta irrelevância para fins de obtenção da tutela interdital, não podendo ser assimilado ou confundido com o dolo ou a culpa preconizados na teoria aquiliana. O animus não é requisito fático para configuração da perda da posse — o que se dá no mundo dos fatos — tampouco requisito legal, não passando de puro questionamento ou especulação doutrinária. O componente subjetivo é supérfluo para a obtenção do resultado — a tutela possessória — porquanto o fundamento da proteção reside na demonstração do elemento objetivo, qual seja a efetiva perda da posse, total ou parcial. No direito aplicado, o aspecto volitivo não está compreendido no ato-fato da moléstia (esbulho ou turbação), pois não pertence à estrutura do ato lesivo. Colocada a ação à exclusiva proteção de uma situação de fato, entendida no seu aspecto concreto e atual, não pode ser limitada pela falta de voluntariedade do ato nem pela circunstância que poderia justificar o comportamento do agente.

• Na distinção entre esbulho e turbação, o intérprete não deverá valorar a abstrata correspondência dos atos lesivos à noção de moléstia; deve, sim, passar à análise dos verdadeiros impedimentos da função social assinalada ao poder de fato sobre o bem da vida, dentro da relação possessória. Somente comportamentos que determinem uma desfuncionalização do poder de fato, além da normal tolerabilidade, merecem ser reprimidos por meio das ações possessórias. O esbulho significa a perda (total ou parcial) da posse; a turbação, a prática de atos de molestamento sem ocasionar a perda da posse.

• A turbação é todo ato ilícito de moléstia à posse, diverso do esbulho, não compreendendo, portanto, qualquer situação fática de perda do poder de ingerência sobre o bem. Contudo, para sua caracterização faz-se mister a existência de uma lesão à posse, não sendo suficiente a turbação simples ou a mera intenção de turbar; imprescindível torna-se o agravamento qualitativo ou quantitativo da situação possessória causada pela moléstia. Os atos turbativos, via de regra, tendem ao agravamento no plano dos fatos, transmudando-se em esbulho à medida que o molestador tem por escopo possuir (ilicitamente) o bem da vida pertencente a outrem.

Assim, não configura qualquer espécie de ofensa à posse a prática de atos perturbadores do sossego ou da tranquilidade do sujeito, ou, ainda, a regular atividade de uma pessoa (física ou jurídica). Não confundir jamais perturbação do sossego ou das atividades regulares de alguém com atos de moléstia à posse. Situações indesejáveis como essas hão de ser reprimidas através de demandas de natureza inibitória (não fazer) de preceito cominatório não interdital. Diferentes são as hipóteses de obstrução (total ou parcial) das atividades regulares de qualquer pessoa. Cita-se, como exemplo, a greve de determinada categoria de trabalhadores que, através de piquetes, obstam (não raramente utilizando-se de violência) o acesso de funcionários ou clientes ao estabelecimento comercial, empresarial ou órgão público.

• Sem que a demanda interdital perca a sua natureza específica e o rito especial, em se tratando de moléstia praticada menos de ano e dia, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação em perdas e danos (danos emergentes, lucros cessantes e danos morais), cominação de pena para o caso de nova moléstia e o desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921, CPC). A cumulação de outros pedidos ao possessório é também admissível, desde que respeitados os parâmetros estabelecidos no art. 292 do CPC. Nestes casos, a demanda não perde o seu caráter interdital; porém, em face do cúmulo objetivo diverso daquele estabelecido no art. 921 do CPC, mesmo que a moléstia à posse date de menos de ano e dia, aplicar-se-á o procedimento comum (p. ex., ação de rescisão de contrato c/c reintegração de posse). Para aprofundamento sobre o tema “cumulação de pedidos e antecipação de tutela interdital”, v. Joel Dias Figueira Júnior, Liminares nas ações possessórias, item n. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed.

• Por sua vez, o interdito proibitório tutela a posse conferindo ao possuidor a abstenção por parte de terceiros da prática de turbação ou esbulho que ainda não se concretizaram, mas que ele tem justo receio de que se realizem futuramente. Esse futuro foi chamado pelo legislador de iminente. Tendo em vista as particularidades que envolvem as diversas situações de fato, comumente complexas, não se pode interpretar de maneira literal iminente como imediato. Assim, deve-se considerar que se pretendeu o não rompimento do liame temporal em relação ao interesse do possuidor, razão por que não há de se falar num futuro longínquo ou remoto, mas que também não precisa ser breve ou imediato — basta que seja próximo. O justo receio de sofrer perturbação importa em temor fundado, e não em mera possibilidade, especulação ou ilação do possuidor. Resultará de ameaça (verbal ou escrita) ou terá como causa o comportamento do sujeito que exprima a sua vontade inequívoca em traduzir os seus gestos em atos de moléstia (esbulho ou turbação). A verdade é que a expressão justo receio representa juridicamente um conceito vago, vinculando a interpretação do magistrado à análise das peculiaridades de cada caso concreto, porquanto somente estas demonstrarão a existência desse requisito para a concessão da tutela interdital de conteúdo cominatório negativo.

Acertada a lição de Humberto Theodoro Júnior: “São as ameaças de medidas agressivas na ordem prática ou material que ensejam o recurso ao interdito proibitório. Qualquer outro tipo de receio, que não seja o da violência iminente, não configura o justo receio, de que fala o art. 932 do CPC” (Curso de direito processual civil, 30. ed, Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. III, p. 138).

• O § 1º versa a respeito da autotutela (legítima defesa e desforço incontinenti). Sendo a posse um importante fenômeno socioeconômico do mundo fático, palco natural dos principais acontecimentos da vida humana, permitiu o legislador que o possuidor turbado ou esbulhado pudesse ser mantido ou restituído por força própria, desde que a providência fosse tomada logo. Contudo, esses atos de defesa ou de desforço não poderiam ultrapassar o limite indispensável à manutenção ou restituição da posse.

• São estes requisitos que devem estar presentes para justificar a prática de atos de defesa (contra a turbação) ou de desforço (contra o esbulho): a) ofensa à posse; b) imediatidade da repulsa (resistência à turbação e recuperação da posse); c) moderação nos atos de defesa ou de desforço (equilíbrio entre a moléstia sofrida e o ato de repulsa); e d) prática dos atos pelas próprias mãos.

• A exceptio proprietatis, mesmo como regra de exceção, sempre violou a pureza dos interditos, afrontando, assim, o senso maior dos puristas que preconizavam a tutela possessória e o seu julgamento com base tão somente na questão de mérito ancorada no ius possessionis,visto que neste tipo de ação não se discute o título de propriedade. A exceção vinha à baila somente quando ambos os litigantes postulavam a posse com base em direito real, ou quando duvidosas as posses. Nesses casos, aplicava-se a segunda parte do art. 505 do CC de 1916 — excerto não mais repetido no § 2º deste art. 1.210 do CC —, que assim preconizava: “Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”. Nesse sentido era o entendimento do STJ, pois em sintonia com o Código de 1916 (cf. REsp 2000.353/CE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). Por óbvio, a jurisprudência do STJ adequou-se ao Código de 2002 (cf. REsp 768102/SC, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-4-2008).

• Nos dizeres de Arruda Alvim, “... é curial não haver mais exceção de domínio no direito brasileiro, pois a regra do art. 1.210, § 2º, guarda sintonia com o último estágio da precedente evolução legislativa (“Notas sobre o ‘ius possessionis’ e o ‘ius possidendi’ e a sua proteção no processo”, in Revista Autônoma de Direito Privado, Curitiba: Juruá Editora, 2007, item 2.1, p. 23).

• Essa nova regra (proibição de alegação da exceção de propriedade) encontrará eficácia imediata, ou seja, com a entrada em vigor do CC de 2002, aplicando-se, portanto, aos processos em curso em que as partes estejam mesmo discutindo a posse em razão do domínio e a sentença ainda não tenha sido proferida. Nesses casos, o julgador haverá de desconsiderar, de ofício, a alegação de propriedade e decidir a lide com base tão somente na situação possessória. Não mais havendo a proibição contida na parte final do revogado art. 505 do CC de 1916, a posse pode ser conferida a quem evidentemente não pertencer o domínio. Nesse sentido também o entendimento de Guilherme Rizzo Amaral (cf. palestra intitulada Ensaio acerca do impacto do novo Código Civil sobre os processos pendentes, proferida em “Mesa de Estudos Sistemáticos sobre o Novo Código Civil — Trench, Rossi & Watanabe — 1º Encontro”, Porto Alegre, 12-4-2003).

• A novidade insculpida no art. 1.210, § 2º, do CC modifica radicalmente o panorama sobre o tema apresentado, considerando-se a supressão da segunda parte do antigo art. 505 do CC de 1916, que, em outros termos, significa a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão, apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos. Em outros termos, mesmo que o autor da demanda comprove ser o proprietário do bem litigioso, mas persistindo dúvida acerca da posse, o pedido interdital haverá de ser julgado improcedente, restando-lhe postular a proteção estatal através do ajuizamento de demanda de natureza real.

A pureza dos interditos possessórios chancelada no § 2º do art. 1.210 do CC vem reforçar a regra insculpida no art. 923 do CPC que preconiza: “Na pendência do processo possessório é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento do domínio”. Isto porque as relações litigiosas pertencem a mundos distintos, quais sejam, o plano dos fatos (posse), e, o plano do direito (propriedade), na exata medida em que a tutela interdital funda-se no ius possessionis (direito de posse), enquanto a tutela real perseguida ancora-se no ius possidendi (direito à posse). Soma-se, ainda, a circunstância de que o fenômeno possessório haverá de ser demonstrado pelos litigantes em demanda interdital sob a luz das teorias sociológicas, de acordo com a relação socioeconômica potestativa formada entre o sujeito e o bem da vida litigioso que ele pretende recuperar ou conseguir manter.

Aliás, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há inconstitucionalidade na proibição de ajuizamento de demanda de natureza real (petitória) durante a pendência de ação interdital (possessória) (RTJ, 91/594).

Este também é o abalizado entendimento de Nelson Nery (CPC comentado, art. 923, item n. 5, p. 992. São Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed., 2006; RePro, 52/170, “Interditos possessórios”; RDPriv, 7/126 “Proteção judicial da posse”).

Assim, p. ex., na pendência de processo de reintegração de posse, obsta o art. 923 do CPC c/c art. 1.210, § 2º, do CC que o réu, se proprietário for, ajuíze demanda reivindicatória contra o mesmo autor.

Ressalta-se que a restrição contida no art. 923 do CPC limita-se às demandas interditais em face de ações de reconhecimento de domínio (natureza real), razão pela qual nada impede que se afore, p. ex., ação de reivindicação quando pendente ação de usucapião (cf. TJSP, RJTJSP, v. 145/147).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º), em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso” (Enunciado n. 78, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Joel Dias Figueira Jr.).

• “A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório” (Enunciado n. 79, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Adroaldo Furtado Fabrício).

• “Ainda que a ação possessória seja intentada além de ‘ano e dia’ da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC” (Enunciado n. 238, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004; autor: Glauco Gumerato Ramos).

Esse, aliás, sempre foi o nosso posicionamento doutrinário (cf. Liminares nas ações possessórias, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, item n. 10, p. 198-216; Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, v. 4, t. I, art. 273, item n. 11).

Todavia, apontamos o equívoco do enunciado referido (n. 238) ao afirmar que se trata de liminar possessória quando concedida a tutela com fulcro nos arts. 273 e 461-A do CPC. Sem dúvida, os efeitos da concessão da providência haverão de incidir diretamente no plano dos fatos (possessório), mas o fundamento jurídico da decisão favorável não será jamais interdital, porquanto ancorado em elementos e requisitos de outra natureza (= perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou defesa temerária e verossimilhança do direito alegado), enquanto a tutela específica de caráter possessório funda-se tão somente nas hipóteses delineadas no art. 1.210, caput, do CC, em sintonia com o art. 927 do CPC (commoda possessionis).

Súmula STF

• O STF chegou a editar a Súmula 487 a respeito do tema: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”. Com a nova normativa codificada acerca do tema, por conseguinte, perde a citada Súmula a sua eficácia.

• Verifica-se que as denominadas ações vindicatórias da posse (ou reivindicatórias da posse) fundadas no art. 521 do CC de 1916 foram suprimidas (injustificadamente) do CC de 2002, quando deveriam ter sido apenas deslocadas do Capítulo IV, “Da perda da posse”, onde se encontravam, passando a integrar este Capítulo III, “Dos efeitos da posse”, por ser o seu hábitat, mantendo-se, assim, a coerência do sistema.

• Por isso, afigura-se de boa técnica a inclusão da previsão normativa da demanda apontada, para que dúvidas futuramente não pairem, a fim de autorizar o possuidor a proteção interdital, sem ter de recorrer à demanda puramente real (reivindicatória), visto que esta ação (vindicatória) pode ser dirigida contra terceiros com justo título e boa-fé, o que é juridicamente impossível com as ações de reintegração de posse (art. 1.212). Ademais, a vindicatória da posse, quando ajuizada no prazo de ano e dia, torna-se muito mais vantajosa, em termos práticos, se comparada com a ação reivindicatória (ação real típica ou pura), justamente por se tratar de demanda sumária (com limitação cognitiva probatória, ancorando-se a pretensão no ius possessionis, em que pese a sua natureza eclética ou mista), acrescentando-se a facilidade de utilização do rito especial do CPC, que permite a obtenção de tutela liminar interdital, cujos requisitos são bem mais simplificados e não se confundem com aqueles, delineados como tutela genérica, do art. 273 do mesmo Diploma Instrumental.

Julgados

• “(...) Não é inconstitucional o artigo 923, 1ª parte, do Código de Processo Civil, não o sendo também a interpretação literal que lhe deu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido” (STF, T. Pleno, RTJ, 91/594-601, t. II, Rel. Min. Moreira Alves).

• “(...) II — O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel se nega a atender ao chamado da denúncia do contrato de comodato, permanecendo no imóvel após notificado. III — Ao ocupante do imóvel, que se nega a desocupá-lo após a denúncia do comodato, pode ser exigido, a título de indenização, o pagamento de aluguéis relativos ao período, bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo, sem prejuízo de outras verbas que fizer jus” (STJ, REsp 143.707/RJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 25-11-1997, DJU, 2-3-1998, p. 102, RT, 754/245).

• “(...) A presente ação não comporta discussão na seara dos direitos oriundos da propriedade, pois a recorrida se limita a defender sua posse.

Independentemente de a turbação ser qualificada como de fato ou de direito, não se pode olvidar que, em qualquer hipótese, a vis inquietativa somente se caracteriza se a violação efetivamente puser em xeque o usufruto da posse. — Confrontando-se a constituição de hipoteca e a posse, fica patente que aquela não gera qualquer efeito sobre essa. Em outras palavras, a hipoteca, por si só, não limita de nenhuma forma o pleno exercício da posse. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 768102/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-4-2008, DJe, 30-4-2008).

• “(...) 1. Tratando-se de ação de reintegração de posse, o limite da demanda é justamente o direito de posse, que é o exercício do poder de fato sobre a coisa. Portanto, é extra petita a decisão cujos fundamentos se baseiam em aspectos relativos à propriedade do imóvel em litígio” (TJSC 3ª C., AC 2005019444-3, Itajaí, Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 15-5-2007).

• “(...) Ajuizada ação de usucapião especial urbano posteriormente e contra aquele que já havia deduzido em juízo sua pretensão de reintegração de posse, suspendeu-se este último processo, por prejudicialidade externa, com fundamento no art. 265, IV, ‘a’, CPC. — Não há prejudicialidade externa que justifique a suspensão da possessória até que se julgue a usucapião. A posse não depende da propriedade e, por conseguinte, a tutela da posse pode se dar mesmo contra a propriedade. Recurso Especial provido” (STJ, 3ª T., REsp 866249/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-4-2008, DJe, 30-4-2008). Não comungamos com este entendimento esposado neste julgado pelo STJ, pelos motivos apontados precedentemente (v. item “doutrina”).

• “Concorrência de ações. Ação de reivindicação e ação possessória. Trancamento da ação de reivindicação com base na interpretação literal da primeira parte do artigo 923 do Código de Processo Civil. — Aplicando-se à hipótese o artigo 308, VII, do Regimento Interno, e havendo sido rejeitada a arguição de relevância, o recurso extraordinário só poderá ser apreciado no que diz respeito à alegação de ofensa ao artigo 153, caput e § 22, da Emenda Constitucional 1/69. — Não é inconstitucional o artigo 923, 1ª parte, do Código de Processo Civil, não o sendo também a interpretação literal que lhe deu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido” (STF, Pleno, RE 87.344/ MG, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 14-9-1978, RTJ, 91/594-601, t. II).

• “(...) 2. A arguição do recorrente de que é adquirente de boa-fé, trazendo para tanto os contratos de compra e venda firmados com terceiros, não merece qualquer relevância no que diz respeito à proteção possessória, eis que, como cediço, é vedada a exceção de domínio nas ações possessórias” (TJES, AC 012.02.000142-1, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Subst. Fernando Estevan Bravin Ruy, j. em 31-10-2006, DJES, 28-11-2006).

• “(...) 1. ‘A determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil’ (Conflito de Jurisdição n. 6.959), bastando que a questão submetida à apreciação judicial decorra da relação de emprego. 2. Ação de interdito proibitório cuja causa de pedir decorre de movimento grevista, ainda que de forma preventiva. 3. O exercício do direito de greve respeita a relação de emprego, pelo que a Emenda Constitucional n. 45/2004 incluiu, expressamente, na competência da Justiça do Trabalho conhecer e julgar as ações dele decorrentes (art. 144, inciso II, da Constituição da República). 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para fixar a competência da Justiça do Trabalho”. (STF, RE com Repercussão Geral 579648-MG, TP, Rela. p/ acórdão Min. Carmen Lúcia, j. em 24-4-2008, p.m., DJe, 6-3-2009).

Direito projetado

• Pelas razões expostas, no que concerne à ação vindicatória da posse, ofereci ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que passou a integrar o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011). Considerando que o Código Civil de 2002 absorveu a teoria da propriedade aparente e encontra-se entremeado pelo princípio da boa-fé, sugerimos também, ao nobre Deputado, emenda complementar à redação constante do Projeto, a ser incluída por ocasião de sua votação, para excepcionar as hipóteses definidas no art. 1.268, caput. A ressalva sugerida para emenda de complementação encontra-se assinalada no texto seguinte do Projeto, em negrito:

Novo § 2º Se a coisa móvel ou título ao portador houverem sido furtados ou perdidos, o possuidor poderá reavê-los da pessoa que o detiver, ressalvado a esta o direito de regresso contra quem lhos transferiu. Sendo o objeto comprado em leilão público, feira ou mercado, o dono, que pretender a restituição, é obrigado a pagar ao possuidor o preço por que o comprou, excetuadas as circunstâncias aludidas no art. 1.268.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

Histórico

• O presente dispositivo não estava previsto no anteprojeto de Ebert Vianna Chamoun, tendo sido acrescentado por emenda do Deputado Marcelo Gato, ainda no período inicial de tramitação na Câmara dos Deputados. Posteriormente não veio a sofrer qualquer nova alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

• A emenda teve por escopo conservar a disposição constante do art. 500 do CC de 1916, com uma ligeira alteração: “tiver” em lugar de “detiver”. Comentando o art. 500, lembra Pontes de Miranda que corresponde ao chamado summarissimum possessorium, ou seja, medida administrativa, extrajudicial, de proteção da posse. Se o possuidor esbulhado pode desforçar-se, inclusive com emprego da violência, também pode, com maior razão, solicitar auxílio à autoridade judiciária. Esta, obediente ao princípio da conservação da situação fática que preside a toda proteção possessória, dar-lhe-á força, se for manifesto que o reclamante foi despojado da posse injustamente; caso contrário, manterá na posse aquele que estiver em poder do bem.

• Trata-se de regra importante que merecia ser mantida no sistema. A proteção possessória não está afeta apenas ao Judiciário, e suprimir tal regra significa dar alento aos inescrupulosos. A substituição do verbo “detiver” pelo verbo “tiver” foi feita em atenção à terminologia do projeto, que configura a detenção como a posse em nome de outrem. “Tiver”, aí empregada, alude a poder corpóreo, físico, sobre a coisa, isto é, aquilo a que se chama “tença”.

• A redação do art. 500 do CC de 1916 era praticamente idêntica ao dispositivo objeto destes comentários.

Doutrina

• Nesses casos mencionados no dispositivo em análise, será provisoriamente mantida na posse do bem a pessoa que estiver possuindo, no momento da propositura da ação, não sendo manifesto que a obteve de outras por modo vicioso, isto é, se houver um possuidor aparente, cuja posse não seja viciosa, este é quem deve ser mantido na posse, sem qualquer indagação sobre a qualidade dela. Assim, o êxito da demanda interdital depende da qualidade da posse que se pretende manter ou recuperar.

• Porém, o Código Civil de 2002 não recepcionou a regra insculpida no art. 507 do CC de 1916 que sempre era interpretado sistematicamente com o art. 500 e que, efetivamente, completavam-se entre si, in verbis: “Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse. Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será sequestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque”.

• Agora, à doutrina e aos tribunais caberá conferir esse entendimento, na interpretação e aplicação do novo dispositivo. Como a posse é exteriorização da propriedade ou outro direito real no plano fatual, e considerando-se a função social e econômica norteadas pela Constituição Federal, chanceladas agora pelo art. 1.228 do novo Diploma, sobretudo nos §§ 1º e 2º, o principal critério abalizador da manutenção ou reintegração de posse haverá de ser, indubitavelmente, a utilização socioeconômica do bem litigioso e não mais o prazo de ano e dia de titularidade da posse. Portanto, substitui-se o critério puramente objetivo do parágrafo único do antigo art. 507 pelos critérios sociopolíticos e econômicos ancorados na função social da propriedade que, em última análise, reside na própria posse. Não significa dizer, contudo, que os juízes não possam considerar em suas decisões, como elemento de formação de seus convencimentos, os “títulos” de posse e/ou a sua respectiva data, ou, ainda, que não possam, de ofício, utilizar-se do poder geral de cautela, autorizado expressamente pelos arts. 798 e 799 do CPC, determinando, p. ex., o sequestro cautelar do bem litigioso. O que estamos a afirmar é que o ponto norteador para a manutenção ou reintegração haverá de ser a posse efetiva em consonância com as suas finalidades sociais e econômicas. Assim, interpreta-se sistemática, teleológica e axiologicamente o art. 1.211 do Código Civil de 2002 e o art. 927 do CPC, sob a luz da Carta Magna de 1988.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de melhor posse, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916” (Enunciado n. 239, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Glauco Gumerato Ramos).

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• A redação atual é idêntica à do art. 504 do CC de 1916.

Doutrina

• A ação de indenização tem natureza pessoal (obrigacional), enquanto a ação de esbulho (reintegração de posse) tem natureza fático-potestativa. No plano do direito material, a natureza das ações decorre da natureza do próprio conflito levado ao conhecimento do Estado-juiz (lide). Assim, p. ex., se a relação de direito material conflituosa é de direito obrigacional, a ação correspondente à tutela destes direitos terá, necessariamente, natureza pessoal.

• As ações de manutenção (turbação) ou de reintegração (esbulho) de posse somente podem ser dirigidas contra o sujeito que, efetivamente, praticou o ato ou contra terceiros que estão em poder do bem, sabedores dos vícios que maculam a posse adquirida. Em outras palavras, verifica-se carência de ação por falta de legitimidade passiva no direcionamento de demanda interdital contra terceiro com justo título e boa-fé. Resta-lhe, se for também titular de direito real, ajuizar demanda de natureza real (direito de sequela e oponível erga omnes).

• Se aprovado o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), art. 1º (art. 1.210, § 2º), no tocante à sugestão que apresentamos para a permanência no atual Código da ação vindicatória da posse (art. 521 do CC de 1916), o possuidor titular da demanda, em caráter excepcional, poderá dirigi-la contra terceiros com justo título e boa-fé, diante de sua natureza eclética ou mista (interdital e real). Para maior aprofundamento sobre esse tema, enviamos o leitor interessado aos nossos comentários ao art. 1.210, supra.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real” (Enunciado n. 80, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Joel Dias Figueira Jr.).

Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Dispositivo semelhante ao art. 509 do CC de 1916.

Doutrina

• A nova redação conferida ao art. 509 do CC de 1916 suprime as hipóteses de servidões contínuas e descontínuas. O legislador de 2002 preferiu (acertadamente) simplificar o problema que envolve a tutela interdital das servidões, excepcionando apenas a aplicação das disposições insculpidas nos artigos precedentes às não aparentes, pouco importando se elas são contínuas ou descontínuas, tendo-se em conta que o cerne do enleio sempre foi a falta de sinais exteriores capazes de identificá-las, salvo se os títulos respectivos se originassem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este os houvera, rechaçando, assim, qualquer possibilidade de confundir-se com os atos de permissão ou tolerância.

• Nenhuma dúvida resta quanto à tutela interdital que o sistema confere às servidões aparentes, diante de sua fácil constatação (materialização ou exteriorização de atos).

Súmula STF

• 415. “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.

Julgado

• “Servidão de trânsito e sua transformação, por destinação, em via pública. A servidão aparente de trânsito, embora descontínua e não titulada, confere direito à proteção possessória a ser exercido por qualquer dos donos dos prédios dominantes. Se a afetação ao domínio não se operou mediante expropriação regular, cabe ao proprietário do prédio serviente reivindicar o ressarcimento das perdas e danos”.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• O dispositivo em tela encontra similitude nos arts. 510 e 511 do CC de 1916.

Doutrina

• Conforme já anotamos nos comentários ao art. 1.202 (supra), se não ocorrerem situações que modifiquem o caráter subjetivo da posse, o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela assim perdurar, aos frutos percebidos.

• Terá igualmente direito aos frutos ainda não colhidos (“frutos pendentes”) enquanto durar a boa-fé, momento que serve de divisor de águas para a restituição deles, após deduzidas as despesas de produção e custeio a eles relacionadas.

• Os frutos que foram colhidos com antecipação devem ser também restituídos ao legítimo possuidor, tendo em vista que a lei pressupõe a colheita em momento adequado à satisfação das necessidades humanas. Conduta em sentido inverso já serve como indício de prática contrária à boa-fé nas relações possessórias.

• Nesses casos, considera-se como não realizada a colheita.

Julgados

• “(...) I — O direito à percepção dos frutos emana, em princípio, da faculdade do proprietário em usar e gozar do bem que lhe pertence, razão pela qual o direito do possuidor de boa-fé aos frutos percebidos decorre de expressa disposição legal. II — O art. 52 da Lei n. 9.478/97, ao empregar a palavra proprietário, resolveu manter-se em harmonia com a regra geral do art. 524 do Código Civil de 1916, reproduzida pelo art. 1.228, caput, do diploma em vigor, o que não implicou injustiça, uma vez a utilidade em causa, diferentemente dos frutos naturais e industriais, resultar diretamente da coisa, sendo despiciendo agir do possuidor direto. lII — Provimento do apelo” (TRF, 5ª R., AC 331406/RN, 3ª T., Rel. Des. Ridalvo Costa, j. em 11-5-2006, DJU, 5-7-2006, p. 923).

• “Investigação de paternidade. Petição de herança. Procedência. Herdeiros, possuidores de boa-fé, fazem seus os frutos percebidos. Provimento do agravo retido e improvimento das apelações” (TJSP, AC 203.254-4/Monte Alto, 3ª CDPriv, Rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves, j. em 25-9-2001).

• “Civil. Repetição de indébito. Admissão do pagamento indevido. Pesquisa do elemento subjetivo com relação aos acréscimos legais. Art. 510 do Código Civil. I — Ocorrendo o reconhecimento do pagamento indevido, o réu é obrigado a restituir por força do art. 964 do Código Civil. II — O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (CC, art. 510). III — A partir do conhecimento da titularidade dos valores levantados, a boa-fé do réu se transformou em má-fé, quanto ao saque retido e despendido, passando este a responder por juros e correção monetária a partir de então. lV — Apelação a que se dá provimento em parte” (TRF, 1ª R., AC 01237997/BA, 3ª T., Rel. Juiz Cândido Ribeiro, j. em 9-6-1997, DJU, 19-9-1997, p. 76004).

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Histórico

• Este artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

• O dispositivo identifica-se com o art. 512 do CC de 1916.

Doutrina

• Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos logo que são separados; o ato de separação é que dá aos frutos o caráter de “percebidos ou colhidos”, pouco importando se por ato próprio do possuidor ou meramente casual (natural).

• Os frutos civis são prestações regulares e periódicas percebidas pelo preço do serviço ou da utilidade da coisa, tais como juros, aluguéis, foros, rendas ou importâncias decorrentes de contratação em face de um bem que constitui o seu objeto. Esses reputam-se percebidos dia a dia, significando dizer que o possuidor de boa-fé adquire o direito aos rendimentos do bem até a data do vencimento, pouco importando que tenham sido efetivamente pagos.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, sendo a redação atual a mesma do anteprojeto.

• O texto conferido a esse dispositivo é quase o mesmo encontrado no art. 513 do CC de 1916.

Doutrina

• O possuidor de má-fé responderá civilmente, indenizando a parte contrária pelos frutos colhidos e percebidos, assim como pelos que por “culpa” sua deixou de perceber, desde o momento da constituição deste estado subjetivo que maculou a sua posse.

• O ilícito civil praticado que origina a obrigação de indenizar haverá de ser definido em sentença judicial, caso não acordado entre as partes extrajudicialmente. O valor da indenização será fixado com base na qualidade e quantidade dos frutos não colhidos ou percebidos, considerando-se as atividades executadas por um bom administrador.

• O conceito de culpa contido no dispositivo é bastante amplo, à medida que ultrapassa as três modalidades clássicas para açambarcar também a culpa grave e o dolo. Para o sistema civil, pouco importa qual a modalidade da “culpa” em que incidiu o possuidor; o que efetivamente conta é que se encontrava de má-fé e, como tal, haverá de responder pelos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que deixou, por culpa sua, de perceber desde o momento em que não mais exerceu poderes de ingerência socioeconômica sobre um determinado bem da vida, com boa-fé.

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• Este dispositivo tem a mesma redação do art. 514 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo trata da irresponsabilidade civil do possuidor de boa-fé pela perda ou deterioração do bem a que não der causa. A responsabilidade existirá somente para as hipóteses de dolo ou culpa.

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• A redação deste dispositivo é basicamente a mesma do art. 515 do CC de 1916.

Doutrina

• A única exceção à responsabilidade civil de indenizar por parte do possuidor de má-fé encontra-se na hipótese de vir a provar que o resultado danoso ocorreria do mesmo modo, se o bem estivesse em poder do postulante (“reivindicante”).

• Tendo em vista que o dispositivo faz uso da expressão “reivindicante”, não é difícil concluir que pressupõe a prática de ato espoliativo (perda do bem). Contudo, a palavra “reivindicante” não está a indicar a propositura de ação reivindicatória, mas acena para a existência de ajuizamento de ação de recuperação do bem da vida litigioso. Ora, se a situação é possessória, em princípio a demanda há de ser interdital (reintegração de posse).

• De qualquer sorte, o dispositivo faz alusão à demanda ressarcitória (indenização por perdas e danos); portanto, a interpretação a ser dada é que se está diante de uma ação única de indenização ou de ação de reintegração de posse c/c indenização, onde a palavra “reivindicante” encontra-se empregada como sinônima de “postulante”, ou seja, aquele que “reivindica” em juízo alguma coisa, no caso, a indenização em face do esbulho praticado que se agrava pela perda ou deterioração do bem, ainda que acidentais, estando o possuidor de má-fé.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• A redação desse artigo é basicamente a mesma encontrada no art. 516 do CC de 1916.

Doutrina

• O dispositivo regula o direito do possuidor de boa-fé ao ressarcimento pela feitura de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias (art. 96, §§ 1º, 2º e 3º, do CC). Quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, poderá o possuidor de boa-fé retirá-las do bem, desde que não cause danos na coisa. Poderá, ainda, exercer o direito de retenção em face do valor aplicado pelas benfeitorias necessárias e úteis.

• Se a hipótese em concreto for uma ação especial de reintegração de posse (ação de força nova), em que sempre residem os pedidos liminares interditais, havendo benfeitorias realizadas por possuidor de boa-fé, ele deverá alegar, no primeiro momento processual, ou seja, na contestação, sob pena de preclusão, a existência de benfeitorias e de sua boa-fé, a fim de exercer o seu direito de retenção. Caso a liminar seja concedida inaudita altera pars, deverá agravar de instrumento, a fim de obter o efeito suspensivo da decisão que favoreceu o postulante.

• Se o caso vertente comportar pedido liminar de tutela antecipatória genérica (art. 273 do CPC) em ação de reintegração ou em demanda reivindicatória, verificando-se, igualmente, benfeitorias realizadas por possuidor de boa-fé, deverá alegar a exceção de mérito, em momento oportuno, que é a contestação; se a liminar tiver sido concedida de plano, conforme já mencionado anteriormente, haverá de agravar de instrumento para reverter a decisão, por intermédio de efeito suspensivo.

• Frisa-se que após o advento da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que alterou o CPC, os embargos de retenção por benfeitorias somente encontrarão ressonância (nos moldes preconizados no art. 744 do CPC) nas hipóteses de execução fundada em título extrajudicial, diante da ressistematização aplicada ao dispositivo em questão, que passou a integrar o Capítulo III, Título III, do Livro II do Diploma Instrumental. Sobre o tema, v. Joel Dias Figueira Jr., Comentários à novíssima reforma do CPC — Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 239-44; RePro, 98/7; Ações sincréticas e embargos de retenção por benfeitorias no atual sistema e no 13º Anteprojeto de Reforma do CPC — enfoque às demandas possessórias; Liminares nas ações possessórias, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, n. 27, p. 339-51.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis também se aplica às acessões (construções e plantações), nas mesmas circunstâncias” (Enunciado n. 81, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Marco Aurélio B. de Melo). Seguindo esse entendimento, v. TJMG, AC 1014.802.005.967-8/001, Lagoa Santa, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 22-2-2006.

Súmula STF

• 158: “Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário.”

Julgado

• “(...) 2 — Ao possuidor de boa-fé assiste o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e as úteis, podendo exercer o direito de retenção do imóvel até que lhes sejam restituídos referidos valores (CC, art. 1.219). 3 — Apelação provida em parte” (TJDF, AC 2006.01.1.049226-4, 6ª Turma Cível, Rel. Des. Jair Soares, DJU, 14-2-2008, p. 1462).

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• A redação difere um pouco da encontrada no art. 517 do CC de 1916.

Doutrina

• Em nenhuma hipótese o sistema confere ao possuidor de má-fé direito de retenção, enquanto a pretensão ao ressarcimento limita-se às benfeitorias necessárias.

Julgados

• “(...) VI — O direito de retenção não pode ser exercido pelo possuidor de má-fé — condição que adquire o réu ao ser citado em ação de reintegração de posse —, a teor do art. 1.220 do Código Civil. VII — Recurso da ré e remessa necessária conhecidos e improvidos” (TRF 2ª R., AC 1987.51.01.004525-1, 5ª Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. Mauro Luís Rocha Lopes, j. em 31-10-2007, DJU, 17-12-2007, p. 486).

• “Apelação cível. Ação de reintegração de posse com pedido de desfazimento de construção. Construções realizadas em área pertencente ao Município de São José dos Pinhais. Ciência dos possuidores acerca da situação do imóvel. Posse em caráter precário. Presunção de boa-fé afastada. Indenização por benfeitorias necessárias. Admissibilidade. Incidência do art. 1.220 do Código Civil. Desalojamento que, embora juridicamente devido, impõe o dever de ressarcir os requeridos pelos gastos despendidos, a fim de evitar enriquecimento ilícito, propiciar dignidade humana e acesso a moradia. Recurso desprovido. A inércia do município em reaver o local (espaço reservado a via pública) não acarreta a perda da posse em proveito do possuidor. Ao possuidor de má-fé admite-se a indenização pelas benfeitorias necessárias. Ademais, convém notar que a indenização aqui vai além de ressarcir os apelantes pelos gastos efetuados, propiciando aos mesmos condições dignas de sobrevivência e de moradia, fundamentos basilares assegurados no art. 1º, III, e art. 6º, caput, da Constituição Federal” (TJPR, AC 297256-1/Pinhais, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Manassés de Albuquerque, j. em 26-10-2005).

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto.

• O dispositivo é idêntico ao art. 518 do CC de 1916.

Doutrina

• Trata-se de hipótese anômala de compensação, conforme assinala Rubens Limongi França, citado por Maria Helena Diniz. Ocorre que o instituto da compensação só opera, em regra, entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. “Assim, para evitar que proprietário e possuidor, obrigados a pagar, um ao outro, determinadas quantias, movam uma ação contra o outro, a lei permite a compensação, possibilitando, assim, entre eles um acerto de contas, de modo que aquele em favor de quem ficar acusado um saldo receberá do outro o quantum respectivo” (Maria Helena Diniz, CC anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, art. 518, p. 394).

• Por outro lado, somente terá lugar a compensação dos danos causados com as benfeitorias realizadas, se estas ainda existirem no momento em que se verificar a evicção.

Julgado

• “Imissão de posse. Benfeitorias. Compensação. Aluguel. Para a compensação do valor das benfeitorias com o valor dos danos (art. 518 do CC), no qual foram incluídos, pelas instâncias ordinárias, os aluguéis pagos pelos autores da ação, estes devem corresponder ao tempo em que cessou a boa-fé dos possuidores (data da citação na ação de imissão) até a data em que manifestaram, nos embargos que vieram a ser julgados procedentes, a pretensão de serem indenizados pelas benfeitorias necessárias e úteis, uma vez que a partir daí estavam exercendo o direito de retenção. O valor dos aluguéis deve corresponder, aproximadamente, ao valor locativo do imóvel objeto da ação” (STJ, REsp 279303/BA, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14-12-2000, DJU,12-3-2001, p. 149).

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

Histórico

• O dispositivo em tela tinha a seguinte redação quando da remessa do anteprojeto à Câmara dos Deputados: “O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo”. Quando da primeira votação pela Câmara, por subemenda do relator Ernani Sátyro, o dispositivo ganhou a redação atual, não tendo sido atingido por qualquer outra espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

• A nova redação procurou atender os reclamos da doutrina e jurisprudência dominantes, tendo em vista que, inversamente ao que ocorria com o Código antigo, faz distinção entre a indenização a ser paga para o possuidor de boa-fé e para o de má-fé.

• O dispositivo em questão tem redação assemelhada ao art. 519 do CC de 1916, em que pese ter trazido modificações importantes ao texto legal.

Doutrina

• O reivindicante pode ser titular de direito real (proprietário) ou apenas possuidor que procura retomar o bem que lhe foi esbulhado, por intermédio de ação de reintegração de posse. Assim, há de se interpretar aqui o reivindicante como sendo o titular do direito subjetivo, autor da ação de recuperação do bem litigioso, independentemente da natureza jurídica da demanda.

• Faculta o Código Civil de 2002 ao autor da demanda recuperatória, obrigado a indenizar ao possuidor de má-fé pelas benfeitorias optar entre o respectivo valor atual ou o seu custo. Ocorre que as benfeitorias realizadas podem valer mais ou menos do que teriam efetivamente custado.

• Ao possuidor de boa-fé, o reivindicante indenizará sempre pelo valor atual. Não é por menos que o autor da demanda recuperatória deverá estar atento a essa circunstância quando de sua propositura, pois não é incomum, na prática forense, tornar-se o postulante vencedor da causa e, ao final, constatar que o valor das benfeitorias (e acessões), que serão objeto de indenização em face do direito de retenção do possuidor de boa-fé, supera em muito, p. ex., o valor de mercado do imóvel (terra nua) em questão.

Julgado

• “(...) IV — O fundamento da indenização das benfeitorias e acessões realizadas pelo possuidor não é permitir a aquisição de imóvel idêntico, e sim evitar enriquecimento sem causa do proprietário. V — Admitindo-se que o possuidor agiu de boa-fé, deve prevalecer o disposto no art. 1.222 do Código Civil, subsidiariamente aplicável, que dispõe que as benfeitorias devem ser indenizadas pelo valor atual, conceito que deve levar em conta a depreciação do bem, e, ao mesmo tempo, desconsiderar a plus valia, que se refere à pessoa do possuidor. VI — O direito de retenção não pode ser exercido pelo possuidor de má-fé — condição que adquire o réu ao ser citado em ação de reintegração de posse —, a teor do art. 1.220 do Código Civil. VII — Recurso da ré e remessa necessária conhecidos e improvidos” (TRF, 2ª R., AC 1987.51.01.004525-1, 5ª Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. Mauro Luís Rocha Lopes, j. em 31-10-2007, DJU, 17-12-2007, p. 486).

Capítulo IV — DA PERDA DA POSSE

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu praticamente nenhuma alteração substancial, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, tendo mantido basicamente a mesma redação do anteprojeto.

• Quando da fase final de revisão do texto legal, apresentei proposta de correção encaminhada ao ilustre Relator-Geral, Deputado Fiuza, que terminou por ser acolhida, no sentido de substituir, no texto primitivo, a palavra “coisa” por “bem”, por ser esta mais adequada em face da sua amplitude (gênero), enquanto aquela representa uma de suas espécies.

• O dispositivo encontra seu paralelo no art. 520 do CC de 1916, não obstante as inúmeras alterações verificadas.

Doutrina

• O possuidor perde a posse quando não há mais, contra sua vontade, poder fático de ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida.

• Não se pode esquecer de que o poder de fato de ingerência sobre um bem da vida, capaz de excluir terceiros e formar a relação socioeconômica entre o seu titular e o bem respectivo (formação dialética do fenômeno possessório) é o núcleo deste instituto, elemento imprescindível para a sua configuração. Por isso, cessado esse poder contra a vontade do possuidor, considera-se perdida a posse.

• Todavia, por verdadeira ficção jurídica, o possuidor esbulhado só vem a perder a posse de um bem quando não busca a reintegração dentro do período de ano e dia, que passa a funcionar como uma espécie de condição suspensiva fatual, ou seja, suspensão temporária do prazo com a expectativa de recuperação (prazo decadencial que não se suspende ou interrompe, não podendo ser ampliado ou reduzido). Trata-se de ficção jurídica porque o possuidor perde, de fato, a posse do bem. Não obstante, a lei confere a garantia de manter-se ou restituir-se por força própria, contanto que o faça logo (art. 1.210, § 1º), ou, ajuizando demanda interdital, com rito especial, no prazo de ano e dia, a contar da data do esbulho, para a obtenção da reintegração liminar (art. 924 do CPC). Caso contrário, aquele que estiver na posse nela será mantido até ser convencido pelos meios ordinários, com as ressalvas delineadas no art. 1.211.

Julgado

• “A perda da posse pelo abandono da coisa, no regime do Código Civil de 1916, art. 520, I [diga-se o mesmo no tocante à aplicação do CC/2002] não admite presunção, devendo estar provada, tanto em seu elemento físico — corpus — quanto no aspecto psíquico — animus. Indemonstrada a intenção do possuidor em se desfazer da coisa, inexiste perda da posse, do que resulta caracterizado o esbulho do réu...” (TJRS, AC 70005.411.053, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, j. em 21-10-2003).

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, de autoria de Ebert Vianna Chamoun.

• O artigo encontra o seu similar no art. 522 do CC de 1916. Verifica-se que o legislador teve a intenção de melhorar a redação do dispositivo, ao substituir a palavra “ausente” pela expressão “... para quem não presenciou o esbulho...”, e a expressão “tendo notícia da ocupação” por “tendo notícia dele” (do esbulho); porém, foi infeliz ao usar o verbo “retornar” (a coisa) em substituição de “retomar” (a coisa). Assim pensamos porque “retomar” significa recuperar, reaver o bem da vida (móvel ou imóvel) objeto do ato espoliativo.

• Na tentativa de recuperação por força própria do bem da vida que lhe foi esbulhado, mediante a prática de autotutela (desforço), o possuidor não poderá ultrapassar os limites do indispensável aos atos de restituição da posse, nos termos preconizados no art. 1.210, § 1º, do CC.

Doutrina

• A doutrina e a jurisprudência, durante a vigência do Código de 1916, já assinalavam que a expressão “ausente” empregada no art. 522 não tinha o mesmo sentido descrito no art. 463 daquele mesmo Código (pessoa desaparecida de seu domicílio...), mas designava aquele que não presenciava a ocupação.

• A esse respeito, doutrina Carvalho Santos: “O dispositivo legal quer dizer que a simples ausência não importa na perda da posse, podendo o possuidor, embora ausente, continuar a posse solo animo, ainda que a coisa possuída por ele tenha sido ocupada por um terceiro, durante a sua ausência” (CC interpretado, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1979, v. VII, p. 257).

Título II — DOS DIREITOS REAIS

Capítulo Único — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.225. São direitos reais:

I — a propriedade;

II — a superfície;

III — as servidões;

IV — o usufruto;

V — o uso;

VI — a habitação;

VII — o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII — o penhor;

IX — a hipoteca;

X — a anticrese;

XI — a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII — a concessão de direito real de uso.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo do eminente jurista Ebert Vianna Chamoun.

Doutrina

• Entende-se por direito real a relação jurídica em razão da qual o titular pode retirar do bem as utilidades que ele é capaz de produzir. O rol constante dos incisos do artigo em comento é taxativo, ou seja, numerus clausus. A superfície veio substituir a enfiteuse, e foi acrescentado o direito do promitente comprador do imóvel entre os direitos reais.

• Não podem os direitos reais ser criados livremente pelas partes contratantes, nem os particulares estabelecê-los contratualmente, pois estão eles vinculados aos tipos jurídicos criados pelas normas que os colocam à disposição das partes contratantes. Portanto, o dispositivo que os elenca é taxativo (numerus clausus).

• O primeiro dos direitos reais é a propriedade (inciso I deste artigo).

• Entre os direitos reais, temos também o direito real sobre coisa alheia, que na magistral definição de Goffredo da Silva Telles Júnior (Direito Subjetivo — I, Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 28, n. 15, p. 317-319) é: “o de receber, por meio de norma jurídica, permissão do seu proprietário para usá-la ou tê-la como se fosse sua, em determinadas circunstâncias ou sob condição de acordo com a lei e com o que foi estabelecido em contrato válido”. Entre os direitos reais sobre coisa alheia, temos os direitos reais de gozo ou de fruição, que são aqueles em que seu titular tem o direito de usar ou gozar, ou somente usar a coisa alheia. São eles: a) a superfície (inciso II deste artigo); b) a servidão (inciso III deste artigo); c) o usufruto (inciso IV deste artigo); d) o uso (inciso V deste artigo); e) a habitação (inciso VI deste artigo) e f) a enfiteuse (art. 2.038).

• Ainda entre os direitos reais sobre coisa alheia, temos o direito real de garantia, que ocorre quando o bem alheio é dado em garantia de uma dívida. São eles: a) o penhor (inciso VIII deste artigo); b) a hipoteca (inciso IX deste artigo) e c) a anticrese (inciso X deste artigo).

• Temos também o direito real de aquisição, que é o compromisso de venda e compra previsto no inciso VII deste artigo.

• O inciso XI, introduzido pela Lei n. 11.481/2007, cuida da concessão de uso especial para fins de moradia. O instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas é um importante instrumento para propiciar segurança da posse — fundamento do direito à moradia — a milhões de moradores de favelas e loteamentos irregulares.

• Finalmente, temos o inciso XII, também introduzido pela Lei n. 11.481/2007, que trata da concessão do direito real de uso, que se assemelha ao instituto cuidado no Decreto-Lei n. 271, de 28-2-1967, que, no seu art. 7º, previu e disciplinou “a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado” como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social. Tal concessão pode ser contratada por instrumento público ou particular ou por simples termo administrativo, inscrita e cancelada em livro especial (§ 1º). Desde a inscrição, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários (§ 2º). Resolver-se-á a concessão antes do termo, desde que o concessionário dê ao imóvel diversa destinação, vindo a perder as benfeitorias (§ 3º), e, salvo disposição especial em contrário, transfere-se por ato inter vivos ou causa mortis (§ 4º).

Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, nem da parte do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Projeto.

Doutrina

• Trata este artigo da criação de direitos reais sobre bens móveis por ato inter vivos, que se adquire com a entrega da coisa (tradição). Assim, são eles constituídos ou transmitidos por ato inter vivos, e são sempre adquiridos com a entrega da coisa, com a intenção de transferi-la, que é a tradição. Podemos afirmar, ainda, que nesta hipótese o contrato, puro e simples, não é apto para criar o direito real, gera apenas um direito pessoal de vínculo obrigacional. Somente a tradição, que é a efetiva entrega da coisa, faz nascer o direito real.

• J. M. Othon Sidou (in Dicionário Jurídico, 3. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1994, p. 774) define tradição como: “o modo de aquisição de posse ou domínio de coisa móvel”, apontadas as seguintes modalidades de tradição (cf. cit., p. 774): “Tradição efetiva, a que se opera pela entrega da coisa. Tradição simbólica, quando o transmitente continuar a possuir, pelo constituto possessório. Tradição ficta, diz-se da transferência da propriedade em entrega real e efetiva da coisa. Tradição indireta (em direito romano, traditio brevi manu), transferência que se opera em consequência da aquisição da posse indireta pelo adquirente ou cessionário, quando a coisa alienada ou objeto de exceção de direitos estiver em poder de terceiro”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Remessa necessária. Departamento de trânsito. Alvará judicial. Regravação de chassi. Possibilidade diante da prova de regular tradição do bem e propriedade do veículo. Sentença correta. Demonstrando o proprietário que a aquisição do veículo deu-se de forma regular, bem como que o mesmo não é fruto de furto, roubo, ou qualquer outra origem ilícita. Não pode o órgão de trânsito negar o pedido de transferência, nem de autorização para a regravação do chassi. Art. 114, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro. Sentença correta. Reexame necessário improvido” (TJPR, RN 100.892.000, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Nério Spessato Ferreira, j. em 27-3-2001). “Processual civil. Gratuidade judiciária. Omissão do juízo singular. Concessão tácita. Tendo sido requerida a gratuidade judiciária pelo embargante na inicial e restando o juízo omisso quanto a este pedido, subentende-se concedido tacitamente. Até porque, a sentença, em sua parte dispositiva, foi clara ao suspender a exigibilidade dos encargos sucumbenciais, ante o benefício da AJG. Apelação cível. Propriedade e direitos reais sobre coisas alheias. Embargos de terceiro. Penhora de automóvel ainda registrado em nome do executado. Prova. Ônus. A lei protege o direito do terceiro que teve sua posse esbulhada ou turbada por constrição judicial (art. 1.046 do CPC). Todavia, deve o embargante provar a sua posse justa e seu direito. No caso concreto, verifica-se que o embargante demonstrou, de modo suficiente, a aquisição do veículo penhorado em data anterior ao ajuizamento da execução. Se a transferência de propriedade dos bens móveis se dá mediante a mera tradição, a prova exigível do embargante no caso concreto é justamente esta: de que o veículo lhe tenha sido tradicionado em data anterior ao ajuizamento da execução, o que restou suficientemente atendido. Notório que, tratando-se de veículos usados, é comum ocorrerem sucessivas transferências de propriedade mediante simples procuração ou substabelecimento, sem que haja o registro no DETRAN, justamente para evitar o pagamento de taxas e impostos e/ou multas vencidas. Logo, a apresentação pelo terceiro embargante de procuração através da qual o executado outorga-lhe amplos poderes para dispor do bem, com firma reconhecida em data anterior ao ajuizamento da execução, é prova suficiente para afastar a ocorrência de fraude à execução. Recurso provido. Unânime” (AC 70.007.568.975, 18ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Pedro Celso Dal Pra, j. em 17-6-2004).

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Histórico

• O dispositivo em comentário foi modificado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Foram substituídas as expressões “transcrição” e “Registro de Imóveis” pela palavra “registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente, adequando-se sua redação à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Trata este artigo do modo de se adquirirem direitos reais sobre bem imóvel, que se concretiza com o registro imobiliário, que é a forma solene pela qual se arquivam os atos translativos da propriedade imóvel.

• O modo de aquisição de direito real sobre bens imóveis, por ato entre vivos, é o registo no Cartório de Registro de Imóveis do título que o cria. P. ex.: ao se dar, por contrato, um imóvel em hipoteca a alguém, este ato gerará um direito obrigacional entre os contratantes, somente após o registro desse contrato no Cartório de Registro de Imóveis é que se constituirá o direito real de garantia sobre o dito imóvel.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, 2006, São Paulo, Saraiva, p. 203): “O registro é, efetivamente, indispensável para a constituição do direito real entre vivos, bem como sua transmissão. A transmissão mortis causa não está sujeita a esta formalidade, pois, aberta a sucessão, opera-se desde logo a transmissão do domínio e da posse (CC, art. 1.784). No momento do registro opera-se a afetação da coisa pelo direito, nascendo o ônus que se liga à coisa (princípio da inerência), que a ela adere e a segue, qualquer que sejam as vicissitudes que sofra a titularidade dominial. E sua extinção se faz apenas havendo uma causa legal, ou seja, causa prevista em lei”.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Condomínio — Despesas condominais — Ação de cobrança — Ação proposta em face da União — Admissibilidade — Obrigação de a União pagar as despesas condominiais por ser ela a proprietária do imóvel, já que este se acha transcrito em seu nome — Obrigação de natureza propter rem, que cabe ao titular do direito real — A União —, a qual não pode se eximir da responsabilidade sob o argumento de ter alienado a particular — Observância do disposto do art. 676 do CC (de 1916, atual art. 1.227 do CC de 2002), que não pode ser afastada pelo Dec.-Lei n. 9.760/46” (TRF, 2ª R., Apelação 2000.02.01.010273-1/RJ, 2ª T., j. em 24-10-2001, Rel. Juiz Federal convocado Guilherme Couto de Castro, DJU, 17-1-2002, RT, 802/397). “Compra e venda de imóvel. Negócio solene. Forma prevista em lei: Escritura pública. Aquisição da propriedade: somente com o registro correspondente. Apelo improvido” (TJRS, AC 70000319160, 19ª Câm. Cível, Rel. Des. Mário José Gomes Pereira, j. em 16-5-2000).

Título III — DA PROPRIEDADE

Capítulo I — DA PROPRIEDADE EM GERAL

Seção I — Disposições preliminares

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Histórico

• O dispositivo é praticamente o mesmo do projeto. Durante a tramitação no Senado a Emenda de n. 128 procurou modificar-lhe o § 2º, a fim de que viesse a apresentar a seguinte redação: “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem”. O relator Fiuza discordou da alteração e propôs a sua rejeição, o que se deu sob o argumento de que a redação original era mais ampla, além de “mais conveniente do ponto de vista hermenêutico, mesmo porque estabelece simetria com a classificação das benfeitorias”. Tratando dos bens reciprocamente considerados, o projeto distingue, ao lado das benfeitorias úteis ou necessárias, também as “voluptuárias”, caracterizadas, estas últimas, como sendo aquelas “de mero deleite ou recreio, que não aumentem o uso do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor” (art. 96 e § 1º). Não seria aceitável contemplar uma modalidade de beneficiamento para, posteriormente, excluí-la, subsumindo-a noutra das categorias elencáveis. Quanto ao mérito, é de considerar que a restrição, imposta ao direito de propriedade, repousa essencialmente no intuito de prejudicar terceiros (animus nocendi), e não nos limites da fruição do bem”.

• No tocante aos §§ 4º e 5º, o relatório Fiuza, recepcionando por sua vez o relatório Ernani Sátyro, acolhe os argumentos do Prof. Miguel Reale quando afirma que se trata de “um dos pontos mais altos do Projeto, no que se refere ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes do direito de propriedade. De outro lado, não há, a nosso ver, nada de surpreendente no fato de ser atribuído ao juiz competência para, no caso especialíssimo previsto no art. 1.266, declarar a desapropriação dos bens reivindicandos, a fim de que seja pago ao reivindicante o justo preço de seu imóvel, sem se locupletar ele à custa dos frutos do trabalho alheio. Como bem observou o Relator especial, os múltiplos casos de ‘desapropriação indireta’, que são casos típicos de ‘desapropriação pretoriana’, resultantes das decisões de nossos tribunais, estão aí para demonstrar que o ato expropriatório não é privilégio nem prerrogativa exclusiva do Executivo ou do Legislativo. Nada existe que torne ilegítimo que, por lei, em hipóteses especiais, o poder de desapropriar seja atribuído ao juiz, que resolverá em função das circunstâncias verificadas no processo, em função do bem comum. Sobretudo depois que a lei de usucapião especial veio dar relevo ao trabalho como elemento constitutivo da propriedade, conferindo efeitos dominicais à ‘posse-trabalho’ (consoante terminologia do Prof. Miguel Reale, em sua Exposição de Motivos, ou à posse pro labore, segundo expressão do Estatuto da Terra), tornou-se ainda mais imperioso dar garantia, no Código, àquelas situações em que se defrontam, de um lado, o possuidor de boa-fé, com o produto de seu trabalho, e, do outro, o proprietário com o seu título de domínio. Para atender a esse conflito de interesses sociais, o Projeto prevê que o juiz não ordene a restituição do imóvel ao reivindicante, que teve êxito na demanda, mas que lhe seja pago o justo preço. Solução equitativa e do maior alcance socioeconômico, sobretudo porque tem em vista regularizar, de maneira prática e imediata, a situação de considerável número de pessoas que, por mais de cinco anos, com boa-fé, houverem realizado, em extensas áreas, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social relevante”.

• Já na fase final de tramitação do projeto, emenda aprovada pela Câmara dos Deputados substituiu o vocábulo “transcrição” pela palavra “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Na definição de R. Limongi França, “propriedade é o direito, excludente de outrem, que, dentro dos limites do interesse público e social, submete juridicamente a coisa corpórea, em todas as suas relações (substância, acidentes e acessórios), ao poder da vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente, esteja sob a detenção física de outrem” (Instituições de direito civil, São Paulo, Saraiva, 1988, p. 436). Uso, gozo e disposição indicam o conteúdo positivo do direito de propriedade. A expressão “... reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”, contida na parte final do caput deste artigo, nada mais é do que o direito de sequela que dá ensejo à ação reivindicatória.

• O caput do artigo em comento é praticamente idêntico ao art. 524 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

• Sobreleva notar que no § 1º verifica-se a preocupação com a função social da propriedade, com a preservação da flora e da fauna, com a defesa do meio ambiente e do patrimônio histórico através do tombamento. Portanto o atual Código Civil, com esta regra, procurou despertar no homem comum o exercício da cidadania, impondo limitações de caráter social ao direito de propriedade (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 197). No § 2º o Código atual condena o abuso de direito, ou daquele que age com mero espírito de emulação. No que tange à desapropriação, que é um poder do Estado inerente à sua própria natureza, para restringir o direito de propriedade dos particulares, serão feitas as considerações doutrinárias no artigo específico. As regras contidas nos §§ 4º e 5º abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiam sobre a gleba. As regras insculpidas nesses parágrafos são agravadas pela letra do art. 10 e seus parágrafos da Lei n. 10.257, de 10-7-2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, uma vez que nela é permitido que essa usucapião especial de imóvel urbano seja exercida em área maior de duzentos e cinquenta metros, considerando área maior do que essa “extensa área”. Prevê também que a população que a ocupa forme, mediante o requerimento da usucapião, um condomínio tradicional; e mais, não dá ao proprietário o direito a indenização. Tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando um verdadeiro confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas, subtrai a propriedade de seu titular, sem ter ele direito a qualquer indenização. Essas regras, a do atual Código Civil e a do art. 10 e seus parágrafos da Lei n. 10.257/2001, devem ser modificadas por um projeto de lei específico, evitando-se, assim, que o Judiciário seja obrigado, por intermédio de inúmeras ações que haverão de surgir, a declará-las inconstitucionais.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 49, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.228, § 2º: a regra do artigo 1.228, § 2º, do atual Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187”.

• Enunciado n. 82, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do NCC”. Em que pese a conclusão contida neste enunciado, discordamos totalmente dele, na forma do que foi explicitado em nossos comentários acima.

• Enunciado n. 83, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do NCC”.

• Enunciado n. 84, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.288, §§ 4º e 5º, do NCC) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”.

• Enunciado n. 239, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de ‘melhor posse’ com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC de 1916”.

• Enunciado n. 240, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “A justa indenização a que alude o § 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios”.

• Enunciado n. 241, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionado ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz”.

• Enunciado n. 304, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais. Mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos”.

• Enunciado n. 305, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos”.

• Enunciado n. 306, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A situação descrita no § 4º do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório”.

• Enunciado n. 307, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e artístico”.

• Enunciado n. 308, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5º) somente deverá ser suportada pela administração pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil”.

• Enunciado n. 309, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228”.

• Enunciado n. 310, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Interpreta-se extensivamente a expressão ‘imóvel reivindicado’ (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório”.

• Enunciado n. 311, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Caso não seja pago o preço fixado para desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandato para registro da propriedade em favor dos possuidores”.

Julgados

• Nossos Tribunais assim têm entendido: “Reivindicatória. Extinção sem apreciação do mérito decorrente de o proprietário haver exercido e perdido a posse do imóvel. Inadmissibilidade. Proprietário que, embora pudesse valer-se da via possessória, mais fácil e menos abrangente, não está impedido de fazer uso da reivindicatória, mais difícil e abrangente. Extinção afastada” (TJSP, Apelação 329.711-4/9/Peruíbe/Itanhaém, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 27-4-2004). “Ação reivindicatória. Ausência da completa e correta descrição do imóvel reivindicado, inclusive quanto às suas confrontações. Requisito específico da admissibilidade da ação, cuja falta possibilita a declaração de nulidade do processo em qualquer fase e em qualquer grau de jurisdição, inclusive ex officio” (RT, 779/298). “Incertezas no registro do imóvel, bem como na regularidade da cadeia sucessória, constantes dos títulos de domínio. Necessidade de identificação da área objeto da reivindicação, pois daí decorrem conclusões quanto à legitimidade das partes e da própria viabilidade do pleito” (RT, 762/234); “Ambiental e Administrativo. Mandado de Segurança. Inexistência de violação do art. 535, II, do CPC. Parque Nacional das Araucárias. Invalidação de licenças ambientais para o aproveitamento de árvores caídas, secas ou mortas, pelo decreto instituidor do parque. Possibilidade. Debate que não se resume à transferência da propriedade particular para o domínio público. Degradação ambiental iminente. Desnecessidade de ato formal para que a proteção a fauna, flora, belezas naturais e o equilíbrio ecológico seja implementada. 1. Inexiste a alegada violação do art. 535, II, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido. 2. Qualquer alteração danosa ou potencialmente danosa ao ecossistema deve ser combatida pelo Poder Público, sendo a criação de Parque Nacional mais um dos inúmeros instrumentos oferecidos pelo ordenamento jurídico à sociedade — para a preservação do meio ambiente. 3. A criação de Parque Nacional não muda a essência ecológica da área em questão; autoriza sim a alteração da natureza da propriedade, ou seja, não é a criação de tal Unidade de Conservação de Proteção Integral, ou a desapropriação em si, que vai garantir proteção ao ecossistema, pois esta proteção lhe é inerente e independe da criação de qualquer Unidade de Conservação ou de qualquer formalização pelo Poder Público, sendo essencialmente pautada na concepção fática da relevância ambiental da área, seja pública ou particular. Caso contrário, a defesa do meio ambiente somente poderia ocorrer em áreas públicas. 4. A formalização de qualquer das modalidades de Unidade de Conservação invalida as licenças ambientais anteriormente concedidas. Além disso, é patente, in casu, que a extração pretendida é danosa ao ecossistema do Parque, o que impede a concessão de novas licenças. Recurso especial provido” (REsp 1.122.909/SC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, j. em 24-11-2009).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.228.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor.

Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O espaço aéreo é caracterizado pela sua utilização, sem que agrida a propriedade de outrem nem ofenda a ordem pública. Subsolo é uma coisa corpórea que, pela sua natureza e ligação íntima com o solo, é suscetível de ser objeto do direito de propriedade (v. Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 85 e 91).

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, v. 3, 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 89): “...o proprietário do imóvel tem direito não só à respectiva superfície como ao espaço aéreo e ao subsolo correspondentes. Mas a propriedade é também fato econômico, de modo que a extensão do espaço aéreo e do subsolo se delimita pela utilidade que ao proprietário pode proporcionar. Igualmente, a este não assiste o direito de impugnar a realização de trabalhos que se efetuem a uma altura ou a uma profundidade tais, que não tenha interesse em impedi-los. Aqui intervém o interesse social a cercear a propriedade. No Rio de Janeiro, por exemplo, o proprietário não poderia opor-se à passagem dos cabos empregados na tração do bonde do Pão-de-Açúcar, devido à sua grande altura. Em São Paulo, igualmente, não assistiria ao proprietário direito de contestar a perfuração do subsolo para instalação do metrô”.

• Ainda segundo Washington de Barros Monteiro (cf. op. cit., p. 89), apoiado na lição de Carvalho Santos: “Já no tocante à passagem de fios telegráficos, telefônicos ou condutores de energia elétrica, cumpre distinguir: se não há colocação de postes no terreno e nenhum risco se impõe ao proprietário, não pode este opor-se à passagem. Mas, se imperiosa a colocação de postes, ou se a passagem dos fios oferece perigo, então diferente será a solução, podendo o proprietário impugnar iniciativa neste sentido”.

• Na hipótese da passagem de fios, ou linhas de transmissão da energia elétrica oferecerem perigo, cria-se uma servidão administrativa que vai gerar uma indenização ao proprietário, englobando, inclusive, a desvalorização do imóvel.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Servidão de passagem. Esgoto cloacal. Prédio vizinho. Necessidade. Havendo esgoto cloacal que passa de um terreno para os demais existentes, criando problemas de saúde pública, pelo mau cheiro, proliferação de insetos, a realização de obra subterrânea passando pelos terrenos vizinhos, conforme orientação técnica, através de perícia, só será criada para todos. O escoamento ocorrerá por baixo do solo e beneficiará a todos, colocando a propriedade sob a condição de atender o bem-estar social da comunidade. Confirmada a sentença” (TACRS, AC 197.103.575, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres, j. em 16-10-1997).

• “Direito de propriedade — Invasão de espaço aéreo de prédio contíguo por painel publicitário — Área insignificante, não havendo possibilidade de uso — Lesão econômica inexistente — Abusividade da tutela jurisdicional invocada — Voto vencido” (1º TACSP, RT 665/96).

• Esse artigo é semelhante à regra do art. 526 do Código Civil de 1916, condenando, mais uma vez, o uso nocivo da propriedade para prejudicar terceiro.

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.

Histórico

• Este dispositivo foi objeto de uma única emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto, com o fim de alterar a redação do parágrafo único. O texto do caput é o mesmo do projeto.

Doutrina

• Antigamente, e até no regime do Código Civil de 1916, as minas eram de propriedade do dono do solo. Posteriormente, as Constituições estabeleceram uma legislação especial referente às riquezas do subsolo e à mineração (CF de 1988, art. 176 e seus parágrafos). Hoje, jazidas, minas e demais recursos minerais são propriedade distinta do solo, para efeito de sua exploração ou aproveitamento. A mesma regra se aplica aos achados arqueológicos e a outros bens definidos em lei especial. O objetivo do artigo foi trazer para a lei civil disposição já contida no art. 8º do antigo Código de Minas e repetida pelo Decreto-Lei n. 227, de 28-2-1967.

• A propriedade do subsolo é da União, cabendo a ela deferir a concessão do direito de lavra, que pode ser concedido a quem não é o proprietário do solo, devendo, nesta hipótese, ser ele indenizado por quem vai explorar o subsolo.

• O Ministro Celso de Melo em voto do RE 1.402.544 do STF, Agr./SP, 1ª T., j. em 5-12-1995, publicado em 6-7-1997, DJ, p. 248-276, lembra que: “...A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal. Concessão de lavra — Indenizabilidade — O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra — que constitui verdadeira res in commercio —, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira”.

• O impedimento causado pelo poder público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal.

Julgados

• Para os nossos Tribunais: “Agravo de Instrumento — Apossamento administrativo — Construção de túnel no subsolo de área objeto de exploração de jazida mineral — Pedido de denunciação do DNPM indeferido — Reconhecimento de incompetência absoluta proclamada de ofício, com determinação de remessa do feito a uma das Varas da Justiça Federal de primeiro grau — Agravo prejudicado” (AgI 41.364-5/São Paulo, 1ª Câm. Dir. Púb., Rel. Demóstenes Braga, v. u., 17-6-1997).

• “Indenização — Desapropriação — Jazida — Exploração por particular — Perda em virtude de desapropriação do solo — Fato que não gera direito à indenização, pois esta não abrange o domínio útil do subsolo, integrante do patrimônio da União — Verba devida — Recurso provido para esse fim” (JTJ, 111/130).

Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

Histórico

• O artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Dentre as principais características do direito de propriedade temos a exclusividade e a plenitude, que não são absolutas, mas sim presumidas, pois admitem prova em contrário (juris tantum). Ainda na hipótese de condomínio, não desaparece este exclusivismo, porque os condôminos são, conjuntamente, titulares do direito; o condomínio implica divisão abstrata da propriedade.

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 791-792): “A propriedade será plena quando seu titular puder usar, gozar e dispor do bem de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, bem como reivindicá-lo de quem, injustamente, o detenha. A propriedade será limitada quando: a) tiver ônus real, ou seja, quando se desmembra um ou alguns de seus poderes, que passa a ser de outrem, constituindo-se o direito real sobre coisa alheia. Por exemplo, no usufruto, a propriedade do nu-proprietário é limitada, porque o usufrutuário tem sobre o bem o uso e gozo; b) for resolúvel, porque no seu título constitutivo as partes estabelecem uma condição resolutiva ou termo extintivo. É o que se dá no fideicomisso (CC, arts. 1.951 e 1.952) com a propriedade do fiduciário e na retrovenda (CC, art. 505) com o domínio do comprador”.

• Este artigo é idêntico ao art. 527 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Execução fiscal. Penhora. Impossibilidade. Não pode a Fazenda Pública penhorar um bem por dívida de uma empresa que não chegou a adquirir a sua propriedade plena. São impenhoráveis os bens inalienáveis” (STJ, 1ª T., RE 8.350-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, v. u., j. em 21-5-1998, DJU, 10-8-1998, p. 12). “Fraude de execução. Inocorrência. Propriedade resolúvel. Não ocorreu fraude de execução, na espécie, uma vez que a ora agravada não dispunha do domínio pleno do imóvel, porque o recebera da Cemig por meio de doação com cláusula resolutiva que impedia sua venda e penhora” (STJ, 4ª T., AgRgAg 311.810/SP, Rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira, v. u., j. em 17-10-2000, DJU, 11-12-2000, p. 214).

Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O direito aos frutos e demais produtos é modalidade do gozo da coisa, estendendo-se a todas as utilidades produzidas por ela. Por essa disposição legal, são sempre do seu proprietário, mesmo quando separados, admitindo-se que outra norma jurídica especial disponha ao contrário.

• Este dispositivo cuida da aplicação do princípio da acessoriedade, segundo o qual o acessório segue o principal. Assim, o direito aos frutos e demais produtos é modalidade do gozo da coisa, estendendo-se a todas as utilidades produzidas por ela. Portanto, são eles sempre do seu proprietário, mesmo quando separados, admitindo-se que outra norma jurídica especial disponha ao contrário. O proprietário pode ceder os frutos a outros, criando um direito real sobre coisa alheia, como, p. ex., na hipótese do usufruto.

• Este dispositivo é idêntico ao art. 528 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para os nossos Tribunais: “Agravo de Instrumento. Liminar. O direito de gozar da coisa, jus fruendi, exterioriza-se na percepção de seus frutos e na utilização de seus produtos, daí por que não pode privar-se o proprietário de explorar economicamente sua propriedade, mormente quando dela retira seu sustento e de sua família. Recurso conhecido e provido, revogando-se a decisão liminar” (TJGO, AgI 21.848-7/180, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Cherife Oscar Abrão, j. em 16-4-2001).

Seção II — Da descoberta

Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Descoberta, o mesmo que invenção, que quer dizer achar, encontrar, descobrir, em princípio não gera direito à coisa; apenas uma recompensa por devolvê-la. Na hipótese de o descobridor não conhecer nem conseguir achar o dono da coisa descoberta, deve entregar o bem à autoridade competente, que, por via de regra, é a autoridade policial.

• Tem o descobridor a obrigação de fazer de tudo para encontrar o dono da coisa, inclusive deve fazer publicações em jornais, e em outros meios de comunicação. Se assim não agir e se apossar da coisa descoberta, poderá o descobridor incorrer nas penas previstas para o crime de apropriação indébita de coisa achada, previsto no art. 169, parágrafo único, inciso II do Código Penal.

• O artigo é idêntico ao art. de n. 603 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Há, apenas, mudança terminológica no título, que usa o vocábulo “descoberta” em vez de “invenção”, constante do Código Civil de 1916.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Embargos à Execução fundada em cheque. Se o embargante não impugna a afirmação do embargado de que a posse do cheque resultou de apropriação de coisa achada, os embargos devem ser julgados procedentes” (TJDF, AC 1.657.587, 2ª Turma Cível, Rel. Des. Dirceu de Faria, j. em 24-3-1988). “Apropriação de coisa achada. Furto não caracterizado. Acusado que encontra em abandono, em estrada, automóvel com as chaves no contato e dele se apropria. Veículo que havia sido subtraído do dono em local distante. Desclassificação operada. Embargos recebidos. Extinção da punibilidade, todavia não decretada. Declaração de voto” (TACrimSP, RT, 571/346).

Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.

Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos.

Histórico

• Esta norma não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Recompensa deve ser entendida como a indenização paga pela conservação e transporte da coisa, não tendo o dono abandonado o bem descoberto. Para se fixar o valor da recompensa devem ser adotados os seguintes parâmetros: a) o esforço despendido pelo descobridor para encontrar o dono ou o legítimo possuidor da coisa; b) a possibilidade de o dono ou legítimo possuidor do bem achá-lo; e c) a situação econômica do descobridor e do dono. Sobreleva notar que o teto é de cinco por cento.

• Se o dono abandonar a coisa achada, não pagará a recompensa, e nesta hipótese o descobridor adquirirá sua propriedade por ser o bem res derelictae (coisa abandonada).

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 227): “Mesmo estando obrigado a restituir a coisa achada, assegura-se ao descobridor o direito a uma recompensa, denominada achádego. O critério legal para o seu arbitramento mostra-se satisfatório, pois permite que se considerem as circunstâncias em que se deu a descoberta. O dispositivo em apreço assegura-lhe, ainda, o direito de ser indenizado pelas despesas que houver feito, mas apenas as necessárias, destinadas à conservação da coisa, e as efetuadas com o seu transporte, que forem devidamente comprovadas. Todavia, o direito à recompensa e à indenização somente é devido se o dono ou possuidor da coisa tiver interesse em recebê-la. Se ele não se interessar pela restituição, pode abandoná-la. Nesse caso o descobridor, se assim o desejar, pode adquiri-la, pois ela deixa de ser coisa perdida e passa a ser tida como abandonada, operando-se sua ocupação (art. 1.263)”.

• A redação do artigo é semelhante ao caput do art. 604 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de alteração nem pelo Senado Federal, nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo prevê a indenização se o descobridor proceder com dolo — é a aplicação do princípio geral da responsabilidade pelo dolo. O descobridor responderá pelos prejuízos causados ao proprietário ou ao legítimo possuidor da coisa quando houver agido dolosamente. Este artigo consagra o princípio geral da responsabilidade pelo dolo.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 227) ensina que: “O descobridor não é obrigado, como foi dito, a recolher a coisa achada. Mas se o fizer deverá tomar os cuidados necessários para conservá-la e restituí-la ao dono, fazendo jus, por isso, à indenização das despesas necessárias. Não é obrigado, por exemplo, a apropriar-se do animal que tenha achado. Se, no entanto, optar por recolhê-lo, não pode deixar que morra de fome, por falta de alimentos. Não nos parece razoável a posição adotada a esse respeito por Carvalho Santos, que afirma dever o inventor tomar as medidas imprescindíveis para conservar a coisa, ‘mas nada o obriga a fazer despesas com essa conservação. Assim, não é o inventor obrigado a fornecer alimentos a um animal que tenha achado’. Afirma também o mencionado autor que ‘o inventor somente responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo quando tiver procedido com dolo. A mera culpa não é bastante para fazê-lo incidir em responsabilidade’. Relembre-se, porém, que antigo princípio, oriundo do direito romano e acolhido pelo direito moderno, proclama: culpa lata dolus aequeparatur (a culpa grave ao dolo se equipara)”.

• É idêntico ao art. 605 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.236. A autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar.

Histórico

• Este artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O artigo é uma inovação introduzida pelo Código Civil de 2002, restringindo a expedição do edital se o valor da descoberta o comportar.

• Quando o dono não é encontrado, deve a coisa ser entregue a autoridade competente (parágrafo único do art. 1.233). A autoridade competente, ao receber a coisa, deve dar conhecimento da descoberta, valendo-se, para tanto, de informações publicadas na imprensa e nos demais meios de comunicação.

• O Código de Processo Civil cuida da matéria dentro do Capítulo VII “Das coisas vagas”, nos arts. 1.170 a 1.776. Alguns juristas defendem que o art. 1.171 do Código de Processo Civil foi derrogado pelo art. 1.236 do Código Civil de 2002, que proclama que a autoridade competente dará conhecimento da descoberta por meio da imprensa ou outros meios de comunicação. O edital de que fala o art. 1.171 do CPC só será publicado se o valor do achádego comportar a despesa com o edital (vide parte final do art. 1.236 do CC de 2002).

Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido.

Parágrafo único. Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou.

Histórico

• O dispositivo em comentário não se submeteu a nenhuma modificação pelo Senado Federal ou pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo se assemelha ao caput do art. 606 do Código Civil de 1916, com duas importantes alterações: a) reduz o prazo de seis meses para sessenta dias; b) faculta ao Município, agora o único ente público que pode beneficiar-se da descoberta, abandoná-la se o seu valor for ínfimo, em favor de quem o achou, que, neste caso, passa a ser proprietário do objeto que encontrou.

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 795): “O descobridor não adquire a propriedade do objeto que encontrou. Se, após o lapso temporal de sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa ou do edital, ninguém vier a reclamá-lo, a autoridade que recebeu o objeto vendê-lo-á em hasta pública (CPC, arts. 1.170 e s.), deduzidas do preço as despesas e a recompensa do descobridor. O remanescente, se houver, pertencerá ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido”.

Capítulo II — DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL

Seção I — Da usucapião

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Histórico

• O dispositivo foi objeto de duas emendas, ambas da parte da Câmara dos Deputados. A primeira, no período inicial de tramitação do projeto, para redução dos prazos da usucapião extraordinária. O relatório Ernani Sátyro registra ser aqui mais “um dos casos em que se pretendeu diminuir o ‘tempus possessionis’, para efeito de aquisição da propriedade. Nessa matéria defrontam-se os conservantistas, que pretendiam manter os longos prazos estabelecidos pelo Código Civil vigente e, do outro, os progressistas, que consideram tais prazos excessivos, exigindo reduções que chegam até o limite de dois anos... No Projeto, ditos prazos já sofreram diminuição, mas, de maneira geral, tem-se reconhecido que seus autores ainda se houveram com excessiva prudência. Mas, também, não se justifica o exagero oposto, sobretudo num País como o nosso de áreas socioeconômicas tão diversas, com índices demográficos gigantescamente diferentes. A alegação de que os atuais meios de comunicação ensejam ao proprietário modos de mais fácil e pronta vigilância de sua propriedade, além de ser procedente só em parte, não corresponde ao valor que se deve, em princípio, atribuir à propriedade, por mais que se diga que ‘quem detém a posse está em posição social mais respeitável do que aquele que se desinteressou ou a perdeu’. Embora fazendo essa observação, andou bem o douto Relator especial colocando-se numa posição intermediária: no caso de usucapião extraordinário, não acolhe nem os 20 anos, pretendidos no Projeto, nem os 10 anos exiguamente reclamados nas Emendas”. A segunda emenda deu-se no período de tramitação final do projeto, substituindo-se as expressões “transcrição” e “Registro de Imóveis” pela palavra “registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente, visando adequar o texto do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Como dizia Clóvis Beviláqua (in Comentários ao Código Civil, v. 3, obs. ao art. 550), usucapião “é uma aquisição do domínio pela posse prolongada”. Assim, podemos afirmar que usucapião é um modo de aquisição da propriedade que se caracteriza pela posse prolongada do bem, com a observância dos ditames legais.

• O atual Código Civil adotou a palavra “usucapião” no gênero feminino, que não é usual, mas também correta, já que são admitidas as duas formas no vernáculo.

• O usucapião visa atingir a função social que a propriedade deve cumprir, portanto, o possuidor não pode esperar, por longo tempo, para adquirir o domínio pela prescrição aquisitiva; do contrário, seria beneficiado o proprietário negligente.

• Semelhante ao art. 550 do Código Civil de 1916, trata o dispositivo em comentário da usucapião extraordinária, tendo seu prazo sido reduzido de vinte anos para quinze anos, prazo este que pode ser a soma da posse de seus antecessores, desde que seja contínua (RT, 691/93). Assim, para que fique caracterizado a usucapião extraordinária é necessário que: a) a posse seja mansa e pacífica, ininterrupta e exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de quinze anos; c) a presunção legal de justo título e boa-fé, portanto aqui não se exige a exibição de documentos que a comprove, o usucapiente tem que provar apenas sua posse; e d) a sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião constituirá título que deve ser levado ao Cartório de Registro Imobiliário para registro.

• Na hipótese de o possuidor residir no imóvel ou nele desenvolver atividades produtivas, o prazo de que fala o caput do artigo será reduzido para dez anos.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 797) afirma com proficiência: “Considera-se aqui o efetivo uso do bem de raiz possuído como moradia e fonte de produção (posse trabalho), para fins de redução de prazo para usucapião”.

Súmulas STF

• 237: “O usucapião pode ser arguido em defesa”.

• 263: “O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.

• 340: “Desde a vigência do Código Civil (de 1916) os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

• 391: “O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Usucapião extraordinário — Modificação do caráter originário da posse que teve origem em relação locatícia — Admissibilidade, visto que, a partir de um determinado momento, essa mesma assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono, e, por isso mesmo, com força ad usucapionem — Comprovação, ademais, dos requisitos dispostos no art. 550 do CC (1916) — Rel. Min. Cesar Asfor Rocha — DJU, 19-3-2001 — RT, 790/216”. “Usucapião — Bens dominicais — Alegada posse do imóvel após a aquisição pela Municipalidade — Irrelevância — Inteligência do artigo 183 da Constituição da República e Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal — Prova do início de posse que não é isenta de qualquer dúvida — Cláusula contratual, ademais, que permite a aquisição somente por doação — Carência da ação decretada — Recurso provido. Desde a vigência do Código Civil (de 1916), os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (TJSP, AC 219.187-1, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Cunha Cintra, j. em 22-12-1994).

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Histórico

• A redação atual deste dispositivo teve origem na Emenda de n. 129, de responsabilidade do Senador Gabriel Hermes, substituindo o texto anterior pela redação do art. 191 da Constituição Federal. Excluiu-se da reprodução o parágrafo único, por haver regra geral no Código estipulando que “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 102). A emenda apenas adaptou a redação do artigo ao disposto no art. 191 da CF/88.

Doutrina

• Este dispositivo, além de adequar-se ao art. 191 da CF de 1988, também trouxe para o bojo do Código Civil a usucapião especial de imóveis rurais ou urbanos, anteriormente prevista na Lei n. 6.969, de 10-12-1981, tendo sido adotada a dimensão da gleba de cinquenta hectares, prevista na Constituição de 1988.

• Temos aqui a usucapião pro labore, também chamado de usucapião especial rural ou urbano, que ocorre quando o usucapiente transforma, com seu labor, produtiva uma área de terra em zona rural onde tinha residência, hipótese em que adquire sua propriedade se preencher os seguintes requisitos: a) não ser o usucapiente proprietário de imóvel rural ou urbano; b) a posse por ele exercida animus domini tenha sido mansa e pacífica e sem interrupção ou contestação, por cinco anos; c) o usucapiente, com o seu trabalho, e de sua família, tenha tornado a área rural ocupada produtiva; d) que resida na área ocupada; e) que a área não tenha mais de 50 hectares; e f) que a área de terra rural objeto do usucapião não seja pública.

• Para Lenine Nequete (in Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3. ed., Porto Alegre, Ajuris, 1981, p. 248): “O Estatuto da Terra, tanto quanto as disposições constitucionais que o precederam, é uma lei destinada a incrementar a fixação do homem no campo e, o que é mais, a valorizar aquelas terras, exatamente, localizadas em zonas rurais, de alguma sorte distantes dos centros urbanos, a serem por elas abastecidos: nem as cidades, em crescimento constante, e voltadas precipuamente para outras atividades essenciais, comportariam que estas não continuassem a se desenvolver, prejudicadas por aquela forma de ocupação. E isto tudo sem falar na burla que então se ensejaria: consumada a usucapião pro labore de terras urbanas e assim ainda mais valorizadas, face às necessidades de expansão dos mesmos centros, nada impediria fossem elas logo a seguir alienadas para loteamentos ou indústrias, fugindo consequentemente às intenções sociais da lei”.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 312, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Observado o texto constitucional, a fixação da área máxima para fins de usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada”.

• Enunciado n. 313, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Usucapião. Especial rural ou pro labore. Prova do efetivo cultivo da terra e de que nela teve sua moradia durante todo o quinquênio. Falta. Impossibilidade jurídica do pedido. Sentença confirmada” (JTJ, 137/300). “Usucapião. Especial. Imóvel rural. Área destinada ao exercício de atividade agrícola. Irrelevância de localizar-se em perímetro urbano. Prosseguimento do processo determinado. Recurso provido” (JTJ, 121/154).

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Histórico

• Emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho incluiu este dispositivo no corpo do projeto. Criando a Constituição um tipo de usucapião nos termos do artigo acima transcrito, tornou-se necessário incluí-la no Código para que a omissão não gerasse dúvidas quanto à aplicação dos dois textos. Mera adequação constitucional, com o objetivo de incorporar ao Código a redação do art. 183 da CF/88. E como não poderia deixar de ser, opinamos pela sua aprovação.

Doutrina

• A usucapião prevista no art. 183 da CF, agora adotada pelo atual Código Civil, é a chamada usucapião especial urbana. Tem características próprias que fazem ressaltar o caráter social do instituto. Começando pela legitimidade, somente poderá beneficiar-se com a usucapião especial urbana a pessoa física que não tenha título de propriedade de outro imóvel urbano ou rural. A pessoa jurídica, portanto, não poderá valer-se dessa modalidade de usucapião. Cumpre não perder de vista que o imóvel deverá estar localizado em área urbana e ter dimensões máximas de duzentos e cinquenta metros quadrados, não podendo ser de domínio público. A posse deve prolongar-se pelo prazo mínimo de cinco anos ininterruptos, e o bem deverá destinar-se à moradia do usucapiente ou de sua família. O direito à usucapião não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo possuidor. Entendemos que o possuidor só teria legitimidade para propor a usucapião especial urbana a partir de 5-10-1993 (RT, 727/169 e 748/129), data em que se completaram os cinco anos de vigência da CF de 1988, e isso em função do direito intertemporal, respeitando-se, por conseguinte, o princípio da irretroatividade da lei. Não importando o estado civil dos possuidores, homem ou mulher, o título de domínio e a concessão de uso serão dados aos dois, sendo que esse direito não será dado ao mesmo possuidor mais de uma vez.

• Em síntese podemos afirmar que a usucapião de que trata este artigo tem as seguintes características: a) o caráter social do instituto; b) só tem legitimidade para beneficiar-se dele a pessoa física que não tenha título de propriedade de outro imóvel urbano ou rural, assim, a pessoa jurídica não poderá valer-se dessa modalidade de usucapião; c) o imóvel deverá estar localizado em área urbana e ter dimensões máximas de duzentos e cinquenta metros quadrados, não podendo ser de domínio público; d) prazo mínimo da posse é de cinco anos ininterruptos, e o bem deverá destinar-se à moradia do usucapiente ou de sua família; e e) o direito à usucapião não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo possuidor.

• Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 616) lembram que: “O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), por sua vez, regulou a usucapião individual urbana no art. 9º, e ressalta Benedito Silvério Ribeiro que: ‘em lugar de área urbana, expressão contida no art. 183 da Constituição Federal, o Estatuto acresceu palavras, restando os termos ‘área ou edificação’, o que não modifica o texto constitucional, tudo levando a crer que o legislador do Estatuto quis inserir o direito de superfície que também criou neste diploma legal. Como visto, sendo a superfície ius in re aliena incidente sobre parcela da propriedade, nesta acha-se compreendida, nada inovando, pois, o Estatuto’ (op. cit.). Discutível se o art. 1.240 do CC teria derrogado a disposição do art. 9º do Estatuto da Cidade. Os que defendem a manutenção da regra estatutária invocam o princípio de que a lei geral não derroga a especial (LICC, art. 2º, § 2º). Entretanto, convém lembrar que se ‘a norma vier a regular diversa e inteiramente a matéria regida pela anterior, esta poderá ser tida como revogada, seja geral ou especial, pois haverá aniquilamento total das leis reguladoras da matéria, sem distinguir entre gerais e especiais, como condição inelutável para a implantação de um regime jurídico integral diferente’ (Paulo de Lacerda, apud Maria Helena Diniz. Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro Interpretada, cit. p. 75). Resta saber se os artigos 9º da Lei 10.257/2001 e 1.240 de CC/2002 são conciliáveis. Do contrário, prevalecerá o dispositivo codificado”.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 85, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por ‘área urbana’ o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edifícios”.

• Enunciado n. 313, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.

• Enunciado n. 314, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Usucapião especial. Imóvel urbano com área inferior ao especificado por lei municipal que não prevalece em face do ordenamento constitucional. Competência legislativa da União. Extinção do processo afastada” (JTJ, LEX, 266/36). “Usucapião especial. Imóvel urbano. Loteamento irregular. Irrelevância. Questão meramente administrativa que não obsta o reconhecimento da prescrição aquisitiva” (JTJ, LEX, 244/188).

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Histórico

• A Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, que versa sobre regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas, incluiu o art. 1.240-A no Código Civil.

NOTA DA COORDENAÇÃO

• A nova modalidade de usucapião inserida no Código Civil pela Lei n. 12.424/2011 consiste em sanção civil ao descumprimento dos deveres do casamento e da união estável. Aquele que abandona voluntária e injuriosamente o domicílio familiar, nas condições descritas neste dispositivo legal, descumpre gravemente os deveres conjugais e os deveres oriundos da união estável e fica sujeito à perda do direito de propriedade em favor do consorte que ali permanece durante dois anos e sem oposição. Este é mais um dos artigos do Código Civil que oferece proteção ao consorte inocente e punição ao culpado pelo descumprimento dos deveres familiares, reforçando essas normas de conduta após a Emenda Constitucional n. 66/2010. Recordemos que dever sem sanção não é norma de conduta, mas, sim, mera recomendação ou simples conselho, o que seria inadmissível, por ser inconstitucional, ou seja, por violar principalmente o art. 226, caput, da Constituição Federal, que impõe ao Estado proteção especial à família e, por conseguinte, aos seus membros. Vide, sobre esta matéria, os comentários aos arts. 1.566, 1.571 , 1.704 e 1.724.

Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.

Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Histórico

• O artigo foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “transcrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídas pela locução “registro”, e por “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Dispõe o artigo sobre a ação declaratória de usucapião, que deverá seguir o rito processual previsto nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil. Uma vez obtida judicialmente a declaração de aquisição da propriedade, o possuidor deverá registrá-la no competente Cartório de Registro de Imóveis. Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 799) nos lembra que: “A sentença declaratória de usucapião (JB, 147:299 e 399, 150:339, 162:243; RT, 573:254, 504:237, 548:189, 554:115, 559:196, 571:227, 590:121, 501:114; EJSTJ, 13:143 e 144; Ciência jurídica, 66:102 e 117) e seu registro não têm valor constitutivo e sim meramente probante, regularizando a situação do imóvel e permitindo sua livre disposição”.

• Em virtude dos princípios registrários que norteiam o direito brasileiro, o instituto da usucapião não precisa obedecer ao princípio da continuidade, ou seja, é modo originário de aquisição da propriedade (ver Lei n. 6.015/73 — Lei dos Registros Públicos, art. 226).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 315, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O art. 1.244 do Código Civil permite que o possuidor que figurar como réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante a propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes a terceiros”.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Registro de Imóveis. Dúvida. Registro de sentença declaratória de usucapião sobre imóvel objeto de condomínio. Admissibilidade. Ausência de prejuízo a outros condôminos ou à mantença do condomínio. Usucapião que é forma originária de aquisição. Desvinculação a registro anterior. Inocorrência do alegado risco de matrícula dupla sobre o imóvel. Título apto ao sistema registrário. Dúvida improcedente. Recurso provido. A sentença declaratória de domínio daquele que figura como dominus não é mera redundância ou superfetação, tendo como consequência a divisão parcial ou extinção do condomínio, ao menos quanto a quinhão do condômino. Da mesma forma, pode se pretender a extensão a quinhão de outro ou outros condôminos” (TJSP, Apelação Cível 21.349-0/Olímpia, Conselho Superior de Magistratura, Rel. Des. Alves Braga, j. em 20-2-1995, v. u.). “Usucapião. Urbano. Art. 183 da Constituição da República. Autora que, embora tenha cumprido o prazo usucapional, não reside no imóvel atualmente, porque o alugou. Irrelevância. Presunção de boa-fé. Eventual sentença que será apenas declaratória, com efeitos ex tunc. Lei fundamental que não pretendeu evitar que os beneficiários, após a aquisição por usucapião, comprassem outro imóvel. Extinção do processo afastada. Recurso provido a fim de que seja proferida nova decisão, com abordagem da questão de fundo” (TJSP, AC 123.441-4/4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Elliot Akel, j. em 28-5-2002).

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Histórico

• Esta norma foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A expressão “em transcrição constante do registro próprio” foi substituída pela expressão “no registro do respectivo cartório”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Trata-se da usucapião ordinária.

• A usucapião ordinária pode ser definida como aquela que confere a propriedade do imóvel a quem, por dez anos, o possua, como se sua fosse, contínua e pacificamente, tendo justo título e boa-fé.

• Tem as seguintes características: a) posse mansa, pacífica e interrupta, exercida com intenção de dono; b) decurso do tempo de dez anos; c) justo título, mesmo que este contenha algum vício ou irregularidade, e demonstre boa-fé, que é a convicção de que possui o imóvel legitimamente; e d) sentença judicial que declare a aquisição da propriedade que deverá ser levada a registro junto ao competente Cartório de Registro de Imóveis.

• O parágrafo único traz uma inovação, que passa a constituir a última característica dessa modalidade de usucapião, prevê o prazo de cinco anos, para a hipótese de aquisição onerosa (afastada a aquisição gratuita por herança ou doação) devidamente registrada, cancelada por qualquer motivo relevante, desde que o possuidor habite o imóvel ou nele tenha realizado investimentos de interesse econômico e social.

• Para Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 619): “O parágrafo único procura sanar as dificuldades decorrentes da anulação de um registro, após razoável tempo de posse, protegendo o possuidor que manteve no imóvel a sua moradia ou realizou ali investimento de interesse social e econômico, atribuindo utilidade ao bem. Benedito Silvério Ribeiro cita o exemplo ‘lote adquirido em que o registro matriz venha a ser anulado ou cancelado por irregularidade ou inobservância de requisitos na constituição do loteamento, o que também pode ocorrer nos casos em que sejam cancelados os registros das unidades autônomas decorrentes de anulação ou cancelamento do registro de incorporação do condomínio. A ação divisória desconstituída por vício ou outro motivo ocasiona o cancelamento do registro dos quinhões, o que pode ser sanado pela nova permissibilidade legal’ (op. cit., p. 40). Protege-se, assim, o proprietário aparente, ou seja, aquele que já possuía uma inscrição dominial que fora cancelada por vício de qualquer natureza. Essa modalidade de aquisição é também chamada usucapião documental ou tabular. De qualquer forma, lembra Silvio Venosa, ‘a hipótese é de usucapião ordinário e, mesmo sob as condições expostas, não se dispensará o justo título e a boa-fé. Destarte, esse usucapião não pode beneficiar aquele que obteve o título com vício e o registrou, para poder ocupar o imóvel. Nessa premissa, ao ocupante restará aguardar o prazo do usucapião extraordinário’ (op. cit., p. 439)”.

• Este dispositivo assemelha-se ao art. 551 do Código Civil de 1916, com a inovação acima apontada.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 86, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “A expressão justo título, contida nos arts. 1.242 e 1.260, do novo Código Civil, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente do registro”.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Usucapião ordinário. Promessa de compra e venda. Justo título. Tendo direito à aquisição do imóvel, o promitente comprador pode exigir do promitente vendedor que lhe outorgue a escritura definitiva de compra e venda, bem como pode requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. Segundo a jurisprudência do STJ, não são necessários o registro e o instrumento público, seja para o fim da Súmula 84, seja para que se requeira a adjudicação. Podendo dispor de tal eficácia, a promessa de compra e venda, gerando direito à adjudicação, gera direito à aquisição por usucapião ordinário” (RSTJ, 88/101 e RT, 732/181). No mesmo sentido o publicado na JTJ, LEX, 236/206.

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Para que se afigure accessio possessionis é necessário que ocorram três requisitos: a) que todas as posses sejam contínuas e pacíficas; b) que haja justo título; e c) boa-fé.

• É esse dispositivo semelhante ao art. 552 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 317, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Código Civil, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente”.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Sucessão — Aberta a sucessão, a posse exercida pelo autor da herança passa aos herdeiros, que podem somá-la à anterior mas não usucapir individualmente, uma vez que não está delimitada a posse” (TACMG, Apelação 274.511-9, 4ª Câm., j. em 16-6-1999, Rel. Juiz Jarbas Ladeira, DOMG, 6-11-1999, RT, 776/363). “Usucapião. Extraordinário. Aquisição de direitos possessórios. Prescrição aquisitiva. Soma da posse do antecessor. Admissibilidade. Posse animus domini, mansa, pacífica e contínua por mais de trinta anos. Direitos de fruição e de disponibilidade do imóvel por tempo suficiente à consumação do usucapião. Ação procedente. Recurso não provido” (JTJ, 229/192).

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda nem pelo Senado Federal nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata o artigo das causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do usucapião. As impeditivas, que não permitem que o curso se inicie, estão assentadas nos arts. 197, I a III, 198, I, e 199, I e II, do Código Civil de 2002. As suspensivas, que são aquelas que paralisam temporariamente seu curso, uma vez desaparecida a causa da suspensão do usucapião, o prazo volta a fluir, somando-se o tempo decorrido antes dele, são elas as mencionadas nos artigos 198, II e III, e 199, III, do Código Civil de 2002. E finalmente temos as interruptivas, que são as que interrompem o usucapião e inutilizam o tempo já decorrido, assim o prazo volta a correr quando cessar a causa; elas são encontradas no art. 202, I a VI, do Código Civil de 2002.

• No magistério de Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 130): “Consequentemente não se verifica usucapião: a) entre cônjuges, na constância do matrimônio; b) entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder (poder familiar no Código Civil de 2002); c) entre tutelados e curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela; d) em favor do credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas que lhes são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante, as pessoas representadas, os seus herdeiros, quanto ao direito e obrigações relativas aos bens confiados à sua guarda. Seria realmente inconcebível ocorrência de usucapião entre cônjuges, na vigência da sociedade conjugal. Se de comunhão universal o regime matrimonial, os bens constituem uma só massa, um só acervo, comum a ambos os consortes. Inadmissível, portanto, que qualquer desses bens possa ser objeto de posse exclusiva a favor de um cônjuge contra outro. O mesmo sucede nos demais regimes. Embora investido na posse e administração dos bens da mulher (art. 1.663), o marido jamais pode usucapi-los, porquanto a ninguém se permite mudar, por exclusiva deliberação, a causa ou título da posse”.

• É semelhante ao art. 553 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Usucapião urbano. Prescrição aquisitiva. Prazo. Interrupção. Ocorrência com a citação realizada em ação de despejo. Recurso não provido” (JTJ, 193/9). “Usucapião extraordinário. Causa interruptiva do lapso prescricional — Prescrição aquisitiva não caracterizada. CC/1916 172 V (CC, art. 202, VI). Para se consumar o usucapião, faz-se necessário o decurso de vinte anos (atualmente 15 anos — art. 1.238 do CC/2002) ininterruptos e sem qualquer oposição, além da posse com ânimo de dono. Qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito, constitui causa interruptiva da prescrição. Faltando um dos requisitos indispensáveis — o animus domini — e demonstrada, ainda, a ocorrência de atos dando causa a interrupção do prazo, impossível o reconhecimento do usucapião” (STJ, 2ª T., REsp 21.222/BA, Rel. Min Hélio Mosimann, v. u., j. em 10-12-1993, DJU, 11-4-1994, p. 7626, JSTJ, 70/198).

Seção II — Da aquisição pelo registro do título

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Histórico

• O dispositivo foi objeto de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Os vocábulos “transcrição” e “transcrever” foram substituídos pelas expressões “registro” e “registrar”, respectivamente, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Tem-se como transmitida a propriedade imobiliária com o registro no competente Cartório de Registro Imobiliário do título onde se corporificou a transmissão. Para Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 802-803): “O registro imobiliário é o poder legal de agentes de ofício público para efetuar todas as operações relativas a bens imóveis e a direitos a eles condizentes, promovendo atos de escrituração, assegurando aos requerentes a aquisição e o exercício do direito de propriedade e a instituição de ônus reais de fruição, garantia ou aquisição”.

• A este artigo foram acrescentados dois parágrafos que fazem jus à tradição secular do direito brasileiro de que “quem não registra não é dono”, pois, enquanto não for registrado o título competente, o alienante continuará a ser tido como dono do imóvel. É certo, também, que o adquirente continuará a ser havido como dono do imóvel até que seja promovida a ação própria que decrete a invalidade do título translativo (aquele pelo qual se opera a transferência de algum direito), e nele se decrete sua inexistência ou nulidade e mande cancelar seu registro.

• Segundo Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 621): “A interpretação literal do § 2º do art. 1.245 faria com que o dispositivo entrasse em choque com o art. 214 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), segundo o qual as nulidades absolutas do registro podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz Corregedor do Cartório, independentemente da propositura de ação própria. Pela Lei de Registros Públicos, nessas hipóteses, o Juiz deve determinar o cancelamento do registro, mesmo sem ter havido provocação da parte interessada. E realmente não se poderia admitir que, havendo nulidade absoluta do ato de registro, decorrente de fraude evidente e manifesta, ou no caso de alienação a non domino, estivesse o Juiz Corregedor, para mandar cancelar o ato, sempre a depender da provocação da parte interessada. Esta só deve ser exigida nos casos de anulabilidade, ou seja, quando o ato de registro for apenas anulável por qualquer defeito formal ou ainda nas hipóteses do art. 1.247 deste Código, jamais nas hipóteses de nulidade. Este é o sentido que deve ser dado ao termo ‘invalidade’ constante do § 2º”.

• Corresponde o artigo em exame ao art. 531 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 87, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Considera-se também título translativo, para os fins do art. 1.245 do novo Código Civil, a promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil e § 6º do art. 26 da Lei n. 6.766/79)”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Compromisso de compra e venda. Se o instrumento particular de compromisso de compra e venda sem registro imobiliário não faz prova de domínio, conforme dispõem os arts. 530, 531, 533, 676 e 860, par. ún., todos do CC (de 1916), conjugados com os arts. 167, 168, e 183 da Lei 6.015/73 (Registros Públicos), forçoso concluir que o bem em hipótese não pode ser arrestado, na medida em que não pertencente ao promissário-comprador, ora devedor, porém a terceiro que não integra a presente relação jurídica” (Rel. Juiz Ribeiro Pinto, RT, 781/300). “Transmissão no registro imobiliário não efetivada. Transmissão de imóvel só se concretiza com o registro imobiliário em nome do adquirente. Até que tal ocorra, responde pelos débitos condominiais o proprietário” (TACRJ, AC 95.687, j. em 29-11-1983, 8ª Câm., Rel. Juiz Roberto Maron).

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

Histórico

• O artigo em análise foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O termo “transcrição” foi substituído pela expressão “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo consagra o princípio da prioridade que, na feliz expressão de Afrânio de Carvalho (in Registro de Imóveis, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 191): “num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento: prior tempore potior jure”.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 806), ao discorrer sobre este princípio, nos ensina que: “O efeito da prioridade do registro decorre da ordem de prenotação do título no protocolo (Lei n. 6.015/73, arts. 174 e 12, parágrafo único). A prenotação consistirá no prévio assentamento do título, que garantirá a prioridade e esta a preferência do direito real sobre o imóvel. Se houver conflito de registro de imóvel, baseado em títulos dominiais diversos, prevalecerá o que foi prenotado anteriormente (RT, 196:213). Aquele que registrar primeiro o título aquisitivo terá a titularidade do domínio do imóvel; assim sendo, o título do segundo adquirente não terá eficácia, gerando, tão somente a possibilidade de ação de perdas e danos contra o alienante, uma vez que mover uma reivindicatória seria bastante temerário, pois apenas sairia vencedor se conseguisse comprovar a falsidade do título e do registro do primeiro adquirente, e, enquanto não houver pronunciamento judicial declarando a invalidade do assento do título do primeiro adquirente e seu respectivo cancelamento (CC, 1.245, § 2º), ele será o único proprietário do imóvel, e o registro do imóvel feito pelo segundo adquirente será absolutamente ineficaz. Com isso, pelo princípio da prioridade, o título aquisitivo apresentado em primeiro lugar ganhará estabilidade e segurança, evitando-se qualquer incompatibilidade. Logo, a prenotação no protocolo marca o momento em que o assento é eficaz (RT, 373:160, 449:196; JB, 25:118; ADCOAS, n. 87.977, 1982; e Revista de Direito Imobiliário, I:129), ou seja, em que produzirá efeitos erga omnes”.

• Narciso Orlandi Neto (in Retificação do Registro de Imóveis, São Paulo, Oliveira Mendes, 1997, p. 62) com razão observa que: “Tem o princípio da prioridade o escopo principal de evitar o conflito de títulos contraditórios, ou seja, aqueles que têm por objeto direitos que não podem coexistir, relativamente ao mesmo imóvel, cuja força dependa da ordem e ingresso no registro imobiliário”.

• O artigo equipara-se ao art. 534 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Fraude à execução. Penhora. Bem alienado. Compromisso de compra e venda. Registro. CC. Efeito. Embargos de Terceiro. Art. 534. Fraude à execução. Penhora. Alienação do bem. Compromisso de compra. Título apresentado e prenotado no Cartório de Registro de Imóveis antes da constrição. Circunstância que firma a prioridade do título perante outro e representa a antecipação da eficácia da inscrição, valendo antes de ser materialmente escriturada no livro próprio. Retroação dos efeitos do registro à data da prenotação ainda que feito em data posterior. Fraude não caracterizada. Embargos de terceiro procedentes. Recurso desprovido” (JTA, 122/140).

• Em outro sentido: “Prenotação. Produção de efeitos erga omnes. Registro. As normas dos arts. 182 e 186 da L. 6.015, de 31-12-1973, dizem respeito ao número de ordem dos títulos apresentados em cartório. Só com a prenotação não se opera o efeito erga omnes” (STJ, 4ª T., AgRgAg. 110.085/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, v. u., j. em 20-4-1999, DJU, 27-9-1999, p. 99).

Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.

Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

Histórico

• O dispositivo foi alvo de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “transcrição” foi substituído pela palavra “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Segundo nos ensina Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 807): “O registro imobiliário não é imutável: se não exprimir a realidade jurídica ou a veracidade dos fatos, poderá ser modificado ante o pedido do prejudicado e com audiência da parte interessada (Lei n. 6.015/73, arts. 212, 213 e 216). Temos aqui então a possibilidade da retificação e da anulação do registro, que deve ser sempre feita judicialmente, sendo apenas admitida a retificação administrativa prevista no art. 213 da Lei n. 6.015/73, quando ela não prejudicar terceiro”.

• O parágrafo único traz a consequência do cancelamento do registro e a possibilidade de o proprietário reivindicar o imóvel independentemente da boa-fé do terceiro adquirente.

• Este artigo para Narciso Orlandi Neto (in Retificação do Registro de Imóveis, São Paulo, Oliveira Mendes, 1997, p. 81): “destina-se a corrigir imprecisões relativas às características do imóvel ou à identificação das pessoas envolvidas no registro”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Registros Públicos. Retificação. Provada a incorreção do ato registral, que levou à inobservância da reserva da meação da autora, há que se proceder a sua retificação. Ação improcedente em primeiro grau. Sentença reformada. Apelo provido” (TJRS, AC 595.101.494, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Ramon Georg Von Berg, j. em 29-5-1996). “Apelação Cível. Pedido visando à retificação e unificação de bem imóvel perante o registro imobiliário. Indeferimento em primeiro grau. O recorrente não colima, propriamente, aumentar a área de seu imóvel, mas corrigir um equívoco, um erro dos títulos dominiais, e sua pretensão encontra respaldo na legislação vigente, isto é, no art. 213 da Lei dos Registros Públicos, e no art. 860 do Código Civil, que estabelecem que, se o teor do registro de imóveis não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se retifique. Apelação provida” (TJPR, Processo 000000177, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Plínio Cachuba, j. em 20-4-1982).

Seção III — Da aquisição por acessão

Art. 1.248. A acessão pode dar-se:

I — por formação de ilhas;

II — por aluvião;

III — por avulsão;

IV — por abandono de álveo;

V — por plantações ou construções.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Acessão é modo originário de aquisição da propriedade, em razão do qual tudo que se incorpora a um bem fica pertencendo a seu proprietário. Esse instituto é proveniente do direito romano, accessio cedit principali.

• Miguel Maria de Serpa Lopes (in Curso de Direito Civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, v. VI, p. 488) aponta os seguintes requisitos para configurar-se a acessão: “a união entre duas coisas corpóreas distintas; uma das duas coisas ser mais importante que a outra, utilizando-se o critério econômico; as coisas se encontrarem unidas por um laço material, uma incorporação, por força natural ou do homem; as duas coisas pertencerem a proprietários diversos”.

• Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 809) ensina que a acessão pode ser: “Acessão dos Imóveis. A acessão é o direito em razão do qual o proprietário de um bem passa a adquirir o domínio de tudo aquilo que a ele se adere. Orlando Gomes, baseado em Barassi, entende que a acessão é uma alteração quantitativa ou qualitativa da coisa, ou melhor, é o aumento do volume ou do valor do objeto da propriedade devido a forças externas. Acessão natural. A acessão natural ocorre quando a união ou a incorporação da coisa acessória à principal (accessio cedit principali) advém de acontecimento natural sem que haja intervenção humana. Por exemplo, formação de ilhas, aluvião, avulsão e abandono de álveo. Processa-se de imóvel a imóvel. Acessão industrial ou artificial. Ter-se-á acessão industrial ou artificial quando a incorporação de uma coisa a outra resultar de trabalho do homem, processando de móvel a imóvel, como sucede com as plantações e construções de obras”.

• É esta regra idêntica ao art. 536 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Subseção I — Das ilhas

Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:

I — as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

II — as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

III — as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo cuida das ilhas pertencentes aos particulares, que são aquelas que não pertencem à União, aos Estados e aos Municípios (arts. 20 e s. da Constituição Federal).

• Os incisos I, II e III deste artigo tratam da formação de ilhas nos leitos dos rios particulares ou não navegáveis, que diferem dos rios públicos, que são os rios navegáveis. Formando-se a ilha no meio do rio, deve ela ser distribuída entre os terrenos ribeirinhos, na proporção de suas testadas, dividindo-se o álveo em duas partes. Na hipótese de a ilha surgir entre a linha central do rio e uma de suas margens, será considerada como acréscimo dos terrenos ribeirinhos fronteiriços, do mesmo lado. Da formação dessa ilha não se aproveitam os proprietários dos terrenos situados no outro lado. Ocorrendo a abertura de um braço do rio na terra, a ilha que daí resultar continuará a ser do proprietário do terreno onde ela se constituiu.

• Para Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., Rio de Janeiro, atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Forense, 2004, v. IV, p. 128) as ilhas: “que se formarem no meio do rio distribuem-se na proporção das testadas dos terrenos ribeirinhos, até a linha que dividir ao álveo em duas partes iguais; as que se formarem entre a linha mediana e uma das margens, consideram-se acréscimos dos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado e, obviamente, nada lucram os proprietários situados do lado oposto”.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 99), o inciso III parece supérfluo: “ ...pois apenas diz que o dono do terreno, transformado em ilha, pelo desdobro de um braço do rio, não o perde em virtude dessa circunstância. O que é evidente, dispensando, portanto, menção. O inciso em questão ganhou, entretanto, algum sentido, ao ser completado pelo parágrafo único do art. 24 do Código de Águas, que dispôs: ‘Se a corrente, porém, é navegável ou flutuável, elas (as ilhas) poderão entrar para o domínio público, mediante prévia indenização’. Aqui se apresenta um caso de desapropriação, independentemente de utilidade, necessidade pública ou interesse social, e apenas em virtude de o rio ser navegável ou flutuável”.

• O artigo é idêntico ao art. 537 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo o entendimento de nossos Tribunais: “Ação de usucapião extraordinário. Imóvel localizado em ilha fluvial. Propriedade exercida por particulares. Possibilidade jurídica do pedido. 1 — O pedido é juridicamente possível quando a pretensão deduzida na inicial é admitida pelo ordenamento jurídico, onde se inclui a ação de usucapião. 2 — Imóvel localizado em ilha fluvial e titularizado em favor de particular é passível de usucapião, vez que, ao que consta, já pertencia ao patrimônio privado no momento em que o ordenamento jurídico transferiu aos Estados o domínio de ilhas. 3 — Tendo o autor comprovado os requisitos autorizadores do usucapião extraordinário, previsto no art. 550 do Código Civil então vigente, impõe-se a procedência da ação. Apelação provida” (TJRS, AC 70006601165, 19ª Câm. Cível, Rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. em 30-9-2003).

Subseção II — Da aluvião

Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.

Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.

Histórico

• Este artigo não foi alvo de alteração, nem por parte do Senado Federal nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Esse fenômeno da natureza já era conceituado nas Institutas de Justiniano como o acrescentamento insensível que o rio anexa às terras, tão vagarosamente que seria impossível, em dado momento, apreciar a quantidade acrescida. Ocorrendo a aluvião entre imóveis de donos diferentes, o terreno aluvial será proporcionalmente dividido entre eles.

• O Código de Águas, em seu art. 16, assim define aluvião: “Constituem aluvião os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes aquém do ponto a que chegar a preamar média, ou do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir pelo afastamento das águas”.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 100): “O problema jurídico oriundo da aluvião se resolve de acordo com a regra de que o acessório segue o principal; os acréscimos formados por depósitos ou aterros naturais, ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais”.

• O artigo é semelhante aos arts. 538 e 540 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Imóvel. Aquisição de domínio. Acessão através de aluvião (arts. 536, II, e 538 do Código Civil (de 1916)). Desvio das águas do rio (arts. 16 a 18 do Código de Águas — Dec. n. 24.643/34). Improcedência. Se a prova documental e os trabalhos periciais demonstraram que o imóvel do autor jamais confrontou com o Rio Iguaçu e que, mesmo retificado naquele local, não mudou de leito, eis que o terreno marginal pertence a ré; não pode prosperar o pedido de aquisição de imóvel por quem não aproveitou da pretensa acessão. Apelo desprovido” (TJPR, AC 800, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Negi Calixto, j. em 2-4-1986). “Processo Civil. Desapropriação. Domínio da União. A questão prende-se à desapropriação da denominada área acrescida de marinha — a qual forma-se em razão de aluvião à beira de lagoas, rios e canais — as quais, por terem a natureza de acessória, seguem a sorte do principal. A teor do art. 538 do Código Civil (de 1916) verbis: ‘Art. 538. Os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais’” (TRF, 2ª R., AI 97.02.30102-5, Rel. Juíza Julieta Lídia Lunz, 1ª T., j. em 4-8-1998).

Subseção III — Da avulsão

Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.

Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Avulsão é o desprendimento de uma porção de terra por força natural violenta. É diferente da aluvião, que pode ser definida como o acréscimo lento e insensível. Ocorrendo a avulsão, com o desprendimento da porção de terreno e sua juntada a outro, se o proprietário do segundo, que veio a adquirir o bloco arrancado do primeiro, indenizá-lo, ou se, no prazo de um ano, este não reclamar, o proprietário do segundo adquirirá a propriedade desse bloco de terreno por acessão. Se não indenizar, a acessão será considerada como não efetuada, e o dono que adquiriu a porção do terreno deverá concordar que essa terra seja removida.

• Para Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 114): “Quando a avulsão concernir a coisa não suscetível de aderência natural, aplicar-se-á o disposto quanto às coisas achadas (Cód. Civil de 2002, art. 1.234 combinado com o art. 21 do Cód. de Águas). Se, por exemplo, um furacão arremessa de um imóvel para outro madeiras cortadas, cercas de arame e mais objetos, inexiste acessão. Tais efeitos devem ser restituídos ao legítimo dono, uma vez que não vem a ocorrer consolidação de duas coisas em uma, conservando cada qual sua própria individualidade”.

• Segundo, ainda, a lição do insigne Washington de Barros Monteiro (cf. op. cit., p. 144): “Caso novo de incorporação é o que vem a resultar do desmoronamento de um morro ou de uma montanha, em virtude de infiltração de águas pluviais, ou até mesmo de fato humano. Como bem observa Barassi, cuida-se de forma diferente de avulsão, sujeita, porém, à mesma disciplina jurídica”.

• Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 101) com razão observa que: “A lei disciplina o duplo problema jurídico que a avulsão suscita, ou seja, o referente ao destino da porção de terra que dela foi objeto, e o do reequilíbrio dos patrimônios das partes. Quanto ao primeiro problema, o legislador concede ao dono do prédio desfalcado o direito de reclamar de volta a porção de terra que perdeu, contanto que tal reclamação seja apresentada dentro de um ano (prazo de decadência). Havendo reclamação, abre-se para o dono do prédio acrescido uma alternativa: pode ou concordar em que se proceda a remoção — assim restabelecendo o equilíbrio patrimonial — ou, se preferir, guardar a porção de terra, objeto da avulsão, indenizando o proprietário desfalcado”.

• O jurista (cf. op. cit., p. 101) continua, com proficiência, observando que: “Nota-se que a alternativa se abre em favor do proprietário do prédio acrescido, não beneficiando, por conseguinte, o dono do prédio desfalcado. A este cabe pedir a remoção; àquele, sim, é que compete o direito ou de concordar com a remoção ou de evitá-la, pagando indenização”.

• Finalizando, conclui Silvio Rodrigues (cf. op. cit., p. 102): “Transcorrido o prazo de decadência de um ano, sem que haja reclamação do interessado, a porção de terra aludida se incorpora definitivamente ao prédio acrescido, perdendo o antigo dono o direito de reivindicá-la, ou de ser indenizado (CC, art. 1.251, e Cód. de Águas, art. 20 e seu parágrafo único)”.

• Esta matéria também é regulada pelos arts. 19 a 22 do Código de Águas — Decreto n. 24.643/34.

• O dispositivo é semelhante aos arts. 541 e 542 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Subseção IV — Do álveo abandonado

Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.

Histórico

• Esta norma não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Álveo está definido pelo art. 9º do Código de Águas — Decreto n. 24.643/34: “a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto”.

• O art. 10 e seus parágrafos do Código de Águas também cuida do álveo abandonado, o caput preceitua que o álveo será público de uso comum, ou dominical, conforme a propriedade das respectivas áreas, e será particular das águas comuns ou das águas particulares; o § 1º trata da hipótese de corrente que sirva de divisa entres diversos proprietários, consignando que o direito de cada um deles se estende a todo o comprimento de sua testada até a linha que divide o álveo ao meio. E, finalmente, temos o § 2º, que cuida da hipótese de lago ou lagoa nas mesmas condições, neste caso o direito de cada proprietário estender-se-á desde a margem até a linha ou ponto mais conveniente para divisão equitativa das águas, na extensão da testada de cada quinhoeiro, linha ou ponto locados, de preferência, segundo o próprio uso dos ribeirinhos.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 115) nos ensina que: “Pode o rio vir a abandonar seu álveo. O álveo definitivamente abandonado (alveus derelictus), quer o rio seja público, quer seja particular, pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens. Eis a regra do art. 1.252 do Código Civil de 2002, que reproduz o art. 26 do Código de Águas, legada pelo direito romano, de onde se originou, através de fragmento de Gaio. Atribui-se o álveo abandonado aos ribeirinhos, tendo em conta a situação dos lugares, para a sua melhor utilização, por motivo de interesse geral e de equidade”.

• Insta salientar que o art. 27 do Código de Águas preceitua que: “Se a mudança da corrente se fez por utilidade pública, o prédio ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado, e o álveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da despesa feita”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 544 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Processo Civil. Agravo no recurso especial. Ação de divisão. Desvio do curso do rio. Utilidade pública. Álveo abandonado. Propriedade do Estado. Código de Águas, art. 27. Litigância de má-fé. Atentado à verdade dos fatos. Reexame de prova. Prova do prejuízo e julgamento extra petita. Prequestionamento. Ausência. Se o rio teve seu curso alterado por ingerência do público, e não por fato exclusivo da natureza, pertence ao expropriante a fração de terra correspondente ao álveo abandonado. É inadmissível o recurso especial na parte em que dependa de reexame de prova e se não houve o prequestionamento do direito tido por violado. Agravo no recurso especial a que se nega provimento” (STJ, AgRg. 2002/0048962-6, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 30-9-2002). “Águas. Código (Dec. n. 24.643/34). Rio. Mudança da corrente (álveo abandonado). Indenização prévia (desnecessidade, no caso). Propriedade (pública). 1 — De uso comum do povo, o rio é bem público (Código Civil (de 1916) art. 66, I). 2 — No caso de mudança de corrente pública pela força das águas ou da natureza, o álveo abandonado é regido pelo disposto no art. 26 do Código de Águas. 3 — Mas, o caso de mudança da corrente pública por obra do homem, o leito velho, ou o álveo abandonado pertence ao órgão público (atribui-se a propriedade do leito velho a entidade que, autorizada por lei, abriu para o rio um leito novo). Código de Águas, art. 27. 4 — Em tal caso de desvio artificial do leito, a acessão independe do prévio pagamento de eventuais indenizações. Conforme acórdão estatual, ‘Não é premissa dessa aquisição que o Poder Público indenize previamente o proprietário do novo álveo’” (STJ, REsp 20.762/SP, 3ª T., Rel. Min. Nilson Naves, j. em 7-8-2000).

Subseção V — Das construções e plantações

Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Está embutida neste artigo a aplicação de dois princípios: “a coisa acessória segue a principal” e “a propriedade do solo compreende a da superfície” (superficies solo cedit).

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 116) nos ensina que não se confundem com as benfeitorias, embora na linguagem vulgar, algumas vezes, baralhadas sejam tais expressões. Como ensina Clóvis, nem todas as obras efetuadas em uma coisa entram na classe das benfeitorias. Construções e plantações não se enquadram entre as benfeitorias propriamente ditas. São acessões, que obedecem a regras especiais, previstas nos arts. 1.253 a 1.257 do Código Civil de 2002. Nessa matéria, o princípio geral é o de que toda construção, ou plantação, existente em um terreno, se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove (art. 1.253). Nessas condições, o dono de determinado imóvel adquire, pela acessão, as coisas móveis que a este se incorporem. Depara-se nesse dispositivo outra aplicação da regra jurídica de que o acessório segue o principal. Se o solo, que é o principal, pertence a determinada pessoa, a esta pertencerão, igualmente, por presunção legal, plantações e construções por acaso existentes, como seus acessórios.

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 103): “Dada a natureza relativa da presunção legal constante dessa regra, mister se faz disciplinar as hipóteses em que se comprove que as plantações ou construções não pertencem ao proprietário do solo. Tais hipóteses são de três espécies, a saber: a) na primeira o dono do solo edifica ou planta em terreno próprio, com sementes ou materiais alheios; b) na segunda o dono das sementes ou materiais planta ou constrói em terreno alheio; c) finalmente, na última, terceiro planta ou edifica com semente ou material alheios, em terreno igualmente alheio”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 545 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Embargos de terceiro. Pés de guarirobas penhorados e plantados na propriedade do embargante. Falta de prova de que as palmeiras pertenciam mesmo ao embargado. Improcedência dos embargos.I — O proprietário do imóvel é parte legítima para propor embargos de terceiros contra constrição judicial de palmeiras em sua propriedade, em ação de execução promovida pelo embargando em desfavor de pessoa com a qual o embargante não tem nenhuma relação negocial. II — O embargado não comprovou, quantum satis, que as palmeiras plantadas no imóvel do embargante lhe pertenciam, pelo menos em parte. III — Por outro lado, consoante norma contida no art. 545 da Lei Civil Substantiva (de 1916), toda plantação existente em um terreno se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. IV — Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime” (TJGO, AC 450.070-1/188, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Gonçalo Teixeira e Silva, j. em 24-8-1999).

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.

Histórico

• O artigo não sofreu qualquer espécie de alteração da parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Neste artigo está prevista a indenização por perdas e danos na hipótese de o construtor ou plantador ter agido de má-fé.

• Para Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 131-132): “Se é proprietário que semeia, planta ou constrói no seu terreno com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes, pois quidquid plantatur vel inaedificatur solo cedit — o que adere ao solo a este se incorpora. Mas terá de reembolsar o valor do que utilizar, respondendo ainda por perdas e danos se tiver procedido de má-fé. Não se poderá dizer que o direito protege aquele que maliciosamente emprega no plantio ou construção bens alheios. O que se tem em vista é que a planta, a semeadura ou o material, acedendo ao solo, a ele se incorpora, sendo antieconômico e inútil destruir, perdendo ou danificando o que foi usado. Daí admitir o direito a acessão, ainda em caso de má-fé do proprietário do terreno. Mas a indenização por perdas e danos ressarcirá o prejuízo sofrido pelo dono dos bens utilizados, impedindo o locupletamento à sua custa realizado pelo proprietário do imóvel”.

• É este dispositivo idêntico ao art. 546 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O caput do artigo é mera repetição do art. 547 do Código Civil de 1916, contudo o seu parágrafo único traz inovação, permitindo que aquele que construiu de boa-fé no terreno de outrem adquira sua propriedade, desde que pague indenização ao proprietário, cujo valor será fixado judicialmente ou por acordo. O legislador, com esta regra, quis evitar o enriquecimento sem justa causa do possuidor (nesse sentido v. artigo de Carlos Alberto Dabus Maluf intitulado Benfeitoria não se confunde com acessão, O Estado de S. Paulo, de 18-1-1991, e RT, 692/201).

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 179): “A hipótese, considerada no art. 1.255, do Código Civil, é o avesso da examinada no tópico anterior: o dono de sementes, plantas ou material emprega algum desses produtos em propriedade alheia. Partindo do suposto da principalidade do terreno, o legislador atribui ao proprietário deste o direito sobre a acessão. Diz a Lei Civil que, em caso de boa-fé, o titular da coisa móvel faz jus à indenização. Neste caso, poderá exercer o jus retentionis, conforme se posiciona a jurisprudência”.

• Quanto ao parágrafo único, observa Paulo Nader (cf. op. cit., p. 180): “Importante inovação foi trazida pelo parágrafo único do art. 1.255 do Código Civil, ao admitir a principalidade na plantação e construção, desde que ‘exceder consideravelmente o valor do terreno’ estando de boa-fé quem plantou ou edificou, garantido ao proprietário do imóvel o direito à indenização. Na hipótese, quem adquire a propriedade plena e quem plantou ou construiu com recursos próprios. Observe-se que o dispositivo legal não abriu exceção ao princípio accessorium cedit principali, apenas interpretou o que, na espécie, deve ser considerado principal”.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Edificação. Terreno alheio. Má-fé. Efeitos. Provada a má-fé de quem constrói em terreno alheio descabe em regra indenização, conforme decidido pela instância ordinária” (REsp 10.541/SC, 3ª T., STJ, Rel. Min. Cláudio Santos, j. em 25-11-1991, publicado em 16-12-1991, DJ, p. 18534). Paulo Nader (cf. op. cit., p. 179) traz a lume o seguinte julgado: “TJSC, Acórdão 98017210-1, Rel. Des. Trindade dos Santos: ‘Ante a clareza do texto do art. 547 do Código Civil (correspondência parcial com o art.1.255 do atual), se o casal separando edificou casa em terreno de propriedade do pai de um deles, impossível juridicamente tornar-se partilhar o bem em si, vez que a propriedade do mesmo foi perdida em favor do proprietário do terreno. Entretanto, comprovada a construção do imóvel por ambos os separandos, é obrigação indeclinável do proprietário do solo recompor o patrimônio perdido pelo cônjuge coproprietário da edificação, prestando-lhe a indenização correspondente à sua meação’. Julg. em 4-5-1999, Informe Jurídico, v. 34”.

Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.

Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Cuida o artigo da hipótese de ter ocorrido má-fé tanto por parte do construtor ou plantador como por parte do proprietário, presumindo-se a má-fé deste se a construção ou lavoura se deu em sua presença, sem oposição.

• Segundo Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 818-819): “Como o proprietário malicioso não pode tirar proveito de seu comportamento ilícito, o caput do artigo sub examine estabelece que, se ambas as partes estiverem de má-fé, o dono do solo receberá o domínio das sementes, plantas e construções devido ao fato de a acessão artificial ser uma modalidade aquisitiva da propriedade imobiliária, ante o princípio de que o proprietário da principal adquire o acessório, ficando, porém, obrigado a indenizar seu respectivo valor. Logo, havendo má-fé do dono do terreno e do lavrador ou construtor, o proprietário do solo deverá ressarcir o valor da construção ou da plantação, uma vez que feita em seu imóvel incorporar-se-á à sua propriedade. Presumir-se-á a má-fé no dono do solo quando o trabalho de construção ou lavoura se fez em sua presença e sem sua impugnação, hipótese em que se entenderá que o edificador ou lavrador se encontrava de boa-fé, dado o consenso tácito do dono da terra, uma vez que assistiu à execução do plantio e da obra sem apresentar qualquer oposição, agindo, assim, maliciosamente, com o escopo de, no momento oportuno, beneficiar-se alegando que a construção ou plantação foi feita a sua revelia, locupletando-se à custa de outrem. Competirá ao construtor ou lavrador provar que o proprietário da terra tinha conhecimento da execução do trabalho, uma vez que o presenciou omitindo-se de tomar qualquer providência para impedir o prosseguimento da obra ou da lavoura. Ficando demonstrada a má-fé do dono do solo, este adquirirá a propriedade da construção ou da plantação, mas ficará com o encargo de indenizá-la ao construtor ou plantador”.

• É semelhante ao art. 548 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Reivindicatória. Domínio. Direito absoluto. Posse injusta. Indenização. Acessão. Benfeitorias. Má-fé bilateral. Retenção. I — Reivindicatória e ação de proprietário contra quem injustamente possua seu imóvel. O domínio é absoluto. É injusta a posse de quem não tem título a opor. Não guarda relação estrita com a classificação da posse do art. 489 do CCB (de 1916) para o acolhimento da reivindicatória. II — Acessão — quem constrói em terreno pertencente a outrem perde as construções para o proprietário. Art. 547 do CCB (de 1916). O acessório segue o principal. III — Indenização — o proprietário ressarcirá a acessão se o possuidor é de boa-fé. Má-fé bilateral — o proprietário indenizará as benfeitorias, art. 548 do CCB (de 1916). Valor do acréscimo ao imóvel, em respeito ao princípio que repugna ao direito o enriquecimento ilícito. IV — Retenção — reconhecido o direito pleno a propriedade de natureza positiva, sucumbe o direito a retenção, claramente negativo” (TJRS, AC 598.402.865,19ª Câm. Cível, Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. em 9-11-1999).

Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio.

Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi alvo de alteração por parte do Senado Federal ou por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Na lição de Maria Helena Diniz, “Se terceiro de boa-fé vier a plantar ou construir com semente ou material de outrem, em terreno igualmente alheio, o dono da matéria-prima perderá sua propriedade, mas será indenizado pelo valor dela” (Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 421).

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 181): “Pode ocorrer de alguém, utilizando-se de material alheio, plantar ou construir em solo de terceiro. É a hipótese, de difícil ocorrência prática, prevista no caput do art. 1.257 da Lei Civil e que envolve três personagens: o plantador ou construtor, o dono das sementes, plantas ou material e o proprietário do terreno. Há, igualmente, três relações jurídicas, envolvendo: a) a pessoa que plantou ou construiu e o dono da coisa móvel agregada; b) o proprietário do solo e o da coisa móvel agregada; c) a pessoa que plantou ou construiu e o proprietário do solo”.

• O artigo é idêntico ao art. 549 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.

Histórico

• O dispositivo não sofreu nenhuma alteração, nem da parte do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo representa uma grande inovação: prevê a indenização quando ocorre a construção em pequena parte do terreno vizinho, sendo maior a indenização na hipótese de má-fé. Pretende o artigo resolver os conflitos surgidos nos grandes centros urbanos, onde, não raro, é frequente a invasão de pequena parte de terreno do vizinho pelo construtor. Fere o bom senso mandar derrubar toda uma construção, às vezes envolvendo um prédio de até vinte andares, atingindo adquirentes de boa-fé.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 134) observa que: “Mesmo estando de má-fé, o construtor adquire a parte do solo alheio que invadiu, mas somente se esta área invadida corresponder à vigésima parte de todo o solo e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte, e não for mais possível demolir a porção invasora, sem grave perigo para a construção. Nesse caso, o invasor pagará em décuplo as perdas e danos aqui previstas” (Código Civil, art. 1.258, parágrafo único).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 318, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé”.

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo prevê a invasão de área maior, sendo, por isso, o legislador mais severo na imposição da sanção, ressaltando que, quando houver má-fé, deve ocorrer a demolição da construção, sem prejuízo das perdas e danos que forem judicialmente apuradas.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 183) ensina que: “Se de boa-fé o construtor assumirá o domínio da área invadida indenizando o proprietário nas seguintes verbas: a) o valor que a invasão acrescentar à construção; b) o valor correspondente ao terreno subtraído; c) o correspondente à desvalorização da área remanescente. Em caso de má-fé, será obrigado a demolir a parte invasora e indenizar, pelo dobro, o valor das perdas e danos apurados”.

Capítulo III — DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL

Seção I — Da usucapião

Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Esta regra trata da usucapião de bem móvel, que teve origem no direito romano. O instituto é pouco utilizado, só ocorrendo, na maioria das vezes, na hipótese de usucapião de linhas telefônicas (RT, 712/249), e, principalmente, de automóveis.

• Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 193) ensina que: “O princípio que inspira a usucapião dos móveis é o mesmo que inspira dos imóveis, isto é, o intuito de emprestar juridicidade a situações de fato que se alongaram no tempo. Ainda a respeito dos bens móveis, contempla o legislador duas espécies de usucapião: de um lado a usucapião que se poderia chamar ordinária, em que o usucapiente deve provar posse, boa-fé e justo título, e que se consuma no exíguo período de três anos (prevista neste artigo); de outro, a usucapião extraordinária, que demanda o período mais amplo de cinco anos, em que basta a prova da posse mansa e pacífica durante aquele intervalo, posto que a lei presume, de maneira irrefragável, o justo título e a boa-fé (previsto no artigo 1.261 do CC de 2002). Enquanto no campo imobiliário é imensa a importância da usucapião, no mobiliário, pequeno é seu relevo. O que é compreensível, pois raros são os casos de reivindicação de coisa móvel, cuja identificação se apresenta mais difícil. Aliás, a própria solução francesa, acima aludida — En fait de meubles, la possession vaut titre —, justifica, na ordem prática, minha afirmativa”.

• Este artigo é semelhante ao art. 618 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Recurso Especial. Usucapião ordinário de bem móvel. Aquisição originária. Automóvel furtado. Não se adquire por usucapião ordinário veículo furtado” (STJ, REsp 247.345, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 4-12-2001). “Usucapião. Bem móvel. Ação interposta pretendendo a regularização de veículo junto à repartição de trânsito, uma vez existentes dúvidas quanto à licitude da aquisição do automóvel. Admissibilidade” (RT, 762/259). “Usucapião. Automóvel impedido de ser licenciado por haver adulteração de chassi. Ação movida por proprietário que tem a posse do bem, na qualidade de depositário, mas que não pode dele dispor. Interesse de agir caracterizado na necessidade de o autor consolidar o domínio sobre a coisa. Necessidade de citação editalícia dos réus desconhecidos, diante da possibilidade de se tratar de veículo roubado ou furtado” (RT, 806/200). “Usucapião. Bem móvel. Pretensão por agente, depositário de veículo, que anteriormente teve o bem apreendido por autoridade policial. Situação que gera direito à proteção possessória, pois atos de mera permissão ou tolerância não induz em posse” (RT, 773/249).

Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

Histórico

• O artigo em tela não foi alvo de alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo cuida da usucapião extraordinária que se caracteriza pela posse de bem móvel quando aquela for ininterrupta e pacífica, pelo prazo de cinco anos, sem que se tenha justo título e boa-fé (v. Súmula 445 do STF).

• Para Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 186): “Na usucapião extraordinária, que dispensa o justo título e a boa-fé, exige-se a posse permanente e sem oposição pelo tempo de cinco anos. Em todo caso é indispensável a posse animus domini. A Lei Civil não distingue na coisa móvel a constituída por uma unidade ou por universalidade de coisas, diferentemente do legislador italiano, que prescreveu regra distinta, fixando o levado tempus de vinte anos, conforme a disposição do art. 1.160 do Código Civil”.

• A norma é idêntica ao art. 619 do Código Civil de 1916, ressaltando-se que foi suprimido o parágrafo único. Deve, pois, a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Usucapião. Automóvel. Comprovada a posse da autora com animus domini por período de 7 anos, há aquisição da propriedade por usucapião” (TJRS, AC 70.000.381.566, 14ª Câm. Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 1º-3-2002). “Usucapião de bem móvel. Proprietário que pretende usucapir veículo registrado em seu nome no Detran há mais de seis anos, mas que foi apreendido em vistoria por estar com o chassi adulterado. Sentença de extinção por impossibilidade jurídica do pedido. Sendo o apelante proprietário do bem, a ação de usucapião não é a via adequada para alcançar pretensão de regularizar o automóvel. Recurso não provido” (TJRJ, AC 2002.001.25147, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Nanci Mahfuz, j. em 17-6-2003).

Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi objeto de nenhuma espécie de alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Na usucapião de coisas móveis também é permitido que seja acrescentada à sua posse a de seus antecessores (art. 1.243). Aplicam-se à usucapião de bens móveis as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição (art. 1.244).

• É o artigo idêntico ao parágrafo único do art. 619 do Código Civil de 1916, suprimido pelo dispositivo anterior, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Usucapião. Não corre a prescrição entre concubinos por aplicação analógica do inciso I do art. 168 do CC (de 1916). Apelo improvido” (TJRS, AC 195.003.355, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. em 23-5-1995). “Usucapião extraordinário. Bem móvel. Improcedência. Irresignação. Desacolhimento. Suspensão da prescrição aquisitiva. Há suspensão do período da prescrição aquisitiva quando um dos herdeiros é menor de idade, na forma do art. 169, I, art. 5º, I, ambos do Código Civil (de 1916). Posse do bem. Não se configura o animus domini daquele que pretende usucapir bem quanto ao qual usufrui com mera liberalidade do dono. Apelação improvida” (TJRS, AC 70.002.184.737, 13ª Câm. Cível, Rel. Des. Laís Rogéria Alves Barbosa, j. em 20-2-2003).

Seção II — Da ocupação

Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ocupação é a tomada de posse de uma coisa sem dono, com a intenção de adquiri-la para si.

• Na clássica lição do saudoso Professor Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 175-176): “A ocupação é o modo originário, por excelência, de aquisição da propriedade. Considerado em algumas legislações modo peculiar à aquisição da propriedade das coisas móveis, em outras estende-se aos imóveis. Ocupar, em Direito Civil, é assenhorear-se de coisa sem dono, ou porque nunca foram apropriadas ou porque foram abandonadas por seu dono. Aquele que se apropria de uma dessas coisas, com a intenção de se tornar seu proprietário, adquire-lhe o domínio. Para haver ocupação, é necessária a conjunção de três requisitos: 1º) que quem apreenda a coisa tenha o ânimo de lhe adquirir a propriedade; 2º) que o objeto da apreensão seja res nullius ou res derelicta; 3º) que o ato de apreensão seja reconhecido como forma adequada de aquisição de propriedade da coisa, isto é, que a ocupação não seja defesa por lei. A ocupação reveste três formas: a) ocupação propriamente dita; b) invenção; c) achada”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 592 do Código Civil de 1916, sendo de ressaltar que foi suprimido seu parágrafo único; deve ser dado ao artigo o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “A res derelictae é coisa sem dono porque foi abandonada pelo seu proprietário, que, intencionalmente, quis despojar-se dela: logo, poderá ser licitamente adquirida mediante ocupação pelo premier venant” (RT, 481/351, BAASP, 1.976:1).

Seção III — Do achado do tesouro

Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ainda, com base na clássica lição do saudoso Professor Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 178): “Tesouro é depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado, ou oculto, de cujo dono não haja memória. Se a sua propriedade pode ser justificada, tesouro não há”.

• Para caracterizar o tesouro é necessário que estejam presentes três requisitos: a) a coisa depositada deve ser antiga e preciosa; b) o depósito tem de estar oculto; e c) o dono não pode ter conhecimento dele.

• Orlando Gomes (cf. op. cit., p. 178) observa que: “O tesouro pode ser achado: a) pelo proprietário do terreno ou da casa em que está enterrado ou escondido; b) por alguém incumbido de procurá-lo pelo proprietário do prédio; c) por outrem que não proprietário e que o procure intencionalmente; d) por outrem que não o proprietário e que o encontre casualmente”.

• A disposição é semelhante à do art. 607 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O artigo aponta a quem pertence o tesouro, que será do proprietário do prédio se encontrado por ele ou por sua ordem e, também, se encontrado por terceiro não autorizado.

• Na lição de Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 192): “Se aquele que achar o tesouro for o dono do prédio, algum operário seu, mandado em pesquisa, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, a este pertencerá por inteiro (Cód. Civil de 2002, art. 1.265). O tesouro corresponde a um acessório do solo a que adere. Pertence por isso ao dono respectivo, se este descobre-o por si mesmo, ou por intermédio de operário especialmente encarregado da busca. Mas se o operário, entregue a outro serviço, casualmente descobre o tesouro, terá direito à metade. Se vários operários estavam em atividade, fará jus ao prêmio aquele que primeiro avistou ou topou com o tesouro. Relativamente ao terceiro, o Código mostra-se ambíguo; contudo, o pensamento do legislador é este: direito ao tesouro ele não tem se, deliberadamente, se entrega à sua pesquisa; merecê-lo-á, todavia, pela metade, se o encontra acidentalmente”.

• É semelhante ao art. 608 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu nenhuma espécie de alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Nessa hipótese, o tesouro sempre será dividido entre quem o encontrou e o enfiteuta (que é o titular do domínio útil); nunca será do senhorio direto (é titular do domínio direto, tem a propriedade do imóvel aforado, não tendo domínio útil).

• Mais uma vez, baseando-se na clássica lição do pranteado Professor Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 178-179: “Se achado em terreno aforado, partilha-se entre quem o achou e o foreiro. Ao titular do domínio eminente nenhum direito assiste, óbvio que a divisão procede apenas quando se verificam as condições a que se subordina. Se, porém, o terreno é objeto de usufruto, o usufrutuário não terá direito à metade do tesouro casualmente encontrado por outrem. Esse direito cabe ao nu-proprietário”.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 194): “Caso o tesouro seja encontrado em terreno submetido à enfiteuse, há duas soluções previstas pelo art. 1.266: a) o bem encontrado pertencerá, em partes iguais, ao inventor e ao enfiteuta; b) o tesouro pertencerá por inteiro ao enfiteuta, sendo este o seu inventor. A solução dada pelo art. 1.266, ao conferir o domínio unicamente ao enfiteuta, harmoniza-se com a índole da enfiteuse, que abrange o direito à posse, ao uso e ao gozo pleno do imóvel”.

• O artigo é semelhante ao art. 609 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que a enfiteuse foi substituída pela superfície (v. arts. 1.369 a 1.377 do atual Código Civil), tendo sido suprimido o art. 610 do Código Civil de 1916.

Seção IV — Da tradição

Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.

Histórico

• Este dispositivo não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Tradição é a entrega da coisa. Pode também ser ficta, como tem entendido a jurisprudência (RJTJSP, 134/77).

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 200) assim conceitua a tradição: “Tradição é a entrega da coisa ao adquirente, o ato pelo qual se transfere a outrem o domínio de uma coisa, em virtude de título translativo da propriedade. Dois, portanto, os requisitos para que ela exista: a) acordo das partes, no sentido de transferir a propriedade; b) execução desse acordo mediante entrega da coisa. Com essa entrega, torna-se pública a transferência. O direito pessoal, resultante do acordo de vontades, transforma-se em direito real. Antes da tradição, o domínio não se considera transferido do alienante para o adquirente. Ela é para os bens móveis o que a transcrição representa para os imóveis. Costuma-se dizer até, a propósito, que transcrição constitui tradição solene”.

• Ainda segundo Washington de Barros Monteiro (cf. op. cit., p. 200): “Acha-se consubstanciada, em tais preceitos, a mesma regra que vigorava no direito romano; simples convenção não transfere a propriedade; exige-se ato externo que assinale perante todos a transferência do domínio (traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur)”.

• No que tange ao parágrafo único do artigo em exame, observa Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 301): “O legislador disciplina por igual, no parágrafo único do art. 1.267 retrotranscrito, o problema da tradição das coisas que se encontram em mãos de terceiros, como, por exemplo, no caso da venda do prédio alugado. Se a transferência do domínio dependesse da entrega real da coisa, o alienante deveria antes retomar o prédio locado, para depois entregá-lo ao alienatário. E todo este trabalho seria perdido quando o adquirente, desejoso de restabelecer a locação anterior, houvesse que devolver ao alienatário o prédio alugado”.

• Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código Civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 614) nos trazem os seguintes julgados: “Coisa furtada. Nas hipóteses de furto ou roubo não se dá a transmissão da propriedade, nem se transfere legitimamente a posse. Portanto, não perde o titular o direito de sequela, de seguir a coisa e obtê-la de quem a detenha ou possuía. Ao terceiro de boa-fé cabe o direito de regresso contra quem lhe transferiu o bem” (STJ, 5ª T., RMS 1710/2-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. em 31-8-1994, DJU, 7-11-1994, p. 30.025). “Tradição de bem móvel a adquirente de má-fé. Arresto. Objeto adquirido do apelado mediante pagamento com cheque sem fundos. Transferência de forma espontânea a quem não tinha idoneidade moral e econômica para efetivar a aquisição. Reivindicação do terceiro adquirente de boa-fé. Prevalência da boa-fé do atual detentor” (JTACSP, 172/65).

• Tendo ainda os eminentes professores paulistas destacado as seguintes Súmulas (cf. op. cit., p. 614): “Alienação fiduciária. Terceiro de boa-fé. STJ 92: ‘A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor’. Veículo alienado. Ausência de registro de transferência. Responsabilidade. STJ 132: ‘A ausência de registro de transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva veículo alienado’”.

• O artigo em análise equivale às regras dos arts. 620 e 621 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

§ 1º Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.

§ 2º Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 197) nos ensina que: “Para que produza os efeitos de lei, a traditio precisa atender a certos requisitos. O tradens deve ser pessoa plenamente capaz e, em princípio, ser o verdadeiro dono da coisa móvel. O art. 1.268, que dispõe a respeito, abre exceções à invalidade da tradição feita por non dominus. E a primeira delas é para salvaguardar a pessoa que, de boa-fé, adquire a coisa oferecida ao público, em leilão ou em estabelecimento comercial, numa circunstância tal que não deixa margem para desconfiança quanto à legitimidade do tradens. O legislador não apenas contempla o adquirente de boa-fé, mas legitima os negócios realizados em leilões e no comércio, optando pelo valor segurança jurídica. Em cada caso, porém, deve ser avaliada a circunstância em que se operou a tradição, a fim de se conhecer o animus do adquirente. É claro que a seu favor há uma presunção de lisura e seriedade do negócio, pois é inconcebível que um bem seja posto em leilão irregularmente, sob o crivo do judiciário. De igual modo, não há como se desconfiar, salvo em situações extraordinárias, que um estabelecimento comercial coloque à venda objetos que não sejam de sua propriedade. Isto porque o fato anômalo não se insere na experiência das pessoas; ninguém se dirige a uma loja com preocupações desta ordem”.

• Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 631) observam que: “O dispositivo, repetindo inicialmente o art. 622 do CC/1916, consagra a regra universal de ineficácia da venda feita por quem não era o dono da coisa (alienação a non domino). A inovação a ser destacada encontra-se na parte final do ‘caput’ e versa sobre a propriedade aparente, ou seja, sempre que a venda tiver ocorrido em leilão oficial ou em estabelecimento comercial, e a tradição tiver ocorrido em circunstâncias tais que, tanto para o adquirente de boa-fé, como para qualquer pessoa, o alienante parecia ser o dono, a alienação estará perfeita”.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Negócio jurídico originário, consubstanciado em transmissão errônea de vontade. Tradição do veículo que não teve o condão de transmitir a propriedade, porque feita por quem não era o proprietário. Improcedência da ação” (TJSP, Apelação 16.227-4/2/SP, Rel. Des. Antônio Manssur, j. em 3-12-1996).

Seção V — Da especificação

Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior.

Histórico

• O artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Podemos conceituar a especificação como o modo particular de adquirir a propriedade de bem móvel que não pode voltar ao statu quo ante, subsistindo apenas a espécie nova.

• Para Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 166-168) “A manipulação de matéria-prima dá lugar à modalidade aquisitiva de propriedade mobiliária, com o nome de especificação, e assim definida em decorrência do princípio respectivo (Cód. Civil, art. 1.269): considera-se especificação a transformação definitiva da matéria-prima em espécie nova, mediante o trabalho ou indústria do especificador. Para operar a aquisição da propriedade é mister que a transformação se dê pela ação humana, e que não seja possível retornar à espécie anterior. Não constitui especificação a transformação meramente acidental ou que respeite a forma antiga. Por outro lado, a especificação exige um ato real do homem, não um ato jurídico ou declaração de vontade”.

• Na lição de Luiz da Cunha Gonçalves (in Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro, v. I, São Paulo, Max Limonad, 1951, p. 438): “Especificação é a transformação de matéria pertencente a uma pessoa por trabalho feito por outra”.

• O dispositivo é semelhante ao art. 611 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Especificação. A especificação é modo de adquirir em decorrência da indústria no trabalho criador de espécie nova, que exsurge da matéria-prima trabalhada pelo homem. Espécie. Não pode considerar nova a transformação acidental da matéria, estranha ao trabalho do especificador. Aplicação dos arts. 611 e 612 do CC (de 1916)” (TJRS, AC 39.540, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Cristiano Graeff Júnior, j. em 15-12-1981).

Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova.

§ 1º Sendo praticável a redução, ou quando impraticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima.

§ 2º Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A aquisição pela criação de uma espécie nova pressupõe sempre a boa-fé do especificador, senão estaria ele praticando apropriação indébita da coisa, ou mesmo furto, hipóteses em que não poderia gerar direitos. Não se perquire a boa-fé do especificador se o valor da obra, em comparação ao da matéria-prima, for muito maior, não se indagando se ela pode ou não ser reduzida à forma anterior. Adquire ela, assim, para sempre, a transformação, devendo o especificador indenizar o valor do material.

• Na lição de Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 192): “Todavia, por vezes, a matéria-prima não pertence ao especificador, e a redução se torna impossível, como no caso do escultor que cinzela estátua em mármore alheio ou do construtor que constrói blocos de concreto com o cimento do vizinho. Nesse caso, estando de boa-fé o especificador, fará sua a espécie nova, mas indenizará o dono da matéria-prima. Se de má-fé o especificador, a obra nova pertencerá ao dono da matéria-prima. O rigor desta última regra é abrandado quando o preço da mão de obra exceder de muito o valor da matéria-prima, como no caso da obra de arte realizada em matéria-prima alheia. Embora redutível à forma anterior, como a estátua fundida em bronze, não se a reduz, tendo em vista o interesse social em preservar a obra de arte; embora feita de má-fé pelo artista, concede-lhe a lei o domínio, tendo em vista do valor da obra (CC, art. 1.270, § 2º)”.

• Merece, ainda, ser destacado o exemplo figurado por Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 199): “Um protético recebe do cirurgião-dentista um molde e, utilizando-se de matéria-prima alheia, prepara a prótese em ouro a ser colocada no paciente. Na espécie, a questão não envolve apenas os interesses do protético e do proprietário da matéria-prima, uma vez que o molde que serviu de base à especificação resultou do trabalho de um outro profissional. Além disto, é relevante considerar-se a situação do cliente. In casu, tem-se: a) má-fé do especificador; b) espécie nova redutível à forma anterior; c) valor do trabalho do especificador não excedente, consideravelmente, ao da matéria-prima”.

• A norma é semelhante à do art. 612 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1º do artigo antecedente, quando irredutível a especificação.

Histórico

• O dispositivo não se submeteu a nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Mesmo havendo na especificação o trabalho de um e o material de outro, eles não se tornam condôminos; deve sempre ser indenizado o especificador. Ocorrendo má-fé por parte do especificador, o dono do material nada terá a indenizar.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 168) observa que: “Conciliando, todavia, a aquisição da propriedade com o princípio fundamental do respeito a direito alheio, o prejudicado com especificação irredutível terá direito ao ressarcimento, salvo se se tratar de especificador de má-fé. Neste caso, o dono da matéria-prima nada tem de indenizar, pois, se a isto fosse obrigado, estaria o direito estimulando a apropriação de coisa alheia pelo especificador malicioso, que nada perderia, colocado entre tornar-se dono da espécie nova ou receber remuneração por um trabalho não encomendado”.

• O artigo é semelhante ao art. 613 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

• Cabe aqui observar que foi suprimido o art. 614 do Código Civil de 1916, que fazia menção ao art. 62 do mesmo estatuto, o qual cuidava das benfeitorias.

Seção VI — Da confusão, da comissão e da adjunção

Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separá-las sem deterioração.

§ 1º Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado.

§ 2º Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Na confusão adicionam-se coisas líquidas ou liquefeitas; já na mistura ou comistão, reúnem-se coisas secas, e, finalmente, na adjunção, sobrepõe-se uma coisa a outra.

• Na clássica lição de Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 180): “A comistão, a confusão e a adjunção são modos de aquisição da propriedade das coisas móveis, cuja diferenciação teórica carece de interesse prático, uma vez que se lhes aplicam as mesmas regras. Nem por isso deve-se prescindir da distinção. A comistão é a mistura de coisas sólidas pertencentes a diferentes donos, sem que se possam separar e sem que produza coisa nova. A confusão é a mistura de coisas líquidas, nas mesmas condições. A adjunção, a justaposição de uma coisa a outra, de tal modo que não possam ser separadas sem deterioração. Costuma-se apontar esses três modos de aquisição da propriedade mobiliária como formas de acessão de móvel a móvel. Seu estudo carece de maior importância, porque a acessão, sob essas formas, realiza-se raramente, contudo, os Códigos estatuem regras a respeito. A comistão, a confusão e a adjunção pressupõem a mescla ou união de coisas de proprietários diversos, realizadas sem que entre elas haja entendimento. Necessário, ainda, que da união ou mistura não resulte coisa nova, porque, neste caso, haverá especificação. Por último, não deve haver possibilidade de separação das coisas misturadas, confundidas ou adjuntas”.

• Segundo Luiz da Cunha Gonçalves (in Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro, v. I, São Paulo, Max Limonad, 1951, p. 438): “Adjunção é a simples união de uma coisa alheia a coisa nossa, de modo a não se poder separá-las sem detrimento do todo assim formado, por exemplo, quando uma pessoa faz reparações numa barraca sua com madeira pertencente a outrem. Confusão, segundo os romanos, era a união de líquidos, quer homogêneos, como vinhos de dois proprietários, quer heterogêneos, como vinho e mel. A união de gêneros secos, como cereais ou legumes, era designada por comistão ou mistura”.

• É o artigo idêntico ao de n. 615 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

• Lamentavelmente, o texto aprovado, certamente por equívoco, grafou a palavra “comistão” com dois “s” em vez de “t”, escrevendo assim a palavra “comissão”, que não tem nada que ver com a “comistão”, tratada no texto legal. Tal erro material deve ser logo corrigido por projeto de lei.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “ISS. ICM. Etiquetas adesivas feitas sob encomenda. Adjunção e produtos destinados à venda. Decreto-Lei n. 406/68. CC, art. 615, § 1º (de 1916). A composição de etiquetas adesivas, feitas sob encomenda de determinado cliente que se ajuntará a produtos finais como elemento de identificação, garantia, orientação ou embelezamento, e atividade descrita na lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 como hipótese de incidência de ISS não de ICM. A circunstância de tais etiquetas serem ajuntadas a produtos pelo encomendante é irrelevante, pois a etiqueta terá perdido identidade, pelo fenômeno da adjunção (CC, art. 615, § 1º (de 1916))” (STJ, REsp 5.808-0/SP, 1ª T., Rel. Min. Gomes de Barros, j. em 17-12-1992).

Art. 1.273. Se a confusão, comissão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado.

Histórico

• O artigo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Vide, sobre a palavra “comissão”, nossos comentários ao artigo anterior.

• O artigo trata da hipótese de a mistura ter ocorrido de má-fé. Nesse caso, a parte que não agiu de má-fé poderá optar ou por guardar o todo, indenizando apenas a porção que não for sua, ou renunciar ao que lhe pertence, recebendo do outro a indenização completa.

• Segundo Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 831): “Se a mesclagem se operou de má-fé, a parte que não concorreu para a sua efetivação poderá optar entre adquirir a propriedade do todo, pagando a porção que não for sua, ou renunciar ao que lhe pertence, mediante recebimento de completa indenização. Poderá, portanto, escolher entre o condomínio forçado e a indenização que tem direito”.

• É semelhante ao art. 616 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.273. Se a confusão, comistão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado.

Art. 1.274. Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, à confusão, comissão ou adjunção aplicam-se as normas dos arts. 1.272 e 1.273.

Histórico

• Vide, sobre a palavra “comissão”, nossos comentários ao art. 1.272.

• Este dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata o artigo da formação de espécie nova. Surgindo uma espécie nova, a confusão passa a ter o mesmo tratamento dado à especificação. Existe erro na remissão aos arts. 1.272 e 1.273, a remissão correta seria aos arts. 1.270 e 1.271, que tratam da especificação.

• É semelhante ao art. 617 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.274. Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, à confusão, comistão ou adjunção aplicam-se as normas dos arts. 1.270 e 1.271.

Capítulo IV — DA PERDA DA PROPRIEDADE

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I — por alienação;

II — pela renúncia;

III — por abandono;

IV — por perecimento da coisa;

V — por desapropriação.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

Histórico

• O dispositivo em análise foi modificado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “transcrição” foi substituído pela expressão “registro”, com o objetivo de adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Alienação é a transferência onerosa de domínio, por vontade própria, a outrem. Renúncia é o ato unilateral de vontade do proprietário, que abre mão de seu direito, sobre a coisa, independendo de aceitação de terceiro, tornando o bem res nullius (coisa de ninguém).

• O ilustre advogado paulista Nelson Kojranski (in Renúncia da Propriedade Condominial, Tribuna do Direito, ago. 2007, p. 6) nos traz a notícia da irresignação de um Oficial Registrador que se recusou a registrar uma escritura pública da renúncia de um flat, sob a alegação de que deveria haver aprovação dos condôminos numa assembleia específica convocada para tal mister. O Oficial Registrador foi mais além, dizendo que a renúncia esbarraria no § 5º do art. 12 da Lei n. 4.591/64 que reza: “A renúncia de qualquer condômino aos seus direitos, em caso algum valerá como escusa para exonerá-lo de seus encargos”. Nelson Kojranski em seu oportuno artigo ressaltou que, antes da renúncia, o condômino tentara alienar ou doar a sua unidade sem sucesso, devido ao elevado preço da taxa condominial. Para não ser considerado inadimplente é que resolveu valer-se do remédio extremo: a renúncia da propriedade. Tomou o cuidado de quitar toda e qualquer taxa condominial em atraso e também o IPTU. Portanto, o condômino estava adimplente no momento da renúncia. Ora, o condômino valeu-se de uma prerrogativa da lei civil. A exigência do Oficial Registrador, a nosso ver, é descabida, pois as despesas condominiais mesmo sem a renúncia iriam recair sobre as demais unidades condominiais, e numa futura ação de cobrança, de rito sumário, a penhora iria recair sobre o flat devedor, pois trata-se de uma obrigação propter rem. O que não queria o condômino renunciante era ficar inadimplente e ter seu nome envolvido numa pendência judicial. A renúncia é ato unilateral e o objeto fica res nullius (coisa de ninguém). Sobreleva notar que o Código Civil vigente revogou, de forma tácita, a primeira parte da Lei n. 4.591/64, notadamente seus arts. 1º a 27, continuando em vigor, no que concerne a esta lei, as normas que com ela não colidam. E ainda que o art. 12 da Lei n. 4.591/64 estivesse em vigor, a interpretação que dele faríamos seria a seguinte: a renúncia só não poderia ser feita se houvesse débitos anteriores à lavratura da escritura, quer seja de condomínio, quer seja de IPTU. Não há como fugir dessa linha de raciocínio, pois a partir da renúncia da propriedade (coisa principal), segue a impossibilidade da cobrança dos encargos inerentes ao imóvel – condomínio e IPTU (coisas acessórias). Nesse passo segue a regra geral do Código Civil de 2002, ou seja, que o acessório acompanha o principal (art. 92). O proprietário não teve a intenção de prejudicar quem quer que fosse, pois tomou o cuidado de quitar todos os débitos incidentes sobre o imóvel até a data da lavratura da escritura de renúncia. Se, de um lado, a Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), de outro o Código Civil permite a renúncia (art. 1.275, II). O Oficial do Registro, com a recusa, está obrigando o proprietário a ficar com sua propriedade contra a sua vontade, e o que é mais grave, tendo de arcar com as despesas do condomínio (nada módicas) e IPTU. Isto é a negação do direito e fere o bom senso. Com efeito, o Juiz da Vara dos Registros Públicos a que for encaminhada a questão deverá valer-se da regra do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Se não for permitido o registro, o art. 1.275, II, do Código Civil tornar-se-á letra morta e ferirá um dos princípios que norteiam o exegeta de que não há palavras inúteis na lei, indo contra o ensinamento de Celso no Direito Romano: “o direito é a arte do bom e do equitativo”. Abandono é o ato unilateral de vontade em que o proprietário se desfaz de seu imóvel, por não mais desejar continuar sendo seu dono. O perecimento da coisa decorre de ato involuntário do proprietário, se proveniente de fato natural (raio, incêndio etc.) ou de ato voluntário do proprietário (destruição). Desapropriação, no conceito de Hely Lopes Meirelles, “é a transferência compulsória de bens particulares (ou públicos de entidades de grau inferior) para o poder público ou seus delegados, por necessidade ou utilidade pública, ou ainda por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro” (Direito administrativo brasileiro, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1966, p. 493).

• Este dispositivo é a junção dos arts. 589 e 590 do Código Civil de 1916. É de notar que o referido Código Civil falava apenas em propriedade imóvel, e o atual Código Civil ampliou esse conceito para abranger também a propriedade móvel. De resto, merece o dispositivo o mesmo tratamento doutrinário dispensado aos artigos citados (sobre desapropriação, v. Carlos Alberto Dabus Maluf, Teoria e prática da desapropriação, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999).

Súmulas STJ

• 113: “Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente”.

• 114: “Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente”.

• 119: “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos”.

• 131: “Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo das verbas advocatícias as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas”.

• 141: “Os honorários em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente”.

Julgados

• Acertadamente, em caso análogo ao acima comentado, o Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo assim decidiu no Processo n. 000.665.6/6-00: “Registro de Imóvel. Recusa de registro de escritura pública de renúncia de imóveis integrantes de condomínio edilício, sob o fundamento de que, em razão do disposto no § 5o do art. 12 da Lei n. 4.591/64, há necessidade de exibição de deliberação da Assembleia Geral, em relação à exoneração ou não do pagamento das contribuições condominiais futuras. Inexistência de amparo legal à exigência. Pressupostos do registro caracterizados, os quais não se confundem com os efeitos decorrentes da renúncia operada. Recurso provido, com a reforma da sentença do Juízo Corregedor Permanente e consequente improcedência da dúvida, para ingresso do título no registro imobiliário” (j. 8-3-2007, Desembargadores Celso Luiz Limongi, Presidente do Tribunal de Justiça, Caio Eduardo Canguçu de Almeida, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e Gilberto Passos de Freitas, Corregedor Geral da Justiça e Relator — Grifamos).

• “Furto. Coisa abandonada. Conceito. A coisa abandonada, para efeitos penais, é o objeto renunciado pelo seu dono e por ele expressamente afirmado sem valor. É indispensável a caracterização da res derelicta a evidente vontade do proprietário de se despojar do que lhe pertence, pois não pode presumir o abandono” (TACRS, AC 296.040.157, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Sylvio Baptista Neto). “Indenização. Perda da propriedade. Perecimento de imóvel por perda das qualidades essenciais em virtude de fato alheio à vontade do dono. Bem objeto de desapropriação. Desistência desta. Expropriante já imitida na posse. Não devolução porque transformado em favela. Responsabilidade da devedora pelo valor integral do bem. Aplicação dos arts. 78, I, 79, 589, IV, e 884 e § 1º do CC (de 1916)” (RT, 629/128). “Condomínio. Coisa comum. Ex-companheiro. Renúncia da metade ideal. Inexigibilidade de escritura pública. Necessidade, no entanto, de instrumento em condições de ser averbado no Registro de Imóveis. Inadmissibilidade, com renúncia, de mera declaração em Juizado Informal de Conciliação. Inteligência dos arts. 134, II, e 589 do Código Civil (de 1916). Perda do direito de propriedade inocorrente. Rescisória procedente” (JTJ, 251/396).

• “Processual civil. Administrativo. Embargos de Divergência em Recurso Especial. Ação indenizatória. Desapropriação indireta. Decreto estadual n.10.251/77 - SP. Criação do Parque Estadual da Serra do Mar. Limitações administrativas pré-existentes ao direito de propriedade. Inocorrência, in casu, de prejuízo a ser indenizado. Imóvel adquirido por preço simbólico em data muito posterior a criação do parque estadual. 1. Controvérsia gravitante em torno da indenizabilidade ou não de área atingida por limitação administrativa advinda da criação de Área de Proteção Ambiental. 2. É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis, como ocorrera, in casu, com os decretos estaduais n. 10.251/1977 e n. 19.448/1982 de preservação da Serra do Mar (Precedente: EREsp n. 254.246-SP, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. João Otávio Noronha, julgados em 13/12/2006) 3. In casu, consoante o consignado pela Corte a quo, a partir do conjunto probatório carreado nos autos, nenhum prejuízo acarretou o Decreto Estadual n. 10.251/77 aos autores da presente demanda, ora embargados, porquanto estes ‘adquiriram o imóvel em 31.1.89, quando já havia sido criado o Parque Estadual da Serra do Mar, e certamente tinham conhecimento desse fato, tanto que no preço certo e ajustado, declarado para a venda e compra foi irrisório, dado o tamanho da gleba, podendo mesmo ser considerado simbólico (Ncz$ 1,65)’ (fl.1013). 4. Embargos de divergência providos” (EREsp 209.297/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 13-6-2007).

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Histórico

• “O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, cinco anos depois, à propriedade do Município, ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. O imóvel, situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, cinco anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.” Este era o texto original do dispositivo. Emenda senatorial de n. 132 alterou sua redação, passando a configurar-se nos termos atuais. O relator parcial da matéria no período final de tramitação do projeto, Deputado José Roberto Batochio, opinou pela rejeição da emenda, entendendo que, “embora a emenda aluda apenas ao ‘caput’ do art. 1.276, na verdade o que faz é suprimir o conteúdo do seu parágrafo, deslocando, para este, o período final do ‘caput’. Entretanto, o dispositivo do parágrafo, na redação do projeto, é necessário para a compreensão do ‘caput’”.

• O Deputado Fiuza discordou da relatoria parcial, entendendo que “a emenda apresentada não se restringia aos aspectos formais do dispositivo original, visto como propõe a substituição do prazo de 5 (cinco) anos, pelo prazo de 3 (três) anos, conducente à perda da propriedade em benefício do Município, do Distrito Federal ou da União. Sendo oportuno assinalar que o Código Civil de 1916 exigia, para configuração da hipótese, o decurso de 10 (dez) anos para o imóvel localizado em zona urbana, e 5 (cinco) anos se localizado em zona rural. Nesse particular, a emenda encurtou o prazo de incorporação do bem vago ao patrimônio dos órgãos públicos territoriais, militando em favor da política habitacional urbana e da reforma agrária, constitucionalmente previstas (CF, arts. 182/183 e 184/191). À vista do incremento numérico dos chamados ‘sem teto’ e ‘sem terra’, fenômeno inquestionável nos dias atuais, a exigir, nessa área, uma atuação crescente e eficaz da União e dos Municípios, tínhamos como merecedora de acolhimento a emenda, que aliás não nos parecia padecer de qualquer vício formal”. Foi aprovada a alteração.

Doutrina

• Este artigo corresponde ao § 2º do art. 589 do Código Civil de 1916, e introduz inúmeras inovações. A que mais chama a atenção é a redução do prazo, de dez para três anos, para que ocorra a perda da propriedade dos imóveis urbanos por abandono. Não menos importante, também, é a exclusão do Estado-Membro do rol daqueles entes que podem arrecadar imóveis urbanos abandonados. É de causar espécie a possibilidade de ser considerado abandonado o imóvel cujo proprietário não venha pagando os impostos sobre ele devidos, uma vez que a inadimplência pode ter como causa, inclusive, a discussão, administrativa ou judicial, dos valores lançados, ou mesmo motivos de força maior, sendo tal possibilidade um autêntico confisco, vedado pela CF/88, que assegura, também, o direito de propriedade maculado por essa hipótese.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 176): “O imóvel abandonado permanecerá como coisa de ninguém, ainda que declarado vago ou ocupado por terceiro, durante um período de três anos, período esse expressamente contemplado pelo legislador quando, no dispositivo acima transcrito, determinou que o imóvel abandonado passará, três anos depois, ao domínio do Poder Público. Por conseguinte, enquanto não ocorrer o transcurso desse prazo, o prédio não fica sob a sujeição de quem quer que seja. Acho que houve, da parte do legislador, o propósito de conceder ao proprietário, durante tal intervalo, a possibilidade de se arrepender. Dada a inexistência de manifestação expressa do seu intuito de abandonar — o que constitui elemento básico do abandono —, pode ele, ao cabo de algum tempo, reivindicar a coisa de mãos alheias, pois sua condição de dono só se extinguirá findo interregno de três anos. Tal concepção encontra apoio nas regras dos arts. 1.172 e seguintes do Código de Processo Civil, que cuidando de coisas vagas, contempla a hipótese de atender o proprietário aos editais, reclamando a entrega dos bens”.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 242, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não cessação da posse”.

• Enunciado n. 243, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, IV, da Constituição da República”.

• Enunciado n. 316, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Eventual ação judicial de abandono de imóvel, caso procedente, impede o sucesso de demanda petitória”.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Usucapião. Herança jacente. O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sentença de declaração de vacância, podendo, até ali, ser possuído ad usucapionem. Procedente” (STJ, REsp 36.873/SP, 3ª T., Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j. em 26-9-2002).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para supressão, no § 2º deste artigo, das palavras “de modo absoluto”, por entendermos tratar-se de presunção relativa (juris tantum), e não absoluta (juris et de jure). Esta sugestão transformou-se no PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011.

Art. 1.276..........................................................................................

.........................................................................................................

§ 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Capítulo V — DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

Seção I — Do uso anormal da propriedade

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Na clássica lição de San Tiago Dantas, há conflito de vizinhança sempre que um ato praticado pelo dono de um prédio, ou estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodo ao morador. Essa interferência, essa repercussão in alieno, é o elemento fundamental do conflito (O conflito de vizinhança e sua composição, Rio de Janeiro, 1939, p. 72).

• A proibição das interferências está condicionada: a) à natureza da utilização; b) à localização do imóvel; c) ao atendimento às normas constantes das posturas municipais (zoneamento); e d) aos limites ordinários de tolerância (barulho excessivo de aparelhos sonoros, ar-condicionado etc.).

• O caput desta norma é semelhante ao art. 554 do Código Civil de 1916, com pequena melhora em sua redação, e embora lhe tenha sido incluído o parágrafo único, sobre o zoneamento municipal, que deve adequar-se aos limites de tolerância da vizinhança, deve a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

• Quanto à inovação introduzida pelo parágrafo único do artigo 1.277 do CC de 2002, destacam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 637: “Enquanto o Código de Clóvis Beviláqua concedia ao vizinho o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha pudesse prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam (art. 554 do CCB), a nova lei afirma que o vizinho pode fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Notamos, então, que o Código amplia o poder do vizinho que não é mais apenas de impedir que o mau uso lhe seja prejudicial, ou seja, basta haver a potencialidade de dano a estes valores acolhidos pelo Código para que o vizinho possa fazer valê-los perante o proprietário. Naturalmente que, em tendo a propriedade que cumprir suas finalidades econômicas e sociais, isto deverá ser levado em conta para a proibição das interferências, daí porque a lei nova afirmar que, nesta proibição, devam ser consideradas a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários da tolerância dos moradores da vizinhança (art. 1.277, parágrafo único, do CC)”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 319, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente”.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Barulho. Ruído provocado pela atividade desenvolvida em oficina do réu. Medição indicativa de perturbação ao sossego. Imóvel do autor situado em zona mista e nas proximidades de avenidas de intenso fluxo de tráfego, além de estabelecimento de ensino. Irrelevância. Uso anormal da propriedade que se configura com a interferência em imóvel vizinho. Incômodo caracterizado. Ação julgada procedente, determinadas providências tendentes a eliminar as emissões, pena de multa diária” (2º TACSP, Ap. 564796-00/4, Rel. Juiz José Araldo Costa Telles, v. u.). “Nunciação de obra nova. Para acolhimento da ação de nunciação de obra nova exige-se a comprovação da gravidade do comportamento do dono da obra, a afetar o imóvel vizinho, com infringência à legislação edilícia e/ou a demonstração efetiva da iminência de prejuízo ao prédio lindeiro, sem a qual não poderá ser procedente a demanda” (RT, 778/321) — in Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 619.

Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, nem pelo Senado Federal, nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo é uma exceção ao direito do proprietário ou possuidor de fazer cessar a interferência, já que a hipótese a que se refere diz respeito ao interesse público, que prevalece sobre o particular. Assegura, contudo, a indenização cabal ao vizinho, uma vez que a interferência é irreversível.

• Segundo Caio Mário da Silva Pereira, in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 212: “O princípio da relatividade na repressão ao uso anormal da propriedade encontra desenvolvimento no art. 1.278, que restringe o direito do proprietário ou possuidor lesado, quando as interferências forem justificadas por interesse público. Conciliando os dois interesses — o público e o do proprietário ou possuidor lesado — o dispositivo admite que persista a interferência, neste caso, sujeitando o causador a ressarcir ao vizinho o dano causado. Substitui-se, desta sorte, a ação de dano infecto (fazer cessar as interferências prejudiciais) pela ação indenizatória, que o preceito quer cabal ou plena”.

• Ao analisar a hipótese prevista neste artigo, Orlando Gomes, in Direitos reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 190, ensina que: “Ora se estabelece em função da coexistência necessária dos vários direitos de propriedade, ora em consequência da supremacia do interesse público. Quando o preceito legal se inspira nesta supremacia, o direito é oneroso, isto é, pode ser exercido, mas obriga seu titular ao pagamento de uma indenização. Tal é a necessidade do uso de certos direitos de vizinhança que se chega a admitir tenham cunho expropriatório. Algumas indenizações previstas na lei surgem, verdadeiramente, como preço de singular desapropriação atribuída ao proprietário que necessita exercê-lo. É do interesse público que não seja obstado. E, assim, embora cause prejuízo, pode agir, mas indenizando”.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Ação demolitória ajuizada pelo município. Direitos de vizinhança. Ausência de licenciamento para a obra pretendida demolir. Duplicidade de interesses: público e privado. A legitimidade do município para ação demolitória decorrer do não atendimento de prescrições do Código de Posturas municipais. O fato da obra interessar, também, aos direitos de vizinhança implica apenas o reconhecimento da duplicidade de interesses. Desimporta o interesse privado enquanto as obras permanecerem clandestinas por falta de licenciamento” (TACRS, AC. 195107719, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Márcio Oliveira Puggina, j. em 2-5-1996). “Depósito de lixo municipal. Vizinhos ajuizaram ação cautelar, seguida de ação principal com preceito cominatório, para que o município se abstivesse de utilizar antiga pedreira como depósito de lixo. O juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, sem interdição do depósito: ‘o interesse de poucos não podia prevalecer sobre o interesse de muitos’. O Tribunal de Justiça, ao dar provimento parcial à apelação dos autores, manteve o funcionamento do depósito até que fosse concluída a usina de reciclagem do lixo. Os autores já acham ativamente legitimados para as ações, pouco interessando que o mesmo suporte fático também possa desencadear ação civil pública. No caso concreto, os autores se insurgem contra o mau uso de propriedade vizinha (CC/1916 554) [CC1277] (STJ, 2ª T., REsp 163483-RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, m. v., j. em 1º-9-1998, DJU, 23-3-1999)” — in Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 620.

Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo, apesar de ser uma inovação, é inócuo, visto que a possibilidade de redução ou mesmo eliminação da interferência é remotíssima. Como eliminar ou modificar, p. ex., uma linha de transmissão de energia elétrica que atende grande parte da população? O mesmo se pode dizer de uma adutora de água. De mais a mais, o proprietário já foi indenizado. Teria ele de devolver o que recebeu?

• Merece destaque o exemplo formulado por Francisco Clementino de San Tiago Dantas (in O Conflito de Vizinhança e sua composição, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 281): “Que o proprietário de uma fábrica seja obrigado a indenizar aos seus vizinhos a desvalorização que aos respectivos prédios acarretam os incômodos industriais. Suponhamos que a indenização é calculada e paga de uma só vez e, decorrido algum tempo, os progressos técnicos revelam meios de evitar os danos ditos como inevitáveis, no momento da indenização. Tem o proprietário prejudicado o direito de pedir que doravante os incômodos sejam prevenidos? Pensamos que sim. O paralelo com o direito de passagem nos é suficiente no caso, dada a analogia das duas situações. Assim como nos termos do art. 709, II (CC, de 1916), cessado o encravamento, cessa o direito de passar pelas terras do vizinho, assim, a nosso ver, cessada a inevitabilidade do incômodo, desaparece o dever de suportá-lo”.

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

Histórico

• Esta regra não foi atingida por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O artigo cuida da reparação através da ação de dano infecto (dano que não se consumou, mas tem possibilidade de ocorrer, causando justo receio), ficando autorizado o proprietário a exigir do vizinho a demolição ou reparação de sua propriedade, na hipótese de estar o prédio ameaçado de ruína.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 138) observa, com razão, que: “O mesmo direito assiste à Municipalidade. Nessas condições, cabe ao poder público, não só no exercício de seu poder de polícia como no de cumprimento da obrigação de zelar pela segurança do povo, o direito de ajuizar ação, a fim de obter a cessação do uso nocivo da propriedade. Assim, se determinado prédio ameaça ruína, podendo ocasionar acidente pessoal a qualquer momento, cabe à Prefeitura Municipal providenciar no sentido de que cesse tal estado de coisas”.

• Observa Hely Lopes Meirelles (in Direito de Construir, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979, p. 353) que a caução de dano infecto se lhe afigura possível “até mesmo em ação indenizatória comum, quando, além dos danos já consumados, outros estejam na iminência de consumar-se ante o estado ruinoso da obra vizinha, ou dos trabalhos lesivos da construção confinante. Embora a lei civil só se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra, admite-se que a caução se estenda a outras situações capazes de produzir danos, como trabalhos perigosos executados na construção vizinha, deficiência de tapume da obra, perigo de queda de andaimes e outras mais”.

• É idêntico ao art. 555 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Direito de vizinhança. Ação de dano infecto. Direito de proprietário ou inquilino de prédio, de impedir que o mau uso da propriedade vizinha venha a causar prejuízos quanto à segurança, ao sossego e à saúde. Possibilidade de o proprietário exigir que o dono do prédio vizinho lhe preste caução pelo dano iminente” (RT, 814/338). “Ação de dano infecto. Mau uso da propriedade. Acréscimo vertical em muro divisório. Construção que não atende aos padrões técnicos exigíveis. Risco de desabamento. O proprietário tem o direito de usar e gozar de seus bens, ficando limitado o exercício dessa prerrogativa quando a sua utilização se tornar nociva, causando dano ou prejuízo a outrem. Verificando-se que o muro de divisa lateral entre os lotes das partes encontra-se seriamente ameaçado de desmoronar, em virtude de acréscimo vertical levado a efeito pelo confrontante, sem observar as normas técnicas, podem as proprietárias do terreno vizinho lançar mão da ação de dano infecto, visando a demolição da obra, de modo a afastar o risco de prejuízo que se prevê, ante a precariedade da construção” (TACMG, AC 314.699-2, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Jurema Brasil Marins, j. em 23-8-2000). “Dano infecto. Aterro. Agravamento de risco já existente. Procedência. A má qualidade ou ineficiência da construção de edifício não desobriga o proprietário que pretenda realizar obra com aterramento de tomar as cautelas necessárias a evitar o agravamento das condições originais do prédio vizinho” (35ª Câm. Dir. Priv., Comarca de Indaiatuba, Apelação com Revisão 1104888002, Rel. Ronnie Herbert Barros Soares, j. em 17-11-2008).

Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A garantia de que fala este artigo pode ser real ou fidejussória. Se o prédio suportar servidão, o proprietário do prédio serviente não poderá impedir o serviço para conservá-la, mas sim pleitear garantia do responsável pela obra.

• Segundo Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 837): “A lei assegura ao proprietário ou ao inquilino de um prédio o direito de exigir garantia real ou fidejussória contra prejuízo eventual, desde que terceiro, tendo direito de fazer obras de conservação ou de reparação da servidão, p. ex., venha a realizá-las, ameaçando o imóvel de dano iminente, já prestes a concretizar-se, ou de dano simplesmente provável e constatado no início das referidas obras. O proprietário de um prédio, que suporta servidão, não pode pleitear uma garantia do responsável pela obra, e se porventura não vier a exigir tal caução contra dano iminente ou eventual, ocorrido o prejuízo, poderá mover ação de indenização de perdas e danos”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 529 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Direito de vizinhança. Dano infecto. Caução. Prédio vizinho ameaçado de ruína. Admissibilidade. O proprietário pode exigir que o dono do prédio vizinho lhe dê caução do dano iminente, quando o mesmo se encontre ameaçado de ruína, correndo por sua conta as respectivas despesas” (2º TACSP, AI 679.917-00/7, j. em 7-2-2001, 5ª Câm., Rel. Juiz Oscar Feltrin). “Direito de vizinhança. Dano infecto. Caução. Indefinição na narração do fato na inicial. Inadmissibilidade. Na ação denominada actio infectum damni é possível a fixação de caução, por meio de ação cautelar ou em face do poder cautelar do juiz; contudo, se na narração dos fatos não existe definição precisa do fato, no sentido de que se perceba prima facie se o direito tutelar é referente a dano infecto ou referente a indenização por ato ilícito, é prudente que se relegue o pedido inicial de fixação de caução” (2º TACSP, AgI 659.064-00/5, j. em 7-11-2000, 3ª Câm., Rel. Juiz Aclibes Bugarelli).

Seção II — Das árvores limítrofes

Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Cuida o artigo da hipótese de árvores limítrofes, que deverá ser examinada sempre tendo em vista três aspectos fundamentais: a) a quem pertencem as árvores limítrofes; b) a quem pertencem os seus frutos; e c) qual a situação dos ramos e raízes que ultrapassam as divisas do prédio.

• Para Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 213-214): “As árvores que crescem na linha que extrema uma de outra propriedade objetivam três situações jurídicas. De início, institui-se a presunção de condomínio em relação àquelas cujo tronco estiver na linha divisória, tal qual no Direito Romano, em que se anunciava princípio idêntico: et ideo prope confinium arbor posita, se etiam in vicini fundum radices egerit communis fit (Institutas, Liv. II, Tít. 1º, § 31). Trata-se de presunção iuris tantum, que cede à prova em sentido contrário, seja a que emane do título, seja a que decorra de evidência específica, seja a que resulte das circunstâncias do caso. E a solução de nosso direito é a que vem aceita em outros sistemas jurídicos (BGB, art. 923; Código Francês, art. 670; Italiano de 1865, art. 569; Italiano de 1942, art. 899; Português de 1967, art. 1.368). Sendo comum a árvore, pertencem aos proprietários confrontantes os frutos como o tronco, devendo ser partilhados aqueles na época das safras, bem como a madeira se vier o tronco a ser abatido. Mas, servindo a árvore de marco divisório, não pode um dos confrontantes arrancá-la sem o consentimento do outro, solução que a lógica jurídica aponta e que o Código Civil Português converte em preceito (art. 1.369). Autorizado pela lei a cortar os ramos, não se estende seu direito ao tronco, mesmo se, pelo desenvolvimento natural ou pela inclinação acidental, transpõe a linha lindeira. Cabe, então, ação ao prejudicado. Outra questão diz respeito a árvores frutíferas, que, não sendo comuns mas pertencentes a um dos confinantes, estendem seus ramos por sobre a linha lindeira. Enquanto pendentes, os frutos são do dono da árvore, e somente ele pode colhê-los, seja por algum processo que lhe permita fazê-lo do seu próprio lado, seja franqueando-lhe o vizinho transpor a estrema para efetuar a colheita. Desprendendo-se, porém, ficam pertencentes ao proprietário do solo onde caírem, se este for de particular. Não era esta a solução romana (Digesto, Liv. 43. Tít. 28, fr. I), nem é unânime a sua aceitação nas legislações modernas. Mas inspira-se na conciliação do direito de vizinhança com o interesse público. O dono do solo adquire os frutos que caírem. Não lhe é, contudo, lícito provocar a queda sacudindo os ramos, e muito menos colhê-los”.

• É idêntico ao art. 556 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 81) nos traz os seguintes julgados: “A existência de tronco na linha divisória institui, por presunção, titularidade compartilhada aos prédios adjacentes. Para o efeito do art. 1.282, a linha divisória é aquela que demarca as lindes do imóvel; nesse sentido, aliás, já se proclamou: o critério é do traçado da linha demarcanda ou da linha demarcatória (TJRS, AC 598.465.821, 17ª Câm. Cív., Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior, j. em 14-3-2000); a linha divisória demarca os limites das propriedades (TJRJ, AC 8.772/95 (Reg. 120.896), Cód. 95.001.08772, 7ª Câm. Cív. Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. em 16-4-1996). A ideia, enfim, compreende a linha divisória das propriedades contíguas” (TACMG, Apelação 219.010-9, 1ª Câm. Cível, Rel. Juíza Jurema Brasil Marins, j. em 3-9-1996).

Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de alteração pelo Senado Federal ou pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo trata do aspecto fundamental “c”, abordado no art. 1.282. A existência dessas árvores, quando prejudicam os interesses dos vizinhos, caracteriza o mau uso da propriedade, que enseja ação cominatória para retirada delas (RT, 573/143); quando se trata de simples queda de folhas, não se caracteriza o mau uso da propriedade, salvo se provado manifesto prejuízo ou perigo iminente (RT, 597/110).

• Ainda nos valendo da lição de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 214-215): “A terceira hipótese que se apresenta é aquela da árvore cujo ramos ou raízes transponham a estrema do prédio, causando dano ou incômodo à propriedade vizinha. O nosso direito, à procura de solução prática, permite que sejam cortados até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido. É claro que não pode ser compelido a aceitar uma invasão que lhe seja prejudicial ao cultivo a que se dedique, pelo enraizamento do subsolo ou pela sobra dos ramos invasores. Em apurado rigor, dever-se-lhe-ia simplesmente outorgar o direito de ação para compelir o dono da árvore a promover ele mesmo o corte das raízes e ramos, como fazem alguns sistemas jurídicos, ou permitir-lhe intimar o vizinho a aparar umas ou outras, sob a cominação de lhe ser devolvida esta faculdade em não atendimento à interpelação. Mas, à vista da morosidade de tal solução, como do pequeno interesse do direito, com prejuízo para a lavoura, ou então multiplicarem-se litígios que se instaurariam até por mero capricho ou por espírito de emulação, instalando-se o desassossego da vida campesina. O Código de 2002, inspirando-se nestes motivos, deu preferência a uma solução mais prática e mais singela (art. 1.283): o dono do prédio invadido pode cortar os ramos na vertical do plano divisório; e, se o proprietário da planta quiser evitá-lo, realizará ele mesmo os cortes, mantendo a árvore dentro de suas divisas, assim pelos ramos como pela raízes”.

• É idêntico ao art. 558 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Indenização. Danos causados por raízes de árvores à propriedade vizinha. Devem ser retiradas as árvores no jardim do prédio vizinho que expandem suas raízes, pressionando o muro de arrimo (divisório), independentemente do consentimento do condomínio que não providenciou voluntariamente. Suprido judicialmente. A inadequada drenagem e escoamento das águas do jardim, em nível mais elevado, também causa danos ao muro e portão da propriedade do condomínio vizinho. Sentença que decide cautelar para a retirada das árvores em conjunto com a principal indenizatória apenas torna definitiva medida e providências liminares de natureza satisfativa. Condomínio réu deverá indenizar os danos decorrentes. Negado provimento” (TJRS, AC 598.275.063, 19ª Câm. Cível, Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. em 1º-6-1999). “Vizinhança. Árvores limítrofes. Uso nocivo do prédio vizinho. Não caracterização. Art. 588 do CC (de 1916). O reconhecimento do gigantismo de uma árvore que, em face da perícia, não precisa ser destruída, mas merece permanente cuidado, não pode ser considerado como mau uso da propriedade” (TJRJ, AC 500/1999, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Walter D’Agostino, j. em 4-5-1999).

Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• No exame deste dispositivo legal merece destaque a lição de Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 233-234): “Relativamente aos frutos caídos, o art. 1.284 do Código Civil atribui o direito ao dono do terreno onde se projetaram. A orientação, que emana do art. 673 do Code Napoleon e do art. 911 do Código Civil alemão, é sábia, pois evita a desconfiança e o aborrecimento entre vizinhos, impedindo-se que o dono da árvore penetre na propriedade vizinha, a fim de apanhar os frutos caídos. O Código Beviláqua, pelo art. 557, continha igual prescrição. O legislador optou por excetuar o princípio accessorium sequitur principale”.

• É idêntico ao art. 557 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Interessantes julgados são trazidos à colação por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 85): “Com arrimo no art. 1.284, considera-se a distinção entre bens principais e acessórios, assim como entre frutos pendentes e frutos percebidos; nesse campo há precedente jurisprudencial elucidando que se consideram imóveis os acessórios do solo e da superfície, compreendidas as árvores e os frutos pendentes, assim como as sementes lançadas à terra (1º TACSP, AgI 515.506-0, 5ª Câm., Rel. Juiz Nivaldo Balzano, j. em 2-9-1992, TJACSP, 136/44). Diferencia-se, aí, a natureza de bem móvel por antecipação, consoante já acolheu a jurisprudência ao tratar de promessa de venda de pinhal destinado ao corte; trata-se de coisas móveis por serem árvores destinadas ao corte” (TJPR, AC 596/88, 2ª Câm., Rel. Des. Sydney Zappa, j. em 13-9-1989).

Seção III — Da passagem forçada

Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.

§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem.

§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.

§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra.

Histórico

• Esta norma não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A passagem forçada assegura ao proprietário do imóvel encravado o acesso a via pública, pela utilização dos imóveis contíguos. Difere da servidão porque esta emana da vontade, e aquela decorre da lei.

• Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 206) nos ensina que: “O direito à passagem forçada compete ao proprietário de prédio rústico, ou urbano, que estiver encravado em outro, sem saída para a via pública, fonte ou porto. Não se deve confundi-lo com servidão de trânsito. A passagem forçada é imposta pela lei. O vizinho é obrigado a admiti-la desde que concorram os pressupostos para o nascimento do direito. Tais são: a) que o prédio esteja naturalmente encravado; b) que não tenha saída alguma para a via pública, fonte ou porto. O encravamento deve ser natural e absoluto. Se forçado pelo proprietário do terreno, a este não assiste direito a reclamar passagem. O direito do proprietário do prédio encravado é oneroso. A lei lhe assegura a passagem, mas o obriga a pagar indenização cabal. Contudo, não adquire propriedade do terreno por onde o acesso é aberto. Institui-se compulsoriamente uma servidão. A indenização é o preço dessa servidão”.

• O dispositivo é a junção dos arts. 559 e 560 do Código Civil de 1916. Como inovação, traz a possibilidade de se exigir a passagem do vizinho que tiver o imóvel que possa dar caminho mais natural ou mais fácil (TJSP, Apelação 269.198-1/9, Sorocaba-SP, 7-8-1996, Rel. Des. Barbosa Pereira). Prevê também que a passagem deve ser dada por quem comprou a totalidade ou parte do imóvel, se essa aquisição interferir na passagem do vizinho, valendo este dispositivo mesmo quando houver passagem anterior. É vedada a constituição de servidão de passagem por mera comodidade (RT, 694/168 e 723/430).

• Quanto às inovações introduzidas neste artigo, destacam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 640): “O caput do art. 1.285 consolida as normas anteriormente presentes nos arts. 559 e 560 do CC/1916. Já os parágrafos constituem inovação. O primeiro, por estabelecer que a passagem se fará através do imóvel que possa dar o caminho natural ou mais fácil. O segundo, ao estabelecer que, nos casos de alienação parcial do prédio, o adquirente tem a obrigação de dar a passagem. E o terceiro ao dispor sobre os casos em que, antes da alienação, existia passagem anterior”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 88, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do novo Código Civil, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica”.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Direito Civil. Vizinhança. Passagem forçada. Veículo. Impossibilidade. Perigo. Encravamento. Caracterização. O encravamento absoluto do imóvel não é requisito único para se conferir ao serviente o ônus da constituição de passagem forçada. Se a passagem existente para a via pública é precária, por não permitir o trânsito de veículos automotores, ou perigosa, o proprietário tem a faculdade de passar pelos terrenos dos vizinhos, indenizando-os. A interpretação do art. 559 do Código Civil de 1916 (hoje art. 1.285) deve ser consentânea com a época de sua aplicação, levando em conta as transformações por que passou nossa sociedade desde a entrada em vigor do referido estatuto” (TACMG, 7ª Câm. Cível, Proc. 386.172-5, Rel. Juiz Manuel Saramago, j. em 26-6-2003). “Prédio encravado. Alienação. Subsistência de passagem. Aquele que sucede no prédio por título universal ou singular adquire-o, sem necessidade de declaração expressa com todas as servidões ativas e passivas” (RT, 292/696). “Possessória. Servidão de passagem entre imóveis contíguos. Fechamento pelo possuidor do terreno serviente. Inadmissibilidade. Alegação de outra saída que não foi objeto de debate na lide. Esbulho caracterizado. Ação procedente. Recurso desprovido” (21ª Câm. Dir. Priv., Comarca de Cravinhos, AC 7168753500, Apelação com Revisão 1104888002, Rel. Maurício Ferreira Leite, j. em 12-11-2008).

Seção IV — Da passagem de cabos e tubulações

Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.

Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel.

Histórico

• O artigo em tela não foi objeto de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo representa importante inovação, já que, à época do Código Civil de 1916, nem se imaginava a existência de linhas de transmissão de energia elétrica, telefonia e processamento de dados, nem de grandes adutoras subterrâneas. Prevê o pagamento de justa indenização ao proprietário que teve sua área atingida, sempre tendo como paradigma a menor onerosidade. O parágrafo único disciplina a remoção ou a instalação dos dutos e cabos em local diverso, sempre tendo em vista o modo mais econômico, e, no caso de remoção, esta será custeada pelo proprietário.

• Luiz Edson Fachin (in Questões Controvertidas no Novo Código Civil, Série Grandes Temas de Direito Privado, coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Método, 2004, v. II, p. 202) lembra que “...o texto legal impõe o encargo de deixar passar cabos, tubulações ou outros condutos de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for inexecutável ou demasiadamente dispendioso. E o faz infringindo ao beneficiário a obrigação de compensar, nela compreendida não apenas a área efetivamente utilizada como também a depreciação eventual do valor do imóvel. O legislador, como se vê, esteve atento à possível desvalorização da área remanescente, estatuindo o direito de extensão para fins de indenização. Captando situação similar ao domínio do direito aplicável à gestão pública, em matéria de desapropriação, o legislador não deixou incólume que o bem é uma unidade jurídica e não apenas física”.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Direito de vizinhança. Prédio abaixo do nível da rua. Escoamento de esgoto. Passagem da tubulação pelo imóvel em confronto com os fundos do terreno. Admissibilidade. Em direito de vizinhança, deve-se tolerar a passagem de tubulação de esgoto do imóvel confinado que está abaixo do nível da rua, sendo este direito assegurado ao dono do prédio vizinho, se indemonstrada a anormalidade no uso da propriedade” (2º TACSP, Apelação sem Revisão 606.806-00/3, 10ª Câm., Rel. Juiz Nestor Duarte, j. em 13-6-2000). “Direito de vizinhança. Impossibilidade de uso de tubulações do prédio inferior. Possibilidade de outra solução. Legitimidade daquele que detém a posse. Dano moral devido. Na forma do art. 1.286, o proprietário do imóvel inferior só é obrigado a permitir a passagem de tubulações pelo seu terreno em caso de impossibilidade de outra solução ou em caso de excessiva onerosidade para o vizinho; inexistentes tais situações, o proprietário do prédio superior deve abster-se do uso das tubulações do prédio inferior, sendo-lhe permitido apenas a passagem das águas pluviais que correm naturalmente naquele sentido (art. 1.228 do CC). O proprietário ou o detentor da posse tem legitimidade para ajuizar ação objetivando impedir o uso danoso por parte do lindeiro. São devidos danos morais ante o acentuado incômodo causado à usuária do terreno inferior. Recurso dos requeridos não provido; recurso adesivo da autora parcialmente provido, v.u.” (35ª Câm. Dir. Priv., Comarca de Osasco, 2ª Câm. Cível, Apelação com Revisão 858.837-016, Rel. Manoel Justino Bezerra Filho, j. em 24-11-2008).

Art. 1.287. Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Sempre serão necessárias as cautelas devidas, principalmente no que toca à segurança, que será de responsabilidade do Poder Público ou das concessionárias que exploram o serviço considerado perigoso, embora essencial, principalmente se levarmos em consideração que a prestação desse serviço é remunerada.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 218-219) observa com razão que: “O art. 1.287 parte do princípio de que a propriedade do prédio onerado não pode ser exposta a risco em razão de ser forçada a tolerar a passagem de tubulações e de cabos. Não é razoável que somente em caso de ‘grave’ risco se aplique o preceito. É bastante que haja risco, pois não se justifica que, para benefício de outro prédio, o proprietário do serviente e os que dele dependem fiquem expostos. Na hipótese de não serem tomadas as medidas de segurança, ou de virem a ser insuficientes, cabe ao prejudicado impor ao outro, judicialmente, a sua realização, sob cominação alternativa de efetuá-la às expensas daquele, ou ser autorizada a interromper a serventia”.

Julgados

• Merecem destaque os acórdãos colecionados por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. de Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 98): “O art. 1.287 menciona o grave risco que podem as instalações oferecer, legitimando o titular do bem a exigir segurança. Risco grave corresponde ao afoitamento, temeridade ou precipitação, que seja reputada imponderada, desassistida ou mesmo descomedida. Em múltiplos ângulos a jurisprudência já captou essa dimensão; na responsabilidade civil, por exemplo, impondo a obrigação de indenizar, dispensada a prova de culpa, há responsabilidade objetiva do ente estatal consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (TJSP, AC 41.814-5/Mogi das Cruzes, 9ª Câm. Dir. Públ., Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. em 20-10-1999); na disciplina do seguro tem cabimento o conceito de portador de moléstia grave capaz de acarretar a letalidade (TACMG, AC 272.793-3, 3ª Câm. Cível, Rel. Juiz Kildare Carvalho, j. em 24-3-1999). Cuida-se, ainda, em outras arenas, da culpa grave com a exposição de empregado a risco previsível, sem que fossem tomadas providências visando a resguardar a sua integridade (TJRJ, AC 3.405/96 (Reg. 290.896), Cód. 96.001.03405, 5ª Câm. Cível, Rel. Carlos Ferrari, j. em 25-6-1996)”.

Seção V — Das águas

Art. 1.288. O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Quando a água correr naturalmente do prédio superior (aquele que se encontra em altitude além daquela na qual se encontra outro prédio) para o prédio inferior (aquele que se encontra em altitude aquém daquele na qual se encontra o outro prédio), este não poderá, de modo algum, interromper seu fluxo. O dono do prédio superior não pode, por seu turno, realizar obras que importem em mais gravames, além dos naturais, ao dono do prédio inferior.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 339) ensina que: “Os prédios inferiores são obrigados a receber as águas que correm naturalmente dos superiores. Se o dono ou possuidor do prédio superior fizer obras de arte para facilitar o escoamento, procederá de modo que não piore a condição natural e inferior do outro (CC, art. 1.288). Todavia, não se pode forçá-lo a fazer obras de canalização. A lei não lhe impõe obrigação de fazer obras de escoamento ou canalização de águas de chuva”.

• Ainda segundo Carlos Roberto Gonçalves (cf. op. cit. p. 339): “Fácil observar que, como salienta Zaiden Geraige Neto que ‘O legislador se preocupou em reproduzir e autorizar, legalmente, aquilo que a própria natureza já impõe. Isto é, as águas que correm naturalmente do prédio superior decorrem de uma das leis da física, cuja revelação é atribuída ao inglês Isaac Newton, qual seja, a gravidade. Assim, é claro que as águas referidas são aquelas que têm origem nas chuvas ou brotem do solo (pluviais e nascentes). Nestes casos, portanto, o dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a recebê-las, sendo-lhe vedada a realização de obras que embaracem seu fluxo total’”.

• É o artigo semelhante ao de n. 563 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos arts. 68 a 138 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), embora não conflitem com o disposto no atual Código Civil.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “As águas correm naturalmente para jusante. Este é o seu ciclo inexorável, ratio legis da regra consagrada no art. 69 do Código de Águas, reprodução do enunciado contida no art. 563 do Código Civil (de 1916). Evidente, pois que o prédio do Réu, sendo inferior, vale dizer, estando a jusante, deve receber as águas que escoam naturalmente do prédio superior, a montante, qual seja o pertencente à Autora. As águas cujo escoamento o Réu está obrigado a suportar, no seu trânsito até o córrego, são as provenientes das chuvas, ao lado das originárias de nascentes e lençóis-d’água naturais” (STJ, REsp 100.419/RJ, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 11-11-1996). “Águas pluviais. Imóvel em posição inferior ao prédio vizinho do qual escoam as águas. Pretensão de que o proprietário do imóvel superior faça obras de canalização. Inadmissibilidade. Lei que não impõe obrigação de fazer obras de escoamento ou canalização de águas de chuvas” (RT, 790/314).

Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.

Parágrafo único. Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Se o proprietário do prédio superior trouxer águas de outras fontes, ou extraí-las do subsolo, levando à piora das condições do prédio vizinho, deverá indenizá-lo, deduzindo-se da indenização o montante do benefício, se existir, sob pena de enriquecimento sem justa causa.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 146), nos ensina que: “Nessas condições, se o proprietário superior captar aliunde as águas de que se serve, no subsolo, por exemplo, poderá eventualmente agravar a situação do imóvel inferior. Pode este insurgir-se contra tal situação, que não decorre da natureza, nem da topografia. A nenhum sentimento de solidariedade está ele jungido, assistindo-lhe, pois, direito de reclamar o desvio das águas ou indenização pelos prejuízos que vier a sofrer, que deverá de seu valor ser deduzido o benefício”.

• Interessante também é a lição de Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 245): “A hipótese versada no art. 1.289 é inferência lógica da regra estabelecida no artigo anterior. Pode-se afirmar que é norma explícita no art. 1.289 e norma implícita no art. 1.288. Se o proprietário ou dono de um prédio situado em plano inferior está obrigado a receber as águas pluviais ou de nascente, que espontaneamente escoem de prédio superior, aplicando-se o argumento a contrario sensu tem-se como inexistente a obrigação quando as águas, que descem para o seu prédio, estavam acumuladas artificialmente no prédio superior, em um açude construído, por exemplo. A hipótese ocorre, ainda, quando se retira água do subsolo ou se busca em outras paragens, captando-a por aqueduto ou poço artesiano. Ocorrendo a hipótese, a Lei Civil abre a seguinte alternativa para o proprietário: exigir o desvio do curso das águas ou indenização pelos danos que sofrer. Definindo-se pela segunda opção, prevê o parágrafo único o desconto do valor do benefício eventualmente recebido. A indenização, in casu, se justifica pela servidão concedida. Observe-se que, mesmo optando pelo desvio do curso das águas, caberá o pedido de indenização quanto aos prejuízos já verificados”.

• O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, hoje incorporado ao Tribunal de Justiça do mesmo Estado, na Apelação n. 385.755/Araraquara, 7ª Câm., Rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. em 17-5-1988, entendeu que as águas captadas artificialmente, como, p. ex., aquelas advindas de um poço artesiano, são consideradas águas subterrâneas particulares, portanto, se escoarem ao prédio inferior, deve ser aplicada a regra prevista neste artigo.

• O artigo é idêntico ao caput do art. 564 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos arts. 68 a 138 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), embora não conflitem com o disposto no atual Código Civil.

Art. 1.290. O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores.

Histórico

• O dispositivo foi alvo de alteração, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação original do projeto era a seguinte: “O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades estritas de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas supérfluas pelos prédios inferiores; mas poderá dar-lhes novo aproveitamento, de irrecusável interesse social ou econômico, ainda que restrinja o seu uso pelos possuidores dos prédios inferiores”.

• O art. 565 do Código Civil de 1916 já consagrava o direito do proprietário de nascente ao uso absoluto das águas que dela fluem. O direito ao uso irrestrito da água, em proveito próprio, é uma decorrência necessária da propriedade da fonte. Impõe-lhe, todavia, a restrição de não impedir o curso natural das águas remanescentes para os prédios inferiores, desde que não se trate de fonte captada. Tendo havido captação, como é o caso da condução do líquido a reservatório, através de encanamento, já não subsistem os direitos dos proprietários dos prédios inferiores, ainda que daí resulte desvio do fluxo para outros vizinhos. Assim focaliza a hipótese Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 5. ed., v. 8, p. 70): “A situação é precisamente esta: o dono da fonte não captada não pode desviar as águas do seu curso natural, alterando a superfície do terreno e fazendo-as pender por outros declives que os existentes no solo..., enquanto que o dono da fonte por ele captada pode, sem dúvida, dar outro rumo às águas, resultante do trabalho de captação, não lhe sendo lícito, apenas, desviar as águas depois de prestarem elas o seu serviço. E daquele lugar, e que não mais utilidade apresentam para o dono do prédio superior, por diante é que este terá de respeitar a direção que lhes imprimir a situação e o declive natural do terreno. Assim, por exemplo, a água que não captada iria escoar pelo terreno de A, se captada e levada para uma caixa situada em outra direção, tomar naturalmente outro curso, indo escoar pelo terreno de B, não se poderá dizer que haja aí alteração do fluxo natural das águas, porque as sobras se verificaram naquele lugar em que foram utilizadas e daquele lugar é que é preciso ver que direção natural tomarão elas, para que dessa direção natural possam ser desviadas pelo dono da fonte”. Tal o sistema em vigor quanto às águas nascentes. O art. 1.290 do Projeto, no entanto, o acolhe com reserva, visto como omite a exceção relativa à fonte captada. Nota-se, porém, no texto, outra inovação, quando permite que o proprietário, além do consumo pertinente às suas necessidades estritas, ainda possa dar às águas “novo aproveitamento de irrecusável interesse social ou econômico, ainda que restrinja o seu curso pelos possuidores de prédios inferiores”. Este último tópico oferece inconveniente. O princípio básico é este: defere-se ao proprietário da nascente o consumo para as primeiras necessidades da vida ou para outra utilização no seu legítimo interesse, devendo respeito, apenas, ao curso natural das águas sobejas, no ponto de saída de seu prédio. Dessa forma, esgota-se toda a enunciação do direito atribuído, faltando, pois, razão para que se preveja a possibilidade de “novo aproveitamento de irrecusável valor social ou econômico”. Uma expressão como essa poderá ensejar interpretação desgarrada de sua inteligência e capaz, por isso mesmo, de desvirtuar a mens legis. Na redação proposta pela emenda, surge novo modelo para o artigo em apreço, de concepção mais simples, cuja providência principal é escoimar-lhe de qualquer expressão dúbia. Assim, segundo a redação proposta, o aproveitamento permitido é aquele correspondente às necessidades do consumo, cuja amplitude, evidentemente, condicionar-se-á à destinação do prédio respectivo.

Doutrina

• A fonte, por ser acessório, ou parte componente do solo, é de propriedade do dono. Não pode ele, contudo, depois da utilização das águas, impedir que fluam para os prédios inferiores. É uma espécie de uso comum das águas, com direito de preferência do senhor da fonte, que não pode, igualmente, desviá-las.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 148-149): “...o proprietário do prédio inferior ao mesmo tempo que tem a obrigação de receber as águas que fluem naturalmente do prédio superior, tem o direito aos sobejos. Pois, o dono da fonte não captada, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores (CC, art. 1.290). Trata-se da antiga servidão legal de águas supérfluas, segundo a qual o prédio inferior tem direito a elas. Nota-se que o direito do prédio inferior é apenas o de receber as sobras. O dono da nascente pode usá-la inteira, e nesse caso não há sobejo, nem, portanto, qualquer direito a ele. Mas se houver sobras, o dono do prédio inferior tem o direito de recebê-las e de recebê-las limpas. Problema fundamental é o da hermenêutica da locução ‘satisfeitas as necessidades de seu consumo’, constante do art. 1.290, em comentário. Ocorre que o vizinho de cima, para impedir a utilização dos sobejos pelo de baixo, pode consumir toda a água da nascente, alegando que o fez para satisfazer às necessidades de seu consumo, quando, na realidade, só o moveu o espírito de emulação ou o propósito de vingança. Ora, esta última atitude é abusiva, e o dono da nascente que impedir o curso das águas, ou que consumi-las além de suas necessidades ordinárias, pode ser compelido não só a reparar o dano causado, como também a cessar os atos prejudiciais. Isso porque o uso anormal do direito constitui ato ilícito (CC, art. 187), que pode ser removido mediante processo cominatório. Tem-se entendido, a meu ver com razão, que o preceito em análise não abrange apenas a água nascida no prédio superior, mas também aquela que, nascida alhures, ingressa em forma corrente em referido fundo”.

• O dispositivo é semelhante ao art. 565 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que referido artigo foi substituído pelos arts. 68 a 138 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), embora não conflitem com o disposto no atual Código Civil.

Julgados

• Interessante é observarmos os seguintes julgados colecionados por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 625): “Águas. Desvio de manancial. É possível servidão sobre águas nascentes não utilizadas pelo dono do prédio superior e utilizadas pelo do inferior na indústria ou na agricultura, podendo a posse dela ser defendida com os remédios possessórios, pois nestas ações o que se discute é a posse. Todavia, é mantida a improcedência da ação, porque in casu o que ocorreu foi o extravio do manancial afluente por obra da natureza e não do córrego que atravessava as propriedades (RT, 484/185). Servidão de água. É procedente o interdito proibitório ajuizado por vizinho que sofreu prejuízos em virtude do desvio, para suas terras, de metade das águas de córrego que serve de limite à propriedade dos litigantes (RT, 292/719)”.

• O Tribunal de Justiça do Paraná, em acórdão da lavra do insigne Desembargador Miguel Kfouri Neto, na Apelação Cível — Processo 117.825.000, da 4ª Câm. Cível, j. em 26-6-2002, entendeu que: “Civil. Passagem de água. Nascente em imóvel vizinho. Interrupção no fornecimento pelo proprietário da mina. Inexistência de servidão. Água da fonte toda consumida na propriedade onde se localiza. Ausência de excedente para abastecer a propriedade lindeira. Aplicação do art. 90 do Código de Águas. Sentença mantida. Apelação improvida. Se a água da nascente é toda utilizada no prédio onde se localiza, não existe para o proprietário do imóvel vizinho o direito de receber uma parte dessa água, como se infere do art. 90 do Decreto n. 24.643/34 (Código de Águas)”.

Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas.

Histórico

• O artigo foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “O possuidor do imóvel superior não entregará poluídas as águas que, correndo natural ou artificialmente para os imóveis inferiores, vier a conspurcar. Ressarcirá os danos dos possuidores destes, se não puder evitar o curso artificial das águas, nem recuperá-las para os usos aos quais normalmente se destinam”. Houve, pois, mero aperfeiçoamento redacional em relação ao texto do projeto.

Doutrina

• Traz o artigo para o bojo do atual Código Civil a preocupação com o meio ambiente (Lei n. 6.938, de 31-8-1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente). Representa importante inovação, pois proíbe a poluição, e, se esta ocorrer, obriga o poluidor a recuperar as águas poluídas, sob pena do pagamento de indenização.

• Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 107) observa que: “Repele o direito de vizinhança a contaminação de águas. Limites são impostos à utilização que possa concretizar esse resultado rechaçado pelas regras pertinentes. Nada obstante, é imprescindível a demonstração do risco de contaminação. Satisfeitos os ônus dessa prova, suficiente mesmo quando indiciária, as medidas concernentes devem garantir a realização de tal objetivo. O dever de conservação das águas se traduz em regras imperativas de tutela ambiental presente nas relações de vizinhança, e, por isso, à guisa de proibição preventiva, o detentor (a qualquer título) do imóvel superior não poderá conspurcar as águas imprescindíveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; além disso, sob o mandato de proibição para fins de recuperação em caso de violação desse dever de conduta, independente de boa-fé, as demais, que emporcalhar, deverá restaurar, reparando os danos, se não for possível a recuperação ou o desvio do trajeto artificial. Meio ambiente saudável e vida (urbana ou rural) digna a atender requisitos mínimos de decência moral e física, de um lado, são elementos de base constitucional, e, de outra parte, interesses comuns à coletividade. Vizinhos são pessoas conhecidas ou suscetíveis de serem conhecidas; o que importa é a proteção, mesmo que seja em favor de pessoas indeterminadas, vinculadas (do ponto de vista jurídico) por fatos ou circunstâncias”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 244, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida”.

Julgado

• Merece destaque o julgado apontado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 625): “Poluição de águas. Incômodo que foge a limite da tolerabilidade. Com a poluição das águas, o gado dos autores ficou impossibilitado de beber no rio, obrigando os autores a tomar outras providências, tais como a construção de poço ou a utilização de minas. É óbvio que a presença da água em qualquer propriedade rural é relevante fator de valorização, mas ocorre grande desvalorização quando essa água se torna poluída e de mau cheiro, imprópria para consumo de homens e animais. O CC/1916, art. 554 [CC, art. 1.277], assegura aos autores, como vizinhos, o exercício de ação, sem prejuízo das providências administrativas do órgão oficial, que, não obstante haver multado a ré, ainda não conseguiu receber a multa, face à discussão provocada pela apelante” (1º TACSP, in Cahali, Posse, p. 393 a 394 — JTACSP, 82/27).

Art. 1.292. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido.

Histórico

• O dispositivo em tela não estava previsto no projeto. Foi acrescentado por meio de emenda da Câmara dos Deputados, no período inicial de sua tramitação, sendo seu autor o Deputado Henrique Eduardo Alves.

Doutrina

• Disciplina o artigo a construção de barragens de todas as formas, principalmente no que concerne à construção de hidroelétricas, cada vez mais necessárias ao desenvolvimento do País, estando aqui embutido o preceito constitucional da função social da propriedade, sempre tendo como meta o pagamento de indenização pelo dano causado, descontado o benefício recebido.

• O proprietário tem o direito de construir a barragem, ainda que as águas represadas se estendam até os prédios vizinhos. O dono do prédio atingido pelas águas deve ser indenizado, deduzido o valor dos prejuízos que auferir.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 147) observa que: “Disciplina o artigo a construção de barragens de todas as formas, principalmente no que concerne à construção de hidroelétricas, cada vez mais necessárias ao desenvolvimento do País, estando aqui embutido o preceito constitucional da função social da propriedade, sempre tendo como meta o pagamento de indenização pelo dano causado, descontado o benefício recebido, para se evitar o enriquecimento sem causa. O proprietário tem o direito de construir a barragem, ainda que as águas represadas se estendam até os prédios vizinhos. O dono do prédio atingido pelas águas deve ser indenizado”.

• Ao examinar este dispositivo legal, Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 341) lembra que: “Disciplina o dispositivo em tela o direito de represamento de águas mediante a construção de barragens de todas as formas, inclusive para a construção de hidrelétricas. Todavia, no exercício desse direito não pode o proprietário prejudiciar os vizinhos. Se houver invasão de prédio alheio, está obrigado a indenizar o prejudicado, deduzindo-se do valor da indenização o benefício obtido pelo prédio alheio. Cuida-se de aplicação de regra de equidade, estabelecendo-se perfeito equilíbrio entre os direitos em confronto. O Código de Águas, mais amplo, aplica-se às questões decorrentes da utilização de águas que não contrariar as normas do Código Civil”.

Julgados

• Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. de Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 111) comenta os seguintes julgados sobre este tema: “O art. 1.292 propicia a constituição de direito subjetivo para fins de construir barragens ou outras obras para represamento de águas, como visto, impondo, todavia, em contrapartida, deveres de indenização dos danos que causar a prédio alheio. Acolhe essa pretensão a ação de indenização, pois, consoante já se definiu, restando demonstrado pelas provas os danos causados no imóvel (TJPR, AC 56.337-1 (6511), 6ª Câm. Cív., Rel. Des. Antonio Lopes de Noronha, DJPR, 9-4-2001). A invasão das águas no prédio alheio é fato objetivo, cuja prova independe da demonstração de culpa, posto que, de acordo com o já firmado na jurisprudência, a culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta por parte do agente, do esforço necessário para observá-la com resultado previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude (TJMT, AC 23748, Classe II, 21, Primavera do Leste, 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Odile Freitas Souza, j. em 16-5-2000)”. “Direitos de vizinhança — Rompimento de barragem de açude construído em imóvel geograficamente superior — Prova de edificação defeituosa — Responsabilidade do dono do imóvel — Recurso improvido. Normalmente, o rompimento de açude construído em imóvel situado geograficamente em posição superior à dos vizinhos impõe ao seu proprietário a obrigação de indenizar os danos causados. Isso se torna mais evidente quando esse rompimento se deu em virtude de sua má construção” (29ª Câm. Dir. Priv., Comarca de Itapetininga, Apelação com Revisão 1012628000, Rel. Luis de Carvalho, j. em 30-1-2008).

Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.

§ 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las.

§ 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.

§ 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação.

Histórico

• O presente artigo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação era a seguinte: “É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. § 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las. § 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais. § 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação”.

• Cogita-se, neste artigo, caput, do direito de construir canais, através de prédios alheios, para captação ou escoamento de águas, ou drenagem de terrenos. Segundo o texto proposto, a canalização é permitida, em tais condições, mediante prévia indenização aos prejudicados. E, no caso de captação de águas a que o empreendedor tenha direito, exige-se que o aproveitamento respectivo se destine às primeiras necessidades da vida, à agricultura e à indústria. O direito de canalização é absoluto. A ele não se pode opor o proprietário do prédio serviente, ainda que daí lhe resultem prejuízos. Quando muito, ser-lhe-á dado postular indenização, inclusive no tocante ao ressarcimento dos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las (§ 2º). Já no regime do Código Civil de 1916 (art. 567), o direito de construir canais só se exercia sobre prédios rústicos, excluídas chácaras ou sítios murados, quintais, pátios, hortas, ou jardins. No entanto, o Código de Águas, então vigente, Decreto n. 24.643, de 10-7-1934, ao regular a servidão de aqueduto, já possibilitava a canalização através de prédio de qualquer natureza, mediante prévia indenização, tendo em vista os seguintes fins (art. 117): a) para as primeiras necessidades da vida; b) para os serviços da agricultura ou da indústria; c) para o escoamento das águas superabundantes; d) para o enxugo ou bonificação dos terrenos. E ainda preceituava que não seriam passíveis de servidão as “... casas de habitação e os pátios, jardins, alamedas, ou quintais, contíguos às casas”, salvo no caso de concessão por utilidade pública, “... quando ficar demonstrada a impossibilidade material ou econômica de se executarem as obras sem a utilização dos referidos prédios...” (art. 118). Compreende-se, perfeitamente, o porquê de tais limitações opostas pelo legislador ao direito de construir canais em prédios alheios, seja no Código Civil, seja no Código de Águas. Tratou ele, em tais passos, de impedir que o exercício daquela faculdade jurídica, instituída em favor de um, viesse a gerar dano irreparável a outro, mediante a inutilização do uso do prédio serviente. De fato, hipóteses podem ocorrer em que a construção de canais em determinados prédios, dadas as suas características, pode tornar impraticável a sua utilização. Pergunta-se: qual o interesse que há de merecer a proteção jurídica? O do proprietário do prédio dominante ou o do proprietário do prédio serviente? Parece-nos que, à míngua de um interesse público ou de relevante valor social, deve prevalecer o direito de propriedade sobre o de servidão. Inexplicavelmente, porém, o art. 1.293 se afastava dessa equânime solução jurídica, ao acolher o direito absoluto de servidão, ressalvada, apenas, em favor do prejudicado, a alternativa única do ressarcimento pelos danos emergentes. Para corrigir, no dispositivo em apreço, semelhante distorção, foi incorporada ao texto, por meio de emenda, a noção, não só prévia como justa, do prejuízo considerável, em cuja ocorrência não se admitirá o exercício do direito de construir canais.

Doutrina

• É um direito, de quem quer que seja, captar águas (construir canais) para seu consumo primordial, indenizando os proprietários prejudicados. A construção de canais para a captação de águas não pode prejudicar a agricultura e a indústria. Fará jus a indenização o proprietário prejudicado que sofra qualquer tipo de infiltração, podendo, ainda, exigir que seja a captação feita por canalização subterrânea através de áreas edificadas, hortas, jardins etc. O aqueduto (duto ou tubulação destinado a levar água) será construído à custa de seu dono, devendo também arcar com os ônus de manutenção, sendo que a construção deverá ser a menos gravosa para os proprietários dos imóveis vizinhos.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 148) nos ensina que: “O art. 1.293 do Código Civil de 2002 permite que, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, se construam canais para aproveitamento agrícola ou industrial das águas a que tenha direito, através de prédios alheios. Esse preceito adotou a orientação do Código de Águas (art. 117), permitindo tal canalização não só para os serviços da agricultura e da indústria, como também para as primeiras necessidades da vida, para o escoamento das águas superabundantes e para o enxugo ou beneficiamento dos terrenos. O § 1º prevê indenização ao proprietário que sofre prejuízo com a construção da obra destinada à canalização, com infiltrações ou irrupções, advindas do canal; já o § 2º dispõe que o proprietário pode exigir que a canalização seja subterrânea, para não afetar áreas edificadas, hortas, jardins etc.; e, finalmente, o § 3º estabelece que a construção do aqueduto é incumbência do seu dono. É direito, de quem quer que seja, captar águas (construir canais) para seu consumo primordial, indenizando os proprietários prejudicados. A construção de canais para a captação de águas não pode prejudicar a agricultura e a indústria. Fará jus a indenização o proprietário prejudicado que sofra qualquer tipo de infiltração, podendo, ainda, exigir que seja a captação feita por canalização subterrânea através de áreas edificadas, hortas, jardins etc. O aqueduto (duto ou tubulação destinado a levar água) será construído à custa de seu dono, que deverá também arcar com os ônus de manutenção, sendo que a construção deverá ser a menos gravosa para os proprietários dos imóveis vizinhos. Tais dispositivos consagram o direito à servidão de aqueduto. Na falta de acordo entre os interessados, fixar-se-ão judicialmente não só a direção do aqueduto, como a sua natureza, capacidade e forma, além do valor da indenização. O proprietário, que venha a sofrer os percalços dessa serventia, terá igualmente direito ao ressarcimento dos prejuízos que experimente com a infiltração das águas e com a deterioração das obras do aqueduto (Cód. Civil de 2002, art. 1.293, § 1º). O art. 121 do Código de Águas, que contempla o mesmo princípio, concede ainda direito de caução para garantia dos eventuais danos”.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 249-250): “Atendidos os pressupostos legais de formação do direito subjetivo, ao seu titular cumpre realizar obras às suas expensas e da forma menos prejudicial aos imóveis onde forem feitas. Quando os aquedutos tiverem de passar em áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais, seus respectivos donos poderão exigir passagem subterrânea. Caso a instalação do aqueduto se apresente como obra de risco para os prédios superiores, seus proprietários poderão exigir a realização de trabalhos adicionais de segurança, acautelatórios, aplicando-se, à hipótese, a previsão do art. 1.287. Concluídas as obras, ao beneficiário cumpre, além de conservar o aqueduto, indenizar os prejudicados na eventualidade de danos causados pela instalação do aqueduto. O art. 193, § 1º, exemplifica os danos como sendo os causados por infiltração ou irrupção das águas, assim como por deterioração das obras realizadas. Titular do direito de aqueduto, nos termos do art. 1.293 do Código Civil, é qualquer pessoa; assim, à primeira vista, a iniciativa cabe também aos comodatários. Todavia, há um aspecto relevante que merece ser considerado. Ao realizar as obras, mediante prévia indenização, o titular do direito assume a obrigação de indenizar os proprietários, no futuro, caso lhes surjam danos supervenientes. Assim, pensamos, caso o possuidor direto não seja o proprietário do prédio inferior, a colocação de aqueduto deve ser precedida de autorização do titular do imóvel, pois sobre ele pesará a responsabilidade, de vez que a obrigação é propter rem”.

• Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 151) observa, com razão que: “Tendo em vista o interesse social do dispositivo e talvez persuadido da excessiva estreiteza da regra, que só permitia o aqueduto quando seu escopo fosse proporcionar proveito à indústria e à agricultura, o legislador, através do art. 117 do Código de Águas, ampliou-lhe o âmbito de incidência. Com efeito, passou a admitir o aqueduto também quando se destinasse a atender às primeiras necessidades da vida, ao escoamento de águas supérfluas e ao enxugo ou beneficiamento de terras. Essa solução foi adotada pelo Código Civil de 2002, cujo art. 1.293 não contém restrição de que era portador o art. 567 do Código de 1916, que só permitia o aqueduto ‘em proveito agrícola e industrial’”.

• O artigo é a simples conjugação do art. 567 do Código Civil de 1916 com o art. 117 do Código de Águas (Decreto n. 24.643/34), dando assim um tratamento mais homogêneo à matéria.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 245, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Muito embora o omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios para fins de agricultura ou indústria, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, como prévia indenização aos proprietários prejudicados”.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Ação possessória. Benfeitorias de captação de água para irrigação. Utilização. Reintegração. Extensão. Evidenciada a utilização desde 1993 de benfeitoria de captação de água e canalização até à propriedade do autor, não poderia a Ré, manu militari, alterar essa situação, mesmo tendo adquirido as propriedades envolvidas e promovida a competente notificação do interessado, não se mostrando lícita também sua posterior atitude de obstruir o aqueduto, sob a justificativa de que passava por imóvel não contemplado no pedido. Formalismo exacerbado, que não se coaduna com a melhor prestação jurisdicional” (TJRS, 10ª Câm. Cível, AgI 70.003.306.875, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. em 20-12-2001). “Servidão. Águas. Turbação. Manutenção de posse. As servidões podem ser defendidas por via de ação possessória, uma vez caracterizado o ato de turbação pelo dono do imóvel serviente que cria embaraço ao uso de aqueduto antigo que era utilizado pelo imóvel lindeiro” (TACMG, AC 226.329-4, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Dorival Guimarães, j. em 4-12-1996).

Art. 1.294. Aplica-se ao direito de aqueduto o disposto nos arts. 1.286 e 1.287.

Histórico

• Este artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ao se reportar aos arts. 1.286 e 1.287, este dispositivo quer dizer que se aplicam ao aqueduto os mesmos princípios de indenização e segurança naqueles previstos, pois a similitude existente entre os aquedutos e a passagem de cabos e tubulação, tratados nos artigos apontados neste dispositivo legal, justifica a sua aplicação.

Julgados

• O insigne Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 118) traz interessantes julgados sobre a matéria: “Em face da aplicação remissiva das disposições sobre passagens de cabos e tubulações ao direito de aqueduto, incide, também, o direito de compensação pela desvalorização da área remanescente. Necessário, no entanto, provar a desvalorização em princípio, passível de indenização, se evidenciada a ocorrência de dano (TJSP, AC 61.336-4/Guarujá, 9ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ruiter Oliva, j. em 23-2-1999). Em regra, vê-se na jurisprudência a imposição de dever de indenizar área remanescente que se revelou inaproveitável (TRF, 4ª R., AC 91.04.16681-7, 1ª T., Rel. Juiz Vladimir Freitas, DJU, 3-6-1992, RJ, 180/98)”.

Art. 1.295. O aqueduto não impedirá que os proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem prejuízo para a sua segurança e conservação; os proprietários dos imóveis poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida.

Histórico

• Este dispositivo não foi alvo de alteração por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ao comentar este dispositivo legal Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 846) destaca que: “O proprietário onerado com a canalização de águas poderá cercar e construir seu imóvel, desde que não causem dano à segurança e conservação do aqueduto. O proprietário do imóvel onerado com canalização de água poderá dela utilizar para as primeiras necessidades”.

• Para Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 250): “A limitação ao direito de propriedade, trazida pela passagem, não impede o levantamento de muro ou cerca em torno do terreno, bem como a edificação de prédio sobre o aqueduto, desde que a segurança e conservação deste não fiquem comprometidas. A Lei Civil permite aos proprietários prejudicados a utilização de águas do aqueduto, para o atendimento de suas necessidades básicas. Isto independentemente de haver ou não abundância de água”.

Julgados

• Mais uma vez, nos valendo da lição de Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 119), destacamos as seguintes decisões de nossos Tribunais Superiores: “O art. 1.295 traça limites da existência do aqueduto no que concerne aos direitos dos proprietários. Dentre os direitos que se mantêm está o de cercar o imóvel, até porque, congruente com atestado jurisprudencial, podem ser fixados tapumes que impedem a passagem de animais, e atendem à conservação de imóveis confinantes (STJ, REsp 238.559/MS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 11-6-2001, p. 202). Indubitável, em tal situação, que o imóvel particular (ou mesmo logradouro público, em certas hipóteses que não lhe retiram a natureza do bem público) pode ser gradeado, sempre que necessário à sua própria conservação ou segurança (STJ, REsp 195.473/SP, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 22-2-1000, p. 99)”.

Art. 1.296. Havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação.

Parágrafo único. Têm preferência os proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto.

Histórico

• O artigo em análise não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Estando sobrando águas (águas supérfluas ou sobejas), estas poderão ser utilizadas por outros proprietários, mediante prévia indenização e pagando, proporcionalmente, as despesas feitas com a condução delas.

• Para Maria Helena Diniz (Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 847): “Se no aqueduto houver águas sobejas ou supérfluas, outros, respeitando a preferência dos proprietários dos imóveis por ele atravessados, poderão canalizá-las para atender suas necessidades, para escoar águas acumuladas, para drenar terrenos, desde que não causem danos à agricultura e à indústria e paguem indenização aos proprietários lesados e ao dono do aqueduto. Tal importância equivalerá às despesas que forem imprescindíveis para conduzir as águas até o ponto de derivação”.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 220) nos ensina que: “Por fim, dispõe o art. 1.296 que, havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las, para atender às primeiras necessidades da vida, para a drenagem de terrenos ou simplesmente para seu escoamento, mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação. E prevê o paragráfo único o direito de preferência dos proprietários dos imóveis por onde correm as águas”.

• É o dispositivo repetição, com aprimoramento, do texto do art. 134 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para os nossos Tribunais: “Os proprietários marginais de um rio não podem impedir que o seu vizinho, com dificuldade de água, se aproveite de um aqueduto, para a irrigação de sua lavoura, desde que indenizados da passagem da água e esta não prejudique sua lavoura” (TJRS, AC 597.219.898, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Antonio Stangler Pereira, j. em 22-4-1999).

Seção VI — Dos limites entre prédios e do direito de tapagem

Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.

§ 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

§ 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.

§ 3º A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo disciplina o direito de tapagem, que pode ser definido como o poder que tem o proprietário de vedar o seu prédio, urbano ou rural. Os tapumes sempre se presumem comuns, e, em havendo danos, sua reparação é obrigatória.

• Qualquer das formas de divisão previstas no § 1º pertencem a ambos os proprietários dos terrenos vizinhos, sendo obrigação deles, conforme o costume local, arcar com todas as despesas advindas dessas divisórias. As cercas vivas, elencadas no § 2º, só podem ser podadas ou arrancadas com a concordância dos dois vizinhos. A construção de tapumes especiais, prevista no § 3º, será suportada pelo vizinho que provocou a necessidade da construção.

• No magistério de Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 208-209): “Todo proprietário pode cercar, murar, valar ou tapar seu prédio, mas o exercício desse direito há de conformar-se a certos princípios que levam em conta o fato da vizinhança. Se é inequívoco seu direito de tapar o prédio, também o é do vizinho, e, sendo tão legítimo o interesse deste quanto o seu de que os prédios sejam separados por tapumes, o concurso de ambos para a obra divisória pode ser considerado necessário ou não, criando-se, assim, direitos e obrigações de vizinhança. As obrigações dos proprietários dos terrenos confinantes são: a) a de concorrer, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios; b) a de cercar o prédio para deter nos seus limites animais de pequeno porte; c) a de indenizar ao vizinho o dano proveniente das obras de reparação dos tapumes divisórios para as quais tenha sido necessária a penetração no terreno deste. São tapumes divisórios, para efeitos legais, as sebes vivas, as cercas de arame ou madeira, as valas ou banquetas, enfim, tudo quanto sirva a separar os terrenos”.

• O artigo em exame é a compatibilização dos arts. 569, 571 e 588 do Código Civil de 1916. Aprimorou-se sua redação e é, tecnicamente, mais bem apresentado. Deve ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário dispensado àqueles.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Direito de vizinhança. A obrigação de partilhar as despesas com edificação de tapume divisório, muito embora não dependa de prévio acordo entre os confinantes ou de reconhecimento judicial, está condicionada à inexistência de anterior tapume na linha divisória, ou à prova de necessidade de substituição do tapume existente” (RT, 782/366). “Direito Civil. Direito de Tapagem. Arts. 588, § 1º e 571, ambos do CC (de 1916). Obrigação propter rem. Cerca divisória entre imóveis rurais. Meação de Tapume Divisório. Comuns. Cobrança de despesas efetuadas pelo proprietário lindeiro. Diversidade de atividades rurais dos vizinhos confinantes. Reflorestamento e criação de gado. Substituição de cerca antiga, que imprescindia de recuperação, para impedir passagem de gado. Legalidade. São comuns os tapumes que impedem a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar ou muar (art. 588, § 2º do CC [de 1916]), sendo obrigados a concorrer para sua construção e conservação os proprietários dos imóveis confinantes (art. 588, § 1º, CC [de 1916]), ainda que algum deles não se destine a atividade pecuária, mas a reflorestamento. Apenas na obrigação de cercar imóveis, com a construção de tapumes especiais — estes considerados como próprios para deter aves domésticas e animais como cabritos, porcos e carneiros, em seus limites —, é que seria indevida a meação de valor gasto com os reparos neles realizados (art. 588, § 3º CC [de 1916])” (STJ, REsp 1999/0103.688-7, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 20-4-2001).

Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Quando houver confusão entre os limites, ela se resolverá sempre em favor do possuidor de boa-fé e mais antigo (JTJSP, 143/113).

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 155-156): “Para fixar os rumos por onde passarão os limites entre dois prédios, deve o julgador, em primeiro lugar, atentar para os títulos dominiais. Aliás, determinando o art. 950 do Código de Processo Civil que na ação de demarcação a petição inicial será instruída com os títulos de propriedade, mostra ser neles que deve, primordialmente, basear-se o juiz, para decidir o conflito. Só se os títulos forem colidentes ou inadequados para provar aquela circunstância é que fica o magistrado autorizado a recorrer a outro critério, ou seja, à posse. Aliás o art. 1.298 do Código Civil reforça tal entendimento, pois, em sua primeira parte determina que, em caso de confusão e em falta de outro meio, os limites se determinarão de conformidade com a posse. Se a prova da posse também for incompleta, ou se tal prova for colidente, sem que nela possa o julgador firmar sua convicção, determina a segunda parte do art. 1.298 do Código Civil que o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, adjudicar-se-á a um deles, mediante indenização ao proprietário prejudicado. Portanto, se o exame dos títulos e o da posse forem inconcludentes, incapazes de superar a perplexidade do juiz, abre-lhe a lei duas vias: a) deve dividir por partes iguais entre os prédios a área litigiosa; ou b) deve, caso a divisão seja impossível ou antieconômica, adjudicar tal área a um dos litigantes, mediante indenização a ser paga por este ao outro”.

• A regra é idêntica à do art. 570 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Ação demarcatória parcial. Linha divisória não correspondente à do título. Confusão de limites. Procedência do pedido. Se a linha divisória existente não corresponde à dos títulos e não outros limites devidamente definidos no terreno, causando confusão, julga-se procedente a ação demarcatória, a fim de estremar os imóveis lindeiros. Apelo conhecido e improvido” (TJGO, AC 53.399-7/188, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Aluízio Ataíde de Souza, j. em 29-5-2001). “Demanda divisória. Forma de divisão. Laudo e observância a critérios técnicos e legais. Tendo o trabalho apresentado por perito e agrimensores, com base nas diretrizes fixadas em lei e na técnica, apresentado a melhor forma de divisão possível da área sub judice, não apresentando os réus fundamentos suficientes para infirmar as conclusões obtidas, merecem observância os termos em que posto o fracionamento da área, apenas admitindo-se a adoção de linha divisória reta quanto duas porções, visto que assim pretendem ambos os interessados, o que em nada prejudica as demais definições tomadas” (TJRS, AC 70.009.661.943, 20ª Câm. Cível, Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. em 22-9-2004).

Seção VII — Do direito de construir

Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Histórico

• Este artigo foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e as restrições impostas por lei”. Como bem ressaltou o relatório Ernani Sátyro, a nova “redação melhorou o entendimento do artigo e coloca em consonância com o direito administrativo, uma vez que a redação do projeto se refere a ‘restrições impostas por lei’, excluindo desse modo as limitações administrativas normalmente impostas por regulamentos e normas inferiores fundadas no poder de polícia, necessárias à ordenação do uso e ocupação do solo urbano. Além disso, ‘as restrições impostas por lei’ não precisam ser ressalvadas na lei civil”.

Doutrina

• Estabelece este artigo limitações ao direito de construir, que fica subordinado, inclusive, às posturas administrativas (TJSP, Apelação 15.305-4/1, j. em 13-8-1996, Rel. Des. Ruy Camilo).

• Segundo Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 223): “O proprietário tem o direito de levantar em seu terreno as construções que lhe aprazam. É uma verdade tão comezinha que não haveria mister enunciar-se. No entanto, a lei o proclama mais com o propósito de lhe imprimir um condicionamento: a observância a regulamentos administrativos que subordinam as edificações a exigências técnicas, sanitárias e estéticas; e o respeito a direito dos vizinhos, que não deve ser violado pelas edificações”.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 160): “O direito de construir, regulado pelo aludido art. 1.299, constitui corolário do direito de propriedade, o direito de dispor o proprietário do que lhe pertence, como seja do seu agrado. Reconhecendo essa verdade, dispõe o art. 1.299, inicialmente: ‘o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos’. Vê-se, pelo questionado preceito legal, que o direito de construir sofre restrições determinadas pela vizinhança e pelos regulamentos administrativos. As restrições da primeira categoria, em linhas gerais, acham-se expostas nos artigos imediatos do Código. As da segunda categoria são objeto de diplomas legais especiais, baixados pelo poder público competente, em todas as cidades bem dirigidas, dizendo respeito à segurança, forma, higiene e estrutura dos prédios. Já foram anteriormente mencionadas algumas dessas limitações, concernentes à proibição de construir casas de taipa, palhoças e mocambos, de levantar edificações nas proximidades dos aeroportos e das fortificações, de reconstruir prédios incorporados ao patrimônio histórico e artístico. Mas existem ainda outras restrições edilícias. Tem-se entendido que ao judiciário não se permite apreciar a justiça ou injustiça dos dispositivos regulamentares. Nessas condições, se a Municipalidade, no exercício de suas atribuições legais, entende que a construção há de obedecer a certo tipo, ou conservar determinado recuo lateral ou do alinhamento da rua, não pode o juiz dispensar o proprietário da observância desses preceitos. Igualmente, se as posturas municipais preconizam o acatamento a regras de higiene, estética e solidez, não será possível obter judicialmente sua escusa”.

• É idêntico ao art. 572 do Código Civil de 1916, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário (sobre o tema v. Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 99-103).

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Nunciação de obra nova. Construção que afeta imóvel vizinho. Exigibilidade, para o acolhimento da ação, da comprovação da gravidade do comportamento do dono da obra com infringência à legislação edilícia e/ou a demonstração efetiva da iminência de prejuízo do prédio lindeiro” (2º TACSP, Apelação com Revisão 587.660/4, 10ª Câm., j. em 2-2-2000, Rel. Juiz Nestor Duarte, RT, 778/321). “Construção. Alvará concedido sem prévio cumprimento de regulamentos administrativos. Possibilidade de revogação ou anulação. A licença pode ser revogada ou anulada, porque deferida ao arrepio da lei, uma vez tratar-se de área considerada como de preservação permanente por lei municipal. A concessão de alvará nas condições acima descritas o desqualifica como ato gerador de direito adquirido e afasta a sua presunção de definitividade” (RT, 659/171).

Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.

Histórico

• A norma em tela foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. Assim dispunha o artigo: “O proprietário edificará de maneira que o beiral de seu telhado não despeje sobre o prédio vizinho, deixando entre este e o beiral, quando por outro modo o não possa evitar, um intervalo de dez centímetros, pelo menos”. A redação do texto original do projeto era defeituosa, como deixou claro o relatório Ernani Sátyro, porque só se referia às águas pluviais lançadas pelo telhado, quando por muitos outros modos um prédio pode lançar águas de qualquer origem, e não somente pluviais e só pelo telhado, sobre o confinante. Além disso, não era conveniente que a lei civil fixasse a distância entre o beiral e o prédio vizinho, pois isso era matéria de regulamentação municipal. Pondere-se ainda que a técnica moderna de construções retém as águas de muitas maneiras, independentemente da distância entre os prédios. A proibição de despejar águas sobre o prédio vizinho não se restringe ao beiral do prédio, nem é essencial que se determine um intervalo de dez centímetros entre o prédio contíguo e o beiral. Melhor é que uma norma genérica discipline a matéria, sem excepcionar um caso.

Doutrina

• Este artigo inovou, apenas, ao excluir a distância mínima entre vizinhos, tornando, assim, mais rigoroso o comando contido na norma.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 256): “O legislador de 2002, pelo art. 1.300, foi mais objetivo do que o de 1916, pois não definiu os meios a serem empregados, limitando-se a vedar que as águas sejam lançadas diretamente ao prédio vizinho, não importando, assim, se em forma de goteiras, filetes ou correntes. O Código atual não exige, como o anterior, o recuo de dez centímetros do beiral do telhado em relação à linha divisória dos prédios, quando de outro modo não se pudesse impedir o fluxo direto das águas. Evitou-se o casuísmo dos meios, cuidando-se apenas do fim a ser alcançado. O dispositivo em tela visa a preservar o bem-estar e conforto dos ocupantes do imóvel vizinho”.

• No mais é repetição, com aprimoramento da redação e da técnica legislativa, do art. 575 do Código Civil de 1916 e do art. 105 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Examinando o dispositivo legal, à luz do entendimento jurisprudencial, Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 136) destaca que: “Para o efeito do art. 1.300. Por analogia, incide regime específico da responsabilidade, consoante se pode inferir da orientação jurisprudencial, diante da qual, embora em contexto diverso, na actio de effusis et dejectis, a responsabilidade é objetiva. Assim, provado o fato e o dano do mesmo resultante, a obrigação indenizatória surge como normal consequência, cabendo ao construtor o ônus daí decorrente (TACMG, Apelação 222.758-9, 7ª Câm. Cível, Rel. Juiz Lauro Bracarense, j. em 12-9-1996). A responsabilidade pela reparação dos prejuízos, derivados, por exemplo, de infiltrações ou de vazamentos, pode compreender, em certas hipóteses, a obrigação exclusiva de quem deu causa ao dano. Quem está compelido a evitar sequelas prejudiciais ao vizinho responde diretamente pelo atraso ou ausência de providência que lhe competia. Na conjugação entre o direito de construir e o despejar de águas previsto no art. 1.300, a interpretação há de ser elastecida em homenagem ao direito de vizinhança; correta, pois, a decisão que obsta escoamento de detritos e fezes de animais do prédio inferior, tratando-se, pois, de inadmissibilidade que se insere em tal preceito” (2º TACSP, Apelação com Revisão 519.619-00/6, 4ª Câm., Rel. Juiz Mariano Siqueira, j. em 2-6-1998). “Direito de vizinhança. Ação cominatória. Construção de cobertura sem a observância de normas técnicas e em descumprimento à legislação municipal. Instalação de cumeeiras no telhado provocando despejo de águas pluviais no imóvel vizinho. Abuso de direito configurado. Instalação de calhas e rufos. Imposição de multa diária. Admissibilidade. Comprovado nos autos que o dano provocado no imóvel dos autores é decorrente da instalação incorreta de cumeeiras na cobertura construída no imóvel da apelante, cujas obras foram realizadas sem observância das normas técnicas de engenharia e em descumprimento à legislação municipal, lançando águas pluviais no imóvel dos apelados, cabível a condenação da apelante na construção das obras necessárias, tal como pleiteado na inicial e deferido pelo julgado monocrático. Recurso não provido” (Comarca de Adamantina, Apelação com Revisão 756595900, Rel. Amorim Cantuárea, j. em 29-6-2004).

Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.

§ 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.

§ 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

Histórico

• O dispositivo foi alvo de alteração, por parte da Câmara dos Deputados, através de emenda do Deputado Antônio Morimoto, ainda no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. § 1º As janelas perpendiculares, e as cuja visão não incida sobre a linha divisória, não podem ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros desta, medidos a partir do lado dela mais próximo. § 2º As disposições deste artigo não abrangem as frestas, seteiras, ou óculos para luz, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas pelo menos a dois metros de altura, contados do chão, em ambos os lados da parede”. A emenda procurou adequar o dispositivo às modernas técnicas da construção civil.

Doutrina

• Inova o artigo ao prever, no § 1º, a distância mínima de setenta e cinco centímetros para a abertura de janelas que dão vista à linha divisória. Caracteriza abuso do direito de propriedade o não atendimento das restrições contidas nesse artigo, mesmo que o órgão regulador próprio autorize (RT, 724/352).

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 161-163): “No art. 1.301 começa o Código a regulamentar as limitações ao direito de construir, oriundas das relações de vizinhança. Realmente, dispõe aludido preceito legal que ‘é defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho’. Este artigo preceitua que a construção não pode invadir o terreno vizinho, sob pena de ser ela embargada. Mas esse dispositivo deve ser entendido em consonância com o estatuído no art. 1.305, segundo o qual ‘o confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce’. Verifica-se, pois, que o proprietário pode construir não só em seu terreno, como também no do vizinho, até meia espessura da parede. Ultrapassado tal limite, assiste ao vizinho prejudicado o direito de embargar a construção, socorrendo-se, para isso, de nunciação de obra nova, concedida pelos arts. 934 e seguintes do Código de Processo Civil. Entretanto, se a construção invade terreno alheio em parte mínima e não lhe prejudica a utilização, o invasor não deve ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a área invadida segundo seu justo valor. O § 1º do art. 1.301 estabelece que ‘as janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros’. Com essa proibição visa o legislador a salvaguardar a vida íntima das famílias, resguardando-as, dentro de suas casas, do indiscreto devassamento dos vizinhos. Se não existe, porém, possibilidade de tal vexame, prevalece a liberdade de construção. A distância de setenta e cinco centímetros deve ser contada a partir da linha divisória e não de outra janela do prédio adjacente. Essa distância é a mínima e nada impede que a administração municipal imponha recuo lateral maior, em atenção a considerações estéticas e urbanísticas. Interpreta-se restritivamente citado art. 1.301 e seu § 1º. Uma vez que ele só fala em janela, eirado, terraço ou varanda, não aludindo a portas, tem-se entendido podem estas ser abertas a menos de metro e meio. Assim também permitem-se a menos de metro e meio caixilhos sem movimento e sem aberturas, desde que providos de vidros opacos. Admitem-se, outrossim, aberturas para luz, com distância inferior à legal, sob condição de que não propiciem devassamento, não prejudiquem de modo algum o vizinho, nem lhe acarretem, ao cabo de ano e dia, o dano irremediável de não poder elevar nova construção na divisa. A regra que o legislador impõe, todavia, é a proibição de abertura de janelas, eirados, terraços e varandas, a menos de metro e meio do prédio contíguo. Tal disposição não alcança, como esclarece o art. 1.301, § 2º, frestas, seteiras, ou óculos para luz, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso. Mas a existência desses vãos para luz (pro lumine tantum ingrediendo) não prescreve contra o vizinho, que, a todo tempo, levantará, querendo, a sua casa, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade (art. 1.301, § 2º)”.

• De resto, o dispositivo se assemelha, com melhor redação e técnica legislativa, ao art. 573 e seus parágrafos do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Contra a construção do terraço, a menos de metro e meio do terreno vizinho (art. 573 do CC [de 1916]), cabia ação de nunciação de obra nova até o momento de sua conclusão, entendendo-se como tal aquela a que faltem apenas trabalhos secundários, uma vez concluída a obra (faltava apenas a pintura), cabível a ação demolitória, com prazo decadencial de ano e dia (art. 576 do CC [de 1916]), que se iniciou a partir da conclusão e não se interrompeu com a notificação administrativa” (STJ, REsp 311.507/AL, 4ª T., j. em 11-9-2001, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 5-11-2001, RT, 798/238, in Código Civil anotado, Álvaro Villaça Azevedo e Sílvio de Salvo Venosa, São Paulo, Atlas, 2004, p. 671).

Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.

Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.

Histórico

• Este dispositivo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O prazo estabelecido neste artigo é de decadência, não se suspendendo ou interrompendo (RT, 682/182).

• Segundo Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 201-202): “Proibida a abertura de janelas de metro e meio da linha divisória, assiste ao proprietário do prédio confinante direito a impedir que a construção prossiga, ou exigir que seja demolida, caso esteja pronta. O direito do proprietário prejudicado pode ser exercido por duas ações: a nunciação de obra nova, com a qual embarga a construção do edifício, e a ação demolitória, com a qual obtém que se desfaça. O exercício de pedir a demolição está sujeito, entre nós, ao prazo de decadência de um ano e dia. Se a ação não for proposta nesse lapso temporal, o direito caducará, entendendo-se que fica constituída servidão em favor do prédio no qual foi aberta janela ou feita sacada a menos da distância exigida. Conta-se esse prazo do dia da conclusão da obra e não daquele em que foi assentada a janela ou feito o terraço, o eirado ou a varanda”.

• Quanto ao parágrafo único do artigo em exame, destaca Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 350) que: “... consigna exceção à regra geral para as hipóteses concernentes a vãos, aberturas para luz, pouco importando a quantidade, altura e disposição. Nesse caso não nasce para o infrator servidão de luz por usucapião de prazo reduzido, pois o proprietário poderá construir junto à divisa, ainda que a construção vede a claridade. Em relação aos aludidos vãos, pois, não há qualquer restrição para que o vizinho edifique. Ele pode, a qualquer tempo, levantar sua edificação, ou contramuro, mesmo que isto, como foi dito, vede a claridade”.

• O artigo é a conjugação do § 2º do art. 573 com o art. 576, ambos do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Ação demolitória. Decadência. Construção de terraço a menos de metro e meio do terreno lindeiro. Prazo decadencial de ano e dia que se inicia a partir da conclusão da obra. Lapso que não se interrompe com notificação administrativa” (RT, 798/238). “Abertura de janelas em parede limítrofe sem a observância do recuo mínimo de um metro e meio. Inadmissibilidade. De todo irrelevante estivessem os réus autorizados pela Municipalidade local a realizar aquela obra, pois as posturas municipais não podem atentar contra as normas de direito de vizinhança regradas pelo Código Civil, como ocorreu na espécie” (RT, 724/352). “Agravo retido — Nunciação de obra nova — Ilegitimidade ativa inocorrente — Vizinhos legitimados a ajuizar a presente ação — Possibilidade jurídica do pedido — Obra não concluída — Recurso improvido — Direito de vizinhança — Nunciação de obra nova — Sentença que abarcou todas as alegações — Pedido de demolição realizado — Sentença exequível — Possibilidade de demolição da parede — Autorização para a obra que não permite a violação ao artigo 1.301 do Código Civil — Imóvel dos Apelados construído irregularmente — Construção antiga — Decurso do prazo decadencial de ano e dia previsto no artigo 1.302 do Código Civil — Permanência da maneira que se encontra — Possibilidade de construção por parte dos Apelantes, desde que de acordo com a lei — Ausência de condenação ao pagamento de perdas e danos — Impossibilidade de alteração do imóvel dos Apelados — Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. Agravo retido improvido e Apelação parcialmente conhecida e, nessa parte, improvida” (33ª Câm. Dir. Priv., Comarca de Caconde, Apelação com Revisão 1167333007, Rel. João Carlos Sá Moreira de Oliveira, j. em 24-11-2008). “Vizinhança. Edificação de parede. Tapagem de abertura no imóvel vizinho. Estando a parede edificada sobre o imóvel vizinho, não pode o lindeiro obstar sua edificação ou lograr sua demolição porque tapa abertura de luz que irregularmente existe junto à divisa dos imóveis. Aplicação do art. 1.302, par. único, do CC. Irrelevante o tempo de existência da abertura, dado que não se trata de pretensão do vizinho ao desfazimento da abertura, mas sim de exercício do seu direito de construir. Sentença confirmada pelos próprios fundamentos. Recurso desprovido. Unânime” (1ª Turma Recursal Cível, Recurso Cível 71001674456, Rel. João Pedro Cavalli Junior, j. em 17-7-2008).

Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.

Histórico

• Este artigo sofreu alteração, pela Câmara dos Deputados, através de emenda do Deputado Antônio Morimoto, ainda no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “Em prédio rústico não se poderão, sem licença do vizinho, fazer novas construções, ou acréscimos às existentes, a menos de metro e meio do limite comum”. Como bem ressaltou o autor da emenda, o projeto mantinha a expressão “prédio rústico”, que é ambígua e tem suscitado grandes divergências na doutrina e na jurisprudência, e, além do mais, é incorreta, porque o que se tem em vista é a natureza da zona, e não o tipo de edificação que nela se vai levantar. Quanto ao afastamento de um metro e meio, não encontrava qualquer justificativa de ordem prática, razão pela qual foi elevado para três metros, que servirá para a passagem de veículos e melhor preservação de incêndio entre edificações rurais.

Doutrina

• Este artigo inova ao estabelecer que a distância mínima para edificações na zona rural passa a ser de três metros. Andou bem o legislador nesse sentido, ampliando a restrição que era de um metro e meio, para evitar a devassa entre vizinhos.

• Segundo Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 226): “Em prédio rústico não se poderão levantar novas construções ou acréscimos às já existentes, a menos de três metros da linha lindeira, sem licença do vizinho. As estrebarias, currais, pocilgas e estrumeiras ou construções igualmente gravosas guardarão a distância fixada nas posturas municipais ou regulamentos de higiene”.

• Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 148 e 149) destaca que: “Diante da localização geográfica do bem, a distância recebe diversa nuança. Na zona rural, prevê a codificação, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno imediato. Percebe-se alteração na mensuração coerente com a localização do prédio rústico. Fora do meio urbano o ambiente de vizinhança se recontextualiza. Aspectos peculiares, pela localização ou destinação, caracterizam a zona não urbana, cuja configuração geográfica pode ser corroborada pela incidência tributária ou decorre dos alinhamentos do plano diretor. O art. 1.303 adota, explicitamente, o conceito de zona como diferenciador dos espaços urbanos e rurais, estabelecendo, assim, proibições diferenciadas em termos de construção e relações de vizinhança”.

• De resto, deve ser dado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dispensado aos arts. 577 e 578 do Código Civil de 1916.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Responsabilidade civil. Direito de vizinhança. Construção de barragem rente à área limítrofe ao terreno do autor. Ausência de consentimento deste. Inobservância à regra do art. 577 do CC (de 1916). Impossibilidade da execução da obra. Obrigação de fazer parcialmente procedente. Recurso desprovido” (1º TACSP, Apelação 441.691-5, 6ª Câm. Cível, Rel. Juiz Evaldo Veríssimo, JTACSP, 134/199). “Canil. Cautelar. Liminar. Interdição ou demolição. O funcionamento de um canil na proximidade da propriedade do agravante, sem a observância de certa distância entre as construções, nos termos do CC/1916, art. 578, não pode ser permitido” (2º TACSP, Ag. 675.318-00/2, Rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, j. em 21-3-2001).

Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.

Histórico

• Esta regra não foi atingida por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata o artigo do travejamento, que é o direito de meter trave ou madeirame na parede comum. Se esse direito for negado, poderá ser exercido mediante ação própria.

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 168-169): “Trata-se da antiga servidão tigni immittendi, que no passado oferecia considerável importância. As Ordenações a consignam: ‘E ninguém poderá meter traves em parede, em que não tiver parte; porém, se quiser pagar a metade do que dita parede custou ao senhor dela, poderá nela madeirar, sendo a parede para isso’ (Liv. I, Tít. 68, § 35). O Código Civil de 1916 (art. 579) consignava a regra, com todos os pressupostos e requisitos que tinha no direito anterior. Apenas, dado o rumo que tomaram as construções urbanas, quer pela multiplicação dos prédios de apartamentos, quer pelo intervalo obrigatório, não raro reclamado entre as edificações, o direito de travejar perdeu importância. O novo Código trata da matéria nos arts. 1.304 e 1.305”.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 165) destaca que: “No art. 1.304 o Código outorga ao proprietário o direito de madeirar na parede divisória do prédio contíguo, caso ela suporte a nova construção. Corresponde esse direito à servidão de meter trave (de tigni immittendi) e subordinado está a duas condições: a) que a nova construção se levante em cidade, vila ou povoado; b) que a edificação esteja obrigada a determinado alinhamento. Se não existe este, pode o proprietário edificar pouco mais à frente, ou pouco mais atrás, evitando assim madeiramento no prédio contíguo, a ser usado apenas como último recurso. Desde que o proprietário venha, porém, a madeirar no prédio adjacente, terá de embolsar o vizinho meio valor da parede e do chão correspondente”.

• É idêntico ao art. 579 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Sobre a matéria, merece destaque o julgado apontado por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 151-152): “O art. 1.304 trata da hipótese legítima de aproveitamento, mediante compensação, da parede divisória, rechaçando-se, como já se fez na jurisprudência, edificações irregulares: em se tratando de clandestina varanda com a utilização de técnica inadequada ao apoiar as vigas de sustentação, no muro limítrofe, mediante comprovação por prova pericial que a obra foi erigida no alinhamento das paredes da residência dos autores, é a demolitória procedente” (1º TACSP, Apelação 606.255-1, 11ª Câm. Cível, Rel. Juiz Antônio Marson, j. em 8-9-1994, JTACSP, 152/113).

• Ainda no tocante a jurisprudência, destacamos que: “Direito de construir. Parede divisória. Ação Pessoal. Indenização. 1 — É pessoal a ação indenizatória que colima obter o meio valor de parede divisória travejada, mesmo que se tenha como configurada a servidão ‘tigni immittendi’. Não há confundir o direito à indenização, sempre pessoal, com relações de direito real provenientes de eventual servidão. Hipótese em que lapso temporal desde o ato de travejar não enseja o reconhecimento da prescrição do direito ao ressarcimento. 2 — Não tem direito à indenização o proprietário, muito menos com despesas com projeto de obra que não pode efetivar em face da ocorrência da trave, quando já adquiriu o prédio após feito o travejamento e a construção correspondente. Caso concreto em que, além disto, há prova testemunhal e indiciária de que o anterior proprietário e o réu fizeram o devido acerto financeiro, quando da colocação da trave e da construção a partir daí erguida” (TACRS, 3ª Câm. Cível, AC 189.100.852, Rel. Juiz Sérgio Gischkow Pereira, j. em 20-12-1989). “Reintegração de posse — Construção no imóvel vizinho — Parede de fechamento levantada sobre o muro divisório comum aos dois imóveis — Inadmissibilidade — Muro divisório que é elemento de vedação e não de sustentação — Parede a ser construída com o consentimento do vizinho, ou com a observância do muro — Dispositivos do Código Civil/16 a disciplinar a matéria — Recurso da ré desprovido” (12ª Câm. Dir. Priv., Apelação com Revisão 910022700, Rel. Cerqueira Leite, j. em 10-8-2005).

Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.

Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior.

Histórico

• Este artigo foi introduzido pela Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação atual do dispositivo teve origem em proposta do então Deputado Tancredo Neves.

Doutrina

• O artigo dá direito ao proprietário, que primeiro construiu a parede, de marcar a sua largura e profundidade do alicerce.

• Segundo Orlando Gomes (in Direitos Reais, 14. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 203-204): “... o direito de madeirar condiciona-se à conjugação dos seguintes requisitos: a) que o prédio seja urbano; b) que esteja sujeito a alinhamento; c) que a parede divisória pertença ao vizinho; d) que aguente a nova construção; e) que o dono do terreno vago, que nele quer edificar, embolse o dono da parede divisória, pagando-lhe meio valor da mesma e do chão correspondente”.

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 855): “Havendo dois terrenos vagos e contíguos, o proprietário confinante, que construir em primeiro lugar, poderá assentar a parede divisória até meia espessura no terreno vizinho, invadindo-o sem que, por isso, perca seu direito de haver meio valor dela, se o vizinho a travejar. Hipótese em que o primeiro que construir fixará a largura e profundidade do alicerce se o terreno não for de rocha, e, se aquele que vai suportar a invasão de sua terra, posteriormente, quiser travejar a parede divisória, terá de indenizá-la pela metade. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos e não suportar, devido a sua fragilidade, o travejamento pelo outro proprietário confinante, que vai construir em segundo lugar, este não poderá fazer-lhe alicerces ao pé, sem que preste caução àquele pelo risco a que a insuficiência da nova obra exponha a construção feita anteriormente, cuja fundação não seja também sólida. Com isso garante a lei ao dono da parede divisória o ressarcimento por qualquer dano à estrutura de seu prédio oriundo de alicerce”.

• É repetição, com aprimoramento, do texto do art. 580 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais já decidiram que: “Ação demolitória. Parede divisória. Invasão inferior a 5 centímetros e já existente desde 1928. Improcedência. Descabe pedido de demolição por antiga invasão de 5 centímetros no terreno lindeiro, cediço que o confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, inclusive fixando largura para o alicerce. Incidência do art. 580 do CCB (de 1916). Apelo desprovido” (TJRS, 70.002.203.263, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior, j. em 12-6-2001). “Construção de muro lindeiro. Danos. Responsabilidade objetiva. Independe de culpa na conduta do proprietário ou do construtor a reparação de danos causados no imóvel objeto da lide pela construção de muro lindeiro e aterro” (BAASP, 2266/2262).

Art. 1.306. O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode, sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata este artigo da vedação do uso da parede-meia. Desde que não coloque em risco a segurança e inviolabilidade dos prédios contíguos, o comunheiro poderá usá-la até meia-espessura, devendo avisar previamente o outro condômino das obras que pretende realizar.

• No Magistério de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 225): “O vizinho que é condômino da parede pode utilizá-la até meia-espessura, devendo dar prévio aviso ao outro das obras que pretende realizar. E sobretudo cuidará de não pôr em risco a segurança e separação dos prédios. Esse direito não autoriza a construção de armário ou aproveitamento análogo correspondente ao que já exista da mesma natureza no lado oposto, salvo consentimento expresso do confinante”.

• Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 154) assim comenta o dispositivo legal em tela e aponta interessante julgado: “A situação jurídica da parede-meia traduz deveres especiais. O coproprietário da parede-meia pode empregá-la até ao meio da grossura, não pondo em imponderação a segurança ou a separação dos dois prédios. Compete-lhe, assim mesmo, prevenir de antemão o outro condômino das obras que ali cogita fazer. Prevê o art. 1.306 a incidência do valor jurídico da segurança, cuja não observância, sem dúvida, pode impor sanção compensatória ou reparatória; nesse aspecto, colhe-se expressão jurisprudencial que chancela esta direção, dado que, se no decorrer da construção de obras em prédio urbano, não forem observadas as normas que fixam as condições de segurança e isto vier a causar danos em prédio vizinho, o proprietário da obra fica obrigado a reparar os danos” (TJMG, AC 48.616-2, Classe B-XVI/Campo Grande, 2ª Turma Cível, Rel. Des. João Maria Lós, j. em 15-10-1999).

• Esse dispositivo é idêntico ao art. 581 do Código Civil de 1916, e a ele deve ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi alvo de alteração, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Permite o artigo seja levantada a parede lindeira, devendo a obra ser custeada por quem a edificou, só sendo as despesas divididas com o vizinho se ele aderir à construção.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 263-264): “Além dos arts. 1.304 e 1.305, outros há, no Código Civil, pertinentes à parede divisória de propriedades, como o 1.307, que autoriza o seu alteamento por iniciativa de um dos condôminos. Divisória, como a própria expressão revela, é a parede construída sobre a linha que separa dois terrenos. Não se confunde com muro, pois este não se liga necessariamente ao corpo de um prédio e apresenta a parte superior livre, sem edificação, enquanto parede é parte de um prédio e apoio do telhado ou cobertura. A qualquer dos confinantes é permitido o alteamento da parede divisória, visando ao seu interesse, como o de aumentar o número de pavimentos do prédio. Poderá até resconstituí-la, se necessário for a ampliação vertical. Todas as despesas, inclusive as de conservação, correrão por conta exclusiva do construtor, salvo se o vizinho adquirir a copropriedade nos acréscimos, quando então contribuirá com a metade do custo”.

Julgados

• Interessante julgado é trazido à colação por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 155): “A hipótese do art. 1.307 concerne a direito cujo exercício pode implicar sequela jurídica; a exemplo, quando são comuns as divisórias ou tapumes, devem concorrer para sua construção e conservação os proprietários confinantes” (STJ, REsp 238.559/MS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 11-6-2001, p. 202). “Usucapião extraordinário. Requisitos presentes. Questão referente a mero muro divisório onde se apoia o telhado do imóvel dos autores. Matéria disciplinada pelo Código Civil. Arts. 642 a 645. Condomínio de paredes. Pretensão dos réus apenas quanto à parede. Ausência de impugnação abrangendo o imóvel usucapiendo e limitando-se ao referido muro. Ação julgada improcedente. Sentença reformada. Recurso provido” (4ª Câmara de Direito Privado de Férias, Apelação com Revisão 1017214100, Rel. Cunha Cintra, data de publicação: 13-12-2000).

Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho.

Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha.

Histórico

• Este artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. Sua redação atual teve origem em proposta do então Deputado Antônio Morimoto. No projeto o dispositivo era o seguinte: “Não é lícito encostar à parede-meia, ou à parede do vizinho, chaminés, fogões, fornos, aparelhos de incineração, depósitos de substâncias corrosivas, combustíveis ou inflamáveis, ou suscetíveis de produzir infiltrações daninhas. Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha”.

• O objetivo da emenda foi suprimir a expressão “parede e meia”, bem como estender a proibição a outras situações que não estavam contempladas no projeto.

Doutrina

• Excetuando-se as chaminés domésticas e os fornos e fogões de cozinha, não é lícito encostar tais aparelhos nas paredes lindeiras. Essa vedação abrange também a construção de canos de esgotos, fossas etc., a não ser que haja anuência do vizinho.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 170): “Entre as obras que a lei proíbe sejam, sem sua permissão, encostadas na parede do vizinho, trate-se de parede-meia ou não, enumeram-se as fornalhas, fornos de forja ou de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósito de sal, ou de quaisquer substâncias corrosivas ou suscetíveis de produzir infiltrações daninhas, exceto as chaminés ordinárias e os fornos de cozinha (art. 1.308). As razões da lei se apresentam óbvias. Em sua defesa, tem o prejudicado ação de nunciação de obra nova, se a obra estiver em meio. Se já houver sido concluída, entretanto, hão que se distinguir duas hipóteses. Ocorrendo apenas ameaça de prejuízo eventual, cabe ao prejudicado o direito de exigir caução de dano infecto. Entretanto, se o incômodo for presente e atual, pode aquele ou exigir que a obra não seja utilizada ou que se proceda à sua demolição. O remédio judicial deferido ao prejudicado, uma vez obtida sentença que reconheça seu direito, é a execução da obrigação de fazer ou não fazer, nos termos dos arts. 632 e seguintes do Código de Processo Civil. Observa-se que, à medida que diminuem as construções de prédios contíguos — e essa é a tendência nos centros mais importantes —, decresce a relevância do problema”.

• O texto é repetição, com aprimoramento, da redação do art. 583 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Embora localizada em zona própria para a indústria, não pode uma fabrica ter chaminé que danifique prédios vizinhos” (RT, 261/269). Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 155-156) nos traz os seguintes julgados: “As infiltrações obstadas pelo disposto no art. 1.308 pertinem a diversas hipóteses relevantes. De um lado, podem apresentar-se como defeito grave no serviço de impermeabilização, diante do estado precário do imóvel (TJPR, AC 0105619-1 (18845), 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Lauro Laertes de Oliveira, DJPR, 11-6-2001); de outro por se tratar de prevenir problemas que possam afetar a sua solidez e a segurança do bem. Anote-se, a propósito, que se colhe da jurisprudência o assento segundo o qual a expressão ‘solidez e segurança’ não deve ser interpretada restritivamente; os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prédio, tais como infiltrações de água e vazamentos, também estão por ela abrangidos” (STJ, REsp 46.568/SP, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 1º-7-1999, p. 171).

Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Proíbe o dispositivo que qualquer construção polua os mananciais de águas que já existiam. Se, porém, for aberto um poço de água próximo a uma fossa, o seu dono não será obrigado a inutilizá-la. É questão do direito preexistente.

• Ao examinar este dispositivo legal Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 166) consigna que: “São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário a água de poço ou de fonte alheia, a elas preexistentes (Cód. Civil de 2002, art. 1.309). Do mesmo modo, não é permitido fazer escavações que tirem do poço ou da fonte de outrem a água necessária (art. 1.310). No Código de Águas, arts. 96 a 98, encontram-se normas idênticas, dispondo a respeito das águas subterrâneas. Para a defesa de seu poço ou nascente pode o proprietário prejudicado lançar mão da ação possessória”.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 857): “A lei não permite que o proprietário construa em seu terreno obras que venham a poluir ou inutilizar, para o uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia a eles preexistentes. Assim sendo, se um poço for aberto próximo a uma fossa para descarga sanitária que já existia, o dono da fossa não será obrigado a inutilizá-la (RT, 536/116)”.

• O artigo é idêntico ao art. 584 do Código Civil de 1916, que foi substituído pelos arts. 96 a 99 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Ação cominatória. Direitos de vizinhança. Critérios para a composição dos respectivos conflitos. Constitui uso abusivo e anormal da propriedade a intensa utilização de cancha de tênis recoberta de pó de tijolo, localizada em zona residencial, com elevação de poeira que invade prédio vizinho provocando incômodos à saúde e ao bem-estar de seus moradores. Embargos infringentes acolhidos para julgar procedente a ação, ordenando-se a pavimentação da cancha” (TACRS, EI 188.071.047, 2ª Câm. Cível, Rel. Juiz João Sedinei Ruaro, j. em 15-12-1989).

Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais.

Histórico

• O artigo em tela foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. Sua redação atual teve origem em proposta do então Deputado Antônio Morimoto. No projeto o dispositivo era o seguinte: “Não é permitido fazer escavações que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água necessária, nem as que forem mais profundas que as destes em relação ao nível do lençol de água”. Segundo a justificativa do autor da emenda, a “redação do Projeto foi insuficiente na sua primeira parte e excessiva na parte final. Insuficiente, porque só se referia a escavações, quando outras obras podem prejudicar ou suprimir águas do vizinho. Excessiva, por fazer uma exigência que só tem razão quando prejudica as águas, mas, nesse caso, o fato já está previsto na primeira parte. Ora, se a maior profundidade das escavações não prejudica a água do vizinho, não se vê razão para proibi-las”.

Doutrina

• Aplica-se a essa matéria o art. 98 do Código de Águas, que proíbe construções que sejam capazes de poluir ou inutilizar os mananciais de outrem, quando estes já existiam.

• Segundo Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 158): “Tolhe-se até mesmo fazer aprofundamento, escavação, canal, fosso, rego, sulco ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água imperiosa às suas necessidades habituais. A proibição é imperativa, não se tratando, pois, de uma mitigação, mas sim de um óbice. No sentido do art. 1.310, ao não permitir escavações ou obras, o zelo é pela água do poço ou pela nascente alheia, preservando a água de dano cometido contra esse bem ambiental; violando-se a proibição, com obras ou serviços, tem cabimento demolição, remoção, restauração ou recuperação, o que pode ser cobrado do poluidor ou agente causador. O comando legal impõe, em suma, dever de abstenção quanto a tais atos nocivos. Ao contrário do direito subjetivo como permissão, o artigo em comento traduz, nesse ordenamento jurídico, proibição ou impedimento para a prática, incidindo a abstenção de um ato, o que remete, em rigor, à noção de prestação de fato negativo ex lege. Se for violado esse dever, provando-se a ação lesiva, emerge o direito à reparação, em razão dos pressupostos da responsabilidade civil”.

• O artigo é repetição, com aprimoramento, da redação e técnica legislativa do art. 585 do Código Civil de 1916, que foi substituído pelos arts. 96 a 99 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Represamento de águas comuns. Alagamento de parte do imóvel confinante. Uso nocivo da propriedade caracterizado. Ação procedente, para obrigar o réu a providenciar os ajustes necessários na barragem, sob pena de multa diária, e a indenizar os danos verificados em instalações de bomba d’água e gerador hidroelétrico pertencentes ao autor” (2º TACSP, Apelação 542.535-00/2, Rel. Juiz Gilberto dos Santos, v. u.). “Direito de vizinhança. Ação de indenização. Água de nascente. Abertura de poço. Seca da nascente. Dano reparável” (JB, 71/260).

Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.

Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias.

Histórico

• O dispositivo sofreu alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto. A redação atual do artigo teve origem em proposta do então Deputado Antônio Morimoto.

Doutrina

• Qualquer obra ou serviço que possa provocar desmoronamento ou deslocação de terra deve ser precedida de obras preventivas. Mesmo que sejam tomadas as cautelas devidas, o proprietário do prédio vizinho terá direito a indenização, se sofrer qualquer dano.

• No magistério de Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, v. 4, p. 264-265): “Quando uma construção ou serviço puder causar desmoronamento, deslocação de terra ou abalar a segurança de prédio vizinho, o construtor deverá realizar obras acautelatórias, que evitem a produção de algum desses efeitos. Se, não obstante o trabalho preventivo, houver danos à propriedade vizinha — que poderá ser confinante ou não —, o construtor deverá indenizar o proprietário, independentemente do elemento culpa, pois se trata de responsabilidade objetiva. E a indenização deverá ser cabal, podendo não se limitar aos danos materiais diretamente atingidos, mas alcançar, ainda, os emergentes e os lucros cessantes. A regra se encontra no art. 1.311, que introduziu importante inovação na ordem jurídica, protegendo os proprietários de prédios em face de construções vizinhas. Antes de iniciar a obra ou serviço potencialmente danoso ao imóvel vizinho, o proprietário-construtor deve procedecer à plena avaliação dos risco e, para tanto, entrar em contato com o outro dominus. Como o interesse é de ambos, um deve permitir a entrada do outro em seu prédio, acompanhado ou não de técnicos, para que os riscos sejam apurados. Caso a construção se inicie sem a devida obra acautelatória, caberá ao proprietário vizinho o ajuizamento de uma nunciação de obra nova, onde poderá pleitear a concessão de liminar, instruindo o seu pedido, para tanto, com a prova documental disponível, como um laudo pericial. Por obra acautelatória entende-se a execução de trabalhos, como a construção de muro de arrimo ou o levantamento de colunas de sustentação, em qualquer um dos prédios ou nos dois, que exclua o risco existente”.

• O artigo desdobra, com melhor técnica, o disposto no art. 587 do Código Civil de 1916. A redação primitiva, alterada em boa hora pela Câmara, era enumerativa no caput do artigo e redundante no § 1º, excluído. Quanto ao então § 2º, a redação do projeto era também defeituosa, merecendo aperfeiçoamento. Além disso, o artigo referia-se a proprietário, quando a situação abrange qualquer vizinho e confinante, independentemente do título de ocupação do imóvel. Nos termos do texto do projeto, antes da alteração procedida pela emenda Morimoto, p. ex., o inquilino não estaria abrangido pelas disposições em exame.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Muro de arrimo divisório. Responsabilidade pela construção. A responsabilidade pela construção de muro de arrimo divisório é do dono do imóvel situado em nível de terreno inferior, no qual foram realizados serviços de terraplanagem, que acarretaram ao imóvel situado em nível de terreno superior risco de desabamento” (2º TACSP, 10ª Câm., Rel. Juiz Gomes Varjão, v. u., j. em 26-6-2002). Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 160) nos traz interessante julgado sobre o tema: “Já se lançou na jurisprudência o conceito segundo o qual, em caso concreto exemplificativo, escarpa rochosa aos fundos de prédio confrontante, pondo em risco a segurança de moradores vizinhos, emerge conflito de vizinhança” (TRF, 2ª R., AC 90.02.17839-5/RJ, Rel. Juiz Celso Gabriel de Rezende Passos, DJU, 17-3-1992, RJ, 177/92). As medidas acautelatórias podem, por exemplo, evitar o risco de desabamento.

Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos.

Histórico

• Este dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Responde por perdas e danos, e será obrigado a demoli-la, quem construiu obra em desacordo com o estabelecido nessa seção.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 858-859) nos ensina que: “Todo aquele que infringir as normas atinentes ao direito de construir, contidas no Código Civil, será obrigado a demolir as construções ilicitamente feitas, respondendo, ainda, pelas perdas e danos. O lesado poderá ingressar em juízo com ação demolitória, dentro do prazo decadencial de ano e dia (CC, art. 1.302). Todavia o magistrado apenas ordenará a demolição da obra quando for impossível a sua conservação ou adaptação aos regulamentos administrativos e quando contiver vício insanável. Se a obra ainda estiver em fase de construção, a ação cabível será de nunciação de obra nova (CPC, art. 934). De qualquer modo o infrator deverá pagar uma indenização por perdas e danos (CC, arts. 402 a 404), pedido esse que pode ser cumulado a qualquer daquelas ações”.

• O artigo é idêntico ao art. 586 do Código Civil de 1916, que foi substituído pelos arts. 96 a 99 do Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Cominatória. Direito de construir. Prédios lindeiros sem recuo. Escoamento de águas pluviais. Invasão de área. A teor do prescrito pelo art. 105 do Código de Águas, deve o proprietário de obra nova respeitar a distância mínima de 10 cm do beiral do telhado do prédio vizinho, a fim de possibilitar o despejo das águas pluviais de seu telhado. Hipótese em que a obra nova invadiu 45cm do imóvel lindeiro, aderindo os prédios e pretendendo responsabilizá-lo pelo escoamento das águas por calha que construiu em área alheia” (TJRS, AC 598.235.737, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior, j. em 4-5-1999). “Prova de Culpa. A reparação dos danos, provenientes das construções dos lindeiros, não está adstrita à prova de culpa, porquanto a obrigação de indenizar, nessa hipótese, é regulada pelo CC/1916, art. 586 [CC 1.312], que não cogita daquela prova” (RT, 292/211).

Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:

I — dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;

II — apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva.

§ 2º Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.

§ 3º Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O artigo disciplina a entrada no prédio vizinho nas hipóteses dos seus incisos I e II. Nele também está previsto que a entrada deve ser tolerada para limpeza de condutores de água e de poços, sendo de ressaltar que o direito à entrada permitida está vinculado a indenização, se o seu exercício causar danos ao vizinho.

• Segundo Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 226-227): “Todo proprietário ou ocupante de imóvel é obrigado a permitir que o vizinho, mediante prévio aviso, entre no seu prédio e dele temporariamente use, para os fins previstos no art. 1.313 do Código Civil (para apoderar-se de coisas suas, inclusive animais, que ali se encontrem casualmente e para promover a reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório). O preceito que vem do Código de 1916, sofreu considerável ampliação no novo diploma. Embora o propósito seja bom, e a finalidade seja proporcionar ao proprietário de um prédio facilidades com que evitar prejuízos, a extensão demasiada das restrições ao direito de propriedade, e as franquias muito dilargadas em relação a adentrar no prédio alheio, podem acabar por gerar mais conflitos do que obter sua composição. Permitir que alguém penetre no prédio alheio e o utilize durante toda a fase de construção é um exagero, que impõe a quem deve tolerá-lo incômodos excessivos. Tolerar a entrada do vizinho, ou de preposto seu, para apoderar-se de coisas, inclusive animais, é outra facilidade que pode levar a perturbações. O dispositivo devia limitar-se a impor a tolerância tendo por medida evitar danos (Beviláqua) ou quando de outro modo não se possa obter o que se necessita (Coelho da Rocha). Embora contenha o artigo o requisito da indispensabilidade, é preciso dosar a sua aplicação com o sossego e a tranquilidade de quem deva tolerar. Somente se admite a imissão em prédio alheio conciliando-a com escolha de horário, local e duração. Caso contrário, o preceito converte-se em fonte de litígio. De se destacar que o art. 1.313 utiliza a expressão ‘prévio aviso’, que deve ser entendida em conjugação com a anuência, pois não é curial que alguém tenha o direito de entrar em prédio alheio, na hora que bem entenda, simplesmente porque avisou. Demais disso, há ainda que se delimitar o tempo durante o qual ocorre a entrada, sob pena de transformar-se em perturbação da vida doméstica. Todas estas cautelas visam a evitar que exercício do direito de vizinhança sirva de pretexto para a mera emulação. Em qualquer hipótese, no entanto, todo dano causado deverá ser ressarcido”.

• Este artigo assemelha-se ao art. 587 do Código Civil de 1916.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Direito de vizinhança (art. 587 do CC [de 1916]). Caução de dano infecto. A permissão de entrada no prédio vizinho se defere ao proprietário que necessita usar dele, temporariamente, para construir, reconstruir, reparar ou limpar a sua casa. A permissão diz respeito ao direito de construir, uma das faculdades compreendidas no direito de dispor da propriedade. Ao direito de vizinhança corresponde a obrigação de tolerância. E a indenização por danos se dá como compensação. O proprietário vizinho, assim, tem o direito de exigir a prestação de caução de dano infecto para permitir que o dono do prédio limítrofe entre em seu imóvel a fim de executar obras em sua propriedade” (TACRS, AC 185.010.535, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Júlio Cézar Schmitt, j. em 21-5-1985). “Direito de vizinhança. Permissão de uso do imóvel vizinho. Realização de obra e divisão de custos da parede divisória. Cabimento. Nos termos dos arts. 587 e 588, § 4º, do Código Civil (de 1916) o proprietário do imóvel lindeiro é obrigado a consentir no ingresso temporário de seu vizinho para obras necessárias à sua construção. Aos proprietários de prédios limítrofes cabem as despesas com muros divisórios suportados em partes iguais” (2º TACSP, Apelação sem Revisão, 647.181-00/9, 2ª Câm., Rel. Juiz Norival Oliva, j. em 29-7-2002).

Capítulo VI — DO CONDOMÍNIO GERAL

Seção I — Do condomínio voluntário

Subseção I — Dos direitos e deveres dos condôminos

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Segundo a clássica definição de Clóvis Beviláqua, “o condomínio ou compropriedade é a forma anormal da propriedade, em que o sujeito do direito não é um indivíduo, que o exerça com exclusão dos outros; são dois ou mais sujeitos, que exercem o direito simultaneamente” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, v. 3, p. 172). É direito do condômino usar a coisa, respeitando sua destinação, reivindicá-la de terceiros, defender sua posse ou gravá-la de ônus. Esse direito será exercido observando a indivisão do bem. É defeso a qualquer dos condôminos alterar a destinação do bem comum e dar posse dela a terceiros sem a aquiescência dos demais (RT, 695/129, 723/387, 674/188 e 726/228; JTJSP, 178/39 e 161/103).

• Quanto ao parágrafo único do artigo acima, que corresponde ao art. 628 do Código Civil de 1916, Carvalho Santos (in Código Civil Brasileiro Interpretado, 2. ed., Freitas Bastos, 1937, v. 8, p. 309-310) assevera que “o comproprietário não pode, sem o consentimento de seus consortes, exercer sobre a totalidade da coisa comum atos materiais e jurídicos de verdadeiro proprietário do todo, o que, em derradeira análise, importaria qualquer ato seu que viesse alterar a coisa comum, trazendo-lhe inovações materiais com as quais os consortes não poderiam concordar ou, mesmo que pudessem, não quisessem. As benfeitorias e melhoramentos, que não modificam o uso da coisa, mas apenas aumentam as utilidades, não são alterações no sentido da lei. No campo da doutrina, ainda segundo Carvalho Santos, mesmo que a alteração da coisa comum em nada prejudique, antes valorize o imóvel, ao consorte é lícito sempre opor-se a ela, preferindo a anterior destinação, sem que ninguém possa pesquisar e apreciar as razões dessa preferência, que a seu único critério é entregue, em virtude de seu próprio direito de condômino. Não se perca de vista que se não pode um condômino alterar a destinação da coisa ainda que a beneficiando, com proveito de todos, com muito maior razão não poderá qualquer condômino fazer obras, que lhe sejam pessoalmente úteis, mas aos demais prejudiquem, uma vez que seu direito de usar da coisa comum não o autoriza a deteriorar ou prejudicar a condição desta no seu interesse particular. Neste sentido as lições de Aubry e Rau e Demolombe. Poderíamos aqui lembrar o exemplo fornecido pelo próprio Carvalho Santos: o condômino que seja proprietário exclusivo do prédio vizinho não poderá abrir discricionariamente janelas, frestas, deitando para o terreno comum, com desrespeito aos dispositivos do art. 573 do Código Civil de 1916, atual art. 1.301, ‘caput’ do Código Civil de 2002”.

• O artigo em análise é a conjugação dos arts. 623, 628 e 633 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário (sobre a matéria v. Carlos Alberto Dabus Maluf, O condomínio tradicional no direito civil, 2. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 57 e s.).

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Na propriedade comum, quem ocupa integralmente imóvel de que é coproprietário deve pagar aluguel aos demais condôminos, aos quais são assegurados os direitos inerentes ao domínio, e perceber os frutos produzidos pela coisa comum” (JSTJ, 101/177). “Promessa de compra e venda de bem condominal indivisível. Participação de apenas um dos condôminos. O contrato de promessa de compra e venda de bem indivisível, por um dos condôminos, é válido, mas ineficaz em relação a condômino que não participou do ato” (STJ, 4ª T., REsp 216.979/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., j. em 16-11-1999, DJU, 27-3-2000, p. 111).

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.

Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata-se de uma obrigação propter rem — em virtude da coisa (RT, 676/175). Aplica-se este dispositivo para cobrança de condomínio nos edifícios onde não existem convenções de condomínio devidamente registradas.

• Correlato ao direito de usar a coisa segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 178) “está o dever de concorrer para as despesas comuns, na proporção das respectivas partes, seja para a sua conservação (reparações, restaurações, remuneração de vigilante, impostos e taxas, demarcação etc.), seja para se pôr termo à indivisão (custas judiciais, operações de agrimensura, honorários advocatícios etc.)”.

• Como assevera Virgílio de Sá Pereira (in Manual do Código Civil Brasileiro — Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8, n. 171, p. 417-418), “o princípio formulado no texto nos vem do direito romano: ‘Sicut antem ipsius rei divisio venit in communi dividundo judicio, ito etiam praestationes veniunt: et ideo si quis impensos fecerit, consequatur (Dig. com. divid. fr. IV, § 3º (4,3))’. Prossegue Sá Pereira dizendo que o princípio é de pura equidade. Nada mais justo do que todos proporcionalmente concorrerem para a conservação de uma coisa, cujos frutos por todos se reportem. Não é somente de conservação que fala o Código, mas também de divisão. A mesma razão subsiste. Se o estado de divisão é de si mesmo incômodo, dele sair é de si mesmo um benefício, que a todos contempla. Todos devem, portanto, participar das despesas feitas para obtê-lo”.

• Consoante o magistério de Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Parte Geral das Obrigações, v. 2, ed. atual., 2002, n. 50, São Paulo, Saraiva) “obrigação propter rem é aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação que, por conseguinte, não deriva de manifestação expressa ou tácita de sua vontade. O que o faz devedor é a circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é verdade que ele se libera da obrigação se renunciar a esse direito. Silvio Rodrigues prossegue sua ensinança dizendo que a obrigação de reparar, consignada no art. 1.315, não derivou da vontade do obrigado, que pode mesmo ser um impúbere, como ocorre na hipótese de ter o infante herdado fração ideal de um prédio. Mas decorre de sua mera condição de comunheiro. Convém notar que, nesta hipótese, o devedor se libera das obrigações que o prendem, se abrir mão de seus direitos no condomínio; isso revela que o vínculo se estabelece não com uma pessoa determinada, mas com quem quer que seja o titular daquele direito real. Conclui Silvio Rodrigues sua lição, apontando as seguintes características para as obrigações propter rem: 1) o devedor está atado ao vínculo obrigatório não por força de sua vontade, mas em decorrência de sua peculiar situação relativamente a um bem, do qual é proprietário ou possuidor; 2) o abandono da coisa, por parte do devedor, o libera da dívida, pois ele estava preso a uma obrigação apenas em virtude de sua condição de proprietário, da qual não mais desfruta”.

• O dispositivo é idêntico ao caput do art. 624 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário (sobre a matéria, conferir Carlos Alberto Dabus Maluf, Edifício sem convenção registrada, Tribuna do Direito, n. 9, p. 20).

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Condomínio. Despesas condominiais. Ação de cobrança. Desnecessidade de apresentação da convenção condominal registrada em cartório imobiliário para a propositura da demanda. Inteligência do art. 624 do Código Civil (de 1916)” (RT, 799/296). “Loteamento fechado. Administração entregue à associação de moradores criada para esse fim. Proprietário que se nega ao pagamento de sua cota-parte por não ser filiado à entidade. Inadmissibilidade. Obrigação devida ante o efetivo aproveitamento dos serviços de manutenção, conservação e segurança” (RT, 795/204).

Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.

§ 1º Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem.

§ 2º Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo é uma inovação em relação ao Código Civil de 1916, que não continha nenhuma disposição no que concerne à possibilidade de o condômino poder eximir-se do pagamento das despesas renunciando à parte ideal. Assim, o novo Código supriu uma lacuna.

• Se os outros partícipes assumirem as dívidas não pagas por um dos condôminos, poderão aproveitar-se da renúncia de que trata este artigo adquirindo a parte ideal do condômino renunciante, na proporção dos pagamentos que fizerem. Não havendo quem queira arcar com a dívida, a coisa comum será dividida.

• Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 185-186), ao comentar esta inovação, destaca que: “A perda ou abdicação da titularidade comum resolve obrigações. Com isso pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e débitos, demitindo-se da parcela potencial. Com esse fato jurídico, opera-se forma especial de sub-rogação, pois quando os demais condôminos avocam o passivo, a renúncia lhe dá vantagem, adquirindo eles a quota ideal de quem renunciou, na proporção dos estipêndios que fizerem. Na ausência de pagamento por parte de um ou mais condôminos que os faça, a coisa comum será dividida. Renunciando-se à parte ideal, renuncia-se, também, ao domínio sobre a coisa. Deixa o condômino de ser proprietário do bem, eximindo-se do dever jurídico que emerge da obrigação real. Esta, a seu turno, passa ao novo titular da fração ideal. Tal renúncia, como será demonstrado mais adiante, é submetida a condição resolutiva. Nessa esteira, se algum dos condôminos assume o cumprimento da obrigação real, adquire o direito à fração ideal que outrora seria atribuível ao condômino renunciante. Caso mais de um condômino venha a assumir o pagamento do débito, a fração ideal deixada pelo renunciante será dividida na medida do montante assumido por cada um deles. Logo, a proporção dos pagamentos realizados pelo condôminos é a medida da fração ideal por eles adquirida. Prevê, porém, o art. 1.316, em seu § 2º, a hipótese em que nenhum dos demais condôminos assuma o débito deixado pelo renunciante. Caso isso venha ocorrer, determina o dispositivo legal que a coisa será dividida. Ou seja: embora renuncie à sua parte ideal, se nenhum dos condôminos assumir o débito, retornam ao renunciante o domínio e a titularidade sobre o bem, para que se proceda a sua divisão”.

Julgado

• Importante julgado é trazido por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 187-188) ao examinar este dispositivo legal: “A renúncia referida no art. 1.316 reclama mais que comportamento concludente; logo não se afigura poder ser simplesmente tácita, embora seja esta admitida em vários momentos da instância jurídica. A hipótese do artigo é de renúncia expressa, extintiva (para o renunciante) e translativa (para os demais condôminos). Anote-se, a propósito, que em matéria análoga já se pronunciou que se o Código Civil não distinguiu, quanto à sua forma, a renúncia extintiva da translativa, foi porque admitiu que tanto uma como outra pudessem constar de escritura pública ou termo judicial” (TJPR, AgI 105.188-1 (19.287), 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Conv. José Maurício Pinto de Almeida, DJPR, 4-6-2001).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.316.

§ 3º A renúncia prevista no caput deste artigo poderá ser prévia e reciprocamente outorgada entre os condôminos quando da celebração do acordo que tornar indivisa a coisa comum.

Art. 1.317. Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Se a dívida for feita por todos os condôminos, e não houver solidariedade, a lógica manda que cada um dos condôminos assuma sua parte no débito na proporção de sua fração ideal (o mesmo que parte ideal, que é a fração abstrata pertencente, na propriedade em comum, a cada condômino ou partícipe).

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, v. 4, p. 274): “As dívidas assumidas por um condômino para atender a interesse próprio são unicamente de sua responsabilidade. Quando, no condomínio pro diviso, um dos condôminos assume obrigação decorrente de reparos na rede elétrica do imóvel que ocupa, unicamente sua será a responsabilidade. Se por indiviso, tratando-se, por exemplo, de uma casa, a dívida contraída deve ser assumida por todos e na proporção de seus quinhões, salvo convenção diversa. O pagamento poderá ser exigido de qualquer condômino caso todos tenham assumido solidariamente a responsabilidade. Como a solidariedade não se presume (art. 265, CC), deve estar suficientemente caracterizada. É o preceito do art. 1.317”.

• É o artigo idêntico ao art. 626 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Solidariedade entre condôminos. Ao credor é lícito demandar contra um dos codevedores a totalidade da dívida, cuidando-se, ademais, de obrigação propter rem, pelo que a dívida pode ser exigida por qualquer um deles, consoante orientação pacífica do E. STJ” (2º TACSP, 8ª Câm., Apelação 598.510-00/0, Rel. Juiz Orlando Pistoresi, j. em 29-1-2001). “Solidariedade no cumprimento das obrigações condominiais. A solidariedade no cumprimento das obrigações condominiais, quando a unidade autônoma pertence a mais de uma pessoa, é da essência do condomínio. Isto significa, primeiro, que a ação de cobrança pode ser dirigida contra um só dos condôminos, sendo desnecessária a integração no polo passivo de todos os proprietários; segundo, que o imóvel responde por inteiro pelo débito condominial, mesmo porque, cuidando-se as despesas do condomínio de obrigação de pagar, derivadas da propriedade, fica o imóvel completamente vinculado ao débito, possibilitando sua apreensão para garantia da execução das despesas respectivas. Em nada altera a situação o fato de ser coproprietária a própria mulher do condômino devedor, eis que se comunicam as dívidas feitas em proveito da família. CC/1916 262 e 274 [CC arts. 1.667 e 1.663]” (2º TACSP, 5ª Câm., Ag. 683.108-00/7, Rel. Juiz Oscar Feltrin, v. u., j. em 4-10-2000, in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 637).

Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O condômino não é representante dos demais condôminos, nem está autorizado por eles a realizar despesas em proveito comum. Por isso, obriga-se individualmente. Ora, como o benefício é de todos, o Código Civil de 2002 dá-lhe ação regressiva.

• Virgílio de Sá Pereira (in Manual do Código Civil Brasileiro — Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8, n. 172/3, p. 420) manda aplicar à hipótese o princípio do art. 1.339 do Código Civil de 1916, atual art. 869 do Código Civil de 2002 concernente à gestão de negócios, que determina o reembolso ao gestor das despesas necessárias e úteis dispensando o reembolso das dívidas contraídas para despesas voluptuárias. Eduardo Espínola (in Posse — Propriedade, Compropriedade ou Condomínio, Direitos Autorais, Rio de Janeiro, Ed. Conquista, 1956, p. 343) aplaude tal orientação.

• Parece-nos impossível fixar regra rígida. Se as despesas necessárias são sempre exigíveis de todos os consortes, caberá ao juiz, no exame de cada caso, verificar se as despesas úteis podem também ser exigidas, e mesmo se, excepcionalmente, poderá o credor reclamar rembolso daquilo que gastou em obras volutuárias.

• Cumpre não perder de vista que na ação regressiva (actio in rem verso) que o condômino devedor, já quite, intentar contra os demais condôminos, cada um destes responderá na proporção das respectivas quotas na coisa comum, servindo-lhe de título para intentar esta ação a prova da quitação que lhe foi dada pelo credor.

• Conforme o entendimento de Carvalho Santos (in Código Civil Brasileiro Interpretado, 2. ed., Freitas Bastos, 1937, v. 8, p. 303), a ação regressiva só se justifica quando tiver havido proveito para a comunhão com a aplicação da importância da dívida contraída, requisito essencial que está explicitamente formulado no texto do art. 1.318.

• O dispositivo é idêntico ao caput do art. 625 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para os nossos Tribunais: “Condomínio. Ação de cobrança. Despesas condominiais. Demanda intentada contra herdeiros comunheiros. Prescindibilidade de litisconsórcio necessário por tratar-se de obrigação solidária assumida em proveito da comunhão. Inteligência do art. 625 do CC (de 1916) e da Lei n. 4.591/64” (RT, 789/285). “Ação de cobrança. Condomínio. Responsabilidade solidária. Se o condomínio assumiu em contrato de confissão de dívida, a obrigação de pagar débito de cada um dos condôminos, em decorrência da construção do prédio, conformando solidariedade, pode ser demandado para adimpli-la, reservando-se-lhe, todavia, a prerrogativa de chamar ao processo o devedor inadimplente, para garantia do direito de regresso” (TACMG, AC 218.589-5, 4ª Câm. Cível, Rel. Juíza Maria Elza, j. em 10-9-1996).

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

Histórico

• Este artigo não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Os frutos pelos quais responde o condômino são os da coisa em comum, seja uma casa, seja um terreno, uma loja, um apartamento pertencente a vários donos. Se o imóvel está alugado, os frutos civis (aluguéis) dividir-se-ão entre os condôminos, na proporção de suas frações ideais.

• No dispositivo em tela estabelece que cada condomínio responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou. Aqui, faríamos a seguinte indagação: quais os frutos pelos quais responde cada consorte? Os da coisa, se utilizada em comum. P. ex.: um apartamento é ocupado por um dos condôminos; em tal caso, o aluguel, uma vez calculado, deverá ser pago aos outros pela parte que lhes tocar, proporcionalmente aos seus quinhões. Pode acontecer que a coisa comum seja arrendada por um dos condôminos na qualidade de mandatário dos demais, v. g., uma fazenda ou chácara; em tal caso, deduzida a sua quota de condomínio, tem jus à remuneração do mandato, se assim se tiver estipulado (art. 658, caput). Deduz-se disso, sem esforço, que não se aplica a regra firmada neste artigo, sempre que, p. ex., num imóvel comum, numa fazenda, cada condômino ocupa uma parte, cultivando-a ou explorando-a, caso em que cada condômino fará seus os frutos do próprio esforço, por isso que se entende, como explica Beviláqua (in Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, 8. ed., Francisco Alves, 1950, v. 3, p. 177), que concordaram nesse modo de usar e gozar a propriedade comum, colhendo cada um o resultado do seu trabalho.

• O texto do artigo é idêntico ao do art. 627 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Condomínio. Ocupação do imóvel pelo cônjuge varão. Cobrança de aluguel pela mulher. Cada consorte corresponde aos outros pelos frutos da coisa comum (CC/1916 627 [CC 1319]. Na propriedade em comum, não se pode usá-la em detrimento do direito dos demais condôminos (REsp 14.913, DJ, 16-12-1991)” (STJ, 3ª T., REsp 130.605-DF, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 22-10-1998, DJU, 1º-3-1999, p. 306, in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 637).

Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

§ 1º Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

§ 2º Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador.

§ 3º A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A coisa comum, se divisível, pode ser dividida, a qualquer tempo, a requerimento de um dos condôminos, por ação própria (art. 946, II, do CPC); as despesas serão rateadas entre os condôminos na proporção de seus quinhões. A indivisão só pode ser estabelecida pelo prazo máximo de cinco anos, podendo, contudo, ser prorrogada. Se a indivisão é estabelecida pelo doador ou testador, seu prazo será de apenas cinco anos, improrrogável, portanto.

• Quanto ao § 3º, o Código Civil de 2002 inova ao permitir que a ação de divisão de condomínio pode ser intentada antes do prazo por qualquer pessoa interessada, desde que existam graves motivos.

• Assim, ninguém é obrigado a permanecer em comunhão. Segundo Sá Pereira (in Manual do Código Civil Brasileiro — Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8, n. 177, p. 423) esta regra se justifica por três motivos: 1º) Por uma razão de ordem econômica. A propriedade comum é de regra abandonada ou mal-aproveitada. Por um vício quase natural, dizia uma constituição de Theodósio e Valentiano, não se cuidam muito as coisas que se não possuem na totalidade, mas em comum com outros; 2º) por uma razão de ordem social. O estado de indivisão é uma fonte de contendas; e 3º) o tipo legal da propriedade é o da propriedade solitária, e todas as demais combinações representam hibridismos, cuja tendência natural é a redução ao tipo unitário.

• Conforme o entendimento de Carvalho Santos (in Código Civil Brasileiro Interpretado, 2. ed., Freitas Bastos, 1937, v. 8, p. 315), muitas vezes, no interesse dos próprios condôminos, convém perdurar o estado de indivisão, para evitar maiores prejuízos ou mesmo a venda da coisa comum, que seria inevitável se se tentasse a divisão. Outras vezes, convém aguardar um momento mais propício para tentar essa divisão, que redundará em alienação, devido à circunstância de estarem no momento desvalorizadas as propriedades. Para tais casos e outros que visam o interesse econômico dos condôminos, melhor resguardando os seus direitos, é que o Código dispôs ser possível aos consortes acordarem que fique indivisa a coisa por termo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

• O artigo corresponde à conjugação dos arts. 629 e 630 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “É lícito ao condômino exigir a divisão do bem em comunhão, a qualquer tempo. Este princípio garante o direito de um condômino não precisar viver por toda a vida, em comunhão com outros proprietários, contra sua vontade” (TJSP, Apelação 260.784-1, Quatá, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Marcus Andrade, j. em 26-9-1996).

Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O dispositivo faz remissão às regras de partilha e herança, que serão comentadas oportunamente.

Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo estabelece o direito de preferência, que pode ser exercido por quem tiver o quinhão maior ou benfeitorias de maior valor na coisa, devendo ser salientado que o condômino tem preferência em relação a estranhos, quando em condições iguais. No entanto o parágrafo único traz importante inovação, ao permitir a licitação entre os próprios condôminos, suprimindo a omissão do Código Civil de 1916 (RT, 543/144 e 592/76) (sobre a matéria v. Carlos Alberto Dabus Maluf, Ação de extinção de condomínio, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 22 e s.).

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 217) destaca que: “Este dispositivo estabelece o direito de preferência, que pode ser exercido por aquele que tiver o quinhão maior ou benfeitorias de maior valor na coisa, devendo ser salientado que o condômino tem preferência em relação a estranhos, quando em condições iguais. O parágrafo único permite a licitação entre os próprios condôminos, suprimindo a omissão do Código Civil de 1916. Coisas indivisíveis, mencionadas no art. 88 do Código Civil de 2002, são as que se não podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito e as que, embora naturalmente divisíveis, se considerem indivisíveis por lei, ou vontade das partes. Serão, pois, indivisíveis um prédio residencial de pequenas proporções, uma fábrica, um quadro, um automóvel e um imóvel rural que, pela divisão, impróprio se torne ao seu destino. Em todos esses casos, desde que não mais convenha a continuação do condomínio, impõe-se sua extinção, a pedido de qualquer condômino, por uma das formas seguintes: a) adjudicação a um único consorte, indenizando-se os demais; b) venda da coisa comum, se não existir acordo quanto à adjudicação em favor de um dos condôminos. Essa venda far-se-á amigavelmente se não existe divergência entre os interessados. Caso contrário, a extinção do condomínio processar-se-á com observância do rito prescrito nos arts. 1.113 e seguintes do Código de Processo Civil”.

• O insigne jurista Francisco Campos (in Direito Civil, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, p. 426) pontifica que o condômino, para exercer o direito de preferência sobre o estranho que manifestou o maior lanço, deverá estar presente à praça e declarar a sua pretensão antes da assinatura do auto de arrematação.

• Quid, porém, se mais de um condômino quiser exercer o direito de preferência?

• O próprio Francisco Campos esclarece que, nos termos do art. 632 do Código Civil de 1916 (que corresponde ao art. 1.322, do Código Civil de 2002), a preferência entre os condôminos caberá, em primeiro lugar, ao que tiver benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, ao de quinhão maior. Se um dos condôminos alega possuir no imóvel benfeitorias mais valiosas, é esta uma questão de fato a ser objeto de perícia e, assim, suspender-se-ão os atos subsequentes da praça até que se apure a procedência da alegação. Se, entretanto, nenhum dos condôminos tiver benfeitorias, a preferência poderá ser desde logo outorgada ao de quinhão maior, uma vez que este fato pode ser verificado no próprio título de propriedade que deverá constar do processo.

• É semelhante ao art. 632 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Condomínio. Extinção. Deliberação, em ação própria, do uso a ser dado ao bem, senão acordes os condôminos a tal respeito, que não é pré-requisito para a propositura da ação de extinção. Hipótese em que o imóvel deve ser levado a venda judicial, depois de avaliado. Inteligência dos arts. 632 e 635 do CC (de 1916)” (RT, 790/249). “Civil. Dissolução de condomínio e venda da coisa comum. É direito potestativo do condômino, por isso sujeita o polo contrário da relação de direito material, pretensão de dissolução de condomínio de coisa indivisível, com alienação judicial, não guardando substância jurídica a posição contrária do condômino que exclusivamente utiliza a coisa imóvel” (TJRJ, AC 2001.001.28051,3ª Câm. Cível, Rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho, j. em 14-5-2002).

Subseção II — Da administração do condomínio

Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É vedada a locação do prédio em condomínio tradicional por apenas um dos condôminos, sem a concordância dos demais (RT, 715/203).

• O uso da coisa comum por qualquer dos condôminos, isoladamente, poderá verificar-se sempre que seja possível sem prejuízo para os outros, e quando não se manifeste alguma dissensão ou divergência entre eles.

• Uma vez que esse uso se mostre impossível, inconveniente, ou encontre oposição de algum deles, impõe-se, como solução, ser a coisa indivisa administrada, alugada ou vendida, conforme resolvam os condôminos.

• Sá Pereira (in Manual do Código Civil Brasileiro — Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8, n. 185, p. 428) e Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 218-219) ensinam que três caminhos ou alternativas se oferecem aos condôminos, quando por qualquer eventualidade não sejam possíveis o uso e o gozo conjuntos de coisa comum: venda, locação e administração.

• Para que se venda coisa comum, basta que um só condômino o deseje: é suficiente a vontade de um coproprietário apenas para que se imponha a venda. Tal solução só se exclui se a unanimidade dos consortes convier que se não aliene a coisa comum.

• Portanto, a resolução de não vender tem de ser unânime, porque ninguém pode ser obrigado a permanecer na indivisão; basta que um divirja, para que a venda se imponha nos termos do art. 1.322. Havendo unanimidade no sentido de não se vender, restam os dois outros recursos — administração ou locação.

• Conjugam esta norma os arts. 635 e 636 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário (sobre a matéria v. Carlos Alberto Dabus Maluf, O condomínio tradicional no direito civil, 2. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 129 e s.).

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Locação de coisa comum para o próprio condômino. O condômino que desfruta com exclusividade da coisa comum pode ser compelido a pagar aluguéis pretéritos, pena de se prestigiar o enriquecimento ilícito” (2º TACSP, 12ª Câm., Apelação 560.839-00/5, Rel. Juiz Arantes Theodoro, v. u., j. em 29-4-1994). “Civil. Processual. Locação. Ação de cobrança ajuizada por condomínio colocador. 1. A decisão fixando aluguel abaixo do valor de mercado, adotada pela maioria dos condôminos, que se beneficiaram, em prejuízo de um deles, extravasou os limites dos atos de administração. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 34.096/SP, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, j. em 22-6-1994).

Art. 1.324. O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum.

Histórico

• O artigo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É uma das poucas hipóteses de mandato tácito, que pode ser definido como os atos realizados pelo mandatário, em nome do mandante, sem a prévia autorização dele, mas com sua aprovação, equivalendo ao gestor de negócios (RT, 586/153 e 577/175).

• O art. 1.324 do Código Civil compreende uma das poucas hipóteses de mandato tácito figuradas pelo legislador. Determina que o condômino que, sem oposição dos outros, administrar os bens comuns presume-se mandatário daqueles.

• A doutrina é unânime neste entendimento. E para provar essa assertiva é só verificar as lições de Sá Pereira, João Luís Alves, Carvalho Santos, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro. Este último diz que na hipótese do art. 1.324 não existe ato específico de nomeação do administrador; um deles, porém, por sua iniciativa, assume a gestão da coisa comum. Por mandato tácito, passa ele a representar os demais consortes. Mas, como é óbvio, sujeitar-se-á à prestação de contas, assegurando-se-lhe direito de reembolso do que vier a despender com a administração da coisa.

• Contudo, a ele são conferidos apenas poderes que não exorbitem da simples administração. Nessas condições, não lhe será lícito alienar a coisa. Atos dessa natureza não obrigam os demais consortes. No máximo, assiste-lhe poder de disposição das coisas que ordinariamente se destinam à venda, como a alienação de frutos ou produtos de uma propriedade agrícola. Não pode ele, outrossim, sem prévio consentimento dos demais consortes, dar posse, ou gozo da propriedade, a estranhos. Veda-o o art. 1.314 da lei civil.

• No caso de mandato tácito, a administração exercer-se-á gratuitamente. Qualquer retribuição depende de prévio entendimento entre os interessados.

• Equipara-se o artigo ao de n. 640 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Locação — Imóvel para fins comerciais em condomínio — Administração por um dos condôminos — Contrato firmado por vários anos — Anuência tácita dos demais — Falecimento do gestor dos negócios — Pedido de nulidade por ilegitimidade do locador — Inadmissibilidade — Aplicação do art. 640 do CC (de 1916). Não é da essência do mandato a forma escrita e expressa. Tendo o condômino administrado o imóvel sem oposição dos coproprietários, seus filhos, até a data de seu falecimento, conclui-se que o fez com base no art. 640 do CC (de 1916), como mandatário deles” (Apelação 160.210/Santa Branca, Rel. Juiz Marcello Motta, v. u., RT, 586:153). “Despejo — Imóvel em condomínio — Direito de retomada sem anuência expressa dos demais condôminos — Possibilidade — Aplicação do art. 640 do CC (de 1916). Seja pelo exercício de um direito próprio, seja pelo mandato presumido em razão do consentimento tácito (art. 640 do CC [de 1916]), pode o condômino exercer o direito de retomada sem anuência expressa dos demais coproprietários” (Apelação 158.226/Campinas, Rel. Juiz Martins Costa, v. u., RT, 583:181).

Art. 1.325. A maioria será calculada pelo valor dos quinhões.

§ 1º As deliberações serão obrigatórias, sendo tomadas por maioria absoluta.

§ 2º Não sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.

§ 3º Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, será este avaliado judicialmente.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A decisão tomada pela maioria absoluta sempre obriga a todos os condôminos; pode-se decidir, inclusive, sobre a locação ou não do imóvel (RT, 572/147 e RTJ, 112/1364).

• Para Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 219): “A maioria a que se refere o legislador é a absoluta; as deliberações não obrigarão, não sendo tomadas por maioria absoluta, isto é, por votos que representem mais de meio valor total (art. 1.325, § 1º). A maioria calcula-se, pois, pelo valor dos quinhões e não pelo número dos condôminos (Cód. Civil de 2002, art. 1.325). Não se alcançando a maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros (Cód. Civil de 2002, art. 1.325, § 2º). Sobreleva notar que, nos casos de dúvida, presumem-se iguais os quinhões”.

• O dispositivo é correspondente aos arts. 637 e 639 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Locação comercial de imóvel em condomínio. Deliberada pela maioria absoluta dos condôminos, calculada pelo valor dos quinhões, a renovação do contrato por novo período de cinco anos, a decisão obriga o condômino dissidente, não tendo cabimento a pretensão deste de denunciar a locação em relação à sua quota ideal sobre o imóvel e arbitrar novo aluguel a ser pago enquanto não ocorrer a desocupação. Recurso extraordinário não conhecido” (1ª T., STF, RE 103.307/RJ, Rel. Min. Soares Munhoz, RTJ, 112:1364). “Deliberação da maioria. Insurgência de condômino. Inadmissibilidade. Deliberando a coletiva pela inclusão no rateio da taxa de marinha cobrada pela União (laudêmio), não é dado ao condômino recursar-se ao pagamento integral de sua quota-parte por entender que referido valor é indevido” (2º TACSP, 10ª Câm., Apelação 481679, Rel. Juiz Euclides de Oliveira, j. em 13-5-1997).

Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões.

Histórico

• O artigo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Por ser modo de exploração comum de um capital, os frutos devem ser partilhados, entre os condôminos, na proporção das respectivas frações ideais.

• Beviláqua (in Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, 8. ed., Francisco Alves, 1950, v. 3, p. 188) amplia a abrangência do artigo, entendendo que os consortes podem combinar diferentemente. Anota que o condomínio pode resultar de um contrato, em que diversas pessoas compram um prédio para o revender, caso em que poderá ser estipulada uma divisão de lucros, segundo a vontade dos pactuantes.

• Nesta hipótese, segundo Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direto das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 201), é evidente a existência de um contrato de sociedade entre os condôminos que combinam seus esforços e seus recursos para lograr fins comuns.

• Ora, nestes casos, prossegue Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 201), é livre às partes fixarem uma distribuição de lucros que não corresponda à proporção dos quinhões. Apenas o ajuste tem que obedecer à regra que determina ser nula a cláusula que atribua todos os lucros a um dos sócios ou subtraia o quinhão social de algum deles à comparticipação nos prejuízos sociais.

• Se a maioria preferir a locação, optar-se-á, como sucede com a venda, em condições iguais, pelo condômino ao estranho.

• Como se depreende, o valor dos quinhões de cada condômino tem uma importância absoluta, porquanto é este valor o elemento constitutivo da maioria e não o número de condôminos.

• O artigo é idêntico ao art. 638 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para os nossos Tribunais: “Bens em condomínio. Imóveis alugados a terceiros e um deles ocupado, com exclusividade por um dos condôminos. Os frutos da coisa comum, não havendo estipulação em contrário, serão partilhados na proporção dos quinhões. Logo, os alugueres recebidos por um só dos condôminos devem ser repassados aos outros (art. 638, Código Civil [de 1916]). Quanto ao uso de um dos imóveis, com exclusividade, por um só dos condôminos, o ocupante não pagará remuneração aos outros comunheiros porque na propriedade comum cada condômino pode usar livremente da coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão. Se com isto não se conformar algum condômino, será dividida a coisa. Recurso improvido” (TJRJ, AC 1996.001.06696, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Mauro Nogueira, j. em 3-4-1997). “Civil. Processual Civil. Propriedade comum de imóvel. Uso integral por um condômino. Efeitos. Obrigação de pagar aluguel. Na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imóvel de que é coproprietário deve pagar aluguel aos demais condôminos, aos quais são assegurados os direitos inerentes ao domínio e perceber os frutos produzidos pela coisa comum (CC [de 1916], arts. 623, 627 e 638)” (STJ, REsp 72.190/SP, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. em 24-6-1997).

Seção II — Do condomínio necessário

Art. 1.327. O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a alteração nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A esse instituto aplicam-se as regras previstas na Seção IV — Dos limites entre prédios e do direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298), bem como as previstas na Seção VII — Do direito de construir (arts. 1.304 a 1.307).

• No magistério de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 182: “Considera-se necessário, ou legal, o condomínio que se não origina de uma convenção ou de uma sucessão hereditária, porém decorre de imposição da ordem jurídica. O Código prevê um caso particular da espécie em razão de situações peculiares nascidas do direito de vizinhança. A tapagem e separação de prédios que se fazem por paredes, muros, cercas ou valados podem gerar o condomínio sobre uns e outros, quando levantados ou abertos na linha divisória. É frequente, no momento em que se realizam, concorrem os proprietários confinantes nas despesas de custeio, e ipso facto, tornarem-se desde logo comproprietários. Usam-nos conforme suas necessidades, mas cuidando de não trazerem moléstias ao vizinho”.

• O artigo é idêntico ao art. 642 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Ressalte-se que foi criada a denominação “condomínio necessário” em substituição a “condomínio em paredes, cercas, muros, e valas”.

Julgado

• Importante julgado é trazido por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 218) ao examinar este dispositivo legal: “A jurisprudência, em matéria do condomínio necessário, agora submetida à disciplina dos arts. 1.327 e seguintes, já assentou que, sendo muro constante de condomínio, área comum, para a sua demolição necessário faz-se o consentimento de todos os condôminos, cuja aprovação da parcialidade destes não autoriza aquela” (TACMG, Apelação 260.274-2, 2ª Câm. Cível, Rel. Juiz Nilson Reis, j. em 8-9-1998).

Art. 1.328. O proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado (art. 1.297).

Histórico

• O dispositivo em análise não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 279): “Quando apenas um confinante tiver custeado as despesas com o levantamento, na linha divisória, de parede, muro, cerca ou execução de vala, a fim de estremar os imóveis, o vizinho terá o direito de adquirir a meação, pagando ao proprietário-construtor a importância equivalente à metade do valor atual da tapagem ou valado. É a dicção do art. 1.328 do Código Civil. Observe-se que a meação constitui um direito em face de quem estremou os prédios, podendo ser objeto de renúncia”.

• É idêntico ao art. 643 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Direito de vizinhança. Tapume. Ação de cobrança. Por força do disposto no art. 588, § 1º, do CC (de 1916, atual art. 1.297, caput do CC de 2002) têm os proprietários de imóveis confinantes a obrigação de contribuir, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação de tapume divisório, não constituindo óbice à pretensão de ressarcimento dos valores desembolsados a inexistência de acordo ou de prévia notificação, em face da presunção de copropriedade prescrita no art. 571 do mesmo diploma legal (CC de 1916, atual § 1º do art. 1.297 do CC de 2002)” (TACMG, AC 179.453-0, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Cruz Quintão, j. em 13-9-1994). Em sentido contrário temos: “Direito civil. Ação de cobrança. Muro divisório. Despesas. Um confinante não pode construir o tapume comum sem primeiro ouvir o outro interessado, sob pena de serem por sua própria conta as despesas feitas. Apelação desprovida” (TJRS, AC 598.214.997, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Lucian Ademir José D’Ávila, j. em 8-6-1999).

Art. 1.329. Não convindo os dois no preço da obra, será este arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda por parte do Senado Federal ou por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Havendo desacordo entre os vizinhos, o valor da obra será obtido mediante arbitramento, rateando-se o preço.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 873): “O dono do prédio confinante terá direito à meação nas paredes, muros, valas, não podendo o vizinho que os construiu a suas expensas recusá-la se o outro a indenizar. Mas se não chegarem os proprietários vizinhos a um entendimento sobre o preço, este será abitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes, e, segundo o que for decidido, institutir-se-á o condomínio”.

• Por seu turno Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 367) ensina que: “Exige-se que o pagamento do valor da meação se faça previamente, resulte ele de acordo entre as partes ou de arbitramento. Somente com o pagamento ou o depósito é que o vizinho adquire a meação e, por consequência, está autorizado a construir. Se antes edificar, pode ser compelido a demolir”.

• O texto do dispositivo é idêntico ao do art. 644 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.330. Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisória.

Histórico

• Este artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O vizinho que pretender a divisão, qualquer que seja o valor da meação, se não pagar ou depositar o preço, não poderá fazer uso das divisórias.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, 18. ed., atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, p. 183) observa que: “O interesse em que se proceda à meação da obras divisórias, quaisquer que sejam, reside em que somente o condômino por meação pode fazer uso delas. A respectiva utilização é subordinada a prévio reembolso a quem as realizou. E não querendo este receber, deve ser efetuado o depósito do respectivo valor atualizado”.

• Segundo Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, p. 211-222): “A metade ideal fraciona o todo e se constitui objeto patrimonial em face do qual são estabelecidos, pela lei, direitos e deveres. O não pagamento do que lhe toca importa no óbice ao exercício do direito subjetivo de uso. A ausência desse adimplemento traduz obstáculo à aquisição da posição jurídica que equivale à cotitularidade. A aquisição do direito de uso da parede, muro, vala ou cerca depende do pagamento prévio; é hipótese de condição suspensiva que perdura pelo tempo todo em que não houver o depósito”.

• O artigo é idêntico ao art. 645 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Capítulo VII — DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

(*) Durante o período inicial de tramitação do projeto, foi apresentada uma emenda visando à substituição da expressão “Do condomínio edilício” por “Do condomínio em edifícios”. Segundo o Deputado Henrique Alves, autor da emenda, “a significação jurídica do termo ‘edilício’ não é a que lhe emprestou o projeto. Edilícias são as ações referentes aos vícios redibitórios. Nem há necessidade da inovação. Como oportunamente ponderou o ilustre jurista potiguar, Dr. Mário Moacyr Porto”. A emenda veio, no entanto, a ser rejeitada pelo relator geral à época, que entendeu não haver razão “para condenar-se a expressão ‘condomínio edilício’, um dos poucos neologismos introduzidos pelos autores do Projeto de Código Civil. Neologismo, além do mais, de direta recepção da língua máter, tendo o Prof. Miguel Reale e o Relator Parcial demonstrado não só a adequada origem latina do termo, mas o seu uso corrente no Direito Italiano, sendo o idioma italiano, no dizer de Rui Barbosa, o que mais se avizinha ao nosso. O termo ‘condomínio edilício’, em substituição a ‘condomínio especial’, que nada significa, e ‘condomínio em edifício’, tal como se propõe, não resulta, aliás, do desejo de introduzir palavras novas, só por desejo de novidade. Trata-se de expressão que, pensamos nós, atende rigorosamente à natureza das coisas, ou seja, do ‘condomínio que resulta da edificação’. O termo ‘condomínio em edifícios’ não corresponde ao que expressa, pois, no edifício, há partes comuns e partes privativas, o que se procurou atender indo à fonte latina”.

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.

§ 3º A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.

• Redação dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004.

§ 4º Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.

§ 5º O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.

Histórico

• Emenda do Senador Josaphat Marinho procurou modificar o caput do artigo em análise (“As partes constitutivas das edificações podem ser propriedade exclusiva ou propriedade comum dos condôminos”) com o intuito de imprimir-lhe maior clareza. O relator parcial da matéria na Câmara, na etapa final de tramitação do projeto, propôs a rejeição da emenda, com os seguintes argumentos: “O texto é uma tentativa canhestra de definição do condomínio edilício, de todo despicienda. O art. 1º da Lei 4.591/64 já diz: ‘As edificações ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma, sujeita às limitações desta lei. § 1º Cada unidade será assinalada por designação especial, numérica ou alfabética, para efeitos de identificação e discriminação. § 2º A cada unidade caberá, como parte inseparável, uma fração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob forma decimal ou ordinária’. Embora seja mais elegante a redação da emenda, opinamos pela sua rejeição, visto ser mais clara e de mais fácil entendimento a redação do projeto”. O Deputado Fiuza entendeu que assistia razão ao relator parcial no que diz respeito à maior clareza da redação original do projeto, e a emenda foi rejeitada.

Doutrina

• Este dispositivo e seus parágrafos estão embasados nos arts. 1º e seus parágrafos, 2º e seus parágrafos e 3º da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Trouxe o artigo para o bojo do atual Código Civil a regulamentação do tema, já que o Código de 1916 era omisso, pois que no início do século XX não havia prédios de apartamentos, de escritórios ou de garagens.

• É considerado condomínio edilício (art. 1.331, caput, do NCC), além das edificações, os conjuntos de edificações. Não importa o número de pavimentos, ainda que de um só. É indispensável, todavia, que o edifício se componha de múltiplas unidades autônomas, isoladas entre si, independentemente do número de peças e da respectiva destinação (residencial ou não residencial).

• Deve ser entendida como propriedade exclusiva aquela cujo uso, gozo e disposição não dependem de nenhum outro condômino, p. ex., as unidades autônomas, como lojas, garagens, salas comerciais, apartamentos etc.; já a propriedade comum tem seu uso vinculado à vontade dos condôminos, e não pode ser alienada, como, p. ex., a área comum (estrutura do prédio, telhado etc.).

• A redação original do § 3º dada pela Lei n. 10.406, de 10-1-2002, inovou ao estabelecer como parâmetro para fixação da fração ideal, no solo e nas partes comuns, o valor da unidade imobiliária em relação ao conjunto da edificação. A viabilidade de tal inovação mostrou ser impraticável a aplicação desse critério, dada a sua subjetividade. Sua aplicação é muito difícil, principalmente se levarmos em conta que, em alguns prédios, situados em determinados bairros, os apartamentos de andares inferiores têm valor de venda maior, porque abrigam pessoas que, por motivos religiosos, em alguns dias da semana, não se utilizam de elevadores por não poderem operar máquinas. E, normalmente, os andares situados em patamares mais elevados têm valor de venda maior em média 20% (vinte por cento). A Lei n. 10.931, de 2-8-2004, modificou esse dispositivo, voltando a adotar a redação dada, até a promulgação do Código Civil de 2002, pelo § 2º do art. 1º da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, onde a cada unidade corresponderá uma fração ideal, no solo e nas partes comuns, que é inseparável da unidade autônoma. Assim, a fração ideal deve ser expressa na forma decimal ou ordinária e constar do documento de instituição do condomínio. Andou bem o legislador ao fazer essa alteração, restaurando a forma já consagrada, prevista na Lei n. 4.591/64, pois não fica vinculada a qualquer critério subjetivo como valor imobiliário. O § 4º prevê a instituição de uma servidão de passagem, sendo direito do coproprietário o livre acesso à via pública. E, finalmente, no § 5º, fica estabelecido que o terraço de cobertura é parte comum, a não ser que a escritura de constituição de condomínio estipule de modo contrário (sobre a matéria desta Seção ver Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, O condomínio edilício no novo Código Civil, 2. ed., 2. tir., São Paulo, Saraiva, 2006).

• A nova lei civil perdeu a oportunidade de dar personalidade jurídica ao condomínio, tão necessária a esse instituto, que dela precisa para poder interagir com maior desenvoltura no mundo jurídico, principalmente no que tange à aquisição de bens imóveis que se possam incorporar ao prédio já existente. Como caso concreto podemos apontar, por exemplo, a impossibilidade da compra, em nome do condomínio, de terreno contíguo para ampliar as vagas de garagem, pela falta de personalidade jurídica, obrigando os próprios condôminos, se quiserem, a adquirir em seu nome a propriedade, o que muitas vezes inviabiliza o negócio. O condomínio é uma ficção jurídica que existe na órbita do direito. No entender da doutrina é uma quase pessoa, que infelizmente, pela nova lei civil, vai continuar sem personalidade jurídica. Hélio Lobo Junior, então Juiz auxiliar da Egrégia Corregedoria de Justiça do Estado de São Paulo, em parecer por ele emitido na Apelação Cível n. 5.035, de 9 de dezembro de 1985, da comarca da Capital, ao tratar de caso ligado à personalidade jurídica do condomínio regido, à época, pela Lei n. 4.591/64, concluiu no sentido de que condomínio, espólio e massa falida, embora possam estar em juízo, pois possuem capacidade para tal fim, não têm personalidade jurídica e, em consequência, não podem adquirir bens imóveis. Quanto ao condomínio edilício regido pelo Código Civil de 2002, a situação é grave. Imaginemos, p. ex., que um condomínio com duzentas unidades autônomas resolve adquirir um terreno para ampliar a área de estacionamento. Será quase impossível tal aquisição em nome de duzentas pessoas, pois entre os condôminos há menores, pessoas falecidas, ausentes da cidade ou do país, o que inviabilizaria qualquer negócio imobiliário. A Lei dos Registros Públicos — Lei n. 6.015/73 (art. 176, § 1º, II, n. 4) — não pode ser interpretada de forma tão singela. É verdade que ela fala em pessoa física e em pessoa jurídica. Não podemos esquecer, contudo, que o condomínio é uma ficção jurídica existente na órbita do direito. Os condomínios, se tiverem renda, possuem o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas — CNPJ, por imposição de Instrução Normativa da própria Secretaria da Receita Federal (n. 87, de 26-8-1984). Com efeito, o direito é uma ciência profundamente social; portanto, dificultando-se o registro da propriedade imóvel no Registro Público estar-se-á negando justiça, o que é incompatível com qualquer ordenamento jurídico. E, aí, cria-se um círculo vicioso. No caso de condomínio, os condôminos serão prejudicados, pois fatalmente o imóvel acabará sendo alienado a outra pessoa, tendo em vista a dificuldade de se colherem assinaturas de duzentas pessoas, por exemplo. Afinal, o síndico é o representante legal do condomínio. É de causar espécie a impossibilidade de se lavrar escritura de aquisição e fazer seu registro em nome do condomínio. Os Registros Públicos deveriam facilitar o acesso dos títulos, e não dificultá-los. Portanto, a decisão acima mencionada vem provocando grandes transtornos aos próprios cartórios e às partes interessadas. Direito é bom-senso. Toda decisão deve ser, na medida do possível, lógica, racional e coerente. O art. 176 da Lei n. 6.015/73 não pode ser interpretado isoladamente. Carlos Maximiliano (in Hermenêutica e aplicação do direito, 3. ed. ampl., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1941, p. 155), em obra clássica, aduz que “o processo lógico propriamente dito consiste em descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, como aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio de raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta”. Prossegue Carlos Maximiliano sua ensinança dizendo que o processo lógico tem mais valor que o simplesmente verbal. Já se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas brasileiros ou reinícolas este conselho sábio: “Deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a letra dela, destrói a sua intenção”. Por outras palavras o direito romano chegara a conclusão idêntica; declarara “agir em fraude de lei aquele que, ressalvadas as palavras da mesma, desatende ao seu espírito” — Contra legem facit qui id facit quod lex prohibet. O apóstolo Paulo lançara na Segunda Epístola aos Coríntios a frase que se tornou clássica entre os jurisconsultos: “a letra mata; o espírito vivifica”. Carlos Maximiliano termina sua lição dizendo que a segurança jurídica, objetivo superior da legislação, depende mais dos princípios cristalizados em normas escritas do que da roupagem mais ou menos apropriada em que os apresentam. Deve, portanto, o pensamento prevalecer sobre a letra, a ideia valer mais do que o seu invólucro verbal — “mais importante e de mais força que a palavra é a intenção de quem afirma”. “Acima da palavra e mais poderosa que ela está a intenção de quem afirma, ordena, estabelece” (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 155-156). Cumpre não perder de vista que o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) dispõe que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. R. Limongi França (in Elementos de hermenêutica e aplicação do direito, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 42), em preciosa monografia, diz que nas expressões do art. 5º da Lei em apreço vemos, antes de mais nada, a condenação legal do método dogmático ou exegético. Quanto à expressão “fins sociais”, pensamos que aí se pode divisar a adoção do pensamento de Alexandre Álvares, esposado por Beviláqua, segundo o qual “a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente, vida e inspiração do meio ambiente e poderá produzir maior soma possível de energia jurídica”. E não é só. Alípio Silveira, em erudita obra (in Hermenêutica no direito brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, v. 1, p. 5.), cita o Professor Felipe Clemente Diego, notável jurisconsulto espanhol: “A lei não é meramente seu texto escrito, as palavras e orações nele contidas e as singulares declarações e particulares disposições e afirmações nele feitas. Seu texto, suas palavras e orações são os andaimes, o aparelho, o sinal atrás do qual se oculta o sentido total, espírito e conteúdo da lei”. Pouco adiante completa seu pensamento: “A essência e conteúdo da lei não estão nas palavras, mas nas ideias, no espírito, nos superiores conceitos informadores da lei. O conteúdo espiritual dela é sempre muito mais rico do que o expressado literalmente” (Fuentes del derecho civil español, p. 186-187, apud Alípio Silveira, Hermenêutica no direito brasileiro, cit.). Prossegue Alípio Silveira seu magistério pontificando que, hoje, a hermenêutica jurídica gira em torno da denominada “lógica do razoável”, e procura um sólido assento na ciência do direito. Assim, em substituição àquele formalismo lógico surgiu uma lógica própria à natureza do direito, “a lógica do razoável”, proposta por Recaséns Siches. Alípio Silveira conclui seu raciocínio dizendo que “o aplicador há de proceder ‘razoavelmente’, investigando a realidade e sentido dos fatos, indagando os juízos de valor em que se inspira a ordem jurídica em vigor, para que se encontre a solução satisfatória, entendendo-se esta a função do que a ordem jurídica considera como sentido de justiça: esse critério de aplicação da lei nem por sombras tem pretensões à livre decisão contra legem. Recaséns Siches acentua que o juiz, em sua atividade interpretativa e adaptadora, não está autorizado a saltar por cima das normas vigentes. Ao contrário, terá a obrigação de manter-se fiel a elas. Mas dentro do âmbito das mesmas, deverá dar ao caso concreto a solução mais justa possível” (Alípio Silveira, in Hermenêutica no direito brasileiro, cit., p. 35-36). O Ministro Hahnemann Guimarães, como relator de acórdão, por maioria de votos, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, enfatizou: “Não se deve, na interpretação da lei, observar estritamente a sua letra. A melhor interpretação, a melhor forma de interpretar a lei não é, sem dúvida, gramatical. A lei deve ser interpretada pelo seu fim, pela sua finalidade. A melhor interpretação da lei é, certamente, a que tem em mira o fim da lei, é a interpretação teleológica” (RE 9.189, acórdão de 3-8-1948, RF, 127/394). Por todo o exposto, entendemos que o art. 176 da Lei n. 6.015/73 não pode ser interpretado isoladamente. É necessário analisá-lo à luz do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), de conformidade com a lógica do sistema e com a tradição de nosso direito. Em que pese não ter o condomínio personalidade jurídica, podemos sustentar que tem ele, como entidade, personificação anômala. O Código de Processo Civil, no art. 12, estabelece como são representadas, ativa e passivamente, as pessoas jurídicas, e o inciso IX desse artigo atribui ao síndico a representação processual do condomínio. Assim, não se nega sua personificação, fenômeno que supera e extrapola, por evidente, a simples esfera processual. O condomínio compra e vende, contrata empregados, presta serviços, empresta, loca ou dá em locação, transige, enfim, atua na vida negocial como qualquer pessoa jurídica; dentro de seu âmbito de atuação, o condomínio tem, portanto, existência formal (STJ, 4ª Turma, RE 9.584/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 23 ao art. 12). Sua personificação jurídica é reconhecida expressamente, p. ex., na legislação francesa, cuja doutrina o qualifica como uma criação original do legislador (in João Batista Lopes, Condomínio, 10ª edição revista atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 27-28). João Batista Lopes afirma existir no condomínio personificação do patrimônio comum. Se ao espólio e à massa falida, entidades com personificação transitória, permitem-se atividades similares, com maior razão ao condomínio, que tem o conteúdo amplo de permanência inerente aos direitos reais (in Condomínio, cit., p. 26).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 89 aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do atual Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como, loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo”.

• Enunciado n. 90 aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Deve ser reconhecida a personalidade jurídica ao condomínio edilício”, alterado pelo Enunciado n. 246 aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004.

• Enunciado n. 91 aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “A convenção de condomínio ou a assembleia geral pode vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio”.

• Enunciado n. 246 aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF no período de 1ª a 3 de dezembro de 2004: “Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

• Enunciado n. 247 aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF no período de 1ª a 3 de dezembro de 2004: “No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área comum que, pelas próprias características da edificação, não se preste a uso comum dos demais condôminos”.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Condomínio. Área de uso comum utilizada exclusivamente por condômino. Diante das circunstâncias concretas dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de trinta anos só eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, e estavam autorizados por assembleia condominial, tal situação deve ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva” (STJ, REsp 356.821/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 23-4-2002, v. u., DJ, 5-8-2002; RSTJ, 159/366. V., ainda, RSTJ, 130/366 e RT, 734/343 e 753/226). “Penhora. Condomínio. Incidência sobre elevadores e central de interfones. Inadmissibilidade, pois trata-se de instalações insuscetíveis de divisão ou de alienação. Possibilidade, no entanto, de a constrição recair sobre objetos que guarnecem a área comum do prédio, como obras de artes e eletrodomésticos. Inteligência do art. 3º da Lei n. 4.591/64” (2º TACSP, AgI 610.070-00/9, 5ª Câm., j. em 14-12-1999, Rel. Juiz Francisco Thomaz, RT, 775/305).

• No que concerne à atribuição de personalidade jurídica ao condomínio, existem julgados neste sentido, sendo o leading case a sentença do Magistrado Venicio Antônio de Paula Salles, então titular da 1ª Vara de Registros Públicos da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, ao julgar a Dúvida 508.000.01.040948-3, determinando o registro de arrematação em favor do condomínio nos termos da sentença proferida em 10-7-2001. No extinto 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, com interpretação análoga, a questão foi objeto de análise dos insignes Juízes Rocha de Souza: “Agravo de Instrumento. Despesas de condomínio. Cobrança. Execução. Adjudicação. Indeferimento. Condomínio não dotado de personalidade jurídica. Adjudicação de unidade decorre de execução de despesas condominiais. Irrelevância. Exegese do art. 63, § 3º, da Lei 4.591/64. Recurso Provido” (Agravo de Instrumento 747.349-00/9, 8ª Câm., v. u., Rel. Juiz Rocha de Souza, j. em 8-8-2002); Oscar Feltrin: “1. Considera-se preço vil aquele desprezível em face do valor estimado do bem. E não o será, por certo, aquele que, anunciado em leilão público e posto à apreciação dos interessados, alcançou o montante equivalente a mais de 40% da parte ideal de 50% de seu valor real atribuído por perícia judicial. 2. Conquanto não se possa, à vista da excepcionalidade do caso, atribuir personalidade jurídica ao condomínio na verdadeira acepção jurídica do termo, não há como negar possa ele arrematar ou adjudicar unidade autônoma penhorada para garantia de despesas condominiais devidas, não pagas e essenciais à sua manutenção” (Agravo de Instrumento 795.361-00/2, 5ª Câm., m. v., Rel. Juiz Oscar Feltrin, j. em 6-8-2003); e Egídio Jorge Giacoia: “Despesas de condomínio. Cobrança. Embargos à arrematação/adjudicação. Adjudicação pelo condomínio da unidade autônoma penhorada em execução de despesas condominiais. Admissibilidade. Título e valor do débito. Menor onerosidade. Verba honorária. Litigância de má-fé. Embargos improcedentes. Recurso parcialmente provido. 1. Admite-se possa o condomínio arrematar ou adjudicar, por conta de seu crédito, unidade autônoma penhorada em execução de despesas condominiais necessárias à sua manutenção. Embora não dotado de personalidade jurídica, de fato, por uma ficção legal, pode o condomínio praticar atos judiciais e extrajudiciais em nome próprio, contraindo obrigações e sendo titular de direitos. Age, de fato, como se tivesse personalidade jurídica de modo análogo às sociedades não personificadas, tendo capacidade extraordinária que se manifesta na prática de cada ato jurídico” (Apelação sem Revisão 813.952-00/1, 11ª Câm., v. u., Rel. Egídio Giacoia, j. em 20-10-2003).

Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:

I — a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;

II — a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;

III — o fim a que as unidades se destinam.

Histórico

• Esta regra sofreu alteração por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscrito” e “Registro de Imóveis” foram substituídas pelo termo “registrado” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, visando adequar o artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este dispositivo está embasado no art. 7º da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• O condomínio edilício será constituído por ato entre vivos ou por testamento, com registro obrigatório no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.332, caput), dele constando: a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação (inciso I do art. 1.332), bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade (inciso II do art. 1.332); o inciso III torna requisito essencial para a instalação do condomínio a especificação do fim a que se destinam as unidades.

• Orlando Gomes (in Direitos reais, 18. ed., atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 226-227) observa, com razão, que, na prática, podemos afirmar que se pode instituir o condomínio por destinação do proprietário do edifício, por incorporação e por testamento. Pela primeira, o dono do terreno constrói um edifício dividindo-o em apartamentos autônomos. Edifício já construído também é suscetível de ser adaptado para o mesmo fim, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis, devendo ela conter: a) a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns; b) a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, em relação ao terreno e às partes comuns; e c) o fim a que as unidades se destinam. A venda das unidades pode ser efetuada depois de concluída a obra ou no período da construção, mas, no caso, é o próprio dono do edifício que constitui o condomínio sui generis, ao alienar as unidades em que o secionou. A segunda, a incorporação imobiliária, é considerada pela lei uma atividade, mas, tecnicamente, é o negócio jurídico de constituição da propriedade horizontal. Embora, às vezes, o compromisso seja assumido, em relação a alguns, quando o prédio já está em construção, normalmente os apartamentos ou conjuntos são vendidos na planta. O incorporador assume a obrigação de construir o edifício e entregar, apta à habitação, a cada adquirente, a unidade que este se comprometeu a comprar. A incorporação é economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, em geral mediante a venda, por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá. Daí a necessidade que tem o incorporador de colocar no mercado imobiliário certo número de apartamentos, que promete construir com as entradas dos promitentes-compradores e, não raro, com financiamento obtido de estabelecimento de crédito. E a terceira forma de instituição do condomínio é pelo testamento, em que se recebe, por herança, um prédio que deverá ter tal configuração. Deveras, se constar do acervo hereditário um edifício de apartamentos da propriedade exclusiva do de cujus e se a partilha entre os coerdeiros consistir na outorga de apartamentos a cada um deles, claro está que esse fato dá origem a uma propriedade horizontal. O condomínio pode ser instituído por vários herdeiros, após a homologação da partilha, se o bem, objeto da herança, for um edifício, e pode também ser instituído por arrematação em hasta pública, doação ou compra de frações do edifício, e ainda por sentença judicial em ação de divisão.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Condomínio. Inexistência, quando não instituído por alguma das formas de instituição de condomínio contempladas em lei. Lei n. 4.591, 16 de dezembro de 1964, art. 7º. Capacidade para ser parte e capacidade para estar em juízo. Ausência. Extinção do processo, sem julgamento. Código de Processo Civil, art. 276, IV. Aplicação. Não dispõe de capacidade para ser parte e de capacidade para estar em juízo, o condomínio que nunca chegou a adquirir existência jurídica, porque jamais foi instituído por alguma das formas de instituições de condomínio contempladas em lei. Constatada a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular da relação processual, nomeadamente a capacidade de o autor ser parte e o de estar em juízo, julga-se extinto o processo, sem julgamento do mérito, na forma do disposto no art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Apelação, provida uma; prejudicada a outra. Sentença cassada. Extinção do processo, sem julgamento do mérito” (TJRJ, AC 1999.001.01603, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Wilson Marques, j. em 20-7-1999).

• Em sentido contrário: “O condomínio tem capacidade para estar em juízo, ainda que não tenha sido registrado, pois o teor do art. 12, VII, do Código de Processo Civil, permite que a sociedade de fato possa estar em juízo, dispondo, portanto, de capacidade de ser parte, como autora, ré, assistente ou opoente” (JTA-Lex, 181/306, Rel. Juiz Arthur Marques).

Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.

Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Histórico

• O artigo em análise foi alvo de duas alterações, ambas aprovadas pela Câmara dos Deputados. A primeira no período inicial de tramitação do projeto, por proposta do então Deputado José Bonifácio Neto. No projeto a redação era a seguinte: “Só se considera constituído o condomínio edilício com a inscrição, no Registro de Imóveis, de convenção subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais, tornando-se ela, desde então, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou quantos sobre ela tenham posse ou detenção”. A alteração procedida pela emenda do Deputado José Bonifácio Neto corrigiu defeito de redação do projeto, que, segundo o seu autor, contrariando “a doutrina e a jurisprudência, constituía-se em porta aberta aos maus condôminos, que não têm consciência de que, no condomínio edilício, tudo é de todos, devendo todos zelar pelo que é comum, inclusive pagando pontualmente os encargos condominiais, pelo bem do todo”. Na segunda alteração, já na fase final de tramitação do projeto, foram substituídas as expressões “inscrita” e “Registro de Imóveis” pela palavra “registrada” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este dispositivo e seu parágrafo único estão embasados no art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• A convenção de condomínio edilício é o instrumento no qual são prefixadas as normas adotadas para o condomínio em plano horizontal, inclusive o modo como será administrado. Deve ser subscrita por, pelo menos, dois terços dos titulares, sendo também necessário seu registro no Cartório de Registro de Imóveis para ter validade erga omnes.

• Uma vez aprovada a convenção, passa a ser ela obrigatória para os proprietários de unidades, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer ocupante. A convenção, para ser considerada aprovada, terá que reunir as assinaturas de titulares de direito que representem, no mínimo, dois terços das frações ideais que compõem o condomínio.

• Segundo o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira (in Condomínio e Incorporações, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 123), a convenção é o estatuto disciplinar interno dos condôminos, que atende a conveniência de se estabelecer um regime harmônico de relações que eliminem ou reduzam ao mínimo as zonas de atrito.

• Este dispositivo e seu parágrafo único estão embasados no art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, que regulamenta o condomínio em plano horizontal. Traz inovações de redação e é de melhor técnica legislativa, modernizando as expressões. Deve, contudo, ser dispensado a essa matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos já apontados da Lei n. 4.591/64.

Súmula STF

• 260: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre condôminos”.

Julgados

• É também entendimento de nossos Tribunais: “Elaboração da convenção condominial. Irregularidade. Eleição de síndico e conselho consultivo. Ineficácia. A convenção de condomínio se constitui no estatuto interno da comunidade, a regrar o comportamento de todos os condôminos. Sua elaboração deve ser feita por escrito com aprovação de maioria qualificada por 2/3 dos condôminos e registro no Cartório Imobiliário. Assim, sua falta acarreta a ineficácia de todos os atos praticados, dentre eles a eleição de síndico do condomínio e seu conselho consultivo” (TJSP, Ap. 181.988-2, Rel. Des. Mello Junqueira, j. em 4-2-1992). “A natureza jurídica da Convenção de Condomínio vai além de simples relação contratual para assumir contornos de ato normativo institucional que obriga a todos os condôminos a obedecê-las e mesmo terceiros que eventualmente ingressem no campo de sua incidência” (2º TACSP, AC 333.368, Rel. Juiz Ferraz de Arruda, j. em 19-4-1993).

Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:

I — a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;

II — sua forma de administração;

III — a competência das assembleias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;

IV — as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;

V — o regimento interno.

§ 1º A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.

§ 2º São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo e seus parágrafos e incisos estão embasados no § 3º do art. 9º da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• A convenção necessária deverá conter, além das cláusulas previstas no art. 1.332, e as que os condôminos livremente ajustarem: a) a cota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; b) sua forma de administração; c) a competência das assembleias, forma de sua convocação e quórum exigido para as deliberações; d) as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores; e) o regimento interno.

• A convenção de condomínio deve ser feita por escritura pública ou instrumento particular.

• Cumpre não perder de vista que são equiparados aos proprietários, para os fins do art. 1.334, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 248, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “O quorum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Condomínio. Despesas condominiais. Valor que deve respeitar a fração ideal do terreno, se na convenção não constar disposição expressa em sentido contrário, como dispõe o art. 12, § 1º, da Lei n. 4.591/64. Cálculo de tal fração, porém, que não tem necessariamente relação com a área da unidade. Modificação que é ato privativo da assembleia de condôminos” (2º TACSP, Apelação sem Revisão, 554.073-00/6, 10ª Câm., j. em 28-7-1999, Rel. Juiz Nestor Duarte, RT, 773/270). “Condomínio. A convenção de condomínio aprovada e não registrada tem validade para regular as relações entre as partes, não podendo o condômino, por esse fundamento, recusar-se a seu cumprimento. É livre a estipulação do critério de rateio das despesas comuns, pela convenção de condomínio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64” (STJ, REsp 128.418/RJ, 4ª T., j. em 5-8-1999, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 13-9-1999, RT, 772/178). “Não há responsabilidade do condomínio se este não assumiu expressamente em sua convenção a obrigação de indenizar os danos sofridos pelos condôminos, decorrentes de atos ilícitos ocorridos nas áreas comuns do prédio” (STJ, REsp 268.669/SP, 4ª T., j. em 19-4-2001, Rel. para o acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 1º-10-2001, RT, 798/225).

Art. 1.335. São direitos do condômino:

I — usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;

II — usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;

III — votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo e seus incisos estão embasados no art. 19 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• O primeiro dos direitos dos condôminos é o de usar, gozar e dispor de sua unidade autônoma, com exclusão de qualquer outra pessoa, independentemente do consentimento dos proprietários de outras unidades.

• Além dos direitos previstos neste artigo, estão também previstos direitos nos arts. 1.338 e no § 2º do art. 1.339 do Código Civil de 2002.

• O proprietário, além dos direitos que lhe são inerentes, exerce outros, na qualidade de condômino, como, p. ex., o de utilizar certas partes do edifício (hall de entrada, escadas, elevadores, corredores etc.). Enfim, tudo o que é necessário ao uso e gozo da unidade autônoma deve ser-lhe assegurado.

• São direitos dos condôminos: a) aqueles atinentes ao direito de propriedade, como gozo, uso, fruição e alienação das suas unidades; b) usar as partes comuns, as quais devem ser disciplinadas na convenção, nunca extrapolando os direitos previstos nesse artigo, contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; c) exercer o direito ao voto e participar das assembleias, desde que estejam em dia com suas contribuições condominiais.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Condomínio de edifício. Locatário. Animal em apartamento. Convenção condominial. Proibição legal. Falta de prova do perigo. Obrigação de fazer. Improcedência do pedido. Ação de obrigação de fazer, com preceito cominatório. Guarda de cão em unidade residencial. De apartamentos. Cão de pequeno porte que não oferece perigo aos moradores e demais pessoas que precisam ingressar nas unidades. Convenção do condomínio, vedando a manutenção de animais domésticos ou feras nas unidades autônomas e partes comuns. Total ausência de prova quanto a incômodos causados aos moradores, assim como em relação ao perigo que poderia oferecer o animal. A disposição convencional dirige-se aos animais ou feras que possam levar perigo aos moradores ou às pessoas que, por motivo profissional, parentesco ou amizade, ingressem nas dependências do edifício. Ocorre a exclusão do condômino locador do polo passivo da relação processual, permanecendo o locatário que, na qualidade de possuidor direto do imóvel, participa da vida condominial. Recurso desprovido. Sentença confirmada. Jurisprudência sobre animais)” (TJRJ, 13ª Câm. Cível, AC 2.000.001.14.936, Rel. Des. Gilberto Fernandes, j. em 29-3-2001). “Condomínio. Cachorro. Proibição. Cláusula interpretada com observância da Lei n. 4.591/64 e art. 554 do Código Civil de 1916. Ação improcedente. Embora haja na convenção condominial cláusula proibindo animal em apartamento, tolera-se ali a permanência de cachorro, quando desse fato não resulta prejuízo ao sossego, à salubridade, e à segurança dos condôminos” (2ª TACSP, 1ª Câm., Apelação 29.200, RT, 478/151; JSTJ, 49/176; JTJ-Lex, 167/32 e 173/31)”. Condomínio. Convenção. Proibição de animais. Não demonstrado o perigo ao sossego, à salubridade ou à segurança dos condôminos. Ação de obrigação de fazer. Proibição da convenção condominial de manter animais ou aves nas respectivas unidades autônomas ou dependência do edifício. Cão de pequeno porte. Não demonstrado perigo ao sossego, à salubridade ou à segurança dos condôminos. Recurso conhecido. Provimento negado” (TJSP, 5ª Câm. de Dir. Privado, AC 116.193-4/Araraquara, Rel. Des. Carlos Renato, j. em 5-4-2001, v. u.).

Art. 1.336. São deveres do condômino:

I — contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção.

• Redação dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004.

II — não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;

III — não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

IV — dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.

§ 2º O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.

Histórico

• Este dispositivo não tinha sido, originariamente, modificado pela Câmara. Durante o período de revisão no Senado, o então Senador Itamar Franco, através da Emenda n. 134, tentou, pois não houve aprovação, modificar-lhe o inciso I, com o intuito de restabelecer a regra já prevista na Lei n. 4.591/64 (art. 12, § 1º), propondo que passasse a figurar da seguinte maneira: “contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais ou na forma prescrita na convenção”.

• Com relação ao § 1º, o responsável pela alteração foi o Senador Josaphat Marinho, com a Emenda de n. 135. Originariamente, assim versava o referido § 1º: “O condômino, que não pagar a sua contribuição, ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês, multa de dez por cento sobre o débito, acrescido de correção monetária, segundo os índices vigentes em matéria de locação predial”. Justificou-se afirmando que a multa se torna mais flexível de cinco a dez por cento e, portanto, variável segundo as circunstâncias. Suprimiu-se a parte final “acrescido de correção monetária, segundo os índices vigentes em matéria de locação predial”, porque essa forma já não vigora no direito brasileiro. A emenda, consoante a justificativa do Senador, “propôs acrescentar, in fine, a alternativa: ‘ou na forma prescrita na convenção’. Restabelecendo, noutros termos, regra já prevista na Lei n. 4.591/64 (art. 12, § 1º) e apontando a situação singular das lojas externas, a sugestão é de inegável procedência”. A posição do relator parcial da matéria na Câmara, já no período de tramitação final, foi no sentido de ser rejeitada a emenda, por considerar “justo o critério de contribuição previsto no projeto, e impermeável a distorções por parte de interesses predominantes no momento de elaboração da convenção”. O relatório Fiuza acolheu o entendimento esposado pelo relator parcial, “tendo em vista a necessidade de tutela das minorias condominiais, em tema da maior relevância qual seja a contribuição obrigatória que é imposta à totalidade dos condôminos. O critério da fração ideal na fixação dos valores de contribuição condominial é o único que atende à ideia de justiça, impedindo hipóteses de enriquecimento ilícito ou lesão enorme por parte de eventuais maiorias atuantes na elaboração das convenções. Com relação ao parágrafo único, houve uma maior flexibilização da multa, tornando-a variável segundo as circunstâncias. Também suprimiu a parte final ‘acrescido de correção monetária, segundo os índices vigentes em matéria de locação predial’, o que era absolutamente imprescindível, como já se explicou quando relatados os artigos do Livro I da Parte Especial (Do Direito das Obrigações). Entretanto, como bem lembrou o relator parcial, o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor limita a dois por cento do valor da prestação o valor da multa de mora decorrente da falta de cumprimento de obrigações no seu termo. Impunha-se, portanto, a adequação do dispositivo à legislação superveniente, nos termos do que nos permite a Resolução 09 do Congresso Nacional. Sendo assim, propôs a relatoria geral que fosse a emenda acolhida em parte, sob a forma de subemenda da redação apenas para alteração do parágrafo primeiro, que ganhou a redação atual”.

Doutrina

• Este dispositivo é a conjugação dos arts. 10, 12 e 21 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964. Enumera, de modo taxativo (numerus clausus), os deveres dos condôminos.

• Os deveres dos condôminos são: a) arcar com as despesas condominiais, na proporção de suas frações ideais, a não ser que a convenção condominial disponha em sentido contrário; b) não fazer obras que possam comprometer a segurança da edificação; c) não modificar a forma nem a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; d) dar a sua fração ideal a mesma destinação do condomínio, devendo utilizá-la sem causar prejuízo ao sossego, salubridade e segurança dos demais condôminos, nem abalo aos bons costumes.

• A alteração introduzida pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004, no inciso I do art. 1.336, possibilita que a convenção de condomínio fixe a contribuição para as despesas condominiais em valor que não seja proporcional à fração ideal. Tal alteração permite que a contribuição do condômino seja fixada, p. ex., com base no número de pessoas que utilizam a unidade, ou mesmo de seu valor no mercado, onerando mais as unidades habitadas por mais pessoas ou de maior valor por estar em andar mais alto, ou mesmo mais baixo. Entendemos que tal critério, por ser demais subjetivo, trará insegurança nas já atribuladas relações condominiais, pois deixar ao alvedrio da convenção, muitas vezes imposta pela maioria que existia na época de sua elaboração, é perigoso, uma vez que possibilita a imposição da vontade de uns em detrimento dos anseios de outros. Contudo, tal alteração deverá ser testada pela experiência de sua utilização.

• O § 1º reduziu a multa de vinte para dois por cento, medida que pode estimular a inadimplência, já bastante elevada, sobrecarregando os demais condôminos, que terão de ratear esse passivo. Isso tudo é agravado pela não previsão de atualização monetária dos haveres, ainda mais se considerarmos a morosidade da Justiça, beneficiando o mau pagador. Sobreleva notar que as despesas originadas pelo condomínio edilício, que devem ser suportadas pelos condôminos, não podem ser consideradas relações de consumo, mas pagamento de serviços prestados por terceiros ao condomínio, não se aplicando, por conseguinte, as regras do Código de Defesa do Consumidor.

• Entendemos que a multa deve ser aquela prevista na convenção dos condomínios já existentes.

• Em primeiro lugar devemos nos preocupar em verificar se a Lei n. 4.591/64, após a vigência do atual Código Civil, continua ou não em vigor.

• O atual Código Civil, em seu art. 2.045, expressamente, revogou totalmente (ab-rogou) a anterior lei civil de 1916 e revogou parcialmente (derrogou) o Código Comercial em sua primeira parte (arts. 1º a 456), não fazendo menção às demais normas que com ele colidem, inclusive a Lei n. 4.591/64, em sua primeira parte, que trata do condomínio edilício.

• O art. 9º da Lei Complementar n. 95/98, com a redação da Lei Complementar n. 107/2001, que cuida da elaboração de normas legislativas, prevê que a revogação deverá enumerar expressamente as leis revogadas. Portanto, o supracitado art. 2.045 do Código Civil de 2002 é inócuo, pois o ideal seria que indicasse ele quais as leis civis que foram ab-rogadas (revogação total) ou derrogadas (revogação parcial).

• Se assim fosse, eliminar-se-iam as várias dúvidas que certamente surgiram com a entrada em vigor da nova lei civil, principalmente no que concerne às normas vigentes que regulam o condomínio edilício.

• Essa omissão do legislador requererá aos aplicadores do direito o emprego de todo o seu saber, para suprir a falta de uma completa revogação expressa, averiguando quais as normas ainda vigentes, traçando o novo perfil do Código Civil de 2002.

• Feitas essas considerações, podemos afirmar que o Código Civil de 2002 não ab-rogou nem derrogou a Lei n. 4.591/64, ficando em vigor as normas que não colidem com o novo diploma legal, já que não houve revogação expressa, ocorrendo na espécie a chamada revogação tácita.

• Isto posto, podemos afirmar que o art. 12, § 3º, da Lei n. 4.591/64, que previa a aplicação da multa de vinte por cento ao condômino inadimplente, foi revogado tacitamente pelo § 1º do art. 1.336 do Código Civil de 2002, que fixa a multa por atraso em dois por cento sobre o débito.

• Assim, com a entrada em vigor do atual Código Civil, a multa por impontualidade, que era de vinte por cento, nos termos da Lei n. 4.591/64, fica reduzida para dois por cento.

• Os juros que devem suportar o condômino inadimplente são de um por cento ao mês, se a convenção não dispuser de modo diverso, sendo que os juros, se convencionados, devem ser fixados levando sempre em conta o critério da razoabilidade, isto em face da nova disposição contida no § 1º do art. 1.336 do Código Civil de 2002.

• Do já exposto podemos chegar à primeira conclusão: a multa e os juros previstos no § 1º do art. 1.336 do Código Civil de 2002 só têm aplicação naqueles condomínios constituídos na vigência da nova lei civil de 2002, pois esse dispositivo revogou, tacitamente, a norma da lei anterior, por colidir com ela.

• A segunda conclusão a que chegamos é que quanto aos condomínios constituídos na vigência da lei anterior, em cujas convenções estiver prevista a multa de vinte por cento, deve ser ela ainda aplicada.

• Isto porque o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — Decreto-Lei n. 4.657, de 4-7-1942) diz que a lei nova, embora tenha aplicação imediata, deverá respeitar, entre outras hipóteses, o ato jurídico perfeito, que deve ser entendido como aquele praticado e já consumado na vigência da lei anterior.

• Ora, as convenções feitas sob a égide da Lei n. 4.591/64, bem como aquelas que foram firmadas na forma das legislações anteriores (Decreto n. 5.481, de 25-6-1928, posteriormente modificado pelo Decreto-Lei n. 5.234, de 8-2-1943, e pela Lei n. 285, de 5-6-1948), que disciplinavam a matéria, e que previam multa de vinte por cento, devem aplicar a multa nelas prevista, pois as convenções são atos jurídicos perfeitos e não podem ser alteradas pela lei nova.

• As convenções são atos negociais firmados entre particulares e disciplinam condutas de caráter privado, regras que podem ser modificadas pelos condôminos, tendo o caráter eminentemente negocial, não disciplinando, pois não poderiam disciplinar ou transigir, sobre normas de direito indisponível.

• Assim, a lei nova não pode afetar as convenções já existentes, pois não se trata, no caso, de norma de ordem pública, única hipótese em que a lei nova tem aplicação imediata em se tratando de ato jurídico perfeito.

• Em síntese, podemos afirmar que: a) nas convenções já existentes, por serem atos jurídicos perfeitos e não tratarem de normas de ordem pública, a multa é a nelas prevista, já que feita sob a égide da Lei n. 4.591/64, ainda em vigor, que previa multa de vinte por cento; b) nas convenções que forem feitas após a vigência do atual Código Civil, a multa deve ser aquela prevista no § 1º do art. 1.336, dois por cento sobre o valor do débito.

• O § 2º trata da multa que deverá ser imposta aos condôminos que descumprirem os incisos II a IV. Essa multa deve ser prevista na convenção ou no ato constitutivo do condomínio, mas deverá sempre obedecer o limite máximo de cinco vezes o valor da contribuição mensal; se não estiver prevista, deverá ser fixada em assembleia com aprovação de dois terços dos condôminos restantes, excluindo, à evidência, o condômino infrator. A imposição da multa não exclui a responsabilidade do condômino infrator pela indenização por perdas e danos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 96, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Alteração do § 1º do art. 1.336 do novo Código Civil, relativo a multas por inadimplemento no pagamento da contribuição condominial, para o qual se sugere a seguinte redação: ‘§ 1º O condomínio que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, de um por cento ao mês e multa de até 10% sobre o débito’”.

Julgados

• Têm entendido nossos Tribunais: “Condomínio. Propriedade horizontal. Os condôminos respondem pelas obrigações de condôminos na proporção de sua quota-parte” (STJ, 3ª T., REsp 166.221/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 26-6-1998, v. u.). “Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Acórdão: 229.047-9. Apelação (Cv). Ano: 1997. Comarca: Belo Horizonte/Siscon. Órgão Julg.: 4ª Câmara Cível. Relator: Juiz Célio César Paduani. Data jul.: 19-3-1997. Dados Publ.: Não publicado. Decisão: Unânime. Condomínio. Convenção. Fachada do prédio. Alteração. Unidade autônoma. Animal doméstico. A edificação de obra caracterizada como acréscimo na parte externa do prédio, com esquadrias diferentes das dos demais condôminos, sendo visíveis, afronta não apenas a convenção do condomínio, bem como a legislação específica, RTJ, 68/509; Rev. Juris., 19/191; RT, 503/84”. “Cominatória. Instalação de aparelho de ar-condicionado. Condomínio. A jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de que, ante o justo conforto proporcionado pelos aparelhos de ar-condicionado, não pode, em tese, vedar a instalação dos mesmos na fachada do prédio em condomínio” (TJRJ, 11ª Câm. Cível, AC 1997.001.10229, Rel. Des. Cláudio de Mello Tavares, j. em 3-2-1998, v. u., RTJ, 68/509; RT, 561/242).

• Em que pese nosso entendimento, no que tange a multa por inadimplência, acolhido por algum julgados: “Cobrança de quotas condominiais. Preliminares. Percentual da multa em 20%. Legalidade. É parte legítima para figurar no polo passivo de ação de cobrança de quotas condominiais quem se diz promitente comprador de unidade, ainda que não registrado instrumento no álbum imobiliário, consoante reiterada jurisprudência do STJ, não prevalecendo, ainda, alegação de que as despesas efetuadas pelo condomínio não estão demonstradas, interessando apenas, para fins de cobrança, que o débito esteja devidamente comprovado, como na hipótese, em que não se verifica, outrossim, qualquer abusividade na multa prevista na convenção condominial, definida no percentual de 20%, nos termos do artigo 12, § 3º, da Lei n. 4.591/64, vigente à época em que elaborada aquela, não podendo o disposto no artigo 1.336, § 1º, CC/2002, retroagir para apanhar período em que vigentes as disposições do Código Civil anterior” (AC 70007640170, 20ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. em 17-12-2003). “Despesas de condomínio. Cobrança. Multa. Código Civil. Código de Defesa do Consumidor. Honorários Advocatícios. Recurso Improvido. 1. A Convenção de Condomínio é ato de caráter negocial entre particulares, despido de normas de ordem pública. Trata-se de ato jurídico perfeito que a lei nova não pode afetar. A função social da propriedade individual no condomínio edilício encontra limites no interesse geral da comunidade condominial. Deverão ser observadas as decisões soberanas tomadas em Assembleia, de molde a permitir a manutenção e desenvolvimento harmônico da comunidade. Em consequência, a multa e os juros previstos pelo art. 1.336, § 1º, do Código Civil atual só têm aplicação nos condomínios constituídos na vigência da legislação de 2002 ou nas hipóteses das novas convenções que se adequarem ao novel Estatuto. 2. Não se aplicam ao condomínio as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que as despesas condominiais não podem ser consideradas relações de consumo. 3. Os honorários advocatícios nas ações de cobrança promovidas em face dos condôminos devem ser fixados segundo as regras do art. 20, § 3º, do CPC, ausentes as hipóteses previstas em seu § 4º” (2º TACSP, 11ª Câm., AC 802.459-00/6, Rel. Juiz Egidio Giacoia, j. em 29-7-2003, v. u.). No mesmo sentido (TJRS, AC 70.006.428.494, Rel. Des. José Francisco Pellegrini), assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Recurso Especial. Ação de cobrança. Taxas condominiais. Multa condominial de 20% prevista na convenção, com base no artigo 12, § 3º, da Lei 4.591/64. Redução para 2% quanto à dívida vencida na vigência do novo Código Civil — Necessidade. Revogação pelo estatuto material de 2002 do teto anteriormente previsto por incompatibilidade. Recurso provido. I. In casu, a Convenção Condominial fixou a multa, por atraso no pagamento das cotas, no patamar máximo de 20%, o que, à evidência, vale para os atrasos ocorridos antes do advento do novo Código Civil. Isto porque, o novo Código trata, em capítulo específico, de novas regras para os condomínios. II. Assim, por tratar-se de obrigação periódica, renovando-se todo mês, a multa deve ser aplicada em observância à nova situação jurídica constituída sob a égide da lei substantiva atual, prevista em seu art. 1.336, § 1º, em observância ao art. 2º, § 1º, da LICC, porquanto há revogação, nesse particular, por incompatibilidade, do art. 12, § 3º, da Lei 4.591/64. Destarte, a regra convencional, perdendo o respaldo da legislação antiga, sofre, automaticamente, os efeitos da nova, à qual não se pode sobrepor. III. Recurso conhecido e provido para determinar a redução do percentual da multa moratória de 20% para 2% para as parcelas vencidas após a entrada em vigor do novo estatuto civil” (REsp 665.470/SP, 4ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 16-2-2006). São no mesmo sentido as decisões contidas nos REsp 762.297/RS e REsp 753.546/SC, ambos da 4ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgados respectivamente em 4-8-2005 e 11-10-2005.

Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.

Histórico

• A redação original deste artigo era a seguinte: “O condômino, ou possuidor, que por causa do seu reiterado comportamento antissocial, tornar absolutamente insuportável a moradia dos demais possuidores, ou a convivência com eles, poderá, de igual modo, ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo das suas contribuições, a qual vigorará até ulterior deliberação da assembleia”. Emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho modificou o parágrafo único do artigo em comento, que inicialmente assim dispunha, com o intuito de aperfeiçoar a redação. A emenda foi justificada no Senado como sendo de mero aperfeiçoamento redacional. O relator parcial opinou pela sua rejeição, considerando igualmente insatisfatório o texto do projeto, senão vejamos:

“A emenda busca aperfeiçoar a redação constante do projeto, mas sua cláusula final ‘até ulterior deliberação da assembleia’ não possui a mesma clareza do projeto, que grafa ‘que vigorará até ulterior deliberação da assembleia’.

A Lei 4.591/64, em vigor, contém norma genérica em seu art. 21: ‘A violação de qualquer dos deveres estipulados na convenção sujeitará o infrator à multa fixada na própria convenção ou no regimento interno, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal que, no caso, couber’. Basta estender sua eficácia ao possuidor não condômino para que se alcancem os propósitos do projeto.

A redação tanto do projeto quanto da emenda é inaceitável porque: a) o possuidor não condômino não paga contribuição ao condomínio; b) é desaconselhável a indefinição quanto à duração da multa, atendendo-se ainda à impossibilidade de convocação de assembleia geral extraordinária pelo condômino individualmente considerado, e à impossibilidade de participação, nela, do possuidor não condômino”.

• O relatório Fiuza, abraçando como seus os argumentos do relator parcial da matéria, Deputado Batochio, que muito embora conclua “pela rejeição da emenda”, e não admita, pelas mesmas razões arguidas, a redação original do projeto, registra o seguinte: “São, portanto, três as alternativas, a saber: (a) rejeição da emenda, mantida a redação original do Projeto; (b) aprovação da emenda, restrita à alteração do parágrafo único, com manutenção do caput do artigo; (c) substituição do artigo e do parágrafo pelo art. 21 da Lei n. 4.591/64, todavia alterado a fim de alcançar a figura dos possuidores não condominiais.

Os limites regimentais de tramitação do Projeto impõem a rejeição da terceira alternativa, por não constituir hipótese de adequação à legislação superveniente (o Projeto aprovado data de 1974, enquanto a lei invocada data de 1964), embora configure hipótese de lapso manifesto no que diz respeito à atribuição, aos possuidores que não são condôminos, do pagamento de contribuições condominiais.

Qualquer uma das opções remanescentes, consistentes na aceitação ou na rejeição da emenda, poderia comportar a correção do lapso redacional manifesto, tomando a contribuição para despesas do condomínio, correspondente à respectiva fração ideal, tão somente como critério abstrato de fixação da multa.

Aceita essa correção, extensiva ao caput do artigo, restaria apenas decidir-se pela redação original do Projeto, ou pela redação decorrente da emenda aprovada pelo Senado. Não tínhamos dúvida, quanto a isto, de que a redação resultante da inserção da emenda senatorial revelava-se mais tecnicamente apurada, como ocorre, p.ex., na caracterização do comportamento antissocial como sendo aquele que ‘gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores’ (redação emendada) em lugar de ‘tornar absolutamente insuportável a moradia dos demais possuidores ou a convivência com eles’ (redação original). É de afastar, também, a objeção de que a subsistência da multa até deliberação posterior da assembleia condominial importaria em ‘indefinição quanto à duração da multa’, porquanto essa mesma situação ocorreria se fosse adotada a redação original do Projeto.

Por essas razões a relatoria geral propôs, e foi aprovada, emenda para correção de lapso manifesto e que deu origem à redação atual do dispositivo”.

Doutrina

• Este dispositivo e seu parágrafo único estão embasados no art. 21 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• O caput do art. 1.337 prevê uma multa de até um quíntuplo da cota condominial para o condômino ou possuidor que é reincidente em não cumprir seus deveres perante o condomínio.

• Essa multa pode ser imposta, inclusive, ao condômino que reiteradamente não paga as suas cotas condominiais, sobrecarregando os demais partícipes.

• Deve ser fixada considerando a reiteração e a gravidade da falta, e não exime o condômino infrator de responder por perdas e danos.

• A referida multa deve ser imposta com aprovação em assembleia de três quartos dos condôminos restantes, excluindo, obviamente, o condômino infrator.

• O parágrafo único prevê pesada multa, de dez vezes o valor da cota condominial, ao intitulado condômino antissocial, que é, em suma, aquele que não tem um comportamento compatível com a vida em condomínio, não respeitando as limitações naturais dos edifícios coletivos, infringindo as mais elementares normas de convivência, provocando atritos de vizinhança, ou mesmo tendo conduta penalmente punível. Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Coisas, v. 4, 17ª edição, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 202), sobre a matéria, nos ensina que: “Se o condômino ou possuidor apresentar infração reiterada aos seus deveres poderá, havendo deliberação de 3/4 dos condôminos, ser constrangido a pagar multa correspondente até o quíntuplo do valor da despesa do condomínio, conforme a gravidade das faltas cometidas e a reiteração, independentemente das perdas e danos (CC. art. 1.337, caput). E se com essa conduta antissocial reiterada causar incompatibilidade de convivência com os demais, deverá pagar multa correspondente ao décuplo do valor relativo à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação assemblear (CC. art. 1.337, parágrafo único). Assim, pressiona-se o condômino à observância das normas condominiais”. Essa multa pode ser imposta pelo síndico, ou pelo corpo diretivo do edifício, na forma do que for disciplinado na convenção ou no ato constitutivo do condomínio, devendo, todavia, ser ratificada por ulterior deliberação da assembleia, devendo sempre, em homenagem ao princípio constitucional do direito ao exercício da ampla defesa, ser assegurado ao condômino infrator o seu pleno exercício.

• Ao prever multa pecuniária a ser aplicada ao condômino antissocial, o legislador civil de 2002, a nosso ver, agiu corretamente ao se afastar de penas como interdição de direitos, v. g., proibição de frequentar partes da área comum, como piscina e quadras de tênis etc., uma vez que esses tipos de reprimendas poderiam infringir norma constitucional que regula os direitos individuais, tornando-as inócuas.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 92, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002: “As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo”.

JulgadoS

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Condomínio. Poluição sonora. Incômodo causado a moradores do primeiro pavimento decorrente do insistente barulho do portão da garagem, do acionamento, de buzinas, da acelaração de motores e trânsito e conversa de pessoas no local. Necessidade de se amenizar os inconvenientes adotando-se o princípio da solidariedade, respeitando-se o direito da minoria. Determinação para que o condomínio fixe multa a transgressores visando limitação do barulho no período de repouso noturno, e para que substitua o portão. Cominatória parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido. Prova. Perícia. Poluição sonora. Pretensão a conversão de julgamento em diligência solicitando parecer da CETESB, alegando impropriedade do laudo do perito. Desnecessidade. Situação apurada na perícia que já permite a apreciação do mérito. Agravo Retido improvido” (1º TACSP, AC 568.335-8, j. em 6-2-1996, 10ª Câm., Rel. Juiz Antônio Nogueira). “Direito de vizinhança. Uso nocivo da propriedade. Excesso de barulho. Prédio residencial. Instalação de casa noturna na loja do térreo. Caracterização. É vedada a instalação e o funcionamento de boîte em loja do andar térreo de edifício de destinação estritamente residencial” (2º TACSP, AgI 639.418-00/4, j. em 7-6-2000, 5ª Câm., Rel. Juiz Luiz de Carvalho). “Condomínio. Despesas condominiais. Cobrança. Multa (artigo 1.337 do Código Civil de 2002). Comportamento antissocial. Fato único. Requisito da reiteração. Prova. Ausência. Descabimento. A multa prevista no artigo 1.337 do CC/2002 exige que o comportamento do condômino antissocial seja reiterado de modo que tratando-se de fato isolado incabível a cobrança da referida multa, que depende, ainda, de deliberação em assembleia” (2º TACSP, Apelação sem Revisão 854.263-00/7, Rel. Juiz Carlos Giarusso Santos, j. em 3-8-2004).

Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.

Histórico

• O então Senador Itamar Franco visando dar preferência ao possuidor para a utilização das áreas comuns, foi o responsável pela modificação implementada no presente dispositivo, que inicialmente apresentava a seguinte redação: “Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículo, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos ao estranho”. Segundo a justificativa da emenda, de autoria do então Senador Itamar Franco, e com a qual anuiu o relator Fiuza, “é natural que na opção prevista se dê preferência aos possuidores. A presunção é que o possuidor, no edifício, concorre para melhor relacionamento nos espaços do condomínio”.

Doutrina

• Na lição de Júlio dos Santos Vidal Júnior (in Locação e Sorteio de Vagas de Garagem localizadas em prédio em condomínio, publicado in Condomínio Edilício, coord. Francisco A. Casconi & José Roberto Neves Amorim, São Paulo, Método), o abrigo para veículos pode ser identificado como: a) garagem coletiva, com fração ideal incluída na área comum do prédio; b) garagem demarcada, com local certo para cada condômino estacionar seu veículo, com fração comum a todos os condôminos com direito a estacionar veículos; e c) vaga individual, individualizada e demarcada, como fração ideal de terreno específica, configurando-se uma unidade autônoma.

• Inova este artigo ao trazer para as normas que regulam o condomínio em plano horizontal o exercício do direito de preferência, que é salutar, evitando atritos no que concerne à locação de garagens.

• Assim, o condômino pode alugar a terceiros, após dar o direito de preferência aos demais condôminos, sua vaga no abrigo de garagem; essa faculdade existe em homenagem ao direito de propriedade constitucionalmente protegido.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 320, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da garagem”.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Condomínio — Locação de vagas em garagem — Admissibilidade — Matrículas autônomas — Fruição do direito constitucional de propriedade — Hipótese em que não houve alteração da destinação do imóvel — Recurso provido. A vaga especificada como unidade autônoma pode ser alienada, onerada, alugada ou emprestada a pessoas não titulares de qualquer unidade autônoma do edifício” (AC 250.871-2/SP, Rel. Marcondes Machado, m. v., j. em 14-2-1995). “Condomínio — Edifício de apartamentos — Garagem — Convenção condominial — Condômino possuidor de 24 vagas vinculadas à sua unidade — Alteração da convenção visando a proibir a locação respectiva a não condôminos — Restrição ao uso e gozo — Observância do princípio da função social da propriedade — Inteligência dos arts. 1º, 2º, § 2º, 10, III, e 19 da Lei 4.591/64 e 524 do CC — Não conhecimento do recurso extraordinário” (STF, Ement., RT, 610/275).

Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias.

§ 1º Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado.

§ 2º É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral.

Histórico

• A redação deste artigo no projeto de Ebert Chamoun, era a seguinte: “É facultado, porém, ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, titular de unidade contígua, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a assembleia geral dos condôminos”. O então Senador Itamar Franco, por considerar a cláusula “titular de unidade contígua” secundária, decidiu por suprimi-la, através da Emenda de n. 138, de sua autoria. A justificativa da emenda apresentada perante o Senado Federal, e com a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte: “O parágrafo do art. 1.339 faculta ao condômino ‘alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, titular de unidade contígua, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a assembleia geral dos condôminos’. A emenda quer suprimir a cláusula ‘titular de unidade contígua’, que é, evidentemente, secundária no caso, sobretudo porque o texto admite a venda a terceiro, se o permitir ‘o ato constitutivo do condomínio’. Não deve haver distinção entre os condôminos para a alienação prevista, uma vez que todos estão igualmente obrigados à manutenção da ordem estabelecida”.

Doutrina

• Este artigo consagra o velho princípio de que o acessório segue o principal, estatuindo serem inseparáveis da propriedade exclusiva as partes comuns, bem como as frações ideais a ela correspondentes. O § 1º traz a proibição da venda ou gravame das partes em separado. O § 2º prevê a venda apenas quando autorizada pela convenção ou pela assembleia dos condôminos, tendo sempre preferência o condômino ao estranho.

• Sobreleva notar que só haverá possibilidade de alienar a garagem se houver matrícula em separado da unidade autônoma e lançamento fiscal individualizado.

• Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, v. 4, 17. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 201) diz com proficiência que: “Trata-se de exceção à regra de que os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva e das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias, com suas partes acessórias”.

• A aplicação desse dispositivo será remota, uma vez que na maioria dos condomínios no Brasil a garagem integra a matrícula e o lançamento fiscal da unidade autônoma (residencial ou comercial) a que está vinculada.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 320, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da garagem”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “É perfeitamente possível, na especificação e discriminação do condomínio, tratar a vaga da garagem como unidade autônoma, hipótese em que lhe deve ser atribuída fração ideal de terreno, assim desvinculando-se da unidade habitacional. Pode ser livremente alienada tanto a condômino quanto a estranhos, bem como pode ser alugada, por extensão do direito de propriedade. Inteligência dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei n. 4.591/64” (JTA-RT, 105/296). “Condomínio vertical — Venda de vaga de garagem — Inadmissibilidade — Unidade indissoluvelmente ligada ao apartamento — Inalienabilidade — Inteligência da Lei n. 4.591/64 e especificação de condomínio — Apelação provida. A exposta natureza indivisível e indissociável da vaga não determinada na garagem, tanto no aspecto econômico como físico ou material, é causa absolutamente impeditiva da alienação insuscetível de lograr matrícula autônoma no Cartório de Registro de Imóveis em que matriculado o apartamento” (AC 64.699-4/SP, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Vasconcellos Pereira, 20-4-1999, v. u.).

Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Prevê este dispositivo que o pagamento das despesas que concernem ao uso exclusivo das áreas comuns, como, p. ex., a cobertura do edifício, o hall de elevador privativo etc., compete ao condômino que as utiliza. Se, porém, o condômino não se utiliza da área comum, não tem o dever de pagar a cota condominial incidente sobre ela. P. ex.: loja em andar térreo, com entrada e saída independentes, que não utiliza dos elevadores e das escadas do edifício onde está localizada. Tal dispositivo consagra, mais uma vez, o princípio que veda o enriquecimento sem justa causa.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Ação de anulação e acerto de cobrança condominial c/c devolução de valores pagos. Ação de cobrança de cotas condominiais. Loja térrea. Cotas extras de modernização de elevadores... ‘Estando a loja B situada no térreo obviamente não utiliza ou se beneficia dos elevadores, motivo pelo qual não se pode obrigá-la a contribuir para as despesas de melhoria e conservação dos mesmos. Esta é a conclusão que se depreende da própria Convenção, conforme o artigo décimo sexto. Ademais, a loja B está vinculada a uma vaga de garagem, que paga a taxa de melhoria dos elevadores relativamente à referida vaga...’” (TJRJ, 2ª Câm. Cível, Processo 2004.001.18628, Rel. Des. Elisabete Filizzola, j. em 10-11-2004). “Condomínio. Loja térrea. Despesas. Do rateio das despesas de condomínio não se pode resultar de arcar o condômino com aquelas que se refiram a serviços ou utilidades que, em virtude da própria configuração do edifício, não têm, para ele, qualquer préstimo” (STJ, REsp 1998/0011680-0, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 4-11-1999).

Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende:

I — se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;

II — se úteis, de voto da maioria dos condôminos.

§ 1º As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino.

§ 2º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente.

§ 3º Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos.

§ 4º O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum.

Histórico

• Observe-se o texto original do projeto: “A realização de obras voluptuárias depende de aprovação da unanimidade dos condôminos; a das obras úteis depende da de dois terços de seus votos; as obras ou reparações necessárias podem ser realizadas pelo síndico independentemente de autorização. Parágrafo único. Se as obras, ou reparações necessárias importam despesas excessivas, deve o síndico dar prévio conhecimento delas à assembleia, salvo quando sejam absolutamente indispensáveis e urgentes. No impedimento ou omissão do síndico, podem estas ser efetuadas por iniciativa de qualquer dos condôminos. Mas não terá o condômino direito a reembolsar das despesas que fizer com obras, ou reparações, de outra natureza, embora no interesse comum”. Do exposto fácil é verificar que a Emenda de n. 139, de autoria do eminente Senador Itamar Franco, buscou flexibilizar o procedimento, servindo ao conjunto dos interessados. A justificativa da emenda apresentada perante o Senado Federal, e com a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte: “A emenda confere nova redação ao art. 1.341, desdobrando o parágrafo único em três parágrafos. O desdobramento empresta maior clareza ao texto. Também procede a redução do quórum de unanimidade para dois terços, no caso de autorização para obras e reparações voluptuárias, e de dois terços para maioria absoluta, no caso de obras e reparações úteis. A experiência mostra a dificuldade de reunião da assembleia de condôminos para deliberações convenientes”.

Doutrina

• Este dispositivo legal fixa quórum qualificado para a aprovação de realização de obras no condomínio. Faz a distinção entre benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, permitindo que, quando se trata de obra necessária e urgente, o síndico, ou qualquer condômino, se o síndico for omisso, poderá fazê-la, independentemente de autorização da assembleia, devendo aprová-la posteriormente. Prevê também o reembolso ao condômino que fez obras necessárias no condomínio, se comprovadas.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Os gastos extraordinários também devem ser deliberados em Assembleia Geral Extraordinária, salvo se o síndico for compelido a efetuá-los de imediato, em situações excepcionais, ou em virtude de exigência de autoridades municipais, hipótese que a posteriori ele os justificara perante a Assembleia Geral” (2º TACSP, AC 561.218-00/6, Rel. Juiz Francisco Thomas, JTACSP-LEX, 181/496). “Civil. Processo Civil. Agravo de Instrumento. Tutela antecipada. Obras em prédio residencial. Inobservância de norma da convenção. Recurso improvido. 1 — A convenção do condomínio é que regula as relações com os condôminos e os requisitos para realização de assembleia geral, de modo que, inobservadas tais normas, não merece censura a decisão que, em tal contexto, antecipa a tutela pleiteada para embargar obra de vulto, sem caráter de indispensabilidade e urgência. 2 — Agravo improvido” (TJDF, AC 2001.002.004, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Estevam Maia, j. em 13-12-2001).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.341.

§ 1º As obras ou reparações necessárias, que não ultrapassem o orçamento aprovado em assembleia, podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino.

§ 2º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e seu valor ultrapassar o orçamento aprovado em assembleia, sendo necessário um rateio extra ou saque do Fundo de Reserva, ou de qualquer outro Fundo, determinada sua realização, o síndico ou condômino que tomou a iniciativa deverá convocar imediatamente uma assembleia, a fim de que os moradores tenham ciência do ocorrido e do valor da obra. Caso tenha se optado pelo saque do Fundo, os moradores deliberarão se o valor será reposto com um rateio extra ou mensalmente com o próprio valor arrecadado no boleto do condomínio.

........................................................................................................

Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Prevê este artigo a necessidade de quórum qualificado (2/3 dos votos dos condôminos) também para a aprovação de realização de obras de acréscimo em área comum, como, p. ex., ampliação de salão de festas, modificação de vestiários para construção de uma sauna, transformação do pátio de lazer em quadra de tênis, ou mesmo a edificação de uma churrasqueira e fornos de pizza, sendo que essas obras serão vedadas se causarem prejuízo, dificultando a utilização da área comum, ou mesmo produzindo barulhos e odores que possam perturbar os demais condôminos.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Condomínios em edificações. Construção em terraço. Impossibilidade sem o consentimento dos demais condôminos. A construção em terraço parcialmente pertencente ao proprietário da cobertura depende do consentimento dos demais condomínios. Interpretação do art. 10, da Lei n. 4.591/64” (STJ, REsp 4.988/RJ, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos, j. em 11-12-1990). “Ação declaratória. Construção em cobertura. Área comum. Necessidade de prova do consenso dos condôminos, inexistindo convenção de condomínio dispondo expressamente sobre os limites dos direitos dos coproprietários, somente é dado ao condômino construir em área comum para proveito próprio, nos exatos termos da autorização unânime dos demais condôminos. Exegese do art. 628 do CC (de 1916) e arts. 10, IV, e 19 da Lei n. 4.591/64” (TACMG, AC 338.196-8, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Silas Vieira, j. em 7-8-2001).

Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos.

Histórico

• Esta regra não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Determina o artigo a necessidade da aprovação de todos os condôminos para a realização de obras em área comum que importem em modificação das frações ideais de terreno.

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 883): “Tal unanimidade é exigida, pois, com o aumento do número de condôminos, a fração ideal do solo comum cabível a cada um sofrerá redução proporcional, e o poder deliberativo de cada um, nas assembleias, diluir-se-á, podendo dificultar que se alcance o consenso”.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 304): “Quando a Lei Civil diz acréscimos não significa, necessariamente, ampliação de cômodos, corredores, salas já existentes, porque isto seria lógico, não faria sentido. A construção de um cômodo, nos fundos do terreno, para recreação das crianças ou ocupação pelo caseiro, é acréscimo em relação ao todo edificado, mas não se agrega diretamente ao corpo do prédio. Tal tipo de acréscimo não se enquadra no suposto do art. 1.343, que se refere à edificação de outro pavimento ou, no solo comum, de outro prédio destinado a unidades imobiliárias. Para ambos os casos exige-se a aprovação de todos os condôminos. Dadas as repercussões maiores de tais edificações, que provocam a redefinição das frações ideais, alteração do projeto original, implicações outras, como a sobrecarga na rede de esgoto, provável contratação de funcionários, elevados encargos financeiros, justifica-se a exigência da aprovação unânime dos proprietários”.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Despesas condominiais. Pluralidade de edifícios. Individualização das unidades autônomas. Habite-se. Desnecessidade. Para efeito de cobrança de despesas condominiais, em se tratando de condomínio onde se pretende erigir mais de uma edificação, desnecessário o ‘habite-se’ das unidades autônomas para a sua individualização, quando observadas as regras contidas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ da LC 18” (2º TACSP, 7ª Câm., AC 601.058-00/8, Rel. Juiz Willian Campos, j. em 30-1-2001).

Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.

Histórico

• O dispositivo em análise não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo estabelece que é dever do proprietário que utiliza a cobertura ou terraço cuidar da sua conservação, arcando com as despesas. Incumbe-lhe, mesmo, reparar possíveis infiltrações de água nos pavimentos inferiores, sempre a suas expensas, nunca onerando o condomínio.

• Como não poderia deixar de ser, é também dever do condômino que se utiliza do terraço da cobertura cuidar de sua conservação, arcando com as despesas. Incumbe-lhe, ainda, reparar possíveis infiltrações de água nos pavimentos inferiores, sempre a suas expensas, nunca onerando o condomínio, segundo o estipulado no art. 1.344 do Código em vigor.

• Sílvio de Salvo Venosa (in Direito civil: direitos reais, 2. ed., São Paulo, Atlas, 2002, p. 303) com razão, adverte que, “quando, no entanto, houver danos estruturais, mesmo que o terraço pertença à cobertura, os reparos deverão caber ao condomínio, sempre com ação de regresso, se couber, ao construtor”.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Embora seja a cobertura coisa comum, o condômino que a utiliza com exclusividade responde pelas infiltrações dela oriundas e decorrentes de mau uso ou de má conservação. Eventual direito regressivo (responsabilidade do condomínio ou do construtor) que deve ser buscado em ação própria” (2º TACSP, Apelação com Revisão 649.806-00/1, 12ª Câm., Rel. Juiz Romeu Ricupero, j. em 3-4-2003).

Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata-se de uma obrigação propter rem (em virtude da coisa) (RT, 671/175). Ao adquirir uma unidade condominial, cabe ao comprador a responsabilidade de saldar os débitos da unidade que comprou, se existirem, uma vez que o vínculo se estabelece não com uma pessoa determinada, mas com quem quer que seja o titular daquele direito real.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Condomínio — O proprietário da unidade autônoma em cujo nome se encontra registrado o imóvel também é parte legítima para figurar no polo passivo das ações de cobrança de despesas condominiais, apesar do instrumento particular de compromisso de compra e venda firmado entre ele e o atual ocupante do imóvel” (2º TACSP, Apelação sem Revisão 581.908-00/4, 3ª Câm., j. em 27-6-2000, Rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, RT, 781/288). “Condomínio — Tratando-se de ônus propter rem que grava o próprio bem, a dívida condominial se transfere ao comprador que tem que saldá-la para manter o equilíbrio econômico-financeiro da comunidade que passou a integrar, tendo ação de regresso contra o antecessor” (2º TACSP, Apelação sem Revisão 559.700-00/3, 2ª Câm., Rel. Juiz Felipe Ferreira, j. em 8-11-1999, RT, 774/306).

Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo está embasado no art. 13 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Obriga a contratação de seguro de todo o prédio, contra a possibilidade de incêndio ou destruição total ou parcial da edificação. Ocorrendo o sinistro, a indenização paga pela segurada será divida entre os condôminos na proporção de suas frações ideais.

• O seguro da edificação é obrigatório, mas cada condômino poderá contratá-lo em separado para sua unidade autônoma.

• A seguradora será escolhida livremente pelo síndico, e a escolha deverá recair sobre empresa idônea, sob pena de responsabilidade pessoal do síndico no caso de desídia.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Condomínio — Seguro contra incêndio. Sendo obrigação do síndico em providenciar a contratação (art. 13 da Lei n. 4.591), ocorrendo esta de forma autônoma por um dos condôminos, sem o conhecimento prévio do síndico, é devido (sic.) os valores correspondentes ao rateio. Negaram provimento ao recurso. Unânime” (TJRS, AgI 70.002.697.589, 19ª Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Bencke, j. em 21-6-2001). “Descabe novo recolhimento de seguro contra incêndio por parte do condomínio ante a existência de seguro obrigatório do sistema da habitação da Caixa Econômica Federal” (2º TACSP, Apelação 632.455-00/7, Rel. Juiz Ribeiro da Silva, j. em 31-1-2002).

Seção II — Da administração do condomínio

Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo está embasado no caput do art. 22 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Síndico é o administrador do condomínio, que poderá ser condômino ou não, eleito na forma prevista na convenção. Seu mandato não pode exceder a dois anos, permitida a reeleição, sem qualquer limitação de número de mandatos.

• O síndico poderá ser pessoa jurídica, sendo também possível a sindicância ser exercida pela própria empresa que administra o condomínio.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “O síndico do condomínio pode ser pessoa física ou jurídica e não condômino, conforme se depreende do disposto no art. 22, § 4º, da Lei n. 4.591, 16.12.1964” (2º TACSP, Ap. 554.637-00/5, Rel. Juiz Nestor Duarte, j. em 15-9-1999). “Síndico de fato e de direito. Convenção Condominial destinada à sua eleição. Inexistência. Irrelevância. Admite-se que possa exercer a atividade de síndico de fato e de direito de condomínio, e, por conseguinte, representá-lo, aquele que, apesar da inexistência de convenção destinada à sua eleição, exerça as atribuições e encargos correspondentes, sem oposição dos demais condôminos” (2º TACSP, 7ª Câm., Apelação 608.963-00/8, Rel. Juiz Paulo Ayrosa, j. em 29-5-2001).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se por um único período consecutivo.

Art. 1.348. Compete ao síndico:

I — convocar a assembleia dos condôminos;

II — representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns;

III — dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio;

IV — cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia;

V — diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores;

VI — elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;

VII — cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas;

VIII — prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;

IX — realizar o seguro da edificação.

§ 1º Poderá a assembleia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de representação.

§ 2º O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção.

Histórico

• Esta era a redação original do inciso IV e do § 2º do projeto quando de seu envio ao Senado Federal: “IV — Cumprir, e fazer todos os condôminos, ou possuidores, cumprirem as determinações da escritura de constituição do condomínio, do regulamento interno e da assembleia. § 2º É facultado ao síndico transferir a outrem, total ou parcialmente, os seus poderes de representação, salvo se houver proibição na escritura de constituição do condomínio, ou da assembleia”. O Senador Itamar Franco, visando resguardar a uniformidade de linguagem do projeto e dar redação mais precisa aos dois dispositivos, sugeria a Emenda de n. 140, passando o dispositivo a apresentar a redação atual. A emenda, acatada pelo relator Ricardo Fiuza, mais uma de autoria do ex-Presidente Itamar Franco, quando Senador da República, substitui, com razão, a expressão “escritura de constituição do condomínio” pelo vocábulo “convenção” e passa a exigir a aprovação prévia da assembleia para que o síndico possa transferir poderes de representação ou funções administrativas.

Doutrina

• Este dispositivo e seus incisos fundamentam-se no § 1º, alíneas a a g, do art. 22 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• A enumeração referente aos incisos do art. 1.348, que trata da competência do síndico, é taxativa.

• Embora este tenha a representação ativa e passiva do condomínio, judicial (art. 12 do CPC), e extrajudicial, deve ser destacado que, na hipótese de demanda judicial que envolva interesses privados dos condôminos, p. ex., desapropriação de unidades autônomas ou de partes comuns, será obrigatória a citação de todos os coproprietários interessados.

• Os parágrafos do artigo preveem a investidura de outra pessoa, outorgando-lhe poderes de representação, podendo também o síndico delegar seus poderes a outrem, se for aprovado pela assembleia e a convenção assim o permitir.

• Inova ao não prever remuneração ao síndico. A falta de previsão legal não impede que a convenção preveja um salário para o síndico, que pode ser a dispensa do pagamento da contribuição mensal da cota condominial.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Prestação de Contas. Condomínio constituído de cinco condôminos. Síndico sem prestar contas há nove anos. Síndico proprietário de dois apartamentos. Obrigação de prestar contas em juízo. Se é verdade, por um lado, que o síndico presta contas à assembleia (art. 22, letra f, da Lei n. 4.591/64), por outro, não é menos verdadeiro que o condômino tem o direito de exigi-las se as circunstâncias peculiares do caso tornam claro que poderá haver manipulação para que não se as prestem. Apelo desprovido” (TJRJ, 2ª Câm. Cível, AC 2001.001.28951, j. em 27-6-2002, Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite). “Síndico advogado do condomínio. Despesas condominiais. Compensação com honorários. Quitação dada pelo próprio devedor, na qualidade de síndico. Invalidade. O débito condominial não enseja compensação em honorários profissionais de advocacia devidos ao síndico e ocupante de unidade residencial, sendo inválido contrato celebrado, nesta qualidade, prevendo tal benefício” (2º TACSP, 2ª Câm., Apelação 597.127-00/1, Rel. Juiz Andreatta Rizzo, j. em 29-1-2001).

Art. 1.349. A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2º do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.

Histórico

• O artigo em tela não foi alvo de alteração da parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo inova ao estabelecer quórum para a destituição do síndico, que é de maioria absoluta (metade mais um), já que, no regime da Lei n. 4.591/64 (art. 22, § 5º), o quórum era de dois terços.

• A destituição deve ser motivada, v. g., quando o síndico deixar de prestar contas ou não administrar convenientemente o condomínio.

• Segundo Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 676): “Nos condomínios existentes antes da entrada em vigor do Código, ainda que a convenção estabeleça quorum superior, entendemos que aplicar-se-á a nova lei para todas as deliberações a serem tomadas a partir de 11.1.2003. Ou seja, o síndico poderá ser destituído pelo voto da maioria absoluta dos condôminos, pouco importando o quórum que esteja previsto na convenção”.

Julgados

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Condomínio. Destituição de síndico. Edital de convocação de assembleia geral extraordinária e deliberação nela ocorrida com inobservância do número mínimo de condôminos exigido pela convenção condominial. Ato insubsistente. Ação de reintegração de posse contra o síndico destituído, em tais circunstâncias, improcedente. Sentença confirmada. Apelo desprovido” (RT, 571/223). “Condomínio. Convenção. Destituição do síndico. Pretensão de ver declarada a nulidade da assembleia que destituiu o síndico geral. Prevendo a convenção a possibilidade de destituição do síndico pela votação da maioria absoluta de 2/3 dos condôminos e tendo sido observadas as formalidades legais para a realização da assembleia geral, não há como acolher-se a inconformidade do síndico destituído diante da previsão em convenção da convocação da assembleia geral a viabilizar tal finalidade” (TJRS, AC 70.002.714.673, 18ª Câm. Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. em 21-3-2002).

Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno.

§ 1º Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.

§ 2º Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.

Histórico

• Verifique-se o texto original do projeto tal como fora proposto à Câmara dos Deputados: “Convocará o síndico, anualmente, uma reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na escritura de constituição do condomínio, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regulamento interno”. Emenda da lavra do então Senador Itamar Franco modificou a redação do dispositivo com o intuito de torná-la coerente com os termos da Emenda n. 149, que alterou o art. 1.372. Aqui, nitidamente, houve mais uma emenda de uniformização da linguagem do texto, ao substituir as expressões “regulamento interno” e “atos constitutivos do condomínio” por “regimento interno” e “convenção”. Como não poderia deixar de ser, fomos pela sua aprovação.

Doutrina

• Este dispositivo está embasado no art. 24 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Anualmente deverá ser convocada assembleia ordinária com o fim de aprovar o orçamento, as contribuições dos condôminos e as contas, bem como eleger o substituto do síndico e alterar o regimento interno.

• Na hipótese de o síndico não convocar a assembleia ordinária, isso poderá ser feito por um quarto dos condôminos.

• Se mesmo assim a assembleia não se reunir, qualquer dos condôminos poderá requerer judicialmente que a matéria a ser tratada na assembleia ordinária seja apreciada e decidida pelo juiz.

Julgados

• Para os nossos Tribunais: “Condomínio. Cobrança de cotas condominiais. Ausência de previsão orçamentária. Prescindibilidade, uma vez aprovadas em assembleia geral, as contas apresentadas pelos síndicos. Desde que a coletividade condominial, em assembleia regularmente convocada, tenha aprovado as contas prestadas pelo síndico, legítima é a cobrança das cotas condominiais. Prescindibilidade, por esta razão, da exigência oposta pelo devedor, relativa à aprovação da previsão orçamentária. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 331.305/MG, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 4-10-2001). “Condomínio. Assembleia. Se a convenção não veda, permitindo ao condômino que não esteja em dia com as contribuições, participar da assembleia. Ausência de nulidade, eis que atendido o quorum para instalação e atingida a maioria necessária” (TJRS, AC 595.053.786, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxeu, j. em 27-8-1996).

Art. 1.351. Depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos.

• Redação dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004.

Histórico

• Assim era a redação do dispositivo constante do projeto remetido pela Câmara dos Deputados ao Senado da República: “Depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos a alteração dos atos constitutivos do condomínio e do regulamento interno. A mudança da destinação do edifício, ou de unidade imobiliária, depende de ser aprovada pela unanimidade dos condôminos”. A partir das modificações implementadas pelo Senado Federal, no caso por emenda da responsabilidade do então Senador Itamar Franco, recebeu o dispositivo a redação atual tão só com o mister de uniformizar a linguagem do texto, já revelada e aceita quanto a outros artigos. Foram substituídas as expressões “regulamento interno” e “atos constitutivos do condomínio” por “convenção”. Fomos pela sua aprovação.

Doutrina

• O dispositivo está embasado no parágrafo único do art. 25 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Neste artigo estão previstos dois quóruns especiais: dois terços para a alteração da convenção, e unanimidade para mudar a destinação do prédio. Entendemos que a previsão de unanimidade de votos para a mudança de destinação do prédio é de excessivo rigor, pois existem edifícios, principalmente no centro velho da cidade de São Paulo, que não mais se prestam para moradia, e a unanimidade impede a mudança de sua destinação e, consequentemente, a sua comercialização, provocando a desvalorização do bem, com prejuízos incomensuráveis aos proprietários. Tal regra é um paradoxo, pois se para emendar a Constituição da República não se exige unanimidade, por que a mudança de uma regra de direito privado a exigiria?

• Antes da promulgação da Lei n. 10.931, de 2-8-2004, a alteração do regimento interno também dependia do quórum especial de dois terços. Agora a alteração do regimento interno não precisa de quórum especial, dando, assim, mais agilidade para a realização de alterações necessárias para atender aos anseios dos condôminos.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Condomínio. Quotas condominiais. Convenção. Averbação. O condômino sujeita-se ao decidido na assembleia que alterou a convenção, ainda que tais alterações não tenham sido levadas ao registro de imóveis. Art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 4.591/64” (STJ, REsp 285.739/SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). “Condomínio. Reunião assemblear. Alteração no texto da convenção e do regimento interno. Nulidades. Não são nulas decisões assembleares tomadas por mais de 2/3 de condôminos, mesmo que alguns representados por instrumentos procuratórios sem firma autenticada, presente a adoção dessa prática já de há muito, até porque não foi deduzida qualquer impugnação no sentido material e vieram confirmadas em juízo as outorgas concedidas por ocasião da assembleia. Também não se tem por irregular a votação de condôminos inadimplentes, sem embargo da disposição contrária, quando à época estavam em tratativas de composição amigável sobre o débito, já que se trata de comando meramente coercitivo e não punitivo. Cônjuge meeira da unidade habitacional, frente à disposição constitucional, norma maior, legitima-se a votar na ausência do seu marido, independentemente que conste na convenção condominial. Dupla assinatura na ata representando unidade habitacional não implica irregularidade, até porque não houve computação dobrada de votos. Apelo desprovido” (TJRS, AC 70.002.830.172, 17ª Câm. Cível, Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, j. em 21-8-2001).

Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembleia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais.

Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio.

Histórico

• “Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns, pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da escritura de constituição do condomínio”. Esta era a redação apresentada pelo parágrafo único do artigo em comento quando do envio do projeto ao Senado Federal. Pela Emenda de n. 143, de autoria do então Senador Itamar Franco, recebeu a roupagem atual, com a mera finalidade de uniformizar o texto, já revelada e aceita quanto a outros artigos. Cuida-se, pois, de mais uma emenda de uniformização da linguagem do texto, substituindo a expressão “escritura de constituição do condomínio” por “convenção”. Fomos pela sua aprovação.

Doutrina

• Este dispositivo inova ao trazer para a lei regra atinente a quórum não qualificado para deliberação em assembleia. No regime da Lei n. 4.591/64 não havia qualquer disposição nesse sentido. O quórum qualificado era previsto nas convenções.

• Assim em primeira convocação as deliberações serão tomadas por maioria dos votos dos condôminos presentes, que devem representar pelo menos cinquenta por cento das frações ideais.

• Os votos serão sempre computados considerando-se as frações ideais e não o número de unidades autônomas. Portanto o voto equivalente a uma fração ideal maior vale mais que o voto equivalente a uma fração menor. P. ex.: uma unidade que representa 4,904% do terreno tem maior peso na votação do que outra unidade que representa apenas 2,805% do terreno.

Julgado

• Assim têm entendido nossos Tribunais: “Quorum insuficiente. Nulidade da deliberação. É nula a deliberação de assembleia que altera a data de pagamento das obrigações previstas na convenção, sem o quorum necessário” (2º TACSP, 10ª Câm., Apelação 478.774, Rel. Juiz Euclides Oliveira, j. em 26-2-1997).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.352. ...................................................................................

§ 1º .............................................................................................

§ 2º No caso de um mesmo condômino possuir mais de uma unidade ou fração ideal, seu direito de voto será limitado à soma dos votos dos demais coproprietários, cabendo ao presidente da mesa, em caso de empate, o voto de desempate.

Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial.

Histórico

• O então Senador Itamar Franco, entendendo que a matéria deveria ser reservada à convenção, no interesse dos condôminos, alterou o texto original do dispositivo, que assim dispunha: “Se não comparecerem condôminos em número suficiente para deliberar de conformidade com o disposto no artigo anterior, nova reunião será convocada, a realizar-se dentro dos dez dias seguintes. Salvo quando exigido quórum especial, a assembleia poderá, em segunda convocação, deliberar por maioria de votos dos condôminos presentes, que representem um terço das frações ideais”. A justificativa da emenda apresentada perante o Senado Federal, e com a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte: “o Projeto impõe que em segunda convocação a assembleia se reunirá 10 (dez) dias após a primeira. A atual legislação desconhece tal preceito, deixando à convenção a regulamentação de tal prazo. Não se vislumbra razão maior para se modificar a norma vigente”. A emenda é procedente.

Doutrina

• O mesmo comentário do artigo anterior aplica-se a este, que regula o quórum em segunda convocação.

• Para deliberação em segunda convocação exige-se quórum igual à maioria dos votos dos presentes, não sendo necessário que estes representem a metade das frações ideais. Em suma, as deliberações poderão ser tomadas por qualquer número.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Condomínio — Assembleia Geral — Nulidade — Falta de ‘quorum’ — Convocação de segunda assembleia, no curso do processo, convalidando a deliberação anterior — Fato superveniente e não atentado, que deve ser levado em conta pelo Juiz no momento de julgar a causa — Ação improcedente — Recurso não provido” (JTJ, 116/61).

Art. 1.354. A assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião.

Histórico

• A presente norma não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Representa este artigo uma inovação em relação à Lei n. 4.591/64, ao prever a convocação de todos os condôminos para as assembleias, sob pena de nulidade.

• A convocação deve ser pessoal ao condômino e não ao ocupante da unidade. Se aquela não for possível, principalmente em se tratando de prédio com grande número de unidades, a convocação deverá ser feita por edital publicado em jornal de grande circulação.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.354. ...................................................................................

Parágrafo único. Os condôminos poderão se fazer representar por procuração, sendo vedada a outorga de mais de três mandatos à mesma pessoa.

Art. 1.355. Assembleias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um quarto dos condôminos.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo está embasado no caput do art. 25 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Trata da convocação de assembleias extraordinárias, que deverá ser feita pelo síndico ou pela quarta parte dos condôminos, como ocorre na hipótese das assembleias ordinárias.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Condomínio — Assembleia geral extraordinária — Objetivo — Destituição do síndico — Ausência de quorum de 1/4 dos condôminos para a sua postulação, e de 2/3 para a destituição deste — Inadmissibilidade — Recurso provido para sustar a convocação da assembleia pelo apelante, declarando nulo todos os atos” (Rel. Alberto Marino, AC 220.641-2/SP, j. em 7-3-1994). “Condomínio — Assembleia Geral Extraordinária — Irregularidade — Anulação pretendida por condôminos — Ausência de prejuízo para a coletividade condominial e para os autores — Ação improcedente — Recurso provido” (JTJ, 114/73).

Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros, eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico.

Histórico

• Emenda de n. 145, da lavra do eminente Senador Itamar Franco, acrescentou o presente dispositivo ao corpo do projeto. A emenda, com a qual também anuiu o relator Fiuza, enriqueceu o projeto, ao prever a faculdade da assembleia de instituir um conselho fiscal no condomínio, para se manifestar sobre as contas do síndico, facilitando a apreciação delas pela própria assembleia.

Doutrina

• Este artigo está embasado no art. 23 da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Prevê a existência de um conselho fiscal, que deverá ter três membros eleitos, com mandato de dois anos e competência exclusiva para opinar sobre as contas do síndico, propondo sua aprovação ou rejeição, submetendo a decisão à deliberação das assembleias.

• É prudente que o mandato do conselho fiscal coincida com o do síndico.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Prestação de contas espontânea em face de um condômino — Ajuizamento objetivando o Condomínio-autor ver declarado que suas contas não possuem qualquer irregularidade — Ausência das condições da ação prevista no inciso II do art. 914 do CPC — Discussão declaratória embutida envolvendo questão de fato — Inadmissibilidade — Inteligência do art. 4º, inciso I, do mesmo Código — Petição inicial indeferida — Recurso Improvido. ‘...E é evidente que o condomínio não está obrigado a prestar contas individualmente a cada um de seus condôminos, mesmo que um desses faça parte do conselho fiscal. Esse detalhe é irrelevante. Na verdade, quem está sujeito à prestação de contas de sua gestão é o síndico, mas somente à assembleia dos condôminos, conforme disposto na lei especial a respeito dessa obrigação (Lei n. 4.591/64, art. 22, § 1º, letra ‘f’)’” (2º TACSP, Apelação 545.762-00/5, Rel. Claret de Almeida, j. em 14-4-1999).

Seção III — Da extinção do condomínio

Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais.

§ 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.

§ 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo e seus parágrafos estão embasados no art. 14 e parágrafos da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

• Extingue-se o condomínio se a construção ruir parcial ou totalmente, e a assembleia decidirá sobre a reconstrução ou venda do imóvel. O quórum para tal desiderato é de metade mais um. Na hipótese de reconstrução, poderá o condômino exonerar-se do pagamento vendendo seus direitos a outros condôminos; ocorrendo a venda, o condômino terá direito de preferência em relação ao estranho.

Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a que se refere o § 2º do artigo antecedente.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ocorrendo a desapropriação, a indenização será repartida entre os condôminos na proporção do valor das unidades imobiliárias.

• A citação da ação de desapropriação deverá ser feita pessoalmente para cada condômino; sendo ele casado, deverá também ser citado o cônjuge; se morto, o inventariante; se menor ou incapaz, o tutor ou curador; se falido, o síndico; e se pessoa jurídica, o seu representante legal. Isto porque se trata de ação que versa sobre direito real, e o síndico só representa o condomínio nas ações relativas a sua administração e nunca quando envolve o direito de propriedade de cada titular de domínio.

Capítulo VIII — DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Na definição de Clóvis Beviláqua, “propriedade resolúvel, ou revogável, é a que, no próprio título de sua constituição, encerra o princípio, que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo extintivo, seja por força de declaração da vontade, seja por determinação da lei” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, v. 3, p. 195). Nessa hipótese, dá-se o efeito ex tunc (desde então), p. ex., no caso de pacto de retrovenda, de fideicomisso e de venda de coisa comum indivisível a estranho em detrimento do condômino que tem o direito de preferência.

• Ao cuidar do efeito ex tunc embutido nesta norma, Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 890) nos ensina que: “Se a causa de resolução do domínio constar do título constitutivo, com o implemento da condição resolutiva ou com o advento do termo, operar-se-á um revogação ex tunc, visto que, além de se resolver a propriedade, resolver-se-ão os atos praticados em medio tempore, como alienações que o proprietário resolúvel fez com terceiro, voltando a coisa a seu antigo dono, como se nunca tivesse havido qualquer mudança de proprietário. Romper-se-ão ainda, automaticamente, todos os vínculos reais de garantia que se constituíram em sua pendência, devido ao princípio resoluto iuris dantis resilvitur accipientis. Logo, o proprietário poderá recuperar o bem do poder de quem o detenha, ou possua, por tê-lo adquirido de proprietário resolúvel”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 647 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Processual civil. Fraude à execução. Inocorrência. Propriedade resolúvel. Agravo desprovido. Não ocorreu fraude à execução, na espécie, uma vez que a ora agravada não dispunha do domínio pleno do imóvel, porque o recebera da Cemig por meio de doação com cláusula resolutiva que impedia sua venda e penhora” (STJ, AGA 311.810/SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 11-12-2000). “Compra e venda. Propriedade resolúvel. Lote de terreno de domínio público vendido para particular. Condições resolutivas de construção no local de prédio comercial ou de prestação de serviço. Não cumprimento. Impossibilidade de indenização por perdas e danos. Recurso não provido” (TJSP, AC 234.507-2, j. em 6-9-1994, Rel. Des. Luiz Tâmara).

Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.

Histórico

• O artigo em exame não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Nessa hipótese, dá-se o efeito ex nunc (desde agora), como, p. ex., a revogação da doação pelo doador, por ingratidão do donatário. Os direitos adquiridos por terceiro de boa-fé não serão prejudicados por essa causa superveniente.

• Ao comentar este artigo Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do Direito das Coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 329-330) nos ensina que: “É possível a resolução por causa não preexistente, remetendo-se à verificação a posteriori do fato constitutivo. Trata-se, por conseguinte, de circunstância que não se amolda a juízo apriorístico de verificação concreta. A causa a que se refere o art. 1.360 é aquela posterior à constituição do título. A circunstância objetiva da resolução pode prescindir do debate sobre a natureza da causa, como se admite em profusas hipóteses: resolvido o compromisso de compra e venda, o vendedor retoma o imóvel vendido e ao comprador restitui-se, sem delongas e embaraços, todos os aportes feitos, pouco importando a causa da resolução (TJPR, AC 101.099-3 (10.467), 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Conv. Airvaldo Stela Alves, DJPR, 2-4-2001)”.

• A regra é idêntica ao art. 648 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Compra e venda. Bem móvel (veículo) vendido pelo autor, cujo nome é mantido no Detran, e depois transferido a terceiro. Alegação de não pagamento do preço, por insuficiência de fundos para pagamento do cheque. Boa-fé de terceiro. Busca e apreensão indeferida. Ainda que resolúvel a compra e venda, em face da cláusula resolutiva tácita, por não acolhimento de cheque para pagamento do preço de veículo, deixa de sê-lo se o comprador realiza novo negócio, transferindo o domínio do bem a terceiro de boa-fé, domínio que se transfere pela tradição e não pela mudança do nome do proprietário no Detran. Terceiro de boa-fé que não pode ser prejudicado por sequestro do veículo, tanto que não seria parte legítima na ação de resolução contratual. Apelação desprovida” (TACRS, AC 194.149.639, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Juracy Vilela de Sousa, j. em 13-9-1994).

Capítulo IX — DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Histórico

• A respeito deste direito incorporado ao novo Código Civil brasileiro, na Exposição de Motivos do anteprojeto, o Prof. Miguel Reale, na qualidade de Supervisor da Comissão Elaboradora e Supervisora, escreveu (DOU de 13-6-1975) tratar-se a propriedade fiduciária de instituto jurídico de grande alcance, “... disciplinado consoante proposta feita pelo Prof. José Carlos Moreira Alves, que acolheu sugestões recebidas pelo Banco Central do Brasil e analisou cuidadosamente ponderações feitas por entidades de classe. Passou a ser considerada a propriedade fiduciária com o arquivamento, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, do contrato celebrado por instrumento público ou particular, que lhes serve de título”. Note-se, ressalta o ilustre Professor e Membro da Comissão de juristas que, “em se tratando de veículos, além desse registro, exige-se o arquivamento do contrato na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de propriedade. Os demais artigos, embora de maneira sucinta, compõem o essencial para a caracterização da propriedade fiduciária, de modo a permitir sua aplicação diversificada e garantida no mundo dos negócios”.

• Por outro lado, os Senadores Passos Porto e Murilo Badaró, buscando compatibilizar o texto do dispositivo com o que já dispunha a Lei de Registros Públicos, foram responsáveis pela Emenda n. 146, que alterou o § 1º constante do projeto proposto pela Câmara dos Deputados, e que tinha a seguinte redação: “Constitui-se a propriedade fiduciária com o arquivamento do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de propriedade”.

• Merece ser ressaltado, na justificação da emenda, acolhida pelo Deputado Ricardo Fiuza, que se o art. 127 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) prevê transcrição, e o projeto ora analisado, ao cuidar do “penhor de veículos”, refere-se a instrumento público, ou particular, inscrito no Registro de Títulos e Documentos, tornou-se ilógico manter a exigência de arquivamento. Por isso, a não inclusão desse requisito, no texto final do Código aprovado e sancionado.

• Mais recentemente, na fase de revisão do texto final, apresentei duas propostas de ajuste técnico redacional que foram acolhidas pelo eminente Relator Geral, Deputado Ricardo Fiuza, e, finalmente, aprovadas pelo Congresso Nacional. A primeira respeitava ao art. 1.361, a fim de substituir a palavra “transcrição” por “registro”, harmonizando-se, desta maneira, a expressão com a própria terminologia do Código e da Lei dos Registros Públicos (LRP, art. 129, § 5º, c/c o art. 131); a segunda sugestão referia-se ao art. 1.364, e visava a colocação da palavra “terceiro” no plural “terceiros”, justificando-se a alteração em razão de que a alienação é realizada de maneira impessoal. Ademais, a aquisição do bem pode ser efetuada, p. ex., por mais de uma pessoa, conjuntamente (em condomínio ou composse).

Doutrina

• O novo direito real sobre coisa alheia refere-se tão somente aos bens móveis infungíveis. Portanto, reflexo direto não haverá na órbita da alienação fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514, de 20-11-1997) ou da alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais, de créditos fiscais e previdenciários, para coisa fungível, cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito (Lei n. 10.931, de 2-8-2004, art. 55). Não se pode olvidar, contudo, que o Código Civil, na qualidade de macrossistema substantivo, encontra sempre aplicabilidade em institutos dos mais variados e regulados por normas próprias, se e quando esses microssistemas forem omissos ou não se verificar incompatibilidades de ordem principiológica.

• Entre outras alterações, a Lei n. 10.931/2004 modifica a Seção XIV da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 (“Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento”), que passa a denominar-se alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais, regulada através do novo art. 66-B. O § 3º do citado artigo versa a respeito da alienação fiduciária de coisa fungível e da cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, na exata medida em que o art. 66-A, que dispunha sobre essa matéria, foi revogado expressamente pelo art. 67 da Lei n. 10.931/2004, assim como o art. 66, que versava sobre a alienação fiduciária em garantia.

Ora, em face da revogação dos arts. 66 e 66-A da Lei n. 4.728/65, a sua Seção XIV passou a ter apenas um único dispositivo, denominado pela Lei n. 10.931/2004, “art. 66-B”.

• Por outro lado, a alienação fiduciária em garantia, regulada pelo Decreto-Lei n. 911, de 1º-10-1969 (“Altera a redação do art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências”), considera-se revogada em tudo aquilo que concerne ao direito material e se encontra doravante regulado por este Código. Em outros termos, desde o advento do CC de 2002 (arts. 1.361 e s.), o Decreto-Lei n. 911/69 está derrogado, restando-lhe a aplicação exclusiva em sede processual (arts. 3º, 4º e 5º). Nesse sentido, não deixa qualquer dúvida a regra insculpida no art. 2.043 do Código vigente.

Nada obstante, além da ação de busca e apreensão ou de execução, o proprietário fiduciário poderá também fazer uso de ação reivindicatória e ação de reintegração de posse.

• Em sede processual, a Lei n. 10.931/2004 (art. 56) modificou radicalmente o Decreto-Lei n. 911/69, através da nova redação conferida aos §§ 1º a 8º do art. 3º, mantendo apenas o caput do dispositivo em questão, que prevê a possibilidade jurídica de o proprietário fiduciário ou credor requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor, in verbis: “... § 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. § 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. § 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. § 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. § 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. § 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. § 7º A multa mencionada no § 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. § 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”.

Para um aprofundamento do tema, v. Joel Dias Figueira Jr., Ação de busca e apreensão em propriedade fiduciária, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005.

• Em face do equívoco legislativo verificado na redação do art. 56 da Lei n. 10.931/2004, no que concerne à inclusão de um novo dispositivo ao Decreto-Lei n. 911/69 (art. 8º-A), dúvidas poderão surgir a respeito do cabimento da demanda de busca e apreensão com o novo procedimento diferenciado contido nos §§ 1º a 8º do art. 3º, para os casos de alienação fiduciária regulada pelo Código Civil de 2002 (coisas móveis infungíveis).

O problema redacional adveio após a apresentação de emendas legislativas que modificaram a redação primitiva do Projeto de Lei n. 3.065/2004, tendo-se em conta que a proposição inicial para o art. 8º-A do Decreto-Lei n. 911/69 admitia a incidência do novo procedimento judicial de busca e apreensão para os arts. 66 e 66-A do mencionado Decreto-Lei. Contudo, em sua origem, o Projeto de Lei n. 3.065/2004 não previa a revogação dos arts. 66 e 66-A do Decreto-Lei n. 911/69, como também não incluía o art. 66-B e, muito menos, modificava a redação da Seção XIV da Lei n. 4.728/65. Ao cabo, a lei foi sancionada com as aludidas revogações (art. 67) e com a Seção XIV da Lei n. 4.728/65 versando exclusivamente sobre alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro de capitais.

Não percebendo as mudanças incorporadas ao texto primitivo do Projeto de Lei, terminou o legislador conferindo a seguinte redação ao art. 8º-A do Decreto-Lei n. 911/69, in verbis: “O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário”. Por conseguinte, interpretação puramente literal desse dispositivo exclui a possibilidade jurídica de utilização da ação especial de busca e apreensão, com todos os seus consectários, nos termos da nova redação conferida ao Decreto-Lei n. 911/69, art. 3º, para a alienação fiduciária de bens móveis infungíveis. Em outros termos, essa interpretação (equivocada) impede a incidência das novas regras às hipóteses de propriedade fiduciária regida pelo Código Civil de 2002.

Todavia, não foi essa a intenção do legislador, segundo se depreende da sua própria Exposição de Motivos, datada de 3 de março de 2004, firmada pelo então Ministro da Fazenda Antônio Palocci Filho (EM n. 00027/2004 — MF), senão vejamos: “... 11. Em relação à alienação fiduciária de bens móveis, notadamente de veículos automotores, foi constatada a dificuldade de se concretizar a venda após a retomada do bem em posse do mutuário inadimplente. Vale ressaltar que, no regime de alienação fiduciária, o credor é o proprietário do bem desde a concessão do crédito até seu pagamento integral. Não obstante, no período de vigência do crédito, o mutuário mantém a posse direta do bem, assim como seu usufruto. A transferência em definitivo da propriedade ao mutuário só ocorre com o pagamento integral do crédito tomado. 12. Na hipótese de inadimplência do mutuário, a legislação em vigor já permite ao credor ou proprietário fiduciário a retomada do bem e sua venda. Ocorre, todavia, que, a despeito desse dispositivo vir sendo cumprido no caso dos bens móveis em geral, o mesmo não tem ocorrido no caso de veículos automotores, para os quais tem ocorrido a retomada do bem pelo credor fiduciário, mas este não consegue vendê-lo, pois a transferência do registro nas repartições de trânsito competentes vem sendo negada. Entre outras consequências, criou-se uma extensa frota de automóveis ociosos e em processo de deterioração, situação essa economicamente indesejável e ineficiente, configurando total desperdício de recursos. 13. Dessa forma, as alterações propostas ao Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, objetivam agilizar a venda do bem retomado, sem prejuízo ao mutuário, inclusive propiciando-lhe uma forma mais célere de quitação de sua dívida. Ademais, a fim de prevenir abusos por parte do credor fiduciário, foi estabelecida pesada multa, caso se constatem irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo de ação de perdas e danos futura. Com isso, garante-se ao mutuário a salvaguarda de receber o equivalente monetário do bem indevidamente alienado, mas também a compensação por qualquer dano que a venda do bem possa lhe ter provocado”.

Vê-se, portanto, sem maiores dificuldades, que a nova versão processual conferida ao Decreto-Lei n. 911/69 objetiva atender, notadamente, às hipóteses de alienação fiduciária de coisa infungível (art. 1.361 do CC), com aplicação idêntica aos casos de alienação fiduciária em garantia no âmbito do Mercado Financeiro de Capitais, em garantia de créditos fiscais e previdenciários bem como de alienação fiduciária de coisa fungível e cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e títulos de crédito, conforme preconizado no art. 66-B da Lei n. 4.728/65 (cf. art. 55 da Lei n. 10.931/2004).

• Diante do exposto, em síntese, considerando-se que o legislador disse menos do que pretendia com a redação final atribuída ao art. 8º-A do Decreto-Lei n. 911/69, aplicam-se as novas regras processuais da ação especial de busca e apreensão às hipóteses reguladas pelo Código Civil de 2002.

• Merece destaque análise do tema alusivo à eficácia da Lei n. 10.931/2004, notadamente no que concerne às profundas modificações trazidas à ação de busca e apreensão, tendo delineado novos contornos ao Decreto-Lei n. 911/69. Dispõe o art. 66 da Lei 10.931/2004 que “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. Indaga-se então: 1º) as alterações e novidades introduzidas ao art. 3º do Decreto-Lei, através dos §§ 1º a 8º, são de natureza processual ou material? 2º) As inovações atingirão os contratos fundados em alienação fiduciária celebrados antes do advento da nova Lei?

Respondendo à primeira indagação, percebe-se dos oito parágrafos mencionados que alguns têm natureza instrumental, enquanto outros apresentam natureza material. Senão, vejamos: o § 1º (“cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária”) tem caráter puramente material, versando apenas sobre os institutos da posse, propriedade e seus consectários na hipótese em questão; o § 2º (“no prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus”), igualmente, tem caráter material, pois trata da quitação da dívida e da consequente retomada do bem (propriedade e posse plenas); os §§ 3º, 4º, 5º, 6º e 8º (“§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. § 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. § 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. § 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado (...) § 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”) versam tão somente sobre questões processuais; em arremate, o § 7º (“§ 7º A multa mencionada no § 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos”), que tem natureza material, por tratar da possibilidade de responsabilidade civil por perdas e danos, como decorrência da penalidade de natureza processual imposta ao credor fiduciário sucumbente.

Respondendo à segunda e última questão, também de maneira sintética, não há dúvida a respeito da eficácia imediata das normas de natureza instrumental, que incidem de plano sobre os processos em curso, atingindo-os a partir da fase e grau de jurisdição em que se encontram, sem retrotrair.

Portanto, a nossa atenção deve estar voltada às novas regras de direito material modificadoras do Decreto-Lei n. 911/69, introduzidas pela Lei n. 10.931/2004, notadamente no que concerne aos contratos de alienação fiduciária firmados antes da sua vigência, verificada em 3 de agosto de 2004. Desta feita, a análise há de recair sobre o que a doutrina denomina “efeitos imediatos e futuros da lei nova e os facta pendentia”. Com razão José Eduardo Martins Cardozo ao lecionar que, “no momento da entrada em vigor da nova lei, não só situações já nascidas sob o império da lei velha e que se encontram pendentes podem se ver atingidas de imediato pela pronta eficácia desta, mas como também novos fatos ou realidades jurídicas podem ter imediata valoração ou modificação jurídica em decorrência do início da sua vigência. (...) Assim sendo, parece cabível concluir que por efeito imediato da lei se deve entender aquele que atinge fatos e situações no exato momento temporal em que está em vigor, não importando juridicamente se tais fatos e situações remontam ou não no seu nascimento a um antigo diploma legislativo por esta nova lei substituído” (Da retroatividade da lei, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 280 e 281).

Fundado em Mazzoni, observa Rubens Limongi França: “... quando se diz que uma lei se aplica imediatamente, com isto se quer exprimir que passa a atuar ‘no momento mesmo em que se torna obrigatória’. A seguir acrescenta que essa aplicação se estende mesmo àquelas posições e àquelas relações jurídicas estabelecidas antes da sua promulgação (...). Portanto, quando o legislador declara que a lei em vigor ‘terá efeito imediato’ [lembramos que é o caso da Lei 10.931/04], com isso determina que a lei nova, em princípio, se aplica tanto aos facta futura, como às partes posteriores dos facta pendentia. (...) O alcance, portanto, da regra do efeito imediato entre nós é o de que a nova lei, em princípio, atinja as partes posteriores dos facta pendentia, com a condição de não ferir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 225 e 226).

Dito isso, afigura-se bastante clara a distinção entre efeitos retroativos e efeitos imediatos da nova lei.

Contudo, existem algumas exceções à regra geral do efeito imediato e do efeito retroativo. Desta feita, baseado em Paul Roubier, aponta Limongi França para as matérias atinentes aos “contratos em curso, para os quais a regra é outra, a da sobrevivência da lei antiga” (idem, ibidem). Observam-se, portanto, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Não se confunde esta asserção com os efeitos decorrentes da incidência do tempo nos contratos em curso, seus efeitos atuais e futuros, diante de fatos (novos) verificados após o advento da nova lei reguladora da espécie.

Significa dizer que, para os contratos pendentes, inclusive os de alienação fiduciária, seus efeitos se protraem em sintonia com a norma vigente ao tempo em que se efetuou; todavia, os novos fatos jurídicos atinentes a ele hão de ser regulados pela nova lei em vigor.

Assim, p. ex., se o contrato de alienação fiduciária em garantia foi firmado antes da vigência da Lei n. 10.931/2004, que modificou radicalmente o Decreto-Lei n. 911/69, verificando-se o inadimplemento de cláusula por parte do devedor fiduciante antes do advento da Lei nova, observar-se-ão as regras legais reguladoras da matéria na data do fato que dará ensejo ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão preconizada no art. 3º do aludido Decreto-Lei, mesmo que a ação seja proposta depois da entrada em vigor da nova Lei. Aplicar-se-á a Lei nova, em toda a sua extensão, se o inadimplemento contratual ocorrer após a sua vigência.

• Sobre alienação fiduciária em garantia de aeronave, continua em pleno vigor a lei específica que rege a matéria (Código Brasileiro de Aeronáutica, arts. 148 a 152). Aplica-se também o atual Código na qualidade de macrossistema civil, em caráter subsidiário, à medida que passa a regular o instituto jurídico da propriedade fiduciária.

• O titular do direito real é, na verdade, o credor fiduciário — propriedade resolúvel — assim denominada porque tão logo o devedor fiduciante (possuidor direto) cumpra integralmente com a sua parte no contrato, a propriedade superveniente torna-se adquirida por ele de maneira eficaz (art. 1.361, § 3º).

Em virtude da transferência da posse direta (posse relativa direta) do bem móvel infungível, objeto da contratação para o devedor (uso e gozo), constitui-se o direito real em questão uma garantia ínsita à alienação fiduciária.

Para que a propriedade fiduciária constitua-se juridicamente, isto é, seja hábil para gerar seus efeitos no mundo do direito, faz-se mister, impreterivelmente, a observância dos requisitos contidos no § 1º do art. 1.361. Todavia, constata-se imprecisão no texto do aludido parágrafo, que pode comprometer alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio instituto, pois, em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da conjunção “ou”, utilizada inadequadamente, surgirá a dúvida para o intérprete mais afoito se ela designa uma alternativa ou a exclusão do registro do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos. Em outras palavras, muitos poderão indagar se a norma contenta-se com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel (§ 1º, in fine) para configurar o direito em questão.

Sem dúvida, essa não foi a vontade do legislador e, por conseguinte, não é a mens legis; nesse sentido, a observação feita por Miguel Reale e citada no item “Histórico” dos comentários deste artigo, in verbis: “... em se tratando de veículos, além desse registro, exige-se o arquivamento do contrato na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação, no certificado de propriedade”. Assim, tudo leva a crer que se trata de um equívoco (quiçá um erro de digitação) que acabou passando despercebido por todos, durante as intermináveis fases de revisão. Basta que lancemos os olhos para a Lei dos Registros Públicos (arts. 127 a 131) quando versa sobre o registro de títulos e documentos e transcrição dos respectivos instrumentos particulares. Sem nenhum sentido, notadamente em sede de direitos reais, a prática de um negócio jurídico dessa ordem, voltada à concretização da propriedade fiduciária, realizada à margem do Registro de Títulos e Documentos. Por esses motivos, apresentamos proposta de alteração legislativa, conforme veremos mais adiante.

• Com a constituição da propriedade fiduciária e os desdobramentos da posse, o credor fiduciário mantém-se na qualidade de único titular do direito real (propriedade resolúvel) e possuidor indireto (posse absoluta ou própria indireta), enquanto o devedor haverá de permanecer, durante todo o período ajustado em contrato, como possuidor direto do bem móvel infungível (posse relativa ou não própria direta).

• Verificado de maneira cabal o adimplemento do contrato de alienação fiduciária em todos os seus termos, será adquirida a propriedade superveniente do bem móvel infungível pelo então devedor possuidor direto, tornando-se eficaz de pleno direito a sua transferência, segundo se infere do § 3º do art. 1.361. Contudo, esse § 3º faz alusão à eficácia da aquisição, referindo-se ao tempo do “arquivamento” do contrato de alienação fiduciária no Registro de Títulos e Documentos. No histórico supra, demonstramos a supressão dessa palavra no § 1º, porquanto desnecessária e em manifesta discrepância com a LRP e com a terminologia do próprio Código Civil de 2002. Contudo, por um lapso, durante a revisão final, deixou-se de efetuar igualmente a supressão, desta feita no mencionado parágrafo.

• Inversamente, ocorrendo o inadimplemento contratual e ajuizada ação de busca e apreensão, obtendo o autor liminar em seu favor, cinco dias após a sua “execução” (efetivação), “consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário” (Decreto-Lei n. 911/69, art. 3º, caput e § 1º). Transmuda-se, de pleno direito, a propriedade fiduciária (resolúvel) do então credor em propriedade “plena”, e a posse absoluta indireta, em posse plena e exclusiva. Note-se que o legislador não foi feliz ao usar a expressão “propriedade plena”, ao conferir nova redação ao § 1º do art. 3º do Decreto-Lei n. 911/69, através da Lei n. 10.931/2004, porque aquela que se consolida para o então credor fiduciário não é “plena”, por sofrer a restrição matizada pela obrigação de efetuar a venda do bem alienado a terceiros, como decorrência da proibição de pacto comissório (cf. arts. 1.364 e 1.365).

Súmulas

• Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.

• Súmula 92 do STJ: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”.

• Súmula 384 do STJ: “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.

Julgado

• “(...) 1. O registro do contrato de alienação fiduciária no Cartório de Títulos e Documentos, previsto no inciso 5º do art. 129 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), não revela condição para a transferência da propriedade do bem, senão, procedimento tendente a emprestar publicidade e, a fortiori, efeito erga omnes ao ato translatício, evitando prejuízos jurídicos ao terceiro de boa-fé. Precedente da Corte: REsp 770315/AL, 2ª T., DJ, 15-5-2006. 2. Deveras, consoante a ratio da Súmula n. 92 do Egrégio STJ, o registro no órgão de licenciamento faz as vezes do arquivo no Cartório de Títulos e Documentos (RTD), por isso que, mercê de a exigência de duplo registro revelar odiosa imposição, afronta o princípio da razoabilidade, posto impor desnecessário bis in idem, máxime à luz da interpretação autêntica levada a efeito pelo novel artigo 1.361 do Código Civil. 3. Sob esse enfoque, cumpre destacar a evolução jurisprudencial do Egrégio STJ até a formulação do verbete n. 92, que propugnou pela eficácia do registro no licenciamento do veículo, considerando-o mais eficaz do que a mera anotação no Cartório de Títulos e Documentos (RTD). Destarte, o RGI é o único registro exigível para os imóveis, por isso que lindeira à ausência de razoabilidade a exigência de que em relação aos bens móveis seja mister duplo registro. 4. Deveras, é cediço na Corte que ‘A exigência de registro em Cartório do contrato de alienação fiduciária não é requisito de validade do negócio jurídico. Para as partes signatárias a avença é perfeita e plenamente válida, independentemente do registro que, se ausente, traz como única consequência a ineficácia do contrato perante o terceiro de boa-fé. Inteligência do art. 66, § 1º, da Lei n. 4.728/65, com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 911/69, e do art. 129, item 5º, da Lei n. 6.015/73. O Código Nacional de Trânsito (Lei n. 9.503/97), ao disciplinar as regras de expedição dos Certificados de Registro de Veículo (arts. 122 e 124), não prevê como peça obrigatória a ser apresentada o contrato de alienação fiduciária registrado. Ao interpretar sistematicamente o dispositivo nos §§ 1º e 10º, do art. 66 da Lei n. 4.728/65, c/c os arts. 122 e 124 da Lei n. 9.503/97, e prestigiando-se a ratio legis, impende concluir que, no caso de veículo automotor, basta constar do Certificado de Registro a alienação fiduciária, uma vez que, desse modo, resta plenamente atendido o requisito da publicidade. Destarte, se a Lei não exige o prévio registro cartorial do contrato de alienação fiduciária para a expedição de Certificado de Registro de Veículo, com anotação do gravame, não há como compelir a autoridade do DETRAN a proceder como quer o Recorrente’ (REsp 278.993/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 16.12.2002); inegável que a imposição registral também afronta o princípio da legalidade. 5. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 6. In casu, o acórdão recorrido não só examinou a aplicação do art. 1.361, § 1º, do Novo Código Civil, como interpretou-o no sentido de que, em se tratando especificamente de veículos automotores, a propriedade fiduciária constitui-se apenas com a anotação no certificado de registro junto à repartição competente para o licenciamento, consoante se infere de excerto do voto condutor dos embargos de declaração às fls. 1425/1430, litteris: ‘(...) A nova codificação contempla capítulo sem correspondência no Código de 1916, que trata da propriedade fiduciária’ — Capítulo IX, inserido no Título III que trata da propriedade, relativo ao Direito das Coisas, Livro III. Eis a redação do vigente art. 1.361 do Código Civil de 2002: ‘Art. 1.361 — Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1º — Constitui-se a propriedade fiduciária com registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos de Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículo, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro, (...)’ Note-se que o § 1º do artigo suprarreferido ao estabelecer que o negócio fiduciário precisa ser registrado, o que poderá ser feito no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ‘ou’ — destaca-se a conjunção utilizada no texto —, ‘em se: tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro’. Vê-se, pois, que no texto da lei não constou que o contrato de alienação fiduciária de veículo deveria ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos ‘e’ (igualmente) na repartição de trânsito, ou seja, não se exigiram ambos os arquivamentos, de forma sucessiva. Como se vê, o novo regramento põe fim a qualquer eventual dúvida, acerca das formalidades exigidas quanto ao registro do negócio fiduciário cujo objeto é um veículo, restando evidenciado ser desnecessário o prévio arquivamento do Contrato no Registro de Títulos e Documentos para posterior expedição do Certificado de Registro do Veículo pelo Detran.’ 7. Entrementes, a ausência de exame de questão inédita, trazida à baila em sede de embargos de declaração, não enseja violação do art. 535, do CPC, mormente porque os embargos de declaração não são servis ao questionamento originário de “matéria federal” que inaugura a competência do STJ, máxime porque nessas hipóteses não há propriamente prequestionamento, mas, antes, questionamento, o que revela a inadmissão do pedido declaratório. 8. A hipótese in foco revela que a questão atinente à inconstitucionalidade do § 1º, do art. 1.361, do novel Código Civil, não foi abordada em nenhum momento no iter processual, sequer em sede de contrarrazões apresentadas pela parte, ora recorrente, salvo nos dois embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido, consoante assentado pelo Tribunal local no voto condutor dos dois embargos de declaração, respectivamente às fls. 429 e 1.521. 9. Sob esse enfoque, o Ministério Público Federal, em parecer apresentado às fls. 1.729/1.738, assenta que: “Alegação de violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Decisão recorrida que apreciou a matéria posta no recurso e nas contrarrazões. Questão relativa à arguida inconstitucionalidade da parte final do § 1º do art. 1.361 do Código Civil de 2002 suscitada apenas em memoriais e na sustentação oral. Não obrigatoriedade do Tribunal de origem em analisar esse ponto. Omissão não configurada. Precedentes” (...)” 10. Recurso Especial desprovido” (STJ, REsp 686932/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 1º-4-2008, DJe, 10-4-2008).

Deixamos de comungar do entendimento esposado pelo STJ no aresto citado pelos motivos expostos acima (v. item “doutrina”, supra), consubstanciado com a redação conferida ao Projeto de Lei 6960/2002 (atual PL n. 276/2007, em tramitação na legislatura da data da revisão desta edição, sob relatoria do Deputado Regis de Oliveira), sem perder de vista as razões que levaram o legislador a inserir a propriedade fiduciária como direito real, o que se constata na Exposição de Motivos da lavra do saudoso mestre Miguel Reale, ao frisar acerca da necessidade do registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos e, simultaneamente, no órgão de trânsito, em se tratando de veículos automotores (v. item “histórico”, supra).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, ofereci ao Deputado Ricardo Fiuza as seguintes sugestões, que foram acolhidas, referentes aos §§ 1º e 3º do art. 1.361. No Projeto de Lei n. 6.960/2002, que está arquivado, apresentei redação aos dois mencionados parágrafos, e no Projeto de Lei n. 7.312/2002, que está arquivado, aprimorei a redação do § 1º após o recebimento de outras contribuições da comunidade jurídica, conforme veremos a seguir. Lamentavelmente, o PL n. 699/2011, que substituiu aquele de autoria do Deputado Fiuza, deixou de acolher as sugestões contidas para modificação do art. 1.361. PL 7.312, de 7-11-2002: Art. 1.361, § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e, em se tratando de veículos, far-se-á, também, a anotação no certificado de registro, pela repartição competente para o licenciamento. PL 6.960, de 12-6-2002: § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz a transferência da propriedade fiduciária.

• PL n. 699/2011:

§ 4º Convênios em vigor, celebrados entre entidades de títulos e registros públicos e as repartições de trânsito competentes para o licenciamento visando promover o registro da propriedade fiduciária de veículos que contrariem o disposto no § 1º, deverão ser revogadas no prazo máximo de cento e oitenta dias.

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I — o total da dívida, ou sua estimativa;

II — o prazo, ou a época do pagamento;

III — a taxa de juros, se houver;

IV — a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual, portanto, é a mesma do anteprojeto que ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

Doutrina

• O presente dispositivo indica os elementos mínimos essenciais que deverão estar contidos nos contratos de alienação fiduciária, para os devidos fins de constituição do direito real de propriedade fiduciária, nos termos delineados no § 1º do art. 1.361. Nada obsta, contudo, que outros elementos integrem, por intermédio de cláusulas, o contrato de alienação fiduciária, desde que harmonizados com o instituto jurídico em questão.

• Percebe-se, todavia, a ausência, no rol dos quatro incisos do art. 1.362 do CC, de um importante elemento que não deveria ter sido omitido pelo legislador, tendo-se em conta que, em regra, apresenta-se inserto nos contratos em geral, merecendo, portanto, ser considerado como elemento indispensável para as alienações fiduciárias. Refiro-me à inclusão do requisito do valor do bem objeto da alienação, à medida que o valor total da dívida, necessariamente, nem sempre corresponderá ao valor do bem alienado fiduciariamente. Para tanto, apresentamos sugestão para modificação deste dispositivo, que passou a ser incorporada ao Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), conforme veremos a seguir.

Direito projetado

• Diante das razões acima expostas, ofereci ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão para nova redação do inciso I deste artigo, acolhida através do Projeto de Lei n. 6.960 (atual Projeto de Lei n. 699/2011):

Art. 1.362. ...................................................................................

I — o valor do bem alienado, o valor total da dívida ou sua estimativa;

Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:

I — a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;

II — a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.

Histórico

• O dispositivo em tela é basicamente o mesmo, não tendo sofrido alterações substanciais, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados. Em fase final de revisão do texto legal, apresentei proposta ao Congresso Nacional, encaminhada diretamente ao ilustre Relator, Deputado Ricardo Fiuza, no sentido de conferir maior precisão terminológica ao caput do dispositivo, substituindo-se o verbo servir (“servir-se”) por usar. Em síntese, a justificativa que formulei residia na circunstância de que, desde o Direito Romano, a propriedade desdobra-se em ius utendi, ius fruendi et ius abutendi, somando-se, hodiernamente, aos seus fins de ordem social. A boa técnica jurídica, portanto, exigia uma adequação terminológica, tendo em vista que o verbo “servir” estava sendo empregado na redação primitiva do anteprojeto (prestes a ser aprovado) para designar a expressão “fazer uso” ou “utilizar-se”. A sugestão e proposta foram inteiramente acolhidas.

Doutrina

• A fruição do bem móvel objeto do contrato de alienação fiduciária por parte do possuidor direto (devedor fiduciante) é consequência absolutamente lógica e natural da própria relação fático-potestativa formada entre ele e o bem da vida. Por conseguinte, desde que o faça por sua conta e risco e de acordo com a destinação da coisa alienada, poderá usá-la livremente, respondendo sempre como depositário (fiel), nos termos do disposto nos incisos I e II do art. 1.363.

• Controvertida era a questão alusiva a possibilidade de cominação de sanção de prisão civil do depositário infiel em contrato de alienação fiduciária nas hipóteses em que a ação de busca e apreensão transforma-se em ação de depósito.

Até novembro de 2006, o entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal convergia para a admissibilidade da prisão em situações desta espécie, com a chancela da respectiva constitucionalidade do ato (v. HC 73.453, 2ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 28-4-2000, p. 72; RE 345.345/SP, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 11-4-2003, p. 37).

Contudo, em dezembro de 2008, a Corte Constitucional modificou o seu entendimento, pacificando-o, por unanimidade, no sentido de admitir-se apenas a prisão civil em face do inadimplemento de pensão alimentícia, excluindo, expressamente, qualquer possibilidade de segregação por depositário infiel em alienação fiduciária ou mesmo em contrato de depósito ou depósito judicial. Nessa toada, entre ouros julgados, como paradigma, v. HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, TP, un., j. em 3-12-2008, Dje, 26-6-2009; RE 349.703/RS, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, TP, p.m., j. em 3-12-2008, DJe, 5-6-2009; RE 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, TP, un., j. em 3-12-2008, DJe, 5-6-2009.

Mais tarde, em decisão plenária, a mesma Corte Constitucional modificou a sua jurisprudência e passou a estabelecer que o contrato de alienação fiduciária em garantia não é suscetível de equiparação ao contrato de depósito em bem alheio, para efeito de aplicação da prisão civil. Nada obstante ainda em discussão a matéria, a maioria dos membros da citada Corte já proferiu seus votos, no sentido de não admitirem o decreto prisional em situações deste naipe. Assim, no RE 466.343/SP, já votaram o relator, Min. Cezar Peluso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes, pela Senhora Ministra Cármen Lúcia e pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Até a presente data (31-8-2008), o julgamento em questão encontra-se sub judice, com vista dos autos ao Min. Menezes Direito, em 12-3-2008. Assinala-se que o referido RE foi distribuído em 15-12-2005, iniciando-se o julgamento em 22-11-2006.

O Min. Cezar Peluso negou provimento ao recurso, por entender que o art. 4º do DL n. 911/69 não pode ser aplicado em todo o seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade, conexão teórica entre dois modelos jurídicos que permita sua equiparação. Observou ainda o Relator não ser cabível interpretação extensiva à norma do art. 153, § 17, da EC n. 1/69 — que exclui da vedação da prisão civil por dívida os casos de depositário infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar — nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, à lei, só é possível equiparar pessoas ao depositário com o fim de lhes autorizar a prisão civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito contrai obrigação de custodiar e devolver.

• Por esses motivos, a Corte Constitucional revogou a Súmula 619, que versava sobre a possibilidade de decretação de prisão civil do depositário infiel no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Eros Grau.

Na mesma linha, o julgamento proferido em habeas corpus preventivo, de número 90.172/SP, julgado em 5-6-2007, relator o Min. Gilmar Mendes, hipótese em que o depositário judicial desfez-se do bem móvel depositado em seu poder. No mesmo sentido, o HC 87.585/TO, relator o Min. Marco Aurélio.

Assim também as últimas orientações do STJ, que também não tem admitido a prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária (HC 102.409/SP, 3ª T. Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-6-2008; HC 98.641/DF, 3ª T. Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 17-6-2008; HC 51936/SP, 1ª T. Rel. Min. José Delgado, j. em 19-2-2008; AgRgAI 887.742/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 11-3-2008).

• São dois os fundamentos principais para a defesa do entendimento da impossibilidade jurídica de prisão civil do depositário infiel: a) a prisão, como instrumento de coerção para o adimplemento da obrigação é desproporcional; b) apesar de a CF dispor acerca da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII), o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica (tratado internacional de proteção dos direitos humanos), que, por sua vez, impede, como regra, a prisão por dívida, verificando-se a única exceção na hipótese de alimentos. Ao lado disso, a EC n. 45/2004 equiparou tratados e convenções internacionais aprovados pelo Congresso Nacional (por maioria qualificada) a emendas constitucionais, donde decorre a conclusão (ao nosso entender equivocada) de que o preceito constitucional atinente a admissibilidade de prisão do depositário infiel não é autoaplicável.

O equívoco da conclusão pela impossibilidade de prisão civil, com a devida vênia, origina-se em premissa equivocada, pois a segregação não é decorrente da dívida em si e não tem por escopo punir o devedor pela falta de pagamento. O real motivo da prisão, portanto, não é a mora ou a inadimplência, mas tão somente a grave violação do dever legal de guardar fielmente o bem da vida posto em confiança do depositário, de natureza eminentemente constitucional.

• As parcelas já quitadas pelo devedor fiduciante passam a integrar, sucessivamente, o seu patrimônio, sem prejuízo da sua expectativa de direito futuro a reversão da propriedade, quando verificar-se o pagamento integral da dívida objeto da garantia, ou ao saldo eventualmente excedente em caso de descumprimento do contrato e venda do bem pelo credor. Por esses motivos, decidiu o STJ que “os direitos do contrato de alienação fiduciária podem ser objeto de penhora, materializados nas parcelas já pagas do financiamento” (REsp 679.821-DF, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. em 23-11-2004).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Infere-se da Conclusão n. 325 da IV Jornada de Direito Civil, de 2006, que “é impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante”.

A conclusão mencionada há de ser interpretada dentro dos seguintes limites e hipóteses: a) alienação fiduciária de bem imóvel; b) hipóteses do art. 1º, parágrafo único da Lei n. 8.009/90.

Súmula STF

• Súmula 619: “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito” (revogada).

Julgados

• “Depositário infiel. Prisão. A subscrição pelo Brasil do pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel” (STF, HC 87.585/TO, TP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 3-12-2008, un., DJe, 26-6-2009).

• “Prisão civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (STF, RE 466.343/SP, TP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 3-12-2008, un., DJe 5-6-2009).

• “Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos. Interpretação da parte final do inciso LXVII do art. 50 da Constituição Brasileira de 1988. Posição hierárquico-normativa dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n. 911/69, assim como em relação ao art. 652 do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). Alienação fiduciária em garantia. Decreto-Lei n. 911/69. Equipação do devedor-fiduciante ao depositário. Prisão civil do devedor-fiduciante em face do princípio da proporcionalidade. A prisão civil do devedor-ficuciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n. 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fidiciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão ‘depositário infiel’ insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. Recurso extraordinário conhecido e não provido” (STF, RE 34.703/RS, TP, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, j. em 3-12-2009, p.m., DJe, 5-6-2009).

• “Prisão Civil. Depositário judicial infiel. Inadmissibilidade reconhecida pela maioria em julgamentos pendentes do RE n. 466.343 e outros, no Plenário. Razoabilidade jurídica da pretensão até conclusão daqueles. Caso excepcional. Defere-se, de ofício, liminar em habeas corpus contra acórdão que, de Turma do Supremo, não reconheceu constrangimento ilegal em decreto de prisão da paciente, a título de infidelidade como depositária judicial” (STF, QOHC, 94.307-1/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 14-4-2008).

• “(...) 3. Reiterados alguns dos argumentos expendidos em meu voto, proferido em sessão do Plenário de 22.11.2006, no RE n. 466.343/SP: a legitimidade da prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, está em plena discussão no Plenário deste Supremo Tribunal Federal. No julgamento do RE n. 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, que se iniciou na sessão de 22.11.2006, esta Corte, por maioria que já conta com sete votos, acenou para a possibilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante fiduciário e do depositário infiel. 4. Superação da Súmula n. 691/STF em face da configuração de patente constrangimento ilegal, com deferimento do pedido de medida liminar, em ordem a assegurar, ao paciente, o direito de permanecer em liberdade até a apreciação do mérito do HC n. 68.584/SP pelo Superior Tribunal de Justiça. 5. Considerada a plausibilidade da orientação que está a se firmar perante o Plenário deste STF — a qual já conta com 7 votos — ordem deferida para que sejam mantidos os efeitos da medida liminar” (STF, HC 90.172-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 5-6-2007).

• “(...) 1. A jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido da viabilidade da prisão civil do depositário judicial infiel. Precedentes. 2. Habeas corpus indeferido” (STF, HC 92.257-1/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 26-2-2008).

• “Habeas corpus. Processual civil. Depositário judicial infiel. Prisão civil. Constitucionalidade. Impossibilidade de exame aprofundado de fatos e de provas na via restrita do habeas corpus. Ordem denegada. Precedentes. 1. Hipótese que não se amolda à questão em julgamento no Plenário desta Corte sobre a possibilidade, ou não, de prisão civil do infiel depositário que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária. No presente caso, a prisão decorre da não entrega dos bens deixados com o paciente a título de depósito judicial. 2. A decisão do Superior Tribunal está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de ser constitucional a prisão civil decorrente de depósito judicial, pois a hipótese enquadra-se na ressalva prevista no inciso LXVII do art. 5º em razão da sua natureza não contratual. 3. Impossibilidade de exame de fatos e de provas na via restrita do procedimento do habeas corpus a fim de verificar o estado clínico do paciente para decidir sobre o deferimento de prisão domiciliar. 4. Ordem denegada” (STF, HC 92541-3/PR, Rel. Min. Menezes Direito, j. em 19-2-2008).

• “(...) — O depósito judicial é obrigação legal que estabelece relação de direito público entre o juízo da execução e o depositário, permitindo a prisão civil no caso de infidelidade (...) (STF, ROHC 90.759-8/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 15-5-2007).

• “Prisão civil de depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII): validade da que atinge devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF — mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131, 22.11.95, e RE 206.482, 27.5.98) — à qual se rende, com ressalva, o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituição” (STF, RE 345.345/SP, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 25-2-2003, DJ, 11-4-2003, p. 37).

• “Habeas corpus preventivo. Prisão civil. Depositário infiel. Alienação fiduciária em garantia. Ilegalidade. Concessão de salvo conduto. Precedentes. — Conquanto não seja cabível a impetração de habeas corpus como sucedâneo do recurso processualmente adequado, em hipóteses excepcionais tal medida deve ser admitida, diante de evidente ilegalidade no decreto de prisão. — Com a ressalva do posicionamento desta Relatora, acolhe-se a jurisprudência consolidada no STJ acerca da impossibilidade de decretação da prisão civil do devedor em contratos de alienação fiduciária em garantia. Ordem concedida” (STJ, 3ª T., HC 102.409/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-6-2008).

• “(...) II — Tratando-se, inequivocamente, de prisão civil decretada nos autos de ação de busca e apreensão de veículo, convertida em ação de depósito fundada em contrato com garantia de alienação fiduciária, ocorre evidente constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência assente desta Corte sobre a matéria (...)” (STJ, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 17-6-2008. “HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. O depositário judicial que se revela infiel está sujeito à pena de prisão civil. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRgHC 104560/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 5-6-2008).

• “(...) É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que é cabível a prisão civil do depositário infiel nas hipóteses de contrato de depósito típico, não se estendendo, entretanto, essa permissão legal aos devedores que possuem débito calcado em contrato de alienação fiduciária. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRgAI 887.742/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 11-3-2008).

• “Civil. Depósito. Infidelidade. Prisão. Possibilidade. 1 — Denotado que o depositário, tendo assumido o dever de guarda e conservação do bem depositado, por ordem judicial, em autos de execução, não o entrega porque deteriorado, a prisão civil é medida que se impõe. 2 — Ordem denegada” (STJ, HC 91530/ES, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 19-2-2008).

• “Habeas Corpus. Execução. Prisão Civil. Depositário Infiel. Pacto de San José da Costa Rica. Inaplicabilidade. 1. A vedação à prisão civil encartada no Pacto Internacional de San José da Costa Rica não se aplica às hipóteses de descumprimento de depósito judicial. Aplicação da Súmula n. 619/STF. 2. Recurso ordinário improvido” (STJ, RHC 22.156/SP, 4ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 12-2-2008).

• “Habeas Corpus. Busca e apreensão. Depósito judicial. Descumprimento. Infidelidade. Prisão. Legalidade. Ordem denegada. I. Legítimo o decreto de prisão do depositário judicial, desde que injustificado o descumprimento do dever de guarda e conservação assumido, e desprezada a oportunidade do depósito do valor estimado do bem. II. Ordem denegada” (HC 73198/SP, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 7-8-2007, DJ, 29-10-2007, p. 237).

• “Alienação fiduciária. Ação de depósito. Prisão civil. Não encontrado o bem, a ação de busca e apreensão transforma-se em ação de depósito, apenas sem a cominação de prisão civil do devedor. Recurso conhecido em parte e provido” (REsp 325.288/MS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 23-10-2001, DJ, 18-2-2002, p. 456).

• “Alienação fiduciária em garantia. Ação de busca e apreensão. Ação de depósito. Conversão. Possibilidade. — Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, ao credor é permitido requerer seja convertido o pedido de busca e apreensão em ação de depósito (art. 4º do Decreto-Lei n. 911, de 1-10-1969). Recurso especial conhecido, em parte, e provido” (REsp 533.892/MS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 21-10-2003, DJ, 19-12-2003, p. 487).

• “(...) A intelecção recentemente estratificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal vai na senda de que, tendo o Brasil firmado o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), e ostentando tal ajuste equivalência a emenda constitucional (art. 5º, § 3º/CF com a redação da EC 45/2004), vedada está a prisão civil do depositário infiel porque ele (Pacto) proscrita no seu art. 7º, § 7º, desconstituição, nesta parte, o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição da República. Aplicabilidade, outrossim, dos arts. 4º, II e 5º, § 2º da Constituição Federal, de modo a que, exceto no caso de inadimplemento de pensão alimentícia, não mais se conceba ‘o corpo humano como passível de experimentos normativos no sentido de que se torne objeto de técnicas de coerção para cumprimento de obrigações estritamente de caráter patrimonial` (Min. Cezar Peluso, relator do RE 466343)” (TJSC, HC 2008.016257-9/Joinville, 4ª Ccom., Rel. Des, João Henrique Blasi, j. em 30-4-2008).

• “Os direitos do contrato de alienação fiduciária podem ser objeto de penhora, materializados nas parcelas já pagas do financiamento” (STJ, REsp 679.821-DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 23-11-2004).

Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração substancial, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é, basicamente, a mesma do anteprojeto.

• Registre-se, apenas, que apresentei ao Congresso Nacional, por intermédio do eminente Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, durante a fase de revisão final do texto do Código Civil de 2002, a sugestão que terminou por ser aprovada, no sentido de colocar no plural a palavra “terceiro” (“terceiros”) utilizando como justificativa o fato de que a alienação é realizada de maneira impessoal, ou seja, para terceiros, exigindo, portanto, a expressão no plural. Ademais, não se pode também olvidar de que a aquisição do bem pode ser efetuada por mais de uma pessoa, em condomínio ou composse.

Doutrina

• O inadimplemento contratual do possuidor e devedor fiduciante não dá ensejo ao credor proprietário fiduciário de retomar o bem e permanecer com ele em seu poder, como forma de satisfação da dívida, mesmo que represente algum prejuízo. Fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, o bem a terceiros, na forma estatuída nesse artigo, independentemente de prévia avaliação, salvo disposição expressa em contrato. Nada obsta, porém, que o credor efetue avaliação prévia (cf. art. 2º, caput, do Decreto-Lei n. 911/69).

• Havemos de indagar: E se o credor/proprietário fiduciário deixar de vender o bem objeto do contrato, violando a proibição de pacto comissório? Em primeiro lugar, assinalamos que a sentença de procedência do pedido proferida em ação de busca e apreensão há de estabelecer um prazo razoável (mínimo de 30 dias) para o proprietário vender o bem em questão, caso a liminar não tenha sido concedida, deixando a venda de ocorrer durante o trâmite processual, conforme autorização insculpida no art. 3º, § 1º, do Decreto-Lei n. 911/69. Em segundo lugar, deverá o magistrado também, ao sentenciar, estabelecer prazo para o vencedor (proprietário) da demanda comprovar em juízo a venda do bem com a especificação de uso do numerário recebido, ou seja, o produto da negociação, para verificar a existência de eventual saldo a ser devolvido ao devedor (prestação de contas).

Verificando-se o descumprimento da ordem consubstanciada na proibição legal do pacto comissório, determinará o juiz, de ofício ou a requerimento do vencido (devedor fiduciante), a venda judicial do bem apreendido, como exaurimento da própria sentença, dispensando-se, assim, qualquer forma de execução específica do julgado.

Da mesma forma, se a venda for efetuada, mas deixar o credor de prestar judicialmente as contas, assim o fará por ordem do juiz.

Quanto à natureza jurídica da sentença de procedência do pedido de busca e apreensão e a sua disposição, notadamente os comandos da decisão, havemos de considerar as seguintes situações distintas: 1ª) o réu faz uso da faculdade conferida no § 2º do art. 3º do Decreto-Lei n. 911/69 e deixa de oferecer resposta (§ 4º). Esse procedimento do réu equipara-se ao reconhecimento tácito do pedido, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, II, do CPC; 2ª) o autor não obtém a liminar de busca e apreensão, e, por conseguinte, não incidem em seu favor as disposições contidas no § 1º, art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69. Proferindo o juiz sentença de procedência do pedido, ela terá eficácia preponderantemente “executiva lato sensu” no que concerne à busca e apreensão do bem litigioso em favor do credor fiduciário, além da expressa determinação ao vencedor da demanda de promover a venda do bem e prestar contas em juízo, em prazos definidos no próprio ato jurisdicional (eficácia mandamental). Por sua vez, terá eficácia “constitutiva” no que concerne à posse plena e exclusiva e à propriedade sobre o bem em favor do autor; 3ª) concedida a liminar de busca e apreensão, o autor não faz uso da faculdade que lhe confere o § 1º, art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69, isto é, não vende o bem durante o curso do processo. Ao final, prolatando o juiz sentença de procedência do pedido, confirmará a liminar, servindo como simples reconhecimento da posse plena e da propriedade em favor do autor (eficácia declaratória), porquanto já verificado de pleno direito. De outra parte, terá eficácia “mandamental” no que concerne à determinação do vencedor da demanda em promover a venda do bem e prestar as contas em juízo, em prazos definidos no próprio ato jurisdicional.

• Polêmica é a questão atinente a comprovação da mora em ações de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, efetuada por meio de tabelionato situado em outra comarca ou estado da federação. Apreciando questão desta ordem, posicionou-se o STJ pela invalidade do ato do tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação. Nessa linha, dispõe o art. 728 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, in verbis: “As notificações extrajudiciais praticadas pelos oficiais do Registro de Títulos e Documentos ficarão adstritas aos limites geográficos das jurisdições das comarcas onde residirem ou tiverem sede os notificados (Lei Complementar estadual n. 213, de 2 de outubro de 2001)”.

Súmulas STJ

• Súmula 72: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

• Súmula 245: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”.

Julgado

• “Notificação extrajudicial. Artigos 8º e 9º da Lei n. 8.935/94. 1. O ato do tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação não tem validade, inoperante, assim, a constituição em mora. 2. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 682.399/CE, Rel. Min. Menezes Direito, DJ, 24-9-2007, p. 287, j. em 7-5-2007).

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

• A intenção do legislador nesse dispositivo é, em outras palavras, dar sequência ao precedente, reforçando-o no sentido de obrigar o proprietário fiduciário à consecução da venda do bem alienado, ressaltando as consequências da nulidade de cláusula que o autorize a ficar com a coisa.

Doutrina

• O dispositivo em comento complementa e reforça o enunciado contido no artigo precedente, razão pela qual enviamos o leitor interessado aos nossos comentários ao art. 1.364.

• Trata-se de nulidade ipso iure, não gerando qualquer efeito no mundo do direito, se, eventualmente, o proprietário fiduciário descumprir a determinação legal.

• A proibição de pacto comissório impede que o credor fiduciário se torne “proprietário pleno” do bem alienado, em que pese ser essa a expressão utilizada e conferida pela Lei n. 10.931/2004 ao § 1º, art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69. Como dissemos ao comentar o art. 1.361, é manifesto o equívoco do legislador, pois disse mais do que pretendia. Bastava dizer que, cinco dias após a efetivação da liminar de busca e apreensão, consolidava-se para o credor fiduciário, além da posse plena e exclusiva, também a propriedade, assim compreendida com a limitação imposta de proibição de permanecer com o bem móvel em seu poder, diante da obrigação de vendê-lo para terceiros e repassar eventual saldo decorrente da negociação ao devedor.

• Por sua vez, a redação do parágrafo único do dispositivo em comento é de clareza bastante duvidosa, terminando por causar problemas de ordem prática. Na verdade, em que pese tratar-se de texto aparentemente singelo, reveste-se de grande complexidade, porquanto bastante truncado e de sentido jurídico dúbio, quando confrontado com o caput do próprio artigo e com o dispositivo precedente.

Em primeiro lugar, apontamos que direitos não podem ser “dados”, mas “cedidos”. Portanto, a palavra “dar”, empregada no parágrafo único, haveria de ser substituída por “ceder”. Contudo, esse não é o problema nodal que ora se pretende efetivamente demonstrar, senão vejamos: Pergunta-se: poderá o devedor ceder seu direito a terceiros após o vencimento da dívida, excluindo-se desse rol apenas o credor proprietário fiduciário? Se admitirmos a cessão de direitos também ao credor fiduciário, então o parágrafo único significará uma burla ao caput, pois corresponderá, por vias transversas, à autorização para o proprietário fiduciário permanecer com o bem em face do inadimplemento, o que é inaceitável?

Por outro lado, se a resposta for a “cessão de direitos apenas para terceiros”, percebe-se que a redação do parágrafo omite a palavra “terceiros” e, por conseguinte, haverá de ser acrescida.

Todavia, existe ainda um outro problema: a cessão (ou “doação” = “dar”) é do direito para pagamento da dívida, o que pressupõe que se faça em benefício do próprio credor (proprietário fiduciário) e não em benefício de terceiros. Trata-se, na verdade, de um impasse criado pelo legislador que, na prática, acabará por acarretar a burla da regra geral definida no caput do artigo e no dispositivo precedente. Por isso, apresentei sugestão de mudança legislativa no sentido de suprimir-se esse malsinado parágrafo único.

• Nada obstante, o eminente Deputado Ricardo Fiuza entendeu por bem acolher a minha proposta legislativa, consistente na modificação substancial da redação do questionável parágrafo único, de maneira a rechaçar os sérios problemas apontados. Nesse sentido, deu-se nova redação ao dispositivo, buscando atribuir ao seu parágrafo único efeitos de cessão integral no que tange à titularidade contratual do possuidor (devedor fiduciante), ou seja, permitindo a cessão de direitos e obrigações para terceiros.

• Não há que se fazer qualquer paralelo interpretativo da situação prevista neste artigo em toda a sua inteireza (caput e parágrafo único) com aquela verificada em sede de contrato garantido por hipoteca (pacto acessório), em que o credor hipotecário, através de dação em pagamento, recebe o bem imóvel objeto da garantia, em face do prévio assentimento de todos os contratantes, quitando-se então a dívida. Nesses casos, a melhor doutrina e orientações pretorianas têm considerado que não ocorria violação ao art. 765 do CC de 1916 (correspondente ao art. 1.428 do atual CC), desde que a convenção entre as partes fosse feita após a celebração do contrato, livre o devedor, portanto, de toda espécie de coação ou ameaças morais praticadas pelo credor (cf. STJ, RE 41.233-1/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 22-3-1994; TJSC, AC 00.009146-4, de Blumenau, Rel. Des. Sérgio Roberto B. Luz).

• Ocorre que os contratos de alienação fiduciária independem de pacto acessório de garantia (e assim também já era no regime jurídico precedente ao atual CC), à medida que se fundam em verdadeiro direito real (propriedade fiduciária) e, como tal, não encontra o art. 1.365 ressonância ou pertinência com o instituto da dação em pagamento, que é forma de adimplemento e extinção das obrigações (art. 356, CC).

• Ressalte-se ainda que o mote do dispositivo em comento é, especificamente, a proibição do pacto comissório, a fim de preservar o devedor fiduciante. Por isso, entendemos que a sugestão que encaminhei ao Deputado Fiuza e que se encontra incorporada ao Projeto n. 6.960/2002 (atual n. 699/2011) atende, equitativamente e de maneira garantidora, as necessidades dos contratantes, notadamente do devedor fiduciante, na hipótese em que se faça interessante a cessão da titularidade contratual para terceira pessoa, que assumirá a dívida e prosseguirá com o pactuado até o seu termo final.

Direito projetado

• Diante da nova redação, sugeri também, ao nobre Deputado, emenda complementar à redação constante do Projeto de Lei n. 6.960/2002, a ser incluída por ocasião de sua votação, para substituir a expressão “...posição no polo passivo...” por “...titularidade contratual, para todos os fins de direito”, in verbis: “O devedor pode, com a anuência do proprietário fiduciário, ceder a terceiro a sua titularidade contratual, para todos os fins de direito”.

Por sua vez, a redação conferida ao parágrafo único do dispositivo objeto destes comentários, constante do Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual n. 699/2011), é a seguinte:

Art. 1.365. ...................................................................................

Parágrafo único. O devedor pode, com anuência do proprietário fiduciário, ceder a terceiro a sua posição no polo passivo do contrato de alienação.

Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Portanto, a redação atual é a mesma do anteprojeto.

Doutrina

• A venda judicial ou extrajudicial do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, em favor do credor, por si só, não é suficiente para a satisfação do resultado perseguido. Haverá de cobrir as despesas resultantes da dívida principal, despesas de cobrança e seus consectários. Caso não seja ainda assim suficiente o quantum levantado com a venda, continuará o devedor obrigado pelo saldo devedor remanescente, a não ser que o credor renuncie ao que sobejar.

Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.

Histórico

• Esse artigo não foi alvo de qualquer espécie de alteração no Congresso Nacional, no período final de tramitação do projeto. Portanto, trata-se da mesma redação insculpida no anteprojeto do Código.

Doutrina

• A referência a determinados artigos de lei diz respeito às disposições gerais (Capítulo I, Título X) dos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), exceto a alusão feita ao art. 1.436, que se refere diretamente à Seção II, do Capítulo II, específica para versar a respeito do penhor e, em particular, da sua extinção.

• Esses três institutos mencionados terão aplicabilidade por meio dos artigos tipificados no dispositivo ora em comento, se e quando encontrarem manifesta ressonância em harmoniosa interpretação sistemática e aplicabilidade no caso concreto. Por isso, a utilização da expressão para aplicação no que couber, ou seja, em tudo aquilo e somente naquilo que for manifesta e efetivamente compatível com o instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia.

Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.

Histórico

• Esse artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Anteprojeto.

Doutrina

• Trata-se, em outras palavras, da aplicação do instituto jurídico da sub-rogação (arts. 346-351 do CC).

Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.

• Dispositivo acrescido pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004.

Histórico

• O atual dispositivo não esteve presente no texto original da Lei n. 10.406/2002, havendo sido acrescido pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, que “dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Câmbio Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, as Leis n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, n. 4.728, de 14 de julho de 1965, e n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências”.

Doutrina

• Totalmente desnecessário o novo artigo trazido a lume pela Lei n. 10.931/2004, em face das regras e dos princípios gerais norteadores da eficácia das normas jurídicas no tempo. Podemos afirmar que o seu único e singelo objetivo reside na tentativa de eliminar eventuais dúvidas a respeito da não revogação de outras normas alusivas à propriedade ou titularidade fiduciária.

• Tanto é que, desde a 1ª edição desta obra, ao comentar o art. 1.361, logo de início afirmamos categoricamente no tópico “doutrina” acerca da não aplicabilidade direta da regulamentação, neste Código, da propriedade fiduciária, sobre aquelas atinentes a bens imóveis (Lei n. 9.514/97), alienação fiduciária em garantia de aeronave (CBA, arts. 148 a 152) e coisa fungível ou de direito (art. 66-A da Lei n. 4.728/65), modificando apenas (derrogando) as regras específicas de direito material contidas no Decreto-Lei n. 911/69 (art. 66 da Lei n. 4.728/65), salvo nas hipóteses em que a norma específica fosse omissa ou não importasse em violação de seus princípios orientadores.

• Infere-se da Exposição de Motivos do Projeto de Lei n. 3.065/2004, de autoria do Executivo, que a intenção do legislador, nesse particular, foi “... compatibilizar o instituto da propriedade fiduciária com o disposto na legislação específica que trata da alienação fiduciária de bens móveis (Decreto-Lei n. 911/69) e de bens imóveis, instituída pela Lei n. 9.514, de 20-11-97”.

• Diante da péssima redação contida no art. 2.045 deste Código, que não observou o art. 9º da Lei Complementar n. 95/98 (com a redação da Lei Complementar n. 107/2001), deixando de apontar, expressamente, as leis revogadas ou derrogadas pelo novo Diploma, há de se aplicar a regra geral insculpida no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — Decreto-Lei n. 4.657/42). A esse respeito, remetemos o leitor interessado às críticas muito bem lançadas por Maria Helena Diniz, ao comentar, nesta obra, o malsinado art. 2.045.

• É manifesta a excrescência legislativa na confecção deste art. 1.368-A. Melhor e adequado teria sido a modificação, de uma vez por todas, do art. 2.045. Enquanto assim não proceder o legislador, dúvidas persistirão e, a qualquer momento, poderão surgir leis editando novos artigos para especificar se determinada matéria prevista em legislação extravagante colide ou não com o Código Civil de 2002, se está em vigor ou será considerada revogada ou derrogada.

• Em arremate, tendo o art. 67 da Lei n. 10.931/2004 revogado expressamente os arts. 66 e 66-A da Lei n. 4.728/65 (dispositivos alusivos à alienação fiduciária de coisa fungível e infungível), resta claro — e mais uma vez patente — que toda a matéria atinente à alienação fiduciária de coisa móvel infungível passa a ser disciplinada tão somente pelo atual CC, salvo no tocante a matéria processual.

Título IV — DA SUPERFÍCIE

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Histórico

• Infere-se da Exposição de Motivos do anteprojeto, da lavra de Miguel Reale (DOU de 13-6-1975), que “tendo sido firmado o princípio da enumeração taxativa dos direitos reais foi mister atender à chamada ‘concessão de uso’, tal como já se acha em vigor, ex vi do Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre loteamento urbano. Trata-se de inovação recente da legislação pátria, mas com larga e benéfica aplicação. Como a lei estende a ‘concessão de uso’ às relações entre particulares, não pode o Projeto deixar de contemplar a espécie. Consoante justa ponderação de José Carlos Moreira Alves, a ‘migração’ desse modelo jurídico, que passou da esfera do Direito Administrativo para o Direito Privado, veio restabelecer, sob novo enfoque, o antigo instituto da superfície”.

• O Senador Josaphat Marinho, objetivando prevenir controvérsias entre o proprietário concedente e o superficiário, acrescentou ao dispositivo, objeto desta análise, o parágrafo único, inexistente no texto original de Ebert Chamoun. A justificativa da emenda apresentada perante o Senado Federal, e à qual anuiu o Relator Fiuza, foi a seguinte: “É comum o entendimento de que o direito de superfície não se estende ao subsolo. Convém, entretanto, dispor a esse respeito para evitar divergência entre proprietário e superficiário. Assim procedeu o legislador português, no Código de 1966 (art. 1.525, 2)”.

• Quando da revisão final do texto do novo Código, apresentei ao Congresso Nacional, por intermédio do nobre Relator Deputado Ricardo Fiuza, sugestão (acolhida) no sentido de substituir a palavra “inscrita”, no caput do dispositivo, por “registrada” no Cartório de Registro de Imóveis. Como em outras ocasiões, a justificativa foi a mesma: usar a terminologia jurídica adequada, harmonizando-a com o próprio Código e com a LRP. Ademais, basta confrontar o texto da Lei n. 10.257, de 10-7-2001 (Estatuto da Cidade), art. 21, Seção VII que, ao versar sobre o “Direito de Superfície” dispõe corretamente que a escritura pública haverá de ser “registrada” no Cartório de Registro de Imóveis.

Doutrina

• Como incremento do rol dos direitos reais por meio do direito de superfície, resgata o Código de 2002 um antigo instituto jurídico, desta feita conferindo-lhe nova roupagem, com escopos de natureza sociológica, cujas origens estão chanceladas na Lei Maior, que define a exigência da consecução dos fins sociais da propriedade, perpetrados por intermédio da posse efetiva em relação ao sujeito titular do bem da vida, a manifestação do poder socioeconômico exercido sobre ele e a abstenção de terceiros, no que concerne a esta situação. Em outras palavras, fica ainda mais robustecido o sentido constitucional e, agora, também infraconstitucional, de utilidade econômica e sociopolítica da propriedade imobiliária, voltada para o cumprimento de seus desígnios metajurídicos (art. 1.228, § 1º, do CC).

• Esse instituto, agora inserto como direito real, vem também solucionar e prevenir inúmeros conflitos, porquanto o vetusto Código, até então, não oferecia qualquer regulamentação adequada para situações desta espécie, ficando as partes limitadas ao arrendamento, à locação ou à prática dissimulada (informal) daquilo que poderíamos denominar de pseudo “direito de superfície”, que terminava por realizar atos equiparados à concessão, com resultados via de regra insolúveis, que acabavam, quando muito, em perdas e danos. No mais das vezes, a ausência de regulamentação legislativa inibia o jurisdicionado a intensificar esta prática tão salutar de incremento do uso do solo, tornando ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitável. Sem sombra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com o instituto do direito de superfície nos planos jurídico, social, político e econômico. Excetuando-se as disposições contidas no Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967 (derrogado pela Lei n. 6.766, de 19-12-1979, que dispõe sobre o loteamento de terrenos urbanos), só recentemente, com o advento do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), é que o “direito de superfície” entrou em voga.

• Nos dizeres de Ricardo Pereira Lira, “para chegarmos aos contornos conceptuais do direito de superfície, devemos partir da noção de acessão. (...) Os fenômenos da edificação (inaedificatio) e da plantação (plantatio) são dominados pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono do solo (dominus soli)” (Revista Forense, v. 364/251, “O direito de superfície e o novo Código Civil”).

• Funda-se em limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na qual o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante denominado superficiário, o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno.

Salienta-se que a conjunção ou não está empregada somente para indicar a excludente entre uma das duas situações, isto é, construir ou plantar, porquanto nada obsta que os contratantes (proprietário concedente e superficiário) definam previamente que o objeto da concessão recairá sobre o direito de construir e plantar. Assim, dependendo da vontade das partes contratantes, podemos interpretar a partícula ou como includente, no que tange ao objeto do contrato.

• Não se confunde esse novo instituto com os direitos obrigacionais do arrendamento, locação ou parceria.

• A destinação diversa do bem acerca do qual foi concedido o direito de superfície pode acarretar em resolução deste direito. Por isso, qualquer modificação, neste sentido, haverá de ser feita com muita cautela, por escrito e, por conseguinte, com o consentimento dos contratantes.

• Constitui-se a propriedade superficiária por ato entre vivos (escritura pública, devidamente registrada no Registro Imobiliário), por sucessão hereditária ou testamento, sentença judicial ou por usucapião.

• Quanto à possibilidade de verificar a aquisição originária por intermédio de usucapião, podemos dizer que, em tese, não é juridicamente impossível, em que pese de difícil ocorrência em termos práticos, sobretudo em sede de usucapião extraordinária. Os requisitos específicos para a aquisição originária podem ser comprovados. Contudo, o problema reside na circunstância particularizada em cada caso, tendo-se em conta que, numa escala valorativa, o direito de superfície (limitado) vale menos em relação ao direito de propriedade (amplo). Por isso, na quase totalidade (quiçá em todas) das hipóteses, o possuidor fatalmente alegará posse ad usucapionem de proprietário e não de superficiário, pois, efetivamente, exerceu poderes plenos sobre o imóvel (uso, gozo e disposição).

Ademais, sendo a posse uma exteriorização dos direitos reais no plano do mundo fatual, e, por sua vez, a concessão conferida envolver justamente o direito de construir ou de plantar sobre o terreno do proprietário, ou seja, na superfície do imóvel objeto do contrato, em sede fatual probatória, em linha de princípio, aparentemente, ambos os direitos (de superfície e de propriedade) confundem-se.

Agrava-se a questão, posto o fato de que o subsolo não é comumente utilizado, tornando ainda mais complexa a situação fática apresentada.

Na verdade, a usucapião extraordinária afigura-se juridicamente impossível, enquanto a usucapião ordinária, em que pese de difícil verificação, poderá dar azo à prescrição aquisitiva nos moldes delineados neste Código.

Baseado no direito romano e nas doutrinas italiana e alemã, afirma com acerto José Guilherme Braga Teixeira que, “efetivamente, a aquisição do direito de superfície pela usucapião extraordinária apresenta dois aspectos que praticamente a obstam: o primeiro decorre do efeito aquisitivo da acessão, por força do qual a construção ou plantação feitas no solo ao dono deste passam a pertencer (o que somente o direito de superfície concedido pelo dono do solo poderia impedir), em termos; o segundo se prende ao evento de que o usucapiente adquiria, no mesmo prazo, a propriedade do imóvel. No que, porém, respeita à usucapião ordinária, existe realmente possibilidade de aquisição da superfície, em razão de sua concessão feita anteriormente a non domino. Nesta hipótese, o concessionário adquire o direito de superfície contra o senhor do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé. A propósito, no direito alemão, é admissível a chamada usucapião tabular quando um direito de superfície tenha estado indevidamente inscrito durante trinta anos e o titular da inscrição haja possuído o imóvel durante esse tempo, a título de direito de superfície a ele pertencente” (Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XII, art. 1.369, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 276).

Citamos como exemplo de usucapião ordinário a celebração de uma concessão de direito de construir eivada de nulidade, seja porque realizada por instrumento particular, verbalmente, ou, por quem não era dono, em que após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule usucapião do direito de superfície. Sobre esse tema, v. os artigos de Mônica Castro (Revista Bonijuris, n. 455, out./2001, p. 5 e 6, Direito de superfície na Lei 10.257, de 10 de julho de 2001 (primeira leitura) e Marcos Alcino Azevedo Torres, site <http://fdir.uerj/publicações/diversos/malcino.html>. Direito de Superfície); José Guilherme Braga Teixeira, O direito real de superfície, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, p. 81; Rosane Abreu Gonzalez Pinto, Revista dos Tribunais, v. 775/79-95. “O direito real de superfície e a sistemática de novo Código Civil Brasileiro”; Pablo Stolze Gagliano, Código Civil comentado, v. XIII, São Paulo, Atlas, 2004, art. 1.370, item n. 4; Bruno de Albuquerque Baptista, Direito real de superfície, p. 8, site <www.jus.com.br> (“jus navegandi — doutrina”).

Por outro lado, nada impede que o exercício da posse do pretenso superficiário se dê sob essa chancela e, no decorrer do tempo, o efetivo exercício do poder venha a transmudar-se em exteriorização do direito de propriedade, dando azo, futuramente, à aquisição por usucapião a título de domínio. Outro problema a ser considerado em sede de usucapião de superfície reside no limite temporal estabelecido no próprio Código (“tempo determinado”). Se admitida a tese em questão, a prescrição aquisitiva haverá de ser, no máximo, vitalícia, isto é, sem qualquer possibilidade de transmissão do direito adquirido aos sucessores do falecido.

• Tratando-se de direito de superfície, a regra há de ser a utilização apenas do solo do imóvel, nos termos das cláusulas contratuais, assim se interpretando o silêncio das partes. A utilização do subsolo somente será possível se pertinente ao objeto da concessão, isto é, a ela inerente, salvo se aprovado o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011, que modifica a redação do art. 1.369, parágrafo único, ampliando o direito de uso do imóvel para o subsolo ou espaço aéreo, de acordo com a legislação urbanística e na forma do contrato. Todavia, enquanto não aprovadas as modificações aludidas, para que dúvidas não pairem no decorrer do contrato, parece de boa índole que as partes definam previamente a possibilidade (e, se for o caso, apontando os limites) ou a proibição desse uso.

• Quanto ao espaço aéreo, o parágrafo único é omisso. Considerando-se a intenção do legislador, no que concerne ao uso do subsolo, mesmo que as partes tenham omitido esta questão no contrato, a utilização do espaço aéreo, por certo, haverá de ser permitida, integralmente, dentro dos limites definidos no contrato para as plantações ou construções, o que significa dizer, em outros termos, que deverá estar em sintonia, da mesma maneira, com o objeto da concessão. De forma similar, assim já preconizava o texto insculpido no derrogado Decreto-Lei n. 271, de 28-2-1967, que “dispõe sobre loteamento urbano, responsabilidade do loteador, concessão de uso e espaço aéreo e dá outras providências”, em seu art. 8º, in verbis: “É permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior e na forma que for regulamentada”.

• O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) antecipou-se ao atual CC e inovou em seus arts. 21 a 24, criando o “direito de superfície”, inclusive como direito real, à medida que lhe confere as garantias ínsitas referentes à escritura pública e ao respectivo registro no Registro Imobiliário. Todavia, com a entrada em vigor do Código atual, o Estatuto foi derrogado, passando o instituto em questão a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369/1.377 deste Código. Esse nosso entendimento foi seguido por diversos membros integrantes da Comissão de Direito das Coisas da I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF. Por coincidência, foram apresentados dois Enunciados contendo teses diametralmente opostas; a da Advogada da União, Sônia Regina M. Moreira Alves Mury, defendendo a disciplina do instituto jurídico do direito de superfície pelo atual Código Civil, derrogando-se, neste particular, o Estatuto da Cidade, após a sua entrada em vigor, e, de outra parte, a do Professor Ricardo César Pereira Lira, no sentido da não derrogação do Estatuto da Cidade. Curiosamente, por um único voto, venceu o Enunciado contrário ao CC, conforme veremos mais adiante.

Assinala-se, porém, que essa questão de derrogação ou não do EC perderá qualquer finalidade prática, se aprovado o PL n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), com a nova redação conferida ao art. 1.369, caput e seu parágrafo único.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “As normas previstas no Código Civil, regulando o direito de superfície, não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano” (Enunciado n. 93, da I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Ricardo César Pereira Lira).

• “A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474” (Enunciado n. 249, da III Jornada de Direito Civil, de 2004; autor: Melhim Named Chalhub).

• “Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão” (Enunciado n. 250, da III Jornada de Direito Civil, de 2004; autor: Renato Luiz Benucci).

Direito projetado

• Buscando maior sintonia entre o atual Código Civil e o Estatuto da Cidade, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou proposta de alteração ao dispositivo objeto destes comentários, baseada no art. 21, caput e § 1º, da Lei n. 10.257/2001, nos termos contidos no Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua edificação, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície abrange o direito de utilizar o imóvel pronto ou em fase de construção, o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao mesmo, na forma estabelecida no contrato, atendida a legislação urbanística.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

Doutrina

• O contrato de concessão não poderá deixar de ter cláusula versando sobre o disposto nesse artigo, tratando-se de elemento imprescindível para a sua validade.

• Destarte, a constituição do direito real de superfície poderá se dar de forma gratuita ou onerosa, de acordo com a vontade das partes contratantes. Optando-se pela forma onerosa, o pagamento poderá ser feito em tantas parcelas quanto as partes convencionarem (p. ex. mensal, semestral, anual), ou será feito mediante uma única quitação.

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

Doutrina

• Por se tratar de preceito normativo, a obrigação pelos encargos assinalados nesse dispositivo, que haverão de ser suportados pelo superficiário, independe de previsão expressa no contrato de concessão.

• Contudo, se cotejado o dispositivo em análise com o Estatuto da Cidade, mais precisamente o art. 21, § 3º, Lei n. 10.257, de 10-7-2001, podemos afirmar que se apresenta incompleto, tendo em vista que deixou de ressaltar a obrigação em grau proporcional à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário. Penso, sinceramente, que esta complementação sugerida prevenirá problemas futuros de aplicação do novo dispositivo e de sua interpretação, sobretudo em face da existência de sistema normativo precedente cujo texto se encontrava, neste particular, melhor redigido (Estatuto da Cidade). Para tanto, apresentei proposta de Projeto de Lei encaminhada ao nobre Deputado Ricardo Fiuza.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície” (Enunciado n. 94, da I Jornada de Direito Civil, de 2002; autores: Joel Dias Figueira Jr. e Marcelo Roberto Ferro).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima, encaminhei ao Deputado Ricardo Fiuza a sugestão mencionada que foi acolhida e incluída no Projeto de Lei n. 6.960/2002, in verbis:

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.

• O PL n. 699/2011 acolheu a sugestão acima, apenas incluindo a expressão “integralmente” na responsabilidade do superficiário.

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

Histórico

• Emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho deu nova redação ao dispositivo que, inicialmente, assim dispunha: “A superfície pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficiário, se transmite a seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado, a nenhum título, pagamento de qualquer quantia pela transferência da superfície”.

A emenda do Senador Josaphat, acolhida pelo Relator Fiuza, foi assim justificada: “O emprego da palavra superfície no sentido de concessão ou direito de superfície é encontradiço, e assim estava no projeto. Parece de melhor técnica, porém, inclusive por ser de maior clareza, não confundir o objeto do direito com o direito mesmo, ou sua concessão. Orlando Gomes teve esse cuidado (Proj., arts. 524-531), bem como o tiveram os construtores do Código Civil português (arts. 1.524 a 1.542)”.

• Durante a fase final de revisão do texto legislativo, apresentei ao Relator Deputado Ricardo Fiuza sugestão (aprovada) para colocação no plural da palavra “terceiro”, no caput do artigo, passando assim para “terceiros”. A justificativa consistiu no fato de que a transferência do direito de superfície pode ser feita para qualquer pessoa e, portanto, para terceiros (plural), inclusive para um grupo de pessoas, em comunhão.

Doutrina

• Durante o prazo definido no contrato de concessão, transmite-se o direito real de superfície por ato inter vivos ou mortis causa, vedada qualquer espécie de pagamento ao concedente, em face da transferência. A omissão dessa cláusula no contrato não obsta a incidência do dispositivo, porquanto a proibição decorre ipso iure, tratando-se de norma cogente.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Histórico

• Observando-se o texto original do projeto: (“Em caso de alienação do imóvel ou da superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”), verifica-se que a emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho buscou dar maior clareza ao texto, evitando confusão.

• A justificativa da emenda apresentada perante o Senado Federal, acerca da qual anuiu o Relator Fiuza, foi a de que a alienação, pelo superficiário, não é da superfície, mas do que nela foi construído ou plantado, sendo conveniente evitar a confusão. Verificou-se a sua aprovação.

Doutrina

• O que o dispositivo preconiza é o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais em benefício de ambos os titulares que pactuaram por instrumento de concessão. Assim, se o proprietário decidir alienar o imóvel objeto do contrato, o superficiário terá preferência na aquisição; por sua vez, se for este último a desejar alienar o direito real de superfície, recairá a preferência para o proprietário concedente, sempre, e em qualquer hipótese, em igualdade de condições para ambas as partes.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Histórico

• O Senador Josaphat Marinho, por meio de emenda de sua autoria (n. 151), modificou a redação original do dispositivo em análise, que assim se apresentava, quando de seu envio ao Senado Federal: “Antes do advento do termo, resolver-se-á a superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedida”. “O vocábulo ‘advento’, empregado no projeto, permitia equívoco, uma vez que o dispositivo se refere, claramente, à situação que ocorre antes do fim do prazo da concessão. Também não é a ‘superfície’ que se resolve, mas a concessão feita. Daí a emenda, que usa a expressão termo final, concordante com o estilo do projeto (art. 135)”. A partir dessa justificativa, ressalta o Deputado Ricardo Fiuza que “não poderia em hipótese alguma deixar de concordar com a posição do Senado”.

Doutrina

• A mola propulsora do direito de superfície é, sem dúvida, o incremento da função social da propriedade e o seu enquadramento para um determinado fim, concebido num determinado modelo, previamente elaborado pelo seu titular, em sintonia com os preceitos socioeconômicos, políticos e jurídicos, e com o estado democrático de direito. É justamente nesse quadro matizado por uma pigmentação altamente sociológica da propriedade que não se permite o desvio de função (destinação) preliminarmente definida no instrumento de concessão, seja para mais, seja para menos, independentemente de pagamento pela diferença apurada.

O que a norma em questão pretende evitar é a burla aos termos definidos no contrato, que é lei entre as partes, sem contar com a observância ao princípio da boa-fé.

• Caso o superficiário deseje modificar, no curso do contrato, a destinação da utilização do bem, vislumbra-se uma possibilidade de assim proceder, desde que assim ajuste em comum acordo com o proprietário concedente, por termo aditivo, em escritura pública, a ser também registrada no Cartório de Registro de Imóveis, alterando a cláusula específica precedente. O que a lei não permite é a alteração unilateral.

• Há de se questionar a respeito da possibilidade de incidência de outras causas de extinção do direito de superfície, antes do termo final do contrato, ou se estamos adstritos à regra desse artigo. O art. 23, II, do Estatuto da Cidade versa sobre a extinção desse direito, sendo mais completo e tecnicamente adequado, ao assinalar em seu inciso II as demais hipóteses de descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário (p. ex., não pagamento da concessão; não uso do imóvel; danos ao imóvel; não pagamento dos tributos etc.). Por esses motivos, afigura-se de boa índole modificar a redação do dispositivo, complementando-o conforme proposta que encaminhamos ao Relator-Geral do projeto na Câmara dos Deputados, Ricardo Fiuza.

• Contudo, diante da nova redação, contida no mesmo Projeto de Lei para o art. 1.369, caput e seu parágrafo único, onde se amplia adequadamente a concepção jurídica de “superfície” para a melhor consecução dos fins socioeconômicos do instituto em questão, sugerimos também, ao nobre Deputado, emenda complementar da redação constante do Projeto n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), a ser incluída por ocasião de sua votação, para substituir as palavras e expressões “...terreno...” por “...bem...” e “...bem como...” por “...assim como...”.

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentei ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste dispositivo, que passou a integrar o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011), com a seguinte redação:

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, bem como se descumprir qualquer outra obrigação assumida no contrato.

• No entanto, a proposta redacional final sugerida por mim, é a seguinte, com as alterações em negrito: “Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao bem destinação diversa daquela para que foi concedida assim como se descumprir qualquer outra obrigação assumida no contrato”.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Histórico

• Assim era a redação original do dispositivo contido no corpo do projeto: “Extinta a superfície, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”. O Relator-Geral no Senado, Senador Josaphat Marinho, por meio da Emenda n. 152, modificou sua roupagem passando a apresentar a composição atual. Naquela ocasião, apresentou o Senador a justificativa de que convém não empregar linguagem geradora de confusão, sobretudo no corpo de lei. No caso, em verdade, o que se extingue não é a superfície, e sim a relação jurídica que sobre ela incide. Tanto que, no art. 1.369, o projeto alude à “concessão da superfície”, gratuita ou onerosa. A emenda, pois, além de impedir equívoco, uniformizou a linguagem do projeto, como registrou o relator Ricardo Fiuza, ao acatá-la.

Doutrina

• Tudo o que o superficiário vier a incorporar ao solo, via de regra, passará a pertencer ao proprietário concedente, sem qualquer ônus, após a extinção da concessão, isto é, independentemente de indenização. A inversão dessa regra dependerá sempre de cláusula contratual expressa.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 699/2011) traz em seu art. 1º, conforme já tivemos oportunidade de analisar, modificações para o art. 1.369 do Código, ampliando o espectro de incidência do novo direito real. Assim sendo, o art. 1.375 haverá de ser também alterado para harmonizar-se com o citado dispositivo, no tocante às benfeitorias executadas pelo superficiário. Por esse motivo, apresentei ao nobre Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta legislativa para o art. 1.375, in verbis:

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção, plantação ou benfeitorias, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um.

Histórico

• O Senador Josaphat Marinho acrescentou o presente dispositivo ao corpo do projeto, vez que o mesmo engloba “situação que pode ocorrer, normalmente, e que precisa ser prevista e regulada, para evitar controvérsia, além de traduzir norma geral, cabível”. Efetivamente o acréscimo proposto pelo Relator-Geral no Senado, conquanto não fosse indispensável, enriqueceu o texto, e sua manutenção, antes de trazer qualquer inconveniente, é salutar, inclusive pelas razões já expostas em sua justificativa, disse o Relator Fiuza.

Doutrina

• Na fixação do quantum indenizatório, em face de desapropriação, haverá de se analisar a hipótese em concreto para o delineamento do direito correspondente a cada uma das partes (proprietário concedente e superficiário).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário” (Enunciado n. 322, da III Jornada de Direito Civil, de 2004).

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro III, referente ao Direito das Coisas, ficou a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

Doutrina

• Às pessoas jurídicas de direito público interno aplica-se quanto ao direito de superfície, no que couber, o Código Civil em tudo aquilo que não for disciplinado por leis especiais (p. ex., Lei n. 4.504/64; Lei n. 9.636/98; Decreto-Lei n. 271/67 (derrogado); Lei n. 4.947/66; Lei n. 8.629/93) em sede de concessão de terras públicas e respectivo direito de uso.

Título V — DAS SERVIDÕES

Capítulo I — DA CONSTITUIÇÃO DAS SERVIDÕES

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Histórico

• Este dispositivo foi alterado, por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídos pela palavra “registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, visando adequar a redação do dispositivo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Servidões consistem em gravames impostos à faculdade de uso e gozo do proprietário em benefício de outrem. A servidão pode ser predial, quando recai sobre um prédio para o fim de favorecer outro, ou pessoal, se destinada a proporcionar vantagem a alguém, além de poder ser também administrativa, que segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro (in Servidão Administrativa, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978, p. 56-8): “... são direitos reais de natureza pública, porque, inerentes ao ‘poder de império’ do Estado, constituem prerrogativas que podem ser exercidas pela Administração Pública, independentemente da vontade do particular e sem prévio título do Poder Público (executio sine titulo), constituindo limitação à propriedade privada e, portanto, exceção à intangibilidade dos direitos individuais, e a sua instituição depende sempre de lei”. Pode-se entender como prédio dominante aquele que obtém o exercício de certos direitos do prédio serviente para determinado fim, e por prédio serviente aquele que cede alguns de seus direitos em benefício do prédio dominante. A servidão não presumida ou passagem forçada que obstrua a passagem natural pode caracterizar turbação de posse (RT, 648/116).

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Súmula 56 do STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade”. “Processo civil. Recurso especial. Medida cautelar. Litígio entre vizinhos, em face de execução de sentença que reconheceu existência de servidão de passagem em favor do imóvel de um deles. Obras ornamentais realizadas por este, no curso da servidão, que foram apontadas como tendo mero caráter de provocação à outra parte, em face da anterior vitória judicial. Improcedência do pedido em sede de apelação. Reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da prática de mútua litigância de má-fé, sem que se tenha, contudo, aplicado a respectiva multa. Procedência do pedido de condenação, a esse título, do ora recorrido; necessidade, contudo, de igual condenação dos recorrentes, de ofício, sob risco de desprestígio da justiça. Não se reconhece violação ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida. Não se reconhece interesse de recorrer à parte que já obteve o provimento jurisdicional desejado. Não se conhece de recurso especial na específica parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. O Tribunal de origem reconheceu que o motivo da propositura da presente medida cautelar foi uma ‘conduta revanchista’ que representava verdadeiro ‘abuso de direito’; nesses termos, não é causa excludente da condenação por litigância de má-fé a invocação do direito de acesso à justiça, pois não há como reconhecer que a proteção a um direito chegue ao ponto de justificar seu próprio abuso. Verifica-se, contudo, que o Tribunal de origem reconheceu a ocorrência de litigância de má-fé também pelos ora recorrentes, deixando de aplicar a respectiva multa em face daquele argumento já afastado em relação à conduta do recorrido. Nesses termos, e sob pena de descrédito da justiça, é de se aplicar, de ofício, igual multa àqueles, retirando-se, assim, o benefício financeiro que teriam se não tivessem adotado o mesmo tipo de postura que criticaram em seu oponente. Recurso especial parcialmente provido; aplicação, de ofício, de multa por litigância de má-fé” (REsp 816.453/PR, Recurso Especial 2006/0024235-4, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 22-8-2006, DJ, 4-9-2006, p. 270).

• “Civil. Direitos de vizinhança. Passagem forçada (CC, art. 559). Imóvel encravado. Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza, a noção de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivação do instituto da passagem forçada, que deita raízes na supremacia do interesse público; juridicamente, encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso será indenizado pela só limitação do domínio. Recurso Especial conhecido e provido em parte” (REsp 316.336/MS, RE 2001/0039356, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 18-8-2005).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, podendo ser constituída:

I — por contrato oneroso ou gratuito;

II — por testamento;

III — por usucapião;

IV — por destinação do proprietário, na forma prevista no art. 1.379.

§ 1º Os modos previstos nos incisos III e IV se aplicam exclusivamente às servidões aparentes.

§ 2º Os títulos constitutivos das servidões de que tratam os incisos I e II, como também as sentenças que declarem, em ação própria, as servidões de que cuidam os incisos III e IV, serão obrigatoriamente registrados na matrícula do prédio serviente, no cartório de Registro de Imóveis.

§ 3º As servidões não aparentes só podem ser constituídas por um dos modos previstos nos incisos I e II deste artigo e subsequente registro no cartório de Registro de Imóveis, na forma do parágrafo antecedente.

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.

Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

Histórico

• O dispositivo em exame foi modificação por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A expressão “inscrevê-la” foi substituída pela palava “registrá-la”, com o objetivo de adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Entende-se por servidão aparente aquela que se revela por obras exteriores visíveis e permanentes, como, p. ex., a de passagem e a de aqueduto, em que o caminho e os canos podem ser vistos, podendo ser percebida por inspeção. Difere da servidão não aparente, que não se revela por obras exteriores, como a proibição de construir além de certa altura (altius non tollendi).

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., rev. aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 901): “Conceder-se-á ação de usucapião apenas ao possuidor de servidão que, após preencher os requisitos legais, assentar a sentença no registro imobiliário. Apenas as servidões contínuas e aparentes é que poderão ser adquiridas por usucapião ordinária, pela posse contínua e incontestada por dez anos, ou extraordinária, pela posse de vinte anos, ante a ausência de justo título, porque só estas são suscetíveis de posse, as aparentes podem ser percebidas por inspeção; a continuidade e permanência é que caracterizam a posse para usucapir”.

• O artigo fixa em dez anos o prazo da prescrição aquisitiva, que era de quinze anos. Equipara-se ao art. 698 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo referido.

Súmula STF

• 415: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.

Julgado

• “Possessória. Reintegração de posse. Servidão de trânsito. Passagem datada de muitos anos e marcada por sinais visíveis. Caracterização como aparente, embora não titulada. Esbulho comprovado. Proteção possessória assegurada. Ação procedente. Aplicação da Súmula n. 415 do STF” (RT, 640/184).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.379. Se, em um dos imóveis do mesmo proprietário, houver sinal exterior que revele serventia de um em favor do outro em caráter permanente, a serventia assumirá a natureza de servidão no momento em que os imóveis passarem a ter donos diversos, salvo declaração em contrário no título de transferência do domínio do imóvel alienado primeiramente.

§ 1º Aplicar-se-á o disposto neste artigo quando dois imóveis pertencentes a donos diversos resultarem de desmembramento de um imóvel único do mesmo proprietário anterior, que neste estabelecera serventia visível, por meio da qual uma de suas partes prestava determinada utilidade à outra, em caráter permanente, salvo declaração em contrário no título de transferência da parte que primeiramente for alienada.

§ 2º Não se aplicará o disposto neste artigo quando a utilidade prestada pela serventia consistir numa necessidade cujo atendimento pode ser exigido por meio de um direito decorrente da vizinhança predial, caso em que o exercício de tal direito não obrigará o seu titular ao pagamento de nenhuma indenização pela utilização da serventia.

Capítulo II — DO EXERCÍCIO DAS SERVIDÕES

Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O proprietário do prédio dominante tem direito a tudo o que for necessário ao exercício da servidão — são os adminicula servitutis. Pertencendo a servidão a mais de um prédio, as despesas deverão ser divididas entre os proprietários.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 433) este artigo: “....assegura ao dono do prédio dominante os meios necessários à ‘conservação e uso’ das servidões. Pode ele, na servidão de trânsito, ingressar no prédio serviente, a fim de reparar o caminho, levantar aterro, corrigir erosões, etc., bem como fazer a limpeza necessária para a condução e escoamento das águas, na servidão de aqueduto. Para a realização das obras e serviços necessários pode o dono da servidão, ainda, penetrar no prédio serviente com operários e depositar materiais de construção, fazer uso de trator, animais ou veículos. Se houver injustificada oposição do dono deste, o direito do titular do direito real pode ser assegurado por meio do interdito de manutenção de posse. Deverá ele, contudo, proceder de modo a impor o menor incômodo possível ao dono do prédio serviente. Se causar dano ou estrago a este, por culpa (colocando o material de construção sobre uma plantação, p. ex., estragando-a desnecessariamente), poderá ser responsabilizado civilmente”.

• O artigo é idêntico ao art. 699 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo o entendimento de nossos Tribunais: “Direito de vizinhança — Demolitória — Servidão de passagem — Portão eletrônico que impede o exercício do direito de ir e vir — Obra necessária à conservação, segurança e uso da servidão — Descabimento — Aplicação do artigo 699 do Código Civil (de 1916). Os donos da servidão que instalam portão para evitar que a presença de vadios terceiros, na rua particular destinada à sua passagem, a dificulte, agem de conformidade com o disposto no artigo 699 do Código Civil, isto é, empreendem obra necessária à conservação e uso da servidão em seu favor instituída. Ademais, se o proprietário do prédio gravada com servidão de passagem conserva a faculdade de fechá-la, de maneira que não prejudique o exercício da servidão, bastando, para tanto, que ofereça uma chave ao seu titular, não pode este ser impedido por aquele de proceder do mesmo modo, destinando-se o fechamento à maior segurança de ambos” (2º TACSP, Apelação com Revisão 619.749-00/3, j. em 13-12-2001, 12ª Câm., Rel. Juiz Palma Bisson).

Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.

Histórico

• O dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• As obras previstas no art. 1.380 devem ser realizadas pelo proprietário do prédio dominante, se não houver disposição em contrário.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 403): “Quanto à realização das obras, esta será de iniciativa do proprietário do praedium dominans, salvo acordo diverso (art. 1.381). Além de ser natural que as providências sejam tomadas pelo diretamente interessado, a este também convém a iniciativa, pois poderá garantir uma execução de qualidade e sem gastos excessivos. Pequeno reparo de técnica legislativa: a disposição do art. 1.381 deveria ser parágrafo único do artigo antecedente, pois contém explicação ou complemento do enunciado anterior”.

• A redação deste artigo é idêntica à do art. 700 do Código Civil de 1916; deve, portanto, receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Servidão de passagem. Colocação de portão. Instalação de portão visando a dar segurança aos moradores do prédio dominante. Os donos deste têm direito de fazer as obras necessárias ao seu uso, que deverão, todavia, restringir-se a necessidades do prédio dominante (arts. 699 e 704 do Código Civil (de 1916)). No caso concreto, estando o citado portão em local que embaraça desnecessariamente a utilização de parte do prédio serviente, impõe-se a postulada mudança de lugar” (TJRJ, AC 6.729/95 (Reg. 70.296), Cód. 95.001.067/29, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Amaury Arruda de Souza, j. em 30-11-1995; Ricardo Aronne in Código Civil anotado, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Porto Alegre, Síntese Ltda., 1. ed., 2004, p. 983).

Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.

Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Tem o caput do dispositivo praticamente a mesma redação do art. 701 do Código Civil de 1916, mas é de ressaltar que o parágrafo único traz uma inovação, ao obrigar que o proprietário do prédio dominante receba a propriedade do serviente, sob pena de ter de custear as obras necessárias. Deve, no entanto, receber o mesmo tratamento doutrinário.

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 286): “O direito de abandono pode ser exercitado pelo dono do prédio serviente independentemente de anuência do dono do prédio dominante, e até com oposição deste. Concede-se referido direito não só à própria pessoa que institui a servidão como também aos seus sucessores. Ao dono do prédio serviente se permite abandonar não só o prédio por inteiro, como apenas a parte dele sujeita à servidão, se possível tal fracionamento. Assim, na servidão pecoris pascendi (direito de fazer pastar gado nas invernadas do vizinho), por exemplo, ao dono do prédio serviente lícito é abandonar todo o pasto; na de aqueduto, pode renunciar a todo o imóvel, ou apenas o trecho percorrido pelas instalações. E se o dono do prédio dominante não aceitar o abandono, deverá, nos termos do parágrafo único do art. 1.382 do Código Civil de 2002, custear as obras. E a quem ficará pertencendo o imóvel? Pacifici-Mazzoni entende que, nessa hipótese, o imóvel abandonado não pertencerá a quem quer que seja, tornar-se-á terra de ninguém, embora sujeito à servidão. Mas, como evidencia Carvalho Santos, essa solução é inaceitável em face do nosso direito, perante o qual o imóvel continua a pertencer ao dono do prédio serviente, por força da transcrição existente em seu nome na circunscrição imobiliária. Em face do nosso direito, impõe-se a seguinte solução: enquanto deixar o imóvel em abandono, isenta-se o dono do prédio serviente da obrigação de realizar as obras; reapossando-se dele, revigora-se a obrigação”.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Construção de tapumes laterais para a proteção aos usuários da passagem. Em princípio, a posição do titular do prédio serviente é de passividade, cabendo ao dono do prédio encravado o encargo das obras ligadas ao uso da serventia” (RJTJRS, 32/361).

Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.

Histórico

• O artigo em comentário não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Em sendo a servidão afirmativa (o mesmo que servidão ativa, ou seja, a servidão em que a busca do benefício incumbe ao proprietário do prédio dominante), o dono do prédio serviente nada fará que possa embaraçar o uso da servidão. Se a servidão for negativa (o mesmo que servidão passiva, isto é, a instituída para impedir que o proprietário faça algo no prédio serviente em prejuízo do prédio dominante), o dono do prédio abster-se-á dos atos cuja omissão consista no gravame a que está sujeita sua propriedade.

• O artigo é idêntico ao art. 702 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Responsabilidade civil. Dano em imóvel. Danos em prédio rústico. Servidão de águas. Indenizatória ajuizada por proprietário do prédio dominante, impedido pelo dono do prédio serviente de realizar obras necessárias para a conservação da servidão. Circunstância que provocou o desvio de águas e a consequente suspensão do uso da servidão. Culpa do réu caracterizada. Procedência. Sentença mantida. Perito. Pedido de nova nomeação. Indeferimento. Decisão irrecorrida. Preclusão operada. Cerceamento de defesa inocorrente” (2º TACSP, AC 387.369-8/00, Rel. Juiz Maurício Vidigal, j. em 9-3-1988). “Servidão. Canalização de águas pluviais. Passagem sob propriedade particular. Obstrução ou destruição. Impossibilidade. Aplicação dos arts. 698, parágrafo único, 550 e 702 do CC (de 1916)” (RT, 563/132).

Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É permitido ao dono do prédio serviente mudar de um local para outro a servidão, devendo fazê-lo a suas expensas, sem prejudicar as vantagens do prédio dominante. Assim, a três requisitos, portanto, se subordina questionado direito: a) a mudança não deve acarretar qualquer prejuízo às vantagens anteriormente desfrutadas pelo dono do prédio dominante; b) todas as despesas devem correr por conta do dono do prédio serviente; c) pode ser feita pelo dono do prédio dominante se isso não prejudicar o dono do prédio serviente, proporcionando ao dono do prédio dominante maior utilidade da coisa.

• Equipara-se o dispositivo ao art. 703 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Servidão de passagem. Remoção pelo dono do prédio serviente. Impossibilidade da diminuição das ‘vantagens’ do prédio dominante. Inteligência do art. 703 do CC (de 1916)” (RT, 542/220). “Remoção de servidão de trânsito. Não pode ser aceita remoção de servidão de trânsito existente há mais de 50 anos, sem a anuência dos donos dos prédios dominantes, se tal mudança acarretou aumento considerável de distância, com agravação de encargos e perda de tempo, para os que da antiga estrada se serviam. A interpretação do permissivo contido no CC/1916, art. 703 (CC, art. 1.384) condiciona-se, rigorosamente, à observância de tal requisito. Assim estava emendado acórdão atacado por REsp que não chegou a ser recebido pelo STJ, por ofensa à Súmula STJ 7” (STJ, Ag. 58.127-6/GO, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 18-11-1994, DJU, 25-11-1994, p. 32.354 — in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 662).

Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.

§ 1º Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.

§ 2º Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.

§ 3º Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O exercício da servidão deve ser civiliter modo, ou seja, deve ser evitado qualquer ônus ao prédio serviente, uma vez que a servidão deverá ater-se às necessidades do prédio dominante.

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 287-288): “Assim, não pode o beneficiário ampliar o direito real; instituído em favor de um prédio, exclusivamente, não pode ser estendido a outros construídos posteriormente à sua ilharga. Concedida tirada de água apenas para consumo doméstico, não pode ampliar-se para irrigamento. Igualmente, estipulada a captação para movimentar certa máquina de café, não comporta alargamento para produzir energia elétrica. A regra imposta à observância do titular da servidão é a de que esta deve ser exercida civiliter modo, de acordo com o título respectivo. No caso de dúvida, decidir-se-á sempre pela interpretação estrita. Estabelece, porém, o § 1º do art. 1.385 que, ‘constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro’. Por sua vez, preceitua o § 2º do mesmo artigo que ‘nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa’. A servidão de passagem, sem dúvida das mais antigas, apresentava-se no direito romano sob três aspectos: iter, actus e via. Compreendia a primeira o direito de passar a pé, a cavalo ou de carro; a segunda, o direito de passar conduzindo carro ou rebanho; e a terceira, mais ampla, incluindo as duas primeiras, abrangia o direito de transportar materiais, em qualquer espécie de veículo. Como se vê, a servidão comportava maior ou menor extensão. O mesmo sucede atualmente, e na interpretação do direito real prevalece sempre a regra do § 2º do art. 1.385 do Código Civil de 2002: a de maior inclui a de menor ônus e a de menor exclui a mais onerosa. Se o dono do prédio dominante tem direito de passar conduzindo veículos, claro que pode fazê-lo a pé, porque na primeira se contém a segunda. Mas se o direito se restringe à passagem a pé, não pode fazê-lo de carro. Constituindo a servidão um limite à propriedade, urge seja exercitada nos exatos termos de sua formulação. Ao princípio de que o direito real se interpreta civiliter, aliás, oriundo do direito romano, existe, todavia, uma exceção, a do § 3º do mesmo art. 1.385: se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso. Esse preceito, como se percebe, aplica-se às servidões rústicas, em benefício da agricultura, e às urbanas; entretanto, deve a norma ser entendida cautelosamente, para que se não converta em sementeira de abusos. Se o acréscimo de encargo for devido a mudança na maneira de exercer a servidão, como no caso de se pretender edificar em terreno até então destinado a cultura, poderá impedi-lo o dono do prédio serviente”.

• Equipara-se a norma aos arts. 704, 705 e 706 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora de redação. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Servidão de passagem. Art. 704, CC (de 1916). Servidão de passagem. O uso da servidão deve restringir-se às necessidades do prédio dominante, sem o agravamento do encargo do prédio serviente. Art. 704, CC (de 1916). Impossibilidade de servidão, instituída para passagem de pedestres, ter seu uso estendido para a passagem de pesados veículos, contendo materiais de construção, para atender às necessidades do ramo de comércio que o réu ali instalou. Recurso desprovido” (TJRJ, AC 4.043/96 (Reg. 1.209/96), Cód. 96.001.04043/RJ, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Miguel Pacha, j. em 13-8-1996, Ricardo Aronne, in Código Civil anotado, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Porto Alegre, Síntese, 1. ed., 2004, p. 987).

Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A indivisibilidade das servidões prediais é uma de suas características mais notáveis, e consiste em sua aderência aos prédios, aproveitando todo o prédio dominante e gravando o serviente. Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 278) observa que: “Do princípio da indivisibilidade resultam as consequências seguintes: a) a servidão não pode ser instituída em favor de parte ideal do prédio dominante, nem pode incidir sobre parte ideal do prédio serviente; b) se o proprietário do imóvel dominante se torna condômino do serviente, ou vice-versa, mantém-se a servidão; c) defendida a servidão por um dos condôminos do prédio dominante, a todos aproveita a ação”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 707 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Registro de imóveis. Compra e venda. Imóvel desmembrado de parte maior. Existência de servidão de passagem. Prévia anuência do titular do direito real. Desnecessidade. Gravame que será transferido à nova matrícula, preservando-se tal direito. Registro deferido. Recurso provido” (JTJ, 188/355).

Capítulo III — DA EXTINÇÃO DAS SERVIDÕES

Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada.

Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.

Histórico

• O artigo foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrita” foi substituído pela palavra “registrada”, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Esta norma é a aplicação do princípio de que os direitos reais se constituem e se transmitem por atos entre vivos, como o registro de títulos no Cartório de Registro de Imóveis.

• A servidão é uma qualidade do prédio dominante, aumentando-lhe o valor, e por ser acessória está com o prédio vinculada ao ônus hipotecário. Assim sendo, seu cancelamento depende da concordância do credor.

• Extingue-se a servidão pela confusão, pela convenção, pela renúncia, pelo não uso, pela impossibilidade de exercício, pelo perecimento, pela resolução do domínio, pelo decurso de prazo, se constituída a termo, pela condição e pela desapropriação.

• Segundo Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil,v. IV — Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 286): “Extinguindo-se a servidão, cabe ao interessado promover o seu cancelamento no registro imobiliário, o que mais se enfatiza se a sua constituição se dera por ato de vontade, pois que é ele que opera sua cessação. Em se tratando de perecimento do objeto, dá-se a cessação ex re ipsa, e, sendo assim, independe de cancelamento do registro, porque desaparece com ou sem este. Neste caso, o cancelamento apenas tem o efeito de uma apuração documental. Quando cessa por confusão, o interesse do cancelamento reside em não se restabelecer em caso de alienação. E, finalmente, cessando por prescrição extintiva, cabe ao interessado fazer a prova judicial do não uso, cancelando o registro com a apresentação do ato liberatório”.

• É o artigo semelhante aos arts. 708 e 712 do Código Civil de 1916; deve, portanto, receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Servidão. Prescrição. Interpelação. Interpelação feita exclusivamente para os efeitos do art. 119 do Código Civil (de 1916) não tem virtude de interromper a prescrição, por não constituir em mora o devedor (art. 172, IV, do mesmo Código (de 1916)). A extinção da servidão opera-se no prazo da prescrição, daí não haver óbice ao reconhecimento desta” (STJ, 3ª T., REsp 39.112/SP, Rel. Min. Costa Leite, m. v., j. em 2-4-1996, DJU, 30-11-1998, p. 148).

Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:

I — quando o titular houver renunciado a sua servidão;

II — quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão;

III — quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.

Histórico

• Este dispositivo foi objeto de emenda pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Além da substituição da palavra “inscrição” por “registro”, com o objetivo de adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), melhorou-se a sua redação.

Doutrina

• A renúncia é ato voluntário do titular do direito e deve ser expressa. Havendo abertura de estrada pública, cessa a servidão de passagem até então constituída. Resgate é a liberação do prédio serviente mediante acordo (RT, 728/252 e 672/125).

• Na lição de Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 289): “O cancelamento pode ser deferido judicialmente, a pedido do dono do prédio serviente, embora haja impugnação do dono do prédio dominante, nas hipóteses mencionadas no art. 1.388 do Código Civil de 2002: a) quando o titular houver renunciado a sua servidão; b) quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão; c) quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão. Renúncia, abertura de estrada fazendo cessar o encravamento e resgate são atos que autorizam o dono do prédio serviente a pleitear cancelamento da servidão”.

• O dispositivo equipara-se ao art. 709 do Código Civil de 1916. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Servidão de passagem. Reconhecimento. Inadmissibilidade. Prédio não encravado. Abertura de um segundo acesso pelo proprietário do prédio dominante. Inutilidade da servidão existente no prédio serviente. Ação improcedente. Inteligência do art. 709, II, do CC (de 1916)” (RT, 782/252).

Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:

I — pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;

II — pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;

III — pelo não uso, durante dez anos contínuos.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Também se extingue a servidão: a) se os dois prédios passam a pertencer ao mesmo dono; b) quando as obras previstas no contrato ou no título forem suprimidas; e c) quando não for utilizada por dez anos contínuos.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 442-443): “Além das causas de extinção mencionadas e elencadas na lei, as servidões podem extinguir-se, ainda: a) pela destruição do prédio dominante, como a invação das águas do mar, ou a inundação definitiva em virtude do erguimento de uma barragem; b) pela destruição do prédio serviente, nos mesmos casos do item anterior; c) por se ter realizado a condição ou por se ter chegado ao termo convencionado; d) pela preclusão do direito da servidão, em virtude de atos opostos; e) por decisão judicial, como na hipótese da desapropriação; e f) pela resolução do domínio do prédio serviente”.

• Equipara-se esta regra aos arts. 710 e 711 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora na redação. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Servidão de trânsito e direito de passagem. Reunião dos prédios dominante e serviente. Extinção da servidão gerada pela posse. Direito objetivamente real que não se transfere ao outro imóvel adquirido pelos autores nas vizinhanças. Pretensão a direito de passagem igualmente improcedente, pois não caracteriza encravamento o isolamento eventual de parte do imóvel em época de cheias. Reunidos os imóveis serviente e dominante, extingue-se a servidão (art. 710, inciso I, do CC (de 1916)). A circunstância de eventualmente as áreas dos autores sofrerem inundações, de modo a restarem os fundos das mesmas sem acesso a estrada geral com que confrontam, não se pode equiparar a encravamento, para ensejar permanente direito de passagem ao vizinho, porquanto, além de eventual e excepcional, trata-se de óbice perfeitamente transponível mediante a realização de obras de aterro em pontos determinados, a fim de possibilitar a comunicação das extremidades das áreas nas épocas de cheia. Portanto, fosse em função da alegada servidão constituída pela posse, fosse com fundamento em direito de vizinhança, o pedido não estava a merecer juízo de procedência. Apelação improvida. Unânime (7 fls.)” (TJRS, AC 197.095.185, 18ª Câm. Cível, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. em 10-8-2000).

• “Demolitória — Levantamento em faixa de servidão — Obra acabada — Procedimento adequado — Extinção das servidões disciplinadas pelo art. 710 do Código Civil (de 1916) — Inocorrência de caducidade — Recurso não provido” (Rel. Campos Mello, AC 148.833-1/Sumaré, j. em 23-7-1991).

Título VI — DO USUFRUTO

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.

Histórico

• O presente artigo não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Usufruto é o direito real dado a uma pessoa, durante certo tempo, que lhe permite retirar de coisa alheia os frutos e utilidades produzidos, sem alterar-lhe a substância.

• Na clássica definição de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 290): “Usufruto é o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa sem alterar-lhe a substância, enquanto temporariamente destacado da propriedade”.

• Prossegue Caio Mário da Silva Pereira (cf. op. cit., p. 290): “E tal noção, que se tornou implícita no Código de 2002, não destoa do conceito clássico, emergente das fontes romanas: usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia”.

• Já para Lafayette Rodrigues Pereira (in Direito das Coisas, atual. por Ricardo Rodrigues Gama, Campinas, Russel Ed., 2003, Tomo I, p. 256-258): “O proprietário no uso e gozo da coisa tem a faculdade ampla de alterá-la, transformá-la, de destruir-lhe, enfim, a substância. Mas o direito do usufrutuário não pode ser levado tão longe. Desde que o proprietário conserva direito à substância do objeto, o usufrutuário é obrigado a respeitá-lo: não há direito contra direito. Assim o usufruto é um direito sobre a coisa alheia, salva a substância da mesma coisa”.

• O usufruto pode recair sobre coisa móvel ou imóvel, em sua totalidade ou em parte, nele podemos identificar duas figuras: a) o nu-proprietário, que é o dono da coisa; e b) o usufrutuário, que é a quem se confere o uso e o gozo da coisa.

• O artigo é idêntico ao de n. 714 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Usufruto. Morte do usufrutuário. Cláusula de inalienabilidade. Propriedade plena consolidada no nu-proprietário. Limitação do jus disponendi. Impossibilidade de extinção do vínculo. Restrição da inalienabilidade, que é circunstância especial mas normal do domínio, podendo, genericamente, gravar qualquer liberalidade. Art. 1.676 do Código Civil (de 1916). Recurso não provido” (JTJ, 166/173). “Direito Civil. Usufruto pendente. Divisão. Possibilidade. Recurso conhecido pelo dissídio mas desprovido. Não há vedação em que, mesmo na pendência de usufruto, se promova judicialmente a divisão de imóvel entre condôminos com direito de igual natureza” (LEX-STJ, 37/48).

Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Histórico

• O dispositivo em análise foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídas pela palavra “registro” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo trata do usufruto sobre imóvel não resultante de usucapião, que será sempre constituído mediante o registro no cartório competente. Inova ao substituir a ressalva “quando não resulte do direito de família” por “quando não resulte de usucapião”. Diz-se que o usufruto é adquirido por usucapião quando quem o constitui não é o verdadeiro proprietário; uma vez consumada a prescrição aquisitiva, o direito do beneficiado permanece em pleno vigor, com todas as suas consequências, como se por ele mesmo houve sido estabelecido.

• Para Ricardo Aronne (in Código Civil anotado, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Porto Alegre, Síntese Ltda., 1. ed., 2004, p. 994): “Remota se observa a hipótese de usucapião para constituir um direito real sobre coisa alheia, visto tratar-se de um modo originário de aquisição, do qual decorre o domínio consolidado em favor do usucapiente, ainda que admitida por diversos autores, em sede teórica. Como os direitos reais limitados implicam desdobramento de domínio para constituição, não se verifica possibilidade de ocorrência, em face da estrutura adotada pelo sistema jurídico, no que diz com os direitos reais. Os óbices não param aí. Um usufrutuário não possui animus domini, o qual é requisito para a usucapião. A usucapião de usufruto também é estranha para Jorge Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, ao anotarem o presente dispositivo. Venosa aponta como remota tal possibilidade”.

• Equipara-se ao art. 715 do Código Civil de 1916, embora este faça menção a usufruto oriundo de direito de família, apresentando considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Fraude à execução — Inocorrência — Registro de usufruto posterior à penhora — Irrelevância — Usufruto instituído em anterior ação de separação judicial — Inteligência do artigo 715 do Código Civil — Recurso provido” (AC 250.751-2/São Paulo, Rel. Nelson Schiesari, v. u., j. em 14-3-1995). “Registro de imóveis — Escritura pública de instituição de usufruto e outras avenças — Dúvida suscitada — Inclusão, na escritura de rerratificação de novo donatário (neto da doadora), nascido um ano após a escritura de doação rerratificada — Hipótese — Situação em que a doadora ainda conserva disponibilidade sobre parte dos bens doados, uma vez que o registro anterior operou-se apenas em relação a alguns imóveis — Ocorrência — Recurso parcialmente provido” (Apelação 583-6/1/Ibitinga, Conselho Superior da Magistratura, Rel. Gilberto Passos de Freitas, j. em 30-11-2006).

Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos.

§ 1º Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição.

§ 2º Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração.

§ 3º Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, sendo substituído, em seu § 1º, o verbo “existir” pelo verbo “haver”.

Doutrina

• Os acessórios da coisa fazem com ela uma unidade, sobre a qual se estende o usufruto. Na exploração de florestas ou minas, devem o proprietário e o usufrutuário, de comum acordo, estabelecer a extensão do gozo do prédio e o modo de sua exploração. Os bens consumidos pelo uso passam ao domínio do usufrutuário, devendo ele restituí-los ao fim do usufruto. O usufrutuário tem direito a parte do tesouro achado por terceiro, bem como direito ao preço pago pelo vizinho em razão de meação nas hipóteses de divisão.

• Para Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 298): “Assim, se se trata do usufruto de prédio residencial, o usufrutuário tem direito a desfrutar amplamente de todas as suas utilidades, como parque, pomar e piscina; se se trata de imóvel agrícola, o usufruto abrange, além da sede, lavouras, animais, águas e outras serventias. Os acrescidos, a que se refere o texto, são os produtos da acessão, ressalvando-se a hipótese do tesouro, regulada pelo art. 1.392, § 3º, do Código Civil de 2002. No Decreto-Lei n. 2.627, de 26-9-1940, que dispunha sobre sociedades por ações, existia preceito análogo: no caso de aumento do capital social, pela incorporação de reservas facultativas ou de fundos disponíveis da sociedade, as novas ações seriam distribuídas entre os acionistas, e a essas ações estender-se-ia o usufruto a que porventura estivessem sujeitas as de que elas fossem derivadas (art. 113, parágrafo único). A mesma extensão perdura em face da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 169, § 2º”.

• No magistério de Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 452): “Desse modo, se se trata de imóvel agrícola, o usufruto abrange, além da sede, lavoura, animais, pertences etc. Alcança, enfim, o que lhe é integrante e o que, por disposição de lei e vontade do proprietário, é acessório. A regra legal tem, porém, caráter supletivo, uma vez que as partes estão autorizadas a dispor do modo como entenderem melhor. Os acréscimos a que se refere o texto são os produtos da acessão, ressalvando-se a hipótese do tesouro, regulada pelo art. 1.392 do Código Civil”.

• Equipara-se o texto ao dos arts. 716, 725, 726, 727 e 728 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos mencionados.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Usufruto. Instituição sobre unidade residencial. Extensão. Inadmissível à vaga de garagem à qual foi atribuída fração ideal de terreno. Desvinculação da unidade habitacional” (RT, 718/272).

Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O usufruto é inalienável, mas pode ser cedido a título gratuito (comodato) ou até oneroso, como, p. ex., o contrato de locação. Admite-se a penhora do usufruto, mesmo que o usufrutuário resida ou não no bem onerado (JTACSP, 126/18).

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 299): “A inalienabilidade do usufruto, como lembra Clóvis, constitui sua principal vantagem, porque assim se atende melhor aos propósitos do instituidor. Usufruto é geralmente ato benéfico, tendo por objeto favorecer alguém. Torná-lo alienável é despi-lo dessa vantagem, que representa sua razão de ser. Entretanto, o anteprojeto de reforma do Código Civil, apresentado pelo Prof. Orlando Gomes, inovou a respeito, autorizando o usufrutuário a ceder a qualquer pessoa seu direito, se o título não o proibir (art. 558). Única exceção abre o legislador à regra do art. 1.393. Mediante alienação, o usufruto apenas se transfere ao nu-proprietário. Concorda a lei com essa transferência porque visa a consolidar a propriedade, o que corresponde ao interesse social. Usufruto não comporta alienação; como direito, é incessível. Mas seu exercício pode ser cedido a título gratuito ou oneroso. Nada impede, assim, que o usufrutuário, em vez de se utilizar pessoalmente da coisa frutuária, o que poderia ser inútil e até vexatório, a alugue ou a empreste a outrem. Da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade do usufruto. O direito não pode, portanto, ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário: apenas seu exercício pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. A penhora deverá recair, destarte, não sobre o direito propriamente dito, mas sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade, em suma. Por igual, como servidão pessoal, vinculada à própria pessoa do usufrutuário, não admite adjudicação ao outro cônjuge, em partilha subsequente a desquite (atualmente, separação judicial) do casal. No tocante ao usufruto legal, não pode ele, em hipótese alguma, ser penhorado, nem o direito propriamente dito, nem apenas seu exercício”.

• O dispositivo equipara-se ao art. 717 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser-lhe dado o mesmo tratamento doutrinário dispensado ao artigo apontado.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Penhora. Direito de usufruto. Inadmissibilidade. Alienabilidade e penhorabilidade do usufruto apenas em relação a nu-proprietário. Inteligência e aplicação dos artigos 717 do CC (de 1916) e 648, inciso I, do CPC” (RT, 654/89). “Usufruto. Penhora. 1. O usufruto em si é impenhorável, como consequência de sua inalienabilidade, prevista no art. 717 do CC (de 1916). Mas o exercício do direito do usufruto pode ser objeto de penhora, pois esse exercício é passível de transmissão, como se denota da segunda parte do art. 717 citado. 2. Caso em que se restringe a penhora, que recaiu sobre o usufruto, aos frutos e rendimentos porventura advindos desse direito, tendo em vista que a conclusão é de que a usufrutuária e as embargantes, nu-proprietárias, mãe e filhas respectivamente, não residem no imóvel gravado com usufruto, objeto da penhora” (TRT, 4ª R., Apelação 445.231/00-9, 4ª T., Rel. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles, j. em 21-11-2001).

Capítulo II — DOS DIREITOS DO USUFRUTUÁRIO

Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Usufrutuário é o que detém os poderes de usar e gozar a coisa mediante sua exploração econômica. Sobreleva notar que o imóvel adquirido durante relação concubinária, apesar de sua dissolução, não extingue a relação usufrutuária (JTACSP, 130/48).

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 302): “A transferência da posse é elementar ao usufruto, pois o usufrutuário, titular que é de um direito real exercitável diretamente sobre a coisa, tem, naturalmente, o mister de havê-la à sua disposição. Sua posse, justa e direta, é protegida pelos interditos. Por outro lado, para alcançar tal posse, pode o usufrutuário valer-se da ação de imissão, contra o proprietário da coisa ou contra o instituidor do usufruto, caso estes se recusem a entregá-la. Usufrutuário pode usar pessoalmente a coisa, como também pode ceder tal uso, a título oneroso ou gratuito. E nisso o usufruto se distingue do direito real de uso, em que o usuário apenas pode fruir pessoalmente a utilidade de coisa, quando o exigirem as necessidades pessoais, suas e de sua família. O terceiro direito do usufrutuário é o de administrar a coisa sem ingerência do proprietário. Sua administração é direta e só lhe é subtraída se, através dela e por causa dela, a coisa se deteriora. Ainda, perde o usufrutuário a administração da coisa se não puder ou não quiser dar caução. Finalmente, compete ao usufrutuário a percepção dos frutos, este é o seu principal direito e consiste na fruição da coisa, colhendo os frutos naturais ou civis por ela produzidos”.

• A disposição é idêntica ao art. 718 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Retomada para uso de descendente. O usufrutuário tem direito a posse, uso, administração e percepção dos frutos, e, por isso, consoante afirma a doutrina, pode exercer o direito de retomada do imóvel para uso de descendente, eis que, para tal, equiparado ao proprietário” (STJ, 3ª T., REsp 23.345/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, v. u., j. em 1º-9-1992, DJU, 3-11-1992, p. 19763). Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código Civil anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 665): “Prestação de contas. Ação proposta por filhos menores contra o pai, que se encontra na administração e usufruto de seus bens. Inadmissibilidade. Usufrutuário que, estando no exercício do usufruto e do pátrio poder, não tem obrigação legal de prestar contas ao titular do domínio. Ação improcedente. Recurso provido para esse fim” (JTJ, 125/231).

Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.

Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.

Histórico

• Vê-se aqui, em relação ao projeto, tão somente a modificação do parágrafo único do artigo em comento, que originariamente assim se apresentava: “Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de correção monetária, se houver”. No Senado, o relator geral do projeto, Senador Josaphat Marinho, foi o responsável por sua nova roupagem. A emenda substituiu a expressão “cláusula de correção monetária” por “cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”, uma vez que não mais se pode falar em correção monetária. A fórmula substitutiva é, pois, mais consentânea com a realidade econômica em que se encontra a sociedade brasileira.

Doutrina

• O artigo traz à colação os novos institutos de política econômica (atualização monetária). O usufrutuário de título de crédito pode receber os acréscimos legais e contratuais, ou cobrar a dívida. Se optar pela cobrança das dívidas, deverá aplicar de imediato o valor em títulos da mesma espécie ou em títulos da dívida pública federal.

• Para Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 459): “Pode o usufrutuário, antes de vencida a dívida, perceber os frutos e, após o seu vencimento, cobrar o capital, não só do devedor como também dos fiadores, como se dele fosse o crédito, sem o concurso do nu-proprietário. Para evitar que o devedor pague diretamente a este os juros ou o capital, deve o usufrutuário notificá-lo, dando-lhe ciência do seu direito ao usufruto do título, sob pena de pagar novamente. O parágrafo único do dispositivo em apreço impõe limites ao usufrutuário, determinando o modo como se deve dar a aplicação do numerário recebido. Diante da omissão sobre qualquer responsabilidade que lhe possa advir no cumprimento do comando legal, decorrente de eventual perda, deve-se entender que somente terá a obrigação de indenizar se houver culpa de sua parte”.

• Equipara-se aos arts. 719 e 720 do Código Civil de 1916, com considerável melhora redacional. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.

Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção.

Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Os frutos naturais pendentes pertencem: a) ao usufrutuário, quando for iniciado o usufruto, não sendo ele obrigado a pagar ao nu-proprietário as despesas de produção; b) ao dono, quando cessar o usufruto, não devendo, também ele, pagar as despesas de produção.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 458) observa, com razão, que: “Se alguém, por exemplo, adquiri o usufruto de uma propriedade agrícola em que está plantado um laranjal, a colheita das laranjas lhe pertencerá por inteiro, ainda que a constituição do usufruto se faça nas vésperas da colheita. O usufrutuário somente não terá direito aos frutos naturais pendentes ao começar o usufruto se houver direito adquirido por outrem. A ressalva feita pelo diploma civil justifica-se porque o proprietário poderá ter alienado a alguém os frutos pendentes. Por outro lado, cessado o usufruto, os frutos pendentes transferem-se ao domínio do proprietário, que passa a ter disponibilidade sobre eles, sem também a obrigação de indenizar as despesas feitas. Isto porque tem ele, extinto o usufruto, o direito de receber a coisa no estado em que se acha, com seus acréscimos e melhoramentos”.

• Esta norma é idêntica ao art. 721 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças existentes ao começar o usufruto.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A cria dos animais pertence sempre ao usufrutuário, devendo, porém, ser deduzidas as que forem necessárias para repor as cabeças existentes no início do usufruto.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., rev. aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 917-918) nos ensina que: “As crias dos animais dados em usufruto pertencerão ao usufrutuário, desde que nascidas durante o prazo de vigência do ônus real deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto. Findo o usufruto o nu-proprietário deverá receber de volta tão somente o número de animais que constituiu o usufruto. Se o usufruto recair sobre três vacas, findo o usufruto estas três deverão ser restituídas, mesmo que tenham duas crias nascidas durante o ônus real. Se, porventura, vier a morrer daquelas vacas tendo havido produção de duas crias, uma delas pertencerá ao usufrutuário; a outra será entregue ao nu-proprietário em substituição à que morreu. A cria suprirá, portanto, a falta que houver. Se os animais dados em usufruto forem machos, com a morte de um deles, sua substituição far-se-á mediante pagamento em dinheiro no valor correspondente ao do animal morto, ou por outro vivo adquirido pelo usufrutuário de igual espécie e valor. Essa sub-rogação do animal morto com o nascido deverá ser feita sempre com animal do mesmo sexo”.

• O artigo é idêntico ao de n. 722 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Os frutos civis entendem-se recebidos dia por dia; por isso, até o dia do início do usufruto, pertencem ao proprietário, e durante o tempo do usufruto até o dia de seu final, pertencem ao usufrutuário.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 297) destaca que: “Para orientar a solução a doutrina oferece um critério genérico e seguro, equiparando a condição jurídica do usufrutuário à do proprietário, para daí concluir que lhe compete proceder em relação à coisa frutuária da mesma forma que o dono procede quanto aos seus bens frugíferos. Daí deduzir-se que lhe cabe a utilização das servidões ativas do prédio, a dos acessórios e acessões da coisa usufruída. A primeira questão atraindo a atenção do civilista diz respeito ao exercício do direito, no sentido da percepção efetiva ou material da utilização da coisa. Procede o usufrutuário normalmente em pessoa, realizando as colheitas, recebendo juros, dividendos e aluguéis etc. Nada impede, todavia, que o faça por outrem, a quem cede a percepção dos frutos, no todo ou em parte. Daí dizer-se que é lícito ceder o exercício do usufruto, o que o Direito Romano já autorizava, como se infere da passagem de Ulpiano, ao aludir à fruição pelo usufrutuário mesmo e à faculdade de alugar e vender: usufructuarius vel ipse frui ea re, vel alii fruendum vel locare, vel vendere potest (Digesto, Liv. 7, Tít. I, fr. 12, § 2º)”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 723 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Embargos de terceiros. Direito de usufruto. Penhora de aluguéis de imóvel em que o nu-proprietário figura como locador. Direito do usufrutuário. Ajuizamento por quem não sofreu lesão à sua posse ou propriedade. Improcedência dos embargos. Nos termos do art. 723 do Código Civil (de 1916), os frutos civis pertencem ao usufrutuário, desde o dia seguinte à data inicial da sua constituição até a extinção do usufruto. O usufruto constitui um direito real sobre coisa alheia, pelo que se destaca da propriedade, sendo perfeitamente admissível que recaia a penhora sobre o direito decorrente do seu exercício; hipótese em que, estando o imóvel locado, a constrição incidirá sobre o valor dos aluguéis, até o limite do montante da dívida. Somente o usufrutuário, e não o nu-proprietário, por deter o direito de usar e gozar do bem, inclusive percebendo os frutos, tem legitimidade para alugar o imóvel objeto de usufruto” (TACMG, Apelação 289.140-3, 3ª Câm. Cível, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. em 4-11-1999).

Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É vedada a modificação do gênero de cultura do prédio dado em usufruto. A modificação da destinação só será permitida com autorização expressa do dono, sendo facultado ao usufrutuário retomar o prédio locado, inclusive em favor de descendente do nu-proprietário (RT, 686/141).

• O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não pode mudar-lhe o gênero de cultura, sem licença do proprietário ou autorização expressa no título. Assim, se se tratar de imóvel rural, não lhe assistirá o direito de transformar fazenda de cultura em criação de gado. Se o fizer, sujeitar-se-á a repor as coisas na situação primitiva, ou a indenizar o nu-proprietário. Mas tal restrição não atinge os casos de usufruto legal.

• Equipara-se o artigo ao de n. 724 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Penhora — Usufruto — Constrição que recaiu sobre usufruto que possuem os executados sobre propriedade agrícola — Indeferimento de pedido do exequente, nomeado administrador do usufruto, para arrendamento do imóvel — Arrendamento, porém, que é previsto pelo artigo 724, do Código de Processo Civil e pelo artigo 724, do Código Civil de 1916 — Recurso provido” (AgI 7.057.976-9/Catanduva, 12ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Rui Cascaldi, v. u., j. em 29-3-2006).

Capítulo III — DOS DEVERES DO USUFRUTUÁRIO

Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto.

Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado por emenda da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, simplesmente para melhoria em sua redação.

Doutrina

• O dono ou nu-proprietário é aquele que perdeu, temporariamente, em razão do usufruto, o jus utendi e o jus fruendi — o direito de usar e gozar — conservando, contudo, o jus abutendi — o direito de dispor.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 300) observa que: “Não somente direitos, mas obrigações, também tem o usufrutuário, especialmente definidas em lei, algumas inderrogáveis, outras dispensáveis pelo instituidor. A elas correspondem outros tantos direitos do proprietário. A primeira diz respeito à determinação da coisa usufruída, tendo em vista que ao usufrutuário incumbe exercer sobre ela os seus direitos, para ao seu termo restituí-la na forma do que prescrever o título. Cumpre-lhe então, antes de assumir o usufruto, inventariar a suas expensas os bens que receber, determinando o seu estado, e estimando o seu valor, embora tal avaliação não tenha por objeto limitar o direito do nu-proprietário à cifra encontrada, uma vez que, em caso de se converter o seu direito no equivalente pecuniário, ter-se-á em conta o preço da coisa ao tempo da restituição. Em garantia da conservação e da entrega dará caução fidejussória ou real, se o dono a exigir. Trata-se de um dever sujeito à sanção da perda do usufruto para o caso de não poder ou não querer prestá-la. Em tal hipótese caberá ao dono administrá-lo em proveito do usufrutuário, a quem será assegurado, mediante caução, o rendimento líquido, depois de deduzidas todas as despesas e mais uma percentagem fixada pelo juiz, a título de administração”.

• O dispositivo corresponde ao texto dos arts. 729 e 731 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.401. O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador.

Histórico

• “O usufrutuário, que não quiser ou não puder dar caução suficiente, perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas da administração, entre as quais se incluirá a quantia taxada pelo juiz em remuneração do administrador”. Esta era a redação original do artigo. Emenda senatorial da lavra do relator-geral substituiu a expressão “quantia taxada pelo juiz em remuneração do administrador” pela expressão “quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador”, imprimindo maior clareza e precisão ao dispositivo.

Doutrina

• Este artigo prevê a sanção ao dever imposto ao usufrutuário em dar caução, quando exigido pelo proprietário. Se não pode o usufrutuário garantir a devolução plena dos bens, não pode possuí-los ou administrá-los. Poderá o nu-proprietário requerer ao juiz a intimação do usufrutuário a dar caução, sob pena de ser-lhe vedado administrar o bem.

• Segundo Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 308): “O proprietário pode dispensar o usufrutuário da caução. Ademais, não são obrigados à caução: I — O doador, que se reserva o usufruto da coisa doada; porque sendo o autor da liberalidade, a lei presume, irrefragavelmente, a cláusula de dispensa, que deste modo limita o benefício. II — Os pais, usufrutuários dos bens dos filhos menores; porque este usufruto, inerente ao poder familiar, justifica-se na ideia de que sua finalidade é compensar os gastos que o pai faz com a criação e educação do filho, e de que ninguém, melhor que o pai, zelará pelas coisas de sua prole. Aliás, para garantia desta, havia a hipoteca legal imposta pelo art. 827, II, do Código de 1916, não consignada no novo Código. Bevilacqua entende que a dispensa de caução pelo pai usufrutuário não constitui, em rigor, exceção, pois o usufruto dos pais não entra na classe dos direitos reais sobre coisas alheias, mas é instituição de direito de família”.

• Ricardo Aronne (in Código Civil anotado, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Porto Alegre, Síntese Ltda., 1. ed., 2004, p. 1005) traz a lume o seguinte julgado: “Seguro de vida. Pagamento. Representante legal dos menores, sua genitora. Restrições à movimentação do numerário correspondente. Ausência. Admissibilidade. Não se demonstrando conflito de interesses entre os filhos menores e sua mãe, presume-se que esta, melhor do que ninguém, zelará pelas coisas de sua prole e, não se tratando de alienação de bens imóveis, mas de mera movimentação de numerário recebido como capital concernente a seguro de vida, inexiste restrições à administração de tais valores, aspecto que não se enquadra nas exceções legais previstas nos arts. 386, 387 e 390 do Código Civil (de 1916). Conduta não sujeita à prestação de caução nem a render contas, decorrente do usufruto inerente ao pátrio poder” (2º TACSP, AgI 575.981-00/3, 10ª Câm., Rel. Juiz Soares Levada, j. em 4-8-1999).

• É o dispositivo em análise idêntico ao art. 730 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.402. O usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• As coisas se depreciam com o uso. Portanto, no exercício regular do usufruto, não se pode exigir do usufrutuário sua reposição.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 308) ensina que: “Como se sabe, há coisas que se danificam lentamente com o uso, como a mobília de uma casa. Nesse caso, o usufrutuário não responde pelo desgaste natural, resultante do uso regular e ordinário. Ele só responde pelas deteriorações provenientes de culpa ou dolo. Se, por exemplo, não repara o telhado da casa, objeto do usufruto, permitindo assim que, por negligência, se deteriore toda a construção, existirá culpa de sua parte, com obrigação de ressarcir o dano. Essa responsabilidade subsiste em todos os casos de uso irregular da coisa usufruída”.

• Para Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 455): “Quando a deterioração decorre do aproveitamento natural e regular da coisa, ao usufrutuário não cumpre indenizar ao proprietário. Esta é a dicção do art. 1.402 da Lei Civil. A fonte mais remota da disposição encontra-se em Ulpiano: ‘Se alguém houver entregue um vestido em usufruto, escreveu Pompônio, ainda que o herdeiro tenha estipulado que o devolveria, findo o usufruto, não se obriga o promitente, sem embargo, se devolvê-lo muito deteriorado, sem dolo’. Igualmente não se responsabiliza o usufrutuário se o dano à coisa decorreu de caso fortuito ou força maior, entendendo a doutrina que a excludente se impõe ainda que o exercício do direito não tenha sido regular. Compreende-se, pois, que a causa eficiente, razão ou motivo que levou à deterioração não foi a forma da fruição, mas fator estranho, independente da vontade ou zelo do usufrutuário”.

• O artigo é idêntico ao de n. 732 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.403. Incumbem ao usufrutuário:

I — as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;

II — as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi alvo de alteração nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Deve o usufrutuário conservar a coisa usufruída, mantendo-a no estado em que a recebeu, arcando com as despesas ordinárias, que são os consertos ou pequenos reparos que se tornam necessários em consequência do seu uso normal. É de sua responsabilidade, também, o pagamento dos tributos devidos em razão da posse ou rendimento da coisa dada em usufruto.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 308) observa que: “Constitui precípua obrigação do usufrutuário conservar a coisa, como bom e diligente pai de família, dispensando-lhe todos os cuidados. Cumpre-lhe assim efetuar as despesas ordinárias e comuns, a fim de que ela se mantenha em perfeito estado de conservação, fazendo consertos, pequenas reparações, em suma, todos os dispêndios, para evitar-lhe a deterioração ou remediar-lhe o desgaste. Existe perfeita correlação econômica entre o gozo pelo usufrutuário e referidas obrigações”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 733 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Despesas condominiais. O usufrutuário está adstrito ao pagamento das despesas condominiais” (2º TACSP, 10ª Câm., Apelação 595.375/0-5, v. u., Rel. Juiz Nestor Duarte — in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 666): “Usufruto. Pagamento do IPTU. 1 — O usufrutuário, que colhe os proveitos do bem, é o responsável pelo pagamento do IPTU, nos termos do art. 733, II, do Código Civil (de 1916), na proporção de seu usufruto” (LEX-STJ, 130/229).

Art. 1.404. Incumbem ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída.

§ 1º Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano.

§ 2º Se o dono não fizer as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância despendida.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ao nu-proprietário cabe reparar o imóvel quando o valor do conserto for de elevado custo, ou seja, for superior a dois terços do valor líquido do rendimento anual do bem, e na hipótese de a reparação ser extraordinária (as que não forem consideradas despesas ordinárias — v. art. 1.403).

• Este artigo inova ao obrigar o proprietário da coisa a realizar as obras indispensáveis à sua conservação, sob pena de ser ela feita pelo usufrutuário a expensas do dono.

• Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 465): “Para resolver as dificuldades que poderiam advir da interpretação da expressão reparações de custo módico, estabeleceu o diploma de 2002, no § 1º do mencionado art. 1.404: ‘não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano’. Não prevê a lei nenhuma sanção para o nu-proprietário que se nega efetuar as reparações a que está obrigado e que são indispensáveis à conservação da coisa. Neste caso, sofrerá ele o prejuízo, com a depreciação que ela certamente experimentará. No entanto, se o usufrutuário resolver realizá-las, a suas expensas, poderá cobrar daquele ‘a importância despendida’ (CC, art. 1.404, § 2º)”.

Corresponde ao art. 734 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

• O caput deste artigo equipara-se ao caput do art. 734 do Código Civil de 1916.

Art. 1.405. Se o usufruto recair num patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele.

Histórico

• Este dispositivo não sofreu qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Recaindo o usufruto sobre uma universalidade patrimonial, ou em uma parte dela, entende-se que os juros da dívida, que oneram esse complexo de bens, ficam a cargo do usufrutuário, porque ele é um sucessor a título universal, a quem passam as vantagens e os ônus que entram na formação do patrimônio.

• Para Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 457): “Quando o direito real limitado incide, parcial ou totalmente, sobre um patrimônio, os juros de dívida existente devem ser pagos pelo usufrutuário, segundo determina o art. 1.405 do Código Civil. As dívidas em questão oneram o patrimônio. Se este se compõe de ativo e passivo, créditos e débitos, natural que o usufrutuário faça jus ao rendimento do capital e, em contrapartida, se onere com os juros de dívida existente. Tal pagamento pode ser efetuado diretamente ao credor ou ao nu-proprietário, a título de ressarcimento. Na lição de Carvalho Santos, o usufrutuário é responsável ultra vires emolumenti, ou seja, ainda que os frutos e rendimentos do usufruto sejam inferiores ao valor dos juros. Se o usufruto recair apenas sobre uma quota-parte do patrimônio, a responsabilidade do usufrutuário será pela mesma alíquota”.

• Equipara-se este artigo ao de n. 736 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Art. 1.406. O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.

Histórico

• A norma não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Inova o artigo ao determinar a obrigatoriedade de comunicação ao proprietário nas hipóteses da ocorrência de, p. ex., esbulho, turbação da posse, apossamento administrativo (desapropriação indireta) ou qualquer lesão ao direito do nu-proprietário.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 458): “Estabelecido o usufruto, ordinariamente o nu-proprietário não conserva a vigilância sobre a coisa, que passa a ser exercida pelo usufrutuário juntamente com a posse assumida. Daí determinar a Lei Civil que ao usufrutuário cumpre levar ao conhecimento do nu-proprietário qualquer fato lesivo à posse ou à propriedade (art. 1.406 do CC), a fim de que este possa exercer a tutela de seus direitos. Quanto à posse, embora o usufrutuário possua legitimidade para os interditos, o nu-proprietário a detém igualmente, dada a sua condição de possuidor indireto. Como ambos possuem direitos reais sobre a coisa, cada qual será parte legítima para as ações petitórias, as quais versam sobre direito de propriedade ou qualquer outro direito real sobre imóveis”.

Art. 1.407. Se a coisa estiver segurada, incumbe ao usufrutuário pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro.

§ 1º Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele resultante contra o segurador.

§ 2º Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor da indenização do seguro.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Ao usufrutuário cabe a obrigação de pagar as prestações do seguro, uma vez que lhe incumbe zelar pela conservação da coisa, devendo ser ressaltado que essa obrigação é apenas de pagar as prestações do seguro, e não de segurar o bem. Responde ele por perdas e danos se por culpa sua o seguro se perder. Dado o sinistro, o direito do seguro pertence ao dono, pois o bem é seu, mas sobre o valor da indenização recai o usufruto.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 309) ensina que: “O usufrutuário não se acha obrigado a segurar o bem usufruído, mas, efetuado o seguro, não pode escusar-se ao pagamento das contribuições devidas à seguradora. É natural que esse encargo corra por conta do usufrutuário, não só porque lhe cabe velar pela conservação da coisa, como também porque tem interesse em sub-rogar-se na indenização, caso o bem usufruído venha a sinistrar-se (art. 1.407, § 2º, do Cód. Civil de 2002). Se o usufrutuário deixar que caduque o seguro, por falta de pagamento dos prêmios, responderá por perdas e danos no caso de sinistro. Se ele segurar a coisa (embora não obrigado), o direito resultante do seguro caberá ao proprietário (art. 1.407, § 1º, do Cód. Civil de 2002), competindo, todavia, ao usufrutuário, o uso e gozo da indenização eventualmente paga no caso de sinistro”.

• A redação do artigo é idêntica à do art. 735 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Direito Civil. Usufruto. Destruição da coisa. Incêndio. Seguro firmado. Recebimento da indenização. Usufrutuário. Legitimidade. Sub-rogação legal. Arts. 735, 737 e 739, IV, do Código Civil (de 1916). Doutrina. Circunstância da causa. Recurso desacolhido. Havendo previsão legal da sub-rogação do usufrutuário à indenização, quando, segurada a coisa, sem razão negar-se sua legitimidade para obter diretamente da seguradora o recebimento do quantum indenizatório, notadamente na espécie, em que o imóvel foi reconstruído e não há notícia de controvérsia entre os nu-proprietários do bem (seus filhos) e a usufrutuária” (STJ, REsp 317.504/RJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 2-8-2001, DJU em 1º-10-2001, p. 225).

Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Perecendo a coisa, objeto do direito, extingue-se este. Se ruir o prédio, subsiste o terreno, mas o usufruto do edifício não é jus in solo. Sendo ele reconstruído a expensas do dono, o que representa a aplicação de novo capital, sobre esse novo prédio não pode recair o usufruto. Se o edifício for reconstruído com a indenização do seguro, para ele se transfere o direito do usufrutuário, porque, no valor da indenização, ficará esse direito sub-rogado.

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., rev. atual. e aum. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 924): “O nu-proprietário terá direito de não restabelecer o usufruto se, por sua conta, vier a reconstruir o prédio frutuário, destruído sem culpa sua, isto é assim porque se trata de um novo prédio, diverso daquele que constituía objeto do usufruto. Mas, se o imóvel estava segurado, a indenização paga sujeitar-se-á ao ônus do usufruto. E, se a indenização do seguro for aplicada na reedificação do prédio sinistrado, restabelecer-se-á o usufruto, uma vez que, se o dinheiro não tivesse sido gasto na reconstrução, nele se sub-rogaria o usufruto. Entretanto, será preciso esclarecer que, ocorrendo o sinistro, sem que haja culpa ou dolo do nu-proprietário, este não será aplicado a reconstruí-lo, extinguindo-se o usufruto por falta de objeto, e, consequentemente, desaparecendo dos direitos do usufrutuário, que, por sua vez, não receberá qualquer indenização”.

• O dispositivo equipara-se ao art. 737 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo citado.

Art. 1.409. Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano, ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A desapropriação extingue, juridicamente, o objeto do usufruto por uma espécie de mutatio rei — de mudança na forma substancial da coisa. Mas na soma recebida do título de indenização pela desapropriação fica sub-rogado o gravame (RJTJSP, 135/280). O mesmo ocorre nas hipóteses de indenização paga por terceiro em razão de dano causado ao bem.

• Vale lembrar que se, porventura, a coisa usufruída vem a ser desapropriada, o usufruto se sub-rogará na indenização paga pelo poder expropriante (Decreto-Lei n. 3.365, de 21-6-1941, art. 31). O mesmo princípio se aplicará no caso de indenização paga por terceiro, responsável pelo dano ou perda da coisa usufruída.

• Este artigo é idêntico ao art. 738 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Indenização. Imóvel desapropriado. Vínculo de usufruto sobre o mesmo. Sub-rogação na indenização. Pedido de levantamento dos juros e correção monetária. Deferimento. Impossibilidade. Decisão reformada para determinar o levantamento tão só dos juros” (RT, 684/184).

Capítulo IV — DA EXTINÇÃO DO USUFRUTO

Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

I — pela renúncia ou morte do usufrutuário;

II — pelo termo de sua duração;

III — pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;

IV — pela cessação do motivo de que se origina;

V — pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;

VI — pela consolidação;

VII — por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;

VIII — pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

Histórico

• A presente regra foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Os termos “inscrição” e “Registro de Imóveis” foram substituídos pelas expressões “registro” e “Cartório de Registro de Imóveis” visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo trata das causas extintivas do usufruto, enumerando-as taxativamente, ressaltando que a extinção se opera quando houver cancelamento do usufruto no Cartório de Registro de Imóveis competente. O usufruto é uma servidão pessoal, está vinculada à pessoa, e com ela se extingue. A morte extingue necessariamente o usufruto, pois é da natureza do usufruto que o nu-proprietário e o usufrutuário coexistam. O termo de duração (inicial e final), ou qualquer outra condição (suspensiva ou resolutiva) imposta ao usufruto, deve ser determinado no título que o constituiu, fixando-se um momento específico para a sua extinção, ou determinando se está ele sujeito à ocorrência de uma condição. Se o imóvel ruir ou for devastado por um incêndio, destruindo completamente a coisa, extingue-se também o usufruto. Se a destruição for parcial, o usufruto subsistirá na parte restante do prédio. A consolidação da propriedade ocorre quando o usufrutuário adquire o domínio do bem, reunindo o direito de uso e gozo separados pelo usufruto. Na hipótese inversa, o nu-proprietário readquire a plena propriedade. É causa também de extinção do usufruto quando, por culpa do usufrutuário, deixar ele de cumprir uma de suas obrigações principais, v. g., velar pela coisa e mantê-la em bom estado. Opera-se ainda a extinção quando o usufrutuário perfeito aliena o bem.

• Este artigo inova ao reduzir para trinta anos o prazo do usufruto constituído em favor de pessoa jurídica e ao prever a extinção do usufruto pelo não exercício de seu direito. Equipara-se aos arts. 739 e 741 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora da redação.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 252, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004: “A extinção de usufruto pelo não uso, de que trata o art. 1.410, inciso VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, função social do instituto”.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Usufruto. Extinção. Reconhecimento judicial em razão do falecimento da usufrutuária. Inadmissibilidade. Providência que pode ser obtida mediante simples requerimento ao cartório de registro imobiliário. Carência decretada. Recurso não provido” (JTJ, 155/137). “Usufruto. Desistência. Imóvel. Necessidade de escritura pública. Hipótese, ademais, de usufrutuário analfabeto. Subsistência do usufruto. Sentença confirmada” (JTJ, 122/44). “Usufruto. Extinção parcial. Morte do nu-proprietário deixando herdeiro testamentário. Consolidação do direito real nas mãos do usufrutuário ascendente do nu-proprietário apenas em relação à metade ideal do imóvel. Extinção total inadmissível. Aplicação do art. 739, V, do CPC” (RT, 637/71).

Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Não se acresce o usufruto entre usufrutuários, a não ser que exista determinação expressa em sentido contrário.

• Na lição de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 306): “A ideia de sua extinção está ligada à questão da sucessividade do usufruto que é proibida: não pode estar, pois, subordinado à cláusula que estabeleça a transmissão do usufruto a outro usufrutuário, seja por morte, a termo ou sob condição. Nada impede, entretanto, que sejam no mesmo título instituídos diversos usufrutuários (usufruto simultâneo) e estabelecido entre eles direito de acrescer, por tal arte que somente se extingue com a morte de todos”.

• Este artigo refere-se a atos entre vivos, não englobando as disposições testamentárias. É idêntico ao art. 740 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Doação. Reserva de usufruto. Direito de acrescer. Possibilidade. Hipótese de usufruto simultâneo e não sucessivo. Recurso provido” (JTJ, 170/209).

Título VII — DO USO

Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.

Histórico

• Este era o texto original do dispositivo constante do corpo do projeto: “O usuário usará da coisa e perceberá seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. ... § 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros, ainda que ilegítimos, e das pessoas de seu serviço doméstico”. Emenda senatorial de autoria do relator-geral naquela Casa pretendia manter a redação do caput do art. 742 do Código Civil de 1916, que considerava de melhor estilo e clareza, além de suprimir, no § 2º, a expressão “ainda que ilegítimos”, de manifesta inconstitucionalidade. O relator parcial da matéria na Câmara dos Deputados, afirmando que a emenda não aperfeiçoava como pretendia a redação do caput e que “fruir a utilidade” é expressão técnica e semanticamente estranha, opinou, ao final, pela aprovação parcial da emenda, para que se alterasse apenas o texto do § 2º. A posição do relator-geral Ricardo Fiuza foi pelo acolhimento parcial da emenda, resultando, daí, o texto atual.

Doutrina

• Na clássica definição de Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 312): “O uso é uma espécie de usufruto de abrangência mais restrita, pois é insuscetível de cessão e é limitado pelas necessidades do usuário e de sua família”.

• O uso é diferente do usufruto, já que mais restrito que aquele. É definido como direito real temporário, podendo recair sobre coisa móvel ou imóvel.

• Na lição de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 307): “O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades pessoais e de sua família (art. 1.411). No que diz respeito às necessidades pessoais, deve se ter em consideração a condição social do usuário, bem como o lugar onde vive. Em verdade, o direito real de uso não se diferencia substancialmente do usufruto, distinguindo-se dele pela intensidade ou profundidade do direito: enquanto o usufrutuário aufere toda a fruição da coisa, ao usuário não é concedida senão a utilização reduzida aos limites das necessidades”.

• Esta norma equipara-se aos arts. 742, 743 e 744 do Código Civil de 1916, conjugando tais dispositivos com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser-lhe aplicado o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos indicados.

Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Por não existir incompatibilidade com o instituto do usufruto, a lei manda aplicar ao uso as mesmas normas daquele, desde que não contrarie a sua natureza.

• Sendo o uso uma espécie de “usufruto restrito”, a lei o submete a todas as normas reguladoras do usufruto, uma vez que não existem quaisquer incompatibilidades entre esses dois direitos reais de fruição.

• É este artigo idêntico ao de n. 745 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Título VIII — DA HABITAÇÃO

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.

Histórico

• Da observação da redação inicial do projeto — “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente usar dela com sua família” — verifica-se que o relator geral no Senado restaurou a redação do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Habitação é um direito real, temporário, limitado à ocupação de imóvel residencial de terceiro, para moradia do titular e de sua família.

• Ainda na clássica definição de Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed. atual., 2002, São Paulo, Saraiva, p. 312): “O direito real de habitação, ainda mais estrito que o de uso, consiste na faculdade de residir num prédio, com sua família. O que caracteriza esse direito real é que o seu titular deve residir ele próprio, com sua família, no prédio em causa, não o podendo ceder, a título gratuito ou oneroso”.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, v. 3, Direito das Coisas, 37. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 318) destaca que: “Tem esse direito real característica própria: o uso de casa alheia limita-se à moradia do titular e de sua família. Não pode este servir-se dela para estabelecimento de fundo de comércio ou de indústria. Não pode alugá-la, nem emprestá-la. Ou serve-se dela para a própria residência e de sua família, ou desaparece o direito real”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 746 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Direito real de habitação. Imóvel residencial comum. Inventário. Partilha. Uso por viúva meeira. Invocação inadmissível. Existência de outros bens da mesma natureza a ela atribuídos. Aluguel devido aos demais sucessores a título de indenização. Aplicação do § 2º do art. 1.611 do CC (de 1916, vide artigo 1.831 do Código Civil de 2002)” (RT, 616/83).

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O artigo regulamenta a habitação simultânea, que ocorre quando esse direito real é dado a mais de uma pessoa.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 308) nos ensina que: “O titular desse direito pode usar a casa para si, residindo nela, mas não alugá-la e nem emprestá-la. E se for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estará no exercício de direito próprio, nada devendo às demais a título de aluguel. Como são iguais os direitos, a nenhum será lícito impedir o exercício do outro ou dos outros”.

É idêntico ao art. 747 do Código Civil de 1916. Deve-se dar a ele, portanto, o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

Histórico

• “São aplicáveis à habitação, em que lhe não contrariem a natureza, as disposições concernentes ao usufruto”. Esta era a redação original do dispositivo, modificado a partir de emenda senatorial da lavra do relator-geral no Senado, a fim de compatibilizar sua redação com a forma já utilizada em artigo anterior. A justificativa da emenda, com a qual anuiu o relator Fiuza, foi a seguinte: “A técnica legislativa aconselha o paralelismo na redação dos dispositivos legais. No caso, a redação mais adequada é a do art. 1.411. Daí, repeti-la no art. 1.414, com a devida adaptação”.

Doutrina

• Aplicam-se à habitação as mesmas normas relativas ao usufruto, excetuando-se as que forem contrárias à sua natureza. Dentre essas disposições merecem relevo: a incessibilidade, a indivisibilidade e a inexistência do direito de acrescer, além do exercício das ações possessórias.

• O artigo é idêntico ao art. 748 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos, 718, 748, 1.611, § 2º, e 1.572 do Código Civil de 1916 (correspondentes aos arts. 1.394, 1.416, 1.831 e 1.784 do CC de 2002). 1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade ativa para utilizar a defesa possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é possuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de 1916 (equivalente ao atual 1.784). Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitação. 2. Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 616.027/SC, STJ, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 17-6-2004, publicado no DJU em 20-9-2004, p. 293).

Título IX — DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, permanecendo, assim, a sugestão trazida a lume pela Comissão, no sentido de ampliar o rol dos direitos reais, incluindo, entre eles, o direito do promitente comprador do imóvel, em face das razões de natureza socioeconômicas que envolvem este instituto jurídico e as suas consequências de ordem prática.

• Durante a fase final de revisão do texto legal, apresentei sugestão modificativa, que terminou por ser aprovada, para substituir-se a palavra “inscrita” por “registrada”, na expressão “... registrada no Cartório de Registro de Imóveis ...”, justificando-se a modificação com base na melhor técnica e harmonização jurídica, de acordo com a Lei dos Registros Públicos (cf. LRP, art. 167, I, n. 9 e 18) e a terminologia do próprio Código.

Doutrina

• O instituto jurídico da promessa de compra e venda, tal como inserida no Código Civil, decorrente da lavratura do instrumento público ou particular celebrado entre as partes, devidamente registrado no Registro de Imóveis, não confere ao promitente comprador direito real, equiparável ao direito de propriedade. O que se verifica, isto sim, é a existência de um novo direito real, voltado a garantir, efetivamente, aquele que se compromete a adquirir um imóvel em face do promitente vendedor. Trata-se, em outras palavras, de direito à aquisição para o futuro. É direito real em toda a sua extensão e profundidade para os fins definidos neste Título IX; contudo, a aquisição da propriedade, como consequência lógica dessa relação contratual, chancelada como direito real, dependerá de requisitos específicos novos e futuros para a sua configuração e perfectibilidade.

• Para o compromisso de compra e venda, em linhas gerais, celebram as partes contrato sinalagmático, no qual definem, previamente, e em comum acordo, o cumprimento sucessivo das obrigações (parcelas vincendas), forma de aquisição e pagamento, objeto (imóvel), especificações relacionadas aos valores devidos e respectivas correções, tempo para a quitação, entre outras avenças. Diferentemente do que se verificava no regime de 1916, o atual CC, ao conferir direito real ao promitente comprador, amplia a efetiva possibilidade de inserção de cláusula de imissão de posse em momento precedente ao término do pagamento, ou seja, da plena quitação (p. ex., após o pagamento do sinal ou da primeira prestação), conferindo-lhe posse relativa direta (ou imprópria direta), tendo-se em conta que o promitente vendedor reservará para si, até o momento da consumação do negócio, a qualidade de possuidor absoluto (posse absoluta indireta). Nada obstante, no momento em que as partes registram o instrumento (público ou particular) no Cartório de Registro de Imóveis, desde que não pactuada cláusula de arrependimento, o promitente comprador adquire o direito real em questão, independentemente de ter sido ou não imitido na posse do bem prometido à venda.

• Havendo cláusula de arrependimento, não há que se falar em possibilidade jurídica de constituição do direito real em questão, por se tratar de manifesto óbice, previamente estipulado pelas partes contratantes.

• Continua em vigor toda a legislação extravagante correlata ao tema referente ao compromisso de compra e venda (v. g., Decreto-Lei n. 58/37; Decreto n. 3.079/38; Lei n. 4.505/64; Lei n. 6.766/79 etc.).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda” (Enunciado n. 253, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil, de 2004; autor: Marcelo Roberto Ferro).

Súmulas

• STF

166: “É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937”;

167: “Não se aplica o regime do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro”;

168: “Para os efeitos do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, admite-se a inscrição imobiliária do compromisso de compra e venda no curso da ação”;

412: “No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo”;

413: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais”.

• STJ

76: “A falta de registro do compromisso de compra e venda do imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”;

84: “É admissível a oposição de Embargos de Terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”;

239: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”;

308: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Julgados

• “(...) o promissário comprador de contrato de promessa de compra e venda tem interesse de agir para propositura de ação de adjudicação compulsória referente à outorga de escritura negada pela promissária vendedora. Não prescreve o direito de o promissário comprador obter a escritura definitiva do imóvel, o qual só se extingue frente ao de outrem, amparado pelo usucapião. Não tendo o promissário vendedor cumprido com a sua promessa de outorgar ao comprador do lote a respectiva escritura definitiva, livre e desembaraçada de ônus, deve ser compelido a fazê-lo, pois adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, nos termos do art. 1.417 do Código Civil” (TJPB, AC 200.2005.003477-2/001, Serra Branca. Rel. Juiz Conv. Rodrigo Marques Silva Lima, DJPB 17-4-2008, p. 6).

• “Reintegração de posse. Imóvel ocupado por terceiro. Mera detenção. Legitimidade passiva da promitente compradora. 1. Firmado contrato de promessa de compra e venda de imóvel, o adquirente passa a ostentar a titularidade da posse do bem, e, nessa condição, legitimidade para figurar no polo passivo de ação de reintegração de posse fundada no aludido instrumento. A rigor, quem ocupa o imóvel em nome de outrem é mero detentor da coisa. 2. Recurso provido” (TJDF, AC 19990310010504, 2ª Turma Cível., Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, j. em 21-9-2000, DJU, 1º-3-2001, p. 35).

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, tratando-se, por conseguinte, da mesma redação do anteprojeto, cujo Livro III ficou, inicialmente, a cargo de Ebert Vianna Chamoun.

• Apresentei durante a fase final de revisão do texto sugestão modificativa, que terminou por ser aprovada, no sentido de colocar a palavra “terceiro” no plural, substituindo-a, assim, por “terceiros”. A justificativa apresentada consistia na circunstância de que eventuais “direitos” podem ser cedidos para terceiros e não para “terceiro” como erroneamente fazia crer a redação primitiva. Ademais, como titular de direito real, o promitente comprador tem ação real contra “terceiros” (ação erga omnes).

Doutrina

• Para o promitente comprador fazer uso da ação (de direito material) cujos contornos aparecem delineados nesse dispositivo conjugado com o precedente, faz-se mister a configuração dos seguintes requisitos de ordem substantiva (mérito propriamente dito): a) cumprimento cabal do que lhe competia conforme avençado no contrato; b) recusa injustificada do promitente vendedor ou de terceiros a quem os direitos forem cedidos, em firmar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel; c) inexistência de cláusula de arrependimento; d) registro do instrumento público ou privado no Cartório de Registro de Imóveis.

• Sobre esse último requisito (registro do instrumento público ou privado no Registro de Imóveis), assinala-se que ele ocasionou a perda parcial de eficácia da Súmula 239 do STJ (“o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”), tendo em vista que se trata de condição necessária definida no próprio art. 1.417 do CC, ou seja, requisito que se opera ex lege para a configuração do próprio direito real, não podendo ser rechaçado por orientação pretoriana, ainda que sumulada, nada obstante perfeitamente adequada, antes do advento do Código Civil de 2002.

• Entendemos tratar-se de perda parcial de eficácia da Súmula referida tendo-se em conta que ela ainda encontrará aplicabilidade nas hipóteses de adjudicação compulsória dirigida pelo promitente comprador contra o promitente vendedor, excluindo-se, portanto, terceiros cessionários. Aliás, a eficácia pretendida com o registro do contrato no Registro de Imóveis reside, sobretudo, na publicidade do ato, conferindo-lhe oponibilidade contra todos e direito de sequela ao titular do respectivo direito real. Em outras palavras, entre as partes originariamente contratantes, para fins específicos de adjudicação compulsória, não é requisito material o registro prévio do contrato (público ou particular) no Registro Imobiliário. Ressalte-se, contudo, que o promitente comprador terá a aludida ação contra o promitente vendedor inadimplente, mas não na qualidade de titular de direito real, em face da ausência do registro, tendo-se como certo que é justamente este requisito específico (registro do instrumento no Cartório de Registro Imobiliário) que lhe confere o aludido direito.

• Atingindo o contrato o seu termo, e cumprindo integralmente o promitente comprador com a sua parte, conforme avençado, o sistema positivado faculta-lhe a tutela jurisdicional para a obtenção da satisfação de sua pretensão resistida, por meio da utilização de diversas ações (materiais), variando conforme a relação jurídica apresentada na hipótese em concreto, senão vejamos: a) adjudicação compulsória; b) adjudicação compulsória c/c imissão de posse; c) indenização por perdas e danos; d) adjudicação compulsória c/c imissão de posse e perdas e danos; e) ação de obrigação de fazer (preceito cominatório) c/c perdas e danos; f) ação de execução de título extrajudicial (Súmula 413, STF); g) ação de adjudicação compulsória c/c obrigação de fazer (cancelamento — total ou parcial — de hipoteca).

• Seguindo a orientação definida na Súmula 308 do STJ, se o imóvel prometido à venda encontrar-se hipotecado, quitada a dívida, deverá o promitente vendedor providenciar a imediata outorga definitiva da escritura sem qualquer gravame, não obstante o ônus real que recai sobre o bem. Em outros termos, “o adquirente de unidade habitacional somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o banco financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65, de sorte que havendo quitação do preço, o gravame não subsiste. Precedentes do STJ” (STJ, REsp 611.926/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. em 4-11-2004). No mesmo sentido: STJ, REsp 514.993/GO, Rel. Min. Asfor Rocha, j. em 25-11-2003; TJSC, AgI 2003.009055-0, São José, Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 27-6-2003; AgI 2001.003867-6, Joinville, Rel. Des. Mazzoni Ferreira, j. em 20-8-2001; TJSP, AC 10.443-4, São Paulo, Rel. Des. Ruiter Oliva, j. em 17-2-1998; AC 76.861-4/4-00, São Paulo, Rel. Des. César Lacerda, j. em 2-6-1999.

• A ação de adjudicação compulsória tramitará pelo rito sumário (art. 16, caput, do Decreto-Lei n. 58/37 c/c os arts. 275 usque 281 do CPC) (sobre o tema processual v. Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao CPC, v. 4º, t. I, art. 275, item n. 12, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2. ed., 2007); v. interessante estudo de Marcelo Abelha Rodrigues e Flávio Cheim Jorge, intitulado “Meios processuais para a efetivação do direito do credor titular de compromisso de compra e venda registrado e a ausência de tipicidade de ações no sistema processual brasileiro” (RePro, 103/210-22).

• Legitimidade ativa e passiva: pelo princípio da aderência, donde exsurge o chamado direito de sequela (oponibilidade erga omnes), o titular do direito real de promessa de compra e venda (autor da ação = parte ativa legítima ad causam) haverá de dirigir a demanda contra o promitente vendedor ou contra terceiros, a quem os direitos forem cedidos com a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme ajustado no contrato preliminar (parte passiva legítima ad causam).

• Para a propositura da ação de adjudicação compulsória, o varão necessita da outorga da mulher. Este já era o entendimento majoritário defendido pela melhor doutrina e jurisprudência antes do advento do Código de 2002, e, agora, em face da natureza real conferida ao direito do promitente comprador, a outorga uxória é, sem dúvida, indispensável.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• “O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ)” (Enunciado n. 95, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autores: Álvaro Manoel R. Bourguignon e José Osório de Azevedo Jr.).

Súmulas

• STF

413: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais”.

• STJ

239: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”;

308: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Julgados

• “(...) I. O adquirente de unidade habitacional somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o banco financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65, de sorte que havendo a quitação do preço, o gravame não subsiste. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp n. 611.926/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 4-11-2004).

• “(...) Quitado o imóvel, deverá a promitente vendedora providenciar imediatamente a outorga definitiva da escritura, inobstante encontrar-se o imóvel gravado com ônus real. Não configura dano irreparável ou de difícil reparação a aplicação de multa diária, que possui o condão de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação” (TJSC, AI 2003.009055-0, Rel. Des. Wilson do Nascimento, j. em 27-6-2003).

• “(...) Se é verdade que o nascimento do compromisso de compra e venda, por se tratar de contrato que enfeixa apenas obrigações de fazer, não reclama a autorização da mulher, não menos verdade é que a utilização do pacto de compra e venda, porque translativo do direito de propriedade, dela (outorga uxória) não prescinde. Pretender o contrário, na precisa lição de Cézar Peluso, ‘conduziria ao resultado prático de alienação sem consentimento da mulher’ (TJSP, AC 114.832, Rel. Des. Cézar Peluso), dando à sentença uma qualidade que não lhe é ínsita, qual a de sanar irregularidade constante do título. 2. Diante desse entendimento, pois, ‘ao juiz não é dado suprir a falta de outorga uxória para alienação de imóvel do casal, de sorte que, impossibilitado o cumprimento total da promessa de venda, a adjudicação compulsória não tem procedência, resolvendo-se a contenda em perdas e danos em caso de pedido expresso, tendo como legitimado passivo apenas aquele que prometera (TJSC, AC 98.000116-1, Rel. Des. Carlos Prudêncio)” (TJSC, AC 2005.024863-6, de Porto Belo, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 14-8-2007).

Título X — DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O penhor, a hipoteca e a anticrese são direitos reais de garantia, que podem ser definidos como o patrimônio do devedor que venha assegurar o pagamento de seus credores.

• Orlando Gomes (in Direitos Reais, 19. ed. rev., atual. e aum. por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 378) assim conceitua direito real de garantia: “É o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real”.

• Segundo Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 365): “Os direitos de penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais limitados de garantia. São utilizados para assegurar o cumprimento de obrigação, mas com ela não se confundem. Como direitos reais limitados, restringem o âmbito de atuação da propriedade, a exemplo de outros já estudados. Nos direitos de garantia, a restrição traduz-se no direito à realização de um crédito em favor de um credor. Sujeito ativo titular do direito de penhor, hipoteca e anticrese é o credor. Sujeitos passivos na verdade são todos que travam relação jurídica com a coisa, em razão da eficácia erga omnes. A publicidade, registro imobiliário quando se tratar de imóveis, confere essa eficácia real. Em cada direito de garantia a ser estudado, examinar-se-á a forma de publicidade. O penhor somente se conclui pela tradição, forma importante de publicidade para os bens móveis, embora existam situações de exceção. Sua eficácia com relação a terceiros é alcançada com o registro no Cartório de Títulos e Documentos (art. 127, II, da Lei dos Registros Públicos). O dever do proprietário do bem gravado é suportar o ônus do titular do direito real de garantia. Importante realçar que nesses direitos a relação obrigacional não está embutida no direito, como ocorre na renda constituída sobre imóvel. O direito pessoal de garantia remanesce, enquanto não solvida a obrigação, e o direito real, enquanto não averbada a extinção da hipoteca ou anticrese no registro imobiliário e não liberado o bem sob penhor”.

• É o dispositivo idêntico ao art. 755 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.

Histórico

• O artigo em análise foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Os termos “somente” e “transcrição” foram substituídos pelas expressões “só” e “registro”, esta última com o objetivo de adaptar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Trata este artigo da capacidade das pessoas que pretendam constituir esses direitos reais. É regra básica que só pode constituir direito real de garantia aquele que pode alienar.

• O § 1º explicita o princípio da retroatividade. O § 2º veda que seja dada em garantia a propriedade em comum, v. g., o condomínio tradicional de coisa indivisível, a não ser que haja a concordância unânime dos partícipes.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 342): “Dispõe o art. 1.420 do Código Civil que só poderá constituir ônus real quem pode alienar; e que só poderão ser dados em penhor, anticrese, ou hipoteca, os bens que se podem alienar. Aqui focaliza o legislador o duplo problema da capacidade ativa para constituir ônus real e da adequação do bem para ser objeto de tal ônus, nos dois casos se estriba o legislador na ideia de que o estabelecimento de um direito real de garantia constitui um começo de alienação; de fato, estabelecido o penhor ou a hipoteca, e não paga a dívida, pode o credor proceder à penhora e praça do bem dado em garantia, donde resultará, inexoravelmente, sua venda judicial; assim, compreende-se ser condição do surgimento desses direitos reais de garantia a capacidade do agente para alienar, e que o bem seja suscetível de alienação. Desse modo, não pode ser objeto de garantia o bem foro do comércio, como também não se constitui penhor, anticrese ou hipoteca, se o devedor que pretende oferecer garantia real não tem capacidade ou legitimação para dispor do bem”.

• Equipara-se este artigo ao art. 756 e à primeira parte do art. 757 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.

Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O direito real de garantia é indivisível, inclusive se recair sobre vários bens, e mesmo quando for divisível a obrigação sobre a qual recai o direito de crédito. Fica ressalvado que disposição expressa no título ou na quitação pode disciplinar de modo diferente a matéria.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 522) nos ensina que: “Ainda que a dívida seja divisível ou o bem dado em garantia o seja, o direito real de garantia é indivisível. Ou seja, a totalidade do bem, assim como as partes em que possa se dividir, respondem pela dívida como um todo e por suas partes separadamente. Se vários imóveis garantem uma dívida, segundo Josserand, o credor possui a faculdade de indicar aquele que será objeto da constrição, mas tal permissivo há de desaparecer ‘quando se realiza de tal forma, que prejudica aos demais credores hipotecários, sem que seu titular possa opor um interesse sério e legítimo’. Ainda que a obrigação se divida em decorrência de sucessão, a garantia se mantém indivisível. Anote-se, entretanto, que a indivisibilidade não constitui princípio de ordem pública, pelo que às partes é facultado acordo em que se adote a divisão, como, por exemplo, a extinção progressiva da garantia à medida que a dívida for sendo paga”.

• É esta norma idêntica ao art. 758 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Interessante julgado nos traz Ricardo Aronne (in Código Civil anotado, Porto Alegre, Síntese, 2004, p. 1.029): “Antecipação de tutela. Revisional de Contrato. CC. Liberação de garantias. Hipoteca. Pagamento de parte significativa do débito. Arts. 758 e 849 do Código Civil (de 1916). Entendimento que resta mitigado em face das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor, o qual se aplica in casu à pessoa jurídica — arts. 273 e seguintes do CPC — requisitos presentes — provimento do agravo. 1. O CDC não contempla em seu texto a conceituação do consumidor destinatário final (art. 2º, caput), mas também as pessoas (físicas ou jurídicas) expostas às práticas previstas em todo o Capítulo V do CDC (art. 29) (EFING, Antônio Carlos in Contratos e Procedimentos Bancários à luz do CDC, 1999, § 51). 2. Como informa Cláudia Lima Marques, referindo a julgado do TJRS (Contratos no CDC, 3. ed., p. 162): ‘A regra do art. 29 do CDC evidencia-se como verdadeiro canal de oxigenação do ordenamento jurídico comum’. 3. Se assim é, e se presente in casu a vulnerabilidade, mormente frente à subscrição de contrato de adesão, resta enfraquecido o princípio do pacta sunt servanda e bem assim das regras dos arts. 758 (princípio da indivisibilidade), 811 e 849 do Código Civil (de 1916), possibilitando-se a liberação de parte das garantias, quando quitada quantia significativa do débito. 4. Isso tudo em razão do espírito que deve nortear o incentivo e o incremento da atividade comercial e/ou industrial, fazendo renascer o equilíbrio contratual, como é o sentido das normas de proteção ao consumidor” (TACPR, AgI 146.111.600 (12038), Curitiba, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz conv. Antônio Renato Strapasson, DJPR, 18-2-2000).

Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.

Histórico

• O dispositivo em tela foi alterado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela palavra “registro”, objetivando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• O penhor e a hipoteca dão direito ao credor hipotecário ou pignoratício de se pagar com a venda judicial do bem empenhado, preferindo seus créditos aos dos demais. A única exceção a essa regra são os credores que, em virtude de lei, têm preferência, v. g., os créditos trabalhistas e os tributários.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 937-938: “Se a dívida garantida não for paga no seu vencimento, o credor hipotecário e o pignoratício poderão promover a venda judicial em hasta pública do bem hipotecado ou empenhado, para com o preço alcançado pagar-se, prioritariamente. Mas, se o prédio for objeto de garantia real a mais de um credor, observa-se quanto à hipoteca a prioridade no registro, ou melhor, o credor da segunda hipoteca tem a garantia da coisa hipotecada, gozando desse seu privilégio em segundo plano quanto à primeira; só será pago depois do credor da hipoteca registrada em primeiro lugar (RT, 167:676, 180:715, 570:121, 351:175, 353:229, 354:183, 503:74, 342:231 e 601:185). O credor pignoratício ou hipotecário receberá, prioritariamente, o valor da dívida, ao promover a excussão do bem dado em garantia, pagando-se com o produto de sua venda judicial, devolvendo o remanescente ao devedor ou pagando aos demais credores. O direito de prelação resulta da própria natureza do direito real de garantia, mas a lei aponta como exceção a dívida que, em razão de outra lei, deve ser paga precipuamente a quaisquer outros créditos, como, p. ex., os arrolados no art. 965 do Código Civil. O crédito considerado privilegiado merece preferência inclusive sobre o crédito hipotecado”.

• Equipara-se este artigo ao de n. 759 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Penhora sobre bem gravado com hipoteca. Privilégio do crédito trabalhista. O crédito trabalhista, pelo seu caráter alimentar, se reveste de privilégio especial, e a todos os outros prefere, pelo que a hipoteca detém apenas o ‘direito de sequela’ sobre o bem assim onerado, ou seja, satisfeito o crédito trabalhista, a preferência do credor hipotecário incide apenas sobre o saldo remanescente. Destarte, é perfeitamente possível e legítima a penhora sobre bem gravado com tal ônus real. O próprio Código Civil (de 1916), no seu art. 759, ao dispor sobre a preferência do crédito hipotecário, ressalvou, no seu parágrafo único, ‘a dívida proveniente de salário do trabalhador agrícola, que será paga, precipuamente, a quaisquer outros créditos, pelo produto da colheita para qual houver concorrido com o seu trabalho’. Além disso, se, nos termos do art. 30 da Lei n. 6.830/80, aplicável ao processo de execução trabalhista (art. 889 da CLT), para o crédito tributário, não há empecilho a que se penhore o bem gravado com hipoteca, com muito maior razão, empecilho não haverá para que o mesmo se dê com o crédito trabalhista, que prefere inclusive o tributário” (TRT, 3ª R., Apelação 4.509/99, 1ª T., Rel. Juíza Denise Alves Horta, DJMG, 20-5-2000).

Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A anticrese tem como uma de suas principais características a retenção da coisa gravada em poder do credor para garantir o pagamento da dívida. Assim, pode o credor anticrético reter o bem em seu poder até o pagamento da dívida, não podendo essa retenção exceder a quinze anos, quando o direito a ela se extinguirá.

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 345): “No questionado dispositivo a lei só se refere ao penhor e à hipoteca, omitindo a anticrese, porque desfruta esta de situação jurídica especial, regulada pelo art. 1.423 do Código Civil de 2002: ‘O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição’. Por isso atribui Bonnecase a esse direito caráter mais ou menos complicado. Trata-se, no fundo, de direito complexo, em que se vislumbram um direito real sobre os frutos do imóvel anticrético e um direito de retenção, gravando o mesmo imóvel. Hoje, no entanto, em face do art. 585, n. III, do Código de Processo Civil, o credor anticrético tem título executivo”.

• O prazo para a extinção da anticrese é de quinze anos, e segundo nos ensina Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 75): “A permissão para a manutenção ad eternum da posse anticrética criaria, por certo, um problema jurídico, qual fosse a sujeição indefinida da propriedade ao credor anticrético. Essa ideia repugnou o legislador por seus inconvenientes, deliberando dar um limite para o direito de retenção da coisa; na versão original do Código Civil que entrou em vigor em 1917, previa-se que o prazo para a retenção extinguia-se contados 30 anos da constituição; a Lei n. 2.437/55 foi a responsável pela redução à metade desse prazo, fixando-o em 15 anos, período que manteve na previsão anotada pelo legislador de 2002”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 760 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

I — o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo;

II — o prazo fixado para pagamento;

III — a taxa dos juros, se houver;

IV — o bem dado em garantia com as suas especificações.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi atingido por qualquer espécie de modificação, nem da parte do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo estende o princípio da especialização a todos os direitos reais de garantia. Em consequência dessa generalização, ficam nele estabelecidos os requisitos essenciais para a validade dos contratos de penhor, hipoteca e anticrese. A falta de um desses requisitos não torna nulo o contrato, mas não gera direito real; vale apenas entre as partes que nele intervêm.

• Para Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 327): “Tendo a circunstância de promover a garantia real um começo de alienação, e levada em conta a sua repercussão social, pois que destaca do patrimônio um bem que era garantia comum a todos os credores, para tornar-se em segurança de um só, a lei não se contenta em que as partes livremente convencionem a sua constituição, mas impõe a observância de dadas formalidades, sem as quais os contratos de penhor, de anticrese e de hipoteca são inválidos em relação a terceiros”.

• Prossegue Caio Mário da Silva Pereira (cf. op. cit., p. 237), afirmando: “A falta de individuação do objeto descaracteriza a garantia, não podendo prevalecer o privilégio se falta a individualização precisa do bem sobre o qual incide. Dispõe a lei que a ausência desses requisitos importa na ineficácia da garantia em atenção ao fato de que a importância econômica da garantia, como a sua caracterização jurídica, reside na sua oponibilidade erga omnes. Se lhe falta esta, sua eficácia restringe-se inter partes, o que é a negação mesma de sua natureza real, e, ao mesmo tempo, a sua inutilidade para o credor, que não poderá excluir do rateio outro concorrente, nem com ele disputar a preferência, se não comparecer com o instrumento formalizado”.

• Equipara-se ao art. 761 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo citado.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Para o contrato de penhor mercantil constituir-se validamente perante terceiros, afigura-se imprescindível o cumprimento das enunciações taxativamente expressas na lei, referentes à discriminação do débito, com a sua quantia certa, os termos do vencimento, a taxa de juros, se houver, e a especificação do objeto dado em garantia, de modo a distingui-lo dos seus congêneres (CCom. art. 272, CC, art. 761 [de 1916])” (RT, 795/373). “Hipoteca. Especificação da coisa. Incorporação. Novas unidades. Instituída a hipoteca sobre certas unidades que seriam construídas, devidamente especificadas e numeradas no ato levado a registro, não pode a garantia ter eficácia frente a terceiros para estender-se sobre outras não indicadas no registro. Arts. 811 e 761 do Código Civil (de 1916). Recurso conhecido e provido” (STJ, AC 199.901.057.388, REsp 239.231/RS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 3-4-2000, p. 157).

Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:

I — se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;

II — se o devedor cair em insolvência ou falir;

III — se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;

IV — se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;

V — se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.

§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.

§ 2º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado se o perecimento ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras, subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O artigo enumera taxativamente as hipóteses de vencimento da dívida. Deteriorando-se a coisa dada em garantia ou ocorrendo sua depreciação, a dívida será considerada vencida, a não ser que o devedor reforce a garantia, sendo que esse reforço será considerado uma nova garantia, que terá sua duração contada a partir de seu registro. Ocorrendo a falência ou insolvência, com a execução geral do devedor, todos os créditos são reunidos, fundidos e equiparados, o que faz desaparecer os prazos, vencendo todas as dívidas do falido, inclusive as garantidas por esses direitos reais. O não pagamento da prestação no seu vencimento infringe o contrato e permite ao credor executar a dívida. Pode o credor receber, por mera liberalidade, as prestações vencidas, hipótese em que estará ele renunciando, por ora, à execução imediata. O perecimento (perda do objeto, v. g., por incêndio) do bem e sua não substituição provocam também o vencimento da dívida e sua imediata execução. Havendo desapropriação, vencer-se-á a dívida, devendo a garantia recair sobre o preço. Ocorrendo o perecimento da coisa ou sua degradação, satisfeito o dano sofrido pelo devedor, sobre a indenização ou o valor pago pelo segurador, transfere-se o vínculo da garantia real. Esses fatos não provocam a extinção do direito nem tornam a dívida exigível. O valor da indenização pago por terceiro ou pelo seguro deverá ser consignado em favor do credor até que atinja o montante que leve ao pagamento integral da dívida. Idêntica solução é dada para o caso de o bem onerado por garantia real ser desapropriado (art. 31 do Decreto-Lei n. 3.365/41).

• No magistério de Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 350-53: “Prevê o Código, no inciso I, superveniente insuficiência da garantia. Essa insuficiência pode provir de duas causas: deterioração e depreciação da coisa. Consiste a primeira na degradação física do bem dado em garantia, e a segunda, na sua desvalorização econômica. Cumpre sublinhar que não interessa investigar a origem da insuficiência superveniente. Imputável ao devedor, ou resultante de caso fortuito ou de força maior, pode o credor socorrer-se do preceito legal questionado para reclamar antecipado pagamento de seu crédito. É mister superveniente seja a insuficiência. Se contemporânea ou preexistente à constituição do direito real, não assiste ao credor o direito de reclamar, porque, contratualmente, concordou com a primitiva deficiência. O vencimento antecipado da obrigação, na hipótese em apreço, sujeita-se ainda a outra condição. Não basta, com efeito, que a garantia se desfalque com a deterioração ou depreciação da coisa. Torna-se ainda preciso se intime o devedor para reforçar a segurança. Só em caso de recusa, ou abstenção, verificar-se-á antecipado vencimento da dívida. Também no processo falimentar, se a venda do imóvel se torna urgente, por ocorrer qualquer das hipóteses mencionadas no art. 1.425, n. I, do Código Civil de 2002, pode o credor pedir, justificando os fatos, a venda imediata do imóvel hipotecado (artigo 99, inciso VI, parte final, da Lei n. 11.101 de 09/02/2005). Em segundo lugar, a dívida considera-se vencida se o devedor cair em insolvência ou falir (art. 1.425, n. II). No tocante à quebra, reafirma o art. 77 da Lei n. 11.101 de 09/02/2005 que ‘a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor...’ (salvo as exceções legais). Falência é execução coletiva dos credores contra o devedor comum. Todos os créditos são reunidos para liquidação simultânea, atendidas as prioridades legais. Consequentemente, se o devedor de obrigação com garantia real incide em falência, torna-se esta desde logo exigível. Outro caso de vencimento antecipado vem previsto no Decreto-Lei n. 9.228, de 3-5-1946: os bancos e casas bancárias, que se sentirem na impossibilidade de manter suas operações normais, poderão requerer ao Banco Central do Brasil a liquidação, que, dentre outros efeitos, acarreta vencimento antecipado de todas as obrigações civis e comerciais do estabelecimento liquidando (art. 4º, letra b). Idêntico dispositivo existe igualmente para as companhias de seguros (Dec.-Lei n. 73, de 21-11-1966, art. 94, letra b), para as instituições financeiras (Lei n. 6.024, de 13-3-1974, art. 18, letra b) e para as instituições previdenciárias privadas (Lei n. 6.435, de 15-7-1977, art. 66, n. II). A mesma antecipação ocorre ainda no caso de insolvência. Dá-se esta toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor (Cód. Proc. Civil, art. 748). Sua declaração produz vencimento antecipado das dívidas do insolvente (art. 751, n. I). Tanto no caso de falência do comerciante, como de liquidação de banco ou casa bancária, como de companhia de seguros, e ainda de insolvência, o prazo estabelecido no contrato para o vencimento da obrigação desaparece, vencendo-se esta desde logo sem maiores delongas, embora assegurado o pagamento pela garantia real. Em terceiro lugar, a dívida considera-se vencida também se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento (art. 1.425, n. III). Pactuado no contrato que a obrigação se satisfaça em prestações, a mora do devedor no cumprimento de qualquer das parcelas ajustadas induz vencimento antecipado da dívida, se isso se avençou entre os contratantes. Mas o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata (n. III, in fine). Discute-se se o vencimento antecipado se opera não só por falta de pagamento do principal, como dos juros. Convencionado, por exemplo, o pagamento mensal destes, a impontualidade do devedor acarreta ou não o vencimento antecipado da obrigação? Largo dissídio existe na doutrina, mas a jurisprudência tem admitido, quase sem discrepância, a tese de que o dispositivo legal questionado abrange também os juros. Portanto, vencida qualquer prestação, ainda que de juros somente, exigível se torna toda a obrigação, se outra coisa não se convencionou no contrato. A lei tomou assim o alvitre de declarar vencida a dívida se uma das prestações, de capital ou juros, se vence e não é paga. Como diz Lafayette, excuti-la na parte correspondente à importância não paga seria impossível. Por isso, para obviar dificuldades práticas, resolve a lei se vença a dívida toda. Em quarto lugar, a obrigação considera-se vencida se perecer o bem dado em garantia. Desaparecendo este, vence-se a dívida. Se o prédio sobre o qual se institui ônus real vem a incendiar-se, por exemplo, cessa o prazo concedido ao devedor, cujo débito se torna imediatamente exigível. Mas ao credor assiste o direito de optar entre a execução imediata e o pedido de reforço da garantia, permitido pelo art. 1.426, n. I. Se a coisa gravada se acha no seguro, porém, o credor com garantia real se sub-roga na indenização solvida pela seguradora, até ser completamente reembolsado. O mesmo acontece no caso de indenização paga por terceiro, culpado pelo evento e civilmente responsabilizado, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002. Tais prescrições acham-se expostas no art. 1.425, § 1º, do mesmo Código. Finalmente, em último lugar, vence-se antecipadamente a dívida se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor (art. 1.425, n. V). Reiterando a garantia do credor, estabelece ainda o art. 31 do Decreto-Lei n. 3.365, de 21-6-1941, que ‘ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus que recaiam sobre o bem expropriado’. A exemplo do que acontece nos casos do inciso anterior, expropriada a coisa dada em garantia, vence-se a dívida desde logo. Da indenização paga pelo expropriante deduzir-se-á soma suficiente para imediato reembolso do credor. Ressalta mais o Código Civil de 2002, no § 2º do art. 1.425, que, ‘nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado se o perecimento, ou a desapropriação, recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos’. Eis aí os casos legais de vencimento antecipado da obrigação. Mas outros ainda poderão ser livremente convencionados pelas partes. Admite-se assim estipulação de que a dívida se considerará vencida pela constituição de nova hipoteca sobre o mesmo imóvel. Tal cláusula é perfeitamente lícita e, verificada a infração, ao credor cabe iniciar execução, sem tolher, todavia, a constituição do novo gravame”.

• Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coordenação de Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 98) comenta os seguintes julgados: “A questão (do § 1º do art. 1.425 do CC de 2002) já foi objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial 1.533/PR, no qual o Ministro Athos Carneiro foi relator. Decidiu-se, então, que, ‘destruídos por incêndio os dados em garantia, a hipoteca passa a incidir sobre o valor do respectivo seguro, e a seguradora deve pagar ao credor hipotecário, a quem assistirá preferência até seu completo reembolso”. No que toca o inciso V do citado artigo 1.425: “É o que leu no Recurso Especial 287.848/SP o Ministro Milton Luiz Pereira, relator do julgado para a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, deixou claro que: ‘o credor hipotecário pode requerer o levantamento do seu crédito nos próprios autos da ação expropriatória, salvo se demonstrada dívida fundada. A liquidação do título judicial compete ao expropriado e não ao credor hipotecário. O crédito e consectários da dívida hipotecária são objeto de conta averiguada pelo juiz quando do provimento de habilitação e ordem para o levantamento do crédito admitido”.

• Este dispositivo equipara-se ao art. 762 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo mencionado.

Julgado

• Para os nossos Tribunais: “Seguro. Indenização. Alienação fiduciária. Verba que se sub-roga na garantia, devendo ser paga ao credor fiduciário. Inteligência do art. 762, § 1º, do CC (de 1916) e do art. 66, § 7º, da Lei n. 4.728/65. Aplicando-se à alienação fiduciária em garantia o disposto no § 1º do art. 762 do CC (de 1916) (§ 7º do art. 66 da Lei n. 4.728/65, na redação do Dec.-Lei 911/69), a indenização do seguro se sub-roga na garantia, devendo, assim, ser paga ao credor fiduciário” (RT, 774/390).

Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.

Histórico

• O dispositivo em tela foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Na redação atual consta a palavra “anterior” em lugar do termo “antecedente”.

Doutrina

• Em havendo o vencimento antecipado da dívida, não se podem computar os juros correspondentes ao tempo não decorrido, sob pena de enriquecimento sem justa causa do credor.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006), ao analisar este dispositivo legal, na p. 510, destaca que: “Não se há falar, na hipótese, em juros moratórios, que pressupõem atraso no pagamento, uma vez que a dívida estará sendo paga antecipadamente. Cuida-se, na realidade, de juros compensatórios, destinados a compensar o tempo durante o qual o devedor manterá em seu poder o capital que pertence ao credor. O valor desses juros será diretamente proporcional a esse tempo. Se o valor dos juros é proporcional ao tempo e este foi reduzido, é evidente que os juros também deverão sê-lo, porque não podem remunerar capital não utilizado. A antecipação do vencimento gera a exclusão dos juros compensatórios futuros, mas nada obsta que, a partir desse vencimento antecipado, haja a incidência de juros moratórios, se vier o devedor a ser constituído em mora”.

• A regra é igual à do art. 763 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Arrendamento mercantil. Vencimento antecipado da dívida não previsto no contrato. Cártula emitida com as prestações vincendas. Não desconto dos juros. Inexigibilidade da cártula. A cártula contendo valores antecipados devidos ao inadimplemento do arrendatário, sem estar amparada em cláusula contratual com previsão de vencimento antecipado e inexigível. Não observância do disposto no art. 763, do Código Civil (de 1916). Apelação desprovida (6 fls.)” (TJRS, AC 599.485.521, 1ª Câm. Cível Esp., Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. em 10-5-2002).

Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore ou desvalorize.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É lícito dar coisas próprias para garantia de dívida alheia. Nessa hipótese, a dívida não é do dono da coisa, não respondendo seu patrimônio por ela, a não ser o bem vinculado, não sendo ele ainda obrigado a substituí-la ou reforçá-la se ocorrer a deterioração ou perecimento do bem, sem culpa sua no evento.

• Para Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 942): “Terceiro poderá dar coisa que lhe pertence em garantia da dívida de outrem, por razões de amizade ou interesse. Este terceiro ficará alheio à obrigação, não sendo codevedor nem fiador. Com isso não estará, exceto se houver cláusula expressa, obrigado a substituir ou a reforçar a garantia, quando o bem gravado se deteriorar ou desvalorizar sem culpa sua. Mas, se culposamente vier a deteriorar o bem gravado, terá responsabilidade de substituí-lo ou de reforçá-lo”.

• O artigo é idêntico ao art. 764 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Execução. Penhora sobre bens que integravam a garantia hipotecária. Possibilidade, no caso de o bem gravado ter perecido ou desvalorizado por culpa do terceiro hipotecante. Exegese do art. 764 do Código Civil (de 1916). ‘Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia, não fica obrigado a substituí-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore ou desvalie’. Recurso Provido” (TJSC, AgI 00.007620-1, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Silveira Lenzi, j. em 8-8-2000).

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

Histórico

• Este dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Houve apenas uma inversão dos termos iniciais do seu caput.

Doutrina

• Trata o artigo da proibição do pacto comissório, vedação que está difundida universalmente. Teve origem no direito romano, em que era chamado de lex commissoria, que autorizava o credor a adjudicar a própria coisa dada em garantia caso o devedor não solvesse a obrigação. Não é outro o entendimento jurisprudencial (RT, 690/173, 665/85, 687/69, 704/133 e 614/179).

• Segundo Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 719-720: “Alguns juristas vêm apontando a contradição entre o caput e o parágrafo único. Pois o dispositivo, ao mesmo tempo que considera nulo o pacto comissório, permite ao devedor que, após o vencimento, devolva ao credor o objeto da garantia, o que implicará em burla à regra geral definida no caput (ver com comentários ao art. 1.365). A crítica, no entanto, é improcedente e a contradição, apenas aparente. Na verdade, o que o Código proíbe é que o credor venha a expropriar o devedor tão logo vencida a dívida. O devedor, como parte hipossuficiente do negócio, poderia, por exemplo, ter sido compelido a autorizar o devedor a ficar com a garantia. Entretanto, depois de vencida a dívida, nada obsta a que o devedor, por sua livre e espontânea vontade, celebre com o credor uma espécie de dação em pagamento, tendo por objeto a própria coisa dada em garantia. E a nova regra tem respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já vinha decidindo no sentido de ser lícita, nesse caso, a dação em pagamento, por visar simplesmente a saldar o débito, sem que a ela tenha se condicionado o negócio. Eis os acórdãos: ‘Pacto Comissório — Nulidade — Reconhecimento ainda que não alegado na contestação. Sendo nula a cláusula que estabelece o pacto comissório, pode isso proclamar o juiz de ofício, deste modo não revela que sua existência só haja sido apontada pelo réu após o oferecimento de resposta. Admissível a dação em pagamento, não o é, entretanto, a promessa de fazê-la, mediante avença no mesmo ato em que contratado o mútuo e constituída a garantia hipotecária. A nulidade do pacto não envolve a parte do contrato em que criado aquele ônus real (REsp 10.952, RSTJ, v. 28, p. 564)’. ‘Pacto Comissório — Simulação. A proibição atinge todas as hipótese em que, para garantir o pagamento do mútuo, se convencione deva o credor ficar com bem de propriedade do devedor. A dação em pagamento é lícita quando visa simplesmente a saldar o débito, não se vislumbrando que a ela se tenha condicionado o mútuo. Hipótese em que isso não ocorreu, pois a renegociação da dívida com a concessão de novo prazo, vinculou-se a negócio simulado em que o credor recebeu bens e, na mesma oportunidade, prometeu vendê-los ao devedor, mediante pagamentos mensais que, em realidade, correspondiam a amortizações do empréstimo. Nulidade reconhecida (REsp 41.233, RSTJ, v. 58, p. 436)’. O parágrafo único, na verdade, assemelha-se ao chamado ‘Pacto Marciano’, que não se confunde com pacto comissório e cuja licitude é pacífica. Nesse sentido as lições do Ministro José Carlos Moreira Alves: ‘Não é ilícito, porém, o denominado Pacto Marciano (por ser defendido pelo jurisconsulto romano Marciano e confirmado em reescrito dos imperadores Severo e Antonino). Por esse pacto, se o débito não for pago, a coisa poderá passar à propriedade plena do credor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois de vencida a dívida, por terceiro’ (Da alienação fiduciária em garantia, São Paulo, Saraiva, 1973, p. 127)”.

• Equipara-se este artigo ao art. 765 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de redação. Inova ao introduzir em seu parágrafo único a hipótese de devolução da coisa para pagamento da dívida. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.

Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Não é admitida a remição (ato de libertar-se o bem do ônus que o grava, pagando-se-lhe o preço ao credor) parcial do penhor e da hipoteca por herdeiros na proporção de seus quinhões, pois o vínculo da garantia é indivisível. Só é possível que a remição seja feita no todo. Havendo a remição, o herdeiro ou sucessor se sub-roga nos direitos do credor.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 522-523) nos ensina que: “Em decorrência do princípio da indivisibilidade, falecendo o devedor pignoratício ou hipotecário, os sucessores não têm a faculdade de resgatar, em parte, o penhor ou a hipoteca. O herdeiro, todavia, que efetua o pagamento integral adquire o direito de exigir dos demais a sua participação individual na dívida. Se o de cujus deixou, para seus herdeiros Rômulo e Caio, um ativo superior ao passivo, neste figurando dívida hipotecária no valor de cinquenta mil reais, Rômulo, efetuando o pagamento integral, sub-roga-se no direito do credor, ficando com o direito de exigir de Caio a parte correspondente ao seu quinhão, ou seja, vinte e cinco mil reais. Esta regra consta do parágrafo único do art. 1.429 da Lei Civil”.

• O artigo é idêntico ao art. 766 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Ricardo Aronne (in Código Civil anotado, Porto Alegre, Síntese, 2004, p. 1.029 nos traz o seguinte julgado: “Execução. Remissão de imóvel hipotecado pelo sucessor dos devedores. Resgate total. É possível a remição de bem imóvel hipotecado pelo descendente dos devedores executados, entretanto, somente no caso de resgate total, e não pelo maior lance obtido em hasta pública. Aplicação do art. 776 do CCB (de 1916). Agravo desprovido” (TACRS, AgI 197.290.547, 7ª Câm. Cível, Rel. Juiz Ricardo Raupp Ruschel, j. em 15-4-1998).

Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.

Histórico

• O dispositivo em tela não sofreu nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O direito real que garante a dívida não exclui a garantia pessoal do patrimônio do devedor, para a solução das obrigações contraídas. É a aplicação do princípio geral de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas.

• Segundo Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 328-329): “Se houver excesso, restitui-se ao devedor, ou destina-se ao pagamento dos demais credores pro rata. Se ao revés for insuficiente, tem o credor o direito de buscar no patrimônio do devedor recursos para se pagar, mas sem privilégio quanto ao remanescente do crédito, pois que o devedor, até a extinção da obrigação, continua pessoalmente obrigado (Código Civil, art. 1.430). Embora pareça a alguns não equânime o princípio, é o que oferece a melhor orientação prática, dispensando o credor, no ato de constituição da garantia, de levar as suas cautelas ao extremo de se munir de seguranças demasiado valiosas, asfixiando as possibilidades econômicas do devedor”.

• O artigo é idêntico ao art. 767 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgados

• Em que pese os termos expressos contidos neste dispositivo legal, a jurisprudência tem mitigado este princípio: “Execução hipotecária. Arrematação pelo credor. Preço inferior ao da dívida. Extinção do processo. Arts. 767 e 849, VII, Código Civil (de 1916). Não se concilia com o justo, quando a dívida remanescente, resultante da capitalização crescente de sacrificantes juros e maior que o valor da avaliação do imóvel hipotecado, objeto de arrematação pelo credor hipotecário, iniciar-se nova execução para cobrança do saldo devedor. A arrematação pelo próprio credor, além do mais, libera o objeto para outra venda, por preço atualizado, permitindo-lhe novas vantagens patrimoniais, e, inclusive, superando a diferença remanescente da dívida originária que deu causa à execução. Não é desajustada, pois, à razão e ao direito, a afirmação do reputado acórdão concluindo que a arrematação pelo credor do imóvel dado em garantia exonera o devedor da obrigação pela dívida remanescente” (STJ, REsp 30.197/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira). “Execução hipotecária. I — Arrematado, pelo credor hipotecário, o bem, por valor inferior a seu crédito, fica extinto o remanescente da dívida, a despeito das regras contidas no CC (de 1916), arts. 767 e 849, VII. II — A destinação do financiamento para aquisição da casa própria, embora não sendo com recurso oriundo do SFH, recomenda que se aplique, por extensão, a regra contida no art. 7º da Lei n. 5.741/71, tendo em vista, inclusive, a interpretação finalística, teleológica, recomendada pelo art. 5º da LICC” (TRF, 2ª R., AgI 89.02.12539-4/RJ, 3ª T., Rel. Des. Fed. Arnaldo Lima, DJU, 13-2-1992, RJ, 179/107).

Capítulo II — DO PENHOR

Seção I — Da constituição do penhor

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Histórico

• O presente artigo não recebeu nenhuma emenda, nem da parte do Senado Federal, nem da parte da Câmara dos Deputados. Tem praticamente a mesma redação do projeto.

Doutrina

• A palavra “penhor” vem do latim pignus, pigneris ou pignoris, e pode ser definida como o direito real de garantia que submete uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida. O penhor só pode ser instituído por escrito e completa-se com a entrega efetiva da coisa (tradição). É diferente e não pode ser confundido com “penhora”, instituto de direito processual civil (arts. 646 a 679 do CPC), que pode ser definida como o ato judicial de constrição, nos processos de execução, com a finalidade de garantir o juízo, permitindo a apresentação de embargos, e podendo acarretar a alienação da coisa subtraída do devedor, para que com o produto satisfaça a dívida executada.

• Affonso Fraga, em sua clássica monografia (Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, p. 141), assim definiu penhor: “O direito real que compete ao credor sobre coisa móvel que lhe fora entregue pelo devedor ou por terceiro para a segurança do seu crédito; e, por força do qual, poderá retê-la até se verificar o pagamento ou aliená-la na falta deste”.

• O caput deste artigo é mera repetição do art. 768 do Código Civil de 1916, mas inova ao introduzir o parágrafo único, trazendo para o novo Código as alterações ocorridas nas últimas décadas, como, p. ex., o penhor de veículos e o penhor mercantil.

Julgado

• Para os nossos Tribunais: “Ação de depósito. Carece da ação de depósito, por falta de interesse processual, aquele que a propõe com fundamento em contratos de penhor mercantil e depósito inexistentes, por constituídos às margens das disposições legais dos arts. 768 e 1.266 do CC (de 1916) e, 200, 271 e 274 do Código Comercial, uma vez permanecendo a posse do bem dado em garantia da dívida com o devedor a título de depositário, pois é a da essência de ambos os ajustes a tradição da coisa ao credor” (RT, 641/167).

Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado por emenda da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscrito” e “Registro de Títulos e Documentos” foram substituídas pela palavra “registrado” e por “Cartório de Títulos e Documentos”, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos, dando ao instituto efeito erga omnes, coisa que não existia no Código Civil de 1916, já que, no início do século XX, não havia no Brasil Cartório de Títulos e Documentos.

• Segundo Orlando Gomes (in Direitos Reais, 19. ed. rev., atual. e aum. por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 393-394): “O contrato de penhor pode ser celebrado por instrumento particular ou público. Determina a lei que conste do respectivo instrumento o valor da dívida, e nele se descreva, precisamente, o objeto penhorado. Necessário ainda que o instrumento seja levado a registro. A forma de penhor varia conforme sua modalidade. O penhor comum sobre coisas móveis, feito por instrumento particular, deve ser inscrito no Registro de Títulos e Documentos, no qual também se efetua a de caução de título de crédito pessoal da dívida pública. Certos penhores pecuários, constituídos por instrumento particular, inscrevem-se obrigatoriamente no Registro de Títulos e Documentos. Já o penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria e o penhor rural devem ser inscritos no Registro de Imóveis”.

Seção II — Dos direitos do credor pignoratício

Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:

I — à posse da coisa empenhada;

II — à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;

III — ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;

IV — a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;

V — a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;

VI — a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda, por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Suprimiu-se o parágrafo único, cujo texto foi adicionado ao inciso VI, o qual teve ainda substituída a palavra “quantia” pelo vocábulo “preço”.

Doutrina

• Credor pignoratício é aquele que tem seu crédito garantido pelo penhor. São seus direitos ter a posse da coisa empenhada, retê-la até ser indenizado das despesas justificadas que tiver feito, ser ressarcido do prejuízo que for causado pelo vício da coisa empenhada. Poderá também requerer judicialmente a venda antecipada da coisa empenhada, havendo fundada suspeita de que ela se perca ou se deteriore, facultado ao dono da coisa, nessa hipótese, promover sua substituição. É também seu direito executar judicialmente ou vender amigavelmente a coisa empenhada, se o contrato assim o permitir, podendo ainda apropriar-se dos frutos da coisa dada em penhor.

• Quanto aos direitos, Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 363-365) nos ensina que: “O credor pignoratício não pode, paga a dívida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou (Cód. Civil de 2002, art. 1.433). Com o pagamento, extingue-se a obrigação principal e com ela o acessório. Deve a coisa retornar, portanto, ao poder de seu legítimo dono. Se houver recusa, o devedor tem ação para reaver a coisa empenhada. O credor pode, porém, reter a coisa, até que seja indenizado das despesas devidamente justificadas que tenha feito, não sendo ocasionadas por culpa sua (art. 1.433, n. II, do Cód. Civil de 2002). O credor pignoratício, além do direito de retenção, assegurado por esse dispositivo, pode invocar proteção possessória contra terceiros que lhe molestem a posse e até reivindicar a coisa, quando por outrem indevidamente apreendida. Pode ainda o credor exigir do devedor a satisfação do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada (art. 1.433, n. III, do Cód. Civil de 2002). Se se verificar que foi esta furtivamente obtida pelo devedor, nenhum direito assistirá ao credor. Deve simplesmente restituir a coisa ao dono. Entretanto, mudará o caso de figura se obtida por meio de estelionato ou de apropriação indébita. Nesse caso, indenizar-se-á o credor em atenção à sua boa-fé”. Quanto aos direitos do credor pignoratício, destaca Carlos Roberto Gonçalves: “Pode o credor, também, em quarto lugar, ‘promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração’ (art. 1.433, IV). Para fins de execução judicial, o contrato será havido como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, III). Vencida e não paga a dívida, dispõe o credor desse meio para excutir o penhor, promovendo a penhora do bem na forma prevista nas normas processuais. Poderá ainda promover a venda amigável da coisa empenhada se constar autorização expressa desse no contrato ou mediante autorização posterior, em procuração com poderes específicos. Promovida a alienação, o credor se pagará com o que apurar, prestando contas ao devedor e restituindo-lhe o saldo, se houver. Dada a característica do direito real em apreço, de tornar a coisa afetada à solução integral da dívida, o crédito gozará de preferência sobre o preço da arrematação. Não caberá, porém, ao credor, em nenhuma hipótese, como já exposto, apropriar-se do penhor em pagamento do débito, uma vez que a lei considera, expressamente, nula a cláusula comissória (CC, art. 1.428). Urge ressaltar que, na hipótese de venda amigável da coisa, o credor não pode adquiri-la para si mesmo, pois tal operação configuraria um pacto comissório. Mas na hipótese de excussão do penhor mediante a execução judicial, poderá requerer a sua adjudicação, na forma regulada na lei processual. Em quinto lugar, o credor pignoratício tem direito de ‘apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder’ (art. 1.433, V). A apropriação dos frutos pelo credor constitui, além de um reforço da garantia que lhe foi concedida, um adiantamento das parcelas que lhe são devidas. Efetivamente, logo adiante, ao tratar das obrigações do credor pignoratício, o art. 1.435, III, determina que o valor dos frutos por ele apropriados seja imputado nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente. Nada obsta que a ordem na qual as dívidas deverão ser quitadas com o valor dos frutos apropriados pelo credor, estabelecida pela imputação legal, seja modificada pela vontade das partes, uma vez que a norma é de ordem privada (CC, art. 354). Por fim, permite o inciso VI do art. 1.433 que o credor promova ‘a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado’. O seu dono pode, contudo, ‘impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea’. A venda antecipada da coisa empenhada só pode ser realizada se houver receio fundado de que venha a se perder ou deteriorar, como nas hipóteses, por exemplo, de o penhor recair sobre produto perecível, como gêneros alimentícios, cujo prazo de validade está prestes a expirar, e de a garantia incidir sobre coisa móvel que não pode ficar muito tempo exposta à umidade, em período prolongado de chuva. A avaliação desse requisito não fica sujeita ao alvedrio do credor, cabendo ao juiz, a quem a autorização foi requerida, a decisão, cum arbitrio boni viri. Ouvido o dono da coisa, este pode impedir a venda antecipada promovendo a sua substituição, ou oferecendo outra garantia real idônea. Observe-se que o dispositivo em apreço dispõe que é o dono da coisa, e não o devedor, que pode se opor à venda antecipada, uma vez que a garantia da obrigação principal pode se fazer por terceiro. Em se tratando de substituição de garantia, o credor só está obrigado a aceitar outra se for também de natureza real. Entre os direitos do credor pignoratício compreendem-se ainda: I — o valor do seguro dos bens ou dos animais empenhados, no caso de seu perecimento; II — a indenização a que estiver sujeito o causador da perda ou deterioração dos bens ou animais empenhados, podendo exigir do devedor a satisfação do prejuízo sofrido por vício ou defeito oculto; III — o preço da desapropriação ou da requisição dos bens ou animais, em caso de necessidade ou utilidade pública”.

• Este artigo é a conjugação dos arts. 772 e 773 do Código Civil de 1916, com melhora de redação e de técnica legislativa. Deve, assim, ser dado à matéria o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Ao comentar este artigo, Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 115), nos traz o seguinte julgado: “O Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, afirmou, no exame do Recurso em Mandado de Segurança 6.864/RJ, que, em se tratando de ‘execução de dívida garantida pelo penhor de coisas perecíveis, que vieram a ser penhoradas, a decisão de sua venda antecipada não causa ofensa amparável por mandado de segurança’. No corpo do aresto o Ministro Ruy Rosado de Aguiar aclarou que ‘a alegação de que parte dos bens já perecera não elide a necessidade da venda do remanescente’, assim como ‘o fato de integrarem o ativo negociável da empresa não elimina o direito de execução do credor, com título de dívida líquida e certa, com garantia real, vencido e não pago’. Considerou-se, assim, acertado o acórdão impugnado quando afirmou não se poder ‘apontar qualquer direito líquido e certo dos impetrantes, eis que as mercadorias oferecidas à penhora o foram pelo próprio executado e, consistente em produtos perecíveis, a venda antecipada não configuraria possibilidade de qualquer prejuízo, pois seu resultado ficará à disposição do Juízo. Ademais, não recepcionou a lei a possibilidade, no curso da execução, de substituição dos bens penhorados, por outros que não dinheiro sem a concordância do exequente”.

Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo garante ao credor pignoratício reter a coisa até que seja pago. Inova ao permitir ao devedor, mediante autorização judicial, a venda de bens suficientes para saldar o débito.

• Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 523): “A primeira parte do dispositivo reafirma o princípio de indivisibilidade da garantia real, consagrado no art. 1.421 do mesmo diploma, enfatizando que o credor não pode ser obrigado nem mesmo à restituição parcial, enquanto não houver recebido o pagamento integral. O pagamento parcial, como anteriormente mencionado, não reduz a garantia na proporção do adimplemento. A solução legal procura equilibrar as esferas de interesse, facultando ao devedor o direito de requerer autorização ao juiz para a venda de uma das coisas, quando várias foram dadas em garantia, ou de parte da única empenhada, para com isso obter numerário suficiente para cumprir o restante da obrigação, pagando o valor ainda devido ao credor. Desse modo, enquanto na primeira parte o dispositivo em tela reafirma a indivisibilidade do direito real de garantia, na segunda flexibiliza esse princípio, autorizando o juiz a fracionar o penhor determinando a sua excussão parcial. Atende-se, dessa forma, ao princípio que inspirou a regra estabelecida no art. 620 do Código de Processo Civil, segundo a qual deve o juiz mandar que se faça a execução pelo modo menos gravoso para o devedor, quando por vários meios o credor puder promovê-la. Nessa consonância, se o devedor já efetuou, por exemplo, o pagamento de 80% da dívida e vários são os bens dados em garantia, embora o credor não possa ser constrangido a devolver qualquer deles enquanto não receber o pagamento do saldo correspondente a 20% do débito, ainda remanescente, poderá o juiz, com supedâneo na inovação ora comentada, autorizar a venda de apenas um, cujo valor se mostrar suficiente para satisfazer o direito do credor”.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago.

Seção III — Das obrigações do credor pignoratício

Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:

I — à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

II — à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;

III — a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

IV — a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;

V — a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O credor pignoratício tem apenas a guarda da coisa e a possui para determinado fim. Nessa guarda, emprega as diligências exigidas pela natureza da coisa. Cumpre-lhe, portanto, usar de todos os meios que assegurem e conservem os bens empenhados, respondendo pelas perdas e danos ocorridos por culpa sua. Como só possui a coisa para garantir a solução da dívida, tem de restituí-la, com seus frutos e rendimentos, quando for paga. Na hipótese de venda amigável do bem para pagamento, devolverá o que exceder do que lhe cabe pela dívida e pelas despesas justificadas que tiver feito.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 534-536): “Se responsável por eventual perda ou deterioração, o credor haverá de indenizar o proprietário, podendo compensar até ao valor de seu crédito, conforme permissivo do inciso I do art. 1.435. Os prejuízos decorrentes de força maior não lhe são imputáveis, mas será seu o ônus da prova conforme prevê o art. 642, pertinente ao depósito e aplicável por analogia. Dependendo da extensão dos danos causados à coisa empenhada, feitas as contas, para o credor pode resultar um débito maior do que seu crédito. Para que se efetive a compensação, indispensável é que se promova primeiramente a liquidez das dívidas. Mediante acordo entre as partes interessadas, é possível que a conservação da coisa continue entregue ao seu dono, não obstante a posse seja confiada ao credor. Tal inversão poderá ser da conveniência dos interessados, pois muitas vezes a conservação exige conhecimentos técnicos, que apenas o proprietário domina. Tal acordo não exclui a responsabilidade do credor, pois, detendo a posse, faticamente lhe é possível causar a coisa, por culpa ou dolo. Outro ônus decorrente da posse consiste no ajuizamento do interdito possessório, sempre que necessário. Tal iniciativa configura tanto um direito quanto uma obrigação para o credor. Esta última implica, ainda, a comunicação dos fatos ao proprietário. Cabe ao credor, ainda, o exercício dos atos de desforço possessório e de legítima defesa, previstos no art. 1.210, § 1º. Tais atos, como os interditos, poderão ser praticados inclusive em face do proprietário, consoante a previsão do art. 1.197 do Código Civil, caso em que se torna incabível a referida comunicação dos fatos ou circunstâncias. Se o credor se mantém inerte, diante do esbulho ou turbação da posse, e desta omissão resultem danos à coisa, haverá de responsabilizar-se pelos prejuízos. Ocorrendo a percepção de frutos pelo credor, os valores correspondentes deverão ser abatidos do seu crédito na ordem estipulada pelo inciso III do art. 1.435: despesas de guarda e conservação, juros e capital. O cumprimento desta sequência produz efeitos práticos, pois, enquanto o capital rende juros, o anatocismo é permitido apenas com a capitalização anual, na forma do art. 591 da Lei Civil. Para o credor é mais vantajoso, portanto, que os valores devidos pela apropriação de frutos sejam imputados nos juros e não no capital. O art. 354, que trata da imputação, permite que as partes estipulem diversamente a ordem. Note-se que, embora o credor tenha direito a apropriar-se dos frutos (art. 1.433, V), tal prática é onerosa, pois o valor correspondente é abatido em seu crédito. Com o pagamento da dívida pelo reus debendi a coisa gravada deve ser restituída ao seu dono, juntamente com os respectivos frutos e acessões. Por pagamento devem-se entender, também, a compensação e a doação, e, por dívida, além do capital, as despesas de guarda, conservação e os juros devidos. Tal obrigação obviamente inexiste, quando a dívida é paga com os valores apurados em execução. O credor não pode recusar-se à reconstituição sob o argumento de que operou a seu favor a prescrição aquisitiva da coisa gravada, pois a posse pignoratícia é precária, inábil para a acusação. Extinta a dívida, mediante execução ou venda amigável, em caso de sobra esta deverá ser entregue ao proprietário da coisa empenhada. É a dicção do inciso V do art. 1.435. A disposição é intuitiva, pois, se o objeto do penhor for alienado para o pagamento da dívida, havendo excedente este não poderia pertencer ao credor, pois o fato caracterizaria enriquecimento sem causa, prática vedada pelo art. 884 da Lei Civil. Tendo em vista que os valores apurados na execução judicial somente são repassados ao credor após o cálculo e no valor do que lhe for devido, a regra sub examine somente faz sentido em se tratando de venda amigável”.

• O dispositivo equipara-se aos arts. 774 e 775 do Código Civil de 1916, conjugando-os com considerável melhora de sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos artigos apontados.

Julgados

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Extravio da garantia. Cláusula limitativa da responsabilidade. O contrato de penhor, acessório ao contrato de mútuo, extinguindo-se na espécie pelo implemento da prestação do mutuário, não subsistindo a cláusula limitativa da responsabilidade do credor, de sorte que o extravio do bem empenhado, no período em que o credor pignoratício detinha o bem na qualidade de simples depositário, impõe a indenização ampla determinada pelo art. 774, IV, CC/1916” (STJ, 4ª T., REsp 83.717/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v. u., j. em 12-12-1996, RTDCiv, 1/165). “Perda da coisa empenhada. Culpa do credor inocorrente. Compensação. Inadmissibilidade. É inviável a pretensão à compensação por sacas de café dadas em garantia pignoratícia que desapareceram de armazém onde estavam depositadas, uma vez caracterizada a ausência de culpa do credor por não haver efetiva transferência do objeto. Bens empenhados que na espécie continuam em poder do devedor por força da cláusula constituti (CC/1916, art. 769; CC, art. 1.431, par. ún.) (JTACivSP, 158/132)” — Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código Civil anotado, 2. ed. rev. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 676).

Seção IV — Da extinção do penhor

Art. 1.436. Extingue-se o penhor:

I — extinguindo-se a obrigação;

II — perecendo a coisa;

III — renunciando o credor;

IV — confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;

V — dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

§ 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.

§ 2º Operando-se a confusão tão somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.

Histórico

• O dispositivo em tela foi objeto de emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação de seus cinco incisos foi modificada, sem contudo alterar-lhes o significado.

Doutrina

• O penhor é um direito acessório constituído em garantia de uma obrigação. Se esta se extingue, extingue-se aquele. Perecendo a coisa, o penhor fica sem objeto; se o objeto dado em penhor estiver seguro, e a sua destruição for indenizada pelo responsável, a garantia transferir-se-á para a indenização. A renúncia extingue tão somente o penhor, não a dívida, mas a renúncia da dívida extingue o penhor, pois o acessório segue o principal. Se o credor adquire a propriedade da coisa empenhada, não mais há penhor, que sempre pressupõe coisa pertencente a outro. Executado o penhor será a coisa vendida judicialmente, podendo o credor adjudicar o bem, não havendo licitante, sempre pelo preço da avaliação. Toda ou qualquer pessoa pode renunciar direitos. A renúncia tácita resulta de fatos inequívocos; em relação ao credor pignoratício, é presumida quando for vendido particularmente o penhor sem reserva do preço, quando for restituída a coisa empenhada ao devedor e quando anuir à substituição do penhor por outra garantia. O § 2º trata da aplicação do princípio da indivisibilidade da garantia real, que recai sobre a totalidade dos bens, e os vincula em cada uma de suas partes.

• No magistério de Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 358): “Quando o débito é extinto sem satisfação do credor poderá subsistir a relação pignoratícia, mas é preciso que interfira a vontade neste sentido, como ocorre com a novação: se outra obrigação se contrair extinguindo a primeira, resolve-se com esta o penhor que a assegurava; mas subsistirá se, ao novar-se, o penhor é transferido explicitamente para a nova obligatio”.

• Por seu turno Affonso Fraga, em sua clássica monografia (Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, p. 269), ao cuidar da extinção do penhor, destaca: “O penhor, como regra em todos os contratos, se extingue de diferentes modos, concernentes uns à obrigação principal, outros ao próprio direito do penhor. Com efeito, ele cessa indiretamente pela extinção do débito a que acederá como garantia real, ou diretamente pela cessação do próprio direito de penhor, quando, subsistindo a dívida, vem, não obstante, a desaparecer por causas peculiares à sua natureza íntima. Os diferentes modos de extinção obram sobre a relação de segurança real ipso jure ou ope exceptionis, e de modo vário nos seus efeitos, pois, em certos casos, estendem a morte à totalidade da mesma relação, a obrigação principal como ao penhor; e, em outros, restringem-na só ao penhor, como no caso da perda do bem apenhado”.

• O artigo em estudo equipara-se aos arts. 802, 803 e 804 do Código Civil de 1916, conjugando esses dispositivos com considerável melhora de redação, embora conste “remissão”, em vez de “remição”. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos referidos artigos.

• Em matéria hipotecária, “remição” é o benefício legal concedido ao proprietário para livrar o imóvel da hipoteca, pagando ao credor o preço do bem. Significa resgate de um bem por parte do devedor, ou de terceiro, devendo portanto ser grafada com “ç”, e não com duplo “s”, uma vez que remissão quer dizer perdão, desistência ou renúncia por parte do credor. Sobre esse tema, v. Rafael Corrêa da Silva, Remir e remitir e seus propínquos, Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, 4-5/71.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.436. ...................................................................................

......................................................................................................

V — dando-se a adjudicação judicial, a remição ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.

Histórico

• Este dispositivo foi objeto de emenda pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• O artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos (v. art. 1.432 deste Código), e sua consequência lógica é o cancelamento do registro quando da extinção do penhor.

• Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 302) ao analisar este artigo observa: “O art. 1.437 do novo Código enfatiza que a extinção do penhor somente produz efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. Trata-se de efeitos com relação a terceiros, pois a desoneração do devedor, por ato obrigacional, pode ter ocorrido anteriormente”.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 361), ao analisar este dispositivo legal, faz importante observação: “Por fim, o artigo 1.437, em redação não muito feliz, pretende estabelecer que, na ocorrência de um fato extintivo do penhor, pode o interessado promover o cancelamento do Registro. Se por ato emanado do credor, o instrumento será levado ao Registro. Se provier de causa diversa, cabe ao interessado fazer a prova, pelos meios regulares, inclusive justificação judicial”.

Seção V — Do penhor rural

Subseção I — Disposições gerais

Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.

Histórico

• O dispositivo foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Os termos “inscrito” e “Registro de Imóveis” foram substituídos pelas expressões “registrado” e “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Segundo J. M. Othon Sidou, “Penhor rural é o vínculo real por meio do qual agricultores e criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários desses ou daquelas” (Dicionário jurídico, 3. ed., 1994, Forense Universitária, p. 572).

• Para Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 178-179): “Ruralis, em latim, é um adjetivo que qualifica o que é do campo (rus), em oposição ao que é da cidade (urbis), isto é, o que é urbano. Mas traduzia, igualmente, a ideia de grosseiro, ou melhor, de rústico: ruraliter é o advérbio que traduz a ideia de algo tosco, ao passo que rusticus é o camponês, assim como o que provém do campo. Pensando por esse prisma abrangente que considera a oposição rural/urbano, poder-se-ia afirmar que a referência a um penhor rural remete-nos ao ambiente rural, ou seja, a todo aquele empreendimento que se constitua fora do ambiente das cidades, isto é, que valorize a alternativa à forma urbana da vivência e convivência. Rural, no entanto, é utilizado aqui em sentido estrito, referindo-se especificamente a empreendimentos agropecuários, não alcançando outros empreendimentos que sejam desempenhados no ambiente rural, a exemplo do turismo (agroturismo, turismo ecológico, turismo de aventura etc.). Para tais empreendimentos, recorre-se a financiamentos mercantis (aos quais correspondem as cédulas de crédito comercial). O penhor rural é garantia real cuja especialidade é afirmada em função do tipo de operação financeira que está sendo garantida. Está-se no âmbito do Crédito Rural, importante mecanismo para que se garanta a realização da previsão constitucional anotada no artigo 23, VIII da Constituição da República, que atribui à União, aos Estados e ao Distrito Federal, bem como aos Municípios, em comum, a função de fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar. O dispositivo é explícito em seus fundamentos: a preocupação com a importante função da atividade agropecuária, diretamente vinculada à produção de alimentos, necessidade vital do ser humano. Facilmente se percebe não se tratar simplesmente a atribuição de um poder para os entes federados — e a própria federação em si —, mas um dever, certo que o abastecimento alimentar é indispensável para garantir a dignidade humana, fundamento da República, ex vi do artigo 1º, III, além de se apresentar como caminho obrigatório para que sejam atendidos seus objetivos fundamentais, nomeadamente o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos. O fomento da atividade agropecuária, portanto, é um dever primário do Estado, elementar, fundamental, basilar”.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., 2003, São Paulo, Saraiva, p. 955) ao analisar o dispositivo legal em tela observa que: “Sob a rubrica ‘penhor rural’, o Código Civil prevê tanto o penhor agrícola como o pecuniário e dispensa a tradição, pois os bens empenhados continuarão em poder de seu proprietário devedor, tendo posse direta na qualidade de depositário, visto que garantirá o débito, emitindo, em favor do credor, cédula rural pignoratícia. O penhor rural, feito mediante instrumento público ou particular, deverá ser registrado, para ter eficácia contra terceiros, no Registro Imobiliário da comarca em que estiverem situados os bens ou animais empenhados (RT, 224:296; RSTJ, 98:179, 79:243; Ciência Jurídica, 68:53; RF, 170:262). Só com esse registro ter-se-á o penhor como um direito real de garantia, com eficácia erga omnes. Assim que o contrato de penhor rural for levado a assento, o oficial de Registro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural pignoratícia (Lei n. 492/37, art. 15; EJSTJ, 3:109 e 7:67), a fim de comprovar o mencionado assentamento, devendo este conter dados e especificações necessárias ao exato conhecimento do negócio garantido pignoraticiamente”.

• O artigo equipara-se ao art. 796 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de redação. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgados

• É entendimento de nossos Tribunais que: “Civil e processual civil. Execução. Dívida com garantia pignoratícia. Penhor rural. I — Na execução de crédito pignoratício a penhora, independentemente da nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia (art. 655, § 2º do CPC). II — Consoante a melhor doutrina, o penhor rural tem por objeto coisa móvel por destinação física ou intelectual e se aperfeiçoa independentemente da tradição dos bens apenhados, os quais continuam em poder dos proprietários devedores. III — Recurso conhecido e provido” (REsp 28.808/ES, STJ, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 24-11-1992, publicado em 17-12-1992, DJ, p. 24.246). “Depósito. Cédula rural pignoratícia. Tradição dispensável. Equivalente em dinheiro. Agrícola ou pecuário, os bens continuam em poder do devedor (arts. 16 do Decreto-Lei n. 167/67 e 769 do CC [de 1916]. Indemonstradas ‘as entregas’, nada há a deduzir. O equivalente em dinheiro é o definido no título como admitido na contestação. Deverá ser o valor do saldo atualizado, se inferior ao valor da coisa. Recurso não provido. Jurisprudência: TAPR, AC 1539, 7ª Câm. Cív., Rel. Juiz Carlos Hoffmann” (TACPR, AC 6.7007.500, Ac. 319, Apucarana, 5ª Câm. Cível, Juiz Newton Luz, j. em 2-9-1994).

Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo.

§ 1º Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.

§ 2º A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor.

Histórico

• O presente artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão “registro”, visando adaptar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• São espécies de penhor rural: a) agrícola, que é aquele que recai sobre máquinas e instrumentos agrícolas, colheitas pendentes ou em via de formação, frutos armazenados, lenha cortada ou madeira das matas; b) pecuário, que é aquele que recai sobre animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 375), observa que: “Ao fixar prazos máximos para o penhor agrícola e pecuário, o legislador procurou adequar a contratação de tais penhores ao ciclo vegetativo das mais diversas lavouras ou culturas, bem como de criação do gado. Assim, o penhor agrícola e o pecuário não poderão exceder o prazo máximo de três e quatro anos, respectivamente, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo. Portanto, tais penhores não devem garantir dívidas com vencimentos mais elásticos que tais prazos, sob pena de não haver garantia quando do vencimento da dívida. Estabeleceu ainda o legislador que, embora vencidos os prazos, permanece a garantia enquanto subsistirem os bens que a constituem, garantindo-se, pois, nessas circunstâncias a satisfação do credor. A prorrogação do penhor agrícola ou pecuário, para gerar efeitos em face de terceiros, deve ser averbada à margem do registro original, por requerimento conjunto das partes contratantes, visto ser a prorrogação do prazo ajuste convencional, e não compulsório”.

• Esta norma em exame equipara-se aos arts. 782 e 788 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação, incorporando o texto da Lei n. 492, de 30-8-1937. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.

Histórico

• Esta regra não foi atingida por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Esta previsão legal é uma inovação. Permite a convivência do penhor rural com a hipoteca do prédio, independentemente da anuência do credor hipotecário, que terá o direito de exercer a preferência, sem qualquer restrição à hipoteca, se for executada.

• Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 530): “O Código Civil de 1916 exigia, no art. 738, para a constituição do penhor rural de imóvel hipotecado, a anuência do credor hipotecário, fulminando-o de nulidade se faltasse a aludida concordância. Tal determinação era, todavia, bastante criticada, uma vez que dessa segunda garantia não decorre qualquer prejuízo para o titular do direito real de garantia mais antigo. Não se compreendia como pudesse o devedor ficar jungido ao credor hipotecário. O art. 4ª da Lei n. 491, de 1937, flexibilizou a rigidez exagerada do Código anterior, dispensando o consentimento do credor hipotecário, embora ressalvado seu direito de prelação, e sem prejuízo da hipotecada. Na mesma linha se coloca o art. 1.440 do novo diploma, supratranscrito, admitindo que se constitua o penhor rural independentemente da anuência do credor hipotecário, com a mesma ressalva que já constava da Lei n. 492/37, que assegura a integridade do direito do credor hipotecário”.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Cédula de crédito rural. Execução por título extrajudicial. Hipoteca. Penhora. Imóvel. Penhora. Execução por título extrajudicial. Constrição sobre imóvel onerado com hipoteca em cédulas rurais de crédito. Penhora declarada nula pelo juiz, ex officio, em face do art. 69 do Decreto-Lei n. 167/67. Impenhorabilidade, porém, que não é limitada e se circunscreve ao tempo da vigência do contrato. Cédulas hipotecárias vencidas e credor cedular ciente da execução promovida pelo agravante. Penhor válido e direito de prelação a ser observado. Agravo provido para este fim” (TJSP, AC 1.286.997-1, Rel. Des. Cerqueira Leite).

Art. 1.441. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo inova ao dar direito ao credor, a qualquer tempo, de examinar a coisa empenhada, exame que pode ser feito pessoalmente ou por mandatários.

• No magistério de Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 541): “Como o objeto do penhor permanece na posse do seu proprietário, que tem a obrigação de conservá-lo, o legislador confere ao credor o direito de verificar o estado da coisa, inspecionando-a por si ou representante. É a prescrição do art. 1.441 da Lei Civil. Tal prescrição visa a cercar o credor de uma garantia mínima. Para o exercício de seu direito, se o contrato não dispuser a respeito, o credor deve buscar uma fórmula prática que satisfaça o seu interesse e não crie embaraços desnecessários ao guardião da coisa. Se houver impasse, qualquer uma das partes poderá requerer ao juiz a definição do modus faciendi”.

Subseção II — Do penhor agrícola

Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:

I — máquinas e instrumentos de agricultura;

II — colheitas pendentes, ou em via de formação;

III — frutos acondicionados ou armazenados;

IV — lenha cortada e carvão vegetal;

V — animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Vide nossos comentários ao art. 1.439.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 957) assim conceitua penhor agrícola: “... é o vínculo real que grava a cultura, para facilitar o crédito agrícola e desenvolver a agricultura”.

• Por seu turno, Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 491) destaca que: “O penhor agrícola pode incidir sobre bens relacionados com a produção agrícola: colheitas pendentes ou em via de formação, frutos armazenados, madeira, máquinas e instrumentos agrícolas (art. 6º da Lei n. 492/37)”.

• Pela clareza e pelo interessante entendimento jurisprudencial apontado, merece destaque a lição de Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 204-205): “Essencialmente, parece-me que o artigo 1.442 do atual Código Civil contém referências fundamentais, afirmando que o penhor agrícola poderá recair sobre: (I) o maquinário em geral incluindo beneficiadoras até tratores, passando por plantadeiras, colheitadeiras, arados etc. Portanto, todos esses instrumentos utilizados na produção agrícola. Também caminhões, caminhonetes de carga, furgões, jipes e quaisquer veículos automotores ou de tração mecânica, como dito pelo Decreto-Lei n. 167/67, mas desde que se atendam às necessidades específicas do penhor de veículos, como definidas no artigo 1.462 ss; (II) os vegetais que são produzidos, estejam ainda em cultivo ou (III) já estejam colhidos, acondicionados ou armazenados; (IV) para aqueles que trabalham com o cultivo de madeira para a produção de carvão vegetal, há tanto as árvores que estejam em formação (aplicando-se o inciso II do artigo 1.422), quanto aquelas que, abatidas, sejam lenha — isto é, madeira que aguarda o beneficiamento — ou carvão vegetal já produzido, pronto para ser negociado; (V) por fim, animais utilizados no serviço ordinário; não se aceitam, para tanto, animais que integrem atividade pastoril ou de laticínios, pois esses são objetos de penhor pecuário. De qualquer sorte, como o artigo 1.444 do novo Código Civil refere-se expressamente a animais de atividade agrícola, é possível supor que as normas definidas para o penhor pecuário se apliquem subsidiariamente aos animais empenhados em financiamento agrícola. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não manifestou outro entendimento quando cuidou do Agravo Regimental que fora oferecido à decisão proferida no Agravo de Instrumento 181.838/SP: ‘Tratando-se de bem fungível, a garantia se aperfeiçoa independentemente da tradição dos bens, continuando os devedores em poder dos mesmos, devendo dar a destinação mais viável à safra agrícola, contudo, apresentando-a no momento oportuno ou quando lhes for exigido’. A bem da verdade, o pagamento ao credor pignoratício do mútuo ou a conservação da safra empenhada, devidamente armazenada, para fazer frente à execução, é uma obrigação moral e jurídica do devedor ou do terceiro que prestou a garantia por dívida alheia”.

• Equipara-se este artigo ao de n. 781 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação, incorporando o texto da Lei n. 492, de 30-8-1937. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Direitos comercial e civil. Penhor rural. Bens fungíveis e consumíveis. Tradição simbólica. Carência da ação de depósito. Precedentes do tribunal. Recurso acolhido. Embora admitida a tradição simbólica para o aperfeiçoamento do contrato do penhor, ainda que seja penhor agrícola ou rural, não se pode exigir a entrega dos bens dados em garantia por meio de ação de depósito, se eles têm natureza jurídica fungível, tendo em vista a incompatibilidade com o dever de custódia ou mesmo a aplicação à espécie das regras atinentes ao contrato de mútuo, o qual não admite o manejo do referido procedimento especial” (STJ, REsp 122.751/MG. Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 25-8-1998).

Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia.

Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo inova ao permitir que o empenho recaia também sobre a próxima safra se for empenhada colheita em formação, na hipótese de ser ela frustrada ou insuficiente. Se o credor não tiver interesse em financiar a nova safra, o devedor poderá constituir novo penhor, que, no máximo, deverá ser igual ao primeiro, sendo certo que este terá preferência sobre o primeiro, que terá direito apenas ao excesso da nova colheita.

• Mais uma vez, lembramos a lição do insigne Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 379-380), para destacar que “a garantia instituída pelo penhor agrícola sobre colheita pendente ou em via de formação sujeita-se a caprichos perigosos como o clima ou, ainda, a diligência e capacidade técnica do devedor no trato das culturas. Com efeito, não é incomum frustrar-se uma colheita inteira em razão de intempéries climáticas, como forte geada, por exemplo. Nessas hipóteses, frustra-se também a garantia do credor pignoratício, visto terem-se deteriorado os bens empenhados. Nesse sentido, objetivando proteger o credor e prestar mais firmeza ao penhor agrícola, estabeleceu o legislador que o penhor sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia. Entretanto, se o credor pignoratício não financiar a nova safra, o devedor poderá, para tanto, constituir com terceiros novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro. Nesses casos, o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte. Sem dúvida, observa-se coerência no presente dispositivo, pois é criado um mecanismo de proteção ao primeiro credor pignoratício, cuja garantia se perdeu com o insucesso da colheita, sem, contudo, inviabilizar eventual financiamento de terceiro para que o agricultor invista na próxima safra. ‘Se o antigo credor não lhe facilitar novos recursos, impossibilitado como estaria de contrair outra dívida pignoratícia, como irá ele prosseguir com sua vida de lavrador?’. De fato, a possibilidade de novo financiamento por terceiro vem corroborar para que o devedor se restabeleça dos prejuízos sofridos com a perda da colheita anterior, tendo recursos para quitar as dívidas com seus credores, fortalecendo a garantia do primeiro credor. Interpretando o parágrafo único do presente artigo, observa-se que o primeiro credor continua com a primazia para financiar a nova safra. Contudo, lamentavelmente, a redação atual exclui a obrigatoriedade de o devedor notificar o credor pignoratício a esse respeito, possibilitando interpretações distorcidas que, certamente, fogem ao espírito da lei, qual seja, proteger o primeiro credor pignoratício e não inviabilizar o negócio do devedor caso uma de suas colheitas venha a frustrar-se”.

Subseção III — Do penhor pecuário

Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.

Histórico

• O artigo em tela não foi atingido por modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Vide nossos comentários ao art. 1.439.

• O artigo em exame enumera os animais que podem ser objeto de penhor pecuário, somando aos animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola os que integram a atividade pastoril ou de laticínios.

• Affonso Fraga, em sua magistral obra (Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, p. 199-200), tece os seguintes comentários sobre a matéria em exame: “O penhor pecuário, que o Cód. (de 1916) disciplina, pelos arts. 774 a 778, como uma espécie de penhor agrícola (no Código Civil de 2002 é tratado nos arts. 1.444 a 1.446, em subseção própria), recai, como indica o seu nome, sobre animais que formem um ou mais de um todo coletivo, como se o penhor incide sobre um rebanho de carneiros ou sobre este e uma tropa de muares etc. Ele não exclui o penhor comum que em regra recai sobre animais singulares do qual se distingue substancialmente pela forma da constituição, visto este exigir, como condição de validade, a tradição efetiva do animal onerado para a posse do credor e aquele dispensa-a, formando-se mercê da cláusula constituti. Distingue-se ainda do penhor agrícola de que é uma espécie (no regime da lei civil de 1916), por seu objeto, porque este recai sobre bens imóveis, frutos pendentes, árvores preparadas para o corte etc., ou sobre móveis, frutos colhidos, madeiras cortadas etc., ao passo que aquele recai sempre sobre bens semoventes; e, finalmente, distingue-se do penhor agrícola sobre animais porque os animais que podem constituir objeto desse penhor são sempre os ligados aos serviços do estabelecimento agrícola, como os animais de sela, carroça, arado, etc. O penhor pecuário, que ordinariamente tem por objeto um todo coletivo, como um rebanho de carneiros, uma manada de gado vaccum, uma tropa de burros etc., é formado por um universitas rerum, e nesse caráter é tratado pelo Cód. (de 1916), pois por ele é que tal penhor afeta modalidade especial instituída, para atender às necessidades dos senhores de gado, boiadeiros ou pessoas que exploram a indústria pastoril”.

Julgado

• Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 218) nos traz o seguinte julgado: “Examinado o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 10.549/MG, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Jorge Scartezzini, determinou o prosseguimento da ação por tal prática delituosa contra devedor que obteve crédito rural para a aquisição de gado, mas não adquiriu as reses, aplicando os recursos em atividade diversa da prevista no contrato. Da cédula de crédito rural, anexada aos autos pelo recorrente, consta como objeto do financiamento a aquisição de gado bovino para produção de carne. Desta forma, os recursos tinham que ser, necessariamente, aplicados nesta finalidade. O argumento da defesa de que os recursos foram utilizados para a engorda de gado já pertencente ao paciente não é suficiente para afastar a justa causa para a ação penal. Ressalte-se que o crédito agrícola, ou pecuário, obtido por meio de financiamento, é vinculado ao fim determinado na própria cédula rural, o qual, no presente caso, foi a obtenção de 925 cabeças de gado, aquisição esta que não ocorreu”.

Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.

Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É vedada a alienação pelo devedor dos animais penhorados. Admite-se, contudo, a sua venda se o credor assim previamente consentir. Na hipótese de o devedor querer prejudicar o credor, com a venda dos animais, ou negligência no seu trato, poderá o credor exigir o depósito dos animais em mãos de terceiro, ou o pagamento imediato da dívida.

• Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 373), ao discorrer sobre a forma e a defesa do credor na hipótese de penhor pecuário observa que: “A escritura pública ou particular deve, sob pena de nulidade, designar, com a maior precisão, os animais, indicando o lugar onde se encontram e o destino que têm, mencionando de cada uma das espécies, denominação comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, ou nome, se tiver e todos os característicos por que se identifique. Como sobre ele vai recair um ônus real, e como o direito do credor opera erga omnes, é indispensável a individuação pormenorizada dos objetos onerados, para que terceiros os possam identificar e fugir de negócios recaintes sobre os mesmos. Assim, se falta ao contrato de penhor menção dos característicos necessários para identificação das reses, não cabe ação de indenização promovida pelo credor contra os adquirentes do gado apenhado (RT, 203/156). Para defesa do credor a lei não permite a venda, sem sua anuência, de qualquer dos animais apenhados (CC, art. 1.445). Se o devedor ameaça vender os animais, ou se por sua negligência cria risco de prejuízo para o credor, pode este ou exigir o pagamento imediato da dívida, ou requerer que se depositem os animais com terceiras pessoas (CC, art. 1.445, parágrafo único). Uma vez encetada a excussão do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto. E, na qualidade de depositário que é, fica sujeito a pena de prisão, se se recusar a cumprir aquele dever”.

• O dispositivo equipara-se aos arts. 785 e 786 do Código Civil de 1916, conjuga-os com considerável melhora em sua redação, incorporando o texto da Lei n. 492, de 30-8-1937. No mais, deve ser dispensado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos citados.

Julgado

• São, ainda, de Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 342, rodapé), estes interessantes julgados sobre o tema: RT, 129/123: “A substituição ou sub-rogação de animais, no penhor rural, exige aditivo ao contrato, sob pena de não valer contra terceiros”. RT, 122/133: “O requisito da individualização dos animais empenhados é em favor do credor e de terceiro”. RF, 120/539: “O devedor do penhor pecuário só se exime da prisão administrativa depois de depositar os animais empenhados”.

Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.

Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada.

Histórico

• O artigo em exame não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A sub-rogação somente se dá em relação aos animais mortos. Na hipótese de substituição, esta deverá constar do registro para ter validade erga omnes.

• Para Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 492): “Segundo o art. 1.446 (antigo art. 787), os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor. A óptica se desloca, nesse caso, para exame se efetivamente os novos animais podem ser considerados da mesma espécie. Essa substituição confere uma presunção relativa válida entre as partes, mas que somente terá eficácia contra terceiros após menção especial no respectivo contrato, que deverá ser averbado (art. 1.446, parágrafo único, antigo, art. 787, parágrafo único). A Lei n. 492/37 fixa requisitos especiais de especialização, com a necessidade de descrição pormenorizada dos bens dados em penhor”.

• Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 533): “A substituição prevista neste artigo não se estende aos animais alienados com autorização do credor, mas apenas aos da mesma espécie comprados para substituir os mortos. Opera-se a sub-rogação no penhor de forma automática, militando presunção juris tantum nesse sentido. Tal presunção não opera, todavia, em relação a terceiros, senão quando constar de aditamento do contrato, com a respectiva averbação no Cartório de Registro de Imóveis, que dará publicidade à sub-rogação e segurança à substituição, evitando com isso eventual fraude contra credores”.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 545) assevera que: “O termo aditivo, assim como a sua averbação, constituem procedimentos que visam a tutela de terceiros interessados. Na falta de tais exigências, o devedor poderia simular a substituição, a fim de acobertar terceiros em face de seus credores. Carvalho Santos descreve a manobra fraudulenta: ‘De outra forma, fácil seria a qualquer um, para fraudar credores, pedir a um devedor pignoratício que incorporasse seu gado no rebanho penhorado e seria bastante antedatar o aditivo, com a complacência do credor, para que o plano fraudulento surtisse o desejado efeito’”.

• Este artigo equipara-se ao de n. 787 do Código Civil de 1916, com considerável melhora de redação, incorporando o texto da Lei n. 492, de 30-8-1937. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Seção VI — Do penhor industrial e mercantil

Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.

Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Penhor mercantil é aquele que se destina a garantir a obrigação contraída por comerciante no exercício de seu comércio. Penhor industrial é aquele que garante a obrigação assumida por industrial no exercício de seu mister.

• Este artigo é uma inovação. Enumera, de modo exaustivo, os bens passíveis de penhor industrial e mercantil. Traz para o atual Código Civil os conceitos que nasceram com a evolução das atividades industriais e mercantis, ocorridas a partir do segundo quartel do século XX.

Julgados

• Segundo nossos Tribunais: “Penhor mercantil. Mercadoria entregue a terceiro. Responsabilidade do credor pignoratício pela perda da mercadoria, não relevando tenha havido aquiescência do devedor na entrega do bem a terceiro para guarda. Subsiste responsável o credor, equiparado ao depositário” (STJ, REsp 86.334/SP, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 19-3-1998). “Depósito. Penhor mercantil. Bens localizados no estabelecimento industrial e não em poder do depositário. Inexistência de elementos no negócio jurídico que autorizem a tipificação de um penhor mercantil. Carência decretada. Recurso provido para este fim” (1º TACSP, AC 446782-2/00, Limeira, 7ª Câm., Rel. Juiz Sílvio Venosa, v. u.).

Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.

Histórico

• O dispositivo foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscrito” e “Registro de Imóveis” foram substituídas pela palavra “registrado” e por “Cartório de Registro de Imóveis”, respectivamente, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Registro de Imóveis, dando a ele efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito por instrumento público ou particular.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Penhor mercantil. Validade do contrato perante terceiros que depende da discriminação do débito, com a sua quantia certa, do termo de vencimento, da taxa de juros, se houver, e da especificação do objeto em garantia, de modo a distingui-lo dos seus congêneres” (RT, 795/737).

Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.

Histórico

• A presente norma foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Procedeu-se apenas a uma melhoria em sua redação.

Doutrina

• Este dispositivo proíbe que, sem autorização do credor, o devedor aliene os bens dados em garantia. Na hipótese de o credor autorizar a venda do bem empenhado, o devedor deverá substituí-lo por outro de mesmo valor.

Julgado

• É também entendimento dos nossos Tribunais que: “Habeas Corpus. Prisão Civil. Penhor mercantil. Depósito. Bens fungíveis. I — O entendimento firmado no STJ é o de que, no penhor de bens fungíveis, o depositário não fica sujeito à prisão civil, imprópria na disciplina aplicável à espécie, que é a mesma do mútuo (CC, art. 1.280, correspondente ao art. 645 do CC de 2002). II — Concessão de ordem, para afastar a ordem prisional” (STJ, HC 28187-DF, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 16-9-2003, publicado em 20-10-2003, DJ, 277).

Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.

Histórico

• O artigo em análise não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo inova ao dar direito ao credor, a qualquer tempo, de examinar a coisa empenhada. O exame pode ser feito pessoalmente ou por mandatários.

Julgado

• Têm entendido nossos Tribunais que: “Penhor mercantil. Bens fungíveis e consumíveis. Tradição simbólica. Ainda que se cuide de bens fungíveis e consumíveis, é admissível a tradição simbólica no penhor mercantil. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 147.898/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 7-10-2003, publicado em 9-12-2003, DJ, p. 290).

Seção VII — Do penhor de direitos e títulos de crédito

Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.

Histórico

• Este artigo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É uma inovação. Trata o artigo de penhor de direitos passíveis de cessão que recaia sobre coisa móvel, como, p. ex., ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro e títulos de crédito em geral.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Execução por título extrajudicial. Cédula de crédito bancário garantida por instrumento de constituição de garantia e outras avenças (caução de títulos). Concordata preventiva da executada. Descabimento da suspensão da execução. Hipótese em que o crédito em que se funda a execução goza de privilégio especial, que recai sobre os títulos caucionados, nos termos do art. 792, IV, do Código Civil de 1916, vigente à época da constituição da garantia. Concordata atinge somente créditos quirografários. Art. 147 da Lei das Falências. Agravo de Instrumento provido” (1º TACSP, AgI 1.213.186-5, 12ª Câm., Rel. Juiz Paulo Razuk, j. em 10-2-2004).

Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.

Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Foram substituídas as expressões “inscrito”, “Registro de Títulos e Documentos” e o pronome possessivo “dele” por, respectivamente, “registrado”, “Cartório de Títulos e Documentos” e “desse direito”. As duas primeiras expressões, para adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73); a última, simplesmente para melhorar-lhe a redação.

Doutrina

• Este artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos, dando a ele efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito por instrumento público ou particular. No parágrafo único está facultado o depósito da coisa empenhada nas mãos do credor.

• Na lição do insigne Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 386-387): “O penhor deve ser constituído mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos (art. 1.452 do Cód. Civil de 2002). O contrato de penhor é essencialmente formal, exigindo-se sua forma escrita. Já seu registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos é indispensável para que possa ser oposto a terceiros. Na hipótese do penhor de direitos, a existência do contrato escrito é indispensável para que não se confunda o penhor com a cessão de direitos. No penhor, o titular do direito continua a ser dono, permanecendo como titular de direito da relação jurídica original, concedendo apenas direito real de garantia sobre os direitos para terceiros. Já na cessão, ocorre alienação do direito, alterando-se o titular da relação jurídica subjacente. Por seu turno, o penhor de ações deve ser celebrado por escrito, com a perfeita caracterização das ações oneradas, indicando, assim, a quantidade empenhada, o número de ordem, a espécie, a forma e a companhia emissora. Deve, ainda, referido contrato, para ter a eficácia desejada, ser averbado no livro de “Registro de Ações Nominativas”, no caso de ações nominativas, e ser averbado nos livros da instituição financeira responsável pelo sistema, no caso de ações escriturais. A exemplo do penhor comum, a constituição do penhor de direitos implica a tradição dos documentos comprobatórios do direito das mãos do devedor para o credor. No entanto, na sistemática do Código Civil de 2002 (parágrafo único do art. 1.452), o legislador franqueou que tais documentos fiquem com o próprio devedor, desde que tenha este legítimo interesse em conservá-los, sem, contudo, que isso prejudique ou tire a eficácia do penhor efetivado”.

Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado se tem o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Prevê o artigo a perda da eficácia do penhor se o devedor não for notificado, ou tiver anuído no instrumento constitutivo do empenho.

Julgados

• Ricardo Aronne (in Código Civil anotado, Porto Alegre, Síntese, 2004, p. 1051) nos traz os seguintes julgados: “Apelação Cível. Embargos à execução. Duplicata. Caução. Falta de notificação ao devedor pelo caucionante do título. Quitação. Recibo exibido na forma do § 1º, art. 9º, da Lei n. 5.474/68. Comprovante legal de quitação. 1 — A teor da norma contida no art. 792, inciso II do Código Civil (de 1916), não sendo o devedor intimado da caução, é legal o pagamento do título caucionado, feito ao credor originário. 2 — É válida a quitação de duplicata em documento separado, desde que dele conste referência expressa ao título quitado. Inteligência do § 1º do art. 9º da Lei n. 5.474/68” (TJRO, AC 00.002600-0, Câm. Cível, Rel. Des. Sebastião Chaves, j. em 22-5-2001). “Protesto de títulos. Cancelamento. Duplicata. Caução. Intimação. Art. 792, II, do CC (de 1916). O contrato de caução, assim como o de penhor, não transmite ao credor caucionado, de plano, e per se, a titularidade do crédito ou da coisa móvel, dados e recebidos em garantia. Enquanto o devedor não for intimado do negócio acessório, isto é, de que a duplicata, de sua aparente responsabilidade, fora dada em garantia creditícia, não tem ele, para com o credor caucionado, qualquer tipo de vinculação obrigacional” (TACMG, Apelação 0230066-1, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Herondes de Andrade, j. em 11-3-1997).

Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo obriga o credor pignoratício a conservar o objeto empenhado, devendo também cobrar as verbas acessórias ao título dado em garantia.

• Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 538): “O penhor de crédito investe o credor pignoratício numa condição de representante do credor empenhante. Nessa qualidade, deve defender os direitos deste, praticando todos os atos necessários para que o seu crédito seja integralmente satisfeito, incluindo-se os juros e demais encargos, usando, se necessário, das ações, recursos e exceções pertinentes”.

Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.

Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Prevê este dispositivo, exaustivamente, as hipóteses de recebimento, pelo credor pignoratício, do crédito empenhado. Se for o recebimento em prestação, esta deve ser depositada na forma acordada entre credor e devedor ou onde o juiz determinar. Se ocorrer a entrega da coisa, sobre ela recairá o penhor. Finalmente, e na hipótese de estar vencido o crédito, o credor pignoratício reterá a quantia que lhe é devida, devolvendo eventual saldo ao devedor.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 964): “Vencida a dívida onerada, o credor pignoratício poderá cobrar seu crédito. Se este consistir em prestação pecuniária, depositará a importância recebida conforme acordo feito com o devedor pignoratício ou devedor judicial. E, se se tratar de entrega do bem, neste o penhor sub-rogar-se-á. O credor tem o direito de reter, após o vencimento do crédito pignoratício da quantia recebida, o quantum que lhe é devido, devolvendo o restante ao devedor. O credor tem o direito de, com o vencimento de seu crédito, excutir a coisa a ela entregue, como garantia, para, com o preço alcançado, receber o que lhe é devido, restituindo o saldo, se houver, ao devedor”.

Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.

Histórico

• O dispositivo em exame foi modificado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Procedeu-se a uma melhoria em sua redação.

Doutrina

• Prevê o artigo a hipótese de um crédito que sofre vários penhores. Terá preferência e receberá de imediato o credor pignoratício que houver registrado em primeiro lugar o instrumento constitutivo do penhor. O credor que recebeu a preferência, se, notificado pelos outros credores, não providenciar a cobrança, responderá aos demais por perdas e danos.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 549): “Na hipótese de mais de um penhor incidir sobre os direitos, o devedor haverá de pagar exclusivamente ao credor pignoratício que gozar de preferência, isto é, aquele cujo título foi primeiramente registrado em Cartório de Títulos e Documentos, pois, ‘prior in tempore melior in jure’, ou seja, anterior em tempo, melhor em direito’. O credor pignoratício preferencial, desde que notificado dos demais penhores, sujeita-se a perdas e danos caso não efetive a cobrança oportunamente, consoante prevê o art. 1.456 da Lei Civil”.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.456. ...................................................................................

Parágrafo único. O critério de preferência entre os credores de que trata o caput deste artigo será determinado pela antecedência do registro do instrumento público ou particular de penhor de direito no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor pignoratício.

Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo cuida da extinção dessa forma de penhor, que ocorre com o recebimento, pelo titular, do crédito empenhado. O recebimento só será possível com a anuência do credor pignoratício.

• Para Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 499): “Quando o crédito estiver empenhado, o titular desse crédito não mais pode recebê-lo, pois essa legitimidade passa a ser do credor pignoratício. Como é óbvio, o devedor deve ser cientificado a quem pagar e, uma vez conhecendo do penhor, não poderá pagar ao benefíciário que conste do título. Por isso, o art. 1.457 é expresso no sentido de que o titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá. Desse modo, a autorização para que o titular receba diretamente o objeto da obrigação é uma das formas de extinção dessa modalidade de penhor”.

Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi submetido a nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Quando o objeto penhorado for título de crédito, será constituído por instrumento público ou particular, ou ainda por endosso pignoratício (modo especial de endosso, em que o endossante fica vinculado a outra obrigação, conferindo ao endossatário o direito de retenção), devendo sempre ser o título entregue ao credor pignoratício. Segue a regra geral do penhor, que exige a tradição.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 356), ao analisar este artigo, nos ensina que: “Recaindo o penhor sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular. O endosso pignoratício, ou o endosso-caução, é modalidade usual de constituição de penhor sobre títulos transferíveis por endosso. Opera-se com a tradição, ficando o credor pignoratício com a faculdade de receber o crédito cedido. O contrato de financiamento ou de mútuo, garantido por caução de títulos, é modalidade corrente no comércio bancário, adquirindo o estabelecimento direito ao recebimento deles. À medida que se vão liquidando, o banco leva o valor recebido a crédito do caucionante, com entrega dos instrumentos aos respectivos obrigados, até final pagamento do débito garantido. Neste ensejo, restituem-se ao caucionante os títulos remanescentes, bem como o saldo em dinheiro. Se, no curso da dívida, ficarem sem resgate títulos dados em caução, o empenhante tem a obrigação de substituí-los por outros, mantendo viva a massa de títulos caucionados”.

Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:

I — conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha;

II — usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado;

III — fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor;

IV — receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação.

Histórico

• O dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Trata o artigo dos direitos do credor pignoratício de título de crédito. Entre outros, assegura-lhe o direito de sequela, podendo também intimar o devedor do título para que não pague ao credor enquanto perdurar o penhor e, finalmente, receber os frutos do título, devolvendo-o ao credor do título findo o penhor. A intimação de que fala o inciso III deste artigo leva à inexistência da relação creditícia, já que se trata de dívida quesível (o mesmo que quérable — a dívida cujo pagamento o credor deve reclamar no domicílio do devedor) (RT, 681/118).

• Equipara-se ao art. 792 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Duplicata. Nulidade. Posse. Lei n. 5.474/68. Endosso-caução. Duplicata. Operação financeira de desconto de duplicatas vinculadas a contrato de abertura de crédito com caução dos títulos. Configuração de endosso-caução ou pignoratício, em que há transferência da posse jurídica das cártulas, passando o portador de boa-fé a exercer os direitos nelas contidos em nome próprio. Legitimidade do apontamento a protesto de cártulas das quais validamente se apropriou o endossatário, em razão do inadimplemento da obrigação garantida, como forma de assegurar o direito de regresso contra a sacadora e o endossante. Art. 13, §§ 1º e 4º, da Lei n. 5.474/68. Pagamento irregular à endossante, que não mais detinha a posse dos títulos, transferidos por endosso translativo ao banco. Falta de comunicação ao endossatário da quitação das duplicatas. Legitimidade da conduta do portador de boa-fé dos títulos, que afasta a postulação indenizatória. Descabimento da pretensão ao reconhecimento da nulidade das duplicatas. Sentença mantida. Recurso improvido” (1º TACSP, AC 871.285-4, 10ª Câm., Rel. Juiz João Camilo de Almeida Prado Costa, j. em 26-10-2004).

Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício.

Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Sendo o objeto do penhor título de crédito, o devedor do título caucionado, se intimado na forma do inciso III do artigo antecedente (art. 1.459), não poderá pagar ao credor do título de crédito empenhado. Se mesmo assim fizer o pagamento, responderá por perdas e danos, solidariamente. Na hipótese de o credor do título caucionado receber o valor e dar quitação, a dívida vencer-se-á imediatamente.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 550-551) observa que: “Quando o devedor da obrigação, devidamente ciente do penhor, seja por notificação ou aposição de assinatura no termo constitutivo do gravame, efetua o pagamento diretamente ao seu credor, automaticamente responderá solidariamente por perdas e danos perante o credor pignoratício. Natural que seja apenado desta forma, pois de má-fé subtraiu do credor pignoratício a garantia de que dispunha para receber o seu crédito. O credor pignoratício, caso não receba o seu crédito amigavelmente, poderá ajuizar ação em face de quem pagou ou de quem recebeu ou, ainda, de ambos. O seu pedido compreenderá o principal, acréscimos devidos e indenização por eventuais danos. É obrigação do devedor pignoratício, ao receber a dívida do devedor da obrigação, efetuar o pagamento de seu débito ao credor pignoratício. É a dicção do art. 1.460 do Código Civil”.

• Equipara-se este dispositivo aos arts. 794 e 795 do Código Civil de 1916, conjugando-os com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dispensado aos dispositivos apontados.

Seção VIII — Do penhor de veículos

Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda pelo Senado Federal nem pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Penhor de veículo é aquele que recai sobre veículo automotor: 1) de passageiros: a) coletivos (ônibus, lotações, táxis etc.), b) particulares (carros e utilitários de passeio); ou 2) de carga (caminhões de grande ou pequeno porte).

• Este artigo é uma inovação. Enumera os tipos de veículos que podem ser objeto dessa forma de penhor.

Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.

Histórico

• O artigo em exame foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Foram substituídas as expressões “inscrito” e “Registro de Títulos e Documentos” por, respectivamente, “registrado” e “Cartório de Registro de Títulos e Documentos”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos, dando a ele efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito por instrumento público ou particular, determinando sua anotação no certificado de propriedade.

• Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 282-283) observa que: “O penhor sobre a propriedade de veículo constitui-se segundo as regras gerais dos artigos 1.431, parágrafo único, e 1.432 do novo Código Civil, repetidas pelo artigo 1.462. Portanto, não implica transferência efetiva da posse para o credor pignoratício, permanecendo o bem no poder do devedor ou do terceiro proprietário que tenha prestado a garantia por dívida alheia. O gravame é constituído por meio de instrumento público ou particular que deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos. Como se só não bastasse, exige-se que o gravame seja anotado no certificado de propriedade, o que, embora não afaste a validade da garantia entre as partes estipulantes, é imprescindível para sua validade perante terceiros. O entendimento já estava cristalizado na jurisprudência, mesmo antes da entrada em vigor do novo Código Civil. Exemplifica-o o Recurso Especial 197.772/SP, no qual a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou: ‘tratando-se de veículos automotores dados em penhor cedular, para a eficácia da garantia em relação a terceiros, é necessário o seu registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou na repartição competente para expedir licença ou registrá-los’. No feito, uma instituição bancária que promovera o registro do penhor cedular no cartório imobiliário pretenderá a eficácia daquele registro erga omnes; os veículos, contudo, haviam sido constritos noutra execução, tendo o credor desta última argumentado que, além do registro do penhor cedular (isto é, fruto da cédula de crédito) no cartório imobiliário, deveria tê-lo também registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, bem como no Departamento Estadual de Trânsito. Resolvendo a pendenga, o relator, Ministro Barros Monteiro, afirmou: ‘não bastava o simples registro do penhor cedular no Cartório de Registro de Imóveis no que concerne aos veículos automotores. Como cuida ali de registro imobiliário, outro credor não teria como realmente tomar conhecimento do ônus incidente sobre os dois automóveis, cuja penhora promovera’. Errara o credor pignoratício na interpretação do artigo 30 do Decreto-Lei n. 413/69, segundo o qual de acordo com a natureza da garantia constituída, a cédula de crédito inscreve-se no Cartório de Registro de Imóveis; válido, portanto, para imóveis incorporados a bens móveis, como maquinários, mas não válido para veículos”.

Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo obriga que o veículo dado em penhor seja segurado contra os eventos nele enumerados.

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 386-387): “O art. 1.463 obriga que o veículo dado em penhor seja segurado contra os eventos nele enumerados. Os veículos, em regra, estão sujeitos a um alto índice de sinistralidade, seja em razão dos alarmantes índices de criminalidade, seja pelo fato de sua característica peculiar de mobilidade os expor a constantes sinistros, notadamente no que se refere a avarias. Dessa forma, a contratação de seguro com cobertura contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros é um verdadeiro pré-requisito para que se efetive o penhor sobre o veículo em questão. Tal condição, aliás, é essencial para que a garantia do penhor de veículos tenha maior firmeza, pois, na hipótese de furto, avaria ou perecimento do veículo, o penhor sub-rogar-se-á na indenização paga pela seguradora, conforme disciplinado no art. 1.425, § 1º, do Código Civil”.

Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Inova este dispositivo ao dar direito ao credor, a qualquer tempo, de examinar a coisa empenhada, exame que pode ser feito pessoalmente ou por mandatários.

• Para Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 365): “É condição para a feitura desse negócio jurídico que os veículos, a ser empenhados, estejam segurados contra furto, avarias, perecimento e danos causados a terceiros. Como nos casos anteriormente estudados, o credor tem o direito de verificar o estado dos veículos empenhados, inspecionando-os onde se acharem”.

Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.

Histórico

• O presente artigo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual apresenta-se mais bem elaborada gramaticalmente.

Doutrina

• Trata esta norma do vencimento antecipado do crédito pignoratício, que ocorre se o devedor vender ou mudar o veículo empenhado sem dar conhecimento ao titular do crédito pignoratício.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 353) nos ensina que: “Além dos casos legais ou convencionais de vencimento antecipado da obrigação garantida, prevê o art. 1.465 do Código Civil a alienação ou mudança do veículo empenhado, sem prévia comunicação ao credor. Poder-se-á, ainda, acrescentar a sua deterioração, causadora de redução da garantia”.

Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.

Histórico

• O artigo em tela foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela palavra “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Estabelece o dispositivo prazo de duração do penhor de veículos, sua prorrogação e consequente averbação.

• No magistério de Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 552): “O princípio da autonomia da vontade sofre outro abalo no instituto do penhor, dado que a garantia sob análise somente pode ser convencionada pelo prazo máximo de dois anos, permitindo a Lei Civil, ex vi do art. 1.466, uma única prorrogação até aquele limite de tempo a qual deve ser formalizada por escrito e averbada ao lado do registro constitutivo. Não é necessário o apontamento da prorrogação no certificado de propriedade do veículo. A limitação temporal do pacto se justifica, uma vez que a coisa empenhada fica em poder do devedor e sofre desgaste com o seu uso, além de substancial desvalorização em alguns casos. Se a dívida que deu origem ao penhor for em dinheiro, o devedor poderá emitir cédula de crédito, observando-se a respeito o que dispuser a lei especial. Como inexiste tal lei por ora, entendem Costa Loures e Taís Guimarães que se deve aplicar por analogia a Lei n. 492/37, que prevê o endosso em preto. O registro do penhor de veículo está previsto no art. 129, n. 7, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). A cédula de crédito permite uma ampla circulação do crédito, carregando consigo a vantagem da garantia real”.

Seção IX — Do penhor legal

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I — os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II — o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Histórico

• O dispositivo não sofreu qualquer alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O penhor legal não decorre de convenção entre as partes, mas sim do negócio, como, p. ex., o do hoteleiro sobre os bens dos hóspedes, em garantia do pagamento de suas despesas, ou o do dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino mantém dentro do imóvel.

• Segundo o entendimento de Marco Aurélio S. Viana (in Comentários ao Novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XVI, p. 783), é intuitivo que o penhor incide somente sobre bens de propriedade do devedor, e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam em poder do devedor a título de depósito, guarda ou empréstimo. O automóvel de passeio, o utilitário e a motocicleta, que o devedor traz consigo e coloca na garagem do estabelecimento, são passíveis de penhor. O objeto do penhor legal são todas as coisas móveis alienáveis e penhoráveis, que se encontrem em poder do hóspede ou freguês, sendo próprias.

• O artigo é idêntico ao de n. 776 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Homologação do penhor legal. Dívida decorrente de contrato de locação. Sentença. Nulidade. Cerceamento de defesa. Ex vi do § 2º do art. 249 do CPC, não se decreta a nulidade de ato processual se a decisão meritória for benéfica àquele que a argúi. Se os elementos dos autos forem suficientes à convicção do magistrado, dispensável a audiência de instrução e julgamento, sem que tal implique cerceamento de defesa. Atribuindo a lei civil (art. 776 do CC [de 1916]) faculdade ao locador, credor de dívida locatícia, de reter bens que guarnecem o interior de imóvel objeto da locação, como garantia ao pagamento do débito, não há que tachar de ilícita qualquer conduta da parte, nesse sentido, nem, tampouco, há que obrigar o credor a aceitar o parcelamento da dívida, na forma pretendida pelo devedor. Impõe-se a homologação do penhor legal que satisfaz os requisitos legais, previsto no art. 776 do CC (de 1916) e arts. 874 e seguintes do CPC” (TACMG, AC 299.317-7, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Silas Vieira, j. em 14-3-2000).

Art. 1.468. A conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A tabela de preços deve ser afixada, de modo bem visível, nas dependências do estabelecimento, sob pena de nulidade do penhor. Essa obrigatoriedade tem por objetivo precípuo evitar o abuso de direito por parte do credor, impedindo que venha apresentar contas extorsivas.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 549) observa que: “Neste caso, o hóspede ou consumidor não poderá alegar ignorância do custo da hospedagem ou do alimento, ou que o preço cobrado é por demais elevado, uma vez que dele tomou ciência de antemão. Pressupõe a lei, portanto, a celebração de um contrato de adesão aos preços expostos, a serem cobrados pelos serviços a serem prestados. Comina a lei a pena de nulidade do penhor, se a conta não se faz à vista da tabela impressa e que se encontrava prévia e ostensivamente exposta na casa”.

• O artigo é idêntico ao art. 777 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Se o hóspede não pagar o que é devido, o credor pode tomar-lhe tantos objetos quantos bastem para a satisfação do débito.

• Na lição do sempre lembrado Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 370-371): “Nessas condições, se o inquilino deixa de pagar aluguéis, pode o locador tomar em garantia um ou mais objetos pertencentes ao devedor, até ao valor da dívida (art. 1.469 do Cód. Civil de 2002). O locador toma posse desses objetos por ato próprio, com as próprias mãos, se possível. Mas, evidentemente, não poderá ele, à viva força, penetrar na casa do inquilino para realizar a apreensão, porque contrária ao direito. Retidos, todavia, os objetos, o credor requererá ao juiz homologação do penhor legal, juntando à petição inicial o contrato de locação e a prova de que não foi satisfeito o aluguel. Daí por diante, observar-se-ão as mesmas normas processuais anteriormente mencionadas. Nos casos de penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria, quando instalados em imóvel alugado a terceiro, pode surgir dualidade de direitos reais de garantia sobre os mesmos objetos, decorrentes do penhor legal do senhorio e do penhor industrial, nascido da convenção. Nesse caso, o penhor cedular das máquinas e aparelhos utilizados na indústria tem preferência sobre o penhor legal do locador do imóvel de sua situação (Dec.-Lei n. 413, de 9-1-1969, art. 46)”.

• E, mais uma vez, nos valendo dos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, v. V, Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 549-551): “Essa apreensão se faz independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária. A quantia de bens a serem apreendidos se regulará pelo montante da dívida. Poderá, dependendo do caso, abranger vários ou apenas um, se, por exemplo, o veículo guardado pelo hóspede na garagem do hotel for de valor suficiente para garantir o débito, não haverá necessidade de se apreender outros. Por conseguinte, a norma legal pressupõe duas providências: a) a apuração do valor da dívida; b) a avaliação dos objetos empenhados. Como tais providências decorrem de ato unilateral, os valores apurados poderão ser impugnados judicialmente, por ocasião do procedimento de homologação judicial”.

• O dispositivo em análise é idêntico ao art. 778 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem.

Histórico

• O artigo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Havendo o periculum in mora, poderá o credor apreender os bens do devedor, tornando-se, assim, efetivo o penhor, antes de postular ao juízo competente.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 554-555): “O penhor deve abranger os bens necessários à cobertura das despesas. Recusando-se o cliente ao pagamento, o credor fica autorizado a apreender seus bens, devendo ingressar em juízo a fim de pleitear a homologação do penhor. Este não se efetiva com a celebração do contrato de hospedagem ou do fornecimento da refeição, mas com a homologação judicial. Todavia, o penhor pode efetivar-se sem esta homologação, desde que o credor perceba que a demora colocará em perigo o seu crédito, hipótese em que deverá entregar ao devedor o comprovante do penhor (art. 1.470, CC). Sob pena de prescrição, o credor deverá requerer a execução judicial da dívida, no prazo de um ano contado da homologação do acordo ou do penhor efetivado em caráter de emergência”.

• O artigo é idêntico ao de n. 779 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Homologação de penhor legal. A homologação de penhor legal é apenas condição de existência e eficácia da proteção conferida pelo penhor legal. Não tem caráter especificamente cautelar preparatório e mesmo sua eventual homologação não tem força de coisa julgada material” (TJRS, AgI 70.001.651.686, 16ª Câm. Cível, Rel. Des. Genacéia da Silva Alberton, j. em 27-12-2000).

Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Feito o penhor, o credor deverá requerer — por petição instruída com a conta detalhada das despesas, com a tabela dos preços em vigor e com a relação dos objetos retidos para a garantia do débito (arts. 874 a 876 do CPC) — sua homologação judicial.

• Este dispositivo assemelha-se ao art. 780 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• É entendimento de nossos Tribunais que: “Medida Cautelar. Penhor legal. Homologação. Contrato. O penhor por alugueres ou rendas, tomado sobre máquinas que guarnecem o prédio rural, para ser homologado como acessório, tem como seu principal, obrigatoriamente, um contrato de locação ou de arrendamento, escrito, ou por alguma outra forma, suficientemente provado” (TACMG, Apelação 232.056-3, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Herondes de Andrade, j. em 18-3-1997).

Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo inova ao facultar ao locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea, que deve ser entendida como a garantia real ou pessoal que sirva para resguardar o credor.

• Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 738-739): “O novo Código quis diferenciar o penhor decorrente da prestação de serviços de hospedaria e alimentação daquele decorrente de locação ou arrendamento, facultando ao devedor, apenas nesses últimos casos, impedir o penhor. O oferecimento da caução deve ser feito em juízo nos autos do procedimento de homologação. Aceita a garantia, o Juiz deixará de homologar o penhor e determinará a devolução dos bens ao devedor” (CPC, art. 876).

Capítulo III — DA HIPOTECA

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I — os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II — o domínio direto;

III — o domínio útil;

IV — as estradas de ferro;

V — os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;

VI — os navios;

VII — as aeronaves;

VIII — o direito de uso especial para fins de moradia;

IX — o direito real de uso;

X — a propriedade superficiária.

§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.

§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.

Histórico

• O presente artigo não sofreu nenhuma emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A palavra “hipoteca” vem do grego hypotheke, de hypo (por baixo), seguida de titheni (eu ponho), que foi traduzida literalmente para o latim pela palavra supositio. Pode ser definida como o direito real sobre imóvel, navio ou avião que pertença ao devedor ou a terceiro, ficando na sua posse, garantindo ao credor o pagamento da dívida, pela preferência sobre o preço alcançado na execução.

• O insigne Affonso Fraga (in Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, p. 400), apoiado na lição de Almachio Diniz, conceitua hipoteca como sendo: “Um direito real sobre coisa imóvel determinada, em virtude da qual o preço do mesmo imóvel garante imediata e preferentemente o pagamento de uma responsabilidade de valor determinado, uma vez que constem do registro as declarações exigidas por lei”.

• Os imóveis a que se refere o inciso I do art. 1.473 do Código Civil de 2002 são os imóveis por natureza, conforme o art. 79 do mesmo Código (terrenos, prédios, sítios e fazendas). Podem ser também hipotecados os apartamentos em prédios em condomínio (art. 1.331, § 1º, do Cód. Civil de 2002).

• Mas só admitem hipoteca imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis. Não são hipotecáveis, pois, imóveis onerados com cláusula de inalienabilidade, ou que se encontrem extra commercium. Edifícios e construções só podem ser gravados juntamente com o solo a que aderem; ainda que destruídos, subsistirá a hipoteca relativamente ao solo.

• A Lei n. 11.481/2007 acrescentou a este artigo os incisos VIII, IX e X, permitindo, assim, que sejam dados em hipoteca o direito de uso especial para fins de moradia (inciso VIII) e o direito real de uso (inciso IX), novos direitos reais criados pela citada Lei n. 11.481/2007 que os incluiu no rol dos direitos reais previstos no art. 1.225 do Código Civil de 2002, permitindo, também, que seja hipotecada a propriedade superficiária (inciso X), que é um direito real criado pelo vigente Código Civil (art. 1.225, inciso II).

• Ao artigo ora analisado a Lei n. 11.481/2007 acresceu o § 2º, prevendo que a hipoteca terá a duração da concessão do direito de uso ou do direito de superfície hipotecados, se esses direitos reais foram concedidos por prazo certo, uma vez que eles podem ser dados por prazo determinado.

• O artigo é semelhante ao art. 810 do Código Civil de 1916, apenas acrescentou as hipóteses de hipoteca de aeronaves, do direito de uso especial para fins de moradia, do direito real de uso e da propriedade superficiária. Deve a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Súmula STJ

• No entendimento de nossos Tribunais, deve ser destacada a Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Julgado

• Assim, quem adquire imóvel da construtora fica imune a eventual hipoteca que a empresa tenha feito sobre ele, quer esta hipoteca seja anterior ou posterior à aquisição por terceiro. “Sistema Financeiro de Habitação. Imóveis alienados. Hipoteca pela construtora. Promissário comprador de unidade habitacional. Garantia que não o alcança. I — O promissário comprador de unidade habitacional pelo SFH somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do artigo 22 da Lei n. 4.864/65. Precedentes. II — Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados. Embargos de Divergência em REsp n. 187.940/SP (1999/0112311-9) — Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Aquisição de unidade imobiliária em construção. Hipoteca. Celebração do contrato e pagamento do preço antes da outorga da garantia hipotecária. Súmula n. 308 da Corte. 1 — Está orientada a jurisprudência da Corte no sentido de que quando a escritura de aquisição da unidade imobiliária é posterior ao contrato de financiamento com garantia real, sendo que, no caso, o preço foi integralmente pago também antes, com quitação reconhecida no próprio instrumento, o adquirente não é atingido pela hipoteca outorgada pela construtora ao agente financeiro. 2 — Recurso não conhecido” (REsp 713.668/SP; Recurso Especial 2004/0182565-3, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 2-6-2005, DJU, 1º-7-2005, p. 532).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.473. ...................................................................................

......................................................................................................

VIII — o direito de superfície.

Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo consagra a regra de que o acessório segue o principal — hipotecado o imóvel, também estarão hipotecados seus acessórios. Os ônus reais preexistentes continuam tendo validade.

• Ao comentar este dispositivo legal Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 409) nos ensina que: “No art. 1.474, primeira parte, reforçando o princípio já enunciado, positiva o Código Civil de 2002 que ‘a hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel’. Desse preceito legal, em face do Código de 1916, extraiu a jurisprudência as conclusões seguintes: a) em executivo hipotecário podem ser penhorados os aluguéis do prédio hipotecado, porque a hipoteca abrange os acessórios do imóvel e entre estes se incluem os rendimentos; b) a penhora não deve recair sobre os aluguéis e sim sobre o próprio bem onerado, salvo no caso de insuficiência; c) o ônus hipotecário abrange maquinismos que o devedor venha a instalar depois de constituída a hipoteca; d) cafeeiros plantados e casas construídas posteriormente à hipoteca incluem-se igualmente na garantia, ressalvando-se, porém, quanto às construções, direito de retenção em favor dos empreiteiros e construtores, pelos materiais e serviços empregados na edificação. Na segunda parte, o art. 1.474 enuncia que os ônus reais constituídos e registrados antes da hipoteca sobre o mesmo imóvel subsistem”.

• É idêntico ao art. 811 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para os nossos Tribunais: “Embargos. Retenção por benfeitorias. Execução hipotecária. Descabimento, visto que a hipoteca abrange os acréscimos ou acessões trazidas ao bem hipotecado. Art. 811 do Código Civil (de 1916). Carência reconhecida” (1º TACSP, Apelação 401.826-6, 3ª Câm., Rel. Juiz Araújo Cintra, j. em 28-11-1988, JTACSP, 115/203).

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, nem por parte do Senado Federal, nem por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O dispositivo inova ao tornar nula cláusula que proíbe a alienação do imóvel hipotecado. No parágrafo único, está prevista a hipótese de venda do imóvel hipotecado quando assim convencionarem devedor e credor, e mediante o vencimento antecipado do crédito.

• Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 740) destacam que: “Mesmo na vigência do Código de 1916, já era pacífica a doutrina no sentido de que o devedor hipotecário não perdia o direito de alienar o imóvel, uma vez que, por se tratar de direito real, mesmo depois da alienação, permaneceria a hipoteca incidindo sobre o imóvel. O novo Código vai ainda mais longe, considerando nula cláusula que proíba a alienação do imóvel hipotecado. Essa alienação, no entanto, poderá ocasionar o vencimento antecipado do crédito, desde que a hipoteca esteja prevista no contrato. E nessa hipótese, como lembra Venosa, o adquirente saberá que, ao adquirir o bem, deverá também liquidar a dívida que onera o imóvel (cf. Sílvio Venosa, ‘A hipoteca no novo Código Civil’, artigo publicado no jornal Valor Econômico em 22.2.2002)”.

Julgado

• Segundo os nossos Tribunais: “Contrato de mútuo — Civil — Contrato de mútuo firmado entre a CEF e o mutuário. Transferência do imóvel objeto do contrato de mútuo. Sub-rogação do terceiro consignatário. Existência de cláusula contratual que veda a alienação do imóvel. Natureza jurídica do contrato. Contrato de adesão. Pacta sunt servanda. Mitigação do princípio. Cláusula potestativa. Nulidade. I — Em se tratando de contrato de mútuo firmado entre a CEF e o mutuário, tendo havido a transferência da propriedade do imóvel objeto do contrato de financiamento, é de se reconhecer que houve a sub-rogação do terceiro adquirente nos direitos do mutuário originário, possuindo, pois, este legitimidade para demanda consignatória. II — O contrato de mútuo avençado entre as partes tem natureza jurídica de contrato de adesão. III — Nos contratos de adesão, em face da posição mais fraca do aderente, ora mutuário, toda cláusula que sujeite o seu cumprimento ao arbítrio de apenas uma das partes, denominada cláusula potestativa, é nula de pleno direito. IV — A cláusula que proíbe a alienação do imóvel hipotecado, adquirido pelo Sistema Financeiro da Habitação, sem o consentimento da instituição financeira credora, sob pena de vencimento antecipado do débito, enquadra-se entre aquelas disposições de vontade potestativas, em face de implicar cerceamento no que tange à livre circulação dos bens, afetando o direito de propriedade, e redundando num completo desequilíbrio entre as partes. V — Apelo da CEF improvido” (TRF, 3ª R., Apelação 96.03.000345-0/MS, 2ª T., j. em 23-5-2000, Rel. Des. Federal Aricê Amaral, DJU, 26-7-2000, RT, 782/419).

Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O imóvel pode ser hipotecado várias vezes, desde que o credor aceite a segunda ou terceira hipoteca, ficando ciente de que sua garantia é diminuta, pois as anteriores terão preferência.

• Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 411) nos ensina que: “Justifica-se, sem dúvida, tal permissão: se o valor do prédio excede o da obrigação garantida com hipoteca e deixa margem para assegurar outra obrigação, natural que o dono tire do que lhe pertence toda utilidade jurídica que a propriedade possa ministrar. Procura assim a lei estimular o desenvolvimento do crédito, favorecendo-lhe a força de expansão, tão necessária à criação de novas riquezas. Só se permite, todavia, constituição de novo ônus se o título constitutivo da primeira hipoteca não contiver cláusula proibitiva. Citado art. 1.476 não encerra disposição taxativa contra a qual não possam as partes movimentar-se. A nova hipoteca sobre o mesmo imóvel pode ser constituída quer a favor do credor da primeira, quer de outra pessoa; o credor do novo direito real pode ser, portanto, outro que não o da primeira hipoteca. Em qualquer caso, porém, a constituição do novo ônus depende de título constitutivo próprio. Ainda que se trate de simples aumento da primitiva dívida hipotecária, em virtude de novos suprimentos feitos ao devedor pelo credor, exige-se nova hipoteca, subordinada a outro contrato, não sendo possível reduzi-la a mera averbação no registro imobiliário. O aumento da dívida em favor do mesmo credor, como faculta o art. 1.476, depende de nova hipoteca, sujeita às mesmas formalidades da anterior. No caso, porém, de constituição de segunda garantia sobre o mesmo imóvel, torna-se indispensável a menção no título constitutivo do ônus posterior. Constitui, realmente, oneração fraudulenta de coisa própria, uma das modalidades do crime de estelionato, outorga de garantia sobre coisa já gravada, silenciando o devedor essa circunstância (Cód. Penal, art. 171, § 2º, II)”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 812 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Alienação e oneração fraudulenta de coisa própria. Tipicidade e dolo não configurados. Absolvição que se impunha. Improvimento do apelo. 1 — Os direitos reais sobre imóveis, a teor do art. 676 do CC (de 1916), só se adquirem depois da inscrição no registro de imóveis. Ausente o registro imobiliário do ônus hipotecário, não resta configurado o tipo do inciso II do § 2º do art. 171 do CP, resolvendo-se a questão no âmbito cível. 2 — Ademais, a instituição de dupla garantia hipotecária sobre o mesmo imóvel não caracteriza ilícito penal, posto que encontra permissivo no art. 812 do CC (de 1916). 3 — Não se pode vislumbrar má-fé na conduta de quem, antes de alienar ou onerar novamente imóveis, promove junto ao credor a substituição da garantia, oferecendo outros bens em caução, mas de modo precipitado, antes de concluída a negociação, pratica tais condutas” (TACPR, Acr. 135.845.000-(6518), 2ª Câm. Crim., Rel. Juiz Augusto Lopes Cortes, DJPR, 3-12-1999).

Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.

Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.

Histórico

• Este dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo consagra o princípio da prioridade da primeira hipoteca. É permitido que o segundo credor ajuíze execução hipotecária, desde que intime o primeiro para assegurar o direito de preferência (RT, 701/153).

• Ainda, segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 411-413): “Mas o credor da segunda hipoteca, embora vencido o seu crédito, não pode executar o imóvel antes de vencida a primeira, salvo o caso de insolvência do devedor (Cód. Civil de 2002, art. 1.477). Na realidade, o credor de segunda hipoteca tem apenas como garantia a parcela do valor do imóvel que resta depois de paga a primeira; tem ele de contentar-se com a sobra, depois de resgatada a primeira obrigação. Seu direito cinge-se, portanto, só e só, ao que remanesce da primeira. Por isso, conquanto vencida a dívida, não pode ele mover execução hipotecária contra o devedor. A excussão só se legitima depois de vencida a precedente. À regra legal abre a lei uma exceção: possível se tornará a ação no caso de insolvência ou de falência do devedor. Em qualquer dessas eventualidades, instaura-se execução geral contra o devedor comum, a que devem concorrer todos os credores. Nessas condições, verificada a insolvência do devedor, pode o credor por segunda hipoteca executar o imóvel hipotecado, sem que ao credor da primeira seja lícito opor-se. A prova da insolvabilidade deve ser feita pelo exequente. O privilégio de prioridade na excussão, concedido ao credor da primeira hipoteca, cessa, pois, no caso de comprovada insolvência do devedor comum. Nessa hipótese, a lei abre exceção em favor dos demais credores, quer munidos de hipotecas posteriores, quer desprovidos de garantias específicas, como os quirografários. Efetivamente, no citado art. 1.477 do novo Código Civil, a lei não se referiu a estes últimos, mas a jurisprudência, na vigência do Código de 1916, art. 813, que tinha redação idêntica, passou a entender que, ‘embora não vencida a hipoteca, pode o credor quirografário penhorar os bens dados em garantia, se manifesta a insolvência do devedor’”.

• É idêntico ao art. 813 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Embargos de terceiro. Cédulas rurais pignoratícias e hipotecárias. Pluraridade de hipotecas. Preferência. Ilegitimidade passiva ad causam reconhecida em benefício do devedor executado. Julgamento antecipado de lide. Cerceamento de defesa não configurado. Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder. Se o bem sob constrição não foi nomeado à penhora pelo embargado executado, descabe o litisconsórcio passivo necessário do devedor, pretendido pelo embargante. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira (CC (de 1916), art. 813)” (TACMG, AC 0310928-2, 6ª Câm. Cível, Rel. Juíza Beatriz Pinheiro Caires, j. em 17-8-2000).

Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.

Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo permite que o segundo credor exerça o direito de remição, que é o pagamento da dívida vencida, sub-rogando-se nos direitos do primeiro credor. Havendo a remição, poderá o segundo credor promover a imediata execução hipotecária, devendo, na hipótese de o primeiro credor ter iniciado a execução, depositar junto com a importância do débito as despesas judiciais.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., 2003, São Paulo, Saraiva, p. 979): “A remição ou o resgate da hipoteca é o direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel gravado, mediante pagamento da quantia devida, independentemente de anuência do credor (EJSTJ, 15:243). O credor sub-hipotecário poderá pagar a primeira hipoteca no seu vencimento, se o devedor não se oferecer para fazê-lo, consignando a importância do débito e, ainda, das despesas judiciais, caso se esteja promovendo a execução, citando o credor anterior para recebê-la, e o devedor para pagá-la, se quiser, sub-rogando-se assim nos direitos do credor a quem satisfez, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum”.

• Equipara-se o artigo em análise ao art. 814 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, deixando-lhes o imóvel.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo permite ao adquirente de imóvel hipotecado, que não se comprometeu em pagar a dívida, exonerar-se da hipoteca, devolvendo o imóvel.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 390-391) observa que: “O adquirente do imóvel hipotecado poderá, no entanto, exonerar-se da hipoteca, abandonando aos credores o imóvel gravado — segundo a regra do artigo 1.479, que constitui inovação do Código de 2002. Assim procedendo, forra-se de suportar os inconvenientes da execução que lhe possa intentar o credor. O requisito, ou conditio legis, dessa liberação reside no fato de não estar o adquirente, pessoalmente, obrigado pelos débitos aos credores hipotecários, na qualidade, por exemplo, de fiador das obrigações”.

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.479. ...................................................................................

Parágrafo único. O compromissário vendedor de imóvel hipotecário, ainda que conste junto ao credor como devedor e principal pagador também poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando o imóvel ao credor hipotecário, desde que o compromissário comprador tenha assumido a obrigação de liquidar o saldo devedor na forma originalmente pactuada entre o compromissário vendedor e o credor hipotecário.

Art. 1.480. O adquirente notificará o vendedor e os credores hipotecários, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou o depositará em juízo.

Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte e quatro horas subsequentes à citação, com que se inicia o procedimento executivo.

Histórico

• O dispositivo em comentário não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A devolução prevista no artigo anterior dar-se-á mediante notificação ou depósito judicial do bem, podendo o adquirente deixar o imóvel em vinte e quatro horas após a citação, iniciando-se a partir daí a execução da dívida.

• Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 742): “A faculdade de abandono a que se refere o artigo anterior poderá ser exercida pelo adquirente do imóvel hipotecado no prazo de até vinte e quatro horas depois de citado na ação de execução hipotecária. Não basta, entretanto, para que reste caracterizado o abandono, que o adquirente simplesmente deixe de exercer a posse sobre o imóvel. É imprescindível que ou proceda à notificação do vendedor e do credor hipotecário, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou deposite o bem em juízo”.

Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu.

§ 1º Se o credor impugnar o preço da aquisição ou a importância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuando-se a venda judicial a quem oferecer maior preço, assegurada preferência ao adquirente do imóvel.

§ 2º Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço.

§ 3º Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da execução.

§ 4º Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em consequência de licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. No caput do artigo foram substituídas as expressões “em trinta dias” e “transcrição” para, respectivamente, “dentro em trinta dias” e “registro”, esta última para adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73). Quanto aos §§ 1º e 2º, substituiu-se a palavra “quantia” por “preço”.

Doutrina

• Vide, quanto à palavra “remissão”, constante do § 2º, nossos comentários ao art. 1.436.

• O § 1º trata da impugnação do preço pelo credor, hipótese em que se fará licitação por meio de hasta pública, sendo sempre assegurado o direito de preferência ao adquirente do bem. Quanto ao § 2º, não havendo impugnação do preço, e depositada a quantia, dar-se-á a remição do imóvel, levantando-se o ônus da hipoteca. No que concerne ao § 3º, não havendo remição e sendo o imóvel executado, o adquirente responderá perante todos os credores hipotecários por perdas e danos, havendo depreciação do bem, além de arcar com os ônus da sucumbência. Finalmente, o § 4º prevê a hipótese da actio in rem verso (ação de regresso).

• O artigo equipara-se ao caput e ao § 1º do art. 815 e ao § 4º do art. 816 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Julgado

• Segundo nossos Tribunais: “Hipoteca. Alienação do bem. Possibilidade. O caput do art. 812 do Código Civil (de 1916) assegura que o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele, mediante novo título, outra hipoteca, em favor do mesmo ou de outro credor, e do art. 815 do Código Civil (de 1916), esclarece que ao adquirente do imóvel hipotecado cabe igualmente o direito de remi-lo; por conseguinte, tem-se que o devedor não fica privado do seu jus disponendi, e o título hipotecário não obsta a alienação do bem dado em garantia. Recurso desprovido” (TST, ROMS 95.578/1993, DC, Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch Auersvald, DJU, 25-9-1998, p. 210).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.481. ...................................................................................

......................................................................................................

§ 2º Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remição do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço.

Art. 1.482. Realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado.

Histórico

• Este dispositivo foi alvo de alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual traz o vocábulo “preço” em lugar de “quantia”, além de apresentar melhoria no que respeita à pontuação.

Doutrina

• O artigo confere ao executado a possibilidade de remir o imóvel hipotecado. Para tanto deverá, antes de assinado o auto de arrematação, depositar o valor da avaliação; em havendo licitante, o valor do maior lance oferecido. Esse direito também pode ser exercido pelo cônjuge, ascendente ou descendente do devedor.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, v. IV, Direitos Reais, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 399) nos ensina que: “A motivação aqui é salvar para a família o bem levado à pública arrematação, e por um preço que presumidamente não seria prejudicial ao credor, porque, de um lado, a falta de licitantes é o demonstrativo da ausência de interesse na sua aquisição, e de outro, o depósito do preço alcançado em nada afeta a condição do credor, que está alcançando apenas aquilo que efetivamente rendeu a venda judicial. A oportunidade dessa remição é a fase processual intercorrente entre o momento em que o porteiro ou leiloeiro porta por fé que a arrematação está encerrada (por falta de licitantes ou pela proclamação da maior oferta) e o anterior à assinatura do autor de arrematação em cartório. Assinado que seja este, perime o direito de remir. Usado ele, o imóvel está livre, e ao credor somente assiste direito ao depósito efetuado pelo remitente. Surge, então, uma pergunta: se o exequente não receber a totalidade de seu crédito, poderá prosseguir na execução penhorando o mesmo imóvel em poder do devedor remitente? A matéria é controvertida em nosso direito. Superadas contudo as vacilações, atingiu-se uma conclusão favorável ao devedor, sob tríplice fundamentos: a) se fosse possível ao exequente perseguir o bem hipotecado após a remição, seria esta uma inutilidade; b) se o devedor continuasse a responder com o imóvel pelo remanescente da dívida, a remição que foi criada para favorecer ao devedor e sua família acabaria por converter-se em sistema protetor do credor proporcionando-lhe desde logo um pagamento parcial com a operação remissiva, e recolocaria ao alcance da execução pelo saldo da dívida; c) se fosse possível ao credor prosseguir contra o executado, fácil seria a este remir por interposta pessoa (cônjuge, descendente, ascendente) e, então, consagraria a própria lei a burla a seus princípios, permitindo que se fizesse por via travessa, o que pela direta não lograria o devedor. Seguindo a melhor doutrina, entendemos que o credor não plenamente satisfeito na execução hipotecária, encerrada, com a remição do bem pelo próprio devedor ou pelos membros de sua família (cônjuge, ascendente, descendente), continua titular de direito pelo saldo, mas lhe não assiste o de penhorar o bem remido”.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Remição. Bem hipotecado e penhorado em outras execuções. Aquele que promove a remição do imóvel não ficará em situação inferior ao arrematante. Em princípio, desfazem-se outras penhoras, sub-rogando os credores no produto da arrematação ou remissão. Desaparecerá, também, o ônus hipotecário, se houver regular intimação do credor. Necessidade, entretanto, para isso reconhecer, seja observado procedimento próprio, ensejando manifestação dos interessados” (RT, 730/185).

Art. 1.483. No caso de falência, ou insolvência, do devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa, ou aos credores em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel.

Parágrafo único. Pode o credor hipotecário, para pagamento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele, desde que dê quitação pela sua totalidade.

Histórico

• O presente artigo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Nos casos de falência ou insolvência, o direito de remir devolve-se à massa, não podendo nem o falido ou seus parentes remir o imóvel nem o credor recusar o preço encontrado pela avaliação do bem. Avaliado este, por preço inferior à dívida, o credor hipotecário poderá impedir a remição pelos demais credores, requerendo a adjudicação pela totalidade do crédito, que importará em quitação plena.

• Na lição de Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 38. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 423): “O direito de remição compete privativamente ao executado, ao cônjuge, ao descendente e ao ascendente (Cód. Proc. Civil, art. 787). Nos casos de insolvência ou de falência, transmite-se à massa falida e aos credores em concurso (Cód. Civil de 2002, art. 1.483). Embora a lei civil se refira indistintamente à falência e à insolvência, em verdade, o direito de remir só se devolve à massa falida, não se podendo cogitar de seu exercício por parte dos credores em concurso. Na hipótese do citado art. 1.483, a remição far-se-á independentemente da realização da praça, tomando-se por base o valor da avaliação. Não poderá o credor recusá-la, ainda que a soma não cubra a dívida; pelo que faltar o credor hipotecário concorrerá com os quirografários em igualdade de condições (Lei n. 11.101 de 9/2/2005, artigo 83, inciso VI, ‘b’). Como a inflexível aplicação desse princípio pode dar margem a situações injustas para o credor com garantia real, arma-o a lei civil de 2002, no parágrafo único do art. 1.483, com a faculdade de pedir adjudicação do bem hipotecado. Mas, nesse caso, a adjudicação importará obrigatoriamente plena quitação; o imóvel, avaliado em quantia inferior à dívida, é adjudicado ao credor, ficando o devedor inteiramente desonerado. Frise-se, no entanto, que a norma do parágrafo único do art. 1.483 é de interpretação restritiva, de sorte que apenas o credor hipotecário faz jus à adjudicação, que não pode ser demandada por outros credores”.

• Este artigo equipara-se aos arts. 821 e 822 do Código Civil de 1916, conjugando-os com sensível melhora redacional. Deve, portanto, receber o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.484. É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Pode constar da escritura pública, querendo as partes, o valor do imóvel hipotecado, que deve ser atualizado. Esse valor servirá de base na hipótese de hasta pública, adjudicação e remição.

• Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 397), com a sua proverbial proficiência, observa que: “Inovou o artigo 1.484 do novo Código Civil ao prever a atualização do valor ajustado pelas partes para o bem hipotecado, com o que manifesta o legislador o reconhecimento inflacionário, que é uma realidade já assimilada pela sociedade brasileira. Em fato, a correção monetária do valor ajustado, ou seja, sua atualização, não constituiu um plus a distorcer o acordo; pelo contrário, trata-se, como já teve ocasião de dizer o Ministro Milton Luiz Pereira, quando o Superior Tribunal de Justiça julgou Recurso Especial 69.512/MG, de simples revigoramento do valor aquisitivo ou real da moeda, sem o amálgama de penalização, o que impede que qualquer das partes se beneficie, sem justa causa, do fenômeno inflacionário. Noutra oportunidade, qual seja, o julgamento do Recurso Especial 34.488-1/PE, o mesmo Ministro afirmou que a correção deve ser afirmada, ouvindo-se ‘o eco de indissociáveis fatos econômicos, não olvidando realidades, sob pena de louvaminhar direito desajustado e injusto, reconhecendo a perversidade da inflação, causadora de danos à economia e às finanças do cidadão, salvando-se de ficar atrás do seu tempo, afogado pela procela de acontecimento”.

• O dispositivo é semelhante ao art. 818 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até trinta anos, da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.

• Redação dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004.

Histórico

• O presente dispositivo foi modificado por emenda aprovada pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído por “registro”, visando adequar o artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), bem como procedeu-se a uma melhoria redacional.

Doutrina

• Este artigo permite a prorrogação da hipoteca pelo prazo máximo de trinta anos, sendo prudente que seja lavrado novo contrato e novo registro alguns dias antes do vencimento do prazo. Ultrapassado o lapso temporal, o registro estará perempto, podendo ser feita nova hipoteca, novo título e novo registro, respeitando-se a ordem cronológica.

• Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 744-745): “Em relação original, inovava o dispositivo ao reduzir o prazo máximo da hipoteca, incluindo a prorrogação, de trinta para vinte anos. Entretanto, com a edição da Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, o prazo de prorrogação voltou a ser de 30 anos, restaurando-se, assim, a regra anteriormente prevista no art. 817 do CC/1916. A extinção da hipoteca por esse lapso temporal é denominada perempção. Destaca Silvio Rodrigues que ‘alcançado esse termo [prazo peremptório de 30 anos], mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro. Mas aí é nova hipoteca que nasce, e não mais antiga’ (Direito Civil, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 404). Em sentido contrário, registra Marco Aurélio Bezerra de Melo que ‘uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada, será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro’ (Novo Código Civil anotado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, v. V, p. 369). No entender de Gustavo Tepedino e Gisela Sampaio da Cruz, ‘andou mal o legislador ao repetir a redação do art. 817 do CC/1916. O sentido do verbo ‘manter’ é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo ‘competir’. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. 238 da Lei de Registro Público, que é muito mais clara, ou deveria, se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques, ter dito ‘mantida a precedência, que então lhe competia’, com o verbo no passado. A nosso ver, a primeira opção seria melhor escolha’. Deve, portanto, o art. 1.485 do CC/2002 ser interpretado tal como o era o art. 238 da Lei de Registros Públicos. Assim, para que o credor mantenha sua precedência, conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos, é preciso que, antes do decurso desse prazo, as partes reconstituam a antiga hipoteca ‘com novo título e novo registro’. Nessa hipótese, mesmo com um ‘novo registro’, a hipoteca subsistira com a colocação anterior, isto é, será mantida a precedência que até então competia ao credor” (Proposta de Enunciado apresentada durante a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3-12-2004).

• É idêntico ao art. 817 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. Antes da promulgação da Lei n. 10.931, de 2-8-2004, o prazo para prorrogação da hipoteca tinha sido diminuído para 20 anos, tendo a citada lei resgatado o prazo previsto no art. 817 do Código Civil de 1916.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Sistema Financeiro da Habitação. Prazo máximo do contrato. Prazo de validade da hipoteca. Conflito com cláusula contratual. Pacta sunt servanda. Em princípio, a hipoteca tem prazo de validade limitado a 30 anos, mas ela pode ser reconstituída, após esse prazo, desde que por novo título e novo registro, mantendo a antiga ordem de preferência. Inteligência dos arts. 238 da Lei n. 6.015/73 e 817 do CCB (de 1916). Há, no contrato, cláusula conflitante com a norma que estabelece o prazo máximo dos financiamentos no SFH. Se a cláusula está no contrato, criou o mutuário a expectativa de que poderia renegociar a dívida se ocorressem determinadas situações. Agora que o contrato está perfectibilizado, e sobreveio a situação infortunística, obstar a pretensão de renegociação ofenderia o ato jurídico perfeito. Pacta sunt servanda” (TRF, 4ª R., AC 97.04.45620-4/PR, 4ª T., Rel. Juiz José Germano da Silva, DJU, 11-2-1998).

Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo faculta ao credor e devedor, na escritura de hipoteca, autorizar a emissão de cédula hipotecária, que é o instrumento hábil para representação do crédito hipotecário, principalmente nos casos que envolvem o Sistema Financeiro da Habitação.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, v. 4, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 571): “O permissivo inovador (art. 1.486, CC) é benéfico do ponto de vista econômico, pois favorece a circulação das riquezas, dando mobilidade ao crédito. Favorece ao credor, pois lhe torna possível a aquisição de título de crédito, vinculado à hipoteca. A emissão do título, todavia, depende de convenção das partes na escritura de constituição da hipoteca, não havendo impedimento à emissão a posteriori”.

• Pela sua clareza merece, mais uma vez, destaque a lição de Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 403): “As cédulas crédito-hipotecárias, como visto, não obstante sejam, por expressa disposição legal, títulos de crédito, não apresentam a mesma simplicidade de estrutura que as demais cambiais, anteriormente estudadas. Observadas em sua apresentação, mais se assemelham a contrato, trazendo cláusulas sobre pontos diversos. Pode-se afirmar, destarte, a condição de contrato com valor jurídico, legalmente estabelecido, de título de crédito, o que faz com que comunguem de princípios que são próprios dos dois ramos jurídicos: O Direito Contratual e o Direito Cambial. Aliás, a controvérsia em torno da qualidade ou não de título de crédito mereceu a avaliação abalizada do Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, que, no Recurso Especial 215.265/GO, examinou a questão. O relator, Ministro Aldir Passarinho, afirmou não terem os recorrentes razão quanto a não se prestar a cédula de crédito industrial como título executivo: ‘De fato ela o é. Ao rol constante do art. 585, I, do CPC, foram adicionados, conforme leis específicas e a previsão do inciso VII do mesmo artigo os títulos de crédito rural (Decreto-Lei n. 167/1967) e os títulos de crédito comercial e industrial (Decreto-Lei n. 413/1969)’”.

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.

§ 1º Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida.

§ 2º Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.

Histórico

• O presente artigo foi alterado, por emenda da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Procedeu-se a uma correção de pontuação em seu § 2º.

Doutrina

• Neste artigo está prevista a hipoteca para garantir dívidas futuras ou condicionadas, e, em seus incisos, se estabelecem as formas e as hipóteses para a sua constituição.

• Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, Direitos Reais, v. IV, 18. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 371) destaca: “Não é, pois, um elemento da hipoteca a sua vinculação a um débito, mas a condição natural de seu caráter de direito real de garantia. Acrescente-se, entretanto, que qualquer dívida — atual ou futura, condicional, a termo ou pura e simples — é suscetível de garantia por hipoteca. O Código Civil de 2002 dispõe que, dando o proprietário bens em hipoteca de dívida futura ou condicional, há que ser determinado o valor máximo da obrigação garantida. Acordando o devedor na fixação do montante, ou no implemento da condição, pode o credor promover-lhe a execução. Divergindo os interessados, a execução depende de provar o credor o quantum devido, ou a verificação da conditio. Acertado um ou outro, o devedor, além de pagar a devido, estará sujeito a perdas e danos, pelo retardamento que sua discordância causou (art. 1.487 e parágrafos)”.

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.

§ 1º O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.

§ 2º Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer.

§ 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.

Histórico

• O artigo foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Na redação atual do § 2º substituiu-se a expressão “à conta de” pela expressão “por conta de”, mais moderna.

Doutrina

• Este artigo inova ao permitir o loteamento ou a constituição de condomínio edilício em imóvel hipotecado. Prevê, de modo claro e exaustivo, no caput e em seus parágrafos, as hipóteses de sua constituição, sua forma e garantia do devedor e do credor.

• Esta importante inovação introduzida pelo Código Civil de 2002 foi magistralmente analisada por Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (in Código Civil anotado, São Paulo, Método, 2005, p. 747-748), que, dada a sua pertinência, pedimos vênia para reproduzi-las in totum: “O dispositivo representa importante inovação, ao permitir a divisão do ônus da hipoteca, sempre que o imóvel dado em garantia vier a ser loteado posteriormente ou se nele constituir condomínio edilício. Como bem exemplifica Silvio Venosa, ‘ocorre com frequência que um imóvel de apartamentos em construção ou um imóvel de um empreendimento como um futuro loteamento aberto ou fechado seja dado em hipoteca. Essa hipoteca, como é evidente, de início onera a totalidade do imóvel. Posteriormente, quando instituído o condomínio e passam a ser vários os adquirentes-condôminos, a totalidade do imóvel continua gravada. Essa situação tem gerado questões complexas, gerando problemas sociais quando, por exemplo, o empreendedor originário se torna insolvente ou vai à bancarrota. Pois não sem atraso em nosso ordenamento, o art. 1.488 do novo Código procura socorrer essas situações. Desse modo, torna-se um direito dos proprietários de cada unidade desmembrada do imóvel originário, tanto na situação de condomínio como na de loteamento, requerer que a hipoteca grave, proporcionalmente cada lote ou unidade condominial, tanto que possuem eles legitimidade concorrente com o credor ou devedor para requerer essa divisão proporcional’ (cf. Sílvio Venosa, ‘A hipoteca no novo Código Civil’, artigo publicado no jornal Valor Econômico em 22.2.2002). Restou ao novo código, no entanto, esclarecer se cada titular do domínio, isoladamente, pode requerer essa divisão no tocante ao seu próprio quinhão. Venosa entende que sim, ‘pois exigir que todos o façam coletivamente, ou que a entidade condominial o faça, poderá retirar o alcance social que pretende a norma. Isto porque pode ocorrer que não exista condomínio regular instituído, como nos casos de loteamento, e principalmente porque todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento ocorrem por conta do requerente. Ainda que se convencione em contrário, como menciona a lei, as custas e emolumentos de cunho oficial serão sempre pagos pelo interessado que requerer a medida, o qual poderá não ter meios ou não ter sucesso em uma ação de regresso. Se fosse exigido que a integralidade da divisão proporcional fosse feita em ato único, o elevado custo inviabilizaria, sem dúvida, a medida, nessa situação narrada. Nada impede, pois, que cada proprietário requeira que se atribua a seu imóvel ou sua unidade a proporção do gravame, independentemente do próprio condomínio ou da totalidade de interessados fazê-lo. Por outro lado, não haverá problema registrário, pois a nova situação ficará averbada junto a cada matrícula. A lei regulamentadora desse dispositivo deve atentar para esse fato, ainda porque raramente haverá interesse do credor ou devedor requerer esse desmembramento da hipoteca. De qualquer forma, mesmo que lei alguma permita expressamente o ato registrário, o decreto de desmembramento será feito por sentença judicial, como estatui esse dispositivo, e não se discute o seu mandamento. Deverá, no entanto, ser adaptada a lei registrária a essa problemática’ (idem). Estabelece o § 1º desse dispositivo que o credor somente poderá se opor ao pedido de desmembramento se provar que este importa em diminuição da sua garantia. Mesmo depois de desmembrada a hipoteca, o devedor originário continuará responsável por toda a dívida hipotecária, salvo anuência expressa do credor. É o que estabelece o § 3º do art. 1.488. Finalmente, quanto ao prazo para que o devedor requeira a divisão da hipoteca, explica Venosa que ‘como esse direito de divisão proporcional do gravame deflui de uma situação de comunhão, não há prazo para que os proprietários das unidades, o credor ou devedor requeiram essa medida, pois esse direito subjetivo se insere na categoria dos direitos potestativos. Enquanto perdurar a indivisão do ônus, pode o requerimento ser feito. Ainda, por essa razão, nada impede seja requerida a divisão ainda que iniciada a excussão de todo o imóvel ou que se oponha a esta o interessado por meio de embargos de terceiros. Aliás, no sistema atual do Código de 1916 já defendíamos essa posição’ (ibidem)”.

Seção II — Da hipoteca legal

Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

I — às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II — aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III — ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

IV — ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V — ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

Histórico

• A presente regra não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A hipoteca legal é a instituída por lei, em garantia de obrigação que, por sua natureza ou pela condição das pessoas a que é devida, merece esse privilégio.

• Assim as pessoas de direito público interno, que são as elencadas no art. 41 do Código Civil de 2002, devem constituir hipoteca legal sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas. Da mesma forma deve ser constituída a hipoteca legal para os filhos sobre os imóveis do pai ou da mãe, quando estes convolarem novas núpcias antes de fazer o inventário do matrimônio anterior. Ocorre ainda o mesmo ao ofendido e a seus herdeiros, sobre os bens imóveis do ofensor para satisfação do dano provocado pelo crime e pagamento das despesas judiciais. Ainda é caso de hipoteca legal a constituída em favor do coerdeiro para a garantia de seu quinhão, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente. E, finalmente, deve-se constituir hipoteca legal ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

• No magistério de Orlando Gomes (in Direitos Reais, 19. ed. rev., atual. e aum. por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 418-419): “A especialização da hipoteca legal obedece a processo especial. À especialização segue-se a inscrição. Sem essa formalidade, as hipotecas não valem contra terceiros. Ao contrário das hipotecas convencionais, o prazo de 30 anos não determina a extinção dos efeitos da inscrição da hipoteca legal. A hipoteca legal não penetrou em nossos costumes. Sua especialização é rara”.

• O dispositivo é semelhante ao art. 827 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Enquanto ainda for incerta a obrigação de indenizar, o pedido de especialização da hipoteca legal feita para garantir o adimplemento de dano causado pelo crime deve ser dirigido ao juízo penal” (RT, 810/270). “Hipoteca legal. Judiciária. Registro. Inadmissibilidade. Necessidade de especialização prévia. Credor que não providenciou avaliação judicial dos bens nem especificou os que seriam suficientes para garantia da condenação. Provimento ao agravo. Inteligência dos artigos 466, caput, 1.206, caput, 1.207, caput e 1.208, do Código de Processo Civil, e do artigo 176, § 1º, inciso III, n. 5, c/c artigo 167, I, n. 2 da Lei de Registros Públicos. Não se admite registro de hipoteca judiciária, se para especializar, o credor não providencia avaliação judicial dos bens, nem especifica os que seriam suficientes para garantia da condenação” (TJSP, AI 187.226-4, 2ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Cezar Peluzo, j. em 24-4-2001).

Art. 1.490. O credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este artigo prevê hipótese em que a pessoa obrigada a garantir a sua responsabilidade por hipoteca legal não possua bens suficientes. Com a vigência do Código Civil de 2002 desaparece a exigência de que o reforço de hipoteca só possa incidir sobre os imóveis adquiridos posteriormente pelo devedor. A partir de agora, deixa de ser relevante o momento da aquisição do bem pelo devedor.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, v. 4, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 573): “O objeto da hipoteca pode ser ampliado, alcançando outros imóveis, quando a coisa gravada for insuficiente para garantir os interesses em jogo. O reforço da garantia deve ser requerido pelo credor da hipoteca ou por seu representante. A insuficiência do imóvel hipotecado deve ser provada pelo interessado (art. 1.490). Do ponto de vista lógico, os imóveis que servirão de reforço devem ter sido adquiridos após o gravame inicial, pois na hipoteca legal a garantia prevista recai sobre todos os imóveis do responsável. Daí o Código Civil de 1916, ao dispor sobre o reforço da hipoteca, referir-se apenas aos imóveis ‘posteriormente adquiridos pelo responsável’ (art. 827). Dependendo, todavia, da extensão da responsabilidade, o gravame pode limitar-se a uma parte do patrimônio imobiliário da pessoa”.

• Esse artigo assemelha-se ao art. 819 do Código Civil de 1916.

Art. 1.491. A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor.

Histórico

• O dispositivo foi alterado, pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Na redação atual consta “por” em lugar de “mediante”. Simplificou-se o texto, portanto.

Doutrina

• Este artigo oferece uma facilidade aos que se acham sujeitos à hipoteca legal, permitindo a sua substituição pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, ou por outra garantia, desde que aceita pelo juiz. Com a vigência do atual Código Civil ocorreu a ampliação da possibilidade de substituição da hipoteca legal. No regime do Código revogado, a substituição estava limitada a títulos da dívida pública federal ou estadual. Agora, a hipoteca pode ser substituída por qualquer espécie de garantia, a critério do juiz, desde que assim o requeira o devedor.

• Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006), ao analisar este dispositivo legal, na p. 579, destaca que: “... no art. 1.491, faculta a substituição da hipoteca legal ‘pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual’ recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente, ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor. O procedimento de especialização é regulado nos arts. 1.205 e s. do Código de Processo Civil. Não dependerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura pública (art. 1.210)”.

• De resto é idêntico ao art. 820 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Seção III — Do registro da hipoteca

Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um.

Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. As expressões “inscritas no registro” e “inscrição” foram substituídas por “registradas no cartório” e “registro”, respectivamente, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• São princípios registrários, entre outros, a especialidade, que consiste na determinação precisa da responsabilidade e dos imóveis que a ela ficam sujeitos, e a publicidade, que é o que dá validade erga omnes (contra terceiros).

• Para Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 432): “A qualquer um dos interessados, vale dizer, credor, devedor ou terceiro prestador da garantia real por dívida alheia, compete requerer o registro da hipoteca. Esse pedido se fará à vista do instrumento constitutivo (escritura pública, mandado judicial etc.), que deverá ser levado ao registro onde o bem se encontra matriculado; sendo múltiplos os registros, seja por ocupar o imóvel a região de mais de um Município, seja por serem múltiplos os bens, deverá haver igual número de inscrições, sob pena de não ser válido o gravame sobre as partes nas quais tal providência não foi atendida. É preciso estar atento para o fato de que a lei não fixa qualquer prazo para o registro da hipoteca, nem seria necessário. Afinal, tendo-se por certo que o registro é elemento intrínseco da hipoteca, que apenas se torna validade com a respectiva inscrição, o credor que retarda o registro da hipoteca retarda sua validação, deixando para o futuro o ato final de sua constituição. A hipoteca, assim, será um direito futuro deferido, a carecer, apenas, do registro para que se incorpore ao patrimônio (universitas iuris) de cada uma das partes envolvidas no negócio. Nota-se que o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, já afirmou que: ‘Só com a prenotação não se opera o efeito erga omnes. Este acontecerá com o efetivo registro da hipoteca’. Relatada pelo Ministro Barros Monteiro, a decisão foi proferida no julgamento do Agravo Regimental no Agravo n. 110.085/PR, no qual se examinou a alegação de afronta aos artigos 182 e 186 da Lei n. 6.015/73”.

• O artigo corresponde à conjugação dos arts. 831 e 838 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.

Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.

Histórico

• Este artigo foi objeto de emenda pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrições” foi substituído pela palavra “registros”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• O protocolo marca a data da apresentação do título para registro, e o número de ordem que é dado ao título firma sua prioridade. Prioridade é a preferência entre os direitos reais; assim, a primeira hipoteca exclui as seguintes.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., 2003, São Paulo, Saraiva, p. 992): “O título apresentado ao oficial são anotados no protocolo (Livro I), que é o livro-chave do Registro Geral, na ordem cronológica da entrada. Se se apresentarem dois títulos, pretendendo o registro da hipoteca, versando sobre um mesmo imóvel, o registro retroagirá ao momento da prenotação, assegurando a prioridade do que se apresentou primeiro a registro. Logo a ordem de preferência, na colisão de direitos reais, advém da prioridade do assento. O registro feito na ordem em que foi requerido estabelece a prioridade, e esta preferência entre as hipotecas”.

• Esta norma corresponde ao art. 833 do Código Civil de 1916, devendo a ela ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.

Histórico

• O dispositivo em análise foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscreverão” foi substituído pela expressão “registrarão”, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo traz a vedação do registro, no mesmo dia, de duas hipotecas ou de uma hipoteca e outro direito real, de pessoas diferentes. Tal vedação comporta uma única exceção, que é a possibilidade de ser feito o registro se a escritura indicar precisamente a hora de sua lavratura, o que raramente acontece.

• Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 401), pondera que: “Com efeito, o art. 1.494 determina que não se inscreverão no mesmo dia duas hipotecas, salvo determinando-se a hora em que se lavrou cada escritura. Belivacqua, em comentários ao art. 836 do Código Civil de 1916, bem como Azevedo Marques, entre outros, aplaudem a parte inicial do dispositivo, cujo intuito, no dizer do primeiro, é tornar clara a prioridade, pois, impedindo o registro de duas hipotecas no mesmo dia, foge a dúvida quanto à primazia. Tanto a regra quanto o aplauso, que provocou, não se justificam num sistema em que a prioridade é dada pela prenotação no Livro de Protocolo, do Registro de Imóveis. Se duas hipotecas forem apresentadas no mesmo dia, mas em hora diversa, a que for apresentada em primeiro lugar é anteriormente prenotada e, por conseguinte, desfruta de prioridade (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 191). Tanto faz que se registre no mesmo dia ou no subsequente”.

• Corresponde ao art. 836 do Código Civil de 1916, devendo receber o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.495. Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.

Histórico

• O presente dispositivo foi alterado, pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrita” foi substituído pela palavra “registrada”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Prenotação é a anotação prévia e provisória, lançada no protocolo, em razão da sequência rigorosa da apresentação dos títulos dependentes de registro público. A hipótese deste artigo é a de uma hipoteca somente, que se apresenta com a segunda, para registro. O oficial do registro prenota-a, mas não a registra, esperando que apareça a primeira no prazo de trinta dias. Se no prazo legal aparecer a primeira hipoteca, tomará o número que a ela couber, e a segunda perderá o de sua prenotação, para ser colocada em seguida à primeira (v. art. 189, in fine, da Lei n. 6.015/73 — Lei dos Registros Públicos).

• Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 439) observa que: “Nota-se que nada mais se exige do oficial de registro, ou do titular da dívida garantida pela segunda hipoteca, do que esperar o transcurso do prazo. Nenhuma notificação, nenhuma comunicação, nenhum edital é demandado. Vencido esse prazo, sem que o registro da hipoteca indicada com anterior tenha sido providenciado, a hipoteca ulterior deverá ser registrada, passando à condição preferencial, pois primeiro se completou com o registro. De qualquer sorte, a critério do juízo, devem-se excepcionar as situações em que motivos de força maior ou caso fortuito tenham impedido o registro no prazo assinalado, restituindo ao credor da primeira hipoteca a oportunidade para o registro preferencial de seu direito. Será o caso da morte do credor, de sua decretação de falência, entre outros, a serem examinados e decididos pelo Judiciário, conforme as particularidades de cada caso. Especial atenção deve-se ter, em tais casos, para o período que medeia o fim das circunstâncias de força maior ou fortuais e o aforamento do pedido para que o Judiciário determine a inscrição preferencial da primeira hipoteca”.

• O artigo é semelhante ao de n. 837 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.496. Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão “registro”, visando adaptar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• O oficial do registro não tem o direito de opor-se ao registro do título, ainda que lhe pareça nulo ou falso, devendo, nessa hipótese, prenotar o pedido. Sendo a dúvida, no prazo de noventa dias, julgada improcedente, prevalecerá, para registro, o número de ordem anotado na prenotação. Se a dúvida for julgada procedente, o oficial do registro a cancelará.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, v. 4, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 575) nos ensina que: “Quando houver sinais de nulidade do título apresentado, o oficial deverá prenotá-lo, sobrestando o seu registro. Suscitada a dúvida ao juiz, caso a nulidade tenha sido rejeitada no prazo de noventa dias, o registro será efetivado, tomando o mesmo número que teria na data da prenotação. Se o julgamento de improcedência exceder aquele prazo, a prenotação será tornada sem efeito, devendo oficial aguardar o novo requerimento de registro, que será objeto de outra prenotação, seguindo-se o registro com o número correspondente à data de apresentação. É a dicção do art. 1.496 da Lei Civil”.

• O dispositivo é praticamente idêntico aos arts. 834 e 835 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas.

§ 1º O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça.

§ 2º As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão.

Histórico

• O dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Os termos “inscritas” e “inscrição” foram substituídos pelas palavras “registradas” e “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• As hipotecas legais devem obrigatoriamente ser registradas e especializadas por quem está obrigado a prestar a garantia. Isso não ocorrendo, o registro e a especialização (v. arts. 1.205 a 1.210 do CPC — “Da especialização da hipoteca legal”) serão feitos pelo interessado ou pelo Ministério Público, respondendo a pessoa que estava obrigada a providenciar o registro e a especialização por perdas e danos.

• Segundo Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 522): “Se a hipoteca é convencional, qualquer interessado pode requerer o registro apresentando o devido instrumento. Nas demais modalidades de hipoteca, interessado será definido por lei (arts. 839 e s. do Código Civil de 1916). O marido ou o pai deve requerer a especialização e registro da hipoteca legal da mulher casada. Ao pai e à mãe, ao tutor ou curador incumbe providenciar a hipoteca legal, antes de assumirem a administração dos bens dos incapazes. O inventariante e o testamenteiro têm legitimidade para regularizar a hipoteca legal dos incapazes, antes de entregar herança ou legado. A hipoteca legal do ofendido compete ao representante, se for incapaz, ou ao Ministério Público. O novo Código optou por fórmula genérica: ‘o registro e a especialização das hipotecas incumbem a quem está obrigado a prestar garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça’ (art. 1.497, § 1º). Acrescenta o § 2º desse dispositivo que as pessoas, as quais incumbir o registro e a especialização da hipoteca, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão. Conclui-se, portanto, que qualquer interessado pode requerer o registro, mas os que estão obrigados a prestar a garantia, nas situações legais, têm por dever fazê-lo”.

• Este artigo equipara-se aos arts. 843 e 845 do Código Civil de 1916, conjugando-os com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.

Art. 1.498. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.

Histórico

• O artigo em tela foi alterado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela palavra “registro”, visando adequar a redação do dispositivo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• O registro fixa data e dá a exata informação do ônus a que estão sujeitos os bens do responsável, e perdurará enquanto durar a obrigação. A especialização, por seu turno, deve ser renovada a cada vinte anos.

• Ao comentar os prazos de duração das hipotecas Carlos Roberto Gonçalves (in Direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006), ao analisar este dispositivo legal, na p. 592, observa que: “Foi, portanto, para facilitar-lhe a busca e atender ao princípio da publicidade inerente aos registros públicos que a lei estabeleceu tal limitação temporal. Mesmo permitindo que a prorrogação seja feita diversas vezes, não admite ela que a soma de todos os períodos parciais ultrapassem os trinta anos, contados a partir do contrato pelo qual se ajustou a hipoteca. Urge salientar que a perempção pelo decurso do prazo atinge somente a hipoteca convencional. A legal prolonga-se indefinidamente, enquanto perdurar a situação jurídica que ela visa resguardar, ‘mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada’ (CC, art. 1.498)”.

• O dispositivo corresponde ao art. 830 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Seção IV — Da extinção da hipoteca

Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:

I — pela extinção da obrigação principal;

II — pelo perecimento da coisa;

III — pela resolução da propriedade;

IV — pela renúncia do credor;

V — pela remição;

VI — pela arrematação ou adjudicação.

Histórico

• Este dispositivo não serviu de palco a nenhuma alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• São causas da extinção de hipoteca: a) o desaparecimento da obrigação principal — sendo a hipoteca um direito acessório para garantir uma obrigação; extinguindo-se esta, a hipoteca perde sua razão de ser e existir, não se indagando da causa extintiva da obrigação; b) o perecimento da coisa — a destruição da coisa tira da hipoteca seu objeto; c) a resolução da propriedade — havendo desapropriação, transfere-se o bem para o patrimônio do Poder Público, produzindo assim o mesmo resultado da destruição; d) a renúncia do credor — a renúncia deve ser sempre expressa, não se admitindo renúncia tácita; será considerado renúncia da hipoteca o requerimento de seu cancelamento, mesmo sendo o pagamento feito em conjunto pelo devedor e pelo credor; e) a remição — não a remição da dívida, e sim a do imóvel (v. os arts. 1.478, 1.481 e 1.484); f) a arrematação ou a adjudicação — modalidades de aquisição em hasta pública, em ambas as hipóteses, uma vez depositado o preço, será expedida a carta respectiva pelo cartório competente.

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 440-442): “Ex vi do art. 1.499 do Código Civil de 2002, extingue-se a hipoteca: a) pela extinção da obrigação principal (n. I). Por mais de uma vez já se insistiu nessa mesma ideia: hipoteca é direito acessório, criado em garantia de obrigação principal. Desaparecendo esta, aniquila-se o acessório. Assim, paga a obrigação principal, extingue-se o direito real de garantia. Mas se declarado nulo o pagamento, revive a hipoteca, que prevalecerá a partir do novo registro. Igualmente, prescrita a dívida, desaparece a hipoteca, a segunda não sobrevive à primeira, a ação real sucumbe com o extermínio da ação pessoal; b) pelo perecimento da coisa (n. II). O perecimento da coisa deixa a hipoteca sem objeto, tornando-lhe impossível a execução. Sobreleva notar que o art. 102, letra a, da Lei n. 2.180, de 5-2-1954, dispõe que se extingue a hipoteca naval cancelando-se a inscrição respectiva, pela perda da embarcação. A desapropriação da coisa hipotecada equivale à sua destruição, mas a quantia paga pelo poder expropriante passa a representar a garantia da dívida hipotecária (Dec.-Lei n. 3.365, de 21-6-1941, art. 31). Se o perecimento se deve a culpa de terceiro, compelido a ressarcir o dano, sobre a indenização paga transferir-se-á o direito preferente do credor, o mesmo acontecendo no caso de indenização solvida por companhia seguradora (art. 1.425, § 1º, do Cód. Civil de 2002). Se parcial apenas o perecimento, continua o vínculo sobre o remanescente da coisa; c) pela resolução da propriedade (n. III). A resolução da propriedade, pela verificação do termo ajustado ou pelo implemento da condição, acarreta a extinção do ônus real (Cód. Civil de 2002, art. 1.359). No caso, porém, de resolução da propriedade por causa superveniente, como, por exemplo, no de doação revogada por ingratidão, subsiste o vínculo hipotecário anterior (art. 1.360 do Cód. Civil de 2002); d) pela renúncia do credor (n. IV). A renúncia tácita geralmente não se compadece com a extinção da hipoteca. Existem legislações que repelem expressamente, como a alemã e a argentina, esse modo extintivo. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou, certa feita, a respeito de caso em que se arguia renúncia tácita do credor hipotecário por ter este comparecido como testemunha à escritura de venda do imóvel que lhe fora anteriormente hipotecado e em que se consignava estar ele livre e desembaraçado de qualquer ônus. Decidiu nossa mais alta corte de justiça que não existe renúncia involuntária, não se podendo inferi-la baseado em circunstâncias que não demonstrem como absolutamente certa a vontade de renunciar. Renúncia deve resultar de inequívoca manifestação de vontade. De concluir, entretanto, pela renúncia do credor, como adverte Clóvis, se o mesmo, juntamente com o devedor, requer cancelamento da hipoteca. Comumente, porém, a renúncia deve exteriorizar-se de forma expressa, clara e insofismável, independendo, todavia, da anuência do devedor, visto constituir ato unilateral, não subordinado ao consentimento de quem quer que seja; e) pela remição (n. V). A causa extintiva, de que ora se trata, não é a remissão da dívida (extinção dela sem pagamento, art. 386 do Cód. Civil de 2002), mas o resgate do imóvel hipotecado pelo próprio devedor, pelo credor da segunda hipoteca e pelo terceiro adquirente (arts. 1.478 e 1.481). Efetuado tal resgate, ocorre obviamente a causa de extinção do ônus real prevista no inciso V do art. 1.499; f) finalmente, extingue-se a hipoteca pela arrematação ou adjudicação (n. VI). Dúvidas têm surgido acerca desse preceito legal, entendendo alguns que a lei só se refere à arrematação ou adjudicação efetuada na própria execução hipotecária, sustentando outros que a extinção também se verifica ainda que aludidos atos judiciais se deem noutros processos, contanto que se haja notificado o credor hipotecário. O art. 1.499, n. VI, do Código Civil de 2002 deve ser entendido, porém, em consonância com o art. 1.501; mas se o credor hipotecário, apesar de notificado da venda judicial, não comparece para dizer de seu direito, válida será a arrematação feita em execução promovida por credor quirografário, que assim produzirá a extinção da hipoteca. De modo idêntico, a arrematação levada a efeito pelo primeiro credor hipotecário extingue a garantia do segundo, cujo crédito se transforma em quirografário. Depois de haver mencionado os meios extintivos do direito real de garantia, consoante enumeração do art. 1.499, n. I a VI, pode-se afirmar que a extinção só começa a ter efeito contra terceiros depois de averbada no respectivo registro. Como as hipotecas somente valem contra terceiros desde a data de seu registro; uma vez registradas, a ninguém se permite ignorá-las. Da mesma forma, sua extinção só começa a ter efeito contra terceiros depois de averbada no respectivo registro. Assim como juridicamente não existem sem registro, perduram também enquanto não canceladas, cabendo o cancelamento em todos os casos especificados no citado art. 1.499. O cancelamento corresponde ao meio de que se serve o devedor para anunciar ao público que solveu o débito. Pode ser geral ou parcial. Geral, quando atinge todo o ônus; parcial, quando apenas uma parte vem a ser liberada, persistindo o gravame quanto ao remanescente”.

• O dispositivo é idêntico ao art. 849 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Julgado

• Nossos Tribunais têm entendido que: “Civil. Hipoteca. Extinção. Cédula de crédito industrial. Prescrição. Art. 849 do CC (de 1916). Impossibilidade de levantamento da hipoteca. Subsistência da obrigação principal. Vencido o título de crédito, mas perdurando a dívida assegurada, deve subsistir o gravame hipotecário sobre o bem dado em garantia, de acordo com o inciso I do art. 849, CC/1916” (STJ, REsp 506.290/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 7-12-2004).

Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrição” foi substituído pela expressão “registro”, com vistas a adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo prevê a extinção da hipoteca pelo cancelamento do registro, mediante apresentação da prova de quitação.

• Orlando Gomes (in Direitos Reais, 19. ed. rev., atual. e aum. por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 427) nos ensina que: “No sistema do Direito pátrio, sendo a hipoteca direito real imobiliário, que só se adquire mediante o registro do título constitutivo, sua extinção só começa a ter efeito em relação a terceiros depois de averbada. Necessário, em suma, o cancelamento. Entende-se, porém, que, seja qual for o tempo da averbação, retroage à data em que a causa extintiva ocorreu. O cancelamento ou baixa da hipoteca deve ser requerida ao oficial do registro, que o efetuará à vista da prova de que a hipoteca foi extinta. Pode ser promovido pelo próprio devedor ou quem o represente, pelo dono do imóvel, ou pelo credor sub-hipotecário. Requerido pelo credor e pelo devedor conjuntamente, independe de prova”.

• Equipara-se aos arts. 850 e 851 do Código Civil de 1916, conjugando-os com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados.

Julgado

• Para nossos Tribunais: “Hipoteca. Cancelamento. Adquirente de boa-fé. Tendo a autora quitado integralmente o preço ajustado na escritura de compra e venda, impõe-se o cancelamento da hipoteca que recaiu sobre o imóvel, pois, repita-se, trata-se de adquirente de boa-fé, que não se obrigou junto ao financiador em relação ao aludido gravame. Registre-se, ainda, que a obrigação do cancelamento da hipoteca recai sobre quem fez o mencionado aponte” (TJRJ, Apelação 2004.001.01988, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. em 22-3-2005).

Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.

Histórico

• Esta regra foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrita” foi substituído pela palavra “registrada”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo, que trata da extinção da hipoteca registrada, obriga a notificação judicial dos demais credores hipotecários, que não foram partes na execução, para que a extinção se opere.

• Nas vendas judiciais de imóvel hipotecado, há imperiosa necessidade de notificação dos credores hipotecários. A omissão dessa exigência legal induz nulidade do ato. O Código de Processo Civil, no art. 698, determina, de modo peremptório: “Não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com dez dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução”. Em obediência a esses dispositivos, juízes e tribunais, sem vacilação, têm decretado a nulidade de alienações judiciais, em que se olvida o mandamento legal (RT, 108/134, 112/100, 148/682 e 160/120); aliás, é expresso o art. 619 do Código de Processo Civil.

• Equipara-se ao art. 826 do Código Civil de 1916.

Julgados

• Para nossos Tribunais: “Hipoteca — Execução de imóvel hipotecado pelo primeiro credor hipotecário — Necessidade de notificação judicial do segundo credor, nos termos do art. 826 do CC, que nenhuma distinção faz entre a primeira e a segunda hipoteca (STF — Ement.) (RT, 551/273)”. Em relação ao exequente: “A preferência do credor hipotecário independe de sua iniciativa na execução ou na penhora. A arrematação do imóvel gravado de hipoteca garante ao credor hipotecário a preferência no recebimento de seu crédito” (RSTJ, 151/403).

Seção V — Da hipoteca de vias férreas

Art. 1.502. As hipotecas sobre as estradas de ferro serão registradas no Município da estação inicial da respectiva linha.

Histórico

• O dispositivo em comentário foi alvo de alteração pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscritas” foi substituído pela palavra “registradas”, com o objetivo de adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• Este artigo destaca as estradas de ferro e seus acessórios como objeto de hipoteca, em face do valor econômico desses bens. A estrada de ferro deve ser compreendida como o leito sobre o qual se assentam a superestrutura metálica (trilhos e dormentes), os prédios destinados às estações, assim como o material rodante, os quais formam um todo que, por estar ligado diretamente ao solo, por acessão intelectual, caracteriza-se como imóvel.

• No magistério de Silvio Rodrigues (in Direito Civil — Direito das Coisas, v. 5, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 410): “Decerto entre as várias espécies de hipoteca, a de vias férreas mereceu do legislador de 1916, bem como do de 2002, que o seguiu, disciplinação especial, pelo interesse que esse conjunto de bens oferecia e oferece à comunidade. Pois, se se deve atender à justa ânsia de segurança que move o credor, deve-se, por outro lado, ter em vista o interesse social, que é o de manter em funcionamento tão importante serviço público. Trata-se de uma hipoteca cuja principal peculiaridade consiste em recair não sobre determinado bem, mas sobre uma universalidade, composta de bens móveis e imóveis, abrangendo o solo onde assentam os trilhos, a zona marginal, as edificações destinadas à administração, e outros, inclusive as estações, o material rodante, a ferramentaria etc. Fazendo exceção à regra geral que reclama o registro em todas as circunscrições por que se espalha o imóvel dado em garantia, essa hipoteca se consubstancia com a inscrição do título constitutivo no Município da estação inicial da linha (CC/1916, art. 852; CC/2002, art. 1.502; cf. também Lei n. 6.015, 31-12-1973, art. 171)”.

• Corresponde ao art. 852 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.503. Os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações, que a administração deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Neste artigo está estabelecido o princípio geral comum a todos os credores hipotecários, que é: o credor hipotecário não pode interferir na exploração do bem hipotecado.

• Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, v. 4, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 579) observa que: “As vias férreas desenvolvem função de interesse social relevante, razão pela qual os credores hipotecários não podem criar obstáculos à exploração da linha, nem opor dificuldades à efetivação de mudanças em suas dependências, no leito da estrada ou no material utilizado em sua atividade”.

• É esse dispositivo idêntico ao art. 853 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.504. A hipoteca será circunscrita à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem; mas os credores hipotecários poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais ou de parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A hipoteca pode recair sobre toda a estrada, sobre um ramal, ou sobre várias linhas do mesmo devedor.

• Segundo Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 1000): “Quanto à sua extensão, a hipoteca de ferrovia poderá circunscrever-se a toda linha ou estrada de ferro ou restringir-se à linha ou ramal especificado na escritura e ao material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem; logo, a deterioração ou a desvalorização da via férrea não acarretará o vencimento do débito, uma vez que só se considerará o estado da coisa hipotecada ao tempo de sua execução. O credor hipotecário poderá opor-se à venda da estrada de ferro, de suas linhas, de seus ramais, ou de parte considerável do material de exploração, bem como à fusão da ferrovia onerada com outra empresa, sempre que tais operações possam influenciar na dívida garantida, enfraquecendo-a”.

• O artigo é idêntico ao de n. 854 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.505. Na execução das hipotecas será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro em quinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Na redação atual consta a expressão “dentro em quinze dias”, em lugar da expressão “em quinze dias”.

Doutrina

• Por serem as estradas de ferro sempre construídas sobre terras públicas ou particulares desapropriadas, pode o ente público remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou adjudicação.

• Sílvio de Salvo Venosa (in Direito Civil — Direitos Reais, v. 5, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 547-548): “Nas execuções, terá preferência Fazenda Nacional ou Estadual, cujos representantes serão intimados, necessariamente, pelo preço da arrematação ou da adjudicação (art. 1.505; antigo art. 855). O art. 696 do CPC repete esta disposição. A preferência da lei é de que o meio de transporte retorne ou permaneça nas mãos do Estado, preferentemente da iniciativa privada. O novo Código refere-se especificamente à remição por parte da União ou Estado”.

• Este artigo equipara-se ao art. 855 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

Capítulo IV — DA ANTICRESE

Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.

§ 1º É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital.

§ 2º Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese.

Histórico

• Esta era a redação original do presente dispositivo quando de seu envio ao Senado Federal: “Pode o devedor ou outrem por ele, entregando ao credor imóvel, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos”. Emenda da lavra do Senador Josaphat Marinho foi apresentada com a seguinte justificativa: “modifica-se a redação do dispositivo para facilitar o entendimento, evitando-se a expressão credor imóvel”. A linguagem adotada pela emenda é mais correta, evitando a cacofonia. O relator Fiuza foi pela sua aprovação. No tocante à manutenção do instituto da anticrese, condenada por muitos, o Deputado Fiuza abraça os argumentos de Ernani Sátyro: A anticrese “não merece ser excluída do Código, especialmente em virtude da disciplina atualizada que recebeu no Projeto, o que permitirá o seu maior emprego. Não é demais que se disponha de um modelo jurídico que, quando menos se espera, passa a atender, com mais frequência, aos interesses da vida prática. Foi o que se deu com o antes vetusto instituto da ‘superfície’, que reaparece”.

Doutrina

• Na clássica definição de Clóvis Beviláqua, “anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, p. 403).

• Para Affonso Fraga, em sua clássica monografia (Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, p. 297): “A palavra anticrese, que segundo os filólogos e juristas, é de formação grega, serve para designar um instituto jurídico cuja natureza constituirá objeto, mormente entre os antigos, de vivíssima disputa. Para a quase totalidade deles, a anticrese consistia no uso ou gozo da coisa entregue pelo devedor ao credor para se ir pagando dos juros e principal do crédito: mutuus pignoris usus pro credito”.

• Equipara-se este dispositivo ao art. 805 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado.

• Muito se tem discutido sobre a utilidade desse tipo de direito real de garantia, entendendo-se que a anticrese foi substituída pela hipoteca, que tem preferência, uma vez que o devedor fica com o bem. A nosso ver deve aquela ser mantida, já que amplia os direitos reais de garantia, com mais uma opção a credores e devedores, e pode ser mais vantajosa que a hipoteca e o penhor, por não permitir a venda da coisa dada em garantia, sendo apenas um direito de retenção e fruição, até que se pague a totalidade da dívida.

Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração.

§ 1º Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.

§ 2º O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de modificação, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Credor anticrético é o titular do direito de retenção do imóvel dado em anticrese. Assim, cabe ao credor anticrético a administração do bem dado em anticrese, devendo prestar contas anualmente ao devedor anticrético. Na hipótese de a administração do credor anticrético ser ruinosa, poderá o devedor anticrético impugnar as contas apresentadas, e inclusive transformar a anticrese em arrendamento, sendo o aluguel fixado judicialmente.

• O § 2º do artigo trata da faculdade de o credor anticrético arrendar o bem a terceiro, receber o aluguel do arrendamento, que não será vinculado ao devedor, isso se não houver disposição contratual em contrário.

• Segundo Paulo Nader (in Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, v. 4, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 586-587): “Com a tradição, o credor assume a obrigação de administrar o imóvel, para dele cuidar a fim de que produza frutos e rendimentos. Poderá optar, salvo cláusula contratual proibitiva por arrendar o imóvel (art. 1.507, § 2º). Paralelamente deve contabilizar os gastos necessários, bem como os valores auferidos, além de proceder aos abatimentos na dívida, tudo de acordo com as condições preestabelecidas em contrato. Anualmente o credor deve apresentar ao devedor o demonstrativo geral de sua administração. Tal procedimento é extrajudicial, mas caso o devedor discorde da contabilidade ou dos critérios da administração poderá formular perante o juízo. A Lei Civil (art. 1.507, § 1º) faculta-lhe, neste caso, pleitear a transformação do vínculo em arrendamento, fixando o Juiz o valor mensal do aluguel, que ficará sujeito à correção anual”.

• Este dispositivo equipara-se ao art. 806 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao referido artigo.

Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O credor anticrético responderá pela deterioração do imóvel dado em anticrese se esse fato ocorrer por sua culpa, bem como será responsabilizado pelo não recebimento dos frutos e rendimentos da coisa se agir com negligência.

• Gladston Mamede (in Código Civil Comentado, v. XIV, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, p. 482-483) observa que: “Fica claro, portanto, que é dever do credor anticrético velar pelo uso adequado da coisa, por si, por seus prepostos e, até, pelos terceiros que tenha escolhido para a administração e exploração, enfim, para o uso do bem, seja um administrador, seja um parceiro, seja um arrendatário ou locador, fruto de sua responsabilidade pela escolha (culpa in eligendo). No entanto, em se tratando de terceiro, como o parceiro ou administrador profissional, sendo a escolha comum, fruto de ajuste e autorização por parte de credor e devedor, a regra se afasta, já que o devedor anticrético tomou parte em sua escolha, respondendo por seu ato”.

• O artigo é idêntico ao de n. 807 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese.

§ 1º Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço.

§ 2º O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação.

Histórico

• O dispositivo em tela foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “transcrição” foi substituído pela palavra “registro”, visando adequar a redação do artigo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Doutrina

• O credor anticrético poderá opor seus direitos contra o adquirente do bem, os credores hipotecários e quirografários, desde que tenha registro anterior da anticrese, não tendo ele preferência sobre o preço se não opuser seu direito de retenção ao exequente, bem como preferência sobre a indenização paga pelo seguro, na hipótese de destruição do prédio, e sobre a indenização pela desapropriação.

• Segundo Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil — Direito das Coisas, 37. ed., rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 404-405): “Pode assim vindicar seus direitos contra o adquirente do imóvel, os credores quirografários e os hipotecários posteriores à inscrição da anticrese (art. 1.509 do Cód. Civil de 2002). Se o devedor alienar o imóvel anticrético, o adquirente suportará o ônus do direito real, porquanto dispõe o credor do aludido direito de sequela. Os credores quirografários, por seu turno, não podem penhorar o imóvel anticrético, que, por vínculo real, sujeito está ao cumprimento da obrigação contraída com o credor anticrético. Se, não obstante, realizar semelhante penhora, pode o credor lançar mão dos embargos de terceiro para impugnar questionado ato judicial. O próprio credor hipotecário, com inscrição posterior, não pode executar o imóvel enquanto subsistir a anticrese, ante o brocardo prior in tempore potior in jure. No conflito entre direitos reais, a preferência é ditada pela primazia da inscrição. O mesmo sucede no caso de penhor. Constituído este na vigência do contrato anticrético, inexiste a garantia. Pelo Código de Processo Civil, a anticrese vem a ser título executivo extrajudicial (art. 585, n. III). Acrescenta o § 1º do art. 1.509 do Código Civil de 2002: ‘Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço’. Vale dizer, o credor anticrético privar-se-á da preferência legal se executar a dívida. De fato, depois de contratada a anticrese, o credor pode livremente renunciá-la e recorrer ao meio processual que lhe concede a natureza de seu crédito. Trata-se, como diz Lafayette, de doutrina inconcussa e jamais posta em dúvida. Despe-se também o credor da preferência legal se permitir que outrem execute o imóvel sem arguir o jus retentionis. Também não a terá sobre a indenização do seguro, quando destruído o prédio, nem se for desapropriado, sobre a da desapropriação (art. 1.509, § 2º, do Cód. Civil de 2002). No caso de falência do devedor, observar-se-á o disposto no art. 125, § 1º, do Decreto-Lei n. 7.661, de 21-6-1945: o credor anticrético haverá, do produto da venda do bem anticrético, o valor atual, à taxa de seis por cento ao ano, dos rendimentos que puder obter em compensação da dívida”.

• O dispositivo tem redação semelhante à do art. 808 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário.

Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este artigo inova ao permitir que o adquirente do bem dado em anticrese faça sua remição antes do vencimento do débito. Para tanto, deverá pagar o total da dívida no ato da remição e imitir-se na posse do bem, se for o caso.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 1006): “Resolver-se-á a anticrese pelo regaste do bem dado em garantia, por ato do adquirente que, antes do vencimento da dívida, vier a pagá-la em sua totalidade, à data do pedido de remição, imitindo-se na sua posse, quando for o caso”.

Livro IV — DO DIREITO DE FAMÍLIA

Título I — DO DIREITO PESSOAL

Subtítulo I — DO CASAMENTO

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Histórico

• O texto original deste artigo, aprovado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto, era o seguinte: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges e institui a família legítima”. Durante a tramitação no Senado Federal, o dispositivo foi alterado nos seguintes termos: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges e institui a família”. O Relator Josaphat Marinho, no Senado, promoveu essa modificação em face da vedação constitucional às designações discriminatórias na família (CF, art. 226, caput e §§ 1º, 3º e 4º, e art. 227, § 6º). Retornando o projeto à Câmara, o Relator Ricardo Fiuza apresentou a emenda que deu ao dispositivo a redação atual, em que foi suprimida a seguinte parte: “e institui a família”, porque a permanência dessa expressão ainda trazia a ideia da constituição da família exclusivamente pelo casamento, com “nítido caráter discriminatório a outras formas de sua existência”, conforme assinalado nos debates pelo Desembargador Jones Figueirêdo Alves, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, dentre outros ouvidos. Assim, foi aprovada subemenda supressiva, para a devida adequação constitucional. Fez-se necessário, também, modificar a redação para a compreensão do texto e adequação aos ditames constitucionais, no tocante à denominada “igualdade dos cônjuges”, já que, a rigor, tal igualdade diz respeito aos direitos e deveres, como dispõe o art. 226, § 5º, da Constituição Federal, e não às pessoas em si mesmas.

Doutrina

• Nas disposições gerais sobre casamento, foram eliminadas todas as referências à legitimidade da família oriunda de casamento civil, em respeito à Constituição Federal de 1988. Enquanto a Constituição anterior previa, em seu art. 175, que “A família é constituída pelo casamento”, a atual Lei Maior estatui, no caput do art. 226, que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, e o mesmo artigo, em seus §§ 1º e 2º, trata do casamento civil e religioso, reconhecendo, no § 3º, a união estável como entidade familiar para efeito de tutela do Estado, e considerando, também como tal, a família monoparental, em seu § 4º. Dessa forma, tanto a união estável como a família monoparental perderam o caráter da ilegitimidade, em face do que a criação da família deve ser havida como efeito do casamento, sem qualquer qualificação. Além disso, o art. 227, § 6º, da atual Constituição da República veda as designações discriminatórias no âmbito da filiação, atribuindo iguais direitos e qualificações aos filhos, oriundos ou não da relação matrimonial. Assim, não pode mais haver na família a qualificação de legítima ou ilegítima. A família tanto pode ser constituída pelo casamento como pela união estável, ou, ainda, por um dos genitores e sua prole (a propósito da modificação operada no Senado Federal, com o fito de eliminar a qualificação de legítima na família oriunda de casamento, v. Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, RT, 730/13).

• A consagração da igualdade entre os cônjuges é indispensável para que se garanta o cumprimento do princípio fundamental da preservação da dignidade da pessoa humana. Embora nossas Constituições sempre tenham reconhecido o princípio de que a lei deve ser igual para todos, a legislação ordinária, por longos anos, estabeleceu regras marcadas pela desigualdade entre os cônjuges, na matéria do casamento. Verifica-se, assim, a relevância da Constituição da República, de 1988, que, além dos princípios gerais de que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, estatuídos no art. 5º, caput e inciso I, estabeleceu, expressamente, no art. 226, § 5º, que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. No entanto, passados vários anos da promulgação da Constituição Federal, as disparidades ainda constavam da legislação ordinária, que não havia recebido as alterações necessárias, criando perplexidades e a necessidade de interpretações constantes sobre a autoaplicabilidade do princípio constitucional em tela (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 63-70). O Código Civil de 2002 está adequado ao princípio constitucional da absoluta igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, com a consequente preservação da dignidade das pessoas casadas.

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

Histórico

• O presente dispositivo não estava presente no projeto original. Foi acrescentado, durante a tramitação no Senado, por proposta do Senador Nélson Carneiro, com a seguinte redação: “O casamento será civil e gratuita a sua celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão são isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for reconhecida pelo juiz”, tendo em vista que a gratuidade na celebração do casamento é assegurada pelo art. 226, § 1º, da Constituição Federal. Em retorno do projeto à Câmara, o Relator Ricardo Fiuza promoveu alteração no texto, dispensando o reconhecimento da pobreza pela autoridade judiciária, já que, conforme legislação vigente, é suficiente a mera declaração do interessado, firmada sob as penas da lei, como prova de pobreza (v. Decreto n. 83.936/79, que aboliu a exigência de atestado de pobreza, emitido por autoridade pública). Assim, na Câmara foi acolhida a emenda do Senado, mediante subemenda para o seu parágrafo único, permitindo-se que a concessão de gratuidade decorra de mera declaração do estado de pobreza, tal como sucede nos casos de deferimento do benefício da justiça gratuita, previsto pela Lei n. 1.060/50.

Doutrina

• Este dispositivo regulamenta o disposto no art. 226, § 1º, da Constituição Federal, de modo a garantir a gratuidade no casamento civil somente diante de declaração de pobreza, prestada sob as penas da lei.

• Ao deixar expresso que o casamento, no âmbito jurídico, é sempre de natureza civil, conforme os arts. 1.515 e 1.516, o casamento religioso somente tem efeitos civis desde que seguidas as formalidades estabelecidas neste Código.

Direito projetado

• O atual PL n. 699/2011, inspirado pelo PL n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, pretende implantar novo sistema pelo qual o casamento religioso poderá ser equiparado ao civil, independentemente das formalidades estatuídas para este último, bastando que a entidade religiosa esteja habilitada na Corregedoria-Geral de Justiça de cada Estado ou do Distrito Federal e que o casamento religioso não atente contra a monogamia, os princípios da legislação brasileira, a ordem pública e os bons costumes, para que seja inscrito no Registro Civil do primeiro domicílio do casal. Segundo os arts. 1.512, 1.515 e 1.516, as formalidades do casamento civil, que incluem o processo de habilitação, regulado nos arts. 1.525 a 1.532, e têm em vista a verificação da inexistência de impedimentos ou causas suspensivas, ficarão dispensadas.

Art. 1.512. O casamento é civil ou religioso e gratuita a sua celebração.

§ 1º A habilitação para o casamento civil, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

§ 2º O casamento religioso, atendidos os princípios indicados no art. 1.515, equipara-se ao civil desde que celebrado e registrado por entidade religiosa, devidamente habilitada junto à Corregedoria Geral de Justiça de cada Estado ou do Distrito Federal.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado na Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto e no Senado Federal. A redação original era a seguinte: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida, instituída pelo matrimônio”. Quando o texto retornou do Senado Federal à Câmara dos Deputados, o Relator Ricardo Fiuza apresentou emenda substituindo o termo “matrimônio” pela palavra “família”, já que em todas as espécies de família deve ser vedada a interferência de qualquer pessoa, de direito público e privado, ou seja, na família oriunda de casamento, de união estável e de comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme o art. 226, §§ 1º, 3º e 4º, da Constituição Federal.

Doutrina

• A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, na conformidade do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Verdadeira “cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana”, a dignidade é o “valor máximo” de nosso ordenamento jurídico, devendo informar todas as relações jurídicas e estando sob seu comando a legislação infraconstitucional (v. Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 47 e 48). A vedação à interferência de qualquer pessoa, de direito público ou privado, na comunhão de vida instituída pela família está perfeitamente de acordo com o princípio constitucional de preservação da dignidade. No entanto, a tutela da dignidade deve ser assegurada não só no curso das relações familiares, enquanto existe aquela comunhão, mas também diante de seu rompimento, de modo que, quando essa ruptura ocorre, surgem as consequências respectivas, com a sua aplicação pelo Poder Judiciário, por pedido conjunto ou unilateral dos envolvidos nessas relações, as quais vão desde a decretação da separação judicial ou do divórcio até a fixação de pensão alimentícia e da guarda de filhos menores, incluindo a condenação em reparação de danos, dentre outras.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Histórico

• O dispositivo em tela recebeu alteração, por meio de emenda de redação na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, de modo a substituir a expressão que qualifica o vínculo. A redação atual, no restante, é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• A substituição da expressão que qualifica o vínculo (“matrimonial” por “conjugal”) está adequada à nomenclatura utilizada na Constituição Federal e no Código Civil, que sempre se referem a casamento e não a matrimônio.

• Anteriormente à celebração do casamento deve ser realizado o processo de habilitação, conforme disposto nos arts. 1.525 a 1.532.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Histórico

• O presente dispositivo recebeu alteração, por meio de emenda de redação na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, de modo a substituir a expressão “matrimônio” por “casamento”, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 utiliza esta e não aquela (CF, art. 226, §§ 1º e 2º). E também houve emenda de redação para substituir o verbo no particípio passado “inscrito” pelo particípio passado “registrado”, em face das expressões consagradas pela Lei de Registros Públicos — Lei n. 6.015/73.

Doutrina

• Não havia regulamentação no Código Civil anterior do casamento religioso com efeitos civis. Tal regramento era realizado pela Lei n. 6.015/73, arts. 71 a 75, revogados pelo atual Código Civil.

• Na conformidade deste artigo e do artigo seguinte, o casamento religioso, para que gere efeitos civis, deve seguir as mesmas formalidades do casamento civil, tendo iguais impedimentos. Desse modo, o casamento religioso que não atende ao disposto nestes artigos configura-se juridicamente como união estável (arts. 1.723 a 1.727) (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 48-51, e Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil; direito de família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 2, p. 154-157).

• Vide nota ao art. 1.512.

Direito projetado

• Segundo o PL n. 6.960/2002 apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.515. O casamento religioso, celebrado e registrado na forma do§ 2º do art. 1.512, e não atentando contra a monogamia, contra os princípios da legislação brasileira, contra a ordem pública e contra os bons costumes, poderá ser registrado pelos cônjuges no Registro Civil, em que for, pela primeira vez, domiciliado o casal.

• Discorda-se dessa regra projetada, conforme nota ao art. 1.512.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

Histórico

• Tal era a redação original do dispositivo constante do projeto: “O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o do civil. § 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser feito logo após a celebração, por comunicação do celebrante ao oficial do registro civil, quando os consorciados houverem-se habilitado para o casamento, nos termos do Capítulo V deste Livro, e pelos consorciados; e, a qualquer tempo, se assim o requerer, qualquer interessado. § 2º Será ineficaz o registro civil do casamento religioso, se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem matrimônio civil. § 3º O casamento religioso, celebrado sem a observância das exigências da lei civil, só produz efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente”. Durante a tramitação no Senado Federal o dispositivo ganhou a seguinte redação: “O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido nos noventa dias após a sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido julgada previamente a habilitação regulada neste Código. § 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.531. § 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos cônjuges houver contraído com outrem casamento civil”. Retornando o projeto à Câmara, houve nova alteração, procedida pelo Deputado Ricardo Fiuza e que restou aprovada em definitivo, dando origem ao texto atual. Segundo justificativa do Senador Nélson Carneiro, quando fez a primeira modificação neste artigo, “somente na hipótese do § 1º, o registro poderá ser requerido por qualquer interessado, já que houve habilitação prévia. Mas é necessário fixar um prazo máximo para essa providência, tanto mais quando a habilitação civil tem eficácia apenas em três meses. A redação dos §§ 1º e 2º reproduziu, em parte, os textos constitucionais de 1946 e 1969”. Havia, todavia, necessidade de aprimoramento técnico no novo texto proposto, assim considerando: a) no § 1º, impôs-se a substituição do termo “julgada” por “homologada”, uma vez que a habilitação não está sujeita a sentença judicial; b) no § 3º foi necessária a substituição da expressão “cônjuges” por “consorciados”, já que diante de nulidade do casamento não pode ser utilizada a primeira expressão.

Doutrina

• A distinção entre o regramento do casamento religioso com efeitos civis que constava da Lei n. 6.015/73 (arts. 71 a 75) e a regulamentação do novo Código, conforme o art. 1.516, reside no prazo para a realização do registro do casamento religioso, com prévia habilitação, que era de trinta dias e passou a ser de noventa dias.

• O Brasil é um Estado laico e, dessa forma, não impõe qualquer requisito para a celebração do casamento religioso; as exigências legais são impostas para o registro civil e a atribuição dos respectivos efeitos à celebração religiosa.

• Vide nota ao art. 1.512.

Direito projetado

• Segundo o PL n. 6.960/2002 apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.516. O registro do casamento religioso no Registro Civil será feito a pedido dos cônjuges, com a apresentação da certidão de casamento, extraída do registro feito junto à entidade religiosa.

• Discorda-se dessa norma projetada, conforme nota ao art. 1.512.

Capítulo II — DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Histórico

• A redação original do dispositivo era a seguinte: “O homem com dezoito anos e a mulher com dezesseis podem casar, mas, para o casamento dos menores de vinte e um anos, é mister a autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais”. A partir das modificações implementadas pelo Senado Federal, através de emenda do Senador Galvão Modesto, o dispositivo passou a ter esta redação: “A mulher com dezesseis anos de idade pode casar, mas até que complete dezoito anos, é mister a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais”. Em retorno do texto à Câmara, o Relator Ricardo Fiuza, atendendo ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, disposto no art. 5º, I, da Constituição Federal, reduziu também a idade núbil do homem.

Doutrina

• A capacidade para o casamento, independentemente de autorização dos pais, é atingida aos dezoito anos, quando cessa a menoridade, estando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil, conforme o art. 5º deste Código.

• A idade núbil para o casamento, com autorização dos pais, é de dezesseis anos.

• No projeto de Código Civil, em sua redação anterior, havia desigualdade entre os sexos, sendo, então, a idade núbil de dezesseis anos para a mulher e de dezoito para o homem. Em sugestões anteriormente feitas, à época da tramitação do projeto no Senado Federal (Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, cit., RT, 730/15), bem como naquelas feitas à Câmara dos Deputados, mostramos a necessidade de fixação do mesmo limite de idade para o casamento de homens e mulheres, em face da igualdade entre os sexos, imposta pelo art. 5º, inciso I, da Constituição Federal.

• No regramento anterior, do Código Civil de 1916, embora fosse necessário o consentimento de ambos os pais para o casamento de menores (art. 185), em caso de divergência prevalecia a vontade paterna (art. 186).

• O artigo em análise está adequado ao princípio da plena igualdade entre homens e mulheres, estabelecido pela Constituição Federal de 1988 inclusive nas relações de casamento (art. 5º, inciso I, e art. 226, § 5º), já que, em caso de divergência entre os pais, faz referência ao art. 1.631, pelo qual, se houver discordância no exercício do poder familiar, não prevalece a vontade de qualquer deles, sendo-lhes assegurado recorrer ao juiz para a solução do desacordo.

Julgado

• “Procedimento de jurisdição voluntária. Requerimento de autorização excepcional de habilitação para realização de casamento. Menor com 15 anos de idade. Pedido improcedente. Apelação. Capacidade civil. Segundo nossa legislação ocorre aos 16 anos de idade completos, exigindo a autorização de ambos os pais, nos termos do artigo 1.517, do Código Civil. Salvo nos casos previstos no artigo 1.520 do mesmo diploma, nos quais a postulação não se enquadra, mesmo estando prestes a completar 16 anos, o poder judiciário não pode contrariar a lei, deve a demandante aguardar até o dia 19 de novembro de 2006, quando completará 16 anos de idade. Manutenção da sentença. Conhecimento e improvimento do recurso” (TJRJ, 16ª Câm. Cível, AC 2006.001.39072, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, j. em 30-8-2006).

Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

Histórico

• O dispositivo em tela foi alterado por meio de emenda redacional, na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, substituindo-se a expressão “matrimônio” por “casamento”, adotada pela Constituição Federal, no art. 226, §§ 1º e 2º.

Doutrina

• Este dispositivo corresponde ao art. 187 do Código Civil de 1916, que também possibilitava a retratação da autorização para o casamento de menor antes da sua realização.

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao texto original do projeto, teve suprimida a sua parte final: “com recurso para a instância superior”, não tendo sido posteriormente objeto de qualquer emenda por parte do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo trata do suprimento judicial de consentimento dos pais para o casamento de filhos em idade núbil. Para tal suprimento a denegação precisa ser injusta (Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil; direito de família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 2, p. 101-103). Realmente era desnecessária a referência ao cabimento de recurso à instância superior, que também constava do Código Civil de 1916, em seu art. 188. O recurso cabível, de natureza voluntária e não necessária, independentemente dessa referência, é de apelação (CPC, art. 513).

• Conforme o art. 888, inciso IV, do Código de Processo Civil, pode ser ordenado, em medida cautelar preparatória ou incidental, “o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais”.

• Sobre o procedimento a ser utilizado, embora não exista regramento expresso, é cabível o de jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 a 1.111).

• Na conformidade do art. 1.641, III, deste Código, o regime de bens que obrigatoriamente será adotado pelos cônjuges que obtêm suprimento judicial para o casamento é o da separação de bens (arts. 1.687 e 1.688).

Julgado

• “Família. Casamento. Suprimento de autorização para fins matrimoniais. Nubente com 17 anos de idade. Regra geral (art. 1.517 do CC/02). Autorização dos pais injustificadamente negada. Suprimento judicial possível (art. 1.519). Sentença de procedência mantida. Apelação desprovida (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (TJRS. AC 70017347717, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. j. em 23-11-2006).

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Histórico

• Atente-se para o texto original do projeto: “Será permitido o casamento de menor incapaz (art. ...) para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, ou para resguardo da honra da mulher, que não atingiu a maioridade. Nesses casos, o juiz poderá ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcancem a idade legal”. Examine-se agora o texto proposto pelo Senado através de emenda de responsabilidade dos Senadores Nélson Carneiro e José Fragelli: “Será permitido o casamento de menor incapaz, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal e para resguardo da honra da mulher que não tenha atingido a maioridade”. Retornando o projeto à Câmara, houve nova alteração, procedida pelo Deputado Ricardo Fiuza, e que restou aprovada, dando origem ao texto atual. A emenda do Senado tem sua razão no interesse protetivo do instituto do casamento, cuja sobrevivência estaria seriamente comprometida à falta de convivência conjugal. No entanto, na redação dada pelo Senado permanecia o equívoco de utilizar a expressão “menor incapaz”, o que foi corrigido pela Câmara dos Deputados, na tramitação final do projeto. Também nessa fase final, foi substituída a hipótese de preservação da honra da mulher pela de gravidez, já que esta estimula o estabelecimento de vida em comum e aquela ainda tinha o ranço da desigualdade entre homens e mulheres. Emenda redacional apresentada na fase final de tramitação do projeto perante a Câmara dos Deputados aprimorou o texto, de modo a referir-se à “gravidez” e não mais à “gravidez da mulher”.

Doutrina

• Este dispositivo trata do suprimento judicial de idade para o casamento.

• No Código Civil de 1916, o suprimento judicial de idade somente era possível para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal, podendo o juiz ordenar a separação de corpos até o alcance da idade núbil (art. 214, caput e parágrafo único), sendo que a gravidez somente impedia a anulação do casamento por defeito de idade.

• Neste artigo é estabelecida, além da imposição ou cumprimento de pena criminal, a gravidez, como causa de suprimento judicial de idade, bem como eliminada a possibilidade de ordem judicial para a separação de corpos do casal.

• No entanto, em razão das modificações posteriormente ocorridas no Código Penal, passou a caber somente a gravidez como causa de suprimento de idade, como será esclarecido a seguir.

• Pela redação do art. 107, VII e VIII, dada pela reforma da parte Geral do Código Penal em 1984, eram causas da extinção da punibilidade o casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, e o casamento da vitima com terceiro, para esses mesmos crimes, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requisitasse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração. Com o advento da Lei n. 11.106, de 28-3-2005, foram revogados os dispositivos do Código Penal que determinavam a extinção da punibilidade pelo casamento nos crimes contra os costumes. Eram exemplos de crimes cuja imposição ou cumprimento de pena podiam ser evitados pelo casamento entre a vítima e o agente: estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214), posse sexual mediante fraude (art. 215), atentado ao pudor mediante fraude (art. 216), e corrupção de menores (art. 218). Com a revogação dos dispositivos que determinavam a extinção da punibilidade nesses crimes, a hipótese de suprimento de idade para extinção da punibilidade permanecia somente nos crimes de ação penal privada, na conformidade do art. 107, V, do Código Penal, pelo qual essa extinção ocorre nos casos de renúncia ao direito de queixa e de perdão, sendo o casamento da vítima com o agente hipótese de perdão tácito. Contudo, a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, trouxe modificações no Código Penal brasileiro e acarretou mudanças no agora chamado Título “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”, que eram conhecidos como os crimes contra os costumes. É importante destacar as consequências dessas mudanças para o Direito de Família, especialmente no caso da extinção de punibilidade pelo casamento da vítima com o autor da ação. É imprescindível esclarecer que, com as duas modificações no Código Penal — Lei 11.106/2005 e Lei n. 12.015/2009, o casamento não é mais causa de extinção de punibilidade, e os crimes contra a dignidade sexual se procedem, por regra geral, mediante ação pública condicionada à representação. O que isso significa então? Primeiro, que o casamento da vítima não extingue a punibilidade nos casos de crimes contra a dignidade sexual, pela revogação do art. 107, VII e VIII, do Código Penal, pela Lei n. 11.106/2005. Em segundo lugar, que os crimes contra a dignidade sexual não se procedem mais mediante ação penal privada, e sim mediante ação penal pública condicionada à representação. Isso acarreta que a extinção da punibilidade pelo casamento da vítima com o autor, esse considerado como tipo de renúncia tácita ao direito de queixa, que se daria pelo art. 107, V, do CP, também não mais se aplica. A conclusão a que se chega é que o casamento da vítima dos crimes contra a dignidade sexual, com o autor da ação ou com terceiro, não tem mais o efeito da extinção da punibilidade.

• A necessidade de modificação do dispositivo em tela, em sua redação projetada, que previa o casamento de quem não alcançou a idade núbil, o qual utilizava a expressão “menor incapaz”, cujo significado trazia dúvida sobre essa idade, se dezesseis ou dezoito anos, foi apontada em nossas Sugestões ao projeto de Código Civil, Direito de família, anteriormente citadas, em RT, 730/15 e reiterada naquelas apresentadas à Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto. A substituição da inadequada referência à honra da mulher, como causa do suprimento judicial de idade, pela hipótese de gravidez, está de acordo com os princípios constitucionais da proteção à família e da absoluta igualdade entre homens e mulheres.

• Assim como no suprimento judicial de consentimento, o recurso cabível, de natureza voluntária e não necessária, é de apelação (CPC, art. 513), conforme o art. 888, inciso IV, podendo ser ordenado, em medida cautelar preparatória ou incidental, “o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais”; sobre o procedimento a ser utilizado, embora não exista regramento expresso, é cabível o de jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 a 1.111).

• Conforme o art. 1.641, III, deste Código, o regime de bens obrigatório em caso de suprimento judicial para o casamento é o da separação de bens (arts. 1.687 e 1.688).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 329, da IV Jornada de Direito Civil: “A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório”.

Julgados

• Julgados que indeferiram o suprimento de idade em virtude da ausência dos permissivos do art. 1.520 do Código Civil: “Apelação. Suprimento de consentimento e de idade para o casamento. Indeferimento. Apelante que não possui idade núbil (16 anos) (art. 1.517, CC). Alegação de convivência com companheiro que não caracteriza um dos motivos excepcionais que autorizariam o casamento antes da idade núbil (art. 1.520, CC). Recurso não provido” (TJSP, Ap 628.722-4/9-00. 5a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. em 29-7-2009); “Suprimento de idade. Casamento. Improcedência. Autora com 14 anos de idade por ocasião do ajuizamento da ação e do sentenciamento. Ausência de idade núbil. Inexistência de enquadramento nas situações excepcionais previstas no art. 1.520 do Código Civil (gravidez ou processo criminal). Presunção legal de que o menor de 16 anos não possui maturidade psicológica para contrair matrimônio. Ausência de situação de necessidade ou extrema relevância para autorizar casamento a quem ainda não atingiu idade núbil. Alegação de que o noivo trabalha como frentista de posto de gasolina e possui intenções sérias não se enquadra nas hipóteses excepcionais acima elencadas. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap. Cív. com Revisão 560.167-4. Rel. Des. Salles Rossi. j. em 12-6-2008); “Casamento. Pedido de suprimento de idade. Nubente que completará 16 anos nos próximos 4 meses. Ausência dos requisitos excepcionais previstos no art. 1.520 do Código Civil. Inadmissibilidade. Pedido indeferido. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Ap. Cív. sem Revisão 497.059-4, Rel. Des. Antonio Maria, j. em 31-7-2007); “Procedimento de jurisdição voluntária. Requerimento de autorização excepcional de habilitação para realização de casamento. Menor com 15 anos de idade. Pedido improcedente. Apelação. Capacidade civil. Segundo nossa legislação ocorre aos 16 anos de idade completos, exigindo a autorização de ambos os pais, nos termos do art. 1.517, do Código Civil. Salvo nos casos previstos no art. 1.520 do mesmo diploma, nos quais a postulação não se enquadra, mesmo estando prestes a completar 16 anos, o poder judiciário não pode contrariar a lei, deve a demandante aguardar até o dia 19 de novembro de 2006, quando completará 16 anos de idade. Manutenção da sentença. Conhecimento e improvimento do recurso” (TJRJ, Ap. Cív. 2006.001.39072, 16a Câm. Cível, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, j. em 30-8-2006); “Família. Registro civil das pessoas naturais. Suprimento de idade para fins matrimoniais. Nubente com 15 anos de idade. Regra geral, art. 1.517 do CC/02. Autorização dos pais insuficiente. Ausência de uma das excepcionalidades previstas no art. 1.520 do CC/02 a amparar o pedido. Apelação desprovida” (TJRS, AC 70015228505, 8a Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. em 22-6-2006) “Apelação Cível. Suprimento de idade. Matrimônio. O caso não se amolda aos parâmetros legais ensejadores do pretendido suprimento, uma vez que o ordenamento jurídico dispõe expressamente acerca da proibição do matrimônio àqueles que não atingiram a idade núbil. O instituto do matrimônio é por demais importante, não se prestando para fins de elucidar problemas de convivência familiar. Não se trata de discriminação quanto à idade, mas de absoluto respeito com a condição de adolescente da requerente. Inteligência dos arts. 1.517 e 1.520 do Código Civil. Negaram provimento. Unânime” (TJRS, AC 70009320094, 8a Câm. Cível, Rel. Des. Walda Maria Melo Pierro, j. em 25-11-2004).

• Julgados que deferiram o suprimento de idade, independentemente da ausência dos permissivos do art. 1.520 do Código Civil: “Suprimento de outorga. Consentimento para menor, próxima de alcançar 16 anos se casar. Ausência de adequação aos arts. 1517 e 1520 do CC. Apoio dos pais. Autorização concedida em razão dos princípios da dignidade da pessoa humana, proteção especial à família e de sua função social, além do acesso a uma ordem jurídica justa. Sentença reformada. Pedido acolhido para suplementar a idade nupcial da apelante, autorizando o casamento a ser celebrado no Regime da Separação de Bens, com dispensa dos proclamas na forma do art. 69, § 1º, da Lei 6.015/73. Recurso provido, confirmando a tutela anteriormente concedida” (TJSP, Ap 634.044-4/3-00, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 1º-7-2009); “Casamento. Suplementação da idade de menor próximo de alcançar os dezesseis anos, nos termos do art. 1.520, do CC, embora não seja o caso de gravidez da moça que deseja casar ou de matrimônio que se quer realizar para evitar imposição de pena criminal. Posição intermediária adotada em prol do aspecto social do casamento evitando que a radical interpretação restritiva obstaculize projetos existenciais legítimos de jovens que, precocemente, iniciaram a experiência sexual e que já se posicionam, na sociedade, como um casal na mais completa acepção do conceito familiar. Provimento para autorizar o casamento, a ser celebrado no regime de separação de bens, dispensados os proclamas” (TJSP, Apelação 520.633-4, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, em j. em 11-10-2007); “Suprimento de idade e consentimento para casamento. Pretendentes que coabitam e têm a mesma crença religiosa. Consentimento dos pais. Ausência de idade núbil. Contrariedade ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Regra maior que orienta a lei infraconstitucional à conversão da união estável em casamento. Recurso provido” (TJSP, Ap. Cív. 255.020, 4/1-00, 8a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Joaquim Garcia, j. em 17-2-2003).

• “Alteração de regime de bens de casamento, de separação total para comunhão universal de bens, em face da permissão contida no § 2º, do art. 1.639, do novo CC. Pretensão de que a alteração retroaja à data da celebração do casamento. Circunstâncias excepcionais que justificam o pleito superada a causa que impôs o regime da separação de bens (suprimento judicial por ausência de idade núbil da virago). Pedido motivado e apuração da procedência das razões, invocada admissibilidade de eventuais direitos de terceiros que devem ser ressalvados. Apelo provido, com observação” (TJSP, Ap 505.889-4/2-00. 10a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Testa Marchi, j. em 9-6-2009).

Capítulo III — DOS IMPEDIMENTOS

Art. 1.521. Não podem casar:

I — os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II — os afins em linha reta;

III — o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV — os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V — o adotado com o filho do adotante;

VI — as pessoas casadas;

VII — o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Histórico

• Na redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, Mensagem n. 160/75, publicado no Diário do Congresso Nacional em 13-7-1975, esse artigo tinha nove incisos. Ou seja, além dos incisos I a VII, que permaneceram, havia o inciso VIII, que vedava o casamento do adúltero com o corréu, e o inciso IX, que proibia o casamento civil de quem já fosse casado no religioso. Logo no período inicial de tramitação do projeto, emenda de autoria do Deputado Tancredo Neves, acolhendo sugestão do TJSP, suprimiu o inciso VIII. Posteriormente, durante a tramitação no Senado, o Senador José Fragelli, por intermédio das Emendas n. 165 e 166, modificou os incisos I e IV do dispositivo sob comento, e suprimiu o inciso VIII. Essas emendas, acolhidas no relatório Fiuza, resultaram na redação definitiva do presente artigo.

Doutrina

• A emenda que modificou os incisos I e IV do projeto extirpou do texto original a distinção entre parentes legítimos e ilegítimos, adequando o projeto ao novo texto constitucional. Observe-se que o § 6º do art. 227 da Constituição proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. A relevância da alteração era manifesta, com a supressão das expressões “legítimos” e “ilegítimos”, constantes da redação primitiva, razão pela qual foi acolhida a emenda.

• Já a emenda senatorial responsável pela supressão do inciso VIII levou em conta que ele se apresentava ocioso, porque a matéria é inteiramente abrangida pelo inciso VI do mesmo artigo, que veda o casamento de “pessoas casadas”. De fato, era redundante a hipótese cogitada, porquanto a inscrição do casamento religioso no registro dá efeitos civis a este casamento, a partir da sua celebração, passando os consorciados a serem cônjuges também para o Estado.

• Impedimentos matrimoniais, para Washington de Barros Monteiro, “são circunstâncias que impossibilitam a realização de determinado matrimônio” (Curso de direito civil; direito de família, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 48). É a ausência de requisitos para a realização do casamento, definidos na lei. Não se confundem com os elementos essenciais do casamento, que são a diferença de sexo, o consentimento dos contraentes e sua celebração.

• O Código de 1916 previa, em seu art. 183, todas as hipóteses de impedimentos. A doutrina faz, porém, a distinção de três categorias. A primeira, do inciso I ao VIII, refere-se aos impedimentos dirimentes públicos, cuja infração anula o casamento. A segunda, do inciso IX ao XII, aos impedimentos dirimentes privados, cujo descumprimento torna o casamento anulável. E a última, do inciso XIII ao XVI, aos impedimentos impedientes, cuja inobservância acarreta apenas sanções de natureza civil.

• As causas suspensivas do art. 1.523 deste Código referem-se aos impedimentos impedientes do Código anterior, com a exclusão da hipótese do inciso XVI do art. 183, acrescentando-se a situação do divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal (art. 1.523, III).

• Os nominados impedimentos dirimentes privados estão agora inseridos no Capítulo VIII, deste Título, que trata da invalidade do casamento (art. 1.550).

• Na sistemática do Código de 2002, houve a divisão entre impedimentos, tratados neste artigo, e causas suspensivas, previstas no art. 1.523. Os impedimentos aqui previstos são os impedimentos dirimentes do Código de 1916, à exceção do antigo inciso VII, uma vez que, no atual estágio de evolução dos costumes, não há sentido na proibição do casamento entre o cônjuge adúltero e o seu corréu. Será nulo o casamento celebrado com a inobservância de quaisquer desses impedimentos (art. 1.548, II), pois representam ofensa à ordem pública e aos interesses da sociedade.

• No texto do atual Código Civil, os impedimentos resultam de parentesco próximo (incisos I e IV), afinidade (inciso II), adoção (III e V), casamento anterior (VI) e homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte (inciso VII).

• O impedimento em face do parentesco, seja ele natural ou civil, se assenta em razões morais, para impedir uniões incestuosas e a promiscuidade sexual no ambiente familiar. No caso de parentesco natural ou consanguíneo, acrescentam-se motivos eugênicos, preservando-se a descendência de alterações hereditárias ou genéticas.

• Os incisos III e V vêm sofrendo críticas dos professores Euclides de Oliveira e Giselda H. Fernandes Novaes Hironaka (cf. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 24 e 25) por serem desnecessários. A proibição do casamento do “adotante com quem foi cônjuge do adotado” e do “adotado com quem o foi do adotante” é caso de afinidade em linha reta, já previsto no inciso II. A proibição do casamento entre o adotado e o filho do adotante é situação prevista no inciso IV, uma vez que são irmãos.

• O inciso IV mantém o impedimento do casamento entre parentes até o terceiro grau, inclusive, ou seja, proíbe casamento de tio com sobrinha e de tia com sobrinho. Acontece que, no meu entendimento não houve revogação do Decreto-Lei n. 3.200, de 19-4-1941, que permite o afastamento dessa regra, desde que dois peritos-médicos concluam pela possibilidade do casamento. Caso o resultado seja pela inconveniência do ato, prevalecerá o impedimento. No mesmo sentido é o Enunciado n. 98 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

• A proibição do casamento de pessoas casadas, estampada no inciso VI, baseia-se na tradição ocidental de família monogâmica. Trata-se de regra amplamente sedimentada em face da nossa experiência cultural.

• A redação do inciso VII é praticamente a mesma do inciso VIII do art. 183 do Código de 1916, retirada apenas a expressão “como delinquente”. O inciso poderia ter melhor redação para reforçar o entendimento doutrinário de que apenas o homicídio doloso implica o impedimento. E mais, repetindo a expressão “cônjuge sobrevivente”, deixa dúvidas em relação à aplicação do impedimento no caso de tentativa de homicídio, uma vez que a qualificação de sobrevivente, dada ao cônjuge, só se verifica no caso de homicídio. A expressão não causou qualquer dúvida anteriormente pelo fato de o vínculo matrimonial ser indissolúvel. A correta interpretação do inciso impõe a aplicação do impedimento ao casamento do cônjuge com o autor da tentativa de homicídio ao seu consorte. As mesmas razões éticas e morais que inviabilizam o casamento estão presentes nos dois casos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 98, aprovado na I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.521, inciso IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”.

Julgados

• “Casamento — Anulação — Admissibilidade — Matrimônio realizado entre tio e sobrinha — Ato que não pode ser validado com a realização de perícia médica, pois esta deve ser feita antes da celebração do casamento — Alegação de desconhecimento da lei que não procede, diante da declaração dos nubentes de serem primos, quando da habilitação — Inteligência do art. 1.521, IV, do CC (de 2002)” (TJSP, AC 374.941-4/2-00, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, 2ª Câm. Dir. Priv., j. em 26-7-2005).

• “Civil — Duplicidade de casamento e registro civil — Anulação — Boa-fé — Casamento putativo — Efeitos civis — Manutenção. Sendo certa a existência de dois registros civis do de cujus, bem como a duplicidade de matrimônio — o primeiro com a autora e o segundo com a ré — impõe-se a anulação do segundo casamento, pois realizado quando existente impedimento dirimente absoluto (art. 183, inc. VI, do Código Civil de 1916), e do segundo assento de nascimento do de cujus. Se a ré contraiu matrimônio de boa-fé, já que não sabia ser o consorte casado, subsistem para ela os efeitos civis do casamento putativo” (TJDF, 19980310062274APC, Rel. Des. Sérgio Bittencourt, 4ª Turma Cível, j. em 5-8-2004, DJ, 23-8-2005).

• “Casamento. Bigamia. Condenação Criminal. Anulação. Procedência do pedido. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Remessa oficial conhecida e desprovida. Correta se apresenta a sentença monocrática que, após procedimento regular, comprova a bigamia praticada pelo cônjuge varão, no convolar segundas núpcias, em plena constância de anterior casamento, declarando, em consequência, a nulidade do segundo casamento” (TJPB, AC 2001.013088-5/001, Rel. Des. Antonio de Pádua Lima Montenegro, 1ª Câm. Cível, j. em 15-8-2002).

• “Dissolução de sociedade de fato. Relação não eventual entre homem e mulher. Concubinato. Efeitos obrigacionais. O estatuto material vigente não protege, como união estável, a relação entre homem casado, que ainda está vinculado à família matrimonializada, e mulher desimpedida. Cuida-se de concubinato, cujos efeitos são avessos ao Direito de Família, mas ao campo obrigacional e que, anteriormente, por sua ação clandestina, era tido como ‘concubinato adulterino ou impuro’. Apelação desprovida, por maioria, vencida a Relatora” (TJRS, AC 70.005.330.196, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, 7ª Câm. Cível, j. em 7-5-2003).

Direito Projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados a supressão dos incisos III e IV, bem como nova redação para o inciso VII, qual seja: VII — o cônjuge com o condenado por homicídio doloso ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

• O atual PL n. 699/2011 prevê a introdução de parágrafo único nos seguintes termos:

“Art. 1.521....................................................................................................

Parágrafo único. Poderá o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos”.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

Histórico

• O disposto neste artigo não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao Direito de Família, ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• A oposição de impedimentos é disciplinada no Código de 1916, em sua Parte Especial, Livro I, Título I, Capítulo III.

• Trata o presente artigo do tempo e da legitimação para oposição dos impedimentos à realização do casamento.

• O texto do Código de 2002, diferente do de 1916, explicita que os impedimentos poderão ser opostos até o instante da celebração do casamento. Correta é a disposição porque, tratando-se de impedimentos de interesse público, deve o prazo ser o maior possível.

• A formalização da oposição de impedimento far-se-á nos termos do art. 1.529, ou seja, mediante declaração escrita e assinada, juntando-se, de logo, a prova disponível acerca do impedimento alegado. Em caso de impossibilidade de apresentação da prova no ato da oposição, deve-se indicar o lugar onde pode ser encontrada.

• A forma prescrita deve ser observada com rigidez a fim de se evitarem alegações inverídicas, de intuito meramente protelatório, fruto de mágoas ou ressentimentos.

• Estão legitimados para apresentação da oposição qualquer pessoa capaz, o oficial do Registro Público e o juiz. Qualquer pessoa capaz tem a faculdade, e os dois últimos estão obrigados a declarar o impedimento.

• O Ministério Público, embora não referido expressamente, tem, também, o dever de insurgir-se contra as núpcias de pessoas impedidas. Sua interveniência nos processos de habilitação para o casamento é objetiva, nos termos do art. 1.526 deste Código.

• Verificando o celebrante que a oposição do impedimento é dotada de plausibilidade, aliada à idoneidade do oponente e à pujança da prova ou afirmação, dever-se-á suspender a cerimônia.

Capítulo IV — DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

Art. 1.523. Não devem casar:

I — o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II — a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III — o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV — o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Histórico

• O presente dispositivo, em relação ao texto original, sofreu por parte do Senado Federal o acréscimo do inciso III, e pequena alteração no parágrafo único, passando a ter a redação seguinte: “Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz dispensa das exigências previstas nos incisos I, III e IV, mediante prova da inexistência de prejuízo para o herdeiro ou para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, gravidez ou nascimento de filho, na fluência do prazo”. Retornando o projeto à Câmara, houve alteração no inciso III e nova alteração no parágrafo único, procedida desta feita pelo Deputado Ricardo Fiuza, e que restou aprovada em definitivo, dando origem ao texto atual.

Doutrina

• Causas suspensivas são circunstâncias que não recomendam o casamento, têm o objetivo de resguardar o interesse patrimonial de terceiros (incisos I, III e IV) e a certeza na filiação, evitando a turbatio sanguinis (inciso II). No Código Civil de 1916 eram chamadas de impedimentos impedientes ou proibitivos.

• O inciso II comporta exceções quando o casamento anterior tiver sido anulado por impotência coeundi absoluta, anterior ao matrimônio, ou quando resultar evidente a impossibilidade física de coabitação entre os cônjuges, conforme lição de Caio Mário da Silva Pereira, em Instituições de Direito Civil, 16. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, v. 5, p. 93.

• O casamento realizado com infração de causa suspensiva não induz nulidade, mas sujeita os cônjuges ao regime de separação de bens (art. 1.641, I).

• Tratando-se de causas meramente suspensivas, cuidou o parágrafo único da dispensa de exigência, mediante autorização judicial, desde que provada a inexistência de prejuízo para o herdeiro, ex-cônjuge, tutelado ou curatelado (incisos I, III e IV). Já no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho ou inexistência de gravidez na fluência do prazo. O abrandamento do rigor do artigo merece aplauso, dada a necessidade de preservação do interesse dos envolvidos e da sociedade, que tem na família seu elemento estruturador.

• A Emenda de n. 167 do Senado Federal introduziu o inciso III, com a seguinte redação: “III — o divorciado, enquanto não houver sido homologada a partilha dos bens do casal”. A Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação, alterou a redação para incluir a expressão “ou decidida”, uma vez que a partilha pode ser objeto de homologação, em divórcio consensual, ou de decisão no divórcio litigioso.

• A introdução do inciso III é inovação que tem o propósito de evitar confusão entre o patrimônio da antiga e da nova sociedade conjugal. O divorciado por via direta, pela fruição do lapso temporal de separação de fato, ficará sujeito à causa suspensiva para novo casamento, enquanto pendente a partilha dos bens do casal. Não há óbice ao divórcio sem a prévia partilha dos bens, mas, neste caso, a causa suspensiva se instala.

• A causa suspensiva relativa ao casamento do tutor ou do curador, assim como de seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com o tutelado ou com o curatelado, enquanto perdurar a tutela ou a curatela, prevista no inciso IV, tem por finalidade a proteção do incapaz. Em tais circunstâncias, poderia haver conflito de interesses entre representante (tutor ou curador) e representado (tutelado ou curatelado). Acrescente-se, ainda, a necessidade das contas serem saldadas, apresentando-se os demonstrativos pertinentes.

• No sistema do Código de 1916 é dispensável a prévia partilha dos bens do casal no caso de divórcio direto, segundo entendimento do STJ expresso na Súmula 197. A exigência de decisão sobre a partilha dos bens (Lei n. 6.515/77, arts. 31 e 43) cinge-se ao divórcio indireto, por conversão da separação judicial.

Julgados

• “Processo civil — Recurso especial — Não conhecimento — Embargos de declaração — Regime de bens — Novas núpcias — Inexistência de confusão entre os patrimônios do novo casal e os dos herdeiros do leito anterior — Inocorrência de vulneração ao art. 183, inciso XIII, do Código Civil/1916 — Ausência de omissão, obscuridade ou contradição — Nítido caráter infringente — Rejeição. 1 — Tendo o v. aresto embargado decidido no sentido de que não há que se falar em vulneração ao art. 183, XIII, CC/16 (art. 1.523, inciso I, do novo Código Civil), porquanto não se faz necessária a efetiva homologação da partilha (por meio de sentença), para se permitir o regime de comunhão universal de bens nas novas núpcias do viúvo que tem filhos do casamento anterior, desde que aquela tenha sido iniciada, com a apresentação de todos os bens a serem partilhados, de modo a afastar a possibilidade de confusão de patrimônios dos bens do novo casal com os dos filhos da união anterior, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos uma vez que pretendem reabrir o debate acerca do tema (...)” (STJ, EDcl no REsp 343.719/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. em 12-12-2005).

• “Direito Civil — Casamento do viúvo, em comunhão universal, havendo bens a inventariar adquiridos na constância do primeiro casamento — Ação declaratória de nulidade de regime de bens requerida pelos herdeiros — Segundas núpcias em que o regime adotado é ineficaz. — É nula a adoção de comunhão universal de bens de viúvo no termo de seu novo casamento, se o casal extinto pela morte da primeira esposa possuía bens e herdeiros, não tendo sido promovidos pelo marido o inventário e a partilha aos herdeiros e filhos” (TJMG, AC 1.0024.04.412272-9/001, Rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câm. Cível, j. em 29-5-2007, DJ, 18-7-2007).

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

Histórico

• O presente dispositivo sofreu pequena alteração, na Câmara dos Deputados, por emenda de redação, no período final de tramitação do projeto, substituindo-se a palavra “matrimônio” por “casamento”, atendendo a melhor técnica e uniformização terminológica. Não houve modificação de conteúdo, sendo a redação atual praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O artigo em comento trata da legitimação para arguição da existência de causa suspensiva. Houve considerável restrição comparando-se com a oposição aos impedimentos. Apenas estão legitimados para questionar os parentes em linha reta dos nubentes, quer sejam consanguíneos ou afins, e os colaterais em segundo grau, também consanguíneos ou afins. Na primeira hipótese estão os ascendentes, descendentes ou seus respectivos cônjuges; e na segunda hipótese, os irmãos ou cunhados. A restrição justifica-se, pois são circunstâncias que interessam preponderantemente aos parentes próximos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Sobre este artigo, a IV Jornada de Direito Civil emitiu o Enunciado n. 330, nos seguintes termos: “330 — As causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau por vínculo decorrente de parentesco civil”.

Capítulo V — DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I — certidão de nascimento ou documento equivalente;

II — autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

III — declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV — declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V — certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

Histórico

• O artigo em estudo sofreu uma série de alterações, visando ao aperfeiçoamento redacional, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal, inclusive no título do capítulo, em que foi substituída a palavra “matrimonial” pela expressão “para o casamento”. Além dessas, a Câmara dos Deputados promoveu outras alterações: a) no caput do artigo substituiu a expressão “por outrem que o represente” pela expressão “por procurador”; b) no inciso I trocou os vocábulos “idade” e “prova” por “nascimento” e “documento”, respectivamente; c) no inciso V acrescentou “ou do registro da sentença de divórcio”.

Doutrina

• Este dispositivo guarda correspondência com o art. 180 do Código Civil de 1916, embora mais restrito, pois trata apenas do requerimento e dos documentos indispensáveis para instrução do processo de habilitação do casamento.

• O requerimento de habilitação em si poderá ser escrito por meio mecânico ou eletrônico. A exigência de escrita de próprio punho restringe-se a assinatura, inadmitindo-se assinatura eletrônica.

• Corretas foram as alterações procedidas pela Câmara dos Deputados. Não é apropriado falar de certidão de idade. A certidão é do registro de nascimento, onde pode ser verificada a idade dos nubentes. É também admitida apresentação de outro documento capaz de comprovar a idade.

• O processo de habilitação tem a finalidade de comprovar que os nubentes cumprem os requisitos estabelecidos pela lei para o casamento. Os nubentes devem ter capacidade para o casamento (arts. 1.517 a 1.520), e não podem estar incluídos em qualquer hipótese de impedimento (art. 1.521). Existindo causa suspensiva (art. 1.523), poderá o casamento ser realizado com a restrição imposta neste Código, salvo dispensa judicial.

• Tem especial importância para o casamento a prova de idade dos nubentes, pois só podem casar as pessoas com 16 anos. Os menores que não alcançaram 18 anos devem ser autorizados pelos pais ou tutores. Quando os nubentes têm mais de 60 anos, o regime de bens deve, necessariamente, ser o da separação (art. 1.641, I), com exceção do art. 45 da Lei n. 6.515, de 21-12-1977.

Julgado

• “Mandado de segurança. Habilitação de casamento. Certidões atualizadas. Falha de registro civil sanada pela juntada de outra certidão. 1. A exigência da juntada da certidão de nascimento atualizada tem por finalidade a verificação de possível impedimento matrimonial. 2. Se essa não traz a averbação de divórcios pretéritos, a juntada das respectivas certidões atualizadas, indicando cada matrimônio e sua adequada dissolução, supre a exigência legal. 3. Não pode a parte ser impedida de exercer o seu direito líquido e certo, resguardado pela própria Carta Magna, quando ocorre falha registral exclusiva do órgão público. Ordem concedida” (TJRS, MS 70.010.456.804, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 7ª Câm. Cível, j. em 2-3-2005).

Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.

• Redação dada pela Lei n. 12.133, de 17-12-2009.

Histórico

• Até a promulgação do atual Código Civil o artigo sob estudo não foi objeto de emenda, quer por parte da Câmara dos Deputados, quer por parte do Senado Federal. No entanto, em 17-12-2009 a Lei n. 12.133 impôs nova redação.

• A redação original do art. 1.526 era: “A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz”. (nota da Coordenação)

Doutrina

• Indica o presente dispositivo que a habilitação para o casamento será feita perante o oficial do Registro Civil. Este oficial deverá ser o do Registro Civil da circunscrição da residência de um dos nubentes, conforme prevê a Lei de Registros Públicos, n. 6.015, de 31-12-1973, em seu art. 67.

• A atuação do Ministério Público é obrigatória. É dever do Ministério Público observar a regularidade da documentação apresentada, a existência de capacidade para o casamento (art. 1.517), impedimentos ou causas suspensivas.

• Inexistindo impugnação, o juiz homologará o pedido. Precede a essa homologação, entretanto, o decurso da publicação do edital de proclamas referido no artigo seguinte. (comentário referente à redação original do artigo — nota da Coordenação)

• A necessidade de homologação pelo juiz é medida burocratizante e sem qualquer justificativa na sistemática do Código atual. No rito estipulado pela lei registral, não havendo impugnações, o oficial do Registro Civil lavra certidão de habilitação. É imperativa a simplificação do procedimento com a extinção da fase de homologação pelo juiz. A atuação do magistrado deverá ocorrer, apenas, em caso de impugnação.

• A Lei n. 12.133/2009, que modificou o art. 1.526, seguiu a orientação do Enunciado n. 120 do Conselho da Justiça Federal, no sentido da desnecessidade da judicialização da habilitação para o casamento e estabeleceu que a homologação da habilitação pelo juiz só se fará necessária em caso de impugnação. A nova lei ainda esclareceu que a legitimidade para impugnar não é só do Ministério Público, mas de terceiros também. (nota da Coordenação)

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• O Enunciado n. 120, da I Jornada de Direito Civil, de 2002, corrobora a ideia da desnecessidade da judicialização da habilitação para o casamento, uma vez que “não trará ao cidadão nenhuma vantagem ou garantia adicional”. Propõe, como nova redação para o artigo, a supressão da expressão “será homologada pelo juiz”, passando a dispor: “Art. 1.526. A habilitação de casamento será feita perante o oficial de Registro Civil e ouvido o Ministério Público”.

Julgado

• “Mandado de segurança — Processo de habilitação de casamento — Ausência de participação do Ministério Público — Matrimônio realizado e registrado — Ausência de interesse de agir. Consumado e registrado o casamento, cujo processo de habilitação efetivou-se sem a intervenção obrigatória do Ministério Público, falta-lhe interesse para impetrar mandado de segurança, via não adequada para o exame da pretendida ineficácia do ato, ou para a arguição de nulidade de ato jurídico, o que somente pode ocorrer através de ação própria a ser proposta pelos interessados ou pelo próprio Parquet” (TJMG, MS 1.0000.05.419177-0/000, Rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câm. Cível, j. em 16-8-2005).

Direito Projetado

• O atual PL n. 699/2011 prevê para este artigo a seguinte redação:

Art. 1.526. A habilitação será feita perante o oficial de Registro Civil e, se o órgão do Ministério Público impugnar o pedido ou a documentação, os autos serão encaminhados ao juiz, que decidirá sem recurso.

• A redação do artigo em comento, nos termos do projeto de lei supramencionado dá a errônea impressão de que os autos só serão encaminhados ao juiz se a impugnação for oferecida pelo Ministério Público. Na verdade, havendo oposição por qualquer das pessoas indicadas nos arts. 1.522 e 1.524, deverão os autos, também, ser apresentados ao juiz para decisão. Por este motivo, entendo mais apropriada a redação sugerida pelo Enunciado n. 120 da I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

Histórico

• O artigo sob comento foi emendado no Senado Federal — retirando-se do texto do caput, por desnecessária, a frase “recusando-se a fazê-lo se ocorrer impedimento ou se arguida alguma causa suspensiva”; e do parágrafo único, a frase “desde que se lhe apresentem os documentos exigidos no art. 1.522” — e na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação, passando a ter a atual redação.

Doutrina

• A modificação procedida na fase final de tramitação acatou sugestão dos eminentes professores Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva. Foi abolida do projeto a excessiva burocracia que previa a duplicação do prazo de proclamas, que passaria de quinze para trinta dias, e a publicação de edital em jornal da comarca mais próxima, caso não existisse órgão de imprensa na comarca de residência dos nubentes. Em seu parecer, disse o Deputado Ricardo Fiuza: “Esse procedimento afigura-se em desacordo ao espírito da Constituição Federal, promulgada supervenientemente, que estimula o casamento, no esteio do que dita o art. 226, §§ 1º e 3º, chegando a mencionar expressamente que à lei deve facilitar o casamento’. O ajuste constitucional, daí, se impõe a convocar sejam observadas, nos seus limites, as atuais exigências dispostas no art. 181 do Código em vigor”.

• A publicação do edital tem a finalidade de dar maior publicidade ao casamento a ser realizado, possibilitando a terceiros eventual apresentação de impugnação.

• Estando em ordem a documentação, far-se-á a publicação do edital de proclamas de duas maneiras: a) com a afixação no local de costume nos cartórios de registro civil da circunscrição da residência dos nubentes; b) na imprensa local, se houver.

• Em caso de urgência poderá a autoridade competente dispensar a publicação do edital. A avaliação dos motivos da urgência ficará a cargo da autoridade celebrante do casamento. O pedido de dispensa deverá ser instruído com a prova da alegação (art. 69 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973).

Julgado

• “Registro civil. Suscitação de dúvida. Conflito entre os arts. 67, § 4º, da LRP e 1.527 do NCCB. 1. Inexiste conflito real entre tais dispositivos legais, mas aparente. É que o Novo Código Civil afastou a obrigatoriedade do casamento ser realizado no distrito onde um dos nubentes, pelo menos, tenha residência e, sendo assim, os editais devem ser publicados no local onde cada um resida. 2. Como a finalidade dos editais é dar publicidade ao casamento, a fim de possibilitar oposição de impedimento, a publicação deve ser feita no local de residência, onde as pessoas são presumivelmente conhecidas, e não no local de nascimento, onde a publicidade poderia ser ficta. Recurso desprovido” (TJRS, AC 70.007.257.207, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 7ª Câm. Cível, j. em 10-12-2003).

Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

Histórico

• O artigo não sofreu qualquer mudança durante o processo legislativo. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 não tinha dispositivo semelhante. O oficial do Registro Civil tem o dever de informar aos nubentes os fatos que podem tornar o casamento inválido. Essa providência é oportuna, uma vez que é do interesse dos nubentes e da sociedade a validade do casamento.

• Os cônjuges, ao casarem, devem fazer a opção por qualquer dos regimes de bens previstos em lei. O atual Código Civil prevê o regime de comunhão parcial, o regime de comunhão universal, o regime de participação final nos aquestos e o regime de separação de bens. Registre-se, ainda, que poderão os cônjuges fazer outras estipulações relativas ao seu patrimônio, desde que não seja contrariada disposição legal. Cabe ao oficial do Registro Civil prestar as informações básicas sobre os regimes de bens existentes e suas repercussões, a fim de que possam os nubentes fazer a opção que melhor lhes aprouver.

• O oficial do Registro Civil deverá certificar nos autos do processo de habilitação o cumprimento deste dispositivo, ou seja, o esclarecimento aos nubentes sobre os fatos que podem invalidar o casamento e quanto à estipulação relativa aos bens, inclusive no que se refere aos estatutos patrimoniais especificados no Código. Neste sentido é o Enunciado n. 331 da IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 331, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “331 — Artigo 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distintos daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial”.

Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A oposição de impedimentos (art. 1.521) ou causa suspensiva (art. 1.523) se faz na forma definida neste artigo, ou seja, mediante declaração escrita e assinada. Além disso, deverá estar instruída com as provas dos fatos alegados ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Sendo de interesse público as normas de validade do casamento, deverá a autoridade diligenciar a obtenção da prova indicada.

Julgado

• “Apelação cível. Indeferimento da petição inicial. Falta de interesse processual. Oposição de impedimento a casamento. Inadequação do procedimento utilizado. Recurso improvido.

A oposição, instituto de intervenção de terceiros, prevista nos arts. 56 a 61, do Código de Processo Civil, não se confunde com a oposição de impedimentos a casamento, esta com procedimento previsto nos arts. 1.529 e 1.530, do Código Civil.

Tendo a parte autora utilizado procedimento incorreto ou inadequado, caracteriza-se a falta de interesse processual, ensejando o indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 295, inciso m, do Código de Processo Civil” (TJBA, AC 33541-8/2005, Rel. Des. Ruth Ponde Luz, 1ª Câm. Cível, j. em 18-1-2006, DJ, 25-1-2006).

Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.

Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

Histórico

• O artigo sob estudo não sofreu modificação de conteúdo durante o processo legislativo. A única alteração foi promovida pelo Senado Federal, que modificou, no parágrafo único, a expressão “Fica salvo aos nubentes” para “Podem os nubentes”.

Doutrina

• Recebida a impugnação, o oficial do Registro Civil intimará os nubentes ou seus representantes legais, mediante “nota de oposição”, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.

• Notificados, os nubentes poderão requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados. A autoridade competente é quem decide, no caso concreto, qual é o prazo razoável, levando em consideração o tipo da prova a ser produzida.

• A oposição deverá ser feita nos próprios autos da habilitação de casamento. Independente de quem as ofereça, o oficial do Registro Civil, após a notificação dos nubentes, remeterá os autos ao juiz, que decidirá sobre prazo e provas a serem produzidas. Finalizada a instrução, ouvido o Ministério Público, o juiz decidirá a impugnação.

• As possíveis ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé estão sujeitas aos prazos legais de caráter geral.

Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

Histórico

• O artigo em análise não sofreu mudança de conteúdo no processo legislativo. A Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, apenas inverteu a ordem das exigências para extração do certificado de habilitação. Colocou em primeiro lugar o cumprimento das formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e depois a inexistência de fato obstativo.

Doutrina

• A certidão de habilitação é o documento hábil para a comprovação de que os nubentes estão aptos para o casamento. Esse documento será levado ao celebrante, em vista do qual poderá realizar a cerimônia.

Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

Histórico

• Na redação original do projeto o artigo referia-se ao prazo de “três meses”. Emenda aprovada pelo Senado Federal substituiu a expressão “três meses” por “noventa dias”. Esta foi a única modificação que sofreu o dispositivo.

Doutrina

• Trata o presente artigo do prazo de validade para o certificado de habilitação de casamento, que é de noventa dias. O Código Civil de 1916 previa, no § 1º do art. 181, o prazo de três meses.

• O prazo de noventa dias é razoável. Após o decurso desse tempo, há necessidade de novo processo de habilitação, vez que podem surgir impedimentos que não existiam na época da certificação.

Capítulo VI — DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• O presente artigo permaneceu com a mesma redação do art. 192 do Código de 1916. Indicou, ao final, o novo artigo que se refere à certidão de habilitação.

• O casamento é um contrato solene e sua celebração deve obedecer às formalidades especiais impostas por lei. A autoridade celebrante é quem designa o dia, hora e lugar para realização da cerimônia. Os nubentes, entretanto, poderão fazer sugestão, mas a autoridade celebrante não está obrigada a aceitá-la.

• A celebração do casamento é ato necessário para sua validade. Averiguados os requisitos legais em regular processo de habilitação, e expedida a certidão de habilitação prevista no art. 1.521, os contraentes, mediante petição, requerem à autoridade competente a celebração do casamento.

• A apresentação do certificado de habilitação para o casamento é documento imprescindível para a realização da solenidade.

Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

§ 1º Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2º Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Histórico

• O texto do artigo foi alvo de diversas alterações, tanto na Câmara dos Deputados como no Senado Federal. No Senado, o dispositivo sofreu as seguintes modificações: substituiu-se o verbo “celebrar” por “realizar”, excluiu-se a exigência de força maior, para que a solenidade pudesse ser realizada em local distinto da sede do cartório; substituiu-se a expressão “casa” por “edifício”, ficando, dessa forma, mais abrangente; foi introduzida a expressão “ou puder” logo após “ou souber”. Na fase final de tramitação houve novas alterações: substituiu-se o termo “casa de audiências” por “sede do cartório”, e o parágrafo único foi dividido em dois parágrafos, aumentando o número de testemunhas quando a solenidade realizar-se em edifício particular e qualquer dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Doutrina

• Este artigo e seus parágrafos tiveram suas redações alteradas em relação ao art. 193 e seu parágrafo único do Código Civil de 1916, que trata do mesmo assunto.

• Segundo Eduardo Espínola, “...as solenidades do casamento civil se destinam exclusivamente a patentear a gravidade e importância do ato, bem como assegurar, de modo iniludível e com a maior publicidade, a livre vontade dos contraentes, uma vez reconhecida a sua capacidade matrimonial” (Annotações ao Código Civil brasileiro, Rio de Janeiro, Litho-Typo Fluminense, 1922, v. 2, p. 225).

• A publicidade é condição essencial para a validade do ato. Trata-se de disposição de ordem pública. Durante a celebração do casamento as portas do edifício, seja ele público ou particular, permanecerão abertas. Não pode haver restrição de acesso. Qualquer pessoa poderá presenciar o ato.

• Quando o casamento ocorrer em prédio particular, de natureza condominial, com acesso restrito através da portaria, não basta que a porta da unidade onde se realizará o ato permaneça aberta. O serviço de portaria deve ser alertado para, tomadas as medidas de segurança de praxe, permitir o acesso de qualquer pessoa interessada ao local da cerimônia.

• A supressão da expressão “ou, em caso de força maior” para a celebração do casamento em lugar diverso do habitual, apresenta-se mais adequada à realidade atual, uma vez que possibilita a realização da solenidade em local particular, ou público, que não seja a sede do cartório, desde que atenda aos interesses dos contraentes e haja o consentimento da autoridade celebrante.

• Acrescentou-se a necessidade de quatro testemunhas, quando algum dos contraentes não puder escrever. O Código Civil de 1916 referia-se apenas àquele que não sabia escrever. A exigência de quatro testemunhas ocorre na conjunção de duas circunstâncias: a) ser a cerimônia realizada em edifício particular; e b) algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:

“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de nenhuma alteração durante o processo legislativo. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo sob comento é igual ao art. 194 do Código Civil de 1916.

• As formalidades previstas no artigo são essenciais para a realização e validação do casamento. Comentando idêntico dispositivo do Código Civil de 1916, leciona Carvalho Santos que são atos essenciais ao casamento: “a) a presença simultânea dos contraentes, ou de seus procuradores especiaes, perante a autoridade competente para a celebração do acto; b) a affirmação de que persistem no propósito de casar, por livre e espontânea vontade; c) coparticipação da autoridade competente no ato do casamento” (Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho Editor, 1934, v. 4, p. 95).

• O Código não traz expressão a ser dita pelos contraentes para confirmar a pretensão de se casarem. Fazendo os contraentes qualquer declaração que possua caráter afirmativo, é suficiente para a consumação do casamento.

• Em caso de dificuldade de qualquer dos nubentes para a manifestação da vontade, por condição particular (p. ex., surdo-mudo, estrangeiro), admitir-se-á a interveniência de um intérprete juramentado.

• Permaneceu inalterada a possibilidade de realizar-se o casamento mediante procuração com outorga de poderes especiais para o ato.

• O vínculo matrimonial estará constituído quando o celebrante pronunciar os termos indicados neste artigo, declarando os nubentes casados, após o que não mais caberá retratação.

Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados:

I — os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges;

II — os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais;

III — o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior;

IV — a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;

V — a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;

VI — o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;

VII — o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

Histórico

• Disposição semelhante era prevista no Código de 1916 em seu art. 195, com as alterações da Lei n. 6.015/73, art. 70, excetuando-se o inciso VII, que teve sua redação conforme a Lei do Divórcio, art. 50.

• Emenda senatorial substituiu a parte final do inciso VII que era “ou o legal estabelecido para certos casamentos” por “ou o obrigatoriamente estabelecido”, de linguagem mais clara para a finalidade pretendida.

• Na fase final de tramitação houve correção gramatical, substituindo-se a expressão “se lavrará” por “lavrar-se-á”. A modificação nos incisos I, II, III e VI da palavra “nome” por “sobrenome” teve como objetivo a uniformização de linguagem do novo Código. No Capítulo II, referente a direitos da personalidade, está previsto que “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. Também foi substituída a palavra “matrimônio” por “casamento”.

Doutrina

• A lavratura do assento do casamento no livro de registro é o último ato do casamento e tem por finalidade sua perpetuação. Comprova publicamente a condição de casado. Deve ser assinada pelas pessoas previstas no art. 1.535, ou seja, contraentes ou procuradores, testemunhas, oficial do registro e presidente do ato.

• O assento de casamento lavrar-se-á em livro de registro especificado pelo art. 33, II e III, da Lei de Registros Públicos, Lei n. 6.015/73. O livro “B”, indicado no inciso II, servirá para o registro dos casamentos civis, e o livro “B Auxiliar”, indicado no inciso III, para os casamentos religiosos com efeitos civis.

• O primeiro e segundo incisos têm a finalidade de melhor identificar os contraentes e seus genitores.

• Quando o contraente for viúvo, divorciado, ou tiver o casamento anterior anulado, devem ser indicados no assento do casamento o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior. Tal providência é recomendável para evitar casos de bigamia.

• A necessidade de indicação da data do proclama no assento do casamento é mais uma demonstração da importância da publicidade do ato. A datação do próprio ato do casamento é fundamental, vez que é o termo inicial de seus efeitos.

• O inciso II exige a consignação da relação dos documentos que foram apresentados ao oficial do registro para que fique demonstrado o real cumprimento das formalidades essenciais do casamento. Prevê o inciso VI a identificação e individualização das testemunhas; por fim, o inciso VII exige constar o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório onde foi lavrada a escritura antenupcial, quando não for o regime da comunhão parcial ou o obrigatoriamente estabelecido.

Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração em seu texto original, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Corresponde ao art. 196 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os comentários doutrinários a respeito do presente artigo são no sentido de que ele é injustificável e se encontra deslocado, uma vez que o capítulo em exame trata tão somente da celebração do casamento.

• Eduardo Espínola, Maria Helena Diniz e Carvalho Santos têm o entendimento de que o instrumento de autorização deverá ser transcrito no assento do casamento e não na escritura antenupcial (Eduardo Espínola, Annotações ao Código Civil brasileiro, Rio de Janeiro, Litho-Typo Fluminense, 1922, v. 2, p. 260; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 216; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho Editor, 1934, p. 106).

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I — recusar a solene afirmação da sua vontade;

II — declarar que esta não é livre e espontânea;

III — manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por modificação relevante, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria redacional no parágrafo único.

Doutrina

• O dispositivo em análise é correlato ao art. 197 do Código Civil de 1916.

• O presente artigo trata da obrigatoriedade da suspensão da celebração do casamento, quando qualquer dos contraentes recusar a solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea, ou manifestar-se arrependido.

• O nubente que incorrer em qualquer das situações indicadas nos incisos I, II e III deste artigo, mesmo que se retrate, não poderá ter seu casamento realizado antes do decurso de 24 horas.

• Clóvis Beviláqua observa que “nenhum acto jurídico depende mais directamente da vontade dos agentes do que o matrimônio... O direito moderno procura cercar a vontade dos nubentes de todas as garantias, para que seja espontânea e livre” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 49 e 50).

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

§ 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

§ 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi objeto de modificação relevante. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria redacional, apresentada pela Câmara dos Deputados, para se trocar o vocábulo “transcrito” por “registrado”, por ser de melhor técnica.

Doutrina

• O artigo em estudo encontra correspondência com o art. 198 do Código Civil de 1916.

• Cuida este dispositivo da realização da cerimônia do casamento, quando um dos contraentes estiver acometido de moléstia grave, impedido de se locomover até o local de costume onde são celebrados os casamentos. A autoridade celebrante é obrigada a deslocar-se até o local onde se encontrar o enfermo, mesmo que à noite, acompanhada do oficial do Registro Civil.

• Na falta ou impedimento da autoridade celebrante, será ela substituída por qualquer de seus substitutos legais.

• A autoridade competente para presidir o ato deverá nomear oficial do registro ad hoc para lavrar o termo, caso o oficial do Registro Civil esteja impedido de comparecer.

• A atual redação trouxe inovações com relação ao Código de 1916, pois reduziu o número de testemunhas, de quatro para duas, observado o disposto no art. 1.534 e seus parágrafos. Fixou prazo de cinco dias para que o termo lavrado pelo oficial do registro ad hoc seja transcrito no respectivo registro, ou seja, no livro do cartório competente (como fora previsto anteriormente pelo art. 83 do Decreto n. 4.857/39).

• Apesar de não constar expressamente no texto do artigo em estudo, para a celebração do casamento na circunstância indicada, é necessário que os nubentes estejam devidamente habilitados nos termos do art. 1.531, além de atendida a forma do art. 1.535, todos deste diploma legal.

Julgado

• “Apelação cível. Pedido de autorização de registro de casamento. Moléstia grave de um dos nubentes. Art. 1.539, CCB. A urgência do ato dispensa os atos preparatórios da habilitação e proclamas. Recurso provido” (TJRS, AC 70.013.292.107, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, 7ª Câm. Cível, j. em11-1-2006).

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Histórico

• O dispositivo sob exame não sofreu modificação substantiva, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria redacional, ocasionada pela substituição do vocábulo “em” por “até”, em sua parte final.

Doutrina

• O Código de 1916 tratava do casamento nuncupativo no art. 199, inciso II e parágrafo único.

• Nuncupativo é o casamento celebrado in extremis momentis, ou seja, quando um dos contraentes encontra-se em iminente risco de vida. Nesse caso são dispensáveis as formalidades estabelecidas em lei, como o processo de habilitação, expedição de proclamas e até a presença da autoridade competente ou seu substituto, quando não puderem comparecer. A dispensa é justificada pela urgência.

• É uma celebração especial de casamento, mas possui sua forma definida no artigo seguinte deste Código. As testemunhas, em número de seis, não podem ser parentes dos contraentes, em linha reta ou na colateral, até o segundo grau, para não motivarem “a suspeita de uma piedosa mentira”, conforme alerta Clóvis Beviláqua.

• Para a validade do casamento, os contraentes não podem encontrar-se impedidos, nos termos do art. 1.521. É necessário cautela na convalidação do casamento nuncupativo, pois existe a possibilidade de ele vir a ser forjado para prejudicar interesses dos legítimos sucessores do enfermo. Silvio Rodrigues chega, inclusive, a defender a abolição dessa modalidade de realização de casamento (Direito civil, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 2, p. 61).

Julgados

• “Casamento nuncupativo. Registro. Admissibilidade. Prévia habilitação do casal para as núpcias, com proclamas publicados e data marcada. Celebração in extremis na presença de seis testemunhas. Declaração espontânea do desejo de se receberem por marido e mulher. Requisitos legais preenchidos. Validade do ato. Efetivação do registro determinada. Art. 76, § 5º, da Lei federal n. 6.015, de 1973. Recurso provido” (TJSP, AC 107.743-4, Rel. Des. Sales de Toledo, 7ª Câm. Dir. Priv., j. em 1º-9-1999).

• A celebração do casamento é realizada pelos próprios nubentes, na presença de seis testemunhas, mediante declaração inequívoca de que, livre e espontaneamente desejam casar. A manifestação pura e simples da vontade de casar pelo companheiro premorto não é suficiente para o reconhecimento do casamento nuncupativo, se ausentes os demais requisitos dos arts. 1.540 e 1.541 deste código. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte — AC 2004.003554-3 — 3ª Câm. Cível — Rel. Des. João Rebouças — Julgada em 7-7-2005 — DJ, 10-8-2005 — “Civil. Apelação cível. Casamento nuncupativo. A vontade manifestada pelo casal antes do falecimento do nubente, bem como a existência de processo de habilitação em curso à época da morte não são requisitos hábeis ao reconhecimento de casamento nuncupativo. Ausência dos pressupostos insertos nos artigos 1.540 e 1.541 do Código Civil. Manutenção da decisão a quo. Conhecimento e improvimento da apelação. Precedentes”.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I — que foram convocadas por parte do enfermo;

II — que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III — que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ 1º Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Histórico

• Comparado com a redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o dispositivo sofreu pequeno ajuste no § 4º, que assim dizia: “§ 4º O assento a ser lavrado, retroagirá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges à data da celebração e, quanto ao dos filhos comuns, à data do nascimento”. Emenda da lavra do Deputado Ricardo Fiuza, apresentada já no período final de tramitação do projeto, suprimiu a locução final (e, quanto ao dos filhos comuns, à data do nascimento), atribuindo ao § 4º a redação que restou aprovada em definitivo. Houve ainda a inclusão do vocábulo “dentro”, no caput e no § 1º, bem como a substituição da palavra “transcrevê-la” por “registrá-la”, por ser de melhor técnica e atender à diretriz da Lei de Registros Públicos.

Doutrina

• O dispositivo em comento cuida do procedimento necessário para o registro do casamento in articulo mortis no cartório competente.

• No casamento nuncupativo o contraente, em situação de risco, mas em seu perfeito juízo, deve convocar as testemunhas, no mínimo seis, e na presença delas declarar de forma livre e espontânea, simultaneamente com o outro contraente, que também deve estar presente ou representado por procurador especial (art. 1.542, § 2º), receberem-se por marido e mulher.

• No prazo de dez dias (no Código Civil de 1916 esse prazo era de 5 dias) após a realização do casamento, as testemunhas deverão comparecer e, perante a autoridade judicial mais próxima, pedir que lhes tomem por termo as declarações que comprovem ter sido elas convocadas pelo enfermo, que este parecia em perigo de vida mas em seu juízo e que livre e espontaneamente declararam receber-se por marido e mulher. Os próprios nubentes são os celebrantes.

• Autuadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes cumprem todos os requisitos necessários da habilitação, ou se existem impedimentos. Após ouvido o Ministério Público e ficando comprovada a ausência de impedimentos entre os cônjuges, o juiz homologará o casamento, cabendo dessa decisão recurso.

• Após o trânsito em julgado da decisão que homologou o casamento, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. Os efeitos do casamento retroagirão à data da celebração, como preceitua o § 4º.

• No caso de convalescença do cônjuge enfermo antes do registro no livro do Registro dos Casamentos deverá ele, juntamente com o outro cônjuge, comparecer perante a autoridade competente para ratificar o casamento. Deve essa declaração positiva de vontade ser reduzida a termo. Não será, portanto, necessária a celebração de novo casamento.

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4º Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

Histórico

• O dispositivo sob exame não sofreu alteração relevante. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente texto correlaciona-se com o art. 201 do Código Civil de 1916, acrescido de três parágrafos.

• O artigo em estudo possibilita ao contraente, qualquer deles ou ambos, que esteja impossibilitado de comparecer pessoalmente perante a autoridade competente, ou se assim preferirem os contraentes, nomear procurador com poderes especiais para representá-lo na cerimônia do casamento.

• A possibilidade da representação para o ato do casamento é anterior ao Código Civil; provém do direito canônico. Da procuração devem constar poderes especiais para o outorgado receber em casamento, em nome do outorgante, o outro contraente. O prazo de validade do mandato é de noventa dias, conforme disposto no § 3º.

• O procurador pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade civil, independentemente do sexo, sendo possível que compareçam, perante a autoridade competente, dois homens, ou, ainda, duas mulheres. Conforme o § 2º, o mandato poderá ser utilizado no casamento nuncupativo pelo cônjuge que não estiver em iminente risco de vida.

• A procuração especial somente poderá ser revogada por instrumento público. Não há necessidade de chegar ao conhecimento do mandatário a revogação antes da celebração do casamento, muito embora responda o mandante por perdas e danos ocasionados pela celebração realizada sem a ciência da revogação pelo mandatário ou pelo outro contraente. Algumas legislações não admitem a representação do contraente pelo seu procurador, mesmo com poderes especiais para o ato, sob o argumento de que não se pode verificar, na celebração, se o consentimento do mandante é livre e espontâneo.

Capítulo VII — DAS PROVAS DO CASAMENTO

Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.

Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.

Histórico

• Este dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O texto atual tem praticamente a mesma redação do Código Civil de 1916. Não houve mudança de conteúdo. A nova redação enxugou o caput do artigo, retirando a parte final “Feito ao tempo de sua celebração” (art. 195), por ser desnecessária.

• O casamento é ato solene, cujas formalidades estão expressas na lei. O art. 1.568 deste Código e o art. 70 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973 preveem que logo após a sua celebração será lavrado assento no livro de registro. É com a certidão extraída desse registro que se faz a prova do casamento, vigorando o sistema de prova pré-constituída.

• O parágrafo único deste artigo abranda o rigor da disposição do caput. Caso se justifique a falta ou perda do Registro Civil, admitir-se-á qualquer outro meio de prova comprobatória do casamento. Clóvis Beviláqua, em comentário ao Código Civil de 1916, já afirmava: “Somente no caso de faltar o registro, por se ter perdido, inutilizado ou desaparecido, por culpa do oficial ou não, é que o Código permite outro gênero de provas: testemunhas, documentos ou outras julgadas suficientes e adequadas” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 59 e 60).

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Histórico

• Na redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o artigo referia-se ao prazo de “seis meses”. Na Câmara dos Deputados não houve qualquer alteração. Emenda apresentada no Senado Federal substituiu a referência a “seis meses” por “cento e oitenta dias”. A modificação introduzida é de melhor técnica, evitando qualquer dúvida na contagem do prazo.

Doutrina

• A prova de casamento de brasileiro, celebrado no exterior por autoridade estrangeira ou cônsules brasileiros, também se fará através de certidão de registro. No prazo de cento e oitenta dias, contados do retorno ao País de qualquer dos cônjuges, deverá ser providenciado o registro no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado onde passaram a residir, extraindo-se a certidão.

• Este dispositivo mantém a diretriz do art. 32, § 1º, da Lei n. 6.015, de 31-12-1973, inovando na fixação do prazo, na competência do cartório de registro do domicílio dos cônjuges, e não mais no 1º Ofício do domicílio, e na dispensa de legalização das certidões perante os cônsules quando o casamento for realizado por autoridade estrangeira.

• A abordagem da matéria no Código de 1916, art. 204 e parágrafo único, era diversa. Não se exigia registro do casamento perante oficial do Registro Civil brasileiro. O casamento realizado por autoridade estrangeira provava-se de acordo com a lei do país onde se celebrou. Em atendimento à regra locus regit actum, a lei do lugar rege os atos ali praticados. Se, porém, o casamento fosse contraído perante agente consular, a prova era a certidão do assento no registro respectivo.

Julgados

• “Civil. Casamento realizado no estrangeiro. Matrimônio subsequente no país, sem prévio divórcio. Anulação. O casamento realizado no estrangeiro é válido no país, tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimônio, salvo se desfeito o anterior. Recurso especial não conhecido” (REsp 280197/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 11-6-2002, DJ, 5-8-2002).

• O registro do casamento realizado por autoridade estrangeira perante o Cartório de Registro Civil no Brasil efetiva-se mediante a transcrição do inteiro teor do documento original, traduzido por tradutor juramentado, sem qualquer alteração. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina — AC 2002.018547-2 — 2ª Câm. Cível — Rel. Des. Monteiro Rocha — Julgada em 11-9-2003 — “Registro público — Casamento realizado entre brasileira e italiano na Itália — Inserção do sobrenome do marido ao da mulher — Impossibilidade pela legislação italiana — Transcrição do ato nupcial com inserção do sobrenome do cônjuge italiano — Improcedência — Princípio do locus regit actum — Retificação do traslado do ato civil praticado no estrangeiro — Ato que não pode ser objeto de qualquer inserção ou suprimento — Pedido improcedente — Sentença mantida — Provimento negado”.

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu nenhuma alteração por parte do Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação, foi aprovada emenda da redação, substituindo-se o vocábulo “matrimônio” por “casamento”.

Doutrina

• A redação do artigo é praticamente a mesma da contida no Código Civil de 1916. Não houve modificação de conteúdo. Acrescentou-se apenas a possibilidade de aplicação do dispositivo na hipótese de pessoas vivas, mas que não possam manifestar vontade. Essa modificação atendeu a posição largamente difundida na doutrina, porque em ambos os casos não há a possibilidade de indicação de onde se acha registrado o assento de casamento.

• A posse do estado de casado é a situação de duas pessoas que vivem, publicamente, como marido e mulher, sendo como tais, geralmente, considerados na sociedade (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917,v. 2, p. 60 e 61). Resulta, portanto, de três elementos: a) nomen; b) tractatus; c) fama. O primeiro é o fato de se denominarem marido e mulher; o segundo, de se tratarem nessa qualidade, e o terceiro é o reconhecimento público da situação de casados.

• Inadmite-se presunção de casamento. A posse do estado de casado será, entretanto, relevante em situação de falta da certidão do registro do casamento e na impossibilidade de sua demonstração por outra prova supletória. Não se admite, contudo, a alegação do estado se houver prova do casamento de qualquer das pessoas, mediante certidão.

• O disposto neste artigo perde força ante a igualdade dos filhos estabelecida no art. 1.596 deste Código, em atendimento ao mandamento constitucional do § 6º do art. 227, e ao reconhecimento de efeitos jurídicos à união estável, arts. 1.723 e s. do atual Código Civil.

Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração relevante, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com melhoria de ordem redacional, quando se modificou a expressão “assim no que toca aos cônjuges” por “tanto no que toca aos cônjuges”. Quanto à expressão “o registro” que consta do artigo, substituiu o termo “a inscrição”, com vistas a adequá-lo à Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973).

Doutrina

• O artigo em comento tem o mesmo sentido e alcance do art. 205 do Código Civil de 1916. Idêntica disposição encontra-se no art. 198 do Código Civil francês e no art. 133 do Código Civil italiano.

• A ação judicial que visa proclamar a existência do casamento é declaratória. Através dela se reconhece a realização do casamento que teve o seu registro destruído ou extraviado. Os efeitos desse reconhecimento em relação aos cônjuges e aos filhos retroagem à data em que o casamento foi celebrado, e não apenas a partir do registro.

Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

Histórico

• O dispositivo em estudo não foi atingido por modificação por parte do Senado Federal. Na Câmara dos Deputados foi aprovada emenda de redação, trocando-se a palavra “matrimônio” por “casamento”.

Doutrina

• O art. 206 do Código Civil de 1916 tem idêntica disposição. Conforme disposto no art. 1.543 deste código, a prova do casamento se faz pela certidão do registro. Pode ocorrer, entretanto, prova excepcional em casos de assento não lavrado ou perdido por qualquer motivo. A posse do estado de casado pode ser invocada como fator decisivo quando as provas favoráveis e contrárias ao casamento estiverem em grau de equivalência. Nesse caso, decidir-se-á em favor do casamento (in favore matrimonii).

• Clóvis Beviláqua indica duas razões em que o dispositivo se funda. A primeira é a razão social ou de política social, pois as famílias são o fundamento da própria sociedade. A segunda é uma razão de equidade: na dúvida, segue-se o que for mais benigno. “In se dubia, benigniorem interpretationem segui non minus justius” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 64).

Capítulo VIII — DA INVALIDADE DO CASAMENTO

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I — pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II — por infringência de impedimento.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Trata o artigo em comento de nulidade do casamento, que estava prevista no Código de 1916 nos arts. 207 e 208.

• O casamento quanto à consequência dos vícios e imperfeições pode ser nulo, anulável ou inexistente. A fixação dos casos de nulidade ou anulabilidade obedece à política legislativa, mas a regra é ser a nulidade sanção imposta a infrações mais graves, em que existe a preponderância do interesse público, e a anulabilidade, a defeitos menores, cujo objetivo é a proteção do interesse das partes.

• Não há referência legislativa ao casamento inexistente. Este é o que não se aperfeiçoou por falta de elemento essencial. Nenhum efeito, portanto, pode operar. Os elementos essenciais são a diversidade de sexo, o consentimento e a celebração.

• O inciso I refere-se à nulidade do casamento contraído “pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil”. Na verdade, este dispositivo abrange todos os absolutamente incapazes indicados no art. 3º, II. Entretanto, na redação, não se mencionou o deficiente mental. A IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal ratificou este entendimento através do Enunciado n. 332.

• O inciso II prevê a nulidade do casamento celebrado com a inobservância de impedimento (art. 1.521).

• A sentença que declarar a nulidade do casamento, invalida-o desde o nascedouro, ou seja, produz efeitos ex tunc. Entretanto, independentemente da boa ou má-fé dos nubentes, resguarda-se o reconhecimento da filiação, a fixação de alimentos ao cônjuge necessitado até a decisão judicial da ação de anulação do casamento, o impedimento de afinidade e a proibição do casamento da mulher nos 10 (dez) meses subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, ressalvando-se a hipótese estampada no parágrafo único do art. 1.523 deste Código.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 332, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “332 — A hipótese de nulidade prevista no inciso I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inciso II, do art. 3º do Código Civil”.

Julgados

• “Apelação Cível. Declaratória. Anulação de casamento. Comprovação da incapacidade do autor para os atos da vida civil em data anterior ao casamento. A incapacidade preexiste à interdição. Os atos do mentalmente alienado não são nulos em virtude da interdição, mas em virtude da incapacidade do agente que àquela preexiste. O representante legal do incapaz é legitimado para requerer a anulação do casamento a qualquer tempo, conforme estatui o artigo 210, do Código Beviláqua. Arguição preliminar de decadência que se rejeita. Provimento parcial do recurso apenas para determinar a suspensão das verbas sucumbenciais” (TJRJ, AC 2005.001.47008, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, 8ª Câm. Cível, j. em 3-10-2006).

• “Apelação Cível. Ação de desconstituição de casamento em que um dos contraentes estava sendo submetido a processo de interdição, a qual fora posteriormente decretada. Extinção do processo com julgamento de mérito, face à operação da decadência. Manutenção da sentença. Não há que se falar de nulidade de casamento se o mesmo fora realizado em data anterior à decretação da interdição, ou mesmo da juntada do laudo pericial que constatou a incapacidade. A sentença de interdição produz ex nunc, sendo considerados nulos apenas os atos praticados a partir de então. Hipótese de anulabilidade, na forma dos arts. 183, IX, e 209, do CC de 1916. O art. 178, § 5º, do referido diploma determina o prazo de seis meses para a propositura da ação anulatória, contados da data do óbito do incapaz. Correta observância do prazo decadencial. Desprovimento do recurso” (TJRJ, AC 2004.001.13885, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, 8ª Câm. Cível, j. em 5-10-2004).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do inciso I, que passaria a contar com a seguinte redação: I — pelo enfermo ou deficiente mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

Histórico

• No texto originalmente elaborado por Clóvis do Couto e Silva, a redação do dispositivo era a seguinte: “A decretação da nulidade de casamento, no caso do item II do artigo anterior, pode ser promovida, mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”. No Senado Federal, o então Senador Fernando Henrique Cardoso apresentou emenda que deu ao artigo a redação atual.

Doutrina

• A emenda senatorial levou em consideração o caráter de ordem pública das normas de proteção aos interesses dos absolutamente incapazes. Por esse motivo, não se justificava a limitação de legitimidade ativa do Ministério Público apenas nas ações declaratórias de nulidade de casamento por inobservância de impedimento. A Câmara acolheu a redação dada pela emenda do Senado, e, em ambos os casos previstos no artigo anterior, qualquer interessado ou o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de nulidade.

• Apesar de não constar expressamente no texto do artigo em estudo, para a celebração do casamento na circunstância indicada, é necessário que os nubentes estejam devidamente habilitados nos termos do art. 1.531, além de atendida a forma do art. 1.535, todos deste diploma legal.

• Realizado o casamento, o Estado deve defender a sua manutenção e validade. A legitimação para a propositura da ação ordinária de nulidade é de quem apresente legítimo interesse ou do Ministério Público, sendo, portanto, mais restrita que a legitimação para oposição dos impedimentos. Como interessados podemos elencar os cônjuges, os seus ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados, o cônjuge anterior do bígamo, os colaterais sucessíveis, os credores dos cônjuges e os adquirentes de seus bens.

• “Ainda que de ordem pública, as nulidades do casamento não actuam de pleno direito. Devem ser pronunciadas pelo Juiz provocado por quem o Código autoriza a requerer a nulidade” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 66).

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I — de quem não completou a idade mínima para casar;

II — do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III — por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV — do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V — realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI — por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Histórico

• O dispositivo sob exame não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 indicava as hipóteses de anulação do casamento em seus arts. 209, 213 e 218. Foram acrescentadas às causas anteriormente previstas as referidas nos incisos V e VI. O inciso V trata do casamento realizado por procuração, quando, à época da celebração, o mandato já estava revogado sem o conhecimento do mandatário e do outro contraente, desde que não tenha sobrevindo coabitação. A coabitação posterior ratifica o casamento realizado nessas condições. O disposto no inciso VI, ou seja, a incompetência da autoridade celebrante era causa de nulidade; agora, de anulabilidade.

• O artigo estruturou de maneira coerente as hipóteses de anulação do casamento, apresentando uma sequência lógica. Os incisos I e II referem-se à anulabilidade em virtude da incapacidade em razão da idade. Os incisos III e IV dizem respeito ao vício e ao defeito na manifestação da vontade. O inciso V trata da incidência da revogação do mandato, e o último, inciso VI, indica celebração por autoridade incompetente.

• A incapacidade do cônjuge indicada no inciso IV gera nulidade, se contemporânea à realização do casamento. Sem a prova da incapacidade no momento da celebração, o casamento é válido.

• O parágrafo único equipara a decretação da invalidade do mandato judicial à revogação, esta prevista no inciso V. Por via de consequência, mesmo decretada judicialmente, a invalidade do mandato só anulará o casamento se não sobrevier coabitação entre os cônjuges.

Julgado

• “Apelação Cível. Declaratória. Anulação de casamento. Comprovação da incapacidade do autor para os atos da vida civil em data anterior ao casamento. A incapacidade preexiste à interdição. Os atos do mentalmente alienado não são nulos em virtude da interdição, mas em virtude da incapacidade do agente que àquela preexiste. O representante legal do incapaz é legitimado para requerer a anulação do casamento a qualquer tempo, conforme estatui o art. 210, do Código Beviláqua. Arguição preliminar de decadência que se rejeita. Provimento parcial do recurso apenas para determinar a suspensão das verbas sucumbenciais” (TJRJ, Ap. Cív. 2005.001.47008, 8a Câm. Cível, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, j. em 3-10-2006).

Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi atingido por nenhuma modificação relevante, quando da tramitação no Congresso Nacional. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, que por sua vez repetia o enunciado do art. 215 do CC/1916, que era o seguinte: “Por defeito de idade não se anulará o casamento de que resultou gravidez”. Houve apenas deslocamento da expressão “por motivo de idade”, que foi colocada após o verbo.

Doutrina

• O preceito exposto neste artigo visa à convalidação do casamento realizado com a inobservância da idade núbil, pelo fato superveniente da gravidez. Aqui, a lei se dobra à situação fática. Essa disposição, também em análise aprofundada, protege o interesse do filho em gestação, na medida em que lhe assegura a família constituída por seus genitores.

Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:

I — pelo próprio cônjuge menor;

II — por seus representantes legais;

III — por seus ascendentes.

Histórico

• O dispositivo de que se trata sofreu modificação na fase final de tramitação do projeto, com base na Resolução n. 1/2000 do Congresso Nacional, em que, em atendimento ao preceito constitucional da igualdade entre o homem e a mulher (art. 5º, I), foi igualada a idade núbil para 16 anos, independentemente do sexo. Pluralizou-se, também, a expressão “do menor”.

Doutrina

• Trata o artigo da legitimação para propositura de ação ordinária de anulação do casamento. Estão legitimados o próprio cônjuge menor, seus representantes legais ou seus ascendentes. Observe-se que, em face do que dispunha o art. 213 do Código Civil de 1916, houve considerável redução das pessoas com legitimação ativa. O interesse a ser preservado é do cônjuge menor, por esse motivo a restrição verificada.

Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto apenas para inclusão da possibilidade de suprimento judicial da autorização, ausente no texto do Projeto de Lei n. 634, de 1975. Já na fase final de tramitação, emenda de redação, substituiu-se a palavra “nupcial” por “núbil”.

Doutrina

• O artigo em análise dispõe sobre a possibilidade de o menor, depois de atingida a idade núbil, confirmar seu casamento, que fora contraído sem o suprimento judicial de idade. A aprovação da Emenda n. 779 da Câmara dos Deputados foi importante porque, mesmo atingindo a idade núbil de 16 anos, os cônjuges permanecem relativamente incapazes até os 18 anos, e a ratificação só é válida com autorização de seus representantes legais; caso negada, sem relevantes motivos, o juiz deverá conceder o suprimento de consentimento, valorizando a família já constituída. O consentimento do representante foi expressamente previsto.

• O Código Civil de 1916 tratava da questão no art. 216. Na interpretação de Clóvis Beviláqua, alcançada a idade núbil, podia o menor ratificar o casamento independentemente de outra condição. Ficava, assim, dispensado do consentimento de seu representante.

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de emenda que lhe alterasse o conteúdo, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Sofreu apenas, na fase inicial de votação, emenda de redação, em que foi trocado o vocábulo “inscrito” por “registrado”, que é a terminologia empregada pela Lei de Registros Públicos.

Doutrina

• O artigo em foco trata do casamento celebrado por pessoa sem competência legal para a prática do ato, mas que, a despeito disso, exerce publicamente as funções de juiz de casamentos e, utilizando-se desse status, registra o casamento perante o Registro Civil competente.

• O Código Civil de 1916, no seu art. 208, reservava a nulidade para os casamentos celebrados por autoridade incompetente. A nova orientação representa abrandamento da regra ao reconhecer válido o casamento celebrado por quem de costume, seguindo-se o registro no Registro Civil competente.

• A autoridade com competência para a celebração do casamento é aquela definida pelas normas de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal.

Julgado

• “Direito de família e processual civil — Nulidade de casamento — Postulação pelo Ministério Público — Alegação de que o ato foi praticado por juiz de paz, secundado por oficial de registro civil, fora de sua circunscrição geográfica — Vestibular aforada na vigência do anterior Código Civil e decidida no novo ordenamento substantivo — Disposição que contém preceitos de ordem material e adjetiva — Incidência imediata da última aos processos anteriormente aforados — Anulabilidade e não nulidade do ato — Ilegitimidade ministerial caracterizada — Extinção do processo, sem exame do mérito — Manutenção da sentença — Inteligência dos arts. 12, da Lei 8.935, de 18.11.94, art. 236, da Constituição Federal, art. 208 e parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, arts. 1.548 a 1.550, inciso VI, do novo CC e arts. 267, I, 295, II, e 1.211, todos do CPC. Pretendendo o Órgão Ministerial o decreto de nulidade do ato de convolação de núpcias que se realizou por Juiz de Paz e Oficiala de Registro Civil que atuaram fora do Distrito de sua circunscrição geográfica, que, à luz do revogado Código Substantivo caracterizava como ato nulo, e que, no vigente ordenamento é tratado, apenas, como causa de sua anulabilidade, patente é sua ilegitimidade para postular sua vestibular, máxime quando a norma de regência tem preceito de ordem material e adjetiva, de sorte que, ainda que aforada a pretensão anulatória na vigência daquele revogado Código, mas prolatado o ‘decisum’ cuja anulação se pretende na vigência do novo ‘Codex’ Substantivo, à consideração de que, inclusive, estas últimas são de ordem pública e de aplicação imediata, segundo regra geral do Estatuto Processual” (TJMG, AC 1.0000.00.339503-5/000, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, 5ª Câm. Cível, j. em 28-8-2003, DJ 26-9-2003).

Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.

§ 1º O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.

§ 2º Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação.

Histórico

• O artigo sofreu alterações na fase inicial de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados e, também, no Senado Federal. Da forma como estava o projeto, qualquer herdeiro poderia promover a ação anulatória, vindo a emenda da Câmara limitar a legitimação apenas aos herdeiros necessários. A emenda senatorial contribuiu na melhoria da redação do dispositivo, mantendo inalterado o caput. Houve a substituição da expressão “seis meses” por “cento e oitenta dias”, mais técnica em seu fim de controle de prazo. No § 1º, foi suprimida a sua parte final, “quando esta ocorrer durante a incapacidade”, e, no § 2º, é aperfeiçoada a redação, suprimindo-se, após o vocábulo “anulará”, a palavra “porém”, e acrescentando-se a palavra “quando” antecedendo a expressão “à sua celebração houverem assistido”. A alteração do Senado não atingiu o conteúdo da norma, também merecendo parecer do Relator Ricardo Fiuza pela integral aprovação.

Doutrina

• O menor aos 16 anos atinge a idade núbil, mas até os 18 anos é relativamente incapaz (art. 4º, I). Desse modo, necessita de autorização do seu representante legal para o casamento. Caso o casamento se realize sem essa autorização, pode ser anulável por iniciativa do menor, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de herdeiros necessários. O prazo para a propositura da ação anulatória é de cento e oitenta dias contados, no primeiro caso, do dia em que cessou a incapacidade; no segundo, a partir do casamento; e, no terceiro, da morte do incapaz.

• O § 2º estabelece cláusula impeditiva, ou seja, se à celebração do casamento houverem assistido os representantes legais, ou de qualquer modo tenham eles manifestado aprovação, não se anulará o casamento.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo em comento tem o mesmo conteúdo do art. 218 do Código Civil de 1916, com pequena mudança redacional.

• É anulável o casamento celebrado quando um dos nubentes, ao consentir, incorre em erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. O artigo subsequente (1.557) explicita o que é considerado erro essencial sobre a pessoa do cônjuge.

• Erro é defeito no ato jurídico capaz de invalidá-lo. Insere-se na categoria de vícios do consentimento. Leciona Silvio Rodrigues que “ocorre erro quando o autor da declaração a emitiu inspirado num engano, ou na ignorância da realidade” (Direito civil, 18. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 192). É o próprio consentimento que está viciado, cuja manifestação seria diversa caso conhecidas as circunstâncias do negócio.

Julgado

• “Anulação de casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Artigos 1.556 e 1.557, Código Civil. Erro não comprovado. 1 — As hipóteses que caracterizam erro essencial e permitem a anulação do casamento estão taxativamente previstas no artigo 1.557 do Código Civil vigente, descabendo a interposição extensiva fora de tais hipóteses não se pode falar em casamento anulável por erro essencial por parte de um dos nubentes quanto a pessoa de outro — CC, artigo 1.556. 2 — O erro que se alega recair sobre a pessoa do outro cônjuge deve ser tal que, se conhecido antes da celebração do enlace, este não seria levado a efeito, e mais, após seu conhecimento, a vida em comum tenha se tornado insuportável. 3 — Apelo conhecido e provido” (TJGO, AC 200700827620, Rel. Des. Beatriz Figueiredo Franco, 4ª Câm. Cível, j. em 31-5-2007, DJ, 6-7-2007).

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I — o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II — a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III — a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV — a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 explicitava os casos que considerava erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, no art. 219. Os incisos I e III não sofreram modificação de conteúdo. O inciso I recebeu melhoria redacional. No inciso II, foi retirada a qualificação de inafiançável ao crime, bem como a circunstância de estar o outro cônjuge com sentença condenatória transitada em julgado. Passou a referir crime que, por sua natureza, torne a vida em comum insuportável ao cônjuge enganado. O inciso IV, que dispunha sobre o defloramento da mulher, ignorado pelo marido, foi substituído por ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. A substituição procedida leva em consideração a mudança dos costumes, refletida na liberação sexual, bem como é um prestígio ao princípio constitucional de igualdade entre o homem e a mulher (art. 5º, I), uma vez que tal circunstância não é verificável no homem.

• O erro essencial capaz de provocar a anulação do casamento deve estar revestido dos requisitos da anterioridade e da insuportabilidade da vida em comum para o cônjuge enganado. A circunstância ignorada deve preexistir ao casamento e sua revelação ou descoberta deverá provocar tanta indignação que torne insuportável a vida em comum.

• O erro a respeito da identidade do outro cônjuge pode-se verificar sobre a identidade física ou civil. O primeiro, muito difícil de acontecer, trata-se de engano na representação física da pessoa, e ocorre quando o nubente é substituído por outro, no ato da celebração do casamento. O segundo, quanto à identidade civil ou social, ocorre quando o nubente está iludido sobre o “conjunto de atributos ou qualidades essenciais, com que a pessoa aparece na sociedade” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917,v. 2, p. 86).

• Ainda no inciso I, o Código manteve, como indutores da anulação do casamento, o erro sobre a honra e a boa fama. A previsão é adequada, uma vez que seu conteúdo se verificará a cada momento da aplicação, não perdendo atualidade. “Honra é a dignidade da pessoa, que vive honestamente, que pauta o seu proceder pelos ditames da moral... Boa fama é a estima social, de que a pessoa goza, por se conduzir segundo os bons costumes” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 87).

• Resolveu o legislador introduzir, no inciso IV, referência específica à doença mental grave, vez que não há identidade absoluta com a previsão do inciso III (moléstia grave e transmissível). Disposição semelhante está no § 2º do art. 1.572, que trata das causas de dissolução da sociedade, com a peculiaridade do surgimento de tal doença, posterior ao casamento, duração de dois anos e cura reconhecidamente improvável.

Julgados

• “Anulação de casamento. Impotência coeundi. Fato confirmado pelo réu, em contestação, além dos atestados médicos apresentados com a inicial. Contraente que, após o casamento, descobriu ter câncer de próstata, vindo a sofrer intervenção cirúrgica e extirpação. Inviabilizada pela doença a consumação do matrimônio, o qual não pode ser utilizado como tábua de salvação das desgraças que acometeram o noivo. Inutilidade de produção de prova testemunhal sobre a inexistência de intimidade sexual anterior ao casamento, tratando-se de informações restritas aos nubentes. Configurado erro essencial sobre a pessoa. Anulação decretada. Recurso provido, com determinação ao cartório de Registro Civil” (TJSP, AC 425.257-4/6-00, Rel. Des. Caetano Lagrasta, 3ª Câm. Dir. Priv.,j. em 25-4-2006).

• Apelação Cível — Ação de anulação de casamento — Erro de pessoa — Suposta infidelidade anterior ao casamento alegada, mas não demonstrada — Ademais, sequer há nos autos prova de infidelidade posterior ao casamento, que se houvesse, ensejaria separação judicial por culpa, mas, não, a anulação do casamento — Recurso desprovido” (TJRJ, AC 2006.001.25744, Rel. Des. Mario Guimarães Neto, 1ª Câm. Cível, j. em 7-11-2006).

• O erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge se configura com a existência de qualquer das hipóteses discriminadas nos incisos do artigo em estudo, isoladamente. É possível, entretanto, a coexistência de situações como a verificada no julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro — Embargos Infringentes n. 2003.005.00326 — 1ª Câm. Cível — Des. Maria Augusta Vaz — j. em 9-12-2003 — “Embargos infringentes. Apelação em ação de anulação de casamento por erro essencial quanto à pessoa. Prova nos autos a demonstrar que o varão, embargante, era portador de hanseníase ainda não curada e, portanto, transmissível na época do casamento e que essa doença era desconhecida pela embargada, sendo também portador de comportamento pervertido, por impor práticas de sadismo e de desvio sexual, como a sodomia, o que só se revelou para a autora, senhora que se casou virgem com mais de 50 anos de idade e de extrema religiosidade, após as núpcias. Comprovado ficou o erro quanto à pessoa, razão pela qual se confirma a decisão recorrida. Improvidos os embargos infringentes”.

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte da Câmara dos Deputados, quer por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O artigo em comento guarda relação com o art. 210 do Código Civil de 1916. Diferentemente deste, explicita qual o tipo de coação capaz de provocar a anulação do casamento. A coação aqui prevista distancia-se da referida no art. 151, porque não há referência a dano, e sim a “mal”, cuja significação pode ter maior alcance. O mal considerável e iminente é contra a vida, saúde e honra do nubente coato ou de seus familiares; não há menção a bens.

• Clóvis Beviláqua define a coação como “um estado de espírito, em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o acto, que lhe é exigido” (Theoria geral de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1924, p. 283). A coação que torna o ato anulável é a moral, a vis compulsiva; nesse caso a vítima tem “a escolha” de praticar o ato ou sofrer as consequências anunciadas. Já na coação, vis absoluta, o ato é praticado mediante o emprego da força física; não resta escolha ao paciente. Nesse caso, o ato é nulo, pois faltou o elemento essencial, que é o consentimento.

• Dois aspectos, ainda, merecem registro. O primeiro é em relação ao temor, medo, que deve ser fundado, isto é, baseado em elementos sólidos capazes de impressionar o cônjuge, levando-se em consideração as circunstâncias elencadas no art. 153. O segundo é a necessidade de o mal ser considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra do nubente coato e de seus familiares. A redação do dispositivo dá ao juiz liberdade para aferir, no caso concreto, se o temor é fundado e se o mal é considerável e iminente.

Julgado

• “Apelação cível. Anulação de casamento. Não se anula casamento, mormente quando já viviam em união estável, sob a alegação de que o nubente sofria de grave doença se esta não afetou sua capacidade mental, tendo ele manifestado livremente a vontade em contrair casamento através de gestos ou sinais. Ainda, ausente qualquer indício de coação. Convertida a verba honorária em moeda corrente, porquanto vedada a vinculação ao SM. Apelo parcialmente provido. Provido” (TJRS, AC 70.006.767.628, Rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins, 8ª Câm. Cível, j. em 18-12-2003).

Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557.

Histórico

• Na redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o artigo utilizava a forma “Somente o cônjuge... pode anular o casamento”. Emenda de autoria do Deputado Cantídio Sampaio, apresentada na Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação, substituiu a expressão “pode anular” por “pode demandar a anulação”. Foi a única modificação que sofreu o dispositivo.

Doutrina

• A alteração introduzida, ou seja, a permuta da expressão “pode anular” por “pode demandar a anulação”, trouxe melhor técnica ao texto, uma vez que não é o cônjuge quem anula o casamento, e sim o juiz mediante sentença. A parte apenas propõe a ação anulatória.

• O artigo em foco indica o cônjuge que incidiu em erro ou sofreu coação como detentor da legitimação para a propositura da ação ordinária de anulação do casamento. Faz, no final, a ressalva de que a coabitação após a ciência do vício valida o ato, exceto nos casos de defeito físico irremediável, moléstia grave e transmissível e doença mental grave, hipóteses estas indicadas nos incisos III e IV do art. 1.557. A validação do casamento pela coabitação é inovação ao Código de 1916.

• A exclusão das hipóteses dos incisos III e IV para validação do casamento pela coabitação posterior ao conhecimento do defeito físico ou doença é providência protetiva ao cônjuge deficiente ou enfermo. Caso contrário, sabedor da situação, teria o cônjuge sadio que se separar imediatamente, sob pena de ter o seu casamento validado. A separação brusca poderá agravar a situação do cônjuge doente.

Julgado

• “Anulação de casamento — Erro essencial quanto a pessoa do outro cônjuge — Confissão, pelo marido, na semana seguinte ao ato de que era dependente de droga — Aceitação das condições e chance deferida — Renovação da prática semanas posteriores — Pretendido reconhecimento da insuportabilidade da vida em comum — Fator a sustentar a anulação afastado com a coabitação — Previsão do artigo 1.559, do Código Civil — União válida — Extinção do feito confirmada — Recurso improvido” (TJSP, AC 407.842-4/4-00, Rel. Des. Elcio Trujillo, 3ª Câm. Dir. Priv., j. em 23-5-2006).

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:

I — cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;

II — dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;

III — três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;

IV — quatro anos, se houver coação.

§ 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.

§ 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

Histórico

• Esta era a redação original do caput no Projeto de Lei n. 634, de 1975, Mensagem n. 160/75, publicado no Diário do Congresso Nacional de 13-6-1975: “O prazo para a anulação do casamento, a contar da data da celebração, é: I — De seis meses, no caso do art. 1.583, inciso IV; II — De dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III — De três anos, nos casos do art. 1.590, incisos I a IV; IV — De quatro anos, se houver coação”. O dispositivo não havia inicialmente sido alterado pela Câmara. No Senado, a partir da Emenda de n. 178, de autoria do eminente Senador Nélson Carneiro, recebeu a seguinte alteração: “O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento é de: I — cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.549; II — dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III — três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.556; IV — quatro anos, se houver coação”, substituindo-se a alusão a “prazo para a anulação do casamento”, por “prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento”. Também foi alterado o inciso I, mudando-se a expressão “seis meses” para “cento e oitenta dias”, por ser de melhor técnica. Retornando o texto à Câmara para votação final, emenda da lavra do Relator Geral Ricardo Fiuza fez retornar, ao caput, a expressão “a contar da data da celebração”, atualizou no § 1º a idade núbil, que é de 16 anos, independentemente de sexo, e as remissões a outros artigos, que ao longo do processo legislativo mudaram a numeração. Também substituiu-se o termo “matrimônio” por “casamento”.

Doutrina

• A emenda senatorial havia retirado do caput do artigo a expressão “a contar da data da celebração”. Entretanto, a supressão era suscetível de causar controvérsias ao intérprete quanto ao termo inicial dos prazos previstos. Manifesta é a necessidade de definição do termo inicial para a contagem do prazo, pelo que deveria ser mantida a redação original, nesse específico fim, razão pela qual foi apresentada a emenda Fiuza.

• O prazo prescricional aqui exposto atende à política legislativa. Em face da natureza e das peculiaridades da matéria, a prescrição é tratada no próprio capítulo da invalidade do casamento, e não mais na parte referente à prescrição em geral.

Julgado

• “Apelação cível — Casamento — Incapaz — Enfermidade mental — Nulidade absoluta ou relativa — Casamento nulo ou anulável — Prazos diferenciados. É imprescritível a ação declaratória de nulidade do casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, sendo anulável o casamento realizado por incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento, devendo ser observado, nesse caso, o prazo decadencial previsto no art. 1.560, I, do novo Código Civil” (TJMG, AC 1.0106.06.020387-9/001, Rel. Des. Tereza Cristina da Cunha Peixoto, 8ª Câm. Cível, j. em 19-7-2007, DJ, 2-8-2007).

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Histórico

• O § 2º do presente dispositivo foi acrescentado pela Câmara dos Deputados. Foi a única alteração sofrida pelo artigo em relação ao seu texto original.

Doutrina

• O acréscimo do § 2º foi inspirado no parágrafo único da Lei n. 6.515, de 26-12-1977, que prevê igual disposição.

• O artigo em exame tem correspondência com o art. 221 do Código Civil de 1916. Trata-se de casamento putativo. Diz-se casamento putativo aquele que é contraído de boa-fé, por um ou ambos os cônjuges, que ignoram circunstância que o faz nulo ou anulável.

• Em prestígio ao princípio da boa-fé, o casamento produzirá todos os efeitos do casamento válido, até a data da decretação da sua nulidade, no caso de boa-fé de ambos os contraentes. Se a boa-fé for de apenas um deles, os efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. E, ainda, se ambos estiverem de má-fé, os efeitos civis só aos filhos beneficiarão.

Julgados

• “Direito civil. Remessa necessária. Ação de nulidade de casamento. Impedimento legal. Bigamia, art. 183, inciso VI, do Código Civil/1916. Nulidade decretada. Casamento contraído de boa-fé. Efeitos civis. Sentença mantida. 1 — O Código Civil veda o casamento de pessoas já casadas, sendo, portanto, nulo de pleno direito o segundo casamento que se contrai na vigência do primeiro. 2 — Por ter sido o casamento contraído de boa-fé, já que a ré acreditava estar divorciada, produzirá todos os efeitos civis em relação aos cônjuges e aos seus filhos, até o dia da sentença anulatória. 3 — Conhecimento e improvimento da remessa necessária” (TJRN, Remessa Necessária n. 99.000044-3, Rel. Des. Cláudio Santos, 2ª Câm. Cível, j. em 18-4-2005).

• “Apelação cível. Anulatória de casamento. Comprovado o duplo matrimônio realizado pelo recorrente através das certidões acostadas, e a boa-fé da recorrida, os bens adquiridos na constância devem ser partilhados em partes iguais. Inteligência do art. 221, parágrafo único do Código Civil. Todavia, em liquidação deverá ser esclarecido sobre eventual indenização por acidente de trabalho. Recurso provido, em parte. Reexame necessário não conhecido” (TJRS, AC e Reexame Necessário n. 70.005.275.607, Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert, 8ª Câm. Cível, j. em 27-3-2003).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011, prevê a introdução de novo parágrafo, nos seguintes termos:

“Art. 1.561.................................................................................................

§ 3º Os efeitos mencionados no caput deste artigo se estendem ao cônjuge coato”.

Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.

Histórico

• A redação do Projeto de Lei n. 634, de 1975, era a seguinte: “Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação ou a de desquite, requererá o autor, com documentos que a autorizem, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade”. Logo no período inicial de tramitação, a Câmara aprovou emenda substituindo “desquite” por “separação judicial” e “autor” por “parte”. Durante a tramitação no Senado, não houve emendas. Retornando o projeto à Câmara, foi apresentada emenda pelo Deputado Ricardo Fiuza, e já na fase final de tramitação acrescentou-se a expressão “a de divórcio direto”.

Doutrina

• A emenda do Deputado Ricardo Fiuza incluiu a possibilidade de separação de corpos na dissolução da união estável, e retirou a imperatividade do dispositivo, quando mudou a palavra “requererá” pela locução “poderá requerer”.

• A redação final do dispositivo trouxe-o à atualidade. A separação de corpos é uma possibilidade colocada à disposição dos cônjuges, quando existe um estado de semidissolução da sociedade conjugal com acirramento de ânimos. É medida protetiva à integridade física e psicológica do casal. Não há obrigatoriedade.

• A comprovação da necessidade poderá ser feita por qualquer meio de prova em direito admitido. Foi retirada do texto a referência expressa a “documentos”, pois poderia haver interpretação equivocada de que só documentalmente poderia ser provada a necessidade da separação de corpos.

• Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o § 6º, do art. 226, da Constituição da República, suprimindo do texto a referência a ação de separação judicial, estabeleceu-se divergência doutrinária a respeito da continuidade ou não dessa espécie de dissolução da sociedade conjugal. Respeitando posicionamento diverso, entendo que a mudança constitucional não extinguiu a possibilidade da separação judicial.

Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.

Histórico

• O dispositivo não sofreu qualquer modificação na Câmara dos Deputados. O Senado Federal promoveu apenas melhoria em sua redação.

Doutrina

• De modo geral, a declaração de nulidade de um ato tem como consequência a invalidação de qualquer efeito que porventura tenha produzido, mas, em matéria de casamento, excetuam-se a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, e a resultante de sentença transitada em julgado.

• Os efeitos da sentença que decreta a nulidade do casamento retroagem à data da sua celebração. O legislador teve o cuidado de proteger o terceiro de boa-fé que, antes da decretação da nulidade, haja adquirido direitos a título oneroso. Deixou, também, a salvo os efeitos de decisão transitada em julgado.

Direito Projetado

• No Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011, para este artigo é dada a seguinte redação:

“Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade ou a anulação do casamento retroagirá à data de sua celebração, sem prejudicar o direito dos filhos comuns, nem a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado”.

Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá:

I — na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente;

II — na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Instituiu o novo dispositivo sanção ao cônjuge culpado na anulação do casamento. Perderá ele todas as vantagens havidas do cônjuge inocente (inciso I) e ainda estará obrigado a cumprir as promessas que fez, no contrato antenupcial.

• As vantagens referidas no inciso I podem ser doações, participação em herança, ou qualquer outra que possa ser restituível.

• Caso tenha o culpado na anulação do casamento assumido a obrigação de praticar qualquer ato, não se exonerará de fazê-lo se houver anulação. Desde que a avença inserida no pacto antenupcial apresente os pressupostos de validade do ato jurídico, ou seja, capacidade do agente, objeto lícito e forma prescrita em lei, deverá ela ser cumprida.

Capítulo IX — DA EFICÁCIA DO CASAMENTO

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Histórico

• Este artigo não foi objeto de emenda em sua primeira passagem pela Câmara dos Deputados. Durante a tramitação no Senado, o Relator Josaphat Marinho acrescentou o § 2º ao dispositivo em tela, mantendo a redação do caput e do § 1º do texto original, que atribuía somente à mulher o direito de adotar o patronímico do outro cônjuge. Em retorno do projeto à Câmara, emenda apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza alterou a redação do § 1º a fim de facultar também ao marido a adoção do sobrenome da mulher. Por essa razão, qualquer dos nubentes, querendo, pode assumir o sobrenome do outro. Também a redação do § 1º mereceu reformulação ao referir-se ao acréscimo do sobrenome, conforme a Lei dos Registros Públicos — Lei n. 6.015/73 —, utilizando-se termo que é mais inteligível ao senso comum, com linguagem acessível a todos, em substituição à expressão “patronímico”.

Doutrina

• Este dispositivo segue o princípio constitucional da absoluta igualdade entre as pessoas casadas, imposto pelo art. 226, § 5º, da Constituição Federal. Termina a desigualdade entre homens e mulheres no casamento, que constava do Código Civil anterior, mesmo após a entrada em vigor da Constituição Federal em 1988. Homens e mulheres são iguais em direitos e deveres segundo dispõe o Código Civil vigente.

• A possibilidade de adoção do sobrenome da mulher pelo marido é necessária para a devida adequação àquele princípio, o que não era facultado pelo Código Civil de 1916, cujo art. 240, parágrafo único, estabelecia que “A mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido”. Sugerimos a utilização da expressão “sobrenome”, de conhecimento popular, em consonância com os almejos da legislação mais moderna, que tem em vista a utilização de linguagem acessível a todos e não só às pessoas com elevado padrão de cultura e aos operadores do Direito.

• O § 2º é a regra sobre planejamento familiar que consta da Constituição Federal e aplica-se ao casamento e à união estável.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 99, da I Jornada de Direito Civil de 2002: “Art. 1.565, § 2º: o art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96”.

Julgados

• “Registros públicos. Alteração do nome. Pleito que almeja a alteração do nome do marido, para inclusão de partícula constante do nome da esposa. Inadmissibilidade. Apelido que não designava a estirpe da família da consorte. Inteligência do artigo 1.565, § 1º do Código Civil. Ação julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 546.942-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. em 29-7-2008). “Apelação cível. Registro civil. Supressão de patronímico de ascendente. Art. 1.565, § 1º, do CC. Conforme dispõe o art. 1.565, § 1º, do CC, quando do casamento é possível somente o acréscimo pelo nubente do sobrenome do consorte. Nosso ordenamento jurídico homenageia a imutabilidade do nome da pessoa, o que só pode ser modificado em situações excepcionais. Assim, não se enquadrando o caso dos autos nesse rótulo, defesa a exclusão do patronímico paterno pretendida pela apelante. Recurso desprovido” (AC 70020555066, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. José Ataídes Siqueira Trindade, j. em 5-12-2007).

• “Apelação cível. Registro civil. Acréscimo do nome da família do noivo. O acréscimo do nome da família do noivo não se traduz em prejuízo da identificação da noiva no meio social, mormente, porque, no caso, foi mantido integralmente seu nome de solteira. O ordenamento jurídico civil pátrio veda é a exclusão do nome de família, não o acréscimo. Inteligência do art. 1.565, § 1º, do CC. Recurso desprovido” (AC 70017085127, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. José Ataídes Siqueira Trindade, j. em 6-11-2006).

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I — fidelidade recíproca;

II — vida em comum, no domicílio conjugal;

III — mútua assistência;

IV — sustento, guarda e educação dos filhos;

V — respeito e consideração mútuos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• O dever de fidelidade pode ser conceituado como a lealdade, sob o aspecto físico e moral, de um dos cônjuges para com o outro, quanto à manutenção de relações que visem à satisfação do instinto sexual dentro da sociedade conjugal. Seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual fora da sociedade conjugal (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 71). A infidelidade virtual é descumprimento desse dever. Há muito o direito evoluiu para concluir que na infidelidade importa a busca de satisfação sexual fora do par conjugal e não a relação sexual propriamente dita, que pode ou não existir. Um e-mail ou uma visita a uma comunidade virtual, como o facebook, com o intuito de satisfação do instinto sexual com terceira pessoa, desde que efetivamente comprovada a origem da manifestação, ou seja, que partiu do cônjuge, são provas da existência da infidelidade, assim como é a carta enviada pelo correio não eletrônico.

• A vida em comum no domicílio conjugal importa a convivência sob o mesmo teto, de modo que seu descumprimento deriva do abandono voluntário e injustificado do lar. Em nosso entendimento, não existe o débito conjugal, já que sua existência implicaria, de outro lado, crédito conjugal, o que resultaria em grave violação ao direito à liberdade sexual. Mas a recusa reiterada e injustificada quanto à manutenção de relacionamento sexual com o consorte pode ser considerada grave violação ao dever de respeitar os direitos da personalidade do cônjuge, no caso a autoestima, parte subjetiva da honra, dever esse previsto no inciso V do artigo em análise (v. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil; direito de família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 2, p. 213-217).

• A mútua assistência tem duplo conteúdo: material e imaterial. No aspecto material, traduz-se no auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No aspecto imaterial consubstancia-se na proteção aos direitos da personalidade do cônjuge, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. Desse modo, configura descumprimento quanto a esse dever, no aspecto material, a recusa ao fornecimento de meios à subsistência do consorte e, no aspecto imaterial, p. ex., a ausência de proteção ao cônjuge doente ou idoso, a falta de consolo quando do falecimento de um ente querido do consorte, a ausência de defesa em suas adversidades com terceiros (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 104-10, e Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 74 e 75).

• O sustento, guarda e educação dos filhos é dever inerente ao poder familiar, sejam os filhos oriundos ou não do casamento.

• O respeito e consideração mútuos, que no Código Civil de 1916 estavam contidos no dever de mútua assistência (art. 223, inciso III), no Código atual estão expressamente reconhecidos como deveres conjugais, em razão de sua relevância (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, cit., p. 110 e 111, e Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 76-81). Esse dever tem como objeto os direitos da personalidade, como a vida, a integridade física e psíquica, a honra, a liberdade em suas diversas formas de expressão, o nome, o segredo. Assim, configuram violação a esse dever a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, a conduta desonrosa, a ofensa à liberdade profissional, religiosa, social e sexual do cônjuge, dentre outros atos que importem em desrespeito aos direitos da personalidade.

• Percebe-se que a regulamentação dos deveres conjugais pelo Código Civil coincide com o que se espera, no plano afetivo e moral, de uma relação conjugal. Muito embora não exista o dever de amar, em razão da extrema subjetividade desse sentimento, o Código Civil, com a necessária técnica jurídica, regula os deveres de proteção e respeito aos direitos da personalidade. Lembremos o velho ditado pelo qual quem ama cuida e respeita.

Julgados

• “Separação judicial. Pretensão à reforma parcial da sentença, para que o autor reconvindo seja condenado no pagamento de indenização por danos morais, bem como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual própria. Fidelidade recíproca é um dos deveres de ambos os cônjuges, podendo o adultério caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida. Inteligência dos arts. 1.566, I, e 1.573, I, do Código Civil. Adultério que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cônjuge, bem como o regime monogâmico, colocando em risco a legitimidade dos filhos. (...)” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 539.390-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 10-6-2008). “Separação judicial. Culpa da ré verificada. Demonstração da relação extraconjugal bastante suspeita mantida entre a ré e terceiro, com as características do denominado ‘quase adultério’, que constitui injúria grave...” (TJSP, Ap. 566.291-4/0-00, 1a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 19-5-2009).

• “Separação de corpos. Pedido que não precisa necessariamente basear-se em risco à integridade física e psicológica do proponente. Cabimento apenas para que se possibilite o afastamento do lar conjugal sem que esteja configurada a quebra do dever de coabitação. Inteligência dos arts. 1.562, 1.566 e 1.572 do Código Civil. Interesse de agir presente. Carência afastada. Recurso provido” (TJSP, AC 581.113-4. 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 7-8-2008).

• “Apelação cível. Direito previdenciário. Pensão por morte de ex-marido. Funcionário municipal. Sisprem. Dispensa de alimentos. A obrigação alimentar entre ex-cônjuges decorre do dever de mútua assistência (inc. III do art. 1.566 do Código Civil), que persiste entre os cônjuges, mesmo após a separação judicial, verificando-se, aqui, que tanto o ex-marido, como o ex-sogro, ajudava com as despesas da casa, desde a separação do casal, visto que a apelante se incumbia exclusivamente com as lides domésticas e com a criação dos filhos, sem exercer qualquer atividade remunerada. Recurso provido” (AC 70020882049, 21ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. em 6-8-2008).

• “Ação de alimentos. Filha maior que ganha pensão por morte da mãe e possui companheiro. Com o alcance da maioridade a obrigação alimentar não se escuda mais no dever de sustento dos pais para com os filhos menores, nos moldes do art. 1.566, inc. IV, do CCB — de presumida a necessidade —, mas na obrigação existente entre parentes como prevê o art. 1.694 e seguintes do CC. Assim, a prova da necessidade do postulante e da possibilidade de quem se exige os alimentos, é condição essencial ao deferimento do pedido. Recurso improvido” (TJRS, AC 70024136376, 8ª Câm. Cível, Rel. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 5-6-2008). “Apelação cível. Alimentos. Filha maior que não trabalha e cursa ensino superior. Com o alcance da maioridade a obrigação alimentar não se escuda mais no dever de sustento dos pais para com os filhos menores, nos moldes do art. 1.566, inc. IV, do CCB — de presumida a necessidade —, mas na obrigação existente entre parentes como prevê o art. 1.694 e seguintes do CC. Assim, a prova da necessidade do postulante e da possibilidade de quem se exige os alimentos é condição essencial ao deferimento do pedido. Recurso parcialmente provido” (TJRS, AC 70023567670, 8ª Câm. Cível, Rel. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 15-5-2008). “Dano moral. Declaratória de inexigibilidade de crédito. Protesto de duplicatas e inclusão/negativização no SERASA. Compra de livros didáticos para os filhos do casal, efetuadas pela esposa em nome e com o CPF do marido. Falta de prova da separação judicial do casal à época do contrato. Aquisição de coisas a crédito necessárias à economia doméstica por um dos cônjuges, sem anuência do outro. Dever recíproco dos cônjuges de prover o sustento e educação dos filhos. Inteligência dos artigos 1.566, IV e 1.644 do Código Civil. Ação procedente. Recurso improvido” (TJSP, AC 334.115-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 23-3-2006).

• “Apelação e recurso adesivo. Separação judicial. Procedência. Declaração de culpa exclusiva por parte do réu. Admissibilidade. Demonstrada grave infringência do dever de respeito e consideração mútuos, nos termos do art. 1.566, V, do Código Civil, o que tornou insuportável a vida em comum... Narra a autora na exordial que o réu passou a tratá-la de forma humilhante, chegando a agredi-la física e moralmente, violando os deveres do casamento, o que acabou por ficar demonstrado pela prova oral” (TJSP, AC 500.022-4, 9ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sergio Gomes, j. em 12-2-2008).

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

Histórico

• Na versão original do projeto, este artigo tinha a seguinte redação: “A direção da sociedade conjugal cabe ao marido que a exercerá, com a colaboração da mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. As questões essenciais serão decididas em comum. Havendo divergência, prevalecerá a vontade do marido, ressalvada à mulher a faculdade de recorrer ao juiz, desde que não se trate de matéria personalíssima”. No período inicial de tramitação na Câmara, foi apresentada emenda alterando a redação do artigo, que passou a estabelecer: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, desde que as questões sejam essenciais, e não se trate de matéria personalíssima”. Durante a passagem do projeto pelo Senado, o Relator Geral, Senador Josaphat Marinho, propôs a supressão do parágrafo único do artigo em análise por entendê-lo desnecessário. Retornando o projeto à Câmara, optou o Relator Ricardo Fiuza por manter o parágrafo único, com nova redação, porque torna indene de dúvida a possibilidade de intervenção judicial para solução da divergência conjugal.

Doutrina

• No que se refere à administração dos bens comuns do casal, finalmente a lei ordinária elimina a ideia da chefia marital da sociedade conjugal, em obediência ao princípio constitucional da absoluta igualdade entre cônjuges (CF, art. 226, § 5º). No regime do Código Civil de 1916, o marido, como chefe da sociedade conjugal (art. 233, caput), tinha o poder de administrar os bens comuns (art. 233, inciso II), com reflexos sobre os bens particulares da mulher (art. 274). De acordo com o artigo em tela, ambos os cônjuges têm essa chefia e o poder de administração dos bens comuns, e devem exercê-lo em colaboração. O Relator do projeto na Câmara adotou nossa sugestão quanto à utilização da expressão “em colaboração” e não “em conjunto”. Essa sugestão foi feita porque há atos que podem ser praticados unilateralmente pelos cônjuges, sem a necessidade de prática conjunta, como a alienação de bens móveis, os atos de mera administração de bens móveis e imóveis do casal, como a celebração de contrato de locação, dentre outros. Obrigar o casal a praticar todos os atos de direção da sociedade conjugal em conjunto engessaria as atividades mais comuns das pessoas casadas: se a prática conjunta viesse a ser exigida, a título de exemplo, até mesmo o mero saque em conta bancária, por meio de simples emissão de cheque, exigiria a outorga conjugal.

• O extravio ou a dissipação de bens por um dos cônjuges importa no descumprimento do dever regulado neste artigo e, por acarretar dano material ao consorte, dá causa de pedir à reparação de danos, pedido este a ser realizado cumulativamente com o de divórcio litigioso ou de separação judicial litigiosa (v. arts. 186, 927 e 1.572, caput). No Código Civil de 1916, a regra da administração de bens no interesse do casal e dos filhos era estabelecida em seu art. 233, caput.

• O parágrafo único é norma relevante porque elimina qualquer dúvida sobre a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para solucionar a contenda conjugal. Vigora o princípio geral de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sendo que o art. 1.513, segundo o qual “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”, aplica-se somente às questões de ordem personalíssima, em que não se enquadram as dispostas no artigo em tela.

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Este dispositivo regula o dever de manutenção da família e também acolhe o princípio da plena igualdade de direitos e deveres entre cônjuges, estatuído pelo art. 226, § 5º, da Constituição Federal. A manutenção da família deve ser realizada por ambos os cônjuges, na proporção da capacidade e dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um deles. No Código Civil anterior (arts. 233, inciso IV, e 277) a desigualdade entre os sexos atingia os direitos e os deveres; era dever do marido, como chefe da sociedade conjugal, prover a manutenção da família, cabendo à mulher contribuir somente no regime da separação absoluta de bens. No Código Civil vigente, independentemente do regime de bens, a mulher, igualmente ao homem, deve concorrer na proporção de seu trabalho e dos rendimentos de seus bens para o sustento da família e a educação dos filhos. Portanto, deve-se levar em consideração no cumprimento desse dever não o sexo do provedor, mas, sim, os seus recursos, oriundos de seu trabalho e de seu patrimônio.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• É dever do casamento a vida em comum no domicílio conjugal (art. 1.566, II), de modo que o casal deve ter o mesmo domicílio, salvo motivo profissional (privado ou público) e pessoal relevante que pode impor ao casal a duplicidade domiciliar.

• Este dispositivo adota o princípio constitucional da plena igualdade entre cônjuges (CF, art. 226, § 5º), de modo a eliminar o poder marital quanto à fixação do domicílio conjugal, que existia no ordenamento legal anterior mesmo diante da discordância da mulher quanto ao local escolhido. No Código Civil de 1916, cabia ao marido tal poder, sendo que a mulher deveria recorrer ao Poder Judiciário para obter permissão de moradia em local diverso daquele escolhido pelo marido, se a sua deliberação a prejudicasse (art. 233, inciso III), sob pena de ser havida como culpada pela dissolução da sociedade conjugal, por descumprimento do dever de vida em comum no domicílio conjugal. No Código vigente cabe a ambos os cônjuges essa fixação do domicílio familiar.

Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.

Histórico

• O dispositivo originariamente apresentava-se nos seguintes termos: “Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de seis meses, ou interditado judicialmente, o outro exercerá a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens”. Durante a tramitação no Senado, emenda da parte do Senador Josaphat Marinho promoveu o acréscimo da expressão “com exclusividade”. Ao retornar o projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou outra emenda, que deu origem à redação atual do artigo, de modo a acrescer a hipótese de perda, por um dos cônjuges, de consciência, mesmo que temporariamente, em razão de enfermidade ou de acidente. Essa hipótese foi lembrada por Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, Desembargador no Tribunal de Justiça de Pernambuco, sendo relevante a sua inclusão no dispositivo, em benefício da família, que passa a ter, em situações tais, a possibilidade de uma gestão adequada e oportuna dos seus interesses, independentemente da interdição do cônjuge.

Doutrina

• O acréscimo da expressão “com exclusividade” deveu-se ao princípio da plena igualdade entre os cônjuges, pelo qual, em regra, cabe a ambos a administração da sociedade conjugal e resultando lógico que, nos casos referidos neste artigo, assumirá o outro, exclusivamente, a administração dos bens comuns. O elenco de hipóteses de administração exclusiva, conforme emenda do Senado, não era completo, merecendo ser contemplada situação outra, também determinante de administração exclusiva, quando um dos cônjuges apresentar-se privado, episodicamente, de consciência, em casos de enfermidade ou de acidente, independentemente de processo de interdição (art. 1.767).

Capítulo X — DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I — pela morte de um dos cônjuges;

II — pela nulidade ou anulação do casamento;

III — pela separação judicial;

IV — pelo divórcio.

§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

Histórico

• O texto originalmente aprovado pela Câmara dos Deputados era o seguinte: “A sociedade conjugal termina: I — pela morte de um dos cônjuges; II — pela nulidade ou anulação do casamento; III — pela separação judicial; IV — pelo divórcio. Parágrafo único. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, não se lhe aplicando a presunção estabelecida neste Código quanto aos ausentes”. Durante a tramitação no Senado Federal passou a redigir-se: “A sociedade conjugal termina: I — pela morte de um dos cônjuges; II — pela anulação do casamento; III — pela separação judicial; IV — pelo divórcio; V — por novo casamento do cônjuge, declarada a ausência do outro em decisão judicial transitada em julgado. § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2º Dissolvido o casamento por morte do marido, a viúva terá direito à manutenção do nome de casada, e no caso de divórcio observar-se-á o disposto na lei específica”. Em retorno do projeto à Câmara, emenda do Deputado Ricardo Fiuza deu ao dispositivo a sua conformação atual, corrigindo a falha da supressão da nulidade como causa terminativa do casamento, suprimindo o inciso V e modificando o § 2º. Após a Emenda Constitucional do Divórcio, o artigo em análise deve receber a devida interpretação, que passa a ser exposta.

Doutrina

• Pelo casamento cria-se um vínculo jurídico entre os cônjuges, em que está contida a sociedade conjugal, que importa na comunhão de vidas, sob os aspectos espiritual, social e físico e, por vezes, de patrimônios, a depender do regime de bens em vigor no casamento. A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo entre os consortes, de modo a impedi-los de contrair novo casamento. O divórcio, a morte real e a morte presumida extinguem o vínculo conjugal válido. A nulidade e anulação extinguem o vínculo conjugal que padecia de vício em sua constituição.

• Em razão do sistema conversivo que imperava em nosso ordenamento jurídico, por meio do art. 226, § 6º da Constituição Federal, o Código Civil, originariamente, somente regulou na separação judicial as três espécies dissolutórias: culposa, ruptura e remédio, conforme art. 1.572. caput e §§ 1º e 2º; o divórcio recebeu do Código Civil regulamentação expressa somente na espécie ruptura, conforme art. 1.580, caput e §§ 1º e 2º. Esse sistema, que já era utilizado no ordenamento legal anterior (Lei do Divórcio – Lei n. 6.515/77), advém da anterior natureza do divórcio, de medida conversiva de separação (art. 1.580, caput, e §§ 1º e 2º); se a separação judicial já tinha ocorrido antes do divórcio, deveria ser somente nela dada a opção entre aquelas três espécies; e se a separação de fato já tinha ocorrido por dois anos, presumia-se que o autor da ação de divórcio não pretenderia utilizar outra espécie dissolutória.

• A facilitação do divórcio, implementada pela Emenda Constitucional n. 66/2010, merece apoio, desde que sejam conservadas as espécies dissolutórias culposa e remédio, em razão da diversidade de suas causas de pedir e de seus efeitos, o que é examinado nos comentários ao art. 1.572.

• Há quem diga que haveria uma duplicidade artificial na dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial e do vínculo conjugal pelo divórcio em nosso sistema jurídico. No entanto, essa duplicidade é necessária em respeito à dignidade humana protegida pelo art. 1º, III, da Constituição Federal, assim como ao direito fundamental da liberdade, previsto no art. 5º, VIII e XLI, como se verá a seguir.

• É dito, em prol da eliminação da separação judicial de nosso sistema legal, que tratar-se-ia de antiga reivindicação da sociedade brasileira eliminar a separação judicial e a espécie de dissolução culposa do casamento de nosso ordenamento jurídico. Nenhum membro da sociedade brasileira, em sã consciência, pode considerar justa e adequada a eliminação da espécie dissolutória culposa, isto é, daquela que se baseia no grave descumprimento de dever conjugal (vide Código Civil, art. 1.572, caput). Já que decorre da decretação da culpa a perda do direito à pensão alimentícia na conformidade do art. 1.704, caput, essa eliminação equivaleria a atribuir pensão alimentícia plena a quem tivesse descumprido gravemente os deveres conjugais, pensão esta que compreenderia não somente os alimentos indispensáveis ou mínimos previstos em nosso ordenamento atual, alimentos mínimos estes que ainda dependem da inaptidão ao trabalho e da inexistência de parentes em condições de prestar alimentos ao culpado (vide Código Civil, art. 1.704, parágrafo único). Essa pensão alimentícia plena compreenderia tudo que é necessário à subsistência, desde alimentação, passando por moradia, até os luxos correspondentes às possibilidades do alimentante. Se assim fosse, o cônjuge infiel, que não tivesse meios próprios de subsistência, faria jus à pensão alimentícia plena, com direito a todos os recursos de que necessitasse, até mesmo para suas viagens, para suas aulas de ginástica, para suas massagens etc.; também o cônjuge que praticasse violência doméstica teria o direito de receber pensão alimentícia da vítima de suas agressões, se dela dependesse financeiramente. Vê-se que a supressão da espécie dissolutória culposa acarretaria a violação à dignidade da pessoa humana.

• Não se pode dizer que a dissolução culposa equivale a mera investigação da causa do desaparecimento do afeto ou desamor, não tendo qualquer interesse relevante. Nessa espécie dissolutória não se investiga a causa de falta do amor, mas, sim, o descumprimento de deveres conjugais. A infidelidade, assim como a violência física ou moral, que importam em descumprimento de deveres conjugais, devem ter consequências para quem pratica esses atos, entre as quais a perda do direito à pensão alimentícia plena e o dever de reparar os danos morais e materiais causados ao cônjuge lesado. Portanto, há interesse jurídico e moral na verificação da causa culposa da dissolução do casamento, que é a grave violação do dever conjugal (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, A culpa nas relações de casamento e de união estável. Revista do Advogado. Ano XXVIII, julho de 2008, n. 98, AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, p. 186 e s.).

• A facilitação do divórcio, pela supressão dos pressupostos da separação judicial e da separação de fato por dois anos consecutivos, não pode importar em violação da dignidade da pessoa humana e de outros direitos fundamentais. No direito estrangeiro, como no direito francês, cabe o pedido de divórcio sem separação de fato prévia ou sem separação judicial prévia, mas continua a ser facultado aos cônjuges o pedido de decretação da culpa com suas respectivas consequências, inclusive de perda do direito da prestação compensatória e da condenação em reparação de danos morais e materiais (vide Código Civil francês, arts. 229 e s.). Caso fosse suprimida a forma dissolutória culposa, reitera-se que o cônjuge infiel ou até mesmo aquele que pratica outras agressões morais e físicas teria o direito à pensão alimentícia plena, bastando demonstrar sua necessidade e a possibilidade do outro cônjuge. Se fosse suprimida a forma dissolutória culposa, os deveres conjugais passariam a ser mera recomendação e não deveres propriamente ditos.

• Como direito fundamental à liberdade destaca-se aquele constante do inc. VIII do art. 5º, pelo qual: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”. A proposta de eliminação da separação judicial importará violação a esse direito fundamental, já que os seguidores da religião Católica Ortodoxa Romana serão privados do relevante direito à regularização de seu estado civil. Explica-se. O Direito Canônico admite a separação com permanência do vínculo conjugal, mas não admite o divórcio. Vide Código Canônico, Título VII – Do Matrimônio, Capítulo IX – Da Separação dos Cônjuges, art. 2º – Separação com permanência do vínculo. Assim, eliminar a separação judicial equivale a retirar dos que professam a religião Católica Ortodoxa Romana o direito de regularizarem seu estado civil por meio da separação judicial, obrigando-os a permanecer como separados de fato. Em suma, se viesse a ser eliminada a separação judicial, seriam desrespeitados os direitos dos católicos, que deixariam de ter aquele instrumento jurídico, aceito segundo sua religião, para regularizar seu estado civil (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, A culpa nas relações de família. In Questões controvertidas no direito de família e das sucessões. Série Grandes Temas de Direito Privado, São Paulo, Método, 2005, v. 3, p. 67-103). Portanto, a manutenção da separação judicial em nosso ordenamento jurídico não está atrelada a mero debate entre divorcistas e antidivorcistas, mas, sim, à preservação dos direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal.

• Sem as amarras decorrentes dos prazos que eram estabelecidos em lei, a legislação deve dar a todos os brasileiros o direito de escolher o modo como preferem solucionar a impossibilidade da vida em comum: com dissolução do vínculo ou somente da sociedade conjugal; de maneira consensual, por pedido conjunto; por meio de pedido unilateral, tanto pela forma não culposa, como pela culposa, esta última com as sanções atinentes ao descumprimento de dever conjugal.

• Pensamento diverso provocaria um vazio legislativo, além de ser violada a dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil, segundo o art. 1º, III, da Constituição Federal. Assim, deverão ser considerados, além do divórcio ruptura, o divórcio culposo e o divórcio remédio, com a utilização no divórcio das normas constantes do art. 1.572, caput, e § 2º, dentre outros dispositivos deste Código Civil sobre a separação judicial. Da mesma forma, deverá ser mantida a separação judicial, em todas as suas espécies. Essa é a interpretação que facilita o divórcio sem a violação aos direitos fundamentais.

• Note-se que, diante do pedido de divórcio direto, o demandado pode, via reconvenção, pedir a decretação da dissolução culposa ou remédio, em razão das consequências diversas de cada uma das espécies dissolutórias.

• No § 1º do artigo em análise foi introduzida em nosso direito a declaração de ausência como forma de dissolução do vínculo conjugal, adotando nossa proposta legislativa realizada em Sugestões ao projeto de Código Civil, Direito de família, in RT, 730/32. Essa nova causa terminativa é fundada no instituto da morte presumida. Em caso de desaparecimento do cônjuge, como de qualquer pessoa, faz-se necessário o procedimento de ausência, de modo que a inexistência daquela causa terminativa, na legislação anterior, obrigava o cônjuge do ausente a iniciar tal procedimento e também o de divórcio; bis in idem, certamente, desnecessário. O argumento de que são raros os casos de ausência não é aceitável, já que o Direito deve regular também os fatos menos comuns, desde que possam ocorrer. No entanto, de acordo com nossas sugestões anteriores, já não considerávamos adequada a inserção do inciso V, feita pelo Senado no referido artigo, uma vez que o disposto no § 1º é suficiente para solucionar as hipóteses de ausência. Caso o cônjuge ausente reapareça após o novo casamento de seu consorte, este novo casamento permanece válido, já que, segundo o dispositivo em análise, a presunção da morte do ausente operou a dissolução de seu vínculo conjugal.

• No § 2º, também ocorreu inovação, de modo a permitir que a mulher divorciada permaneça com o sobrenome do marido, se não houver renúncia a esse direito, a não ser que tenha sido determinada a respectiva perda em sentença dissolutória, que, conforme o art. 1.578, I a III, somente ocorrerá se decretada sua culpa e desde que não estejam presentes as exceções ali estipuladas.

Julgados

• “Declaratória. Ajuizamento por cônjuge de herdeiro pré-morto à autora da herança. Desfazimento da sociedade conjugal com a morte do herdeiro pré-morto a desautorizar a inclusão do cônjuge sobrevivente como herdeira dos bens deixados pelo falecimento da ascendente de seu marido. Carência confirmada. Apelo desprovido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 451.918-4, 6ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Magno de Araújo, j. em 14-6-2007).

• “(...) Manutenção do nome de casada. Possibilidade, nos termos do artigo 1.571, § 2º do Código Civil. Direito não renunciado e nem perdido em sentença de separação judicial. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 331.343-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Adilson de Andrade, j. em 29-7-2008). Separação judicial. Conversão em divórcio. Manutenção do nome de casada. Opção dada ao cônjuge mulher. Inteligência do art. 1.571, IV e § 2º, do CC (de 2002) (TJRJ, 11ª Câm. Cível, AC 2004.001.12.269, Rel. Des. Cláudio de Mello Tavares, j. em 1º-9-2004, RT, 835/346). Divórcio. Conversão da separação. Direito ao uso do nome de casada. Inadmissibilidade. Cônjuge que na separação renunciara ao uso do apelido do marido. Descabimento de agora restaurá-lo. Recurso não provido (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv., AC 265.317.4/5, Rel. Des. Marco César, j. em 8-4-2003). Divórcio. Manutenção do nome que a varoa assinava antes das segundas núpcias. Indeferimento de supressão do patronímico do primeiro consorte, conservado, pela documentação dos autos, após o desfazimento daquela sociedade conjugal. Questão que envolve direito da personalidade, a ser analisada em ação própria. Preservação da garantia registrária (TJSP, 6ª Câm. Dir. Priv., AC 278.202-4/0-00, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. em 10-4-2003).

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3º No caso do § 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Histórico

• O texto original deste artigo, aprovado pela Câmara no início da tramitação do projeto, estabelecia o prazo de cinco anos de separação de fato (separação ruptura) e de duração da doença mental (separação remédio), para que um dos cônjuges pudesse propor a ação de separação fundada, respectivamente, nos §§ 1º e 2º, e a modificação do regime de bens, disposta no § 3º, era aplicada a essas duas espécies de dissolução da sociedade conjugal. Durante a tramitação no Senado Federal, foi eliminada a conduta desonrosa do caput do dispositivo, e o prazo da separação judicial fundamentada no § 1º foi reduzido a dois anos. O Senado acrescentou, ainda, cláusula final ao caput do artigo, estabelecendo que as hipóteses de grave violação aos deveres do casamento (separação culposa) seriam apenas aquelas previstas no art. 1.573. Na Câmara, em sua redação final, o prazo de separação de fato foi reduzido a um ano e o prazo da duração da doença mental do cônjuge foi diminuído para dois anos, em consonância com a Constituição Federal, que prevê o divórcio direto diante de separação de fato por dois anos consecutivos. Além dessas importantes correções, a consequência do § 3º passou a ser aplicada somente à separação baseada na grave doença mental do cônjuge. E, quanto à separação judicial fundamentada em grave violação aos deveres conjugais, restabeleceu-se o regime aberto e não limitado às hipóteses do art. 1.573. Em aprovação final do projeto na Câmara, foi retomada a referência à conduta desonrosa no caput do artigo, mas, em emenda de redação, ocorreu novamente sua supressão. Após a Emenda Constitucional do Divórcio, o artigo em análise deve receber a devida interpretação, que passa a ser exposta.

Doutrina

• Este dispositivo regula as três espécies de pedidos unilaterais de separação judicial, que, com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, passam a aplicar-se ao divórcio.

• Essas três espécies são denominadas, doutrinariamente, “sanção”, “ruptura” e “remédio”.

• Somente a separação judicial tinha, até o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, essas três espécies, com as respectivas consequências; o divórcio tinha apenas a espécie ruptura. Esse sistema, que já era utilizado no ordenamento legal anterior (Lei do Divórcio – Lei n. 6.515/77), advinha da natureza até então atribuída pela Constituição Federal ao divórcio, de medida conversiva de separação judicial (CF, art. 226 § 3º, na redação anterior à Emenda n. 66/2010, e art. 1.580, caput e § 1º). Já que o divórcio era somente conversivo, a escolha de uma daquelas espécies deveria ocorrer na separação judicial, sendo que se presumia que, diante de separação de fato prolongada por dois anos, o autor da ação de divórcio não pretenderia utilizar outra espécie dissolutória a não ser a ruptura. Note-se que, diante do pedido de divórcio direto ruptura, já podia e continua a poder o demandado, via reconvenção, pedir a decretação da separação judicial sanção ou remédio, em razão das consequências diversas de cada uma das espécies dissolutórias.

• A manutenção das três espécies dissolutórias, com aplicação no divórcio e na separação judicial, é indispensável para a conservação dos efeitos de cada uma dessas modalidades, cujas causas de pedir são diferentes (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, A emenda constitucional do divórcio, São Paulo, Saraiva, 2011).

• Dissolução “culposa”: a manutenção dessa espécie dissolutória, que se baseia no grave descumprimento dos deveres conjugais tem respaldo no princípio constitucional de proteção à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III), bem como no art. 226, § 8º, da Lei Maior, que prevê o dever do Estado de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos seus membros, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Os deveres conjugais, como o respeito e consideração mútuos, que preservam a dignidade na relação de casamento, seriam transformados em meras recomendações, se o seu descumprimento não gerasse consequências jurídicas (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, A culpa nas relações de família, in Questões controvertidas no Código Civil, coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Método, 2005, v. 3). Se atentarmos para a conceituação jurídica da culpa e compreendermos seu sentido psicanalítico, verificaremos as graves falhas da ideia de sua eliminação no rompimento do casamento, mesmo ao pretender fundamentar-se nos aspectos emocionais das relações conjugais. Na ciência do direito, a culpa é fundamento da responsabilidade civil, havida como inexecução consciente de uma norma de conduta. Na psicanálise a culpa consciente é um sentimento havido como essencial no convívio em sociedade, porque propicia a aceitação da ética e das regras morais, limitando os impulsos instintivos (v. Melanie Klein e Joan Riviere, As emoções básicas do homem do ponto de vista psicanalítico, trad. Maria Helena Senise, 2. ed., Rio de Janeiro-São Paulo, Imago Universidade de São Paulo, 1975, p. 91). A reparação também é indispensável à integração da pessoa no meio em que vive, no direito e na psicanálise, já que controla o sentimento destrutivo e restaura o dano causado (v. Hanna Segal, Introdução à obra de Melanie Klein, trad. Mirtes Brandão Lopes, São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 80 a 90). Portanto, o direito e a psicanálise estão em perfeita sintonia no reconhecimento da valia dos conceitos de culpa e de reparação (v. art. 927). Note-se que a escolha dessa espécie de separação é facultada e não imposta ao cônjuge, que já podia optar, antes da Emenda Constitucional do Divórcio, por outra espécie dissolutória, inclusive com fundamento no art. 1.573, parágrafo único, ou seja, pela espécie ruptura. O sistema das causas genéricas, adotado no caput do dispositivo, é o melhor, uma vez que o juiz, diante do fato, ou causa real ou concreta, realiza o seu devido enquadramento na causa legal, que é o grave descumprimento de dever conjugal que torne insuportável a vida em comum. Foi corrigida falha constante da legislação anterior (Lei n. 6.515/77, art. 5º, caput), fazendo-se referência somente ao grave descumprimento de dever conjugal e eliminando-se a redundante referência à conduta desonrosa, consoante nossas sugestões anteriores, reiteradas na fase final de tramitação do Projeto de Código Civil na Câmara dos Deputados (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 174 e 175). A conduta desonrosa nada mais é do que injúria grave indireta, ou seja, o comportamento do cônjuge que depõe contra sua honra, afetando, pela via indireta, a reputação social de seu consorte, em razão do princípio da solidariedade de honras que existe no casamento; desse modo, ao referir-se ao grave descumprimento dos deveres conjugais, dentre os quais está o dever de respeito e consideração (art. 1.569, inciso V), o dispositivo já prevê essa causa dissolutória culposa. Além disso, no art. 1.573, VI, a conduta desonrosa está expressamente estabelecida como causa real ou concreta de dissolução, de modo que a redundância era evidente. Sobre a cumulação de pedidos dissolutórios e reparação de danos, v. julgados abaixo.

• A espécie dissolutória culposa, além de poder ser cumulada com pedido de reparação de danos, tem como efeito legal, que independe de pedido expresso do cônjuge, a perda pelo culpado do direito à pensão alimentícia plena, com a conservação do direito à pensão mínima ou alimentos indispensáveis somente em caso de falta de aptidão para o trabalho e parentes em condições de prestar-lhe alimentos, como dispõe o art. 1.704, caput e parágrafo único. Outro efeito dessa espécie dissolutória é a perda pelo culpado do direito de utilização do sobrenome do outro cônjuge, caso assim tenha requerido o consorte inocente e desde que a alteração não acarrete uma das consequências previstas no art. 1.578, I a III.

• Ainda quanto à dissolução culposa, prevista no caput deste artigo, a Lei n. 11.340, de 22-9-2006, chamada Lei Maria da Penha (v. Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel, Violência doméstica e familiar contra a mulher, São Paulo, Método, 2007), estabeleceu normas de combate à violência doméstica — física, moral, psicológica e patrimonial — com o reconhecimento da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família. Este é o primeiro diploma legal que reconhece expressamente que a prática de ato ilícito pelo marido contra a esposa sujeita o ofensor à condenação em indenização por perdas e danos (art. 24, IV), muito embora a norma geral da responsabilidade civil constante do Código Civil anterior (art. 159) e do atual (art. 186) já fundamentasse a aplicação do princípio da reparação de danos morais e materiais nas relações de família (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999).

• Os julgados sobre a reparação de danos em desfazimento das relações conjugais são citados nos comentários a este artigo, em razão da possibilidade de cumulação desse pedido com o de dissolução culposa, embora possa ser realizado em ação própria (v. também comentários ao art. 927).

• Dissolução “ruptura”: nesta espécie não importam os motivos que ensejaram a ruptura da vida em comum, não sendo havidos como recepcionados os requisitos da separação de fato por um ano contínuo e da impossibilidade de reconstituição da comunhão de vidas. Se o cônjuge pode pedir por força da Emenda Constitucional n. 66/2010 e do texto da respectiva ementa o divórcio sem o requisito temporal, é evidente que também pode requerer a separação sem o requisito do prazo que este artigo antes estabelecia. Aliás, mesmo antes dessa Emenda Constitucional, em razão do disposto no art. 1.573, parágrafo único, já era dispensado o prazo de um ano de separação de fato, bastando a prova da impossibilidade da vida em comum.

• Dissolução “remédio”: nossa sugestão de manutenção desta espécie dissolutória, fundada na doença mental do cônjuge, foi acolhida na redação final deste dispositivo. A facilitação do divórcio não dispensa a regulamentação da espécie “remédio”. As consequências desta espécie, plenamente aplicável ao divórcio, devem ser diferenciadas dos efeitos do divórcio ruptura. Enquanto o cônjuge mentalmente doente merece proteção especial, inclusive de benefícios de cunho patrimonial, na partilha de bens, consoante o § 3º do mesmo artigo, além da prestação de alimentos, as partes, na ação de divórcio ruptura, que se fundamenta na pura e simples vontade de romper o vínculo conjugal, devem ser tratadas sem qualquer proteção especial ao demandante ou ao demandado. Outra sugestão que realizamos e que foi adotada diz respeito ao prazo de duração da doença mental do cônjuge, que foi reduzido para dois anos, tendo em vista ser período suficiente à avaliação da gravidade da doença e da impossibilidade de manutenção da vida conjugal (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, cit., p. 225).

• Modificação do regime de bens: o § 3º estabelece a modificação do regime da comunhão universal de bens em benefício do cônjuge que padece de doença mental. Essa regra era, no regime legal anterior, erroneamente aplicada de forma indiscriminada às separações “ruptura” e “remédio” (Lei n. 6.515/77, art. 5º, § 3º). Assim, o cônjuge que desejava regularizar seu estado civil, encontrando-se separado de fato, ao utilizar-se do permissivo legal da separação “ruptura”, pelo simples fato de promover a ação respectiva era punido indevidamente pela lei. Consoante nossas sugestões, foi eliminada tal punição na dissolução “ruptura”, de modo que a alteração do regime de bens passou a beneficiar somente o cônjuge mentalmente enfermo (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 120-3).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 100, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.572: na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”.

Julgados

• Sobre a possibilidade de cumulação dos pedidos de separação judicial e reparação de danos: “Agravo de instrumento. Pedido inicial de separação judicial litigiosa, cumulado com reparação por danos morais e materiais. Possibilidade. Precedentes deste mesmo Tribunal de Justiça, nessa direção. Agravo provido” (TJSP, 5º Câm. Dir. Priv. AgI 574.036-4/0-00, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 4-2-2009): “Ação de Separação Judicial Culposa combinada com pedido de danos morais. Possibilidade. Competência da Vara da Família para apreciação do pedido de indenização — Formulado pedido cumulado de indenização por danos morais e de separação judicial, decorrentes de violação de deveres conjugais, é competente o juiz da Vara da Família para apreciar os dois pedidos” (TJSP, 7ª Câm. Dir. Priv., AgI 475.358-4/8-00, Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. em 28-3-2007); “Separação judicial. Litigiosa. Cumulação com indenização por dano moral. Admissibilidade em tese. Ritos procedimentais idênticos” (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv., AgI 435.183-4/6-00, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. em 14-2-2006, JTJ, 297/464); “Separação judicial. Danos morais. Cumulação. Competência do Juízo de Família. Jurisprudência consolidada do TJESP. Adequação e pertinência do julgamento pelo Magistrado da Vara de Família, que, acostumado com as desavenças familiares que costumam desaguar em ofensas pessoais, melhor poderá verificar se efetivamente configuram dano moral indenizável” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AgI 410.647-4/1, Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 1º-9-2005).

• “... Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. (...) O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados” (STJ, REsp 742.137/RJ, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-8-2007; “A melhor das indicações é a de que houve comportamento injurioso... tal fato, por si só, enquadra-se, a meu juízo, para fins de indenização, no art. 159 do Cód. Civil (atual art. 186 no novo Código Civil), que compreende... também o dano de natureza moral...”. “Se existe um comportamento injurioso diante da lei brasileira, causando a ruptura do casamento, diante das atitudes dominadoras do marido que provocaram a instabilidade psíquica da mulher, a indenização é cabível” (STJ, 3a T., REsp 37.051, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 17-4-2001); “Apelação. Indenização por danos morais decorrentes de imputação de falsa paternidade. Pelo exame do conjunto probatório, evidencia-se que a ré não agiu corretamente no que se refere à atribuição de paternidade ao autor, posto que, após a separação de fato do casal, não nega que teve relações sexuais com outro homem e, portanto, no mínimo, existia dúvida...” (TJSP, Ap. Cível 205.129-4, 9a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Sergio Gomes, j. em 1º-7-2003); “Indenização. Dano moral e material. Adultério. Nascimento de uma criança na constãncia do casamento. Paternidade admitida pelo marido. Presunção. Pai biológico um terceiro. Indenização devida. Procedência” (TJSP, Ap. Cível 103.663-4, 6a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Octavio Helene, j. em 31-8-2000, JTJ 235/47); “Os integrantes da Turma Julgadora já exteriorizaram posições que não são absolutamente coincidentes sobre o cabimento de dano moral por adultério dos cônjuges, sendo que esse relator pontuou a oportunidade de se definir o direito diante de caso concreto, na medida em que o adultério, como definido nos arts. 1.566, I, e 5º, caput, da Lei n. 6.515/77, por ser uma conduta antijurídica [tanto que proporciona o divórcio ou a separação litigiosa por constituir ato desonroso aos deveres do casamento e da união estável] poderá, em determinadas circunstâncias, ofender a honra objetiva e/ou a honra subjetiva do cônjuge traído. Portanto e desde que a prática do adultério repercuta na esfera íntima do marido ou da esposa, lesando direitos considerados como da personalidade do indivíduo [art. 5º, V e X, da CF] poderá ser concedida indenização para contemporizar os malefícios da ilicitude [art. 186, do CC]” (TJSP, Ap. 532.876.4/6-00, 4a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 16-4-2009); “Responsabilidade civil. Adultério do marido praticado com mulher do relacionamento social da família e que motiva o abandono abrupto do lar, desestruturando a vida da mulher abandonada, tanto no aspecto financeiro como na administração dos interesses comuns, especialmente por testemunhar o filho mais novo ser tomado pelo vício das drogas. Ato ilícito que ultrapassa os limites do Direito de Família e que provoca lesão a direitos da personalidade, justificando a indenização por danos morais, admitida a solidariedade da amante, pela maneira maliciosa de agir. Não provimento do recurso dos requeridos, com provimento, em parte, do recurso da autora, majorando o quantum para R$ 20.000,00” (TJSP, Ap. 361.324.4/7-00, 4a Câm. de Dir. Priv., Voto divergente: Des. Ênio Zuliani, j. em 27-3-2008); “A mulher e o marido assumem com o casamento obrigação de mútua fidelidade e a violação dessa obrigação pela mulher que ainda coabita com o marido configura ato ilícito, ofensa à honra subjetiva e objetiva do cônjuge, constituindo tal fato um dano moral indenizável, primeiro porque mesmo no casamento estremecido o dever de fidelidade da mulher só cessa com decisão judicial autorizada da separação de corpos, depois porque a Carta Política de 1988 deu ao dano moral pódio constitucional e, finalmente, assim como o credor que negativa indevidamente o nome do cliente tem obrigação de indenizá-lo, o cônjuge que trai o outro causa-lhe dano moral também indenizável” (TJRJ, 16a Câm. Cível, Embargos Infringentes 2006.005.00500, Rel. Des. Miguel Angelo Barros, j. em 6-2-2007); “Legitimidade ad causam. Ação indenizatória. Abuso sexual praticado contra menor de idade. Circunstância em que a mãe da vítima pode postular a reparação de lesões extrapatrimoniais. Sofrimento suportado pela filha que também atinge sua genitora. Aplicação da teoria do dano ‘ricochete’ ou dano reflexo” (TJRJ, 11a Câm. Cível, Ap. Cív. 2006.001.03858, Rel. Des. José Carlos de Figueiredo, j. em 29-3-2006); “... a infidelidade conjugal indica a desagregação e a falência moral da família e agrava a honra do outro cônjuge... (...) Ora, considerando que a autora e réu eram professores na mesma escola, onde também estudava a moça com quem se envolveu o varão (com toda repercussão daí advinda) nos parece evidente que a dor moral causada pela infidelidade conjugal dele deve ter sido um martírio e causado na autora profundo mal-estar espiritual e angústia, caracterizando ataque de índole dolorosa e acentuada” (TJSP, Ap. 369.581-4/7-00, 6a Câm. de Dir. Priv., Voto divergente: Des. José Percival Albano Nogueira Júnior, j. em 17-2-2005); “Separação litigiosa (Lei n. 6.515/77, art. 5º, caput). Imputação de adultério à mulher. Irrogação caluniosa. Não obstante, decretação da separação por motivo diverso (LD, art. 5º, § 1º) não articulado na inicial. Impossibilidade in casu. Vilarejo. Comunidade reduzida. Inevitável interpretação de que o acolhimento do pedido significa reconhecimento judicial do adultério imaginário. Reputação arruinada de mulher inocente. Impensável concurso da justiça para o imerecido estigma. Provimento” (JTJ, 282/261); “Não é possível resguardar a ordem social excluindo de apreciação do órgão judicante, lesão a direito, porque a questão ficaria sem solução indefinidamente, gerando intranquilidade e levando à autotutela, pelas insatisfações e inconformismos que se criam, tendência natural do homem da polis” (TJRS, 9a Câm. Cível em Regime de Exceção, Ap. Cível 70001046937, Rel. Des. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. em 28-11-2001); “Indenização. Simulação de estado de gravidez para fins escusos. Repercussão negativa. Perturbação das relações psíquicas do ex-marido. Dano moral devido” (TJSP, 6a Câm. de Dir. Priv., Ap. Cível 272.221.1/2, Rel. Des. Testa Marchi, j. em 10-10-1996); “Marido foi condenado a pagar indenização à mulher, em razão da ‘dor moral’ sofrida pela consorte, decorrente de ofensa à sua ‘honra e dignidade’, causa de pedir: ofensa praticada nos autos da ação de separação judicial — acusação injuriosa” (TJSP, 4a Câm. Cível, Ap. Cível 220.943-1/1, j. em 9-3-1995).

Direito projetado

• Em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, que eliminou os requisitos objetivos de prévia separação judicial prolongada por um ano e de separação de fato com duração de dois anos do art. 226, § 6º da Constituição Federal, o divórcio deixou de ser exclusivamente conversivo na nova ordem constitucional, de modo que recebe as mesmas formas dissolutórias que antes só constavam da separação judicial. Mantidas foram as causas subjetivas da dissolução conjugal, que antes somente constavam da separação. Muito embora seja essa a interpretação do dispositivo constitucional, independentemente da modificação da legislação infraconstitucional, para a adequação do texto deste artigo, é realizada a seguinte sugestão legislativa:

“Art. 1.572. Ambos os cônjuges, por pedido unilateral, poderão propor a ação de divórcio, independentemente da causa e de separação prévia.

§ 1º O divórcio também pode ser pedido se um dos cônjuges imputar ao outro ato que importe grave violação aos deveres do casamento.

§ 2º O cônjuge pode ainda pedir o divórcio, quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento e que tenha sido reconhecida de cura improvável, caso em que reverterão ao cônjuge enfermo os remanescentes dos bens que levou para o casamento e, se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

§ 3º A separação pode ser pedida nos mesmos termos em que o divórcio, sendo que, em caso de pedido pelo outro cônjuge de divórcio, este deverá ser decretado.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I — adultério;

II — tentativa de morte;

III — sevícia ou injúria grave;

IV — abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V — condenação por crime infamante;

VI — conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Histórico

• O texto original deste artigo, conforme o projeto de Clóvis do Couto e Silva, e que restou aprovado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto, era o seguinte: “Considerar-se-á impossível a comunhão de vida tão somente se ocorrer algum dos seguintes motivos: I. adultério; II. tentativa de morte; III. sevícia ou injúria grave; IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V. condenação por crime infamante; VI. conduta desonrosa”. Durante a tramitação no Senado Federal, foi atenuado o rigor enumerativo do dispositivo, que passou a ter a seguinte redação: “Considerar-se-á impossível a comunhão de vida se ocorrer algum dos seguintes motivos: I. adultério; II. tentativa de morte; III. sevícia ou injúria grave; IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V. condenação por crime infamante; VI. conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”. Em retorno do projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza nova modificação no caput do artigo, substituindo a frase “Considerar-se-á impossível a comunhão de vida” por outra que denota, com maior clareza, o caráter permissivo e não taxativo da regra: “Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida”. Este artigo merece análise interpretativa adequada em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010.

Doutrina

• O Projeto de Código Civil n. 634/75, em sua redação aprovada pelo Senado em 1997, ao mesmo tempo que reproduzia, no artigo anterior, a regra constante do art. 5º, caput, da Lei do Divórcio, retrocedia ao antigo sistema do Código Civil, das causas taxativas. Alertamos sobre as falhas do sistema híbrido que se projetava: uma norma genérica e uma regra limitativa, a gerar dúvidas de interpretação, além de constituir um retrocesso e implicar a perda da evolução alcançada na matéria pela Lei do Divórcio, sob a inspiração do Código Civil francês (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 100 e 101). Foi, então, incluído parágrafo único no dispositivo para o fim de dar-lhe caráter exemplificativo. Essa natureza do artigo em tela foi reforçada em sua redação final, por meio da frase constante do caput: “Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida”.

• Mas o disposto no parágrafo único deste artigo acabou por servir à inovação nas espécies de separação judicial que existiam até o advento deste Código, dando apoio à decretação da separação judicial sem culpa e sem a necessidade de separação de fato prolongada por mais de um ano, por permitir a separação quando o juiz verificasse a presença de outros fatos, além daqueles enumerados nos incisos do artigo, que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum. Portanto, se não houvesse motivo culposo, mesmo antes da Emenda Constitucional n. 66/2010, já não era mais necessário aguardar o prazo de um ano de separação de fato para o pedido unilateral de separação judicial (art. 1.572, § 1º). Assim, mesmo que o autor da ação não conseguisse provar a responsabilidade do réu, o seu pedido deveria ser acolhido, já que a separação já podia ser decretada com base na impossibilidade da vida em comum, nos termos do parágrafo único do art. 1.573 (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, A culpa nas relações de família, in Questões controvertidas no Código Civil, coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Método, 2005, v. 3, e “A culpa nas relações de casamento e de união estável”, in Revista do Advogado, ano XXVIII, julho de 2008, n. 98, AASP — Associação dos Advogados de São Paulo, p. 186 e s.).

• Deve ser modificado o inciso IV deste artigo, que se refere ao abandono do lar pelo prazo de um ano, prazo este que não se aplica desde a Lei n. 6.515/77; anote-se que essa exigência de duração do abandono do lar por um ano, para possibilitar o pedido de separação judicial culposa, está em contradição com os requisitos da união estável, que possibilitam sua constituição diante de separação de fato no casamento de um dos companheiros (art. 1.723, § 1º); se o cônjuge pode, separado de fato, constituir união estável, claro está que deve ser-lhe possibilitada a propositura de ação de separação judicial para buscar a regularização de seu estado civil, se abandonado por período inferior a um ano.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 254, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) — que caracteriza hipótese de ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ — sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges”.

Julgados

• “Separação Judicial. Comprovado descumprimento pelo réu de deveres elementares do casamento, tornando insuportável vida em comum. Ação procedente. Recurso provido” (TJSP, Apelação 430.250-4, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Morato de Andrade, j. em 8-6-2006). “Separação litigiosa (Lei 6.515/77, art. 5º, caput). Imputação de adultério à mulher. Irrogação caluniosa. Não obstante, decretação da separação por motivo diverso (LD, art. 5º, § 1º) não articulado na inicial. Impossibilidade in casu. Vilarejo. Comunidade reduzida. Inevitável interpretação de que o acolhimento do pedido significa reconhecimento judicial do adultério imaginário. Reputação arruinada de mulher inocente. Impensável concurso da justiça para o imerecido estigma. Provimento” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AC 290.498/-00, Rel. Des. Corrêa de Moraes, j. em 16-6-2004). “Ainda que não haja prova cabal do adultério que se imputa ao cônjuge varão, emergindo dos autos fortes indícios de sua ocorrência, com comentários partidos dos próprios familiares, é inegável o abalo à honra e à dignidade da esposa. Tal fato, somado à indiscutível insuportabilidade da convivência conjugal, leva fatalmente ao decreto de separação judicial” (TJSC, 2ª Câm. Cível, AC 98.001102-7, Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 20-5-1999). “O adultério que não se completa com a conjunção carnal pode, mesmo assim, ter infringido os deveres do matrimônio. A conduta leviana ou irregular do cônjuge, injuria gravemente o outro cônjuge e ofende a dignidade da família” (TJSP, 5ª Câm. Cível, AC 177.237-1, Rel. Des. Matheus Fontes, j. em 22-10-1992). “Separação litigiosa. Adultério conhecido. Coabitação ulterior. Injúria grave. Descaracterização. Por sua irrecusável conotação de envolvimento afetivo, momentâneo ou não, a coabitação sexual, após o conhecimento do fato, subtrai ao adultério, salvo em circunstâncias excepcionais, o caráter injurioso pressuposto, pela lei, como causa de separação” (TJSP, 2ª Câm. Cível, AC 117.564-1, Rel. Des. Cezar Peluso, j. em 2-3-1990).

• “Separação litigiosa. Prova do descumprimento, pelo réu, dos deveres conjugais. Sentença que apreciou as questões relativas à lide, julgando-a procedente. Honorários fixados, conforme o disposto no artigo 20, § 4º, do CPC. Recurso improvido. Quem chega a ser visto frequentemente embriagado, quem, nesse estado, se altera, quem agride a mulher, em especial em momento extremamente difícil para ela, como é culpado da dissolução da sociedade conjugal, justo por violação dos deveres do casamento...” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 257.569-4/0, Rel. Des. Waldemar Nogueira Filho, j. em 18-3-2003). “Separação judicial e separação de corpos. Ação de separação judicial litigiosa. Alegação de agressões físicas e embriaguez. Prova exclusivamente documental. Documentos extraídos de procedimentos policiais. Culpa reconhecida. Inadmissibilidade. No tocante às declarações das partes o documento público prova que o agente da administração as ouviu e o que ouviu, não que as declarações prestadas sejam verdadeiras. Necessidade de integração com outros meios de prova. Ausência de elementos de prova complementares necessários à demonstração da veracidade dos fatos alegados. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 298.969-4/6, Rel. Des. Décio Notarangeli, j. em 2-3-2004). “Separação judicial. Conduta desonrosa do cônjuge. Embriaguez habitual e ofensas morais. Grave violação dos deveres do casamento configurada. Insuportabilidade da vida em comum. Ação procedente. Inteligência do art. 5º, da Lei 6.515/77. O vício da embriaguez, ou uso abusivo de bebidas alcoólicas, representa conduta expressivamente desonrosa para o outro cônjuge e causa de dissolução da sociedade conjugal, ainda que não dê lugar a violência e escândalos, por criar situação vexatória para o outro, configurando grave violação dos deveres do casamento e tornando insuportável a vida em comum (Lei 6.515/77, art. 5º)” (TJSP, 6ª Câm. Cível, AC 121.483-1, Rel. Des. Ernani de Paiva, j. em 19-4-1990).

• “Procedente será a ação de separação judicial se as provas evidenciarem que, em razão de fanatismo religioso, o réu descurou-se definitivamente da família, dedicando-se à prática religiosa de maneira anômala e doentia, recusando-se, inclusive, à prestação do débito conjugal” (TJSP, 3ª Câm. Cível, AC 72.321-1, Rel. Des. Yussef Cahali, j. em 20-5-1986). “Embora não se possa prescindir da prova da culpa para a separação judicial prevista no artigo 5º, caput, da Lei 6.515/77, o enunciado não é apropriado para rejeição de todas as ações desse gênero e que se finalizam marcadas pela revelia e por ausência de prova oral, porque a aplicação indiscriminada do artigo 320, II, do CPC poderá prejudicar a justiça em que se confirma, por meio de prova documental pré-constituída, que o marido, revel, abandonou a esposa para permanecer ao lado da mãe que não aceita a nora, procedimento inexplicável e potencialmente apto a desestruturar a coabitação. Provimento para decretar a separação” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 252.503-4/4, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 17-12-2002). “Não incorre na sanção do abandono voluntário e injurioso o cônjuge que se afasta do lar em razão de agressões, maus-tratos e injúrias praticadas pelo outro, que tornam insustentável a vida em comum no domicílio conjugal” (TJMS, 1ª T. Cível, AC 33.161-9, Rel. Des. Josué de Oliveira, j. em 26-10-1993).

• “Ação de separação judicial. Pedido inicial e reconvencional fundados na culpa. Não comprovação. Insuportabilidade da vida em comum. Decretação da separação sem atribuição de causa. Possibilidade. Verificada a insuportabilidade da vida conjugal, em pedidos de separação com recíproca atribuição de culpa, por meio de ação e reconvenção, e diante da ausência de comprovação dos motivos apresentados conforme posto no acórdão impugnado, convém seja decretada a separação do casal, sem imputação de causa nenhuma das partes. Ressalte-se que, após a sentença de improcedência dos pedidos de separação com culpa, as partes formularam petição conjunta pleiteando a dissolução do vínculo conjugal, com fundamento no art. 1.573 do CC/2002, e mesmo assim não alcançaram o desiderato em 2º grau de jurisdição. Dessa forma, havendo o firme propósito de dissolução do vínculo matrimonial, nada obsta que o decreto de separação-sanção seja modificado para o de separação-remédio” (STJ, 3ª T., REsp 783.137/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 25-9-2006). “Ainda que se requeira a separação judicial com imputação de culpa e essa não reste provada nos autos, o juiz pode decretá-la caso verifique, nas provas coligidas aos autos, a insuportabilidade da vida em comum, situação em que a decretação da separação não implica julgamento diverso do pedido” (STJ, 3ª T., REsp 466.329/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 22-6-2004). “Separação judicial. Litigiosa. Prova de culpa. Ausência. Incompatibilidade de gênios. Vida conjugal insuportável. Desarmonia conjugal decorrente de circunstâncias, e não de fatos” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível com Revisão n. 365.565-4/5-00, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 17-11-2005). V. acórdão proferido antes da entrada em vigor do Código Civil, pela 4ª Turma do STJ, REsp 467184/SP, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 5-12-2002, pelo qual se os cônjuges manifestam o propósito de obter do juiz o decreto de separação, sem que exista causa culposa, uma vez configurada a insuportabilidade da vida conjugal, a melhor solução é decretar a separação do casal, sem imputar a qualquer deles culpa.

Direito projetado

• No Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011 — foi acolhida a nossa sugestão de eliminação do prazo do abandono voluntário do lar conjugal, constante do inciso IV deste artigo. Nesse projeto foi também substituído o termo adultério, constante do inciso I, pela expressão infidelidade, sob a justificativa de sua maior abrangência:

Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I — infidelidade;

II — tentativa de morte;

III — sevícia ou injúria grave;

IV — abandono voluntário do lar conjugal;

V — condenação por crime infamante;

VI — conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

• Em aperfeiçoamento da suprarreferida proposta legislativa, inclusive tendo em vista a EC n. 66/2010, é apresentada a seguinte sugestão:

“Art. 1.573. Pode caracterizar o grave descumprimento de dever conjugal a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I — infidelidade;

II — tentativa de morte;

III — sevícia ou injúria grave;

IV — abandono voluntário e injurioso do lar conjugal;

V — condenação por crime;

VI — conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos, que acarretem o descumprimento de dever conjugal.”

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Histórico

• No texto original do projeto, inicialmente mantido pela Câmara dos Deputados, o dispositivo não continha o parágrafo único, que foi acrescido no Senado Federal e mantido em sua aprovação final na Câmara dos Deputados, corrigindo-se a falha da legislação anterior, que residia na utilização do verbo “comprovar” em vez do verbo “apurar” (Lei n. 6.515/77, § 2º).

Doutrina

• Com a Emenda Constitucional n. 66/2010, este dispositivo deve ser aplicado ao divórcio, sendo que não foi recepcionado o prazo de duração de casamento para a separação consensual, em razão da eliminação de requisitos temporais para a dissolução do vínculo conjugal. Se a dissolução do vínculo conjugal é possível sem requisito temporal, claro está que nenhum requisito temporal pode ser aplicado à separação.

• Os cônjuges não podem ser acorrentados a um casamento “falido” ou “falhado” (v. João de Matos Antunes Varela, Dissolução da sociedade conjugal, Rio de Janeiro, Forense, 1980, n. 31). Antes da Emenda do Divórcio já sugeríamos fosse eliminado o prazo de duração do casamento para a decretação da separação consensual.

• A dissolução consensual é um distrato com requisitos e formalidades especiais, porque a vontade das partes determina a dissolução, mas se submete a requisitos e obedece a formalidades específicas, diante dos efeitos que opera.

• A via judicial permanece regulamentada pelo art. 1.121, I a IV e parágrafo único, do Código de Processo Civil, pelo qual a petição respectiva deverá conter o acordo sobre a guarda e regulamentação das visitas dos filhos menores e a pensão alimentícia aos filhos destinada, sendo que a partilha dos bens comuns poderá ser realizada após a homologação judicial, na forma estabelecida nos arts. 982 a 1.045 do mesmo diploma processual. Assim, a dissolução consensual é limitada em seu exercício e também em seu conteúdo, havendo cláusulas obrigatórias, sem as quais não pode ser homologada, devendo o acordo dispor sobre a guarda e regulamentação das visitas dos filhos menores e a pensão aos filhos destinada. Quanto à pensão entre cônjuges, o art. 1.121, IV prevê a ultrapassada regra de estipulação da pensão do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter, artigo esse que já violava frontalmente o disposto na Constituição Federal, art. 5º, I, e contraria a igualdade conjugal que baseia este Código Civil. Merece reformulação esse dispositivo do CPC e espera-se que seja para facultar e não obrigar a estipulação de pensão entre cônjuges. A doutrina, para diminuir os impactos da falha na falta de correção do dispositivo legal citado, passou a entender que não é obrigatória a estipulação de pensão entre os cônjuges, e que, caso a convenção seja omissa a respeito, essa omissão equivalerá à dispensa desse direito (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 220).

• A intervenção judicial na homologação da dissolução por mútuo consentimento, havendo filho menor ou incapaz é imposta por lei, tendo caráter essencial, sendo facultado ao juiz recusá-la, conforme o parágrafo único do dispositivo, mas esse poder de recusa limita-se à homologação, não cabendo ao Poder Judiciário alterar a convenção. O art. 34, § 2º, da Lei n. 6.515/77 estabelecia que o juiz deveria “comprovar” que o acordo não preserva os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, o que era uma falha, já que descabe ao juiz a comprovação das razões da recusa da homologação, devendo, outrossim, declarar ou apurar os motivos respectivos, para que, em caso de inconformismo dos cônjuges, possam eles apelar da sentença. Assim, essa falha legislativa foi corrigida no artigo do Código Civil em análise, seguindo nossas sugestões anteriores (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94, nota 247).

• A Lei n. 11.441, de 4-1-2007, introduziu em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de realização da via administrativa, que se aplica ao divórcio e à separação, após a Emenda Constitucional do Divórcio sem requisitos temporais, acrescendo ao Código de Processo Civil o seguinte art. 1.124-A: “A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

• Em face de divergências interpretativas sobre a Lei n. 1.441/2007 foi aprovada a Resolução 35/2007, do CNJ, que deve ser sempre verificada em conjunto com essa lei.

• Em razão da EC n. 66/2010, a Resolução n. 35/2007 foi alterada, por unanimidade, pelo Conselho Nacional de Justiça, em 14-9-2010, Relator Conselheiro Jefferson Luis Kravchychyn, com a manutenção da separação ao lado do divórcio. Somente foi revogado o seu art. 53, que regulava o requisito temporal do divórcio, e modificado o seu art. 52, que dispunha sobre o divórcio direto e conversivo, conservando-se a possibilidade deste último. Em suma, foram mantidas intactas todas as demais normas sobre a separação, que já constavam da Resolução n. 35/2007, como se verifica em seus arts. 33 e 47 a 51.

• Assim, pode haver a escolha livre pelo tabelião de notas de preferência das partes, sem que se limite ao foro do domicílio de um dos cônjuges como ocorre na dissolução judicial (Resolução n. 35/2007, art. 1º). É facultada aos cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, cabendo a solicitação de suspensão do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da desistência do pedido judicial, para que realizem o procedimento extrajudicial (Resolução n. 35/2007, art. 2º). Dispensa-se a homologação judicial das escrituras, que são título hábeis aos registros civis e imobiliários, tendo em vista, respectivamente, a averbação no assento de casamento e de nascimento, este em caso de modificação do sobrenome, e a transferência de bens e direitos. Essas escrituras também são títulos hábeis aos registros referentes a bens móveis, como de transferência de veículos no DETRAN, de ações ou cotas sociais na Junta Comercial e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, de direitos de utilização de linhas telefônicas nas respectivas Companhias e de numerários em Instituições Financeiras, dentre outros (Resolução n. 35/2007, art. 3º). A presença do advogado comum às partes ou dos advogados de cada um dos cônjuges é requisito essencial à celebração da escritura, dispensando-se o instrumento do mandato, ou seja, a procuração, já que do termo constarão os respectivos nome e inscrição na OAB (Resolução n. 35/2007, art. 8º), sendo vedado ao tabelião indicar advogado às partes (Resolução n. 35/2007, art. 9º). O valor dos emolumentos do tabelião de notas não pode ser atrelado a percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico, devendo corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, nos termos da Lei n. 10.169, art. 1º, parágrafo único (Resolução n. 35/2007, arts. 4º e 5º). A gratuidade, prevista na Lei n. 11.441/2007, deve ser concedida desde que as partes declarem que não estão em condições de arcar com os emolumentos, devendo ser concedida mesmo que compareçam assistidas de advogado por elas escolhido e não de defensor público (Resolução n. 35/2007, art. 7º). São documentos essenciais à lavratura da escritura: certidão de casamento, documento de identidade, CPF/MF, pacto antenupcial se houver, certidão de nascimento ou documento de identidade dos filhos maiores e capazes, certidão de propriedade dos bens imóveis e direitos respectivos e documentos comprobatórios da propriedade dos bens móveis e direitos respectivos. Se houver a realização de partilha do patrimônio comum, desde que desigual, ou havendo a transferência de bens particulares de um cônjuge ao outro, também deve ser apresentado o comprovante de recolhimento do tributo devido sobre o acréscimo patrimonial (Resolução n. 35/2007, art. 38). Não só o patrimônio comum, mas também o patrimônio individual, independentemente de ser transferido ao outro cônjuge, deverá ser descrito no corpo da escritura (Resolução n. 35/2007, art. 37). Deve ser declarado pelos cônjuges que sua vontade é livre e espontânea, sua ciência das consequências e seu firme propósito de pôr fim à sociedade ou ao vínculo conjugal, sem hesitação e com recusa de reconciliação, assim como a ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal (Resolução n. 35/2007, arts. 34, 35 e 47). As partes poderão comparecer pessoalmente ou por meio de procurador, com poderes consignados em escritura pública e suficientes à celebração da escritura, constando obrigatoriamente da escritura de procuração a descrição das cláusulas essenciais, sendo que esse mandato terá validade somente por 30 dias (Resolução n. 35/2007, art. 36).

• Não há decretação de sigilo nas escrituras de separação (Resolução n. 35/2007, art. 42). No entanto, a questão comporta maiores reflexões, em razão do disposto no art. 155 do Código de Processo Civil, segundo o qual os processos judiciais referentes ao casamento e ao seu desfazimento devem tramitar em segredo de justiça. A propósito, a Lei de Registros Públicos — Lei n. 6.015, de 31-12-1973, em seu artigo 18, admite em hipóteses expressamente previstas na referida lei o segredo em relação a determinadas certidões.

• Também pode ser celebrada a escritura de restabelecimento da sociedade conjugal, mesmo que a separação tenha sido judicial, caso em que deve ser apresentada a certidão da sentença de separação judicial ou da averbação da separação no assento de casamento (Resolução n. 35/2007, art. 48). Ainda, é possível a celebração de escrituras de retificação ou modificação de cláusulas de obrigações alimentares (Resolução n. 35/2007, art. 44). Assim também é possível a celebração de escritura para renúncia à utilização do sobrenome adquirido pelo casamento, caso em que basta o comparecimento do interessado, assistido por advogado (Resolução n. 35/2007, art. 45). Em todos os casos o tabelião pode negar-se a celebrar a escritura se houver fundado indício de prejuízo a um dos cônjuges, fundamentando a recusa por escrito (Resolução n. 35/2007, art. 46).

• Sobre a possibilidade de celebração de escrituras de divórcio e de separação sem a realização da partilha de bens, vide arts. 1.575 e 1.581 deste Código Civil (v. Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais, coord. Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado, São Paulo, Método, 2007; Escrituras públicas: Separação, divórcio, inventário e partilha: Análise civil, tributária e notarial, coord. Francisco José Cahali, Antonio Herance Filho, Karin Regina Rick Rocha e Paulo Roberto Gaiger Ferreira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007).

Julgado

• “Recurso especial. Processo civil. Pedido de separação consensual. Homologação. Procedimento de jurisdição voluntária. Atos de jurisdição voluntária. Artigos 173, 174, i, e 179 do CPC. Violação inexistente. Em pedido de separação consensual, havendo sentença homologatória dos pontos em que os requerentes mantiveram-se acordes, não pode ser afastada a natureza de jurisdição voluntária do procedimento. A expressão ‘atos de jurisdição voluntária’ a que alude a regra do artigo 174, I, do CPC abrange o procedimento de jurisdição voluntária, o qual, portanto, não se suspende com a superveniência das férias forenses. Recurso especial não conhecido” (REsp 728.239/BA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., j. em 18-5-2006, DJ, 26-6-2006, p. 157).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que constou do Projeto de Lei 6.960/02, atual PL n. 699/2011, para supressão do prazo de um ano de casamento. Após a Emenda Constitucional do Divórcio, merece nova alteração, em forma de emenda ao referido projeto, nos seguintes termos:

Art. 1.574. Dar-se-ão o divórcio e a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, manifestado perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Histórico

• O presente artigo tem praticamente a mesma redação do projeto, com alteração apenas na regência do verbo “importar”.

Doutrina

• A separação de corpos é consequência já determinada no artigo seguinte: extinção do dever de coabitação, de modo que essa disposição é redundante.

• Este artigo, ao utilizar o verbo “importar”, pode, à primeira vista, parecer que exige a realização da partilha de bens na separação judicial. No entanto, a divisão de bens na separação judicial não pode ser obrigatória, conforme o sistema do Código atual, que prevê a decretação do divórcio sem divisão prévia do patrimônio do casal (art. 1.581). Se o divórcio é possível sem partilha prévia de bens, é evidente que a separação judicial pode ser decretada sem essa partilha.

• Desse modo, em separações judiciais consensuais, sejam judiciais, sejam extrajudiciais, o casal pode relegar a partilha de bens para futura fase de execução.

• No entanto, em separações judiciais litigiosas, se na fase de conhecimento do processo estiverem reunidos elementos suficientes à realização da partilha, o que pode ocorrer em procedimento cautelar de arrolamento de bens em que o patrimônio deve estar descrito e as divergências do casal ali apontadas, pelos princípios da celeridade e economia processual, dentre outros, cabe a decretação em sentença da partilha dos bens do casal.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 255, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial”.

Julgados

• “A sentença não ultrapassou os limites do pedido inicial, pois ao descrever os bens do acervo conjugal, o autor trouxe implícita a pretensão de sua respectiva partilha (...). Na contestação também houve impugnação explícita sobre a divisão do patrimônio comum. Assim, não há dúvida de que um dos pontos controvertidos entre as partes foi justamente a divisão das propriedades móveis e imóveis. De qualquer forma, conforme já julgou o E. STJ: ‘O pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica Dos Pedidos (STJ, 4ª T., REsp 120.299-ES, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 25-6-1998, não conheceram, v. u., DJU, 21-9-1998, p. 173). Assim, não há que se falar em nulidade da sentença, que atentou para os limites do que foi pedido” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Maria Olívia Alves, Apelação com Revisão 393.549-4/2-00, 31-10-2006, RT, 858/246); “Divórcio — Direto — Partilha — Decisão na própria sentença, independentemente de pedido expresso na inicial — Admissibilidade — Partilha que constitui decorrência natural do divórcio ou da separação judicial — Nulidade do processo inocorrente — Preliminar rejeitada” (TJSP, 7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sousa Lima, Apelação 146.782-1, 21-8-1991, RJTJ, 135/90); “A dissolução da sociedade conjugal importa, dentre outros efeitos, na partilha dos bens comuns, consequência natural do desfazimento do vínculo para que cada cônjuge prossiga individualmente em sua existência. Destarte, correta a interpretação do acórdão estadual, no sentido de que a exordial da separação judicial contenciosa trazia implícita a pretensão de partilha patrimonial, mormente quando apresentado, no curso da lide, o plano respectivo, devidamente discutido, judicialmente apreciado, e decidida a divisão, com a conformação das partes autora e réu. Desnecessidade de ajuizamento de nova ação com reabertura de contencioso (...) provavelmente prejudicial a todos, pelo reavivamento de diferenças já há muito superadas” (STJ, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, REsp 267.994, 21-11-2000).

• “Apelação cível. Separação judicial. Partilha de bens. Liquidação de sentença. Possibilidade. Créditos trabalhistas e salários. Exclusão da partilha. Alimentos. A separação judicial pode ser decretada sem que ocorra a partilha dos bens que, diante da existência de controvérsia sobre a delimitação do patrimônio, pode ser postergada para momento posterior à sentença, inclusive, para a fase de liquidação. Os créditos trabalhistas e os salários não integram o patrimônio comum do casal, devendo ser excluídos da partilha. Os alimentos são devidos ao cônjuge que demonstrar a impossibilidade de prover por seu trabalho a sua própria subsistência em condições de vida digna e compatível com o padrão mantido na vigência do casamento” (TJMG, AC 1.0447.06.000268-3, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Heloisa Combat, j. em 23-10-2007). “Partilha de bens. Momento posterior à separação. Possibilidade. Bem adquirido com a venda de outro que integrava o patrimônio comum do casal. Divisão. Ausência de prova da propriedade dos bens arrolados na inicial e de que foram adquiridos na constância do casamento. Impossibilidade de partilha. A separação judicial pode ser decretada sem que ocorra a partilha dos bens que, diante da existência de controvérsia sobre a delimitação do patrimônio, pode ser postergada para momento posterior à sentença. Se determinado bem foi adquirido com a venda de outro que compunha o patrimônio comum do casal, deve ser objeto de partilha entre os cônjuges quando da dissolução da sociedade conjugal. Incumbe à parte autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 333, I, do CPC. Não tendo a autora demonstrado a propriedade dos bens que pretende partilhar e de que foram adquiridos na constância do casamento, não faz jus à partilha” (TJMG, AC 1.0418.06.000994-5, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Heloisa Combat, j. em 23-10-2007).

• “Mandado de segurança. A separação judicial termina a sociedade conjugal e põe termo ao regime matrimonial de bens, pelo que descabida a ex-consorte de penhora efetivada em processo de execução contra o outro. Recurso ordinário denegado. Unânime” (RMS 4.307/RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar, 4ª T., j. em 29-8-1995, DJ, 16-10-1995, p. 34664).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, que foi acolhida no Projeto de Lei 6.960/02 — atual PL n. 699/2011 — , e que merece nova alteração, em forma de emenda ao referido projeto, nos seguintes termos:

Art. 1.575. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida em fase de conhecimento ou em juízo sucessivo.

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

Histórico

• Do cotejo do texto inicialmente aprovado pela Câmara dos Deputados — “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido” — com o texto aprovado pelo Senado Federal — “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens”, verifica-se que houve apenas a supressão da parte final do dispositivo, que era desnecessária.

Doutrina

• Embora o dispositivo não faça referência ao divórcio direto, assim como não o fazia a legislação anterior (Lei n. 6.515/77, art. 3º, caput), à dissolução do vínculo conjugal também se aplica.

• Há falha no dispositivo, que se refere somente à extinção dos deveres de fidelidade e coabitação, como se os demais deveres — mútua assistência e respeito e consideração mútuos — permanecessem após a separação judicial, quando é somente o dever de assistência material que, em hipóteses determinadas em lei, converte-se em obrigação de alimentos (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 226).

• A separação de fato entre os cônjuges é uma situação por eles frequentemente vivenciada, razão pela qual não deve ser olvidada pelo legislador, especialmente quanto aos efeitos patrimoniais. Vários julgados já reconheceram, contrariamente ao que já dispunha o art. 3º, caput, da Lei n. 6.515/77, que diante de separação de fato duradoura não se aplicam os ditames do regime da comunhão de bens. Isso porque, cessada a coabitação, via de regra desaparece a affectio societatis, que é a base da comunhão de bens no casamento. Além disso, a continuidade da plena vigência do regime de bens na separação de fato pode conduzir a situações de enriquecimento sem causa daquele que em nada contribuiu na aquisição do patrimônio. Na Doutrina, destaca-se artigo de autoria de Segismundo Gontijo, intitulado Do regime de bens na separação de fato (RT, 735/131-59), em que é analisado esse tema e referida a jurisprudência a respeito.

• Saliente-se que, no sistema do Código atual, o art. 1.723, § 1º, possibilita a constituição de união estável diante de simples separação de fato no casamento de um dos partícipes daquela relação, sendo que o art. 1.725 estabelece o regime da comunhão parcial nas uniões estáveis, o que também torna necessária a modificação deste dispositivo.

• A ação prevista neste artigo tem caráter pessoal, razão pela qual a legitimidade em sua propositura e na respectiva defesa é atribuída aos cônjuges, com exclusividade, como já dispunha o art. 3º, § 1º, da Lei n. 6.515/77. Já que é formado pelos cônjuges, o interesse em dissolver o vínculo e a sociedade conjugal somente a eles compete, cabendo-lhes avaliar a conveniência da sua manutenção, a insuportabilidade da vida em comum diante de violação a dever conjugal, bem como, em caso de dissolução, o meio a ser utilizado para tanto, se consensual ou litigioso. Somente na hipótese de incapacidade, que deve ser mental, já que a incapacidade por menoridade deixa de existir pelo casamento, que opera a emancipação (art. 5º, II), é estabelecida a possibilidade de representação pelo curador, ascendente ou irmão (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 81-100).

Julgados

• Em relação à falha concernente à limitação dos deveres conjugais extintos pelo art. 1.576: “Separação judicial. Alimentos provisórios à mulher. Fixação. Pedido de exoneração. Descabimento. Incabível a exoneração do encargo quando não comprovada a insuportabilidade nem a falta de necessidade da mulher. É que, consoante o disposto no art. 1.576 do CCB, o dever de mútua assistência entre os cônjuges persiste enquanto não decretado o divórcio. Agravo desprovido” (SEGREDO DE JUSTIÇA) (AI 70009655408, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. José Carlos Teixeira Giorgis, j. em 30-3-2005).

• “Civil. Separação de fato. Destino dos bens. Os bens adquiridos por um dos cônjuges após a separação de fato não integra o acervo a ser partilhado pelo casal. Agravo regimental desprovido” (AgRg no Ag 961.871/GO, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 11-3-2008, DJe, 15-8-2008). “Civil. Recurso especial. Dissolução de sociedade conjugal. Prescrição. Bens adquiridos após a separação de fato. Não comunicabilidade. Violação ao art. 31 da Lei 6.515/77, arts. 535 do CPC e 177 do CC. Inocorrência. Dissídio jurisprudencial. (...) Todavia, ainda que o prazo prescricional considerado pelo decisum tenha sido equivocado, extrai-se dos autos, incontestavelmente, que a doação das cotas da empresa ao recorrido se deu após a separação de fato. Este, aliás, foi um dos fundamentos da decisão recorrida quando salientou: “a separação de fato estava caracterizada ao tempo do recebimento das cotas da empresa ‘Guidoni Comércio e Representações LTDA’, por doação feita pelos irmãos da Apelada ao Apelante” (fl. 112). Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos após a separação de fato não integram a partilha. Logo, a meu sentir, tal fundamento, por si só, é suficiente para manter a decisão hostilizada. Por outro lado, infirmar tal questão exige, por certo, dilação probatória, o que é inviável nesta via (Súmula 07 desta Corte). Recurso não conhecido” (REsp 330.953/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. em 5-10-2004, DJ, 6-12-2004, p. 315). “Divórcio. Partilha. Bens adquiridos pelo cônjuge após a separação de fato. Incomunicabilidade. Irrelevância do regime da comunhão universal de bens. Inexistência do ‘animus societatis’ e da mútua contribuição para a formação de um patrimônio comum. Direito da ex-esposa à meação de bens oriundos de herança não reconhecido. Recurso improvido” (TJSP, 1ª Câm. Dir. Priv., AC 281.126-4/0-00, Rel. Des. Elliot Akel, j. em 16-9-2003). “A cônjuge-virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial” (STJ, 4ª T., REsp 32.218, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 17-5-2001, DJ, 3-9-2001). “Casamento (efeitos jurídicos). Separação de fato (5 anos). Divórcio direto. Partilha (bem adquirido após a separação). Em tal caso, tratando-se de aquisição após a separação de fato, à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunhão universal” (STJ, 3ª T., REsp 67.678/RS, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 19-11-1999, DJ, 14-8-2000). “Divórcio Direto. Separação de fato. Partilha de bens. 1. Não integram o patrimônio, para efeito da partilha, uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 40.785/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 19-11-1999, DJ, 5-6-2000). “Regime de bens. Apelação. Partilha. Bem adquirido após a separação de fato do casal. Incomunicabilidade. Vedação do enriquecimento sem causa. Recurso não provido” (TJSP, AC com Revisão 530.298-4, 9ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Piva Rodrigues, j. em 1º-7-2008).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi acolhida no Projeto de Lei 6.960/02, atual PL n. 699/2011, à qual é acrescentada a palavra divórcio em seu § 2º, em forma de emenda ao referido projeto, nos seguintes termos:

Art. 1.576. A separação judicial e o divórcio põem termo aos deveres conjugais recíprocos, salvo as disposições em contrário constantes deste Código.

§ 1º A separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito.

§ 2º O procedimento judicial da separação e do divórcio caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Histórico

• O texto original do projeto era o seguinte: “Seja qual for a causa do desquite, e o modo como este se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam por ato regular em juízo, averbando o regime de bens no registro competente. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o desquite, seja qual for o regime de bens”. Durante a primeira passagem pela Câmara dos Deputados, o dispositivo foi emendado no caput, mantido o parágrafo único, passando a redigir-se: “Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam por ato regular em juízo”. Durante a tramitação no Senado Federal, foi retirada a exigência de que o restabelecimento da sociedade conjugal se faça “nos termos em que fora constituída”.

Doutrina

• Este dispositivo procura estimular as reconciliações entre ex-cônjuges, que podem, desde que conjuntamente e por meio de simples petição nos autos da separação judicial, desconstituir os efeitos da sentença de separação judicial litigiosa ou consensual (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 703-15).

• A exigência que constava do texto anterior do projeto e da legislação anterior (Lei n. 6.515/77, art. 46) não tinha sentido, uma vez que o parágrafo único do dispositivo em tela e da referida lei já faziam a ressalva legal, ao garantir proteção aos direitos de terceiros, além da obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, já que o ato de reconciliação diz respeito ao estado da pessoa (CPC, art. 82, II). Efetivamente, o comando restritivo, a impedir que na reconciliação os cônjuges pudessem estabelecer a sociedade em outros termos, tornou-se descabido, ainda mais que o próprio Código admite a alteração do regime de bens, ressalvados os direitos de terceiros (art. 1.639, § 2º). A supressão dessa exigência está, portanto, de acordo com o Código, que extingue o anacrônico sistema de imutabilidade do regime de bens. Portanto, os cônjuges no pedido de restabelecimento da sociedade conjugal, podem cumular pedido de homologação da modificação do regime de bens, nos termos do art. 1.639, § 2º, deste Código.

Julgados

• “Separação judicial. Pedido de reconstituição da sociedade conjugal, formulado diretamente pelos cônjuges e pelo advogado comum. Demora no exame do pedido, com falecimento do varão. Extinção do processo decretada. Inadmissibilidade. Recurso provido para se homologar a reconstituição, retroagidos os efeitos à data da manifestação de vontade dos cônjuges” (TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AC 269.563-4/6-00, Rel. Des. Boris Kauffmann, j. em 23-9-2003).

• “Agravo de instrumento. União estável após separação judicial do casal. Reconhecimento e dissolução da união estável. Pedido juridicamente possível. O art. 1.577 do CC possibilita a reconciliação oficial do casal depois de separado judicialmente. Para isso, o casal deve requerer judicialmente seja tornada sem efeito aquela separação. Somente depois de ser a reconciliação homologada judicialmente fica restabelecida a sociedade conjugal. No caso dos autos, porém, houve apenas a reconciliação de fato das partes, sem a homologação judicial do pedido de reconciliação na forma referida na lei. Razão pela qual, o pedido de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato é juridicamente possível. Recurso provido” (AI 70015625064, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 2-8-2006).

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I — evidente prejuízo para a sua identificação;

II — manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III — dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Histórico

• A redação deste artigo tal como aprovado em primeira votação pela Câmara dos Deputados era a seguinte: “A mulher condenada na ação de separação judicial perde o direito a usar o nome do marido. § 1º Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo quando é da mulher a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 1.575. § 2º Nos demais casos caberá à mulher a opção pela conservação do nome de casada. § 3º Condenado o marido na ação de separação judicial, poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito a usar o nome do marido”. Durante a tramitação no Senado Federal foi emendado por iniciativa do Senador Álvaro Dias e passou a redigir-se: “A mulher, vencida na ação de separação judicial, perde o direito a usar o nome do marido. § 1º Aplica-se o disposto neste artigo quando é da mulher a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 1.576. § 2º Nos demais casos caberá à mulher a opção pela conservação do nome de casada. § 3º Vencido o marido na ação de separação judicial, poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito a usar o nome do marido”. Em retorno do projeto à Câmara, emenda do Deputado Ricardo Fiuza deu novos contornos ao artigo, atendendo, mais uma vez, à diretriz de assegurar a proteção aos direitos da personalidade do cônjuge, dentre os quais está o direito ao nome.

Doutrina

• O nome é direito da personalidade, que, na expressão do saudoso Prof. Carlos Alberto Bittar, opera a “ligação entre o indivíduo e a sociedade em geral”, identificando a pessoa em suas relações profissionais e sociais (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1999, p. 124). Sua aquisição dá-se pelo nascimento, com o respectivo registro, podendo ser modificado, com o casamento, por meio da aquisição do patronímico do cônjuge, na conformidade deste Código Civil (art. 1.565, § 1º). A Constituição da República, em seu art. 5º, tutela os direitos da personalidade, estabelecendo sua inviolabilidade.

• Na legislação anterior era prevista, como efeito legal, independentemente de pedido expresso e sem qualquer exceção, a perda do sobrenome marital se a mulher fosse havida como culpada (Lei n. 6.515/77, art. 17, caput) e se fosse dela a iniciativa da separação judicial não culposa, fundada na separação de fato ou na doença mental (Lei n. 6.515/77, art. 17, § 1º). Não fazia sentido punir o cônjuge com a perda do nome pelo simples fato de tomar a iniciativa da separação judicial não culposa, como alertamos em estudos anteriores (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 124 e 125). Após a aquisição do sobrenome do cônjuge, sua perda, como era determinada pela legislação anterior, feria o referido direito da personalidade, e, por essa razão, o dispositivo era inconstitucional.

• O dispositivo, antes de ser corrigido por meio de emenda de redação, por nós proposta, ainda continha imperfeição, ao referir-se ao cônjuge vencido como aquele que deveria perder o nome, de modo que, na separação não culposa, o cônjuge demandado passaria a perder esse direito.

• Na redação atual, para que ocorra a perda do nome, é necessário que, além da decretação da culpa do cônjuge, seja feito pedido expresso pelo outro consorte. No entanto, ressalva-se a conservação do sobrenome conjugal, nos casos em que a alteração do sobrenome possa acarretar evidente prejuízo para a identificação, manifesta distinção entre o nome de família e os dos filhos havidos da união dissolvida ou, ainda, dano grave reconhecido em decisão judicial.

• Note-se que a regra sobre sobrenome aplica-se ao homem e à mulher, em razão da igualdade entre os sexos, que é prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (arts. 5º, I, e 226, § 5º), igualdade essa consagrada neste Código no que se refere à adoção do sobrenome em seu art. 1.565, § 1º.

Julgado

• “Separação judicial. Uso do nome de casada. Manutenção. Alimentos em favor da filha menor. Pedido de redução. Prova. Sucumbência. 1. A conservação do nome de casado depende da opção do cônjuge ex vi do artigo 1.578, § 2º, do Código Civil, não podendo o varão exigir da virago a retomada do nome de solteira sem justa motivação. 2. O uso do nome de casada pela mulher constitui direito da personalidade, sendo que sua perda acarreta evidente prejuízo para identificação de sua condição de mãe da menor, já que, ao casar, ela retirou o seu nome de família e a filha menor foi registrada apenas com o apelido de família do pai. (...) Desprovido o recurso do autor e provido o recurso da ré (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (AC 70022080428, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 14-5-2008). “Apelação cível. Divórcio direto. Citação por edital da demandada. Nomeação de curador. Apelo que se restringe a questão do direito ao nome. Aplicação do § 2º, do artigo 1.578, do Código Civil. O nome é atributo da personalidade. No caso em exame, após trinta e três anos, o patronímico da família do marido já se incorporou ao da apelante fazendo parte da sua identificação. Apelo provido (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (AC 70018045682, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 18-1-2007).

DIREITO PROJETADO

• Em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, é feita sugestão legislativa, para apresentação em forma de emenda ao PL n. 699/2011, nos seguintes termos:

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de divórcio e na ação de separação perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I — evidente prejuízo para a sua identificação;

II — manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III — dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1º O cônjuge inocente na ação de divórcio e de separação poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

Histórico

• O presente dispositivo, em sua redação original, por ser anterior à adoção do divórcio em nosso direito, não existia, vindo a ser acrescentado pela Câmara dos Deputados durante o período inicial de tramitação.

Doutrina

• Este dispositivo corresponde ao art. 27 da Lei n. 6.515/77. O poder familiar exercido pelos pais não deve ser alterado pela separação judicial ou pelo divórcio, a não ser no que se refere ao exercício da guarda, que passa a pertencer a um deles, desde que não tenha sido fixada na forma compartilhada. No entanto, é sabido que a guarda exclusiva ou unilateral acaba por afetar o exercício do poder familiar do genitor que fica desprovido da guarda dos filhos. Note-se que a nova redação dada ao art. 1.584, § 2º, deste Código está de acordo com o artigo em comentário, no sentido de dar preferência à guarda compartilhada, que é a única espécie de guarda que efetivamente não modifica os direitos e deveres dos pais perante os filhos.

DIREITO PROJETADO

• Para que se tenha em vista que não só o divórcio, mas também a separação não modificam os direitos e deveres dos pais para com os filhos, é incluída a separação na seguinte sugestão legislativa, a ser apresentada em forma de emenda ao PL n. 699/2011:

“Art. 1.579. O divórcio e a separação não modificarão os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Histórico

• O presente dispositivo foi acrescentado ao corpo do projeto durante a tramitação no Senado, com a seguinte redação: “Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”. Em retorno do projeto à Câmara, o Relator Ricardo Fiuza propôs nova redação ao dispositivo, a qual restou aprovada em definitivo.

Doutrina

• A extinção do princípio da indissolubilidade do casamento e a instituição do divórcio no direito brasileiro foram realizadas pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977. A referida emenda constitucional também estatuiu os parâmetros da dissolução do vínculo conjugal, o que, a rigor, seria matéria de legislação ordinária, possibilitando-a nos casos de prévia separação judicial por mais de três anos e nas hipóteses de separação de fato pelo prazo mínimo de cinco anos, desde que anterior à data de sua publicação. Com a promulgação da Constituição da República de 1988, foi ampliada a possibilidade de dissolução do casamento, diante da separação de fato por dois anos contínuos, independentemente da data de seu início, e diminuído o prazo de separação judicial, que passou a ser de um ano (art. 226, § 6º). Assim, duas eram as espécies de divórcio quando o Código Civil entrou em vigor: por conversão da separação judicial e pela separação de fato. Com a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que entrou em vigor em 14 de julho do mesmo ano, devem ser havidos como recepcionados o caput e o parágrafo primeiro deste artigo, que regulam o divórcio por conversão, exceto no que estabelece o prazo de um ano que não mais vigora, já que esse instituto se aplica aos que têm o estado civil de separados de fato. Não foi recepcionado o parágrafo segundo, em razão da supressão do prazo de dois anos para o divórcio direto por essa Emenda Constitucional.

• Divórcio conversão: também denominado doutrinariamente divórcio indireto, o divórcio conversão rompe o vínculo conjugal, cujo relaxamento já havia ocorrido pela separação judicial (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 323-326: e Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 998). A decretação do divórcio não ocorre ope legis, exigindo a manifestação da vontade dos cônjuges, por pedido conjunto ou de um deles. Embora o dispositivo em tela não se refira explicitamente à conversão consensual, a essa omissão não pode ser atribuído o sentido de sua inadmissibilidade, sendo que, sob a égide da legislação anterior, que já continha regra idêntica, não havia qualquer questionamento sobre tal forma de dissolução do vínculo conjugal, a qual é pacificamente admitida, sob o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil; no entanto, para o devido aperfeiçoamento do dispositivo, sugere-se em futuro aperfeiçoamento do Código Civil referência expressa à possibilidade jurídica do pedido conjunto ou consensual no divórcio conversão. Nesta espécie de divórcio, tido como procedimento de jurisdição voluntária, os divorciandos podem manter as cláusulas estabelecidas na separação judicial, ou modificá-las, no tocante aos alimentos entre eles, à pensão alimentícia destinada aos filhos, à guarda e à regulamentação das visitas referentes à prole e, até mesmo, aos aspectos patrimoniais. A conversão da separação judicial em divórcio, por pedido de um dos cônjuges em face do outro, assume a forma litigiosa, sendo procedimento de jurisdição contenciosa.

• A Lei n. 11.441, de 4-1-2007, introduziu em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de realização do divórcio consensual por via administrativa, acrescendo ao Código de Processo Civil o seguinte art. 1.124-A: “A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

• Em razão da EC n. 66/2010, a Resolução n. 35/2007, que regula a aplicação da Lei n. 11.441, de 4-1-2007, foi alterada, por unanimidade, pelo Conselho Nacional de Justiça, em 14-9-2010, Relator Conselheiro Jefferson Luis Kravchychyn, com a manutenção da separação ao lado do divórcio. Somente foi revogado o seu art. 53, que regulava o requisito temporal do divórcio, e modificado o seu art. 52, que dispunha sobre o divórcio direto e conversivo, conservando-se a possibilidade deste último.

• Vide todos os comentários sobre a separação extrajudicial no art. 1.574, que se aplicam ao presente artigo.

Julgado

• “Família — Divórcio consensual. Lei n. 11.441/2007 — Art. 1.124-A do CPC — Divórcio por escritura pública — Nova faculdade — Possibilidade de se recorrer ao Judiciário” (TJMG, 3ª Câm. Cível, AC 1.086.06.182311-4/001, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. em 19-7-2007).

DIREITO PROJETADO

• Em razão da Emenda Constitucional n. 66/2010, que modificou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, eliminando os requisitos temporais do divórcio, propõe-se a modificação deste artigo, para apresentação em forma de emenda ao PL n. 699/2011, nos seguintes termos:

Art. 1.580. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Histórico

• O presente dispositivo, inexistente no texto original do projeto, foi inserido, em primeira votação, pela Câmara dos Deputados com a seguinte redação: “Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens”. Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal foi emendado e passou a redigir-se: “Não se decretará o divórcio estando pendente a partilha”. Em retorno do projeto à Câmara, propôs o Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao dispositivo, que foi acolhida em definitivo.

Doutrina

• Já, antes da entrada em vigor deste Código Civil, a Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça permitia a decretação do divórcio direto sem prévia partilha de bens, sendo que a legislação anterior não permitia o divórcio indireto ou conversão sem a partilha de bens prévia (Lei n. 6.515/77, art. 31), que passou a ser permitido por força do disposto neste artigo.

• Com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 este artigo foi recepcionado pela Constituição Federal, porque já era havido como aplicável ao divórcio conversão e ao divórcio direto.

Julgados

• “Conversão de separação consensual em divórcio. Pendência de partilha de bens. Óbice não configurado. Acolhimento do pedido. Recurso não provido” (TJSP, AC com Revisão 497.102-4, 3ª Câmara “B” de Direito Privado, Rel. Des. Daise Fajardo Jacot, j. em 27-6-2008): “Não acode a apelante a alegação de que o apelado descumpriu a obrigação referente à partilha do imóvel indicado nos termos do Acordo de Separação. Com efeito, ‘o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens’ (v. artigo 1.581 do mesmo Código)”.

• “Divórcio. Conversão. Inexistência de partilha de bens. Possibilidade. 1. O divórcio pode ser decretado sem que haja prévia partilha de bens, consoante dispõe expressamente o artigo 1.581 do Código Civil. 2. Mostra-se adequado relegar a partilha do patrimônio comum para exame em ação própria, quando se vê que os divorciandos já efetuaram partilha extrajudicial e há divergência entre eles acerca da existência de prejuízo a um deles na divisão dos bens. Recurso desprovido, por maioria (segredo de justiça)” (AC 70021932850, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 20-2-2008).

Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

Histórico

• O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto. Posteriormente não foi mais atingido por qualquer espécie de modificação, no Senado e na Câmara, no período final da tramitação.

Doutrina

• A ação de divórcio tem caráter pessoal, razão pela qual a legitimidade em sua propositura é atribuída aos cônjuges, com exclusividade, como já dispunha o art. 24, parágrafo único, da Lei n. 6.515/77. Já que o casamento vincula os cônjuges, o interesse em dissolvê-lo somente a eles compete, cabendo-lhes avaliar a conveniência ou não da sua manutenção. Somente na hipótese de incapacidade, que deve ser mental, já que a incapacidade por menoridade deixa de existir pelo casamento, que opera a emancipação (art. 5º, II), é estabelecida a possibilidade de representação pelo curador, ascendente ou irmão (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 994-6).

Julgado

• “Art. 1.582. O divórcio somente competirá aos cônjuges. Pela dicção dos artigos, percebe-se, claramente, que tanto a ação de separação quanto a ação de divórcio são de caráter personalíssimo, significando que somente os cônjuges podem ajuizá-las ou delas dispor, bem como escolher o procedimento mais adequado às suas pretensões” (TJSC, AI 2003.030290-5, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Mazoni Ferreira, j. em 4-11-2004).

DIREITO PROJETADO

• Em razão da existência de duas espécies dissolutórias, que já existiam no sistema do Código Civil antes da Emenda n. 66/2010, é feita proposição de inclusão da separação neste artigo, como sugestão de emenda ao PL n. 699/2011:

Art. 1.582. O pedido de separação e o de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

Capítulo XI — DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I — afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II — saúde e segurança;

III — educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

• Redação dada pela Lei n. 11.698, de 13-6-2008.

Histórico

• Na entrada em vigor do Código Civil de 2002, o art. 1.583 tinha a seguinte redação: “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. O dispositivo não mencionava expressamente a guarda compartilhada, mas a acolhia, ao lado da guarda unilateral ou exclusiva, em caso de mútuo consentimento, ao estabelecer que deveria ser observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda. Assim, a guarda compartilhada vinha sendo estabelecida de comum acordo pelos separandos e divorciandos, acolhida que foi pela doutrina, mas havia resistência de alguns juízes, especialmente de primeiro grau, à sua homologação. A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, deu a redação atual ao artigo, estabelecendo expressamente as duas espécies de guarda — unilateral e compartilhada — e possibilitando sua fixação por decisão judicial em pedido unilateral, como dispõe o artigo seguinte, além da homologação judicial do acordo, assim como estatuindo as demais disposições a seguir analisadas. Foi vetado na sanção presidencial o § 4º do citado artigo, que, na redação projetada da Lei n. 11.698/2008, era assim redigido: “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse”; como razão do veto foi dito que “O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança”. Data venia, bastava corrigir a imprecisão técnica para conservar o dispositivo que, em nosso modo de ver, de maneira salutar, aumentava ainda mais o poder discricionário do juiz, ao fazer constar que a modalidade de guarda pode ser estabelecida por prazo determinado, com a possibilidade de alteração para a outra modalidade, após o decurso de certo tempo.

Doutrina

• Muito embora este artigo esteja inserido no subtítulo I — Do Casamento — aplica-se não só aos menores cujos pais são ou foram casados, mas também aos filhos de relação de união estável e também aos menores cujos pais não chegaram a constituir uma entidade familiar. Pensamento diverso levaria à discriminação de pais que não tenham convivido maritalmente com a mãe do menor, o que não se adapta aos novos tempos.

• A guarda é “o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição” (cf. Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr, 1998, p. 32). Assim, não é “apenas um munus, no sentido exclusivo de obrigação, proteção e zelo... envolve, em contraposição aos deveres que acarreta, algumas vantagens materiais e imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualidade de direitos” (Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de filhos, 3. ed., Ed. Universitária de Direito, 1984, p. 1).

• Enquanto a lei civil não fazia referência à guarda compartilhada, ou seja, àquela em que ambos os pais participam da convivência, da educação e dos demais deveres inerentes ao poder familiar, mantendo-se dois lares para os filhos, já era perfeitamente possível o seu estabelecimento, não cabendo ao juiz recusar a estipulação consensual (v. Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 261-89; e Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000). Como destacava Eduardo de Oliveira Leite, o desfazimento dos laços conjugais não deve provocar o desaparecimento ou afrouxamento dos elos parentais, aditando que o risco de conflito entre os ex-cônjuges também existe no exercício da guarda exclusiva. No entanto, em face de algumas resistências indevidas ao estabelecimento da guarda compartilhada, sempre consideramos conveniente sua expressa previsão legal, que havia sido sugerida no Projeto n. 6.960/2002, que se encontra arquivado.

• O artigo em análise, em sua nova redação dada pela Lei n. 11.698/2008, no caput e § 1º, estabelece expressamente e define as duas modalidades de guarda — unilateral e compartilhada —, de modo que esta última não poderá mais ser negada pelo juiz quando o pedido dos genitores for conjunto ou consensual e desde que a modalidade escolhida preserve os interesses dos menores, podendo ser estabelecida pelo juiz em caso de pedido unilateral, como estabelece o artigo seguinte.

• Ao definir as duas espécies de guarda, de maneira simples, mas completa, diz que a guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e a guarda compartilhada é a que importa na responsabilização conjunta e no exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. E realmente, não é o tempo de convivência, com alternância idêntica entre os genitores, que define a guarda compartilhada, mas, sim, o exercício por ambos dos poderes familiares, feixe de múltiplos deveres e de alguns direitos.

• Portanto, não se pode dizer que a guarda compartilhada implique diminuição, por exemplo, da pensão alimentícia, ou que ela dispense a regulamentação dos períodos de companhia do menor com um e com outro genitor.

• O artigo, no § 2º, esclarece o significado da expressão melhores condições no exercício da guarda unilateral ou exclusiva, que já era utilizada no art. 1.584 do Código Civil em sua redação original, de modo a banir de vez interpretações errôneas sobre essa expressão, que a ligavam com os aspectos materiais ao invés de fazerem uma interpretação sistemática do Código Civil ou, ao menos, a leitura do parágrafo único do art. 1.584 que já se referia expressamente às condições de afinidade e de afetividade. Saliente-se que a expressão “condições” que era utilizada no art. 1.584, na sua redação original, não era seguida de qualquer adjetivo, de modo que sua compreensão deveria ser ampla, levando em conta aspectos morais, educacionais e ambientais, dentre outros que tivessem em vista o melhor atendimento aos interesses do menor, sem que ficasse adstrita à situação econômica ou financeira dos seus genitores. Lembre-se que se o genitor que tem as melhores condições para exercer a guarda carece de recursos financeiros para esse fim, caberá ao outro genitor fornecê-las ao filho, por meio do pagamento de pensão alimentícia (art. 1.694). Os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, na redação modificada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, mantêm esses mesmos princípios, apenas com substituição da expressão “melhores condições” pela expressão “mais aptidão” (especificamente o art. 1.583, § 2º). Assim, o § 2º do artigo em comentário, incisos I a III, na redação que lhe deu a Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, estabelece os seguintes fatores como integrantes da melhor aptidão de um ou de outro genitor, na fixação da guarda: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação.

• Também deixa expresso o artigo, em seu § 3º, que o pai ou a mãe que não detiver a guarda, sendo, portanto, o caso de guarda unilateral do outro genitor, deverá, e não só poderá, fiscalizar ou supervisionar os interesses dos filhos.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 101, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda de filhos’, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança”. Após a modificação do art. 1.583, operada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, esse enunciado perdeu o seu sentido.

SÚMULA

• Súmula 383 do STJ: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.

Julgado

• “Processual civil. Conflito positivo. Ações de revisão de acordo judicial de separação do casal e de guarda da filha. Conexão. Prevenção. Guarda compartilhada. Pluralidade de domicílios. Inexistência. Local onde regularmente exercida. Preservação do interesse da menor. Lei n. 8.069/1990, art. 147. Precedente. I. A guarda, ainda que compartilhada, não induz à existência de mais de um domicílio acaso os pais residam em localidades diferentes, devendo ser observada a prevenção do Juízo que homologou a separação do casal, mediante acordo. II. Preserva os interesses do menor o foro do local onde exercida regularmente a guarda para dirimir os litígios dela decorrentes (Lei n. 8.069/90, art. 147, I). Precedente. III. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo da 11ª Vara de Família e Registro Civil de Recife, PE” (STJ, CC 40.719/PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 2ª Seção, j. em 25-8-2004, DJ, 6-6-2005, p. 176).

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I — requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II — decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

• Redação dada pela Lei n. 11.698, de 13-6-2008.

Histórico

• A primeira versão desse artigo aprovada pela Câmara dos Deputados na época da tramitação do Projeto de Código Civil mantinha praticamente o mesmo texto do Projeto e dizia: “Sendo a separação judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente. § 1º Se ambos os cônjuges forem culpados, ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral ou social, para eles. § 2º Verificado que os filhos não devem permanecer sob o poder do pai ou da mãe, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, ainda que não mantenha relações sociais com o outro, a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, apenas para substituir a expressão “poder” pela palavra “autoridade”, mantida a prevalência feminina. A legislação anterior continha o anacrônico regime da perda da guarda do filho pela culpa do cônjuge na separação e da prevalência feminina na fixação da guarda em caso de culpas recíprocas (Lei n. 6.515/77, art. 10, caput e § 1º). A redação anterior deste dispositivo mantinha tal regime. Na fase final de aprovação deste Código nossas sugestões foram acolhidas, de modo que o princípio que deve nortear o juiz na fixação da guarda é a prevalência dos interesses dos filhos, desatrelada da culpa na dissolução da sociedade conjugal e sem qualquer prevalência feminina (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 115-7).

• No retorno do projeto à Câmara, foi promovida completa reformulação no dispositivo. No momento da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o art. 1.584 tinha a seguinte redação: “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica”.

• A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, deu a redação atual ao artigo, com concomitante modificação do art. 1.583, estabelecendo a possibilidade de fixação da guarda compartilhada na hipótese de desacordo entre os genitores, dentre outras disposições a seguir analisadas.

Doutrina

• O artigo apresenta uma grande inovação, a possibilidade de fixação da guarda compartilhada por sentença homologatória de acordo e também por decisão judicial em pedido unilateral, em requerimento feito por somente um dos genitores.

• Este artigo, na redação da Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, dá preferência à guarda atribuída a ambos os genitores. Os § 1º, § 2º e § 3º destacam a orientação de que o juiz deve privilegiar a guarda compartilhada. O § 1º, de forma específica, atribui dever ao juiz de esclarecer aos pais o significado dessa modalidade de guarda, apresentando a eles sua relevância na preservação dos interesses do menor.

• No entanto, em todos os parágrafos deste dispositivo legal é enfatizado o princípio da prevalência dos interesses do menor, que deve preponderar sobre qualquer outro. O critério a orientar o juiz será, sempre, o do interesse ou conveniência do menor, que há de preponderar sobre direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais. O que se terá em vista é a paternidade responsável, prevista no art. 227 da vigente Constituição.

• Desde a entrada em vigor do Código Civil, que superou a vetusta ligação da culpa com a guarda de filhos, assim como a ultrapassada prevalência feminina como regra geral, a culpa no divórcio e na separação judicial não pode ser razão determinante da perda da guarda, que deve ser estabelecida sob o princípio da proteção ao bem-estar das crianças e dos adolescentes, que podem não ser preservados pelo cônjuge inocente, princípio este bem expresso e detalhado no Estatuto da Criança e do Adolescente — Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Atrelar a culpa à guarda de filhos importava em violação à Constituição Federal, cujo art. 227, caput, estabelece que “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

• Na redação projetada do Código Civil era atribuída preferência à mãe na fixação da guarda, o que feria os princípios constantes nos arts. 5º, I, e 226, § 5º, da Constituição Federal, pelos quais há absoluta igualdade entre homens e mulheres, inclusive no casamento.

• Na hipótese de culpas recíprocas a outorga da guarda à mãe é princípio que se aplicava e adequava ao direito do início do século passado, fundado em costumes ultrapassados, pelos quais a mulher, que via de regra era senhora do lar e não exercia profissão, dedicava-se, com exclusividade, aos filhos e ao lar, razão pela qual era tida como a mais indicada para deles cuidar. Atualmente, grande parte das mulheres trabalha fora do lar. Alterados os costumes, ambos os cônjuges exercem profissão e dividem as tarefas e os cuidados para com os filhos, de modo que devem ser tidos, em princípio, em iguais condições de guardá-los, cabendo ao juiz, em cada caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao exercício da guarda, sem qualquer prevalência feminina.

• Elogiável o artigo na sua nova redação também porque estabelece que o descumprimento da cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, que envolve especialmente a proteção dos filhos, poderá importar em redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive com a sanção da diminuição do tempo de convivência com o filho, o que dispõe expressamente o § 4º do dispositivo. Assim, não só o genitor que descumpre os deveres inerentes à guarda no que se refere aos cuidados para com o filho, mas também o genitor que impede a visitação do outro genitor, inclusive por meio de comportamentos que podem levar à alienação parental, sujeita-se à diminuição das horas de convivência com o filho.

• A expressão Síndrome da Alienação Parental foi cunhada por Richard Gardner, psiquiatra americano, em 1985, para a qual sugeriu a seguinte definição: “A Síndrome da Alienação Parental é uma desordem que se origina essencialmente do contexto da disputa pela guarda dos filhos. Sua primeira manifestação é a campanha de denegrir um genitor, uma campanha que não possui qualquer justificativa. Ela resulta da combinação de inculcações feitas por um genitor que realiza programação (lavagem cerebral) e as contribuições da própria criança para transformar o genitor-alvo em vilão. Quando um real abuso parental e/ou uma negligência estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e então a explicação da síndrome da alienação parental para a hostilidade da criança não é aplicável” (Richard Gardner, The Parental Alienation Syndrome, 2. ed., Cresskill, NJ: Creative Therapeutics, Inc., 1998, p. xix-xxii). A Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, prescreve a regulamentação legal específica das sanções aplicáveis à alienação parental, como estipulação de multa, alteração da guarda e suspensão ou perda do poder familiar. Interessante notar que essa lei enquadra entre as formas de alienação parental a mudança de domicílio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivência do outro genitor. A Lei n. 12.318/2010, em seu art. 2º, traz uma definição do que possa vir a ser considerado como alienação parental em ações sobre a guarda de filhos: “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

• A outorga da guarda de filhos a pessoa diversa do pai ou da mãe privilegia os elos de parentesco, sem que se descarte a pessoa de um terceiro sem vínculo consanguíneo, priorizando-se ao lado da consanguinidade os laços afetivos e de afinidade, a serem levados em conta no deferimento da guarda a pessoa com ou sem vínculo de parentesco com o menor (v. Eduardo de Oliveira Leite, Direito civil aplicado; direito de família, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, v. 5, p. 168-70). Esse dispositivo, presente no parágrafo único da redação original do art. 1.584, permaneceu no § 5º da redação dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008.

• No que concerne à guarda de fato de avós, tão comum nos dias de hoje, é importante destacar os seus efeitos previdenciários. De fato, não há amparo legal para confiar-se a guarda a terceiros, inclusive avós, apenas para fins previdenciários. De acordo com a Lei n. 9.528, de 10/12/1997, o menor sob guarda fica excluído da relação de dependentes. Contudo, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça não é pacífico, já tendo entendido em alguns casos que o interesse do menor, protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, deve prevalecer à vedação da legislação previdenciária.

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, unificou a regulamentação da adoção de menores na Lei n. 8.069/90 — Estatuto da Criança e do Adolescente. Ao tratar da adoção conjunta de divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros, o art. 42 do ECA, com a redação dada pela Lei n. 12.010, também prestigia a guarda compartilhada, determinando que, desde que demonstrado efeito benefício ao adotando, será assegurada essa espécie de guarda, conforme previsto no art. 1.584 do Código Civil.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 102, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.584: a expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”. Observa-se que o significado da expressão ‘melhores condições’ está esclarecido no § 2º do art. 1.583, em sua redação atual, dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008.

• Enunciado n. 334, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”.

• Enunciado n. 335, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”. Observa-se que a preferência pela guarda compartilhada é a regra constante do § 2º do art. 1.584, em sua redação atual, dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008.

• Enunciado n. 336, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 1.584. O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família”. Observa-se que o parágrafo único do art. 1.584, em sua redação original, corresponde ao § 5º do art. 1.584, em sua redação atual, dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008.

• Enunciado n. 338, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A cláusula de não tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integrem, de modo direto ou reflexo, as novas relações familiares”.

Julgados

• “Divórcio. Guarda compartilhada das filhas do casal. Situação estabelecida entre as partes por ocasião da separação de fato do casal. Motivo alegado para o término da guarda compartilhada que não mais remanesce. Avaliação psicológica que recomendou a manutenção da guarda compartilhada. Sistema, inclusive, que consulta aos interesses pessoais das menores. Regime implantado em 2001, com perfeita adaptação das menores. Alimentos. Restabelecimento do sistema estabelecido por ocasião da separação de fato do casal, compatibilizado, neste particular, com o regime de guarda compartilhada. Sucumbência. Reconhecimento da sucumbência recíproca. Apelo do requerido parcialmente provido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 527.658-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Donegá Morandini, j. em 4-11-2008).

• “Guarda de menor. Disputa entre avós paternos e a mãe. Imputações feitas à genitora que não se comprovaram. Interesses superiores da criança. Atendimento. A mãe possui naturalmente preferência na guarda do filho, em relação aos avós. Qualificação suficiente da genitora para prover a criação e educação da criança. Apenas em hipóteses excepcionais, aqui não ocorrentes, é que se deve afastá-la da companhia da menor. Recurso especial não conhecido” (REsp 439.376/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. em 27-5-2003, DJ, 6-9-2004, p. 261).

• “Direito de família. Guarda de menor pleiteada por avós. Possibilidade. Prevalência absoluta do interesse da criança e do adolescente observada... 2. No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16-1-1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem-estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. 3. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de ‘guarda previdenciária’, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o art. 33 está localizado em seção intitulada ‘Da Família Substituta’, e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo ‘família’, não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar. 4. O que deve balizar o conceito de ‘família’ é, sobretudo, o princípio da afetividade, que ‘fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico’” (REsp 945.283/RN, 4a T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 15-9-2009); “Civil. Família. Guarda judicial. Prevalece o interesse da menor. Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar seu bem-estar, físico e moral, sob a guarda dos pais ou de terceiros. (...) A criança deve ser posta sob a guarda da avó, que se dispôs a assumir a responsabilidade de conferir assistência moral, material e educacional a sua neta, desde os primeiros dias de vida” (REsp 686.709/PI, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3a T., j. em 28-6-2006, DJ, 12-3-2007, p. 220); “Daí poder o juiz, em verificando que o filho não deve permanecer sob a guarda de qualquer dos pais, conferi-la a pessoa idônea, nos termos do § 2º do art. 10 daquele texto (Lei n. 6.515/77), sem que com isso decida extra petita, em desconformidade com a causa posta em Juízo” (TJSP, AC 173.278-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel., Des. Beretta Filho, j. em 15-3-2001); “Considerando que ambas as litigantes revelam condições emocionais de exercer a função de guardião, para evitar os danos decorrentes de uma mudança de guarda, sem motivo relevante que a justifique, mantém-se uma criança sob a guarda da avó paterna, com quem reside desde os primeiros meses de vida, estimulando o contato com a mãe e as irmãs pela realização de visitas” (TJRS, Embargos Infringentes 70016092314, 4º Grupo Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 15-12-2006).

• Julgado que admitiu a dependência do menor sob guarda: “Previdenciário. Recurso especial. Pensão por morte. Menor sob guarda. Dependente do segurado. Equiparação a filho. Legislação de proteção ao menor e adolescente. Observância. 1. A Lei n. 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. 2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferido ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n. 8.069/90). 3. Recurso especial desprovido” (REsp 869.635/RN, 5º T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 17-10-2006).

• Julgado que excluiu a dependência do menor sob guarda: “Embargos de divergência. Previdenciário. Menor sob guarda. Legislação previdenciária e estatuto da criança e do adolescente. Conflito aparente de normas. Critério da especialidade. Aplicação. 1. A redação original do § 2º do artigo 16 da Lei de Benefícios equiparava a filho o menor que, por determinação judicial, estivesse sob a guarda do segurado. Ocorre que, por força da Medida Provisória n. 1.523, de 14/10/1996, posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997, foi o menor sob guarda excluído da relação de dependentes. 2. De outra parte, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), reza, no art. 33, § 3º, que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”. 3. Diante desse conflito aparente de normas, o critério que melhor soluciona a controvérsia em exame é o da especialidade, ou seja, o diploma de regência do sistema de benefícios previdenciários, de caráter especial, deve prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, este de caráter geral no confronto com aquele sobre o tema controvertido. 4. Assim, uma vez que o óbito do segurado instituidor, fato gerador do benefício, ocorreu em 4/5/1999 (fl. 90), vale dizer, após a modificação legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes de segurado da Previdência Social, incabível a concessão da pensão. 5. Entendimento firmado por este Colegiado, na sessão de 26/3/2008, no julgamento do EREsp 844.598/PI, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido. 6. Embargos de divergência acolhidos” (EREsp 696.299/PE, 3a S., Rel. Min. Paulo Gallotti, j. em 23-4-2008).

• O Superior Tribunal de Justiça já admitiu a possibilidade de guarda compartilhada de terceiros, nos casos em que a situação já era consolidada no plano dos fatos: “Civil e processual. Pedido de guarda compartilhada de menor por tio e avó paterna. Pedido juridicamente possível. Situação que melhor atende ao interesse da criança. Situação fática já existente. Concordância da criança e seus genitores. Parecer favorável do Ministério Público estadual. Recurso conhecido e provido. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa cohabitação do menor com a avó e o tio paterno, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 1.147.138/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 11-5-2010).

• “Regulamentação de visitas. Direito concedido ao genitor. Ausência de justificativa para afastá-lo da convivência com os filhos. Advertências quanto à possível instalação da Síndrome da Alienação Parental. Sentença mantida. Recurso parcialmente conhecido e improvido, com observação. Ao contrário do que pretende a apelante, é necessário incentivar a reaproximação das crianças com o pai, desejo inclusive manifestado por elas do Relatório de fls. 41/42. A conclusão do estudo psicológico aponta para um crescente conflito envolvendo os genitores, que tem atingido as crianças a ponto de uma delas desenvolver dislexia e a outra apresentar traços de excessiva timidez. Pertinente ao caso advertência a respeito de possível instalação da chamada SAP (Síndrome da Alienação Parental), comum ao turbulento momento da separação dos casais, com raízes nos sentimentos de orgulho ferido, desejo de vingança, muitas vezes precipitados pelo surgimento de novo(a) companheiro(a) na vida do ex-cônjuge. Ao cabo, ressalva-se que obstaculizada a visitação, cabível fixação de multa progressiva a ser definida a critério do Juiz de primeiro grau, até mesmo, a mudança definitiva da guarda, sempre no atendimento ao interesse superior das crianças, independente de previsão expressa em lei, posto que admitida por princípios constitucionais” (TJSP, Ap. 641.103-4/0-00, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 17-6-2009); “Ap. Cív. Mãe falecida. Guarda disputada pelo pai e avós maternos. Síndrome de alienação parental desencadeada pelos avós. Deferimento da guarda ao pai. 1. Não merece reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas as condições necessárias para proporcionar a filha um ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora da síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão das visitas aos avós, a ser postulada em processo próprio. Negaram provimento. Unânime. (...) Ao invés de se mobilizarem em desfazer da figura do pai — ensejando a síndrome de alienação parental noticiada na petição e laudo de fls. 438/443, o que de melhor a família materna pode fazer por esta menina é um esforço para superar as diferenças e se empenhar para que ela se sinta amada e afetivamente amparada por todos aqueles a quem ama, inclusive o pai. Esse esforço é fundamental para evitar as graves sequelas da Síndrome de Alienação Parental, que podem se manifestar como depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organização, dupla personalidade a às vezes suicídio. Desde logo, porém, convém que fiquem advertidos de que, caso persistam no comportamento alienante, poderão ter as visitas suspensas, por meio de processo próprio” (TJRS, Ap. 70017390972, 7a Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 13-6-2007; TJSP, Ap. 644.543.4/9, 8a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 5-8-2009; TJSP, Ap. 648.638-4/1, 8a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 29-7-2009; TJSP, Ap. 637.753-4/0-00, 8a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 17-6-2009).

Direito projetado

• Sugerimos a seguinte modificação no artigo, em seu caput, de modo a ampliar a regra a todos os filhos, oriundos ou não de casamento e de união estável, para apresentação em forma de emenda ao PL n. 699/2011:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser estabelecida tanto para os filhos oriundos de casamento, como para aqueles originários de união estável, como ainda para os filhos cujos pais não tenham constituído entidade familiar, sendo:

I — ....................................................................................................

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

Histórico

• Da análise do texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados — “Se houver sido homologada somente a separação de corpos, o juiz, atendendo às circunstâncias relevantes da vida dos cônjuges e de suas famílias, deferirá com preferência a guarda dos filhos menores à mãe” —, em confronto com o texto aprovado pelo Senado Federal — “Se houver sido homologada somente a separação de corpos, o juiz, atendendo as circunstâncias relevantes da vida dos cônjuges e de suas famílias, deferirá a guarda dos filhos, preferencialmente, à mãe” —, verifica-se não ter havido alteração relevante, salvo de ordem redacional. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no dispositivo.

Doutrina

• O dispositivo, em sua redação anterior, adotava a vetusta prevalência feminina na fixação da guarda, ao estabelecer que, diante de separação de corpos, deveria o juiz atribuí-la à mãe. Apontamos essa grave falha, com a sugestão de sua modificação, que foi acolhida na fase final de tramitação do projeto (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 115-7). Em suma, padecia o dispositivo de inconstitucionalidade, ferindo o princípio da plena igualdade entre homens e mulheres (v. nota ao art. 1.584).

• Com a redação atual, pode-se estabelecer até mesmo provisoriamente a guarda compartilhada regulada no artigo antecedente.

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer alteração relevante, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Os arts. 1.584 e 1.585, na redação projetada anteriormente, estabeleciam que a guarda ficaria com a mãe, na separação culposa e na hipótese de culpas recíprocas, e que os filhos ficariam na separação ruptura com o genitor com quem se encontravam à época da separação de fato do casal. Foram realizadas alterações relevantes nos dispositivos que antecedem este artigo, na fase final de tramitação do projeto do Código Civil, não havendo mais qualquer regra que fixe a guarda em prol de um dos genitores, independentemente da preservação dos interesses dos filhos. Por isso, o artigo em tela precisa ser modificado, já que ficou sem sentido sua adoção, em razão das mudanças ocorridas em relação aos arts. 1.584 e 1.585 (vide respectivos históricos).

• Este capítulo é o único que trata de forma detalhada da guarda de filhos. Desse modo, para o fim de conferir ao dispositivo a devida amplitude, de forma que sejam levadas em conta, na fixação da guarda, em qualquer caso, seja de filhos oriundos de casamento ou não, a afinidade e a afetividade que devem sempre prevalecer nas relações entre o guardião e o menor, sugere-se que o dispositivo tenha a redação a seguir proposta.

• O princípio da revisão vigora na guarda de filhos, de modo que a sentença que realiza a sua fixação sempre pode ser modificada, porque produz o efeito de coisa julgada somente no âmbito formal, com a inimpugnabilidade dos atos processuais, e não opera o efeito de coisa julgada material, não havendo a perpetuidade do direito substantivo julgado no processo. No instituto da guarda vigora o princípio rebus sic stantibus, pelo qual valem e são eficazes os fundamentos da sentença enquanto não forem modificados por circunstâncias ou fatos ocorridos depois do julgado.

• Esse princípio da mutabilidade da sentença que fixa a guarda de filhos está reconhecido na Doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 954 e s.; Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr, 1998, p. 121), sendo relevante o estabelecimento de norma legal a respeito, que deve submeter a revisão ao princípio da proteção dos interesses dos filhos, conforme a seguir é sugerido.

Julgados

• Sobre a mutabilidade da sentença que fixa guarda de filhos: “Restando demonstrado que a mãe vem descurando da boa formação psicológica e educacional do filho, por manter conduta moral inadequada, enquanto que o pai possui melhores condições para prover assistência material, moral e educacional ao infante, defere-se a guarda definitiva ao genitor, ficando este desobrigado de prestar pensão alimentícia” (TJPR, AC 162.213-5, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Accácio Cambi, j. em 16-11-2004). “O fato de ter sido a criança adotada não modifica os critérios a serem observados para a concessão da guarda, em face do disposto no art. 227, § 6º, da CF, que afasta qualquer discriminação legal sobre a criança. Se, no interesse dos filhos, e não na pretensão do pai e da mãe, as provas apontam no sentido de que a criança melhor ficaria com a mãe, a ela deve ser concedida a guarda, ressalvado ao pai o direito de visitação, que também deve ser regulado” (RT, 782/358). “Admite-se a destituição da guarda da criança se a convivência duradoura com a mãe, possuidora de conduta irregular, puder refletir negativamente na formação da personalidade da menor” (RT, 772/300). “Menor. Guarda. Ação de modificação. Filhos sob a custódia da mãe. Envolvimento desta em crime de contrabando. Ré amasiada com delinquente indiciado pelo mesmo crime. Ação procedente” (RT, 610/224). “A guarda de menor não é inflexível, podendo ser, ao contrário, alterada, desde que haja modificação de circunstâncias, favorecendo o menor, que justifique a alteração (RT, 604/33).

• “Agravo regimental. Medida cautelar. Recurso especial. Efeito suspensivo. Menor. Guarda. Precedentes. 1. Na linha da orientação jurisprudencial firmada na 3ª T., o menor deve ser protegido de mudanças sucessivas e temporárias de lar, excessivamente prejudiciais a sua estabilidade emocional. 2. Na hipótese concreta, em sentença anterior proferida nos autos de ação de guarda de menor proposta pelo ora requerido, agravado, e de ação de regulamentação de visita proposta pela ora requerente, agravante, a guarda foi deferida em favor do genitor diante das circunstâncias fático-probatórias, ausente na presente cautelar, tirada em nova demanda, o fumus boni iuris para efeito de inverter a guarda em favor da genitora em tutela antecipada. 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg na MC 10.531/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 11-10-2005, DJ, 19-12-2005, p. 391). “Guarda de filho. Se uma criança supera e bem os eventuais efeitos traumáticos da divisão de irmãos que os pais decidem quando rompem a coabitação, construindo, com o pai um padrão existencial próprio e digno, não é possível, anos depois, subtrair-lhe a perspectiva de viver o destino que lhe foi imposto. Modificação de guarda pleiteada pela mãe não recomendada para o interesse da criança. Improvimento” (TJSP, AC 190.472-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 4-9-2001).

• “Alteração de guarda. Disputa entre os pais da criança. Mãe que mantém relacionamento incestuoso com o avô materno. 1. As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível pois, em regra, são prejudiciais à criança, que tem modificada a sua rotina de vida e os seus referenciais, gerando-lhe transtornos de ordem emocional. 2. O principal interesse a ser protegido é o da infante, que está bem atendida nas suas necessidades afetivas, emocionais e materiais pelo pai, em cuja guarda se encontra, sendo que os motivos determinantes da anterior alteração de guarda são relevantíssimos, pois a genitora estaria mantendo envolvimento incestuoso com seu próprio pai e o ambiente seria nocivo para a infante, que estaria também em situação potencial de risco. 3. Se existe dificuldade na visitação, esta deverá ser apurada e resolvida em primeiro grau, inocorrendo razão para nova alteração provisória da guarda. Recurso desprovido” (TJRS, 7ª Câm. Cível, AI 7.000.626.885, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 18-6-2003).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, com a redação citada a seguir, que foi inserida no PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011:

Art. 1.586. Na fixação da guarda, em qualquer caso, seja de filhos oriundos ou não de casamento, o juiz deverá, a bem dos menores, sempre levar em conta a relação de afinidade e afetividade que os liga ao guardião.

Parágrafo único. A qualquer tempo, havendo justo motivo, poderá o juiz modificar a guarda, observando o princípio da prevalência dos interesses dos filhos.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Se o casamento é havido como inválido, com a decretação de sua nulidade ou anulação, os elevados interesses dos filhos devem ser preservados, vigorando os mesmos princípios da guarda estatuídos para o casamento válido e eficaz.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Histórico

• No texto original do projeto, o artigo fazia referência apenas à mãe. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “O pai ou a mãe, que contrair novas núpcias, não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que qualquer deles não os trata convenientemente”. Na passagem do projeto pelo Senado Federal, foi suprimida a expressão “qualquer deles”, assim passando a dispor: “O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não os trata convenientemente”. Retornando o projeto à Câmara, promoveu o Relator Ricardo Fiuza modificação na parte final do dispositivo, de modo a torná-lo mais abrangente.

Doutrina

• Na primeira versão do artigo votada pela Câmara, a expressão “provado que qualquer deles não os trata convenientemente” tornou o dispositivo mais abrangente, porque passou a alcançar não só a mãe, mas, também, o pai. Com a redação dada na fase final da tramitação do projeto, o dispositivo ganhou alcance ainda maior, por envolver não apenas o pai ou a mãe, referindo-se ao tratamento dispensado ao menor, inclusive por terceiros, como a madrasta ou o padrasto, em atendimento ao princípio de preservação dos elevados interesses dos menores.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 337, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes”.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Histórico

• O caput do dispositivo em análise, inexistente no Projeto de Código Civil, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de sua tramitação, com a redação seguinte: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, para constar a regulamentação das visitas acordada entre os pais. O parágrafo único do dispositivo foi acrescido pela Lei n. 12.398, de 28 de março de 2011.

Doutrina

• Este artigo, a princípio, versa sobre a visitação dos pais aos filhos que não têm a respectiva guarda, ou seja, em caso de guarda unilateral ou exclusiva. No entanto, o regime de companhia também pode e, a depender do caso, deve ser estabelecido na guarda compartilhada, já que, nesta modalidade, o que importa é o exercício dos poderes familiares por ambos os genitores e não obriga e até não recomenda divisão igualitária e muito menos automática do tempo com o menor entre os pais. Esta divisão igualitária é aplicável na guarda alternada, que não foi acolhida na nova legislação. As visitas são havidas na doutrina mais atual como direito-dever e não mais como prerrogativa que é conferida aos pais, uma faculdade conferida segundo suas conveniências. Isso porque a visitação aos filhos advém do poder familiar, regulado no art. 1.634, cujo caput e inciso II estabelecem que é dever dos pais ter os filhos em sua companhia, em preservação dos interesses dos menores. O termo “visita” consagrou-se em nosso direito, mas tem um significado jurídico específico, já que não se restringe a um ato de cortesia, envolvendo a companhia, a comunicação, o pernoite, o exercício dos deveres e direitos advindos do poder parental, que se conserva mesmo diante da inexistência da guarda, como estabelece este dispositivo (v. Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000, p. 5-8). Assim, conceitua Maria Helena Diniz esse instituto como “Direito-dever que tem pai ou mãe não só de se encontrar e comunicar com os filhos menores nas condições determinadas judicialmente, desde que não se tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do pátrio poder e sempre que a guarda daqueles filhos for deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial, divórcio ou nulidade de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e educação” (Dicionário jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 4, p. 745; v., também, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 932).

• Não há vedação expressa à viagem sem autorização do genitor que permanece em seu domicílio, vedação essa que somente existe em caso de viagem ao exterior (ECA, arts. 83-85). No entanto, em caso de mudança de domicílio para outra cidade ou estado do menor, em razão do dever/direito de visitar, é indispensável a autorização do genitor que permanece em seu domicílio ou suprimento judicial dessa outorga, desde que existam justificações do guardião para a mudança (v. Regina Beatriz Tavares da Silva: Guarda de Filhos Não é Posse ou Propriedade. Direito de Família e Sucessões. Coord. Sergio Couto, Rolf Madaleno e Mariângela Guerreiro Milhoranza. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2007, Série Família Nota Dez, p. 313-325).

• O dispositivo fortalece a decisão dos pais quanto às regras da visitação, ao referir-se ao acordo entre eles, antes da fixação judicial, no que é acertado. No entanto, falta neste dispositivo regra pela qual a sentença de fixação das visitas possa ser alterada a qualquer tempo, já que, assim como na guarda, não faz coisa julgada material, mas somente formal (v. nota ao art. 1.586), como está pacificado na doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 932 e s.; JTJSP, 54/102; RT, 433/100).

• Carecia o atual Código Civil de regra que assegurasse a visitação de outros parentes do menor, como os avós e os tios, levando-se em consideração especialmente os laços de afeição que os unem e o proveito que esses contatos trazem ao menor. Não são incomuns situações em que, com o divórcio ou a separação, o guardião procure afastar os filhos de parentes do outro genitor, o que traz prejuízos aos menores. A visitação de outros parentes tem reconhecimento doutrinário e jurisprudencial (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 942-7, e Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, cit., p. 123 e s., que apontam vários julgados sobre o tema). Muito embora exista esse reconhecimento, embasado em direito natural dos envolvidos nessas relações, é relevante estabelecer norma legal a respeito, para sanar a lacuna existente. A Lei n. 12.398, de 28 de março de 2011, incluiu parágrafo único neste artigo sobre direito de visitas dos avós, observados os interesses dos menores. Sempre sugerimos essa inclusão no direito projetado, mas com sua extensão também a outros parentes, cujas visitas possam ser benéficas à criança e ao adolescente.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 333, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.

Julgados

• “Regulamentação de visita. Sentença que concede a visita ao genitor. Convivência importante para o desenvolvimento. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, AC 548.287-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Teixeira Leite, j. em 27-3-2008). “Agravo de instrumento. Antecipação da tutela. Direito de família. Poder familiar. Regulamentação de visitas. Irrenunciabilidade. Interesse do menor. Inexistindo a coabitação entre os genitores, àquele que não detiver a guarda é de ser assegurado o irrenunciável direito de convivência com o(s) filho(s), que somente pode ser restringido se, comprovadamente, implicar concreto prejuízo ao infante, cujo bem-estar é o interesse juridicamente preponderante” (TJGO, AI 49430-0, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Zacarias Neves Coelho, j. em 6-3-2007). “Agravo de instrumento. Regulamentação de visitas. Acusações feitas ao pai. Ausência de comprovação. Prevalência dos interesses dos menores. Inexistência de prejuízo. Recurso desprovido. O pai tem uma série de deveres intrínsecos do poder familiar regulados por lei, os quais, para sua efetiva satisfação, tornam absolutamente necessária a manutenção do contato com seu filho, pois é através desta aproximação que o genitor poderá se inteirar das necessidades da criança, e, assim, assegurar-lhe as melhores condições para o seu desenvolvimento. O direito de visitas assentado pelo art. 15 da Lei n. 6.515/77, abrange, além da possibilidade de ver e estar com o filho, o direito de manter correlação com ele, fiscalizar sua manutenção e educação, tê-lo em sua companhia e na de seus familiares sem a presença do guardião” (TJSC, AI 2004.009946-0, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. em 23-11-2004).

• “Ação de revisão de alimentos cumulada com pedido de alteração de visitas paternas. Pernoites. Interesse da criança. 1. A regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor não guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre ambos, devendo ser resguardado sempre o melhor interesse da criança, que está acima da conveniência dos genitores. 2. Considerando a faixa etária da criança, mostra-se razoável autorizar o pernoite, em dia de semana, sem que haja qualquer prejuízo à rotina do infante. Recurso desprovido. (...) A conveniência do genitor em conviver com o filho tem seu limite bem demarcado pelo interesse da criança, e in casu, se mostra conveniente ser deferido o pernoite de quarta para quinta-feira, durante a visitação paterna, tendo em mira que a criança já conta com quatro anos de idade e sua rotina de vida não será muito afetada, pois o pequeno desgaste da locomoção poderá ser compensado pelo proveito da convivência com o genitor. E, caso o arranjo não se mostre satisfatório ou proveitoso, pode ser revisto (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (AI 70019619949, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 18-7-2007).

• “Recurso especial. Civil e processual civil. Regulamentação de visitas. Acordo homologado. Descumprimento. Execução. Cabimento. 1. No campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no acordo. 2. A transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento do mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente. 3. Recurso especial conhecido e provido a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para regular prosseguimento” (REsp 701.872/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., j. em 12-12-2005, DJ, 1-2-2006, p. 565). “Agravo de Instrumento. Ação de regulamentação de visitas. Descumprimento reiterado pela genitora, responsável pela guarda da menor. Pai que pretende imposição de sanção pecuniária. Possibilidade. Art. 213, § 2º do ECA. Recurso provido, para impor multa de um salário mínimo a cada vez que descumprida decisão sobre visitas” (TJSP, AI 439.448-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Casconi, j. em 11-5-2006, JTJ, 300/409).

• “Menor. Suprimento de autorização paterna para viagem ao exterior. Indeferimento. Prejuízo à criança que se afastaria da escola em pleno período letivo, além de mantê-la distante do meio sociofamiliar que tanto preza. Transtornos evidentes ao direito de visitas pelo genitor” (TJSP, Câmara Especial, AC 96.988-0/5-00, Rel. Des. Fábio Quadros, j. em 11-11-2002).

• “Menor. Viagem ao exterior. Genitora que recebeu proposta de emprego em Lisboa. Novo domicílio da detentora da guarda. Pretensão a envolver melhorias nas condições de vida. Pai que não ofereceu oposição séria e fundada ao pedido. Recurso provido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AgI 278.124-4/4-00, Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. em 26-6-2003). “Agravo de instrumento. Ação de modificação de cláusula proposta pelo agravado, objetivando a guarda provisória de sua filha, atualmente com a genitora-agravante. Decisão que defere parcialmente a tutela antecipada, determinando que a ré-agravante se abstenha de transferir a residência da filha comum para outra cidade, sem a devida autorização paterna, sob pena de inversão da guarda. Manutenção. Não se justifica que a genitora, por estar com a guarda, não necessite de autorização do pai, que, afina, possui juntamente com a mãe, o poder familiar, cabendo-lhe também a preservação dos direitos da menor, o acompanhamento a sua educação, saúde, enfim o seu crescimento. Agravo de instrumento desprovido” (TJRJ, 7ª Câm. Cível, AgI 2005.002.19886, Rel. Des. Helda Lima Meirelles, j. em 7-2-2006).

• “Agravo interno. Regulamentação de visitas dos avós ao neto. Havendo forte animosidade entre os avós paternos e os pais do menor, é viável o deferimento da medida visando permitir a visitação em local separado e por período determinado. Negaram provimento” (TJRS, Agravo Interno 70018802355, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 22-3-2007). “Regulamentação de visitas. Direito dos avós paternos de visita aos netos. Medida que decorre, antes de tudo, do direito dos menores à convivência familiar. Art. 227 da Constituição Federal e art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antecipação parcial da tutela mantida. Recurso improvido” (TJSP, AI 251.818-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Elliot Akel, j. em 15-10-2002, JTJ, 263/361). “Avós que postulam direito de visita ao neto. Perspectiva compatível com a norma do artigo 227 da Constituição da República. Decisão que indefere a inicial por ilegitimidade de parte. Inadmissibilidade. Recurso provido para determinar o exame de mérito, com ênfase para a verificação do interesse da criança” (TJSP, AC 4.938-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 1º-4-1997, JTJ, 191/144).

• “Família. Guarda do filho menor. Regime de visitas. Deve prevalecer a situação que melhor atenda aos interesses do menor, sendo secundário o interesse dos pais. Evidenciado, pelas circunstâncias dos autos, que o menor deve permanecer com o pai, com quem se encontra desde o nascimento, essa deve ser a solução, apesar de a mãe apresentar, também, condições de ter a guarda. Prepondera o interesse do menor. Deferida a guarda ao pai, deve ser fixado regime de visitas amplo, que assegure maior contato do filho com a mãe, indispensável ao sadio desenvolvimento da personalidade da criança. Apelo provido parcialmente, apenas para ampliar o regime de visitas, mantida a guarda com o pai” (TJDF, AC 51.431/99, 4ª Turma Cível, Rel. Des. Mario Machado, j. em 16-4-2001).

• “Regulamentação de visitas. Ação movida pelo pai. Caso especial em que fatos objetivos desaconselham as visitas. Interesse do menor a prevalecer. Ação julgada improcedente. Apelação do autor desprovida” (TJSP, AC 278.746-4, 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Morato de Andrade, j. em 21-10-2003).

• “Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Ação de prestação de contas. Alimentos. Ausência de interesse de agir. No procedimento especial de jurisdição contenciosa, previsto nos arts. 914 a 919 do CPC, de ação de prestação de contas, se entende por legitimamente interessado aquele que não tenha como aferir, por ele mesmo, em quanto importa seu crédito ou débito, oriundo de vínculo legal ou negocial, nascido em razão da administração de bens ou interesses alheios, realizada por uma das partes em favor da outra. O objetivo da ação de prestação de contas é o de fixar, com exatidão, no tocante ao aspecto econômico de relacionamento jurídico havido entre as partes, a existência ou não de um saldo, para estabelecer, desde logo, o seu valor, com a respectiva condenação judicial da parte considerada devedora. Aquele que presta alimentos não detém interesse processual para ajuizar ação de prestação de contas em face da mãe da alimentada, porquanto ausente a utilidade do provimento jurisdicional invocado, notadamente porque quaisquer valores que sejam porventura apurados em favor do alimentante, estarão cobertos pelo manto do princípio da irrepetibilidade dos alimentos já pagos. A situação jurídica posta em discussão pelo alimentante por meio de ação de prestação de contas não permite que o Poder Judiciário oferte qualquer tutela à sua pretensão, porquanto da alegação de que a pensão por ele paga não está sendo utilizada pela mãe em verdadeiro proveito à alimentada, não subjaz qualquer vantagem para o pleiteante, porque: (i) a já referenciada irrepetibilidade dos alimentos não permite o surgimento, em favor do alimentante, de eventual crédito; (ii) não há como eximir-se, o alimentante, do pagamento dos alimentos assim como definidos em provimento jurisdicional, que somente pode ser modificado mediante outros meios processuais, próprios para tal finalidade. Recurso especial não conhecido” (REsp 985.061/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 20-5-2008, DJe, 16-6-2008). “Apelação Cível. Ação de ‘prestação de contas’. Destinação de verba alimentar. Demanda ajuizada pelo alimentante e pelos alimentandos, que estão sob a guarda da genitora. Exegese do art. 1.589 do Código Civil. Indeferimento da petição inicial. Decisão equivocada. Direito de fiscalização da manutenção e educação dos filhos decorrente do poder familiar. Necessidade de processamento do feito. Recurso provido” (TJSC, AC 2007.010023-9, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 13-11-2007).

• “Dano moral. Investigação de paternidade. Menor. Abalo emocional, ante a ausência do suposto pai a primeiro encontro por ele marcado. Inocorrência. Concorrência de outros fatos, como a morte do avô materno na ocasião. Recurso não provido” (TJSP, AC 339.922-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Silvério Ribeiro, j. em 22-12-2004).

• No que concerne à fiscalização: “Apelação Cível. Ação de ‘prestação de contas’. Destinação de verba alimentar. Demanda ajuizada pelo alimentante e pelos alimentados, que estão sob a guarda da genitora. Exegese do art. 1.589 do Código Civil. Indeferimento da petição inicial. Decisão equivocada. Direito de fiscalização da manutenção e educação dos filhos decorrente do poder familiar. Necessidade de processamento do feito. Recurso provido” (TJSC, AC 2007.010023-9, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em 13-11-2007). “Alimentos. Pensão. Filha sob a guarda da mulher. Prestação de contas. Exigência pelo alimentante pai da criança. Possibilidade. Direito deste em exigir esclarecimentos precisos acerca da administração da prestação alimentícia recebida por conta da filha menor. Incidência do artigo 1.589 do Código Civil de 2002. Direito de exigir contas que, na hipótese, decorre do exercício do poder familiar. Artigo 1.579 do referido Codex. Extinção do processo afastada. Recurso provido” (JTJ 271/27). Em sentido contrário: “Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Ação de prestação de contas. Alimentos. Ausência de interesse de agir. No procedimento especial de jurisdição contenciosa, previsto nos arts. 914 a 919 do CPC, de ação de prestação de contas, se entende por legitimamente interessado aquele que não tenha como aferir, por ele mesmo, em quanto importa seu crédito ou débito, oriundo de vínculo legal ou negocial, nascido em razão da administração de bens ou interesses alheios, realizada por uma das partes em favor da outra. O objetivo da ação de prestação de contas é o de fixar, com exatidão, no tocante ao aspecto econômico de relacionamento jurídico havido entre as partes, a existência ou não de um saldo, para estabelecer, desde logo, o seu valor, com a respectiva condenação judicial da parte considerada devedora. Aquele que presta alimentos não detém interesse processual para ajuizar ação de prestação de contas em face da mãe da alimentada, porquanto ausente a utilidade do provimento jurisdicional invocado, notadamente porque quaisquer valores que sejam porventura apurados em favor do alimentante, estarão cobertos pelo manto do princípio da irrepetibilidade dos alimentos já pagos. A situação jurídica posta em discussão pelo alimentante por meio de ação de prestação de contas não permite que o Poder Judiciário oferte qualquer tutela à sua pretensão, porquanto da alegação de que a pensão por ele paga não está sendo utilizada pela mãe em verdadeiro proveito à alimentada, não subjaz qualquer vantagem para o pleiteante, porque: (i) a já referenciada irrepetibilidade dos alimentos não permite o surgimento, em favor do alimentante, de eventual crédito; (ii) não há como eximir-se, o alimentante, do pagamento dos alimentos assim como definidos em provimento jurisdicional, que somente pode ser modificado mediante outros meios processuais, próprios para tal finalidade. Recurso especial não conhecido” (REsp 985.061/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 20-5-2008, DJe, 16-6-2008). “Ação de Prestação de Contas ajuizada pelo alimentante em face da representante legal do alimentando. 2. Inexistência de relação jurídica entre eles, pois o credor dos alimentos, legitimado a exigir contas, é o menor e não o seu pai. Ilegitimidade ativa reconhecida. 3. A finalidade maior da ação de prestação de contas é a obtenção de um saldo devedor ou credor em favor do autor e, sendo a verba alimentícia irrepetível, ausente se faz o interesse de agir. 4. Sentença de extinção mantida. Recurso desprovido” (TJRJ, AC 2006.001.12921, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Paulo Maurício Pereira, j. em 20-6-2006). “Ao genitor, que não possui a guarda do filho ao qual presta alimentos reconhece-se o direito de fiscalizar a manutenção e educação deste, mas não a de exigir, em nome próprio, a prestação de contas dos alimentos prestados contra a genitora, guardiã do menor” (TJMG, AC 1.0015.04.017543-0/001, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, j. em 9-5-2006). “Prestação de contas. Alimentos. Ação ajuizada pelas alimentandas, representadas pelo pai alimentante, contra a mãe, administradora da verba alimentar. Processo extinto sem apreciação do mérito. Interesse de agir reconhecido. Existência, contudo, de colidência de interesses das filhas com relação aos pais. Necessidade da ação ser proposta por curador especial. Inteligência do artigo 1.692 do Código Civil. Recurso improvido” (TJSP, AC 389.695-4/3, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 25-4-2006). “Alimentos. Prestação de contas. Impossibilidade de exigência pelo alimentante. 1. O alimentante não tem legitimidade para pedir a prestação de contas dos alimentos que presta aos filhos, contra a representante legal deles. 2. Uma vez alcançados os alimentos aos filhos, deixam de ser propriedade do alimentante, passando a pertencer aos alimentandos e se exaurem no próprio sustento. 3. Se a pensão não é canalizada para os alimentandos e, em razão disso, o sustento deles é prejudicado, não se trata de buscar um crédito, que é o desiderato da ação de prestação de contas, mas de medidas tendentes a amparar os alimentandos. 4. Ademais, fere a razoabilidade imaginar que a mãe deva comparecer a juízo para prestar contas, e de forma contábil, de todas as inúmeras pequenas despesas que consistem no sustento e na própria administração do cotidiano de um filho. Recurso desprovido” (TJRS, AC 70011626652, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 17-8-2005).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão que foi inserida no PL n. 6.960/2002 e acolhida no direito vigente, quanto ao direito de visitas dos avós, conforme Lei n. 12.398, de 28 de março de 2011, mas que ainda merece extensão a outros parentes do menor, consoante proposta acolhida no atual PL n. 699/2011. Ainda, sugerimos a inclusão de outro parágrafo sobre a possibilidade de modificação das regras de visitação, que também consta do atual PL n. 699/2011:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

§ 1º Aos avós e outros parentes, inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos respectivos laços de afetividade.

§ 2º O juiz, havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio da prevalência dos interesses dos filhos.

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

Histórico

• Este dispositivo, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto, com a redação seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores inválidos”. Não foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retorno do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs, e foi acolhida, a substituição da palavra “inválidos” por “incapazes”.

Doutrina

• O termo “incapaz” é mais abrangente, sendo gênero, do qual a invalidez é espécie.

• Na conformidade do art. 4º, a incapacidade das pessoas maiores de idade é regulada da seguinte forma: “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: ... II. os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III. os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV. os pródigos”.

• Sob a égide da Lei do Divórcio, na análise de seu art. 16, que referia a invalidez em dispositivo semelhante, já se entendia que “o vocábulo inválidos não deve ser visto somente pelo prisma fisiológico. A invalidez deve ser tomada no sentido jurídico, como se encontra no corpo da legislação vigente, especialmente a previdenciária... onde se define inválido quem for ‘incapaz ou insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência’” (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 564 e 565, que cita artigo de autoria de Sérgio Marques da Cruz: A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista dos Advogados, 1978, p. 81).

Subtítulo II — DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva. Este dispositivo corresponde ao art. 330 do Código Civil anterior.

Doutrina

• Parentesco é a relação que vincula pessoas que procedem de um tronco ancestral comum (natural ou consanguíneo), o cônjuge aos parentes do outro (afim) e o adotado ao adotante e respectivos parentes (civil).

• O parentesco natural divide-se em linha reta e em linha colateral.

• O parentesco em linha reta é aquele em que as pessoas são ligadas umas às outras pelo vínculo de ascendência ou descendência. São parentes em linha reta o pai, o avô, o bisavô, o filho, o neto, o bisneto etc. O parentesco em linha reta não tem limitação (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 412-413).

• Os efeitos do parentesco verificam-se no direito público e no direito privado. Dentre outros, citem-se os seguintes: no direito constitucional acarreta impedimentos de ordem política (CF, art. 14, § 7º); no direito processual civil traz a suspeição em depoimento testemunhal (CPC, art. 405, § 2º, I); no direito civil origina direitos sucessórios (arts. 1.829 e s.) e tem relevância especialmente no direito de família, com efeitos pessoais e patrimoniais, desde os impedimentos matrimoniais (art. 1.521, I a V) até a obrigação de alimentos (arts. 1.694 e s.) (v. Arnoldo Wald, O novo direito de família, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 35-7).

Julgado

• “Interdição. Ação movida pela nora, separada de fato do filho do interditando. Necessidade de se reconhecer a ilegitimidade da autora, que não guarda relação de parentesco ou de afinidade com o interditando, para requerer a curatela. Extinção do feito que se impõe. Recurso Provido” (TJSP, AI 522.686-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Alcides, j. em 24-6-2008).

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Histórico

• Da análise do texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados — “são parentes em linha colateral ou transversal, até o sexto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra” —, em confronto com o texto aprovado pelo Senado Federal — “são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descender uma da outra” —, verifica-se ter havido redução de grau para caracterização de parentesco. Corresponde ao art. 331 do Código Civil de 1916, com essa redução de grau.

Doutrina

• O parentesco em linha colateral, transversal ou oblíqua é uma das espécies do parentesco natural ou consanguíneo. É colateral o parentesco existente entre as pessoas não descendentes uma das outras, mas provenientes de um tronco comum (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 414-417).

• Ao contrário do parentesco em linha reta, o parentesco colateral é limitado e não há parentesco em primeiro grau.

• Os irmãos são parentes colaterais de segundo grau, os tios e os sobrinhos são colaterais de terceiro grau e os primos de quarto grau, conforme regra constante do art. 1.594.

• A proposta do Senado diminuiu a limitação do parentesco na linha colateral, previsto no Código Civil anterior (art. 331) e no projeto original deste Código, de “sexto” grau para “quarto” grau, compatibilizando-o com a linha sucessória no parentesco colateral, que vai até o quarto grau, como referido no art. 1.839: “Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”. Assim, foi acolhida a tendência à limitação dos laços familiares na sociedade moderna, já apontada por Clóvis Bevilácqua (Projecto do Código Civil Brazileiro, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1902, v. 1, p. 46) e Orlando Gomes (Projeto de Código Civil — Comissão Revisora do Projeto apresentado pelo Prof. Orlando Gomes, Serviço de Reforma de Códigos, 1965).

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

Histórico

• O texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, dispunha que “O parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não, de casamento; natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade, ou adoção”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, suprimindo-se a distinção entre o parentesco legítimo e o ilegítimo. Na Câmara, em fase final de tramitação, foi substituída a expressão “ou adoção” por “ou outra origem”.

Doutrina

• A Constituição da República de 1988, no art. 227, § 6º, em preservação da dignidade da pessoa humana, colocou, definitivamente, fim às desigualdades entre os filhos e, por conseguinte, entre relações de parentesco diversas, estatuindo que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Assim como não se pode mais classificar os filhos em legítimos e ilegítimos, naturais, espúrios, adulterinos e incestuosos, a classificação que existia, na redação anterior, quanto ao parentesco legítimo ou ilegítimo passou a ser inconstitucional.

• A substituição da expressão “ou adoção” pela expressão “ou outra origem” faz com que o parentesco não se restrinja às relações de consanguinidade e de adoção, alcançando todos os filhos, inclusive aqueles havidos por meio de técnicas da reprodução assistida, quando realizada com gameta de terceiro, chamada heteróloga. Em razão do art. 227, § 6º, da Constituição Federal, bem como da presunção de paternidade do marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com gameta de terceiro, conforme o art. 1.597, inciso V, a pessoa oriunda desta técnica de reprodução assistida deve ter vínculo de parentesco não só com os pais, mas, também, com os parentes destes, em linha reta e colateral. No entanto, o artigo em análise não tem o condão de possibilitar o emprego de todas as formas de reprodução assistida, que é matéria multidisciplinar, cujos detalhamentos devem ser regulados por meio de lei especial, citando-se, a propósito, o Projeto de Lei n. 1.184/2003, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional. A reprodução assistida, atualmente, recebe tratamento por meio de regras de deontologia médica (v. Resolução CFM n. 1.358/92).

• A expressão “outra origem” compreende também a paternidade e a maternidade socioafetivas, cujo vínculo não advém de laço de sangue ou de adoção, mas, sim, de reconhecimento social e afetivo da paternidade (v. Regina Beatriz Tavares da Silva: Paternidade socioafetiva (1), Paternidade socioafetiva (2) e Paternidade socioafetiva (3), disponível em http://www.ultimainstancia.ig.com.br, acessos, respectivamente, em 31-3-2005, 8-4-2005 e 14-4-2005).

• Não é incomum que um homem, ao estar ligado por vínculo de afeto a uma mulher, registre, como seu, filho de outro homem, case-se com aquela mulher ou viva em união estável com ela, criando e educando o filho alheio como se fosse seu. E também não é incomum que esse homem venha a separar-se daquela mulher. Essas situações são popularmente chamadas de “adoção à brasileira”, por tratar-se de reconhecimento voluntário da paternidade, quando não existe vínculo biológico, que se aproxima da paternidade adotiva, embora não se submeta ao devido processo legal. Essa expressão nasceu em tempos nos quais essas situações eram havidas como irremediavelmente irregulares. Por essa razão, utilizaremos a expressão adoção somente para os casos em que existe o processo judicial regulado em lei, quando o filho é adotado por meio da sentença judicial respectiva. A expressão correta para a situação antes apontada é a da paternidade socioafetiva. Para que exista essa forma de parentesco, é necessário o preenchimento de alguns requisitos. Um dos requisitos dessa paternidade socioafetiva é a inexistência de vício de consentimento. Isto é, o homem que registra o filho como seu deve ter consciência de que se trata de filho alheio. Esse homem não pode ter sido enganado pela mulher. Não pode ter feito o registro por erro ou por dolo da mulher. Outro requisito da paternidade socioafetiva é que o pai trate o filho como seu, de modo a assim ser havido em sociedade. As expressões latinas são tractatus e reputatio, que equivalem à posse do estado de filho, situação de fato em que o filho é tratado e havido socialmente como tal.

• Existem outras situações de paternidade socioafetiva. Por exemplo, aquela do marido ou companheiro da mãe, que não registra como seu o filho desta mulher, mas vive com ela e acompanha a formação e o desenvolvimento da criança, criando-se vínculo afetivo entre ele e o menor, fazendo, aquele homem, em várias situações, as vezes de pai, até porque o pai biológico é omisso nos cuidados de que a criança precisa.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 103, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”.

• Enunciado n. 256, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

• Enunciado n. 339, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”.

• Enunciado n. 341, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar”.

Julgados

• “Filiação. Anulação ou reforma de registro. Filhos havidos antes do casamento, registrados pelo pai como fossem de sua mulher. Situação de fato consolidada há mais de quarenta anos, com o assentimento tácito do cônjuge falecido, que sempre os tratou como filhos, e dos irmãos. Fundamento de fato constante do acórdão, suficiente, por si só, a justificar a manutenção do julgado. Acórdão que, a par de reputar existente no caso uma ‘adoção simulada’, reporta-se à situação de fato ocorrente na família e na sociedade, consolidada há mais de quarenta anos. Status de filhos. Fundamento de fato, por si só suficiente, a justificar a manutenção do julgado” (STJ, 4ª T., REsp 119.346/GO, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 1º-4-2003).

• “Ação de investigação de maternidade c/c anulação de registro civil. Evidências de que o parentesco biológico diverge do assento de nascimento. Irrelevância. Existência de parentesco socioafetivo que sustenta a manutenção do registro civil. Situação consolidada há dezesseis anos, com anuência da suposta mãe biológica. Impossibilidade de desfazimento da filiação socioafetiva, contra o interesse da filha menor e dos pais que constam do assento de nascimento. Ação improcedente, ressalvada a possibilidade da própria filha impugnar a paternidade e a maternidade após a maioridade, na forma do art. 1.614 do novo Código Civil” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 403.085.4/0-00, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 23-3-2006).

• “Direito civil. Família. Criança e adolescente. Recurso especial. Ação negatória de paternidade c/c declaratória de nulidade de registro civil. Interesse maior da criança. Ausência de vício de consentimento. Improcedência do pedido. O assentamento no registro civil a expressar o vínculo de filiação em sociedade, nunca foi colocado tão à prova como no momento atual, em que, por meio de um preciso e implacável exame de laboratório, podem-se destruir verdades construídas e conquistadas com afeto. Se por um lado predomina o sentimento de busca da verdade real, no sentido de propiciar meios adequados ao investigante para que tenha assegurado um direito que lhe é imanente, por outro, reina a curiosidade, a dúvida, a oportunidade, ou até mesmo o oportunismo, para que se veja o ser humano — tão falho por muitas vezes — livre das amarras não só de um relacionamento fracassado, como também das obrigações decorrentes da sua dissolução. Existem, pois, ex-cônjuges e ex-companheiros; não podem existir, contudo, ex-pais. O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o ‘pai registral’ foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto. Tendo em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, verifica-se que a ambivalência presente nas recusas de paternidade são particularmente mutilantes para a identidade das crianças, o que impõe ao julgador substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto for possível, perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento. A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os adultos não devem perpassar as relações entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto à instabilidade dos vínculos advindos das uniões matrimoniais, estáveis ou concubinárias, os laços de filiação devem estar fortemente assegurados, com vistas no interesse maior da criança, que não deve ser vítima de mais um fenômeno comportamental do mundo adulto. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 1.003.628, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 14-10-2008); “Direito civil. Família. Criança e adolescente. Recurso especial. Ação negatória de paternidade. Interesse maior da criança. Vício de consentimento. Ausência de alegação. Mera dúvida acerca do vínculo biológico. Exame de DNA não realizado. Cerceamento de defesa não caracterizado. O ajuizar de uma ação negatória de paternidade com o intuito de dissipar dúvida sobre a existência de vínculo biológico, restando inequívoco nos autos, conforme demonstrado no acórdão impugnado, que o pai sempre suspeitou a respeito da ausência de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma voluntária e consciente, a criança como sua filha, coloca por terra qualquer possibilidade de se alegar a existência de vício de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta a carência da ação, sendo irreprochável a extinção do processo, sem resolução do mérito. Se a causa de pedir da negatória de paternidade repousa em mera dúvida acerca do vínculo biológico, extingue-se o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por carência da ação. Uma mera dúvida, curiosidade vil, desconfiança que certamente vem em detrimento da criança, pode bater às portas do Judiciário? Em processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que não haja possibilidade de uma criança ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que, consciente no momento do reconhecimento voluntário da paternidade, leva para o universo do infante os conflitos que devem permanecer hermeticamente adstritos ao mundo adulto. Devem, pois, os laços afetivos entre pais e filhos permanecer incólumes, ainda que os outrora existentes entre os adultos envolvidos hajam soçobrado. É soberano o juiz em seu livre convencimento motivado ao examinar a necessidade da realização de provas requeridas pelas partes, desde que atento às circunstâncias do caso concreto e à imprescindível salvaguarda do contraditório. Considerada a versão dos fatos tal como descrita no acórdão impugnado, imutável em sede de recurso especial, mantém-se o quanto decidido pelo Tribunal de origem, insuscetível de reforma o julgado. A não demonstração da similitude fática entre os julgados confrontados, afasta a apreciação do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. Recurso especial não provido” (REsp 1.067.438/RS, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 3-3-2009, DJe, 20-5-2009).

• “Reconhecimento de filiação. Ação declaratória de nulidade. Inexistência de relação sanguínea entre as partes. Irrelevância diante do vínculo socioafetivo. O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido” (REsp 878.941/DF, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-8-2007): “No ato do reconhecimento, duas ‘verdades’, biológica e socioafetiva, antagonizavam-se e o de cujus optou por reconhecer a recorrente como se fosse sua filha, muito embora não fosse seu genitor”.

• Em julgado do TJRS, prevaleceu a paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica, embora o pai registral tivesse sido enganado (TJRS, Ap. 70008566697, 7a Câm. Cív., j. em 1º-7-2004, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos): “Anulação de reconhecimento de filho extramatrimonial. Prevalência da paternidade socioafetiva. Não ofende a verdade o registro de nascimento que espelha a paternidade socioafetiva, se não corresponder à parentalidade biológica, pois a revelação da origem genética, por si só, não basta para atribuir ou negar a paternidade. A relação jurídica de filiação se constrói também a partir de laços afetivos e de solidariedade humana entre pessoas geneticamente estranhas que estabelecem vínculos que em tudo se equiparam àqueles existentes entre pais e filhos ligados por laços de sangue. Negaram provimento, à unanimidade”.

• Em acórdão do TJRS, o filho pretendia anular o registro de nascimento feito na forma de adoção à brasileira e investigar a paternidade do pai biológico já falecido; sendo que ambos os pedidos foram julgados improcedentes, com a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica, já que o pai registral sabia que não era seu filho e sempre tratou o autor como filho (TJRS, Ap. 70007876568, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. José S. Trindade, j. em 22-4-2004): “Apelação Cível. Ações de anulação de registro de nascimento e investigação de paternidade. Prescrição. Adoção à brasileira. Paternidade socioafetiva. 1) O prazo prescricional do art. 178, § 9º, VI, do antigo Código Civil que vigia ao tempo do ajuizamento da ação anulatória do registro de nascimento, de há muito não mais vigorava, sendo imprescritível a referida ação. 2) Adoção à brasileira. Tendo o autor sido registrado como filho pelo pai registral, o qual sabia não ser o pai biológico, caracterizada a adoção à brasileira, que é irrevogável, descabendo a anulação do registro de nascimento. 3) Paternidade socioafetiva. Plenamente caracterizada a paternidade socioafetiva entre o autor e o pai registral, ela prevalece sobre a verdade biológica, o que impede não só a anulação do registro de nascimento bem como a investigação da paternidade biológica. Preliminar rejeitada, por maioria. Apelação provida para julgar improcedentes ambas as ações”; “Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade e maternidade. Vínculo biológico. Vínculo socioafetivo. Peculiaridades. A ‘adoção à brasileira’, inserida no contexto de filiação socioafetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor. O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. A investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue conjugados aos de afeto. Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação socioafetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e socioafetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões. Recurso especial provido” (REsp 833.712/RS, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-5-2007).

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Histórico

• Este dispositivo não foi alcançado por qualquer modificação relevante, seja no Senado Federal, seja na Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 333 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O parentesco é contado por grau, que é “a distância que vai de uma geração a outra” (cf. Orlando Gomes, Direito de família, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 312).

• O grau de parentesco na linha reta é contado pelo número de gerações, sendo que geração é a “relação existente entre o genitor e o gerado” (cf. Orlando Gomes, Direito de família, cit., p. 312). Logo, cada geração corresponde a um grau. Entre o pai e o filho há uma geração, entre o avô e o neto há duas gerações e entre o bisavô e o bisneto há três gerações.

• O grau no parentesco em linha colateral também é contado pelo número de gerações, devendo-se, no entanto, para saber o número de graus, subir de um dos parentes até o ascendente comum e, depois, descer até encontrar o outro parente. Dessa forma, o parentesco entre irmãos é colateral em segundo grau, entre tios e sobrinhos é de terceiro grau e entre primos o parentesco colateral é de quarto grau.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, correspondia a dois artigos: “Art. 1.599. Cada cônjuge é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”, e “Art. 1.600. A afinidade, na linha reta, não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal”. Durante a passagem pelo Senado Federal foi acrescentado um parágrafo ao então art. 1.599 e transformado o art. 1.600 em parágrafo do art. 1.599, passando a redigir-se o dispositivo fundido da seguinte forma: “O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge. § 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal”. Posteriormente, quando do retorno do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs, e foi acolhida, a substituição da expressão “sociedade conjugal” pela palavra “casamento”, além da inclusão da união estável como geradora do parentesco por afinidade.

Doutrina

• A emenda senatorial acrescentou a limitação do instituto da afinidade aos parentes em linha reta e ao segundo grau de parentesco na linha colateral, que não havia no texto primitivo.

• Com a substituição da expressão “da sociedade conjugal” por “do casamento”, não há dúvida de que, mesmo dissolvido o vínculo conjugal, não se desfaz a afinidade em linha reta.

• A inclusão da união estável como geradora do vínculo da afinidade, por nós sugerida, na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, está de acordo com o princípio constitucional que atribui à união estável a natureza de entidade familiar (CF, art. 226, § 3º). Às relações de união estável é conferida proteção, com o estabelecimento de vários direitos e deveres (arts. 1.723 a 1.727), sendo que, no regime anterior, não havia regra que determinasse a existência do vínculo de afinidade nessa entidade familiar. A nova regra tem apoio nos princípios morais que a inspiram, de modo a impedir a celebração de casamento ou a constituição de união estável entre parentes afins e em linha reta, como sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo diante da extinção das relações que a esses vínculos de parentesco deram origem (arts. 1.521, II, e 1.723, § 1º).

Capítulo II — DA FILIAÇÃO

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Histórico

• A primeira versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto, e dizia: “são legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, independente da boa ou má-fé de seus pais”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado nos seguintes termos: “preservam-se os direitos dos filhos concebidos na constância do casamento, mesmo anulado ou nulo, independentemente da boa-fé ou da má-fé dos seus pais”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza reformulação no dispositivo, que restou acolhida em definitivo.

Doutrina

• O presente artigo repete, na íntegra, o disposto no art. 227, § 6º, da Constituição da República de 1988, que, em preservação da dignidade da pessoa humana, veda as desigualdades entre os filhos.

• Esse preceito coroou uma longa e árdua evolução da sociedade e do direito, já que, durante muito tempo, filhos havidos fora do casamento não tinham os mesmos direitos dos oriundos de matrimônio civil, sendo excluídos da “cidadania jurídica”, em favor de uma falsa harmonia nas relações matrimoniais (cf. Luiz Edson Fachin, Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 15; e Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiação e paternidade, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 7-11).

• No Código Civil anterior, classificava-se a filiação em legítima (resultante de casamento) e ilegítima (oriunda de relação extramatrimonial), sendo esta última natural (decorrente de relação extramatrimonial entre pessoas sem impedimento matrimonial), espúria (resultante de relação com impedimento matrimonial), adulterina (originária de relação entre pessoa casada com terceiro) e incestuosa (proveniente de relação entre parentes próximos).

• É vedada a classificação da filiação, feita no regime anterior, por ser discriminatória.

• Todos os filhos, independentemente de sua origem, têm os mesmos direitos.

Julgados

• “Direito de Família. Filiação adulterina. Investigação de paternidade. Possibilidade jurídica. I — em face da nova ordem constitucional, que abriga o princípio da igualdade jurídica dos filhos, possível é o ajuizamento da ação investigatória contra genitor casado. II — em se tratando de direitos fundamentais de proteção a família e a filiação, os preceitos constitucionais devem merecer exegese liberal e construtiva, que repudie discriminações incompatíveis com o desenvolvimento social e a evolução jurídica” (REsp 7.631/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. em 17-9-1991, DJ, 4-11-1991, p. 15688).

• “Apelação cível. Ação de adoção de maior de 18 anos pelos avós. Inadmissibilidade, em face da adoção do princípio constitucional (art. 227 da CF) de que ‘os filhos tem os mesmos direitos’, inserido no art. 1.596 do CCB, prevalece a vedação do art. 42, § 1º, do ECA. Em face do princípio constitucional (art. 227 da CF), repetido pelo CCB, no art. 1.596, de que ‘os filhos tem os mesmos direitos’, é inadmissível a possibilidade de diferenciação entre o menor de idade e o maior, prevalecendo a vedação expressa do art. 42, § 1º, do ECA, acerca da impossibilidade de adoção do neto pelos avós. Recurso desprovido (Segredo de Justiça)” (AC 70014163455, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 5-4-2006).

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I — nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II — nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III — havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV — havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V — havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Histórico

• A primeira versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto, com apenas dois incisos, e dizia: “presumem-se concebidos na constância da sociedade conjugal: I — os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II — os nascidos dentro nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial ou anulação”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I — nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II — nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal; III — havidos por inseminação artificial, desde que tenha prévia autorização do marido”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza reformulação no dispositivo, que restou acolhida em definitivo.

Doutrina

• O casamento gera a presunção da paternidade — pater is est quem nuptiae demonstrant — por presunção da coabitação e da fidelidade da mulher, ou, por outras palavras, porque a lei supõe relações sexuais entre os cônjuges e que a mulher as tenha tido somente com o marido (cf. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 574).

• No entanto, a presunção constante do inciso II não faz qualquer sentido. A uma, porque a separação judicial, a nulidade do casamento e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que não podem os filhos havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido. A duas, porque, se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união estável (art. 1.723, § 1º), o filho havido da nova relação da mulher, nestas circunstâncias e diante deste dispositivo, será tido presumivelmente como de seu marido.

• Se nem mesmo no casamento, em nossos dias, parece-nos adequada essa presunção no casamento, que tem registro formal de seu início e de sua dissolução, obviamente que, em outras relações, ainda que de natureza familiar como a união estável, por tratar-se de situação de fato, que se forma e se extingue sem a necessidade de qualquer registro formal, não cabe a presunção da paternidade. Assim, quanto aos filhos que não são oriundos de casamento, é necessário o reconhecimento expresso, que pode ser realizado conjunta ou separadamente, de forma voluntária ou forçada, esta por meio da ação de investigação de paternidade, conforme os arts. 1.609 e s. do Código Civil de 2002.

• A presunção da paternidade em reprodução assistida é adequada aos avanços da ciência ocorridos nesta área (v. Roberto Senise Lisboa, Manual de direito civil; direito de família e das sucessões, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, v. 5, p. 325-35). A palavra “fecundação” vem do latim — fecundatio, proveniente do verbo fecundare, que significa “fertilizar” —, sendo entendida como a fase de reprodução consistente na fertilização do óvulo pelo esperma. A palavra “inseminação” tem origem no verbo inseminare, composto por in — dentro — e semen — semente, significando a colocação do sêmen na mulher. A fecundação ou inseminação homóloga é realizada com sêmen originário do marido e a fecundação ou inseminação heteróloga é feita com sêmen de terceira pessoa. A fecundação ou inseminação artificial post mortem é aquela realizada com embrião ou sêmen conservado por meio de técnicas especiais, após a morte do doador do sêmen (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Responsabilidade civil do médico na inseminação artificial, in Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar, coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 33-57). Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozoide são unidos numa proveta, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial, consistente na introdução de gameta masculino, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais (v. Monica Sartori Scarparo, Fertilização assistida, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 8-17; e Joaquim José de Souza Diniz, Filiação resultante da fecundação artificial humana, in Direitos de família e do menor, Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 46). O dispositivo traz solução às situações em que o filho é oriundo de fecundação artificial homóloga e heteróloga, inclusive após a morte do doador. Na fecundação homóloga considera-se, por presunção, filho do marido aquele concebido após a sua morte, inclusive por meio da técnica de congelamento de sêmen, bem como aquele concebido a qualquer tempo, tratando-se de embrião excedentário, e na fecundação heteróloga, desde que com esta amplitude seja considerado o termo inseminação utilizado no inciso V, presume-se a filiação do marido diante de seu consentimento prévio. Como acentua Zeno Veloso, “Seria antijurídico, injusto, além de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio, desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu, consciente e voluntariamente” (Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiação e da paternidade, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 151). Consoante Eduardo de Oliveira Leite analisa e esclarece em cuidadoso estudo sobre o artigo em tela, o Código Civil não regulou de maneira completa a reprodução assistida, limitando-se a estabelecer a presunção da paternidade neste artigo e a regra geral do parentesco no art. 1.593, porque “não competia ao legislador atual sistematizar a controvertida matéria”, que, tamanha a sua amplitude, merece tratamento legal em lei especial (Eduardo de Oliveira Leite, Bioética e presunção de paternidade — considerações em torno do art. 1.597 do Código Civil, in Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito, coord. Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 17-40), o que se pretende por meio do Projeto de Lei n. 1.184/2003.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 104, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento”.

• Enunciado n. 105, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.597: as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como ‘técnica de reprodução assistida’”.

• Enunciado n. 106, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.

• Enunciado n. 107, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões”.

• Enunciado n. 257, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.597: as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição”.

• Enunciado n. 258, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Arts. 1.597 e 1.601: não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”.

Julgados

• Julgado do Superior Tribunal de Justiça, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, condenou a mulher a indenizar o ex-marido em indenização correspondente a R$ 200.000,00 por ter-lhe atribuído prole que não era sua, no sistema da presunção da paternidade pelo casamento: “... Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados...” (REsp 742.137/RJ, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-8-2007).

• “Indenização. Dano moral e material. Adultério. Nascimento de uma criança na constância do casamento. Paternidade admitida pelo marido. Presunção. Pai biológico um terceiro. Indenização devida. Procedência” (TJSP, AC 103.663-4, 6ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Octávio Helene, j. em 31-8-2000, JTJ, 235/47).

• “É possível ao filho havido fora do casamento intentar ação de investigação de paternidade contra o verdadeiro pai, mesmo que a mãe adúltera continue a viver maritalmente com o marido, o pai presumido” (TJSP, AC 238.397-1, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Guimarães e Souza, j. em 9-5-1995, RT, 720/115).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta de alteração do dispositivo, sobre a cessação da presunção da paternidade diante da separação de fato do casal (PL n. 6.960/2002), conforme parágrafo único que consta do atual PL n. 699/2011, o qual merece nova alteração, em forma de emenda ao referido projeto, em razão da EC n. 66/2010, nos seguintes termos:

Art. 1.597. Presumem-se filhos do marido:

II — nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, divórcio, nulidade e anulação do casamento.

Parágrafo único. Cessa a presunção de paternidade, no caso do inciso II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato.

Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, recebeu emenda de redação no período final de tramitação do projeto.

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão de revogação deste artigo. Nossas justificativas foram aceitas com a inserção de parágrafo único no dispositivo projetado, de redação proposta pelo Professor Zeno Veloso, constante do Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011, nos seguintes termos:

Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste; do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597.

Parágrafo único. Cessa a presunção de paternidade do primeiro marido, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato.

Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

Histórico

• A primeira versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados mantinha praticamente o mesmo texto do projeto, e dizia: “a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da legitimidade do filho”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A substituição da expressão “legitimidade” por “paternidade” está adequada à Constituição Federal, cujo art. 227, § 6º, veda as designações discriminatórias no âmbito da filiação.

• A impotência coeundi é a “incapacidade para o coito”, e a impotência generandi é a “infecundidade ou incapacidade para gerar” (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 1183).

• No Código Civil anterior, seu art. 342 estabelecia que somente a impotência absoluta valia como alegação contra a legitimidade do filho, de modo que para ser alegada em contestação de paternidade deveria ser total; se relativa, não poderia ser aceita como alegação contrária à paternidade do filho (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, cit., p. 288). No artigo em análise a impotência generandi ilide a presunção da paternidade, não sendo mais necessário que seja absoluta, o que reflete o avanço das provas técnicas existentes para a demonstração da filiação, dentre as quais se destaca o exame de DNA. O artigo não refere a impotência coeundi porque, em razão das novas técnicas de reprodução artificial, pode ela existir sem que haja a impotência generandi.

Julgado

• “Prova. Perícia. Investigação de paternidade c/c alimentos. Pretensão de realização de segunda perícia. Inviabilidade. Expressa recusa do apelado, que não induz presunção relativa de paternidade. Súmula 301 do STJ. Exame realizado pelo IMESC, entidade de reconhecida idoneidade. Prova pericial que concluiu pela exclusão da paternidade, em caráter absoluto. Além disso o réu foi submetido a vasectomia antes da concepção do autor. Ação ordinária de investigação de paternidade c/c alimentos improcedente. Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 530.630-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. em 8-4-2008).

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

Histórico

• No texto original do projeto, o artigo fazia referência à “legitimidade da prole”. Durante a tramitação no Senado o artigo foi alterado, substituindo-se “legitimidade” por “paternidade” e não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• Este dispositivo corresponde ao art. 343 do Código Civil anterior, pelo qual “Não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção legal da legitimidade da prole”, que, quando foi editado, embasava-se em ficções jurídicas pelas quais a paternidade oriunda do casamento era contestável somente em caráter excepcional, sendo que não podiam ser considerados os progressos da ciência genética atualmente existentes (como observa Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 291 e 292).

• Não faz qualquer sentido, diante de adultério da mulher, manter-se a presunção da paternidade do marido, no sistema atual, em que se prestigia a verdade real na filiação, podendo a ação contestatória da paternidade ser interposta a qualquer tempo (art. 1.601) (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extra-matrimonial, Revista de Direito Privado, coord. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, jan./mar. 2000, p. 73-6).

• No entanto, nossa sugestão legislativa feita ao Deputado Ricardo Fiuza, no sentido da revogação deste dispositivo, não foi acolhida no Projeto de Lei n. 6.960/02, que se encontra arquivado.

Julgados

• “Investigação de paternidade cumulada com alimentos. Procedência. Ausência de nulidade. Petição inicial que peca pela falta de técnica, mas que relata suficientemente a pretensão do autor. Contestação que não foi obstaculizada. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Desnecessidade de oitiva de testemunhas, uma vez presentes os elementos necessários ao deslinde do feito. Alegado plurium concubentium da genitora do menor. Irrelevância. Exame de DNA inconteste quanto à filiação. Apelante que reconheceu ter mantido relacionamento íntimo com a mãe do autor. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, AC 484.711-4, 8ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Joaquim Garcia, j. em 7-8-2008). “Ação de investigação de paternidade. Prova. ‘Exceptio plurium concubentium’. DNA. Deve ser afastada a alegação de ‘plurium concubentium’ da mãe da autora, ao tempo da concepção, se os réus (irmãos e herdeiros do investigado) recusam submeter-se a exame de DNA, assim impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua alegação. Elementos suficientes de convicção sobre a paternidade imputada ao investigado. Recurso não conhecido” (REsp 135.361/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. em 15-12-1998, DJ, 15-3-1999, p. 229). “(...) É sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza, mas não é imprescindível a instrução do feito, nem condição para julgamento de procedência da ação, pois são conhecidas as dificuldades para sua realização, por oposição do réu ou carência de recursos. A alegação de plurium concubentium de defesa é onus probatorio do demandado. (...) Recurso conhecido e provido em parte” (REsp 38.451/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. em 13-6-1994, DJ, 22-8-1994, p. 21266).

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, correspondia a dois artigos: “Art. 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. § 1º Decairá desse direito o marido que, presente à época do nascimento, não contestar, dentro em dois meses, a filiação. § 2º Se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, o prazo para repúdio será de três meses, contado do dia de sua volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo”. E “Art. 1.611. Contestada a filiação, na forma do artigo precedente, passa aos herdeiros do marido o direito de tornar eficaz a contestação”. Durante a passagem pelo Senado Federal foi acrescentado um parágrafo ao então art. 1.610 e transformado o então art. 1.611 em parágrafo do 1.610, passando a redigir-se o dispositivo fundido da seguinte forma: “Art. (...) Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher. § 1º Decairá do direito o marido que, presente à época do nascimento, não contestar a filiação no prazo de sessenta dias. § 2º Se o marido se achava ausente ou lhe ocultaram o nascimento, o prazo para repúdio será de noventa dias, contado do dia de sua volta ao lar conjugal, no primeiro caso, e do de conhecimento do fato, no segundo. § 3º Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no dispositivo, tornando a ação negatória de paternidade imprescritível, proposta que restou acolhida em definitivo. Defendeu o Relator Parcial, Deputado Antonio Carlos Biscaia, que “as inovações constitucionais sobre o reconhecimento da filiação têm como suporte a busca da verdade real, motivando o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da imprescritibilidade das ações relativas à filiação, incluindo nestas a negatória de paternidade. Tal entendimento leva à tese de que estariam revogados os dispositivos legais que estabeleciam prazos para o exercício desses direitos. Neste sentido, compreende-se a natureza do estado de família, no qual se enquadra o da filiação, como de ordem pública, não devendo comportar relações fictícias, salvo na hipótese de adoção. Com base nestes argumentos, editou o STF a Súmula 149 que preleciona: ‘é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é da petição de herança’. Se imprescritível a investigação de paternidade, também o é a negatória”.

Doutrina

• A legislação anterior (Código Civil, arts. 340 e 178, § 4º) estabelecia regras limitativas à contestação da paternidade dos filhos pelo marido, tanto no que se referia às causas dessa contestação como no que dizia respeito ao prazo prescricional, extremamente exíguo, de dois a três meses. Na última fase de tramitação, o atual Código recebeu relevante modificação, baseada nas inovações constitucionais sobre as relações de filiação, que têm como suporte a busca da verdade real e não mais relações fictícias, salvo na hipótese da adoção. Somente com esse sentido compreende-se a natureza do estado de filiação. Sob a égide da legislação anterior, foi editada a Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é da petição de herança”. Então, se é imprescritível a investigação de paternidade, também deve sê-lo a ação negatória da paternidade. A regra deveria, como sugerimos, ser adaptada à legislação superveniente, que reconhece o direito ao reconhecimento da paternidade como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (Lei n. 8.069/90, art. 27).

• Embora o direito à contestação da relação de filiação não possa caber, indiscriminadamente, a qualquer pessoa, se o filho é oriundo de casamento esse direito não deve ser tido como privativo do marido. Observe-se que, com a proteção à união estável, não tem cabimento estabelecer tamanha restrição à legitimidade da ação contestatória no casamento e não realizar as mesmas restrições na união estável. Esse direito, seja a relação oriunda ou não de casamento, além de ser imprescritível, deve caber não só àquele que consta do registro de nascimento como pai, mas, também, ao próprio filho e ao verdadeiro pai, em acatamento aos princípios constitucionais da absoluta igualdade entre os filhos e da verdade real nas relações de filiação. Por essas razões a norma sugerida diz respeito à relação de filiação, independentemente de sua origem. A única exceção disposta no artigo sugerido a seguir diz respeito à filiação oriunda de adoção, que não pode ser contestada, por força de seu caráter irrevogável.

• Outra questão de relevo é a da exigibilidade ou não de realização do exame de DNA contra a vontade do demandado na ação contestatória. Constitui violação aos direitos da personalidade constranger alguém a fornecer material para a realização de um exame biológico? A questão que se colocava com certa frequência em nossos tribunais na investigação da paternidade também tinha lugar na ação contestatória. Realmente não caberia constranger alguém à retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação a direito da personalidade. A única forma de conciliar o direito da personalidade do demandado, que é o direito às partes separadas do corpo, com o direito do autor da ação contestatória, diante da recusa do primeiro à coleta de material para realização da prova pericial, é presumir-se, a inexistência da relação de filiação. A construção jurisprudencial sobre a ação investigatória da paternidade resultou na edição da Súmula 301 do STJ e esse entendimento teve como consequência, em 29 de julho de 2009, a sanção da Lei n. 12.004, que modificou a Lei n. 8.560/92, acrescentando-lhe o seguinte art. 2º A: “ Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralamente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos” e seu parágrafo único: “A recusa do réu em submeter ao exame de código genético — DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Como as citadas súmulas e lei fazem referência à investigação da paternidade e não à ação contestatória da paternidade, à recusa do demandado quanto à realização do exame de DNA na ação negatória da paternidade aplica-se o art. 232 do Código Civil, pelo qual a recusa à realização da perícia médica ordenada pelo Juiz poderá suprir a prova que se pretenda produzir com o exame, ou seja, poderá valer como prova da inexistência de vínculo da paternidade; também se aplica o art. 231 do Código Civil, pelo qual quem se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Com inspiração nos comentários de Maria Helena Diniz, aos arts. 231 e 232, realizados neste Código Civil Comentado, pode-se dizer que, em caso de recusa à realização do exame de DNA em ação negatória da paternidade, haverá presunção ficta da inexistência da paternidade, a ser considerada em conjunto com o contexto probatório.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 258, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”.

súmula

• Súmula 301 do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

Julgados

• “Família. Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Possibilidade jurídica do pedido. Prescrição. Decadência. ECA. O filho nascido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação para identificar seu verdadeiro ancestral. A restrição contida no art. 340 do Código Beviláqua foi mitigada pelo advento dos modernos exames de DNA. A ação negatória de paternidade atribuída privativamente ao marido não exclui a ação de investigação de paternidade proposta pelo filho contra o suposto pai ou seus sucessores. A ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento da ação anulatória de filiação, cujo pedido é apenas consequência lógica da procedência da demanda investigatória” (STJ, 3ª T., REsp 765.479, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 7-3-2006).

• “Processo civil. Investigação de paternidade. Propositura de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente pelo não comparecimento da representante legal do investigado à audiência de instrução. Confissão. Coisa julgada. Afastamento. Direito Indisponível. I – Na primitiva ação de investigação de paternidade proposta a improcedência do pedido decorreu de confissão ficta pelo não comparecimento da mãe do investigado à audiência de instrução designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado não foi expressamente excluída por real decisão de mérito. Precedida por produção de provas, impossível se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ação. É a flexibilização da coisa julgada. II – Em se tratando de direito de família, acertadamente, doutrina e jurisprudência têm entendido que a ciência jurídica deve acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que não respondem aos anseios da sociedade. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 427.117/MS, 3º T., Rel. Min. Castro Filho, j. em 4-11-2003, DJ, 16-2-2004, p. 241).

• “Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado e improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente a pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza, na composição do conflito. Ademais, o processo da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (REsp 226.436/PR, 4º T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 28-4-2001, DJ, 4-2-2002, p. 370); (Civil e processual civil. Segunda ação de investigação da paternidade. Causa de pedir da primeira distinta da causa petendi da segunda. Pelo disposto nos três incisos do art. 363 do Código Civil o filho dispõe de três fundamentos distintos e autônomos para propor a ação de investigação da paternidade. O fato de ter sido julgada improcedente a primeira ação, que teve como causa de pedir a afirmação de que ao tempo da sua concepção a sua mãe estava concubinada com seu pretendido pai, não lhe impede de ajuizar uma segunda demanda, com outra causa petendi, assim entendido que a sua concepção coincidiu com as relações sexuais mantidas por sua mãe com seu pretendido pai. São dois fundamentos diferentes, duas causas de pedir distintas e a admissibilidade do processamento da segunda ação não importa em ofensa ao princípio da autoridade da coisa julgada. Recurso conhecido e provido” (REsp 112.101/RS, 4º T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 29-6-2000, DJ, 18-9-2000, p. 131).

• Na linha da jurisprudência deste Tribunal, a ação declaratória de inexistência de filiação legítima, por comprovada falsidade ideológica, é “suscetível de ser intentada não só pelo suposto filho, mas também por outros legítimos interessados” (STJ, 4ª T., REsp 139.118/PB, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 26-5-2003).

• “Ação negatória de paternidade. A jurisprudência, por força da evolução da ciência e possibilidade de reconhecimento da filiação quase com absoluta certeza, há muito já havia reconhecido a ineficácia do art. 178, § 3º, do CC de 1916, ligado aos arts. 338 e 344 daquele código. O CC de 2002, embora tenha ampliado os casos de filiação presumida, no art. 1.597, deixou expresso, no art. 1.601, que é imprescritível o direito de o marido questionar a paternidade dos filhos nascidos da sua mulher. Hipótese dos autos, contudo, que não é de filiação presumida, mas de reconhecimento voluntário de filho nascido fora do casamento, em que se pretende a declaração de filiação ilegítima. Carência incorretamente decretada por ausência de interesse. O avanço tecnológico não permite que se deixe de verificar a paternidade real nos casos em que questionada. Irrevogabilidade inexistente. Recurso provido para determinar o prosseguimento da ação até o julgamento do mérito” (TJSP, AC 263.489-4. 2ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 15-4-2003, JTJ, 269/192).

Direito projetado

• Fizemos sugestão para alteração deste artigo, que foi acolhida e ampliada no PL n. 6.960/2002 — atual PL n. 699/2011 —, de modo a alcançar, em termos de legitimidade na propositura desta ação, qualquer pessoa que tenha legítimo interesse; além de ter sido inserido o § 3º, a seguir referido, por sugestão do Professor Zeno Veloso:

Art. 1.601. O direito de contestar a relação de filiação é imprescritível e cabe, privativamente, às seguintes pessoas:

I — ao filho;

II — àqueles declarados como pai e mãe no registro de nascimento;

III — ao pai e à mãe biológicos;

IV — a quem demonstrar legítimo interesse.

§ 1º Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

§ 2º A relação de filiação oriunda de adoção não poderá ser contestada.

§ 3º O marido não pode contestar a filiação que resultou de inseminação artificial por ele consentida; também não pode contestar a filiação, salvo se provar erro, dolo ou coação, se declarou no registro que era seu o filho que teve a sua mulher.

§ 4º A recusa injustificada à realização das provas médico-legais acarreta a presunção da inexistência da relação de filiação.

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Bem diverso é este dispositivo daquele constante do art. 1.600, cuja revogação foi proposta. Enquanto naquele artigo a presunção da paternidade não pode ser ilidida ou afastada diante da prova de adultério da mulher, segundo este artigo a confissão do adultério pela mulher não exclui a paternidade.

• Realmente a confissão, segundo o ordenamento processual (CPC, art. 351), não vale quanto a direitos indisponíveis, sendo que o direito ao reconhecimento da filiação tem essa natureza.

• Tal confissão pode ser produto de interesses materiais, fruto de vingança ou qualquer outro sentimento reprovável, com que pretenda a mulher prejudicar o marido, causando dano grave ao próprio filho, razão pela qual não pode, por si só, excluir a paternidade (v. Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 291; e Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 1185).

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.

Histórico

• Este dispositivo não sofreu alteração no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados sofreu alteração, por meio da substituição do termo “inscrito” por “registrada”, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Do reconhecimento da filiação sempre resulta um registro civil, a ser feito no lugar em que tiver ocorrido o nascimento ou no lugar da residência dos pais, na conformidade da Lei de Registros Públicos — Lei n. 6.015/73 —, arts. 50 a 66.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 108, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”.

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte do Senado Federal, quer por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo do eminente jurista Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Há presunção de veracidade nas declarações contidas no registro de nascimento, que tem fé pública. No entanto, se houver alteração da verdade, poderá ser promovida a anulação ou reforma do assento ou termo de nascimento, mediante procedimento previsto na Lei dos Registros Públicos — Lei n. 6.015/77 —, art. 113, o qual ainda faz referência à filiação legítima e ilegítima por ser anterior à Constituição Federal de 1988 (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 1186).

Julgados

• “Alimentos. Demanda promovida contra quem figura como pai na certidão de nascimento. Dúvida deste acerca da paternidade. Pretendida anulação da sentença e realização de exame de DNA para discutir a paternidade. Inadmissibilidade. Matéria estranha à ação de alimentos. Obrigação alimentar que emerge do registro de nascimento e só será afastada se, e quando, lograr o interessado desconstituí-lo. Art. 252 da LRP. Sentença mantida. Apelo desprovido” (TJSP, AC 540.905-4, 6ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Percival Nogueira, j. em 5-6-2008).

• “Ação declaratória de nulidade de assento de registro de nascimento. Reconhecimento da paternidade em ação anterior transitada em julgado, dando ensejo ao registro agora impugnado. 1. Se o assento do registro civil decorre de decisão judicial transitada em julgado, não é possível modificá-lo sem que aquela seja desconstituída pela via processual própria” (STJ, 3ª T., REsp 435.102/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 29-9-2005).

• “É inadmissível irmão pretender a declaração da inexistência de filiação e a desconstituição do registro de nascimento da irmã adotiva após mais de 21 anos de convivência familiar, e apenas em razão da abertura da sucessão hereditária decorrente do falecimento dos pais, para que seja o único herdeiro” (STJ, 4ª T., REsp 509.138/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 21-10-2004).

• “Paternidade. Reconhecimento voluntário de filiação. Possibilidade de anulação do ato registral. Legitimidade ‘ad causam’ dos herdeiros filhos do casamento. Recusa ao exame do DNA. Inexistência de escritos e de posse de estado. Prova testemunhal. Comprovada a falsidade ideológica de um registro pela falsa declaração de verdade prestada pelo pai registral, assumindo a paternidade ilegítima de criança filha da mulher com quem mantinha um relacionamento amoroso, possuem legitimidade ‘ad causam’ os seus herdeiros legítimos, filhos de seu casamento, para postularem a desconstituição decorrente da falsa declaração, com o cancelamento do registro civil. A negativa em se submeter a uma perícia pelo método do DNA, se constitui em um indício relevante contra a verdade das alegações da parte que se recusa ao exame, negando-se a uma prova que serviria para confirmação da paternidade, constante do registro civil. Inexistência de escritos e mesmo da posse de estado, levam a convicção de ter sido falsa a declaração do pai, que reconheceu o filho através de escritura pública, pois há prova testemunhal bastante no sentido de que a gravidez da mãe do menor teria sido resultado de relacionamento com outro homem, e não com aquele que reconheceu o produto de seu ventre como sendo filho seu” (AC 598422376, 8ª Câm. Cível, TJRS, Relator Vencido: Alzir Felippe Schmitz, Rel. para Acórdão: Antônio Carlos Stangler Pereira, j. em 30-9-1999).

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I — quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II — quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Histórico

• O dispositivo foi alterado no Senado Federal, de modo a suprimir a expressão “legítima”, que qualificava a filiação, no texto do projeto original, cujo caput era o seguinte: “Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação legítima por qualquer modo admissível em direito”.

Doutrina

• A emenda senatorial retirou a designação de legítima dada à filiação, em adequação ao disposto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que veda as designações discriminatórias no âmbito da filiação.

• Este dispositivo está em desacordo com o princípio da verdade real nas relações de filiação, pois o reconhecimento forçado da paternidade ou da maternidade, ainda com o advento do exame de DNA, independe de “começo de prova por escrito” ou de “veementes presunções resultantes de fatos já certos”, devendo ser eliminados os incisos, deixando-se somente o seu caput.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 109, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.605: a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando”.

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que foi acolhida no PL n. 6.960/2002 — atual PL n. 699/2011 —, acrescentando, na redação sugerida, à falta e ao defeito, o erro e a falsidade, já que o dispositivo deve ter a abrangência necessária:

Art. 1.605. Na falta, defeito, erro ou falsidade do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito.

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, correspondia a dois artigos, pelos quais “A ação de prova de filiação legítima compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz”, e, “Se tiver sido iniciada a ação pelo filho, poderão continuá-la os herdeiros, salvo se o autor desistiu, ou a instância foi perempta”. Durante a tramitação no Senado foram fundidos esses dispositivos, que passaram a ter a seguinte redação: “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se tiver ocorrido desistência, ou se julgado extinto o processo”. Posteriormente, quando do retorno do projeto à Câmara, foi acolhida a supressão da referência à “desistência” do feito, já abrangida pela “extinção do processo”, conforme proposta do Deputado Ricardo Fiuza.

Doutrina

• Nos termos do art. 267, VIII, do Código de Processo Civil, realmente havia redundância na referência à desistência, quando o dispositivo já previa a extinção do processo.

• Se qualquer pessoa, com justo interesse, pode contestar a ação de investigação da paternidade, nos termos do art. 1.615, às pessoas com legítimo interesse deve ser facultada a propositura de ação de investigação da paternidade (v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, Revista de Direito Privado, coord. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, jan./mar. 2000, p. 76).

• É evidente que a ação de investigação da paternidade ou da maternidade não pode caber, indiscriminadamente, a qualquer pessoa. No entanto, a legitimidade ativa não pode ficar restrita ao filho uma vez que sua relação é estabelecida com outra pessoa, o seu genitor, que também deve ter essa legitimidade.

• Por essas razões, deve tal ação caber a quem tem legítimo interesse na demanda: filho e também pai e mãe biológicos.

Julgados

• “Investigação de paternidade. Post mortem. Falecimento do autor no curso da ação. Habilitação da sua genitora. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Impossibilidade. Inteligência do art. 1.606 do CC/02. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 418.299-4, 7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Álvaro Passos, j. em 23-4-2008).

• “Direito civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pré-morto o avô. Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88. O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente... Não procede a alegada ausência de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carência da ação, o TJ/RJ não permitiu que a ação tivesse seguimento, sem o que, não há como produzir provas, porque não chegado o momento processual de fazê-lo. Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação avoenga; exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas ao longo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação. O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança. A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação. Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido” (REsp 807.849/RJ, 2a S., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 24-3-2010)

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, consoante redação a seguir, à qual foi acrescido o § 2º, abaixo transcrito, cujos créditos foram atribuídos ao IBDFAM de Pernambuco, sob a presidência do advogado Eduardo Sertório. As sugestões estão acolhidas no PL n. 699/2011:

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz, cabendo também ao pai e à mãe biológicos.

§ 1º Se iniciada a ação pelo filho ou pelo genitor biológico, os seus herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

§ 2º Não fazem coisa julgada as ações de investigação de paternidade decididas sem a realização do exame de DNA, ressalvada a hipótese do § 4º do art. 1.601.

Capítulo III — DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”. Foi emendado pelo Senado Federal, substituindo-se a palavra “ilegítimo” pela expressão “havido fora do casamento”, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A Constituição da República de 1988, no art. 227, § 6º, colocou fim às desigualdades entre os filhos, estatuindo que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Foi, então, promulgada a Lei n. 7.841/89, que revogou o art. 358 do Código Civil, que vedava o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA), em seu art. 27, estabeleceu que “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. E a Lei n. 8.560/92 (Lei da Investigação de Paternidade) estatuiu novas formas de reconhecimento da filiação.

• No entanto, há diferenças entre os filhos, havidos ou não de casamento, que não foram e nem poderiam ser desfeitas pela Lei Maior. Somente o casamento gera a presunção da paternidade — pater is est quem nuptiae demonstrant —, por presunção da coabitação e da fidelidade da mulher. Assim, quanto aos filhos que não são oriundos de casamento, é necessário o reconhecimento expresso, que pode ser realizado conjunta ou separadamente, de forma voluntária ou forçada, conforme o art. 1.609.

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo do jurista Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Este artigo reflete o princípio de que mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit, segundo o qual a mãe é sempre certa em razão das evidências da gestação do filho. No entanto, possibilita a contestação da maternidade se provada e declarada judicialmente a falsidade do termo ou das declarações nele contidas.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I — no registro do nascimento;

II — por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III — por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV — por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Histórico

• A primeira versão deste artigo aprovada pela Câmara dos Deputados mantinha o mesmo texto do projeto, e dizia: “O reconhecimento voluntário do filho ilegítimo pode fazer-se no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “O reconhecimento voluntário do filho havido fora do casamento pode fazer-se no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no dispositivo.

Doutrina

• A emenda senatorial suprimiu, inicialmente, do texto original a expressão “ilegítimo”, ajustando-o à Constituição Federal.

• O caput do artigo do projeto recebeu nova redação, de modo a estabelecer a irrevogabilidade do reconhecimento, consoante disposto na Lei n. 8.069/90.

• O reconhecimento voluntário se achava disciplinado pela Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, exigindo-se, daí, que o artigo em exame fosse revisto para sua adequação à legislação superveniente. Referida lei deu maior amplitude às formas de reconhecimento da paternidade, vindo ao encontro do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, consagrado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

• Assim, há duas espécies de reconhecimento da filiação: voluntário e forçado. O reconhecimento voluntário é aquele que ocorre no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular, por testamento, ainda que incidentalmente manifestado, e por manifestação expressa e direta perante o juiz, mesmo que o reconhecimento não tenha sido o objeto único e principal do ato que o contém. O reconhecimento forçado dá-se em face da ausência de reconhecimento voluntário, por meio da ação de investigação da paternidade ou maternidade.

• Deve-se fazer referência à homologação judicial da manifestação de vontade, no inciso IV, em razão da instituição do juizado informal de família, onde houver, a exemplo do Estado de Pernambuco.

• Além disso, há omissão do reconhecimento oficioso, que é subespécie do reconhecimento voluntário, o qual não tem a característica da espontaneidade, ocorrendo quando o pai confirma o vínculo de parentesco, diante de sua notificação judicial, após a remessa de certidão do registro, pelo Oficial do Registro Civil ao Juízo competente, apenas com a maternidade reconhecida e a qualificação do suposto pai. Essa espécie de reconhecimento foi prevista no art. 2º da Lei n. 8.560/92 e não consta deste artigo, devendo nele ser inserida.

Julgados

• “Recurso Especial. Direito de Família. Filiação. Óbito. Suposto pai. Reconhecimento voluntário. Herdeiros. Descabimento. I — O direito de reconhecer voluntariamente a prole é personalíssimo e, portanto, intransmissível aos herdeiros, não existindo no direito positivo pátrio norma que atribua efeitos jurídicos ao ato pelo qual aqueles reconhecem a condição de irmão, se o pai não o fez em vida. II — Falecido o suposto genitor sem manifestação expressa acerca da existência de filho extra matrimonium, a pretensão de inclusão do seu nome no registro de nascimento poderá ser deduzida apenas na via judicial, por meio de ação investigatória de paternidade” (STJ, 3ª T., REsp 832.330/PR, Rel. Min. Castro Filho, j. em 20-3-2007).

• “A presunção de verdade genética que o art. 232 do CC, de 2002, modela para os casos em que a parte recusa participar de exame de DNA, incide não somente no sentido da recente Súm. 301, do STJ, mas, também, quando o filho rejeita a paternidade daquele que se relaciona com sua mãe, prejudicando, com sua ausência (e a da sua mãe) o exame de DNA agendado para decifrar o código genético — comportamento inadmissível diante do direito natural de o sujeito consagrar a paternidade, na forma do art. 1.609, IV, do CC de 2002” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 363.325-4/6-00, Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 28-4-2005).

Direito projetado

• Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi inserida no Projeto de Lei n. 6.960/2002 e, atualmente, consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I — no registro do nascimento;

II — por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III — por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV — por manifestação direta e expressa perante o juiz ou por este homologada, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

§ 1º O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior a seu falecimento, se ele deixar descendentes.

§ 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o Oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e a qualificação do suposto pai, a fim de ser averiguada a procedência da alegação. Se confirmada a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro para a devida averbação. Negada a paternidade, inclusive por falta de comparecimento do suposto pai em Juízo, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público ou ao órgão competente para que promova, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, a iniciativa conferida ao Ministério Público ou órgão competente não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar a ação investigatória.

Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• A irrevogabilidade do reconhecimento da filiação decorre da importância desse ato jurídico, que não deve estar sujeito a mudanças, salvo por meio de decisão judicial a respeito. A irrevogabilidade do reconhecimento não obsta a declaração de sua anulação ou nulidade diante de falsidade ou erro da declaração, conforme dispõe o art. 1.604.

Julgados

• “(...) Salvo nas hipóteses de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, a pretensão de anulação do ato, havido por ideologicamente falso, deve ser conferida a terceiros interessados, dada a impossibilidade de revogação do reconhecimento pelo próprio declarante, na medida em que descabido seria lhe conferir, de forma absolutamente potestativa, a possibilidade de desconstituição da relação jurídica que ele próprio, voluntariamente, antes declarara existente; ressalte-se, ademais, que a ninguém é dado beneficiar-se da invalidade a que deu causa” (REsp 234.833/MG, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª T., j. em 25-9-2007, DJ, 22-10-2007, p. 276).

• “Apelação cível. Ação negatória de paternidade. Reconhecimento voluntário de paternidade. Ausência de vício de consentimento a macular o ato. Irrevogabilidade. Impossibilidade jurídica do pedido. A irrevogabilidade do reconhecimento voluntário de paternidade torna juridicamente impossível a pretensão negatória de paternidade, fundada exclusivamente em dúvidas do reconhecente, sem qualquer alegação de vício apto a comprometer a higidez do ato. Negaram provimento. Unânime” (AC 70018136838, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 14-2-2007).

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Histórico

• O presente dispositivo foi emendado no Senado Federal, substituindo-se a palavra “ilegítimo” pela expressão “havido fora do casamento”, em obediência ao princípio constitucional que veda as designações discriminatórias no âmbito da filiação (art. 227, § 6º), não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• Em prol da harmonia nas relações conjugais, este dispositivo, que repete a regra constante do art. 359 do Código Civil anterior, condiciona a residência do filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges ao consentimento do outro, embora lhe devam ser prestados alimentos pelo respectivo genitor.

Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

Histórico

• O texto original do projeto era o seguinte: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob o de quem demonstrar melhores condições para educá-lo”. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob o de quem melhor atender aos interesses do menor”. Durante a passagem pelo Senado Federal foi novamente emendado, passando a dispor: “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a autoridade do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a substituição da palavra “autoridade” por “guarda”, proposta que restou acolhida em definitivo.

Doutrina

• O Código Civil anterior estabelecia no art. 360 que “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai”. O Decreto-Lei n. 5.582/70 estabeleceu que “O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor”.

• A redação original do projeto já corrigia o erro da legislação anterior, consistente na prefixação do genitor com o qual deveria permanecer o filho se reconhecido por ambos os genitores. Descabe à lei prever qual é o genitor mais adequado à prestação dos cuidados de que o filho necessita, se o pai ou a mãe, sendo necessário verificar, caso a caso, quem deve permanecer com o filho, conforme os seus elevados interesses.

• A modificação operada pela Câmara dos Deputados na fase final de tramitação do projeto foi também relevante porque corrigiu outra falha da legislação anterior, substituindo a palavra “poder” ou “autoridade” por “guarda”. Na hipótese de ambos os genitores reconhecerem o menor, aquele que não detiver a guarda não deixará de ter o “poder familiar” de que tratam os arts. 1.630 e s. deste Código, cabendo-lhe o direito-dever de visitar e ter o filho em sua companhia, fiscalizar sua educação e demais direitos e deveres daí decorrentes.

Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• O ato de reconhecimento do filho, além de ser irrevogável, conforme o art. 1.610, não pode estar sujeito a condições ou a prazo, ou seja, não se subordina a qualquer cláusula que tenha o condão de restringir ou alterar os efeitos da relação de filiação (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 1194).

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados, mantendo-se sua redação original.

Doutrina

• O prazo disposto neste artigo, de quatro anos contados da maioridade do filho para a impugnação da paternidade, está em desacordo com o princípio da imprescritibilidade do direito ao reconhecimento da filiação, já estatuído na Lei n. 8.069/90, art. 27, e também reconhecido neste Código. Se o filho não pudesse impugnar a relação de filiação constante de seu registro de nascimento, após o prazo referido neste dispositivo, consequentemente não poderia obter o reconhecimento da verdadeira relação de filiação, cuja ação perderia o caráter de imprescritibilidade.

Julgados

• “Ajuizada ação de investigação de paternidade, a anulação do registro constitui mera consequência da procedência do pedido investigatório. A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação” (STJ, 3ª T., REsp 256.171/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 2-3-2004).

• “É imprescritível o direito de o filho, mesmo já tendo atingido a maioridade, investigar a paternidade e pleitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o prazo de quatro anos, sendo, pois, desinfluentes as regras dos artigos 178,§ 9º, VI, e 362 do Código Civil então vigente” (STJ, 3ª T., REsp 601.997/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. em 14-6-2004).

• “Família. Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Possibilidade jurídica do pedido. Prescrição. Decadência. Eca. A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação. É imprescindível a ação de filho, mesmo maior, ajuizar negatória de paternidade” (STJ, 3ª T., REsp 765.479/RJ, Rel. Min. Humberto de Barros, j. em 7-3-2006).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida no Projeto de Lei n. 6.960/2002 e, atualmente, consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento após sua maioridade.

Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.

Histórico

• Este artigo não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo trata da legitimidade passiva na ação investigatória da paternidade, que é atribuída a qualquer pessoa com justo interesse moral ou econômico, como a consorte ou companheira do suposto pai, os filhos do réu ou outros parentes sucessíveis, a pessoa jurídica obrigada ao pagamento de pensão ou outros benefícios aos herdeiros do demandado (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 1195-8).

• Retoma-se a relevante questão da recusa quanto à realização do exame de DNA. Já que constitui violação aos direitos da personalidade constranger alguém a fornecer material para a realização de um exame biológico, a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, modificou a Lei n. 8.560/92, acrescentando-lhe o seguinte art. 2º – A: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos” e seu parágrafo único: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Julgados

• “Cívil e processual. Ação de investigação de paternidade. Substituição de testemunha. Ausência de nova indicação. Cerceamento de defesa. Inexistência. Exame de DNA. Consulta ao réu em audiência. Recusa. Elementos de prova desfavoráveis ao investigado. Súmula n. 7 e 301-STJ. I. Não cerceia a defesa do investigado a substituição de testemunha com seu consentimento, sem que, por desídia pessoal, outra seja indicada. II. De acordo com jurisprudência desta Corte, a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, como na espécie ocorreu em manifestação na audiência de conciliação e instrução, constitui elemento probatório a ele desfavorável, pela presunção que gera de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo, corroborando os fatos narrados na inicial, já que temido pelo alegado pai. III. ‘Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade’ (Súmula n. 301-STJ). IV. Existência, de outra parte, de outros dados colhidos nos autos, que, juntamente com tal presunção gerada pela recusa daquele a quem é imputada a paternidade, justificam a conclusão do acórdão estadual pela procedência da ação, cuja revisão, assim como o suposto cerceamento de defesa, nesse contexto, reclamaria do STJ o reexame geral de prova, o que recai no óbice da Súmula n. 7. V. Recurso especial não conhecido” (REsp 721.991/CE, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 2-12-2008, DJe, 2-2-2009); “Investigação de paternidade. Exame hematológico. Recusa imotivada do requerido a comparecer ao exame pericial. Ato que leva a presunção da paternidade, mormente se aliado a provas que corroboram a existência de relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante. Presume-se a paternidade de quem se recusa, imotivadamente, a realizar o exame hematológico, traduzindo temor ao resultado, mormente quando há nos autos provas que corroborram ter existido relacionamento amoroso entre o investigado e genitora da investigante” (10ª Câm. Dir. Priv. AC 139.554-4/1, Rel. Des. Ruy Camilo, j. em 14-3-2000, RT, 778/226); “Não há lei que obrigue, seja pai ou mãe, réu em uma ação de investigação de paternidade, a submeter-se ao exame de DNA solicitado: porém, a recusa em submeter-se ao exame pericial, sem qualquer justificativa, leva à presunção de veracidade dos fatos alegados, aplicando-se a regra do art. 359 do CPC” (TJAC, AC 97.001555-0, Rel. Des. Jersey Nunes, j. em 27-10-1997, RT, 750/336).

• “Agravo regimental. Agravo de instrumento. Processo civil e direito de família. Produção de prova testemunhal. Fundamento inatacado. Súmula 283/STF. Investigação de paternidade. Investigado falecido. Recusa do suposto avô de submissão ao exame de DNA. Presunção relativa de parentesco. Existência de outras provas. Inversão do julgado. Súmula 7/STJ. 1. Havendo fundamento inatacado no acórdão recorrido quanto à matéria acerca da produção da prova testemunhal, incide, no ponto, por analogia, a Súmula 283 do STF. 2. Se a presunção relativa de parentesco e de paternidade ante a recusa, do pai do investigado já falecido, de submissão ao exame de DNA foi corroborada por outros elementos fáticos e probatórios, os quais demonstraram a relação amorosa entre o suposto genitor e a mãe da menor, durante o período de concepção dela, formaram a convicção das instâncias ordinárias, chegar a conclusão diversa demandaria reexame de fatos e provas que é vedado na via especial, consoante a Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1.020.117/RJ, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina Des. Convocado do TJ/RS). j. em 23-6-2009, DJe, 30-6-2009); “Civil e processual. Ação investigatória de paternidade movida contra os avôs, por já falecido o suposto pai. Recusa em se submeter ao exame de DNA. Sentença que julgou improcedente a ação, com base nas demais provas. Acórdão que, em face da recusa, inverte o resultado, baseado em confissão ficta dos avós, com omissão no exame do contexto fático restante. Impossibilidade. Contradição verificada entre voto e emenda, no tocante à fertilidade, por afirmá-la sem manifestação expressa a respeito da prova da vasectomia. Nulidade. CPC. art. 131 e 535, I e II. O julgamento da ação de investigação de paternidade deve obrigatoriamente considerar todo o contexto probatório trazido aos autos, e não apenas a recusa dos investigados em submeterem-se ao exame de DNA, que embora constituído prova desfavorável, pela presunção que induz de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo em relação aos fatos narrados na inicial, sofre, no caso dos autos, razoável enfraquecimento por se cuidar de processo movido apenas contra os supostos avós – porque já falecido o suposto pai — a demandar, por isso mesmo, minucioso exame dos fatos pelo Tribunal de Justiça, já que, na sentença, tais elementos, minuciosamente examinados pelo magistrado de 1ª instância, foram tidos como insuficientes à procedência da demanda” (REsp 292.543/PA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., j. em 5-12-2002).

Direito projetado

• Pelas razões expostas já sugeríamos regra de presunção da paternidade pela recusa injustificada à realização das provas médico-legais, que constou do Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002, no § 3º deste artigo, nos seguintes termos: § 3º Há presunção da relação de filiação diante de recusa injustificada à realização das provas médico-legais. Esse dispositivo inclui na presunção da paternidade a recusa a todas as provas médico-legais e não só à realização do exame de DNA, razão pela qual a proposição está mantida no PL n. 699/2011.

Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, seja pelo Senado Federal, seja pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto, com alteração de cunho redacional.

Doutrina

• O reconhecimento forçado da filiação produz os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais do reconhecimento voluntário, exceto no que se refere à criação e à educação do filho, que poderá ser realizada fora da companhia do pai que negou a paternidade, se assim determinar a sentença, diante de motivos graves, em proteção aos interesses e ao bem-estar do menor. No entanto, o genitor cuja paternidade é reconhecida de maneira forçada, mesmo que não tenha a guarda do filho ou a sua companhia em visitas, permanecerá com o dever de alimentá-lo, em face do ordenamento constitucional (CF, art. 229) e deste Código (art. 1.694). Este artigo corresponde ao art. 366 do Código Civil anterior.

SÚMULAS

• Súmula 277 do STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

• Súmula 1 do STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.

Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto.

Doutrina

• Muito embora todos os filhos sejam iguais de acordo com o ordenamento constitucional (CF, art. 227, § 6º) e este Código Civil (art. 1.596), essa regra, que já existia no Código Civil anterior (art. 367), deve permanecer para o fim de assegurar, diante de nulidade ou anulabilidade do casamento, a validade do termo de nascimento em que a paternidade e a maternidade foram reconhecidas, mesmo que por presunção da relação de filiação (art. 1.597).

Capítulo IV — DA ADOÇÃO

Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

• Redação dada pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.

Histórico

• A redação original deste artigo era a seguinte: “Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família”.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

• Já entendíamos, em edições anteriores, que a coexistência de duas normas legais – Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente – a regulamentar o instituto da adoção era prejudicial para o melhor entendimento da matéria. Antes da Lei n. 12.010/2009, era preciso acrescer as regras faltantes neste Código sobre adoção, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente. Para evitar dúvidas e dificuldades na interpretação do instituto, já sugeríamos no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002, que se encontra arquivado), a unicidade legislativa.

• Com as modificações operadas pela Lei n. 12.010/2009, a regulamentação da adoção passou a concentrar-se exclusivamente no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.

• O princípio da prevalência dos interesses do adotando que norteia o instituto permanece, entendidos como benefícios de ordem pessoal, moral e afetiva.

• Nesse princípio deve enquadrar-se, em nosso entendimento, a adoção internacional, que consideramos plenamente viável e voltada à preservação dos interesses de menores, desde que tomadas as cautelas impostas pela legislação pertinente. Mas, como se observa no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 51 e 52) e nos julgados abaixo apontados, a adoção por estrangeiro é entendida como medida excepcional, sujeita às dificuldades inerentes à verificação prévia de cadastros dos nacionais. Essa excepcionalidade guarda resquícios de desvios que ocorreram nessa espécie de adoção, que deveriam, em nosso modo de ver, ser evitados por outros meios, sem a generalização da lei, que marca a excepcionalidade dessa espécie de adoção.

• Sobre os cadastros de pretendentes nacionais à adoção, assim como de crianças e adolescentes, é necessário exame criterioso das circunstâncias de cada caso, sem que sejam esses cadastros colocados em plano superior ao bem-estar e interesses do menor.

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

• Redação dada pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.

Histórico

• A redação original deste artigo era a seguinte: “O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado”.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

• A adoção de pessoa maior de idade era regulada pelo art. 1.623 deste Código, com a seguinte redação: “A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código. Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva”.

• Com as modificações operadas neste artigo pela Lei n. 12.010/2009, a regulamentação da adoção de maior de idade passa a ser feita, no que couber, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

• Havia, antes da entrada em vigor deste Código Civil, questionamento sobre a validade da adoção de maior de idade e o respectivo procedimento, se dispensaria ou não a presença do Poder Público, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente versava somente sobre a adoção de menor de idade, nos arts. 39 a 52, sendo que substituiu a regulamentação do Código Civil de 1916 em matéria de adoção, diploma legal este que possibilitava a adoção de maior de idade (v. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 228 e 229).

• Este Código Civil, em seu dispositivo original, em razão da emenda realizada na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, possibilitava a adoção de maior de idade, desde que por meio de sentença constitutiva, em obediência ao disposto no art. 226, § 5º, da Constituição Federal, que exige a assistência do Poder Público.

• Na adoção de maior de idade devem ser atendidos os requisitos legais dispostos no Estatuto da Criança e do Adolescente, de modo a obedecer à regra de diferença de idade de dezesseis anos entre o adotante e o adotado.

• Sobre a adoção de maior de idade, sabendo-se que se extingue o poder familiar quando o filho completa 18 anos (Código Civil, art. 1.635, III), há julgados que consideram desnecessário o consentimento dos pais biológicos, mas se recomenda sejam estes cientificados da pretensão à adoção.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 272, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos”. Vê-se que não se aceitava a adoção de maior de idade sem a intervenção do Poder Judiciário.

Julgados

• “Conflito negativo de competência. Processo de adoção de pessoa maior de 18 anos. Competência do juízo de família. A competência para processar e julgar os feitos envolvendo adoção de pessoas maiores de idade é do juízo de família, uma vez que a competência do juizado da infância e juventude restringe-se aos processos envolvendo crianças e adolescentes, como dispõe o art. 148 do ECA. Julgaram procedente o conflito. Unânime” (CComp 70017785569, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 28-2-2007). “Família. Adoção. Processual civil. Conflito negativo de competência. Vara cível e juizado da infância e da juventude. Adotanda contando com 21 anos de idade. Processamento que refoge à competência do JIJ. Procedência do conflito (Segredo de Justiça)” (CComp 70017234998, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. em 16-11-2006).

• “Civil e processual civil. Adoção de maior de dezoito anos. Mediante escritura pública. Código Civil de 2002. Impossibilidade. Necessidade de processo judicial e sentença constitutiva. 1. Na vigência do Código Civil de 2002, é indispensável o processo judicial, mesmo para a adoção de maiores de dezoito (18) anos, não sendo possível realizar o ato por intermédio de escritura pública. 2. Recurso especial provido” (REsp 703.362/PR, 4a T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 25-5-2010).

• “Adoção unilateral. Pedido formulado por tio materno. Admissibilidade. Atendimento aos requisitos dos arts. 1.618, caput, e 1.619 do Código Civil. Hipótese na qual a adotanda, pessoa com maioridade, e a respectiva mãe expressaram concordar com o pedido do autor. Adoção que representa reais vantagens a essa adotanda e está fundada em motivos legítimos. Recurso provido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AC 429.298-4/1-00, Rel. Des. Encinas Manfré, j. em 26-4-2006).

• “Adoção de maior. Determinação de citação do pai biológico. Desnecessidade. Inexistência do poder familiar (antigo ‘pátrio poder’). Requisito não exigido em lei. Precedente pretoriano. Decisão reformada. Agravo a que se dá provimento” (TJSP, AI 401.526-4, 6ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Percival Nogueira, j. em 15-9-2005); “Adoção. Maior de idade. Necessidade de citação dos pais biológicos. Em que pese a adoção de pessoa maior de idade independa do consentimento dos pais biológicos do adotando, de acordo com art. 472 do CPC, a citação de todos interessados é condição para que a sentença produza coisa julgada em relação a terceiros” (TJRS, AI 70017937723, 7a Câm. Cív., Rel. Maria Berenice Dias, j. em 5-12-2006); “Adoção de maior de idade por escritura pública apresentada em juízo para homologação. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Embora a nova disciplina da adoção de maiores de idade não mais contemple a adoção por escritura pública, o fato de os agravantes a terem submetido ao Judiciário autoriza, pelo princípio da instrumentalidade e da economia processual, seja recebida e processada como pedido de adoção. Necessidade de citação dos pais biológicos. Com a adoção, o adotado desliga-se por inteiro da família de origem, rompendo-se completamente qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos (art. 1.626, CC). Logo, não há como negar que são afetados os direitos dos genitores, especialmente de natureza alimentar (visto que é recíproco o direito a alimentos) e sucessória. Ademais, é de ver que, com a adoção, produz-se uma radical modificação no status familiae do adotado que se transfere de uma família para outra, tratando-se, pois, de uma causa relativa ao estado da pessoa, que, para que a sentença produza efeitos erga omnes, exige a citação de todos os interessados (art. 472, CC), mesmo em se tratando de processo de jurisdição voluntária (art. 1.105, CPC). É claro que os pais biológicos não poderão opor a ausência de seu consentimento desmotivado para obstar que a adoção se consume. Porém, como interessados no feito, poderão eventualmente suscitar questões que desaconselhem a adoção pretendida. Afastaram a preliminar e negaram provimento. Unânime” (TJRS, 7ª Câm. Cível, AI 70009877234, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 27-10-2004).

Direito projetado

• Com a confirmação pela recente Lei n. 12.010/2009 da indispensável intervenção judicial na adoção de maior de idade, confirmou-se nosso pensamento a respeito, sem que caiba insistir em procedimento extrajudicial para esse fim. Já discordávamos da proposta constante do Projeto de Lei n. 6.960/2002, de inserção de parágrafo neste artigo para a realização da adoção de maior de idade por escritura pública, já que, seja de menor, seja de pessoa maior de idade, deve ser cercada dos cuidados próprios da atividade jurisdicional, motivo pelo qual sempre consideramos indispensável a efetiva fiscalização do Poder Judiciário e a sentença constitutiva transitada em julgado para sua realização.

Art. 1.620. ......................................................................................

• Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.620 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n.12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.621. ......................................................................................

• A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos. § 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. § 2º O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.621 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.622. ......................................................................................

• Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.622 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n.12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.623. ...............................................................................

• A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código. Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.623 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.624. ...............................................................................

• Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.624 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.625. ......................................................................................

• Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.625 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.626. ......................................................................................

• A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.626 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.627. ......................................................................................

• A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.627 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.628.

• Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• A redação do art. 1.628 era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 1.629. ...............................................................................

• A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei. (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

Histórico

• O art. 1.629 já fazia remissão direta ao Estatuto da Criança e do Adolescente e sua redação era aquela acima citada.

Doutrina

• A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou este artigo e os demais dispositivos legais deste Código sobre adoção, remetendo sua regulamentação à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Capítulo V — DO PODER FAMILIAR

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, que reformulou a redação de modo a suprimir as designações inconstitucionais relativas aos filhos e substituir a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.

Doutrina

• Há muito tempo o poder familiar não é mais tido como um direito absoluto e discricionário do pai, mas sim como um instituto voltado à proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em regime de igualdade, conforme determina a Constituição Federal, arts. 5º, I, e 226, § 5º (v. José Antonio de Paula Santos Neto, Do pátrio poder, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 48-55).

• Para firmar essa igualdade, foi substituída a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.

• Assim, poder familiar é “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes... É o munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos” (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 349).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 112, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.630. Em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus”.

Súmula

• Ainda que o poder familiar cesse com a maioridade, o mesmo não acontece, de imediato, com a obrigação de prover alimentos. Súmula 358 do STJ, editada em 13-8-2008: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”.

Julgados

• “Habeas Corpus. Internação involuntária em clínica psiquiátrica. Ato de particular. Ausência de provas e/ou indícios de perturbação mental. Constrangimento ilegal delineado. Binômio poder-dever familiar. Dever de cuidado e proteção. Limites. Extinção do poder familiar. Filha maior e civilmente capaz. Direitos de personalidade afetados. É incabível a internação forçada de pessoa maior e capaz sem que haja justificativa proporcional e razoável para a constrição da paciente. Ainda que se reconheça o legítimo dever de cuidado e proteção dos pais em relação aos filhos, a internação compulsória de filha maior e capaz, em clínica para tratamento psiquiátrico, sem que haja efetivamente diagnóstico nesse sentido, configura constrangimento ilegal. Ordem concedida” (HC 35.301/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 3-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 231).

• “Revisional de alimentos. Pai que pretende reduzir a pensão atual de 67% do salário mínimo, ajustado em acordo homologado para 30% do salário mínimo de seus filhos. Sem prova efetiva da modificação na situação do alimentante não se justifica a diminuição da pensão, ainda mais quando a necessidade dos alimentados permanece presente. Maioridade de um dos filhos. Com a maioridade cessa o poder familiar, mas não se extingue, ipso facto, o dever de prestar alimentos, que passam a ser devidos por força da relação de parentesco. Questão que deve ser objeto de ação própria a ser ajuizada pelo alimentante. Redução da pensão indevida. Ação improcedente. Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 572.608-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Beretta da Silveira, j. em 29-7-2008).

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Histórico

• No texto original do projeto, o artigo dizia que, havendo divergência, prevaleceria a vontade do pai, sendo assegurado à mãe o direito de recorrer ao Judiciário. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, qualquer deles terá o direito de recorrer ao juiz para solucionar a divergência”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, com a substituição da expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, diante da igualdade entre o homem e a mulher. A outra modificação operada no Senado modificou a redação do parágrafo único, na sua parte final, substituindo a expressão “para solucionar a divergência” pela expressão “para solução do desacordo”. Na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, acrescentou-se a união estável ao caput do dispositivo e substituiu-se a palavra “progenitores” por “pais”.

Doutrina

• O poder familiar deve ser exercido por ambos os pais, conforme ditame constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres (CF, arts. 5º, I, e 226, § 5º). Tanto o pai como a mãe devem atuar na educação e formação dos filhos, não havendo distinção entre um e outro no exercício desse poder.

• Caso haja desacordo entre os progenitores no exercício desse poder, é assegurado a quaisquer deles recorrer ao Judiciário para solução da divergência, excetuando-se somente questões de cunho personalíssimo, sobre as quais descabe àquele pronunciar-se.

Julgados

• “Tutela. Pretendida nomeação da avó materna como tutora de menor, concomitantemente com o poder familiar exercido pelo seu pai. Inadmissibilidade. Necessidade de prévia suspensão ou extinção desse poder familiar. Inteligência do artigo 36, parágrafo único, do ECA, e dos artigos 1.630, 1.631, 1.635, 1.637 e 1.728 do Código Civil de 2002. Indeferimento da inicial por falta de interesse processual. Legalidade. Recusa da autora, ademais, quanto à emenda da inicial para alteração do pedido para concessão de guarda. Ressalva da viabilidade desse pleito, que se mostra, em tese, apto a regularizar a posse de fato da menor e possibilitar a sua representação pela avó junto à Previdência Social (ECA, artigo 33, § 2º). Recurso improvido” (TJSP, AC 285.911-4, 6ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. em 11-9-2003).

• “Modificação da guarda de menor. Indeferimento da inicial. Extinção do processo. Inadequação. CC 1.631, parágrafo único. Inteligência. Recurso provido. Como os pais não se entendem em relação à guarda, devem recorrer ao juiz para a solução da controvérsia, razão pela qual há o interesse de agir da apelante, o que afasta a sentença de indeferimento da petição inicial, de molde a permitir o prosseguimento do processo a fim de que a questão possa ser dirimida” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 520.481-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Jesus Lofrano, j. em 29-4-2008).

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, por nossa sugestão, foram acrescentados o divórcio e a dissolução da união estável, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• A separação e o divórcio não alteram as relações entre pais e filhos, ou seja, não importa a renúncia, a perda ou a suspensão do poder familiar por parte do genitor privado da guarda do filho. A entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente, o reconhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que é um direito-dever, de caráter irrenunciável.

Julgado

• “Divórcio direto. Sentença que relegou o pedido de alimentos em prol dos menores para ação própria. Conveniência em se discutir nestes autos os alimentos devidos aos filhos, evitando a perpetuação de demandas. Inteligência dos artigos 1.632 do Código Civil e 40 da Lei do Divórcio. Prevalência dos interesses dos menores. Expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal e juntada de outros documentos, pertinentes para aferir a possibilidade financeira do alimentante. (...) Agravo retido da ré provido. Agravo retido do autor rejeitado. Recurso parcialmente provido” (TJSP, AC 532.810-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 7-8-2008).

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O filho ilegítimo, não reconhecido pelo pai, fica sob o poder materno. Se, porém, a mãe não for conhecida ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á tutor ao menor”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob autoridade da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-la, dar-se-á tutor ao menor”. Posteriormente, quando do retorno do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs nova redação ao artigo, que foi acolhida dando ensejo ao texto atual.

Doutrina

• Todos os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, em razão da igualdade entre os filhos, independentemente da natureza da filiação, estabelecida pela Constituição Federal (art. 227, § 6º).

• Juridicamente, o parentesco entre pai e filho estabelece-se com o reconhecimento da filiação. Se apenas um dos genitores reconhecer o vínculo da filiação, que via de regra é a mãe — mater semper certa est —, caberá a esta a exclusividade no exercício do poder familiar.

• O reconhecimento ou a declaração judicial posterior do vínculo de filiação do genitor omisso implica a partilha do poder parental com esse genitor, embora possa ser determinado que o filho seja criado e educado sem a presença daquele que recusou a declaração de reconhecimento em ação de investigação da paternidade (art. 1.616).

• Deferir-se-á a tutela do menor a terceiro quando não for reconhecido por nenhum dos pais ou quando, reconhecido pela mãe, esta não tiver condições de exercer o poder parental.

Seção II — Do exercício do poder familiar

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I — dirigir-lhes a criação e educação;

II — tê-los em sua companhia e guarda;

III — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV — nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V — representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI — reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII — exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição, no inciso IV, da expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.

Doutrina

• O principal dever dos pais no exercício do poder parental é o de criação e educação dos filhos. Esse dever contém o “zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e através da educação forme seu espírito e seu caráter” (Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 353). O descumprimento desse dever sujeita os pais aos delitos de abandono material, abandono moral e intelectual (CP, arts. 244 a 246).

• Ter a companhia e a guarda dos filhos é complemento do dever de educá-los e criá-los. É, simultaneamente, direito e dever: “dever porque ao pai, a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar e o direito de guarda é indispensável para que possa, sobre o mesmo, exercer a necessária vigilância” (Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 354).

• A prerrogativa de conceder ou negar consentimento para o casamento não é absoluta no direito brasileiro, pois a sua denegação, quando injusta, pode ser suprida judicialmente (art. 1.519).

• A nomeação de tutor por testamento ou documento autêntico justifica-se em razão da impossibilidade do outro genitor de exercer o poder familiar, como em caso de morte ou incapacidade (art. 1.729).

• A representação pelos pais até os dezesseis anos e a assistência, após essa idade, nos atos da vida civil em que forem partes é uma proteção legal conferida aos menores a fim de impedir que a inexperiência os conduza à prática de atos prejudiciais. Considera-se nulo o ato praticado por menor de dezesseis anos sem a devida representação e anulável o ato praticado por menor relativamente incapaz sem a devida assistência (arts. 5º, 6º, 166, I, e 171, I).

• O direito de reclamar os filhos menores só se legitima quando dirigido contra pessoa que ilegalmente os detenha, em face do direito de guarda (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 37).

• Por fim, o direito dos pais de exigir obediência, respeito e os serviços próprios da idade e condição do menor faz parte da criação e educação dos filhos. Esse direito deve ser exercido com moderação, pois qualquer abuso pode levar à suspensão ou perda do poder parental, além das sanções penais cabíveis.

Julgados

• “Direito civil e processual civil. Ação de indenização por danos materiais e morais. Atropelamento. Morte da vítima. Valores destinados aos irmãos menores. Movimentação da conta pela mãe. Possibilidade. Exercício do poder familiar. Administração dos bens dos filhos. Os valores destinados aos irmãos menores da vítima de acidente fatal, depositados em cadernetas de poupança, podem ser livremente movimentados pela mãe, porque no exercício do poder familiar e da administração dos bens dos filhos. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 727.056/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 17-8-2006, DJ, 4-9-2006, p. 263).

• “O pátrio poder deve ser exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores. Todavia, a situação dos pais no desempenho desses munus, não é irrestrita, além de não poderem alienar bens imóveis sem autorização judicial, também dispõe o artigo não caber aos genitores contrair obrigações que acarretem diminuição do patrimônio gerido, a menos sob hipótese de extremada necessidade da prole. Inteligência dos arts. 385 e 386 do CC/1916” (STJ, 4ª T., REsp 439.545/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 3-8-2004).

• “Prestação de contas. Valor de benefício previdenciário de filho, administrado pela mãe. Beneficiário sob guarda de outrem, por quem não adotado. Saldo credor apurado. Não ocorrência de vício na representação processual. Prescrição. Inexistência. Menor púbere. Preservação do poder familiar até a sua maioridade (artigos 197, II e 1.635, III, Código Civil). Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 530.572-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Vicentini Barroso, j. em 13-5-2008). “Prestação de contas. Indenização de seguro de vida recebida por menor, sob a guarda do pai. Avós maternos exigem prestação de contas da destinação do dinheiro. Sentença de procedência. Alegação de ilegitimidade ativa e de que não há indícios de má administração do dinheiro. Recurso provido. Meras suposições que não subtraem do pai a plena responsabilidade pela administração do patrimônio da criança” (TJSP, AC 389.716-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Teixeira Leite, j. em 27-4-2006).

• “Indenizatória. Ação de danos morais intentada pela filha em face de seu genitor. Lesões ao direito da personalidade decorrentes da relação familiar. Dano à integridade psicofísica configurado. A hipótese dos autos versa sobre indenizações por danos morais, pleiteadas pela filha, em face do genitor, com fundamento nas sequelas psíquicas sofridas em razão dos maus-tratos sofridos. Sendo o dano moral ofensa aos direitos da personalidade, e averiguados os danos psíquicos, tanto pela magistrada de primeiro grau, quanto pelas perícias realizadas em processos anteriores, impõe-se o reconhecimento do direito da filha à reparação” (TJRJ, 9ª Câm. Cível, AC 2006.001.53948, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. em 27-2-2007).

Seção III — Da suspensão e extinção do poder familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I — pela morte dos pais ou do filho;

II — pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III — pela maioridade;

IV — pela adoção;

V — por decisão judicial, na forma do art. 1.638.

Histórico

• No texto original do projeto, mantido pela Câmara no período inicial de tramitação, o artigo fazia referência ao “pátrio poder” e só possuía dois incisos. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, procedendo-se à substituição daquela expressão por “poder familiar”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo dos incisos III, IV e V, proposta que restou acolhida em definitivo. A maioridade, adoção ou decisão judicial (na forma prevista pelo art. 1.638) são outras causas de extinção do poder familiar, que não eram contempladas na redação anterior.

Doutrina

• O poder parental só se extingue na hipótese de morte de ambos os pais, caso em que deve ser nomeado tutor, a fim de que represente ou assista o menor nos atos de sua vida civil. Se morrer apenas um dos pais, o poder parental passa a ser exercido pelo outro.

• No que se refere à emancipação, se os pais forem vivos, ambos deverão concedê-la, em razão de o poder parental ser exercido em condições de igualdade pelo pai e pela mãe. Se houver discordância entre os pais na concessão ou não da emancipação, é assegurado o direito de recorrer ao Poder Judiciário. Na falta de um dos pais, o outro poderá emancipar o filho, sem restrições. Para tanto, faz-se necessário que o menor tenha dezesseis anos (art. 5º, parágrafo único). Com o casamento, os filhos, independentemente da idade, são emancipados, desaparecendo, assim, o poder familiar. A emancipação, neste caso, prevalece ainda que o filho venha a ficar viúvo ou que ocorra a separação judicial ou o divórcio (art. 5º, parágrafo único). Ocorre, também, a emancipação do menor pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art. 5º, parágrafo único).

• O poder familiar extingue-se com a maioridade, ou seja, aos dezoito anos, em razão da capacidade civil ser atingida com essa idade (art. 5º, caput).

• Com a adoção há a transferência do poder parental do pai natural ao pai adotivo, pois inadmissível seria que o primeiro o conservasse estando o filho legitimamente sob o poder do segundo. Lembre-se de que a morte do pai adotivo não restaura o poder parental do pai biológico.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 112, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.630: em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus”.

Julgado

• “Direito de família. Ação de exoneração de alimentos. Obrigação alimentar assumida pelo genitor em favor de filho em ação de alimentos. Maioridade civil alcançada pelo descendente. Inexistência de demonstração da necessidade da verba alimentícia. Ausência de prova de frequência ou interesse em ingressar em curso de nível superior ou técnico. Alimentando apto a exercer atividade remunerada. Sentença de improcedência do pleito exoneratório. Reparo que se faz necessário. Inteligência dos arts. 5º, caput, e 1.635, III, do Código Civil. Recurso provido” (TJSC, 3ª Câm. Dir. Cível, AC 2005.011359-1, Rel. Des. Marcus Túlio Sartorato, j. em 31-10-2005).

Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

Histórico

• No texto original do projeto, o artigo fazia referência apenas à mãe que contraísse novas núpcias. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a redigir-se: “O pai ou mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge. Parágrafo único. Igual preceito se aplica à mulher solteira que casar”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal. A nova redação proposta pela emenda senatorial adaptou o texto à Constituição Federal, utilizando a expressão “poder familiar” e fazendo menção ao pai solteiro como sujeito igualmente de direito versado no caput do dispositivo. Na Câmara dos Deputados, em fase final de tramitação do projeto, foi acrescentada a união estável e seus partícipes, por nossa sugestão.

Doutrina

• Dispunha a redação original do art. 393 do Código Civil de 1916 que “a mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder..., mas, enviuvando, os recupera”. A Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), em razão da elevada carga discriminatória daquele dispositivo, alterou a sua redação, para dispor: “a mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido”.

• Como a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (arts. 5º, I, e 226, § 5º), não há mais razão para que somente a mulher tenha direito à prerrogativa prevista no art. 393, que também cabe ao homem.

• Além disso, o art. 1.632 do atual Código Civil prescreve que as relações entre pais e filhos não se alteram no caso de separação judicial, divórcio e dissolução de união estável, exceto o direito dos pais de terem os filhos em sua guarda.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Se o pai, ou a mãe, abusar de seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o pátrio poder, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, de forma a substituir a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• Trata este artigo da suspensão do poder familiar e de outras medidas que sejam havidas como necessárias à proteção do menor. É “norma genérica e, no caso, há de se examinar se a atitude dos pais, ou de um deles, é prejudicial ao normal desenvolvimento do menor”, para que se aplique a sanção de suspensão do poder familiar (cf. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 45).

• A suspensão do poder familiar ou outras medidas também podem ser aplicadas quando os pais arruinarem os bens dos filhos, pois, como administradores desses bens, devem agir com diligência e presteza, a fim de garantir a segurança material dos filhos.

• A condenação por sentença irrecorrível em crime cuja pena exceda dois anos de prisão é outra hipótese de suspensão do poder familiar.

• A suspensão baseada na falta de cumprimento de deveres ou na má administração dos bens dos filhos pode “atingir apenas um ou mais filhos, sem que atinja toda a prole”. Porém, “se fundamentada na condenação, atingirá todos os filhos” (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, cit., p. 46).

• A Lei n. 11.340, de 22-9-2006, chamada Lei Maria da Penha, adotou medidas repressivas para combater a violência doméstica nas relações entre pais e filhos, seja essa violência física, moral, psicológica ou patrimonial (v. Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel, Violência doméstica e familiar contra a mulher, São Paulo, Método, 2007).

• O procedimento da suspensão e da destituição do poder familiar aplicável às crianças e aos adolescentes em situação irregular, ou seja, aos menores que se enquadram nas medidas protetivas reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a tramitarem perante o Juízo da Infância e da Juventude, está previsto nos arts. 155 a 163 desse Estatuto - Lei n. 8.069, de 13-7-1990. A seção correspondente ao procedimento de perda e suspensão do poder familiar recebeu modificações da Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, sendo de destacar: a) foi feita a alteração da expressão “ pátrio poder” pó “ poder familiar”, em consonância com o Código Civil; b) a realização de estatuto social passou a ser o mandamento legal, privilegiando a intervenção de equipe interprofissional no processo, em detrimento da redação anterior, que prescrevia o estudo apenas em caso de necessidade avaliada pela autoridade judiciária (art. 161, § 1º, ECA); c) passou a figurar como necessária a intervenção do órgão federal indigenista no caso de pais oriundos de comunidades indígenas (art. 161, § 2º, ECA); d) foi dada maior importância à manifestação da criança ou do adolescente, assim como dos pais, se forem identificados e estiverem em local conhecido (art. 161, §§ 3º e 4º, ECA); e) foi estipulado prazo máximo para a conclusão do procedimento em 120 dias (art. 163, parágrafo único, ECA).

• Caso o menor não esteja em situação irregular, isto é, não esteja em situação de abandono por ambos os genitores e por sua família extensa, conforme terminologia utilizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei. 8.069, de 13-7-1990 – em seu art. 25, parágrafo único, ou seja, se tiver pai ou mãe que dele cuide, ou mesmo parentes próximos que o guardem, sendo necessária a destituição ou suspensão do poder familiar do outro genitor ou, no caso de estar sob a guarda de parente, de ambos os genitores, a competência para julgar a ação é do Juízo da Família e das Sucessões, com os procedimentos previstos no Código de Processo Civil, que são o procedimento ordinário (arts. 282 a 475). Com pedido de tutela antecipada (art. 273) ou cautelar (arts. 796 a 798), em caso de medidas de urgência como fixação liminar da guarda. Esse conceito de família extensa foi introduzido pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009, ao modificar o Estatuto da Criança e do Adolescente. Antes da introdução desse conceito de família extensa, entendia-se que, se o menor se encontrasse com um dos parentes, mesmo sendo a avó, estaria em abandono, razão pela qual seria competente a Justiça da Infância e da Juventude para julgar o feito referente a esse menor, como, por exemplo, o de guarda, como se vê no v. acórdão da lavra de Yussef Said Cahali: Guarda de menor. Sentença que defere a guarda provisória à avó materna da criança em situação irregular. Apelo Ministerial, Preliminar de incompetência absoluta da Vara da Infância e Juventude afastada. Situação irregular da infante caracterizada. Recurso parcialmente provido, apenas para o fim de possibilitar a dilação probatória, com a citação dos pais biológicos. Feito processado perante o juízo competente. Inteligência do art. 98, II do ECA. Apelo Ministerial parcialmente provido (TJSP, Ap. 053.811.0/4-00, Câm. Especial, Rel. Des. Yussef Cahali, j. em 13-1-2000).

Julgado

• “Direito civil. Família. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de destituição/suspensão do poder familiar e/ou aplicação de medidas pertinentes aos pais, guarda, regulamentação de visitas e contribuição para garantir a criação e o sustento de menor. Situação de risco pessoal. Suspensão do poder familiar do pai sobre o filho. Aplicação de proteção à criança. Visitas paternas condicionadas a tratamento psiquiátrico do genitor” (STJ, 3ª T., REsp 776.977, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19-9-2006).

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I — castigar imoderadamente o filho;

II — deixar o filho em abandono;

III — praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV — incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto, com exceção da substituição da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” e do acréscimo do inciso IV, como causa de perda do poder familiar.

Doutrina

• A primeira hipótese de destituição ou perda do poder familiar é o castigo imoderado dado pelos pais aos filhos. Admite-se que os pais possam castigar os filhos, quando necessário e de forma moderada, em razão do poder familiar. No entanto devem-se “evitar quaisquer agressões físicas ou psíquicas restringindo-se o castigo apenas a proibições de certos privilégios, especialmente relacionados ao lazer”, pois “o objetivo do exercício do pátrio poder deve ser sempre o de propiciar o pleno desenvolvimento da personalidade do menor e isso não se consegue com brutalidades” (v. Roberto João Elias, Pátrio poder — guarda dos filhos e direito de visitas, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 46).

• Outra hipótese de destituição do poder familiar é o abandono, tanto no aspecto moral quanto no material. Assim, o abandono configura-se no ato de deixar o filho sem assistência material e no “descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade” (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, cit., p. 363).

• A terceira hipótese de destituição é a prática pelos pais de atos contrários à moral e aos bons costumes, pois ao agir dessa forma prejudicam a formação dos filhos.

• A inclusão de novo inciso representa outra hipótese para a perda do exercício do “poder familiar”, a da reiteração no descumprimento dos deveres dos pais, enunciados em disposições diversas do Código, como o de sustento, guarda e educação dos filhos, direção da sociedade conjugal no interesse da família etc. A reiteração de atos lesivos aos interesses dos filhos deve importar em penalidade mais grave, a da perda do poder parental, e não a da sua mera suspensão.

• A Lei n. 11.340, de 22-9-2006, chamada Lei Maria da Penha, adotou medidas de combate à violência doméstica nas relações entre pais e filhos, seja essa violência física, moral, psicológica ou patrimonial (v. Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel, Violência doméstica e familiar contra a mulher, São Paulo, Método, 2007).

• Como visto nos comentários ao art. 1.637, está previsto nos arts. 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente o procedimento da destituição e da suspensão do poder familiar, quando se refere às crianças e aos adolescentes em situação irregular, ou seja, aos menores sujeitos a medidas protetivas reguladas pela Lei. n. 8.069, de 13 de julho de 1990, e de competência do Juízo da Infância e da Juventude. Consoante modificações introduzidas nesse Estatuto pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, a realização de estatuto social passou a ser obrigatória, com a intervenção de equipe interprofissional no processo, enquanto a redação anterior determinava o estudo apenas em caso de necessidade avaliada pela autoridade judiciária (art. 161, § 1º, ECA). Ainda em razão dessas modificações, foi dada maior importância à manifestação da criança ou do adolescente, assim como dos pais, se forem identificados e estiverem em local conhecido (art. 161, §§ 3º e 4º, ECA); e também foi estipulado prazo máximo para conclusão do procedimento em 120 dias (art. 163, parágrafo único, ECA).

• Caso o menor não esteja em situação irregular, considerada como aquela de abandono por ambos os genitores e por sua família extensa conforme terminologia utilizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069 de 13-7-1990 –, em seu art. 25, parágrafo único, ou seja, se tiver pai ou mãe que dele cuide, ou mesmo parentes próximos que o guardem, sendo necessária a destituição ou suspensão do poder familiar do outro genitor ou, no caso de estar sob a guarda de parente ser o caso de destituição de ambos os genitores, a competência para julgar a ação respectiva é do Juízo da Família e das Sucessões, com os procedimentos previstos no Código de Processo Civil, tanto o procedimento ordinário (arts. 282 a 475). Com pedido de tutela antecipada (art. 273), como procedimento cautelar (arts. 796 a 798) em caso de medida de urgência como a fixação liminar da guarda. Esse conceito de família extensa foi introduzido pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009, ao modificar o Estatuto da Criança e do Adolescente. Sobre o entendimento anterior a essa lei. Vide art.1.637.

Julgado

• “Menor. Destituição do poder familiar. Comprovação de grave violação dos deveres e obrigações do poder familiar. Menor em família substituta. Vínculo afetivo estabelecido. Necessidade de defesa dos interesses da menor, garantindo-lhe condições de desenvolvimento em condições de liberdade e dignidade. Apelo provido” (TJSP, AC 154.450-0, Câmara Especial, Rel. Des. Eduardo Pereira. j. em 25-2-2008). “Demonstrado o estado de abandono em que se encontravam as crianças e que os pais biológicos, em virtude do alcoolismo e da falta de estrutura familiar, não têm condições de exercer o poder familiar com responsabilidade, sua destituição é imperativo legal. A inserção da criança e do adolescente institucionalizado, no seio da família natural, preservando-se os laços familiares, é alvo primário e prioritário a ser atingido pela Justiça da Infância e Juventude. Revelando-se, todavia, a toda evidência, a incapacidade dos genitores de exercerem os direitos e deveres inerentes ao pátrio poder, não se pode retardar a solução drástica consistente na cassação ou suspensão do pátrio poder, sob pena de, ao procurar-se proteger os direitos dos pais, causar dano irremediável à criança ou adolescente ao retardar-lhe indevidamente gozo do direito de ser criado e educado em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária” (TJPR, AC 153.358-0, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Accácio Cambi, j. em 18-5-2004, RT, 826/335). “Estando as crianças privadas dos cuidados indispensáveis à sua saúde, segurança pessoal e moralidade, caracterizado está o abandono destas pela mãe. Se o aludido abandono é confirmado por parecer do serviço social forense e avaliação psicológica concluindo que a genitora não possui condições de proteger os infantes, a conclusão inarredável é a perda do pátrio poder da mãe sobre os menores, conforme o art. 1.638, II, do CC e 129, X, do ECA” (TJSC, AC 03.020690-6, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 29-4-2004, RT, 827/421).

Título II — DO DIREITO PATRIMONIAL

Subtítulo I — DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Histórico

• Durante a passagem pelo Senado Federal foi acrescentado o segundo parágrafo ao dispositivo, passando a redigir-se da seguinte forma: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável. § 2º É admissível alteração parcial do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, deu o Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao § 1º, suprimindo a frase final, que estabelecia a irrevogabilidade do regime de bens.

Doutrina

• Regime de bens é o conjunto de princípios e normas referentes ao patrimônio dos cônjuges, que regulam os interesses econômicos oriundos do casamento, podendo ser chamado de “estatuto patrimonial” da sociedade conjugal (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 149-151).

• Em regra geral vigora o princípio da autonomia da vontade, ou liberdade, quanto à escolha pelos nubentes de um regime de bens tipificado em lei ou de um regime misto ou, ainda, de regras especiais, desde que a convenção não prejudique os direitos conjugais ou paternos, ou outra disposição absoluta de lei, casos em que a convenção será havida como nula. Essa autonomia na escolha de regras mistas ou especiais advém do caput deste dispositivo, que dispõe expressamente a liberdade na estipulação das cláusulas, não obstante o art. 1.640, parágrafo único, estabeleça que os nubentes, no processo de habilitação, possam escolher qualquer dos regimes tipificados neste Código. No entanto, há exceções a esse princípio, dispostas expressamente em lei, referentes à separação obrigatória (art. 1.641, I a III).

• É recomendável a indicação do regime de bens típico, do qual se partiu para a formulação do regime misto, vez que a eleição de determinado regime de bens tipificado tem repercussões no Direito das Sucessões e na necessidade de outorga para o exercício de atos da vida civil.

• Se adotado um dos regimes tipicamente previstos em lei, podem mencioná-lo apenas pela rubrica (comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aquestos ou separação), pelos artigos de lei que os disciplinam, ou, ainda, pelos preceitos concretos que os regem.

• A vigência do regime de bens é efeito jurídico do casamento, cessando sua eficácia com a dissolução da sociedade conjugal (art. 1.576).

• O regime de bens era imutável sob a égide do Código Civil anterior (art. 230). Tal irrevogabilidade tinha em vista proteger os cônjuges e terceiros, mas o princípio impedia a modificação das relações patrimoniais entre os consortes, que, passado algum tempo após o casamento, poderiam arrepender-se da escolha do estatuto patrimonial. Além disso, as regras patrimoniais entre os cônjuges não têm cunho institucional, tanto assim que os nubentes podem regular essas relações do modo que lhes aprouver (v. Orlando Gomes, Direito de família, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 174). No entanto, aquelas finalidades da irrevogabilidade do regime de bens — proteção aos cônjuges e a terceiros — podem ser alcançadas em sistema que permite a modificação do estatuto patrimonial no curso do casamento. Por tais razões realizamos sugestão legislativa, de modo a ser facultada a alteração do regime de bens, desde que pedida por ambos os cônjuges em procedimento judicial, com a verificação dos motivos invocados e a ressalva aos direitos de terceiros, que foi acolhida no atual Código Civil (v. Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, RT, 731/18). Note-se que a ressalva a direitos de terceiros impõe as providências necessárias para tanto no procedimento judicial, que incluem a sua ampla publicidade.

• É importante, contudo, salientar que a modificação do regime de bens é instituto diverso à pretensão de retificação do regime de bens, em caso de erro ou outro vício de manifestação da vontade. Não podem os nubentes, sob a alegação de que querem modificar o regime de bens, obter verdadeira reconsideração da manifestação de suas vontades à época do casamento, inclusive, com imediatos efeitos retroativos. Por exemplo, não se pode pleitear modificação de regime de bens com o fundamento de que houve coação para a celebração de pacto antenupcial com regime da comunhão parcial de bens. Nesse caso, há que se pleitear a anulação do ato por vício na manifestação da vontade.

• As dificuldades geradas pela irrevogabilidade do regime de bens já se revelavam na jurisprudência anterior, que procurava atenuar seus efeitos (v. RJTJESP, 111/232, 118/271; RF, 124/105).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 113, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.639: é admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.

• Enunciado n. 260, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.

• Enunciado n. 262, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”.

• Enunciado n. 331, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial”.

Julgados

• “Alteração de regime de bens do casamento. Casamento celebrado em 2004. Regime imposto por lei em razão da observância da causa suspensiva apontada, a qual já não mais existe, vez que a partilha já foi regularizada, deixando de existir a causa suspensiva (artigo 1.523, inciso III do Código Civil) e, por consequência, torna-se insubsistente tal imposição legal, ou seja, a obrigatoriedade do regime da separação de bens (artigo 1.641, inciso I do Código Civil), que reflete de forma negativa aos interesses do casal. Possibilidade. Pretensão razoável que atende ao disposto no § 2º, do artigo 1.639 do CC/02. Ação procedente. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 552.439-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Beretta da Silveira, j. em 27-5-2008). “Casamento. Regime de bens. Alteração. Possibilidade. Art. 1.639, § 2º, do CC. Prova documental que afasta qualquer objetivo ilícito. Apelo provido” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 485.967-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Dimas Carneiro, j. em 3-10-2007).

• “Civil. Casamento. Código Civil de 1916. Comunhão parcial de bens. Alteração de regime. Comunhão universal. Possibilidade jurídica. 1. Ambas as Turmas de Direito Privado desta Corte assentaram que o art. 2.039 do Código Civil não impede o pleito de autorização judicial para mudança de regime de bens no casamento celebrado na vigência do Código de 1916, conforme a previsão do art. 1.639, § 2º, do Código de 2002, respeitados os direitos de terceiros. II. Recurso especial não conhecido” (REsp 812.012/RS, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 2-12-2008, DJe, 2-2-2009).

• “Recurso Especial. Direito Civil. Direito de Família. Regime matrimonial de bens. Modificação. Casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916. Disposições transitórias do Código Civil de 2002. Conjugação do art. 1.639, § 2º, com o art. 2.039, ambos do novel diploma. Cabimento em tese da alteração de regime de bens. Inadmissibilidade que já restou afastada. Precedente jurisprudencial. Alteração subordinada à presença dos demais requisitos constantes do art. 1.639, § 2º, do CC/2002. Necessidade de remessa dos autos às instâncias ordinárias. Apreciação do pedido. Recurso especial conhecido a que se dá parcial provimento para, admitida a mudança de regime, com a remessa dos autos à instância de origem” (REsp 868.404/SC, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª T., j. em 12-6-2007, DJ, 6-8-2007, p. 519). “Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. Alteração do regime de bens. Possibilidade. A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039, do CC/2002, admite a alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido. Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida. Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico. Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/2002, isto é, a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/2002 a reger a nova relação do casal. Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos” (STJ, 3ª T., REsp 821.807/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19-10-2006). “Civil. Regime matrimonial de bens. Alteração judicial. Casamento ocorrido sob a égide do CC/1916 (Lei n. 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei n. 10.406). Correntes doutrinárias. Art. 1.639, § 2º, c/c art. 2.035 do CC/2002. Norma geral de aplicação imediata. 1 — Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos” (STJ, 4ª T., REsp 730.546/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23-8-2005). “Casamento. Regime de bens. Alteração. Casamento celebrado na égide do Código Civil revogado. Irrelevância. Possibilidade da alteração ante a anuência expressa. Extinção do processo afastada. Recurso parcialmente provido” (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv., AC 400.534-4/8, Rel. Des. Grava Brazil, j. em 22-11-2005). “Alteração de regime de casamento. Indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido. Mutabilidade do regime de bens prevista no art. 1.639, § 2º, do Código Civil. Previsão de que os casamentos realizados sob a égide de regime anterior continuem submetidos a ele. Exegese do art. 2.039 do Código Civil. Regra das Disposições Transitórias direcionadas exclusivamente aos efeitos dos diversos regimes de bens, que não impede a mutabilidade quanto aos casamentos realizados sob a égide da lei anterior. Possibilidade que não autoriza abrir mão de cautelas necessárias. Necessidade de instrução probatória. Demonstrada a possibilidade jurídica do pedido. Recurso provido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível sem Revisão 368.497-4/6, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 17-11-2005).

• “Regime de bens. Alteração. Casamento anterior ao Código Civil de 2002. Admissibilidade. Sentença de improcedência. Pedido imotivado. No caso, os requisitos exigidos para a alteração de regime (motivação relevante e ressalva dos direitos de terceiros) não foram cumpridos. Desobediência do art. 1.639, § 2º do Código Civil. Recurso desprovido” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 367.689-4, 7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. em 13-12-2006).

• “Separação judicial consensual. Restabelecimento da sociedade conjugal (artigo 1.577 do novo Código Civil). Pretensão à modificação do regime de bens no casamento celebrado anteriormente (artigo 1.966, antes do novo Código Civil/2002), para o de comunhão total de bens, sob o argumento de serem maiores de sessenta anos e que a modificação não visa exclusivamente ao interesse econômico. Autorização do artigo 1.639, § 2º, do Código Civil, desde que observados os pressupostos, no que não se enquadra a motivação dos apelantes. Possibilidade de adotar-se a doação futura de bens ou por meio de testamento. Recurso não provido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível com Revisão 472.089-4/8, Rel. Des. Oldemar Azevedo, j. em 8-11-2006).

• “Casamento. Regime de bens. Alteração. Admissibilidade, ainda que o matrimônio tenha sido realizado durante a vigência do Código Civil anterior. Regime de separação obrigatória de bens. Inaplicabilidade à pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento foi precedido de união estável iniciada antes dessa idade. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CC/2002” (TJRJ, 14ª Câm. Cível, Apelação 20.785/05, Rel. Des. José Carlos Paes, j. em 3-11-2005).

• “Agravo de instrumento. Pedido de alteração de regime de bens do casamento. Mudança do regime da comunhão parcial para o da separação absoluta. Apresentação de escritura pública de pacto nupcial. Segundo o art. 1.639, § 2º, do CCB, admite-se a alteração do regime de bens do casamento quando, submetido o pedido à autorização judicial, admite o magistrado pela relevância da fundamentação apresentada, ressalvados direitos de terceiros, procedendo o termo judicial a registro, restando desnecessária a lavratura de escritura pública de pacto nupcial, não exigida em lei para tal desiderato. Agravo de instrumento provido” (TJRS, 7ª Câm. Cível, AI 70026062281, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. em 8-10-2008).

• “Alteração de regime de casamento. Improcedência. Inconformismo. Desacolhimento. Casamento habilitado antes e realizado depois da vigência da Lei n. 6.515/77. Não comprovação de que houve erro quanto à manifestação de vontade das partes sobre o regime adotado. Pretensão que se volta à retificação e não propriamente à alteração prevista pelo Código Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Ap 575.685-4/9-00, 9a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Grava Brazil, j. em 10-3-2009); “Casamento. Alteração do regime de bens. 1. Não é possível alterar o regime de bens vinte anos após a realização do casamento e cerca de seis anos após a separação consensual quando não existe, nas instâncias ordinárias, a evidência de que, efetivamente, houve equívoco, ainda mais considerando que o regime que se pretende modificar foi expressamente confirmado quando da celebração da cerimônia religiosa com efeitos civis. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 279.834/RJ, 3a T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 21-6-2001).

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Histórico

• O caput do artigo é exatamente o mesmo desde a elaboração do projeto. O parágrafo único, cuja redação original era a seguinte: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar pelo regime da comunhão universal, sendo a opção reduzida a termo”, foi emendado pelo Senado Federal, passando a redigir-se: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula, reduzindo-se a termo a preferência”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, deu o Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao parágrafo único, mantido o texto do caput, já que a redução a termo no processo de habilitação é providência a ser adotada apenas no caso da opção pelo regime da comunhão parcial de bens, por tratar-se do regime legal; nos demais casos, a escolha deverá ser manifestada por meio de escritura pública.

Doutrina

• A forma do estatuto patrimonial é solene — escritura pública, conforme este artigo e o art. 1.653. Na falta de pacto antenupcial, o regime legal é o da comunhão parcial de bens. A nulidade ou ineficácia do pacto antenupcial não invalida o casamento, que, neste caso, vigorará sob o regime legal, da comunhão parcial de bens. Como referido anteriormente, devem ser havidas como inválidas as cláusulas que violem norma legal imperativa ou cogente, em prejuízo de direitos conjugais ou paternos, como p. ex., a renúncia ao direito-dever de fidelidade, a privação de um dos cônjuges quanto ao exercício do poder parental, a venda de imóvel, em regime de comunhão universal ou parcial de bens, sem a outorga conjugal.

Julgados

• “Apelação cível. Retificação de regime de bens. Sentença que extinguiu o feito por falta de interesse de agir. Manifesta procedência do recurso. 1. Não obstante o art. 1.640 do CCB (art. 258 da codificação anterior) dispor que não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial a clareza da informação que exara do assento de casamento é absolutamente necessária para a publicidade e a eficácia do regime matrimonial de bens perante todos. 2. O modo como foi lançada a respectiva anotação no assento de casamento enseja interpretação duvidosa que causa notórios transtornos aos autores do pedido. 3. Portanto, caracterizado o interesse jurídico pela necessidade de prestação da tutela jurisdicional para que os autores obtenham a satisfação do direito alegado. Apelação provida” (AC 70012652103, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 19-10-2005). “Retificação de registro civil. Regime de bens do casamento. Inexistência de pacto antenupcial. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é mesmo o da comunhão parcial, que é o regime legal, sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública. Constitui flagrante erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. Recurso provido” (AC 70007392087, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 10-12-2003).

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I — das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II — da pessoa maior de setenta anos;

III — de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão de aquestos: (...) II — do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, para o fim de ajustá-lo aos ditames do art. 5º, inciso I, da Constituição, de modo a igualar o limite de idade do homem e da mulher quanto à obrigatoriedade do regime de separação de bens. Em outra emenda, realizada na fase final de tramitação do projeto perante a Câmara dos Deputados, foi alterado o caput do dispositivo, para suprimir a sua parte final: sem a comunhão de aquestos, constando da respectiva justificativa que, “em se tratando de regime de separação de bens, os aquestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 377)”.

Doutrina

• A redação original do projeto, aprovada inicialmente pelo Senado Federal, vedava expressamente a comunicação dos bens adquiridos durante o casamento, no regime obrigatório da separação de bens.

• Na fase final de tramitação do projeto, perante a Câmara dos Deputados, foi suprimida aquela vedação expressa.

• Tal supressão foi embasada na Súmula 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, e teve a finalidade de evitar o enriquecimento ilícito daquele que tem os bens em seu nome, embora as respectivas aquisições sejam provenientes de esforço comum.

• Doutrinariamente, a modificação teve fundamento na lição de Washington de Barros Monteiro, que entende ser acertada, diante do estabelecimento de sociedade de fato ou comunhão de interesses, a comunicação dos bens adquiridos pelo esforço comum, já que “não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representem trabalho e economia de ambos” (Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil; direito de família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 2, p. 294-295).

• A redação original do Código Civil vigente determinava a obrigatoriedade do regime da separação de bens aos que casassem com mais de sessenta anos. Contudo, em 9 de dezembro de 2010, entrou em vigor a Lei n. 12.344, que modificou o inciso II do art. 1.641 do Código Civil para aumentar para setenta anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento.

• A manutenção do inciso II foi justificada pelo Senador Josaphat Marinho não em razão de suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 261, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”.

• Enunciado n. 262, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”.

• Enunciado n. 330, da IV Jornada de Direito Civil, de 2004: “As causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vínculo decorrente de parentesco civil”.

Julgados

• “Civil. Família. Ação declaratória de nulidade de escritura pública. Casamento. Homem maior de 60 anos. Pacto antenupcial. Regime de comunhão universal de bens. Inadmissibilidade” (STJ, 3ª T., REsp 402.697, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 7-10-2004).

• “Direito civil. Regime legal de separação legal de bens. Aquestos. Súmula 377. Esforço comum. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., j. em 20-11-2003, DJ, 1º-12-2003, p. 357). “Civil. Regime de bens. Separação obrigatória. Aquestos. Esforço comum. Comunhão. Súmula 377/STF. Incidência. 1. No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges (art. 259 do CC/1916). 2. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 442.629/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., j. em 2-9-2003, DJ, 15-9-2003, p. 324, REPDJ, 17-11-2003, p. 332).

• “Processual civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Casamento. Regime de separação legal de bens. Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Doações realizadas por ele ao outro cônjuge na constância do matrimônio. Validade” (REsp 471.958/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 18-12-2008).

Direito projetado

• Saliente-se que o Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002), já propunha a alteração do limite de idade de sessenta para setenta anos no casamento celebrado obrigatoriamente pelo regime de separação de bens.

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I — praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;

II — administrar os bens próprios;

III — desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV — demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V — reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI — praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

Histórico

• O dispositivo em tela foi emendado na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto, que acrescentou a possibilidade de invalidação do aval prestado sem a outorga uxória, no inciso IV, e modificou a redação do inciso V, que era a seguinte: “reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina, cabendo-lhe provar que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos”.

Doutrina

• Este artigo versa sobre os atos que podem livremente ser praticados pelo cônjuge, independentemente do regime de bens adotado, e trata marido e mulher de forma igualitária, em acatamento ao princípio constitucional da absoluta paridade entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5º).

• Corrige, assim, as desigualdades que constavam do Código Civil anterior, pelo qual a mulher não podia contrair obrigações que pudessem importar em alheação dos bens do casal (art. 242, IV), ou até mesmo somente podia contrair obrigações concernentes à indústria ou profissão que exercesse “com autorização do marido ou suprimento do juiz” (art. 247, III).

• Na modificação redacional feita na Câmara dos Deputados, procurou-se corrigir distorção antes existente, quanto ao inciso V, que impunha o ônus da prova ao cônjuge prejudicado, quanto à inexistência de esforço do concubino na aquisição dos bens, na ação de reivindicação de bens comuns a ele doados ou transferidos.

• No entanto, este dispositivo, no mesmo inciso, contém contradição com as disposições sobre a união estável, já que os artigos que a regulam fazem distinção entre esse instituto e o concubinato. Segundo o art. 1.723, § 1º, a separação de fato, por si só, autoriza a constituição de união estável. Desse modo, é descabida a utilização da expressão “concubino”, se o cônjuge estiver separado de fato.

SÚMULA

• Súmula 134 do STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

Direito projetado

• Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, com modificação do inciso V, que foi acolhida pelo Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002), e atualmente consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I — praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;

II — administrar os bens próprios;

III — desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV — demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V — reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou ao companheiro, podendo este último provar que os bens foram adquiridos pelo seu esforço;

VI — praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I — comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II — obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

Histórico

• No texto original do projeto, o caput do artigo fazia referência apenas à mulher, que poderia praticar os atos descritos nos incisos I e II independentemente da autorização do marido. Durante o período inicial de tramitação o artigo foi alterado pela Câmara dos Deputados, passando a ter a redação atual.

Doutrina

• Em acatamento ao princípio constitucional da plena igualdade entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5º), este dispositivo aplica-se aos homens e às mulheres.

Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente a ambos os cônjuges.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Já que as dívidas contraídas, consoante o artigo anterior, destinam-se à economia doméstica, beneficiando ambos os cônjuges, as obrigações assim contraídas são havidas como solidárias.

Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, sofreu emenda de ordem gramatical, por nossa sugestão, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Este artigo repete a regra inserta nos arts. 239 e 249 do Código Civil anterior, atribuindo legitimidade ativa ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros nas ações cujo objeto seja desobrigar ou reivindicar os bens imóveis gravados ou alienados sem outorga uxória ou suprimento judicial, rescindir contratos de fiança e doação e invalidar avais realizados sem o consentimento do outro cônjuge, reivindicar os bens doados ou transferidos por outro modo ao concubino.

Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• A regra constava do art. 250 do Código Civil anterior, que fazia referência somente aos atos praticados pela mulher sem o consentimento do marido. Ao terceiro prejudicado pela invalidação do negócio jurídico celebrado sem o consentimento conjugal, nas hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.642, é assegurado o direito de regresso contra o cônjuge que o realizou.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I — alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II — pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III — prestar fiança ou aval;

IV — fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Ressalvado o disposto no art. 1.684, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I — alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios; II — pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III — prestar fiança”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, suprimindo-se, no inciso I, a referência expressa à hipoteca, por ser gravame de ônus real, e a parte final do dispositivo, que se referia a “direitos reais sobre imóveis alheios”, em adequação ao Livro III deste Código, que regulamenta o direito das coisas. No tocante ao inciso III, foi acrescida a hipótese do aval, que havia sido sugerida no Projeto de Lei do Senado n. 377, de 1989, para alteração do art. 235, III, do Código Civil anterior, de iniciativa do Senador Fernando Henrique Cardoso, que foi anexado para tramitação em conjunto com o PLC n. 118/84.

Doutrina

• No Código Civil anterior, arts. 235 e 242, independentemente do regime de bens, sem a outorga conjugal, o cônjuge não podia alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, assim como não lhe era facultada a prática dos atos referidos nos demais incisos deste artigo, com exceção da prestação de aval, cuja vedação é novidade trazida pelo atual Código Civil.

• Este artigo também inova ao estabelecer que todas essas vedações não se aplicam em casamentos celebrados pelo regime da separação absoluta de bens, sob inspiração do direito estrangeiro, que chega a possibilitar a prática daqueles atos, sem o consentimento do outro cônjuge, até mesmo nos demais regimes patrimoniais, desde que os bens sejam particulares (v. Código Civil português, art. 1.682, § 2º).

• O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que, no caso do regime legal ou obrigatório da separação de bens, não está dispensada a outorga uxória para a prática dos atos indicados no art. 1.647 do Código Civil. O entendimento é de que, por força da Súmula n. 377/STF (“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”), possuem os cônjuges casados pela separação obrigatória de bens o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento. Nosso entendimento, contudo, é que o regime obrigatório da separação de bens tem relevante papel social e, por isso, não deve ter os mesmos efeitos do regime da comunhão parcial de bens, inclusive em respeito aos precedentes da Súmula 377/STF.

• O dispositivo tem em vista preservar o patrimônio familiar, de modo que, em casamentos celebrados em regime que não seja o da separação absoluta de bens, faz-se necessária a anuência conjugal na alienação ou gravame de ônus real sobre bens imóveis, no pleito, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos, na prestação de fiança ou aval e na realização de doação, não sendo remuneratória, de bens comuns ou daqueles que possam integrar futura meação, tendo em vista esta última hipótese o regime da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sob pena de anulação, conforme o art. 1.649.

• A necessidade de outorga uxória para a prestação de fiança já estava presente no Código Civil de 1916. O Código de 2002 manteve essa exigência e, ainda, incluiu o aval no rol dos atos que não podem ser praticados sem autorização do cônjuge. Essa modificação suscita divergências acerca dos efeitos da ausência da autorização do cônjuge na prestação do aval em título de crédito. O aval estimula a circulação de crédito, uma vez que coloca o avalista como obrigado pela dívida inscrita no título. O credor vê aumentada a garantia de satisfação do seu crédito. Por isso, o aval é ato simples, consistindo em assinatura no anverso do título de crédito ou assinatura com menção ao aval no verso do título (v. art. 898). A exigência de outorga uxória para a prática desse ato prejudica sua simplicidade e, consequentemente, é entrave para a rapidez e a segurança da circulação cambiária.

• A ausência da autorização do cônjuge para o aval é causa de sua anulabilidade, de acordo com o art. 1.642, inciso IV e o art. 1.649 do Código Civil. Nesse sentido, este último dispositivo é claro em prescrever que “a falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado”. No entanto, o Enunciado 114 da I Jornada de Direito Civil diz que “o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu”. Com essa posição não concordamos, uma vez que esse entendimento, ainda que vise a manter a segurança do crédito, faz com que seja comprometida a meação do cônjuge não anuente no patrimônio do consorte avalista. Portanto, entendemos que o aval sem outorga uxória é anulável. Vale ressaltar que, caso reste provado pelo credor que o aval trouxe benefícios econômicos aproveitados pela família do avalista, a oposição do cônjuge não terá a capacidade de anular o ato. E, sendo o avalista administrador da empresa devedora do título, o ônus da prova é invertido em benefício do credor, ficando para o cônjuge do avalista o ônus de produzir a prova de que aquele ato não trouxe qualquer proveito para sua economia doméstica. Há também o caso em que o avalista é procurador de seu cônjuge, o que vale como autorização para o aval, impossibilitando a anulação do ato por ausência desse requisito.

• O credor do título de crédito pode não conhecer a vida pessoal do avalista. Recomenda-se, então, que o avalista anote no aval o seu estado civil. Percebe-se, dessa forma, que o ato de avalizar perde parte de sua simplicidade com essa inovação do Código vigente. Porém, com esse cuidado, fica resguardada a boa-fé que permeia o Código Civil. Caso a declaração seja falsa, o credor fica protegido.

• “É lícito que os bancos condicionem a realização da operação à prestação de fiança ou aval e, neste caso, a autorização (do cônjuge) significa a observância de uma norma legal. (...) O normal e conforme a previsão legal é o banco solicitar a autorização do cônjuge para que o outro possa afiançar ou avalizar” (v. Werter R. Faria, O Aval, o Código Civil e os Bancos, in Revista de Direito Mercantil, São Paulo, 43, abr./jun. 2004, p. 48-65).

• À união estável, em razão do disposto no art. 1.725 (vide nossos comentários), aplicam-se esta e as demais regras da comunhão parcial.

• As novas disposições constantes deste artigo são irretroativas, não alcançando os casamentos celebrados sob a égide do Código Civil anterior, ou seja, aqueles realizados antes de 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do Código atual, havendo regra expressa nesse sentido, constante do art. 2.039 do Código Civil vigente. Desse modo, nos casamentos celebrados antes da entrada em vigor do Código Civil, o cônjuge é livre para prestar aval, sem outorga conjugal.

• Quanto às uniões estáveis, àquelas iniciadas antes da entrada em vigor do Código Civil não se pode aplicar a exigência da outorga no aval e tampouco na fiança, já que a regra constante do art. 1.725 do Código Civil não existia na legislação anterior, ou seja na Lei n. 9.278/96.

• O dispositivo repete a exceção que constava do art. 236 do Código Civil anterior, realizando a sua devida adequação, atribuindo validade às doações de bens móveis feitas aos filhos, em contemplação de casamento futuro, bem como aquelas feitas para que possam os filhos estabelecer-se com economia separada (v. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 1227 e 1228).

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 114, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art.1.647: o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu”.

• Enunciado n. 340, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “No regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposição sobre bens imóveis”.

SÚMULA

• Súmula 332 do STJ: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”.

Julgados

• “Bem móvel/semovente. Declaratória. Fiança sem outorga uxória. Novo Código Civil. Inadmissibilidade. Fiança prestada pelo marido sem o consentimento da esposa é nula de pleno direito e, portanto, invalida o ato por inteiro, inclusive a meação marital. Inteligência do disposto no artigo 235, III, c/c 145, IV, do Código Civil e regras de ordem pública inseridas nos artigos 1.642, inciso IV e 1.647, inciso III do CC pátrio. Recurso provido com reflexo nas verbas de sucumbência” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 1.176.352-0, 28ª Câm. Dir. Priv., Rel. Julio Vidal, j. em 29-7-2008). “Locação. Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de aluguel. Fiança. Ausência de outorga uxória. Vício que invalida o ato por inteiro. Nulidade garantida. Recurso do fiador provido” (TJSP, Apelação Cível sem Revisão 890.847-0, 28ª Câm. Dir. Priv., Rel. Cesar Lacerda. j. em 1º-4-2008). “Fiança. Ausência de outorga uxória. Inadmissibilidade. Fiança prestada pelo marido sem o consentimento da esposa é nula de pleno direito e, portanto, invalida o ato por inteiro, inclusive a meação marital. Inteligência do disposto no artigo 235, III c/c 145, IV, do Código Civil e regras de ordem pública inseridas nos artigos 1.642, inciso IV e 1.647, inciso III do CC pátrio. Recurso provido com reflexo nas verbas de sucumbência” (TJSP, Apelação Cível com Revisão 922.110-0, 28ª Câm. Dir. Priv., Rel. Julio Vidal, j. em 3-7-2007).

• “Aval. Ausência de outorga uxória. Desconto de valores de conta-corrente conjunta por dívida contraída somente pelo marido. Art. 1.647, inciso III e 1.649 do Novo Código Civil. Anulabilidade. Observação de que, nos demais contratos, o marido da autora é devedor solidário. Majoração da condenação por danos morais. Afastamento da condenação por danos materiais. Recursos parcialmente providos” (TJSP, Apelação 7.024.903-5, 20ª Câm. Dir. Priv., Rel. Luis Carlos de Barros, j. em 4-8-2008). “Agravo de Instrumento. Ação de execução por quantia certa contra devedores solventes. Cédula de Crédito Bancário. Arguição de nulidade do aval. Porque teria sido prestado, em seu nome, por procurador sem poderes específicos para tal e, também, porque não contaria com a obrigatória outorga uxória. Matéria relativa à nulidade, ou anulabilidade do aval, que depende de prova. Impossibilidade de apreciação em sede de exceção de pré-executividade. Exceção de pré-executividade rejeitada. Recurso não provido” (TJSP, AI 7.225.828-5, 13ª Câm. Dir. Priv., Rel. Zélia Maria Antunes Alves, j. em 16-4-2008). “Embargos de terceiros. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido não acolhida, Aval prestado por mulher casada. Ausência de outorga marital. Necessidade. Artigo 1.647, inciso III, do Código Civil. Anterior 242. Possibilidade do cônjuge prejudicado demandar a anulação da garantia. Artigos 1.649 e 1.650 do Código Civil. Artigos 239 e 252 do Código Civil de 1916. Anulabilidade decretada. Impenhorabilidade do bem reconhecida. Recurso do embargado desprovido e provido o do embargante” (TJSP, Apelação 7.193.547-6, 13ª Câm. Dir. Priv., Rel. Irineu Fava, j. em 16-4-2008).

• Em sentido contrário: “Civil e processual. Ação de nulidade de ato jurídico. Aval. Falta de assinatura das esposas. Acórdão estadual que limitou os efeitos da garantia à meação marital, porém mantendo a higidez do ato. Recurso especial. Prequestionamento inocorrente. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Paradigmas que tratam de fiança. Inadmissibilidade. I. A ausência de prequestionamento da questão federal suscitada no recurso especial constitui óbice ao conhecimento do especial, ao teor das Súmulas n. 282 e 356 do C. STF. II. Divergência não comprovada, porquanto o caso é de aval em contrato de abertura de crédito fixo, enquanto os paradigmas se referem a fiança de locação. III. Recurso especial não conhecido” (REsp 586.242/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. em 16-8-2005, DJ, 12-9-2005, p. 335). “Embargos à execução. Aval prestado sem outorga uxória. Validade. O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do artigo 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu. Recurso provido” (TJSP, Apelação 7.202.308-0, 14ª Câm. Dir. Priv., Rel. Pedro Ablas, j. em 30-7-2008). “Aval. Cédula de Produto Rural. Ausência de outorga uxória. Irrelevância. Circunstância que apenas acarreta a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu. Ato de eficácia limitada aos bens e à meação do cônjuge que prestou o aval. Pretendida invalidação da garantia pelo seu prestador. Incidência do princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Recurso improvido nesta parte” (TJSP, AI 7.237.314-7, 18ª Câm. Dir. Priv., Rel. Carlos Alberto Lopes, j. em 29-4-2008). “Aval. Notas promissórias. Ausência de outorga uxória. Irrelevância. Circunstância que apenas acarreta a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu. Ato de eficácia limitada aos bens e meação do cônjuge que prestou o aval. Pretendida invalidação do aval pelo seu prestador. Impossibilidade. Incidência do princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Recurso não provido” (TJSP, AC 7.092.727-8, 21ª Câm. Dir. Priv., Rel. Itamar Gaino, j. em 13-2-2008).

• “Embargos de terceiro. Mulher casada. Aval prestado pelo marido. Ônus da prova. Constitui ônus do cônjuge provar que as dívidas contraídas pelo outro não reverteram em benefício da família. Em caso de aval, é de presumir-se o prejuízo. Sendo o cônjuge executado, entretanto, sócio da empresa avalizada, não prevalece a presunção, fazendo-se necessária aquela prova. Orientação do STJ que se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula n. 83-STJ). A exclusão da meação do cônjuge deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio” (REsp n. 200.251-SP). Recurso especial não conhecido” (REsp 434.681/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. em 17-10-2002, DJ, 24-2-2003, p. 242). “Processo civil. Execução. Meação da esposa. Ônus da prova. Aval. Cônjuge sócio da empresa avalizada. Presunção. Orientação do tribunal. Recurso provido. I — A meação da mulher casada não responde pela dívida contraída exclusivamente pelo marido, exceto quando em benefício da família. II — É da mulher o ônus de provar que a dívida contraída pelo marido não veio em benefício do casal. III — Em se tratando de aval do marido, presume-se o prejuízo da mulher, salvo se o marido for sócio da empresa avalizada, como na espécie” (REsp 346.995/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. em 6-6-2002, DJ, 12-8-2002, p. 217). “Embargos de terceiro. Mulher casada. Dívida assumida pelo marido por aval ou fiança. Artigo 3º da Lei 4.121/62 e artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988. No caso de aval, por ser geralmente prestado de favor, inverte-se o ônus da prova: ao credor é que cabe demonstrar que com ele foi beneficiada a família do avalista. Se a cooperativa não tem como objeto a obtenção de lucro e a rotatividade imposta à administração, fato que retira o caráter ‘empresarial’, sendo transitório o cargo de diretor, cabe ao Embargado ter demonstrado que o aval dado, o foi em benefício da família. Recurso do Embargado não provido e do Embargante provido” (TJSP, Apelação 7.164.949-5, 19ª Câm. Dir. Priv., Rel. Paulo Hatanaka, j. em 27-5-2008). “Embargos de terceiro. Execução de cédula rural pignoratícia. Mulher casada. Dívida contraída pelo marido, executado como avalista. Aquele que assume a posição de devedor solidário em um contrato responde pelas obrigações dele decorrentes. Aval. Outorga uxória. Prestado o aval no título apenas por um dos cônjuges, a ausência de outorga uxória não implica em nulidade. Incidência do art. 3º da Lei n. 4.121/62. Aval prestado de favor. Ônus da prova do credor. Resguardo da meação. Tendo o aval sido prestado graciosamente pelo coexecutado, esposo da embargante, o ônus de demonstrar que a obrigação contraída no negócio não veio em benefício da família reverte-se para o credor. Inexistindo nos autos prova de que o avalista foi beneficiário da obrigação, cabível o resguardo da meação da mulher. Recurso conhecido em parte e, nesta parte, parcialmente provido” (TJRS, AC 70010972768, 15ª Câm. Cível, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 18-5-2005).

• “Monitória. (...) nulidade de aval. Falsificação de assinatura de cônjuge de um dos avalistas. Necessidade de produção de prova técnica, ainda que não formulado incidente de falsidade. Processo enquanto mecanismo de apuração da verdade real. Obediência ao princípio da segurança jurídica. Despesas a serem custeadas por quem produziu o documento” (TJSP, Apelação 7.144.634-3, 19ª Câm. Dir. Priv., Rel. Sebastião Alves Junqueira, j. em 19-1-2008).

• “Execução. Dificuldade para localização de bens passíveis de penhora. Suspensão nos termos do artigo 791, inciso III, do CPC. Inexistência de prescrição intercorrente. Legitimidade ‘ad causam’. Herdeiros do executado. Artigo 568, inciso II, do CPC. Responsabilidade patrimonial limitada à parte herdada. Aval. Ausência de outorga uxória não invalida a garantia constituída na vigência do CC/16. Lei processual nova. Aplicabilidade imediata aos processos em curso. Inteligência do artigo 1.211 do CPC. Honorários advocatícios. Direito à cobrança. Penhora. Desistência. Faculdade do credor. Inteligência do artigo 569, ‘caput’ do CPC. Recurso não provido” (TJSP, AI 7.252.636-4, 22ª Câm. Dir. Priv., Rel. Andrade Marques, j. em 24-6-2008).

• “Recurso especial. Ação anulatória de aval. Outorga conjugal para cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens. Necessidade. Recurso provido. 1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do artigo 1.647, III, do Código Civil. 2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1.647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. 3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no artigo 1.647 da lei civil. 4. Recurso especial provido” (REsp 1.163.074/PB, 3a T., Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 15-12-2009).

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alcançado por qualquer modificação relevante no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do projeto.

Doutrina

• O suprimento judicial da outorga ocorre quando é negada de forma injustificada por um dos cônjuges ou quando um deles não puder dar seu consentimento (v. Rolf Madaleno, Novas perspectivas do direito de família, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2000, p. 101-10).

• O juiz, ao analisar as peculiaridades de cada caso, decidirá se a recusa é justa ou injusta, ou se há realmente impossibilidade de dar o consentimento, já que não há como enumerar as respectivas hipóteses na lei, em face da grande variedade das situações que se apresentam.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• É anulável o ato praticado pelo cônjuge sem o consentimento do outro ou sem o respectivo suprimento judicial, nas hipóteses referidas no art. 1.647, incisos I a IV. A anulação somente pode ser pleiteada no prazo legal, que é de dois anos contados da dissolução da sociedade conjugal. Anulada a venda realizada sem a devida outorga, o bem alienado é reintegrado ao patrimônio do casal, ressalvado ao terceiro prejudicado o direito de buscar o ressarcimento de seus prejuízos. Sobre a legitimidade para a propositura da ação anulatória, cabe ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros, conforme o artigo seguinte (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 209).

• O parágrafo único do mencionado artigo determina que a ratificação do ato pelo outro cônjuge revalida o ato praticado sem sua autorização, desde que feita por instrumento público ou particular autenticado. Já que o Código não apresenta o conceito de instrumento particular autenticado, deve-se entender como tal o documento com firma reconhecida em Cartório por Tabelião.

Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• No art. 239 do Código Civil anterior, a legitimidade para a propositura da ação anulatória já era atribuída ao cônjuge e a seus herdeiros, como ocorre no regime atual.

Julgado

• “(...) Pretensão à suspensão da execução da sentença que é objeto da ação rescisória e à tutela antecipada voltada à nulidade da fiança. Pleito rescisório fundado na violação literal da lei e obtenção de documento novo. Violação calcada na falta de outorga uxória da mulher para a fiança. Fiança, a rigor, anulável, através de ação cuja legitimidade cabe à mulher e seus herdeiros” (TJSP, AgRg 7.211.949-0, 12ª Câm. Dir. Priv., Rel. Cerqueira Leite, j. em 5-3-2008).

Art. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:

I — gerir os bens comuns e os do consorte;

II — alienar os bens móveis comuns;

III — alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Quando for impossível a um dos cônjuges administrar os bens que lhe incumbem por força do regime matrimonial adotado, caberá ao outro: I — administrar os bens comuns; II — alienar os bens móveis comuns; III — administrar os bens imóveis; IV — alienar os imóveis comuns e do outro cônjuge, mediante autorização judicial”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, quando recebeu o mesmo teor do artigo em análise, sendo que, na fase final de tramitação do projeto, eliminou-se a expressão “matrimonial”, para o fim de compatibilizar o dispositivo com as outras alterações no mesmo sentido.

Doutrina

• No caso de impedimento de um dos cônjuges (interdição, ausência, prisão etc.) para administrar os seus bens, ao outro, em conformidade com o regime matrimonial, caberá substituí-lo, assumindo a direção exclusiva da sociedade conjugal, bem como a gerência dos bens comuns e os do consorte; a alienação dos bens móveis comuns; e a alienação dos imóveis comuns e dos móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial (v. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil; direito de família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 2, p. 244).

• No Código Civil anterior, que atribuía a chefia da sociedade conjugal ao marido, havia disposição similar somente quanto à atribuição exclusiva da administração de bens à mulher, no art. 251.

Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável:

I — como usufrutuário, se o rendimento for comum;

II — como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;

III — como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Caso um dos cônjuges esteja na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável como usufrutuário, se o rendimento for de ambos; como procurador, se tiver mandato para administração; e como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.

Capítulo II — DO PACTO ANTENUPCIAL

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

Histórico

• O presente dispositivo foi objeto de emenda por parte do Senado Federal, que substituiu as expressões “não sendo feito” por “se não for feito” e “não se lhe seguindo” por “se não lhe seguir”, resultando na atual redação.

Doutrina

• O artigo em estudo tem correspondência com o art. 256 do Código Civil de 1916.

• O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal.

• O objeto do pacto antenupcial diz respeito ao patrimônio dos cônjuges, inadmitindo-se cláusulas atinentes a relações pessoais, ou as que não disponham sobre o regime de bens, ainda que de conteúdo pecuniário.

• Podem os cônjuges, no pacto antenupcial, estipular quanto aos bens o que melhor lhes aprouver (art. 1.639). Prevalece a regra da liberdade das convenções nos pactos antenupciais, relativamente à questão patrimonial, desde que não contrarie disposição absoluta de lei. Os nubentes podem combinar regras de regimes diversos, bem como estipular outras regras convenientes a seus interesses. O essencial é a compatibilidade entre as disposições.

• A forma prescrita para o pacto antenupcial é a escritura pública. A escritura pública é “condição de existência do próprio contrato antenupcial sendo este nullo si feito por escripto particular” (cf. Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho Editor, 1934, v. 5, p. 7).

• Corrigiu o dispositivo sob estudo imprecisão do Código Civil de 1916. Na verdade, a não realização do casamento acarreta a ineficácia do pacto antenupcial, e não a nulidade. A celebração do casamento “é a conditio legis da convenção: si nuptiae fuerint secutae” (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, v. 5, p. 121).

• Inexiste prazo legal para a declaração de caducidade do pacto antenupcial, cujo casamento não se realizar. O princípio da razoabilidade deverá ser observado na aferição desse prazo. O jurista Zeno Veloso considera apropriada a explicitação, na lei, de prazo certo, a exemplo do art. 1.716, do Código Civil Português, que estabeleceu prazo de 1 (um) ano.

Julgados

• “Registro civil de casamento. Regime de bens. Alteração. Pacto antenupcial inexistente. Convenção não formalizada através de documento próprio. Modificação condicionada à motivação. Inteligência do art. 1.639 do CC/02. Inexistente motivo razoável, deve permanecer o regime legal. Erro material verificado no registro que não merece retificação. Apelação desprovida” (TJRS, AC 70.014.031.397, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, 8ª Câm. Cível, j. em 6-4-2006).

“Processual civil. Decisão fundamentada. Nulidade indeferida. 1. Família. Casamento. Regime de bens. Pacto. Comunhão universal. Pacto antenupcial. Nulidade. 1. A fundamentação concisa e objetiva, por si só não induz a nulidade, pois se distancia da alegada falta de fundamentação. 2. A opção pelo regime universal de bens deve ser precedida do pacto antenupcial definido por escritura pública constante da certidão de casamento. A ausência do pacto antenupcial torna inexistente a opção dos nubentes por qualquer pacto diferente da comunhão parcial, que deve vigorar a teor do art. 1.640 do novo Código Civil” (TJMG, AC 1.0000.00.337693-6/000, Rel. Des. Sérgio Braga, 8ª Câm. Cível, j. em 18-9-2003).

• “Ação anulatória. Pacto antenupcial. Sentença. Fundamentação. Ausência de prova de erro substancial ou dolo. A sentença que contém o relatório dos fatos importantes do processo, traduzindo a prestação jurisdicional pleiteada, bem como os motivos nos quais o juiz fundamentou seu entendimento, não apresenta quaisquer defeitos que a possam anular. O pacto antenupcial é solene e condicional, dependendo de ser documentado obrigatoriamente por meio de escritura pública, e só tem eficácia após a celebração do casamento. Através dele, os nubentes estabelecem o regime jurídico sobre os seus bens após o casamento. Não se reveste de caráter contratual, mas institucional. O documento público ‘faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença’ — (art. 364, CPC), e somente não prevalece mediante prova robusta de vícios que possam anulá-lo” (TJMG, AC 1.0024.02.698806-3/001, Rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câm. Cível, j. em 29-5-2007, DJ, 27-7-2007).

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Histórico

• O dispositivo não sofreu qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo não tem correspondente no Código Civil de 1916.

• O pacto antenupcial realizado por menor em idade núbil tem sua validade condicionada à aprovação de seu representante legal. Excetuam-se, apenas, os casos de regime obrigatório de separação de bens. Tal exigência justifica-se uma vez que o menor não tem capacidade para, sozinho, firmar o pacto antenupcial.

• A autorização concedida pelo representante legal do menor para o casamento não se estende ao pacto antenupcial; faz-se necessária a assistência do representante legal na escritura pública do pacto antenupcial.

• O pacto antenupcial realizado por menor em desconformidade com o preceituado neste artigo é nulo, não gera efeitos, vez que é inquinado de vício de representação.

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, possuía a seguinte redação: “É nula a convenção ou a cláusula que prejudique os direitos conjugais ou paternos, bem como a que contravenha disposição absoluta da lei”. Posteriormente, foi emendado pelo Senado Federal e finalmente aprovado pela Câmara dos Deputados, com a exclusão da expressão “a cláusula que prejudique os direitos conjugais ou paternos, bem como a que”.

Doutrina

• Dispunha o texto original, ainda, acerca de prejuízo dos direitos conjugais ou paternos, o que constituía, por sua inteligência, em tratamento redundante, quando referidos direitos já decorrem de disposição legal. A emenda senatorial acudiu às judiciosas reflexões oferecidas pelos juristas Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva, ao demonstrarem ociosa a referência “à nulidade de cláusula ou convenção que prejudique direitos conjugais ou paternos”, quando as disposições absolutas de lei já preservam esses direitos. A fórmula adotada é suficiente e inteligível.

• Corresponde o dispositivo em comento ao art. 257, II, do Código Civil de 1916.

• O artigo reforça o princípio da supremacia da ordem pública. “Consideram-se, também, como não escriptas as cláusulas que contravêm disposição absoluta de lei. É a aplicação, aos contractos matrimoniaes, da regra geral de que os preceitos de ordem pública não podem ser derrogados nem alterados pelas convenções particulares. São rigorosamente obrigatórios” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 167).

• Os nubentes, ao celebrar o pacto antenupcial, devem fazê-lo em observância à legislação vigente, tendo o cuidado de não estabelecer cláusulas que estejam em contrariedade à lei, sob pena de estas cláusulas serem nulas de pleno direito. A nulidade de cláusula não atinge o pacto como um todo. Subsistem válidas as demais estipulações.

• Dentre outras, são nulas as cláusulas que versem contra a própria natureza do casamento, as contrárias aos bons costumes, as que contrariem o poder familiar, as que pretendam alterar a ordem necessária da sucessão e as que ajustem regime de bens diverso do obrigatório.

Julgado

• “Habilitação para casamento. Pacto antenupcial firmado por nubente maior de sessenta anos. Obrigatoriedade do regime de separação de bens. Nulidade declarada. Manutenção da sentença. Improvimento do recurso. Tratando-se de pacto antenupcial firmado por nubente com mais de sessenta anos de idade, correta a sentença que declarou a nulidade da avença, homologou a habilitação para o casamento e determinou a observância do regime da separação obrigatória dos bens” (TJRJ, AC 2004.001.09014, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Antonio F. Duarte, j. em 26-10-2004, DJ, 8-11-2004).

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu nenhuma alteração durante o processo legislativo. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Não há dispositivo correspondente no Código Civil de 1916, até porque o regime de participação final nos aquestos foi introduzido pelo atual Código Civil.

• No regime de participação final nos aquestos o patrimônio próprio de cada cônjuge é por ele administrado com exclusividade. Mas a liberdade para alienação de bens restringe-se aos bens móveis (art. 1.647, parágrafo único). Tratando-se de bens imóveis, é necessária a outorga do cônjuge não proprietário. Agora, caso exista cláusula no pacto antenupcial que autorize a venda de bens imóveis, independentemente da outorga do outro cônjuge, esta é válida, na hipótese de bens do patrimônio particular do alienante.

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Histórico

• O presente dispositivo corresponde, praticamente, ao texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido integralmente pela Câmara dos Deputados. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo chegou a ser emendado, passando a redigir-se: “As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de transcritas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos nubentes”. Entretanto, quando do retorno do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs a rejeição da emenda, voltando o texto à sua redação original. Foi aprovada, também, emenda de redação substituindo o vocábulo “transcritas” por “registradas” para atender à diretriz da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973).

Doutrina

• O dispositivo em análise corresponde ao art. 261 do Código Civil de 1916.

• O artigo estabelece a obrigatoriedade de o pacto antenupcial ser devidamente registrado, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, operando, a partir de então, efeito perante terceiros.

• A escritura pública de pacto antenupcial empresta ao ato firmeza e autenticidade. A publicidade, pelo registro, é formalidade complementar exigida para produzir efeitos contra terceiros. Sem o registro, os efeitos restringem-se aos cônjuges e seus herdeiros.

• A falta do registro do pacto antenupcial no cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges não o invalida; apenas não surtirá efeitos perante terceiros. O registro deve ser lavrado no livro auxiliar n. 3, nos termos do art. 167, I, 19, c/c o art. 177, ambos da Lei n. 6.015/73. Também deverá ser procedida a averbação “das convenções antenupciais e do regime de bens diverso do legal, nos registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento” (art. 167, II, 1, da lei supramencionada).

Julgado

• “Apelação cível. Execução de alimentos. Embargos de terceiros. Penhora sobre meação do devedor, casado sob o regime de separação convencional de bens. A estipulação levada a efeito por pacto antenupcial somente gera efeito perante terceiros após ser devidamente registrada em livro especial (Livro n. 3 – Registro Auxiliar) do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, nos termos dos artigos 261 do CC/1916, 1657 do CC/2002 e 167, inciso I-12, e 178, inciso V, da Lei 6.015/1973. No caso, tal registro não ocorreu, o que torna ineficaz o pacto perante terceiros. PROVERAM. UNÂNIME” (TJRS, Ap 70015599251, 7a Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 29-11-2006).

Capítulo III — DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Histórico

• O dispositivo em análise não sofreu alteração de conteúdo, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Na fase final de tramitação do projeto, foi aprovada na Câmara emenda de redação para substituir o vocábulo “matrimônio” por “casamento”, no sentido de propiciar uniformização terminológica.

Doutrina

• Sobre o regime da comunhão parcial, Clóvis Beviláqua ensina: “a comunhão parcial, ou dos adquiridos, é, portanto, o regímen matrimonial no qual a comunhão se limita aos bens adquiridos a título oneroso ou eventual, na constância do casamento, permanecendo no patrimônio de cada cônjuge os trazidos para a sociedade conjugal e os adquiridos a título lucrativo” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 194).

• O atual Código Civil manteve a disposição do art. 50 da Lei n. 6.515/77, Lei do Divórcio, que modificou o art. 258 do Código Civil, para indicar a comunhão parcial como regime legal. Inexistindo convenção ou sendo ela nula ou ineficaz, prevalecerá o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.640).

• Caracteriza-se o regime da comunhão parcial de bens pela existência de três patrimônios distintos. O primeiro é o patrimônio comum formado pelos bens adquiridos na constância do casamento; o segundo e o terceiro referem-se, respectivamente, ao patrimônio pessoal do marido e ao da mulher. Via de regra, são os bens que cada um já possuía antes do casamento e os recebidos, na constância do casamento, por doação ou sucessão. O artigo seguinte indicará todas as hipóteses de incomunicabilidade.

Julgados

• “Apelação cível. Sobrepartilha. Imóvel edificado na vigência do casamento. Comunhão parcial de bens. 1. No regime da comunhão parcial de bens o acervo conjugal se presume adquirido na vigência da relação e somente é possível falar em exclusão de patrimônio nos casos descritos no art. 1.659 do CCB. 2. Não pertencerão ao casal os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os sub-rogados em seu lugar. 3. Para incidência desta excludente há que ser produzida prova inconteste da substituição patrimonial, o que não houve no caso concreto. Negaram provimento, à unanimidade” (TJRS, AC 70.015.092.745, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 7ª Câm. Cível, j. em 12-7-2006).

• “Casamento. Regime de comunhão parcial. Bens adquiridos na constância do matrimônio. Partilha. Possibilidade. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens móveis e imóveis adquiridos na constância do matrimônio, devendo, portanto, ser partilhados na proporção de 50% para cada cônjuge, em caso de separação judicial” (TJMG, AC 1.0271.02.014360-5/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, 1ª Câm. Cível, j. em 24-1-2006).

• “Apelação cível. Sobrepartilha. Imóvel edificado na vigência do casamento. Comunhão parcial de bens. 1. No regime da comunhão parcial de bens o acervo conjugal se presume adquirido na vigência da relação e somente é possível falar em exclusão de patrimônio nos casos descritos no art. 1.659 do CCB. 2. Não pertencerão ao casal os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os sub-rogados em seu lugar. 3. Para incidência desta excludente há que ser produzida prova inconteste da substituição patrimonial, o que não houve no caso concreto. Negaram provimento, à unanimidade” (TJRS, AC 70.015.092.745, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 7ª Câm. Cível, j. em 12-7-2006).

• “Partilha. As partes eram casadas no regime da comunhão parcial de bens, vindo a divorciar-se. Durante a sociedade conjugal foi adquirido a título oneroso o veículo em testilha, que deveria ter sido partilhado. A partilha ficou sem objeto, por haver o veículo sido objeto de roubo à mão armada. O apelado recebeu indenização de seguro. A obrigação de partilha do veículo se sub-roga no produto da indenização, caso contrário haveria enriquecimento ilícito do apelado. Apelado condenado a pagar metade do produto da indenização, com juros de mora da citação e correção monetária do recebimento, além das despesas processuais e dos honorários advocatícios. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação 992070337810, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, 2ª Câm. de Dir. Priv., j. em 16-3-2010).

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I — os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II — os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III — as obrigações anteriores ao casamento;

IV — as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V — os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI — os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII — as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Histórico

• Esse dispositivo não foi objeto de emenda que promovesse alteração de conteúdo, quer na Câmara dos Deputados, quer no Senado Federal. A modificação introduzida pelo Senado teve o objetivo de emprestar ao texto maior clareza. Foram acrescentadas, nos incisos II e IV, as palavras “bens” e “obrigações”, antes dos vocábulos “adquiridos” e “provenientes”, respectivamente. Na fase final de tramitação na Câmara dos Deputados, emenda de redação substituiu “matrimônio” por “casamento”.

Doutrina

• O dispositivo em estudo indica, de forma pormenorizada, os bens e obrigações que se excluem da comunhão. Os bens e obrigações referidos nos incisos I a VII deixam de integrar o patrimônio comum, permanecendo na esfera dos bens particulares de cada cônjuge.

• No cotejamento deste artigo com as disposições do Código Civil de 1916, arts. 269 e 270, observa-se que houve modificações. Deixou a lei nova de reproduzir o inciso IV do art. 269 do Código de 1916, que se referia genericamente aos bens excluídos da comunhão universal, e introduziu os incisos V, VI e VII, cujas hipóteses foram retiradas do mencionado artigo com pequenas alterações. Foi afastada, também, a hipótese prevista no inciso III do art. 269, porque os rendimentos dos bens dos filhos é patrimônio próprio deles. Não faz sentido qualquer referência, neste artigo, a rendimentos dos filhos.

• São bens incomunicáveis no regime da comunhão parcial: a) os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que receber, na constância do casamento, a título de doação ou sucessão, assim como os sub-rogados em lugar deles (inciso I); b) os bens adquiridos com recursos exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares (inciso II); c) as obrigações anteriores ao casamento (inciso III); d) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal (inciso IV); e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (inciso V); f) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inciso VI); g) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (inciso VII).

• O inciso I indica a hipótese clássica, ou seja, não se comunicam os bens que cada um possuía ao casar e os que lhe advierem por doação ou sucessão e os sub-rogados em lugar deles. A sub-rogação induz a incomunicabilidade quando o novo bem for adquirido por recursos exclusivamente pertencentes ao dono do bem substituído. Se, entretanto, para aquisição do bem forem utilizados recursos da comunhão ou do outro cônjuge, o bem pertencerá a ambos, em condomínio.

• Pelas obrigações anteriores ao casamento, responde, exclusivamente, o cônjuge que as contraiu, salvo se o outro tiver lucrado com elas. “Neste último caso, a sua responsabilidade é proporcional à vantagem obtida” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 195).

• As obrigações decorrentes dos atos ilícitos não se comunicam, porque a responsabilidade é pessoal do infrator. Porém, se o ato ilícito trouxe proveito para o casal, respondem solidariamente os cônjuges.

• A previsão da exclusão dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, indicada no inciso VI, produz situação que se antagoniza com a própria essência do regime. Ora, se os rendimentos do trabalho não se comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos também não se comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada se comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos cônjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunhão parcial de bens tem em vista comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contêm essa onerosidade aquisitiva. Sobre a questão, Maria Helena Diniz entende “que a incomunicabilidade seria só do direito à percepção dos proventos, que, uma vez percebidos, integrarão o patrimônio do casal, passando a ser coisa comum (...). Parece-nos que há comunicabilidade dos bens adquiridos onerosamente com os frutos civis do trabalho (CC, art. 1.660, V) e com os proventos, ainda que em nome de um deles” (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 20. ed., 5º v., São Paulo, Saraiva, 2005). Na mesma linha de raciocínio decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 646.529/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-6-2005: “Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade (...)”.

• As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes também são excluídos da comunhão. Essa previsão justifica-se pelo caráter pessoal dessas vantagens.

Julgados

• “Apelação. Separação. Partilha. Bem exclusivo. Exclusão. O apelante adquiriu, por meio de doação feita por seu pai na constância do casamento, um veículo. No casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial, os bens que sobrevierem a cada cônjuge por doação, ainda que na constância do casamento, são exclusivos (CCB, art. 1.659, I). Como o casamento do apelante e da apelada foi celebrado sob o regime da comunhão parcial, o bem que sobreveio ao apelante através de doação feita pelo seu pai não se comunica. Deram provimento” (TJRS, AC 70.013.787.478, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 30-3-2006).

“Apelação Cível — Separação judicial — Partilha de imóvel adquirido com recursos provenientes de herança recebida pela apelada — Regime de comunhão parcial de bens — Impossibilidade. Não se comunica bem adquirido em sub-rogação a terreno herdado por um dos cônjuges, quando o regime do casamento é o da comunhão parcial de bens” (TJMG, AC 1.0528.05.930394-1/001, Rel. Des. Wander Marotta, 7ª Câm. Cível, j. em 24-5-2005).

“Família. Separação. Partilha de bens. Regime da comunhão parcial. Bens excluídos. Sub-rogados. Ônus da prova. Caracteriza-se o regime da comunhão parcial de bens pela comunicação de tudo o que seja adquirido na constância do matrimônio, excluindo-se da comunhão tão somente os bens relacionados no art. 1.659, CC, dentre os quais se encontram os adquiridos por sub-rogação. Não existindo nos autos prova efetiva de que o bem tenha sido adquirido em decorrência de sucessivas sub-rogações, não há como excluí-lo da comunhão, em virtude da presunção existente de que todos os bens adquiridos na constância do matrimônio o foram em decorrência do esforço comum” (TJMG, AC 1.0525.04.052383-5/001, Rel. Des. Duarte de Paula, 8ª Câm. Cível, j. em 6-10-2005).

• “Apelação cível. Ação de separação litigiosa c/c antecipação de tutela e alimentos. Culpa. Bens advindos com recursos financeiros provenientes de herança. Não comprovação. Instrumentos de profissão. Impossibilidade de comunhão. Alimentos. Desnecessidade. 1 — Restou devidamente reconhecida, pelo juiz monocrático, a culpa do cônjuge varão pela ruptura do matrimônio, não havendo que se falar em reforma da sentença neste aspecto. 2 — Meras alegações de que o patrimônio é advindo da venda de bens recebidos em herança, sem provas concretas produzidas nos autos, não dão ensejo à exclusão dos referidos bens da partilha na separação judicial. 3 — Os instrumentos de profissão estão excluídos da partilha, no regime de comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.659, V, do Código Civil. 4 — Não tendo a apelante demonstrado a necessidade em receber os alimentos, há que se manter a sentença que negou a fixação do benefício em caráter definitivo. Apelação conhecida e parcialmente provida” (TJGO, AC 107918-9/188, Rel. Des. Jeronymo Pedro Villas Boas, 3ª Câm. Cível, j. em 15-5-2007, DJ, 31-5-2007).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011, acolhendo sugestão anteriormente formulada, propôs a supressão do inciso VI deste artigo, renumerando-se o último inciso.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I — os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II — os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III — os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV — as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V — os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Histórico

• O artigo em comento não teve nenhuma alteração na essência, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Esta última casa acrescentou apenas o vocábulo “bens” nos incisos II e III, antes da palavra “adquiridos”, proporcionando ao texto melhor compreensão.

Doutrina

• No regime da comunhão parcial de bens comunicam-se: a) os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; b) os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior; c) os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges; d) as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; e) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, recebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

• Os bens adquiridos a título oneroso, na constância do casamento, ainda que em nome de um dos cônjuges, se comunicarão. Não farão parte, entretanto, do patrimônio comum os bens cuja aquisição onerosa se verificar em substituição a um bem particular.

• O inciso II trata dos bens adquiridos por fato eventual. Nesse caso não se leva em consideração se houve concurso de trabalho ou despesa anterior de qualquer cônjuge. São exemplos os bens havidos por aluvião (art. 1.250), por descoberta (art. 1.233), os tesouros (art. 1.264), a aposta e a loteria.

• O inciso III é bastante claro. No caso de doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges, esses bens ingressarão no patrimônio comum do casal. Não existe contradição com o art. 1.659, I, em que a doação ou sucessão é em favor de um dos cônjuges; aqui, o autor da liberalidade, utilizando permissão legal, indica ambos os cônjuges como beneficiados.

• As benfeitorias realizadas em bens particulares, na constância do casamento, são presumidamente implementadas com recursos oriundos da poupança do casal. “São considerados verdadeiros acquestos conjugaes” (cf. Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho Editor, 1934, v. 5, p. 95). Por esse motivo integram o patrimônio comum do casal.

• No direito francês o princípio dominante é o de que só se comunicam as aquisições onerosas e o produto do trabalho. Mas, para “O Código Civil brasileiro, outro é o critério seguido: comunicam-se todas as aquisições que não têm por fundamento um título benéfico ou lucrativo” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 197).

• Assim, tanto os frutos dos bens comuns como os dos bens particulares, auferidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, devem integrar o acervo comum do casal. Essa regra não representa quebra ao princípio adotado no direito brasileiro. O preceito é justo e tem alicerce na comunhão plena de vida estabelecida pelo casamento. O patrimônio particular de cada cônjuge permanece intacto; não há decréscimo nem substituição de patrimônio, sendo, portanto, impróprio falar de sub-rogação. O que se comunica são os frutos do patrimônio. Os frutos são patrimônio novo impregnado pela comunicabilidade.

Julgados

• “Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade. Ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 646.529/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 21-6-2005). “Divórcio. Regime da comunhão parcial. Bem adquirido na constância do casamento. Recursos provenientes de rescisão do contrato de trabalho. Exclusão da partilha. Impossibilidade. No regime da comunhão parcial, os bens adquiridos pelo cônjuge varão na constância do casamento integram o patrimônio comum do casal, ainda que os recursos sejam provenientes de rescisão de contrato do trabalho. Improvimento do recurso” (TJRJ, AC 2006.001.36523, Rel. Des. José Geraldo Antonio, 7ª Câm. Cível, j. em 24-10-2006).

• “Apelação cível. Recurso adesivo. Ação de partilha de bens. No regime da comunhão parcial, os bens adquiridos durante a convivência conjugal devem ser partilhados. Todavia, os bens sub-rogados não podem ser incluídos na partilha. Se a sentença determinou a comunicabilidade dos frutos gerados, durante a constância do casamento, com o patrimônio exclusivo do varão, os eventuais frutos que estes frutos gerarem também se comunicam. Não é necessário que a partilha destes ‘frutos dos frutos’ seja requerida de forma expressa, pois esta pretensão está implícita no pedido de partilha dos frutos. Apelação parcialmente provida. Recurso adesivo improvido” (TJRS, AC 70.011.991.478, Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, 8ª Câm. Cível, j. em 6-7-2006).

• “Apelação cível. Separação judicial litigiosa. Regime da comunhão parcial de bens. Partilha. Frutos de bens particulares. Direito à ameação. Os frutos de bens particulares e anteriores de cada cônjuge, percebidos durante a vigência do casamento, submetem-se à meação, consoante disposição expressa no inciso V do art. 1.660 do CC. Nesse entendimento, cabem ser avaliados os frutos de propriedade particular da agravada, visando eventual partilha, tendo em vista integrarem o rol dos bens partilháveis. Agravo de Instrumento provido” (TJRS, AgI 70023497845, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. em 27-8-2008, DJ, 2-9-2008).

• “Família. Regime da comunhão parcial de bens. Partilha. Bem imóvel. Exclusão de bem. Exceção. Inocorrência. Bem imóvel adquirido com recursos do FGTS do ex-varão, mas em nome de ambos os ex-cônjuges durante a constância da união. Saldo de caráter indenizatório que, enquanto não resgatado, não integra a comunhão. O resgate, contudo, a qualquer título, e os frutos dele constituem aquestos, mormente por ser bem fungível. Precedente do STJ. Inocorrência das hipóteses excepcionais de exclusão da comunhão previstas no art. 1.659, incisos I e II, do Código Civil, cuja interpretação é restritiva. Aplicação da regra geral do art. 1.658, do mesmo diploma. Recurso provido” (TJRJ, AC 2007.001.38261, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Eduardo Passos, j. em 29-8-2007, DJ, 22-11-2007).

• “Separação judicial. Regime de comunhão parcial de bens. Imóvel adquirido com FGTS. Obrigações de um dos cônjuges. Terreno rural herdado. Doação verbal. Nulidade. — No regime de comunhão parcial de bens comunica-se o patrimônio adquirido na constância do casamento, ainda que com verba desembolsada por apenas um dos consortes. O imóvel adquirido com FGTS ou verbas de rescisão de contrato de trabalho recebidas enquanto existente o vínculo conjugal integra a partilha. — As obrigações contraídas por um dos cônjuges na constância do casamento devem ser assumidas pelo casal. — O terreno adquirido por herança integra o patrimônio exclusivo da herdeira. Padece de nulidade a doação de imóvel ajustada verbalmente, por exigir o art. 541 do CCB/02 que esse contrato seja celebrado por escrito” (TJMG, AC 1.0702.06.275615-1/001, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Heloisa Combat, j. em 30-10-2007, DJ, 6-12-2007).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011, propõe alteração do inciso IV, nos seguintes termos:

“Art. 1.660.

IV — As benfeitorias e acessões em bens particulares de cada cônjuge; (...)”.

• Sugestão legislativa: Pelas razões expostas no artigo anterior, sugerimos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta no sentido de ser acrescido ao artigo o inciso VI, com a seguinte redação:

VI — os rendimentos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alvo de qualquer alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo em análise tem a mesma redação do art. 272 do Código Civil de 1916.

• O alcance verdadeiro é a incomunicabilidade dos bens adquiridos por título aquisitivo anterior ao casamento, ainda que o ingresso real no patrimônio do cônjuge ocorra após o casamento.

• Ensina Lafayette, reproduzido por Carvalho Santos: “Não se consideram acquestos conjugaes e, pois, não se communicam, os bens cuja aquisição têm por título uma causa anterior ao casamento. Taes são: a) os bens havidos por título oneroso ou gratuito, mas sob condição suspensiva que só se verificou na constância do matrimônio; b) os bens vendidos antes, por um dos cônjuges, sob condição resolutiva que só veio a realizar-se depois de contraído o matrimônio; c) os bens reivindicados por ação anteriormente iniciada; d) o domínio útil preexistente, consolidado no direito depois do casamento” (cf. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho Editor, 1934, v. 5, p. 98).

Julgado

• “Direito civil. Família. Imóvel cuja aquisição tem causa anterior ao casamento. Transcrição na constância da sociedade conjugal. Incomunicabilidade. Imóvel cuja aquisição tenha causa anterior ao casamento realizado sob o regime de comunhão parcial de bens, com transcrição no registro imobiliário na constância deste, é incomunicável. Inteligência do art. 272 do CC/16 (correspondência: art. 1.661 do CC/02). (...)” (REsp 707.092/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 28-6-2005).

Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.

Histórico

• O artigo em foco não foi atingido por qualquer espécie de modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Semelhante disposição encontra-se no art. 273 do Código Civil de 1916, com a redação determinada pela Lei n. 4.121, de 27-8-1962.

• Estabelece o artigo que se presumem adquiridos na constância do casamento os bens móveis. Logo, integram estes o patrimônio comum do casal. Tal presunção, entretanto, é juris tantum, ou seja, cede a prova em contrário.

• A prova da época da aquisição dos bens móveis poderá ser feita por qualquer meio admitido em direito. Não há mais a exigência de prova documental autêntica, como no Código Civil de 1916.

Julgado

• “Agravo de instrumento. Inventário. Meação do cônjuge virago. Casamento sob o regime da comunhão parcial. I — O cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, tem direito a meação daqueles bens adquiridos na constância do casamento e não dos que foram adquiridos antes do matrimônio. II — Inexistindo provas de que os bens móveis foram adquiridos antes do matrimônio, mediante documento autêntico (fatura, nota fiscal), a presunção é de terem sido adquiridos na constância do casamento, tendo a ex-mulher direito a meação. Agravo conhecido e provido parcialmente” (TJGO, AgI 19.666-5/180, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves, 1ª Câm. Cível, j. em 11-4-2000).

Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§ 1º As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2º A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 3º Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

Histórico

• O dispositivo em referência foi emendado pela Câmara dos Deputados na fase inicial de tramitação do Projeto de Lei n. 634, de 1975. Antes, o caput do artigo dizia que “A administração do patrimônio comum compete ao marido com a colaboração da mulher”; agora, diz: “compete a qualquer dos cônjuges”. Tal mudança foi referendada pelo Senado Federal.

Doutrina

• No Código Civil de 1916, a administração do patrimônio do casal estava prevista nos arts. 274 e 275.

• A direção da sociedade conjugal é exercida, em colaboração, pelos cônjuges (art. 1.567). Por via de consequência, a administração do patrimônio comum caberá a qualquer deles indistintamente, com a exceção de cessão de uso ou gozo dos bens comuns, a título gratuito, hipótese indicada no § 2º.

• As dívidas contraídas no exercício da administração dos bens são garantidas pelo patrimônio comum do casal e pelos bens particulares do cônjuge que os administra. Os bens particulares do outro cônjuge será alcançado, apenas, na medida do proveito que houver auferido.

• O § 3º prevê a interferência judicial no sistema de administração dos bens, em caso de malversação.

• A administração dos bens comuns deverá atender ao princípio geral de que a direção da sociedade será sempre exercida no interesse do casal e dos filhos (art. 1.567). Ferido esse princípio pela malversação do patrimônio comum, poderá o cônjuge prejudicado solicitar que lhe seja atribuída, com exclusividade, a administração dos bens comuns.

Julgado

• “Embargos de Terceiro. Mulher casada. Bem adquirido antes do casamento. Comunhão parcial de bens. Dívida em proveito do casal. Não demonstração. Procedência. A mulher casada pode opor embargos de terceiro para defender bens adquiridos antes do casamento celebrado pelo regime da comunhão parcial de bens, que não podem garantir dívida contraída pelo marido, sem que seja demonstrado que o débito reverteu-se em proveito do casal. Preliminar rejeitada e recurso provido” (TJMG, Embargos de Terceiro 2.0000.00.424688-4/000, Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte, 2ª Câm. Cível, j. em 5-5-2004).

Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.

Histórico

• O artigo abordado não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal, na tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O marido e a mulher são igualmente responsáveis pela administração e sustento da família. É natural, portanto, que as obrigações contraídas para atender aos encargos da família, às despesas com a administração dos bens e às decorrentes de imposição legal, independentemente de quem as contraiu, obriguem os bens integrantes do patrimônio comum do casal.

Julgado

• “Separação judicial. Partilha de bens. Regime da comunhão parcial. Imóvel, veículo e dívidas. Prova. Como os litigantes foram casados pelo regime da comunhão parcial de bens, comportam partilha tanto os bens adquiridos na constância da vida conjugal, a título oneroso, em nome de um ou de outro cônjuge, como as dívidas contraídas durante o matrimônio, em proveito da família. Recurso desprovido (Segredo de justiça)” (TJRS, AC 70024648131, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 10-9-2008, DJ, 16-9-2008).

Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A administração e a disposição dos bens que constituem o patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo disposição contrária no pacto antenupcial”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir daí, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A emenda senatorial aprimorou a redação, substituindo as expressões “que constituem” por “constitutivos” e “disposição contrária” por “convenção diversa”. O Senador Nélson Carneiro promovera a modificação porque a ressalva, no texto, de “disposição contrária no pacto antenupcial” poderia conduzir ao reconhecimento da imprescindibilidade dele, ao passo que o preceito quer prever apenas sua existência eventual. Embora não haja erro, aconselha-se a substituição, para melhor precisão da norma.

• Reafirma o artigo em estudo o estatuído nas disposições gerais, art. 1.649, II, que prevê, independentemente do regime de bens, liberdade na administração dos bens próprios, particulares. Acrescenta, ao final, que a regra poderá ser afastada, caso haja convenção diversa em pacto antenupcial.

• A liberdade na administração dos bens particulares é o princípio. Inaplica-se o princípio apenas quando os nubentes, em pacto antenupcial, decidem de forma diferente.

• A referência feita no artigo sobre “a disposição dos bens” instala conflito com o que dispõe o art. 1.647, porque naquela está prevista a necessidade de autorização do outro cônjuge para alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• O Enunciado n. 340, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006, ratifica o entendimento de que “no regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposição sobre bens imóveis”.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011, acatando sugestão anteriormente formulada, suprime a expressão “e a disposição”, ficando o artigo, pela proposta, com a seguinte redação:

“Art. 1.665. A administração dos bens constitutivos do patrimônio particular compete ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial”.

Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.

Histórico

• A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Os bens particulares são livremente administrados por cada titular (art. 1.642, II).

• Quando o administrador contrai dívidas em benefício dos bens particulares, não obrigam os bens comuns. Apenas os bens particulares responderão por essas dívidas.

Capítulo IV — DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Histórico

• O artigo não foi objeto de modificação durante o processo legislativo. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O regime da comunhão universal de bens é um dos regimes de bens previstos na legislação colocados à escolha dos nubentes. Era, originalmente, no Código Civil de 1916, o chamado regime legal, ou seja, na falta de convenção antenupcial que dispusesse em contrário, ou sendo esta nula, prevalecia o regime da comunhão universal.

• A mudança veio com a Lei n. 6.515, Lei do Divórcio, datada de 26-12-1977, ao estabelecer o regime da comunhão parcial de bens como regime básico, ou legal. Na falta de convenção ou sendo ela nula, passava a vigorar o regime da comunhão parcial de bens. Essa diretriz foi acolhida pelo atual Código Civil.

• O regime da comunhão de bens caracteriza-se pela comunicação de todos os bens do casal, presentes e futuros, assim como suas dívidas. Excetuam-se apenas os bens e as dívidas indicados no artigo seguinte. Os bens na comunhão universal constituem um só patrimônio, que permanece indiviso até a dissolução da sociedade conjugal, sendo cada cônjuge detentor de metade ideal.

• Podem existir, entretanto, residualmente: a) patrimônio especial — formado pelos bens incomunicáveis (art. 1.668); e b) patrimônio reservado — formado pelos bens que se comunicariam, mas tiveram a incomunicabilidade pactuada ou estipulada por doador ou legatário (art. 1.668, I).

• Existem várias teorias sobre a natureza jurídica do regime da comunhão. A mais acatada é a da “sociedade conjugal”, que enxerga “na comunhão uma espécie de sociedade, com caracteres próprios, que lhe não retiram, todavia, a nota da verdadeira sociedade” (cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 164).

Julgados

• “Regime de bens. Comunhão universal. Indenização trabalhista. Integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob regime de comunhão universal. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 421.801/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. em 26-5-2003, DJ, 15-12-2003).

• “Apelação Cível. Inventário. Regime de comunhão universal de bens. Comunicabilidade dos bens. Separação de fato. Ruptura da vida em comum. Incomunicabilidade dos bens adquiridos posteriormente. Indenização proveniente de ação judicial intentada ainda na constância do casamento. Direito à meação. Nos termos do art. 1.667 do Código Civil, no regime da comunhão universal de bens, comunicam-se indistintamente todos os bens móveis e imóveis que cada um dos cônjuges traz individualmente para o casamento, bem como aqueles adquiridos na constância do casamento, constituindo-se um acervo patrimonial comum, sendo cada cônjuge meeiro em todos os bens do casal. Com a dissolução da sociedade conjugal e a liquidação da comunhão, dá-se a partilha e a atribuição a cada cônjuge do bem ou dos bens que comportam na sua meação. A separação de fato causa a ruptura da vida em comum do casal, não podendo os bens adquiridos após essa separação, estar sujeitos à meação. Assim, a verba recebida por um dos cônjuges a título de indenização por danos morais, oriunda de ação judicial ajuizada anteriormente à separação do casal, ou seja, proveniente de direitos adquiridos durante a constância do casamento, está sujeita a meação” (TJMG, AC 1.0027.06.097394-1/001, Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, 4ª Câm. Cível, j. em 12-6-2008, DJ, 26-6-2008).

• “Separação judicial. Partilha. Regime da comunhão universal de bens. 1. Sendo o casamento regido pelo regime da comunhão universal de bens, imperiosa a partilha igualitária de todo o patrimônio comum, ou seja, comunicam-se os bens presentes e futuros de cada cônjuge, nos termos do art. 1.667 do CCB. 2. Também comporta partilha o valor obtido pelas partes com a alienação dos automóveis, assim como do estabelecimento comercial, e, não havendo consenso quanto ao valor a ser repartido, deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. Recurso provido em parte” (TJRS, AC 70024910788, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 10-9-2008, DJ, 17-9-2008).

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I — os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II — os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III — as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV — as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V — os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de emenda, quer por parte da Câmara dos Deputados, quer por parte do Senado Federal. Houve na atual redação apenas atualização na remissão ao artigo que consta no inciso V.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 definia, no seu art. 263, os bens e as dívidas que são excluídas da comunhão. As hipóteses eram treze. Na nova sistemática promoveu-se reformulação. Foram extirpados do rol dos bens incomunicáveis os indicados nos incisos IV, V, VI, X e XII do referido artigo. Os bens apontados no inciso XI do art. 263 passaram a constar do inciso I do artigo em estudo deste Código.

• Entendeu o legislador retirar do rol dos bens excluídos da comunhão as obrigações provenientes de atos ilícitos, antes previstas no art. 263, VI. A providência foi motivada por questão de ordem prática. Não se discute a validade da aplicação, no campo civil, do princípio de direito penal segundo o qual a pena só deve atingir o criminoso. A regra anterior poderia provocar injustiças. Como na comunhão universal de bens cada cônjuge é proprietário de metade ideal do patrimônio, que se materializa com a partilha, por ocasião da dissolução da sociedade, o credor da indenização ficaria desprotegido caso o cônjuge causador do dano não possuísse bens particulares, uma vez que os bens comuns estariam a salvo.

• A doutrina já apresentou solução, que continua compatível com o atual Código Civil. Sobre a antiga regra, Silvio Rodrigues explica: “a única interpretação adequada é a que entende que os bens do casal respondem pelo ilícito praticado por qualquer dos cônjuges, imputando-se a importância da indenização paga na meação deste, por ocasião da partilha. Esta solução, além de ser legal e justa, é a única que se conforma com o maior interesse social, que consiste em ver restabelecido o equilíbrio pelo ressarcimento do dano causado” (Direito civil; direito de família, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6, p. 193).

• Observada a regra geral quanto aos bens doados ou herdados, estes ingressariam no patrimônio comum dos cônjuges em caso de regime de comunhão universal de bens. É lícito, entretanto, ao proprietário impor as restrições que lhe aprouverem. Caso institua cláusula de incomunicabilidade, os bens transferidos com essa limitação são exclusivos do donatário ou do herdeiro, assim como os sub-rogados em seu lugar.

• Os bens gravados pelo fideicomisso não podem comunicar-se porque: a) o domínio do fiduciário é restrito, resolúvel, tendo de ser transferido ao fideicomissário; b) o direito do fideicomissário é mera expectativa até a realização da condição de que depende. “Contudo, se a propriedade se consolida nas mãos do fiduciário, em virtude da pré-morte do fideicomissário, com o advento da condição, os bens passarem para o patrimônio do fideicomissário, em ambas as hipóteses dar-se-á comunicação” (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil; direito de família, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 6, p. 192).

• Mesmo no regime da comunhão universal de bens, além do patrimônio comum, existe o patrimônio individual de cada cônjuge, formado pelos bens que não se comunicam. Esses bens estão explicitados no artigo em estudo. Assim como qualquer dos cônjuges pode receber de terceiro doação com cláusula de incomunicabilidade, os nubentes podem fazer doação um ao outro com cláusula de incomunicabilidade. É ato de liberalidade do proprietário exclusivo, que visa proteger o donatário.

• As dívidas anteriores ao casamento não se comunicam. Ocorre, todavia, a comunicação quando forem contraídas em proveito comum ou quando resultam de despesas com os aprestos do casamento, como, dentre outras, despesas com a recepção do casamento, compra de mobília, enxoval e imóvel para residência do casal.

• O regime da comunhão universal de bens caracteriza-se pela comunhão dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Não faz sentido a exclusão dos rendimentos do trabalho, porque implicaria a exclusão de todos os bens adquiridos com esses rendimentos ante a sub-rogação.

• É pacífica na jurisprudência a orientação no sentido de excluírem da comunhão os bens adquiridos após a efetiva ruptura da vida em comum, independentemente do regime de bens adotado, no entendimento de que a separação de fato põe termo ao regime de bens do casamento.

Julgados

• “Apelação cível. Inventário. Cerceamento de defesa. Pretensão do ex-cônjuge de habilitar-se no espólio de sua sogra como meeiro. Casamento com a herdeira sob o regime da comunhão universal de bens. Separação de fato há muito consumada. Incomunicabilidade dos bens reconhecida — Decisão mantida — Recurso desprovido” (TJSC, AC 2002.013696-0, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. em 17-8-2004).

• “Sobrepartilha. Regime de comunhão universal de bens. Separação de fato há muitos anos. Bem adquirido por herança. Incomunicabilidade. Em pedido de sobrepartilha, embora o casamento fosse regido pelo regime da comunhão universal de bens, aqueles adquiridos por um dos cônjuges, por herança, durante o período da separação de fato não podem se comunicar, ante a inexistência de sociedade conjugal que pudesse justificar a partilha” (TJMG, AC 1.0105.01.034145-8/001, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. em 17-6-2008, DJ, 8-7-2008).

• “Apelação. Separação. Partilha. Comunhão universal. Dívidas contraídas no curso do casamento. Inclusão. Alimentos à filha. Redução. Descabimento. No regime da comunhão universal, desnecessário provar se as dívidas contraídas durante a constância do casamento reverteram ou não em prol do casal. Elas integram a partilha de bens. Inteligência do art. 1.668, III, do CCB. Precedentes jurisprudenciais. Descabe reduzir o valor dos alimentos fixados em prol da filha comum, porquanto não demonstrada a alegada impossibilidade do apelante para arcar com o já diminuto valor arbitrado pelo juízo de primeiro grau. Deram parcial provimento” (TJRS, AC 70024133506, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 7-8-2008, DJ, 15-8-2008).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, atual PL n. 699/2011, dá ao inciso V a seguinte redação:

“Art. 1.668. ............................................................................................

V — Os bens referidos nos incisos V e VI do art. 1.659”.

Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo anterior não se lhes estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento”. Foi emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, posteriormente, qualquer outra modificação.

Doutrina

• O artigo correspondente no Código Civil de 1916 é o 265.

• A emenda aprimorou a redação, substituindo “artigo anterior” por “artigo antecedente” e suprimindo o pronome pessoal flexionado na terceira pessoa, “lhes”, da expressão “não se estende aos frutos”.

• No regime de comunhão universal, a comunicabilidade é a regra. Os frutos e rendimentos dos bens, mesmo sendo estes incomunicáveis, são considerados adquiridos e ingressam no patrimônio comum do casal quando recebidos ou vencidos durante o casamento. Para que rendimentos de bens sejam excluídos da comunhão é necessária manifestação válida neste sentido.

• A palavra “frutos” deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo frutos civis e naturais. A regra desse artigo tem por objetivo balizar o ingresso dos frutos dos bens particulares no patrimônio comum do casal. É fora de dúvida que os frutos percebidos ou vencidos anteriormente ao casamento entram na comunhão na qualidade de bens móveis. Quando a norma se refere a frutos que “se percebam ou vençam durante o casamento”, quer evitar dúvida quanto aos frutos naturais percebidos após a dissolução do casamento. Diferentemente dos frutos civis, que se vencem dia a dia, o que possibilita o emprego de regra de proporcionalidade, os frutos naturais devem ser considerados quando da época da colheita. Neste caso, não haverá proporcionalidade. Dissolvido o casamento antes da colheita, a totalidade dos frutos pertence ao proprietário.

• Sobre essa disposição leciona Carvalho Santos: “Razão da regra. A regra fixada neste artigo, por meio do qual se obsta, geralmente, o accréscimo normal do patrimônio próprio de cada cônjuge, tem a sua justificativa no seguinte: os encargos do casamento são communs aos cônjuges e os bens da comunhão podem não render o bastante para o sustento da família”.

Julgados

• “Agravo de instrumento. Pedido de arrolamento de bens. Verbas trabalhistas pleiteadas pelo cônjuge. Ação em trâmite. Regime de comunhão universal de bens. Comunicabilidade dos rendimentos. Período aquisitivo na constância da união. Recurso provido. ‘Regime de bens. Comunhão universal. Indenização trabalhista. Integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunhão universal. Recurso conhecido e provido’ (REsp n. 421.801/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)” (TJSC, AgI 04.004919-6, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. José Volpato de Souza, j. em 14-5-2004).

• “Recurso especial. Direito de família. Comunhão universal. Frutos civis. Verbas recebidas a título de benefício previdenciário. Direito que nasceu e foi pleiteado pelo varão durante o casamento. Inclusão na partilha de bens. Recurso não conhecido. 1. No regime da comunhão universal de bens, as verbas percebidas a título de benefício previdenciário resultantes de um direito que nasceu e foi pleiteado durante a constância do casamento devem entrar na partilha, ainda que recebidas após a ruptura da vida conjugal. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 918173/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª T., j. em 10-6-2008, DJ, 23-6-2008).

Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.

Histórico

• Não houve modificação de relevo na redação do artigo durante a tramitação do Projeto de Lei n. 634, de 1975. O Senado Federal promoveu apenas a mudança do vocábulo “anterior” para “antecedente”.

Doutrina

• Explicita o artigo que sobre a administração dos bens aplicam-se as mesmas regras do regime da comunhão parcial, que estão dispostas nos arts. 1.663 e 1.665.

• A administração do patrimônio comum caberá a qualquer dos cônjuges, e a dos bens excluídos da comunhão, ao seu respectivo proprietário. Esta regra geral pode ser abrandada por cláusula em pacto antenupcial, ou por decisão judicial que afaste da administração o cônjuge responsável pela dissipação do patrimônio do casal.

Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por dívidas que este houver contraído”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, retirando-se a parte final do período “por dívidas que este houver contraído”, originando a atual redação.

Doutrina

• A separação judicial e o divórcio põem termo ao regime matrimonial de bens, extinguindo-se a comunhão. A partir do momento que cessou a comunhão, as dívidas contraídas não podem comunicar-se. Carvalho Santos leciona: “... não havendo mais communhão, a responsabilidade pelas dívidas se torna pessoal, por ella só respondendo o cônjuge que a contraiu” (Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho Editor, 1934, v. 5, p. 83).

• Não se deve exigir, para a extinção da responsabilidade do cônjuge perante os credores do outro, que a partilha seja efetivada. A simples extinção da comunhão já é o suficiente.

Capítulo V — DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Histórico

• Não houve alteração do conteúdo deste artigo durante a tramitação do projeto, quer na Câmara dos Deputados, quer no Senado Federal. A Câmara alta, por emenda, permutou a expressão “cabendo-lhes, todavia” por “e lhe cabe”. A Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação, substituiu o vocábulo “matrimônio” por “casamento”. Tais modificações foram apenas de ordem redacional, para aperfeiçoamento do texto.

Doutrina

• Não há dispositivo correspondente no Código de 1916, mercê de ser novo regime de bens posto à disposição para escolha dos nubentes.

• O regime de participação final nos aquestos caracteriza-se pela existência de dois patrimônios distintos, incomunicáveis durante o casamento. Um pertencente ao homem e outro pertencente à mulher. Tal situação perdura até a dissolução da sociedade conjugal, quando se fará a apuração dos bens adquiridos pelos cônjuges, a título oneroso, na constância do matrimônio, partilhando-os meio a meio.

• Aplica-se ao regime de participação final nos aquestos regras tanto do regime de separação quanto do regime de comunhão parcial. Na constância do casamento, cada cônjuge administra seu patrimônio pessoal de forma livre, sem qualquer participação do consorte. Para alienar, gravar de ônus real ou doar bens imóveis, entretanto, faz-se necessária a outorga do outro cônjuge, caso o pacto antenupcial, instituidor do regime, não convencione a livre disposição desses bens.

• A restrição imposta para alienar, gravar de ônus ou doar bens imóveis se justifica como forma de preservação do patrimônio, em face da expectativa de direito à meação dos bens adquiridos, a título oneroso, na constância do casamento.

• Rolf Madaleno explica que, “Noutros termos, o regime econômico da sociedade conjugal com participação final nos aquestos é constituído pelos bens obtidos individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, e que passam a integrar uma massa comum por ocasião da liquidação da sociedade matrimonial, sendo repartidos os aquestos” (Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 171).

• Confrontando o regime de participação final nos aquestos com os demais, Silvio Rodrigues ressalta que a diferença “consiste no fato de que pelo novo modelo a participação se faz sobre os incrementos patrimoniais, mas de forma contábil; vale dizer, após a compensação de bens, aquele cônjuge em desvantagem passa a ter um crédito consistente na diferença apurada, e não parcela sobre o bem indivisível” (Direito civil; direito de família, 27. ed. atual. por Francisco José Cahali, São Paulo, Saraiva, 2002, v. 6, p. 219).

• A utilidade deste regime de bens, agora introduzido na legislação pátria, tem sido comprovada nos países que o adotam, em face da facilitação das atividades profissionais dos cônjuges, na medida em que o direito de dispor de seus bens confere-lhes agilidade negocial.

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

Histórico

• A redação do artigo é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O patrimônio próprio de cada cônjuge é formado pelos bens que possuía ao casar e pelos que foram adquiridos na constância do casamento, a qualquer título.

• O parágrafo único trata da administração dos bens, que é exercida livremente pelo proprietário. Sendo bens móveis, poderá, inclusive, aliená-los.

• A livre disposição de bens tem sofrido restrições na doutrina, vez que possibilita, ao cônjuge mal-intencionado, desviar ou dilapidar o patrimônio partilhável. Rolf Madaleno, sobre a questão, diz o seguinte: “Tendo em vista a livre administração dos bens — ainda que se considere que a transmissão de bens imóveis depende da outorga do outro cônjuge —, mostra-se frágil e propenso a fraudes o novo regime de participação final nos aquestos, tanto que o art. 1.675, em especial, abre ao cônjuge prejudicado a opção de reivindicar o bem doado unilateralmente, ou que seja compensado por outro bem ou pago o seu valor em dinheiro” (Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 173).

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I — os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II — os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III — as dívidas relativas a esses bens.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

Histórico

• O artigo sob exame tem a mesma redação do Projeto de Lei n. 634, de 1975. No Senado Federal sofreu pequena modificação redacional no inciso III, onde se substituiu “a esses bens” por “aos bens”. Mas, no período final de tramitação, voltou à redação primitiva, que é a atual.

Doutrina

• Extinta a sociedade conjugal, cessa, também, o regime matrimonial de bens. No caso do regime de participação final nos aquestos, será feita a apuração dos bens adquiridos na constância do casamento, excluindo-se: a) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogarem; b) os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; c) as dívidas relativas a esses bens.

• Os bens móveis, consoante disposto no parágrafo único, incluem-se no acervo partilhável, salvo quando provada sua aquisição anterior ao casamento, situação em que integram o patrimônio individual de quem os adquiriu. A presunção estabelecida é, assim, juris tantum.

• Identificado e avaliado o monte partilhável, tomando-se por base a data da cessação da convivência (art. 1.683), haverá a divisão equitativa.

Julgado

• “Apelação Cível. Ação de separação litigiosa. Direito à meação. Inexistência. Imóvel adquirido pela ex-esposa por doação de seu pai em data anterior ao matrimônio. Incomunicabilidade. Pretensão de incidência do regime de participação nos aquestos. Impossibilidade. Aplicação do art. 1.674 do Código Civil. Alegação de cerceamento de defesa. Ausência do vício. Diligência probatória de incumbência do próprio apelante. Defesa de direito alheio sem autorização legal para tanto. Inadmissibilidade. I — Direito petitório ou dominial não pode ser reclamado no âmbito da contestação em processo de ação de separação judicial, nos termos do que preceitua o parágrafo único do art. 36 da Lei n. 6.515/77, e, com muito menos razão, em sede de apelação. II — Bens adquiridos por força de doação ou liberalidade feita por ascendente, antes do casamento de seu descendente, não se comunicam com os bens do outro cônjuge, ainda que seja admitido o regime de participação final nos aquestos, após o fim da sociedade conjugal. Inteligência do art. 1.674 do Código Civil. III — em sede de ação de separação, eventuais afirmações de que o imóvel em disputa pertence ao poder público, não devem ser levadas em conta, porquanto não incumbe ao recorrente reclamar direitos alheios sem estar legalmente autorizado a fazê-lo, o que seria caso de substituição processual, in casu, fora de cogitação. A alegação de cerceamento de defesa afigura-se infrutífera, na medida em que caberia ao próprio apelante a diligência junto aquela municipalidade, a fim de munir-se dos documentos que reputou imprescindíveis a comprovação de seu direito, e não a qualquer outro sujeito processual. Recurso de Apelação Cível conhecido mas improvido” (TJGO, AC 200801341056, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. João Ubaldo Ferreira, j. em 5-8-2008, DJ, 3-9-2008).

Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Ao se determinar o montante dos aquestos, computar-se-á também o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro. Nesse caso, poderá o cônjuge prejudicado ou seus herdeiros reivindicar o bem, ou imputá-lo ao monte partilhável, por seu valor à época da dissolução”. Posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofreu, a partir de então, qualquer outra modificação.

Doutrina

• Estabelece este artigo mecanismo para preservação do acervo partilhável. Caso o cônjuge proprietário tenha feito doação sem a autorização do consorte, o bem doado poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou, simplesmente, declarado no monte partilhável pelo valor que tinha à época da dissolução. O valor apurado integrará a meação do cônjuge doador.

• O regime de bens em estudo proporciona aos cônjuges total liberdade na administração dos bens. Utilizando-se dessa prerrogativa, poderá o cônjuge mal-intencionado transferir seu patrimônio, antes da efetiva cessação da convivência. O disposto neste artigo proporciona garantia ao cônjuge lesado para reivindicar o bem desviado ou para incluir seu valor no monte partilhável.

Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.

Histórico

• Este dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “É imputável, por igual, ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, podendo o cônjuge lesado, ou seus herdeiros, preferir reivindicá-los”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir daí, qualquer outra modificação.

Doutrina

• Garante o presente artigo a justa partilha dos bens adquiridos, a título oneroso, na constância do casamento. O livre e regular exercício da administração e disposição dos bens integrantes do patrimônio individual, próprio de cada cônjuge, não pode ser exercido em prejuízo da meação. Caso o cônjuge aliene bens com a finalidade de burlar a futura divisão, poderá o cônjuge lesado, ou seus herdeiros, reivindicá-los ou requerer a inclusão do valor desses bens no monte partilhável, para a devida compensação.

Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.

Histórico

• O artigo sob exame não sofreu alteração na Câmara dos Deputados. O Senado Federal promoveu a retirada da palavra “só” visando ao aprimoramento redacional. Não houve mudança de conteúdo. O texto é praticamente o mesmo do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Como já vimos, no regime de participação final nos aquestos existem dois patrimônios distintos, um do homem e outro da mulher. Cada um administra com total liberdade seus bens. É, portanto, consequência lógica que o cônjuge que contrair dívidas responderá pessoalmente por elas.

• A exceção ocorre quando o crédito recebido tiver beneficiado total ou parcialmente o outro cônjuge. Nesse caso, o cônjuge aquinhoado responderá na razão do proveito auferido.

• Sobre a questão, Rolf Madaleno diz o seguinte: “O legislador introduziu o art. 1.677, regulamentando a compensação das dívidas pessoais do cônjuge, em detrimento da final igualdade partidária dos aquestos. A disposição refere-se aos débitos estritamente pessoais a cargo do cônjuge devedor e que oneram seus bens privativos, não podendo comprometer solidariamente o patrimônio comunicável” (Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 176).

• É oportuno ressaltar que a dívida contraída por qualquer dos cônjuges, em benefício da economia doméstica, estabelece obrigação solidária em face da incidência dos arts. 1.643 e 1.644 deste código. Há, neste caso, presunção de que a ambos aproveitou.

Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.

Histórico

• O dispositivo em estudo não sofreu qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• As dívidas contraídas em proveito próprio, por qualquer dos cônjuges, obrigam apenas o patrimônio pessoal de cada um. Pode ocorrer, entretanto, que o cônjuge não obrigado pague a dívida com bem de seu patrimônio pessoal. Tal fato gera direito de compensação por ocasião da partilha. O valor do pagamento será atualizado e computado na meação do cônjuge devedor.

Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.

Histórico

• O artigo em análise não foi objeto de modificação durante o processo legislativo. Sua redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Apesar de o regime de participação final nos aquestos caracterizar-se por patrimônios individualizados, podem os cônjuges adquirir bens com fruto do trabalho comum, estabelecendo-se, então, um condomínio igualitário nos bens ou no crédito por aquele modo estabelecido.

Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.

Histórico

• O dispositivo sob exame não foi alterado, nem por parte da Câmara dos Deputados, nem da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O art. 82 do atual Código Civil define bens móveis como “Os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância econômico-social”.

• A presunção estabelecida neste artigo, ou seja, de que as coisas móveis, em face de terceiros, são do domínio do cônjuge devedor, cederá em duas circunstâncias: a) provada a aquisição anterior ao casamento pelo cônjuge não devedor (art. 1.674, parágrafo único); b) se o bem for de uso pessoal do outro cônjuge.

• Este artigo tem como objetivo a garantia do crédito de terceiro em face do cônjuge devedor casado no regime de bens em estudo. Sem o comando deste artigo poderia o cônjuge devedor esquivar-se do pagamento do débito, camuflando a titularidade dos bens móveis, coibindo medidas executórias sobre eles.

Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.

Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, possuía a seguinte redação: “Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro. Parágrafo único. Impugnada a sua titularidade, caber-lhe-á provar a causa da aquisição”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir daí, qualquer outra modificação.

Doutrina

• O título aquisitivo de propriedade imobiliária tem efeito erga omnes quando devidamente registrado no cartório do registro imobiliário competente. A transferência do domínio se dá com o registro. O sistema registral tem por finalidade a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos, segundo preceitua o art. 1º da Lei n. 6.015, de 31-12-1973 — Lei de Registros Públicos. É proprietário do bem imóvel o cônjuge cujo nome constar no registro imobiliário.

• Prevê o parágrafo único do artigo sob comento a inversão do ônus da prova. Uma vez impugnada a titularidade do bem, é o cônjuge proprietário que deverá provar sua regular aquisição.

Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.

Histórico

• Este dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O direito à futura meação não é renunciável, acessível ou penhorável”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir de então, qualquer modificação.

Doutrina

• O preceito deste artigo é medida protetiva ao cônjuge e à família. Mantendo-se intacta a sociedade conjugal não há razão para renúncia, cessão ou penhora da meação, que só é apurável por ocasião da dissolução da sociedade.

• Rolf Madaleno, sobre a questão, argumenta: “Reza o art. 1.682 ser irrenunciável, nem cessível ou penhorável o direito à meação na vigência do regime matrimonial. Trata-se de direitos e obrigações criados com a finalidade de sustentar economicamente o matrimônio e a família, que precisa de seus recursos para se perpetuar no tempo e não inviabilizar a sua normal constituição e regular desenvolvimento” (Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 176).

Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.

Histórico

• O dispositivo sob estudo sofreu modificação na Câmara dos Deputados, na fase inicial e na fase final de tramitação. O Senado Federal não promoveu modificação no texto.

• A primeira modificação substituiu “desquite” por “separação judicial”; a segunda acrescentou “ou por divórcio” e modificou a data para aferição do montante dos aquestos, que era a do requerimento da separação ou do divórcio e passou a ser a data “em que cessou a convivência”.

Doutrina

• A jurisprudência vem firmando posição no sentido de que a legitimação para comunicabilidade dos bens é a convivência dos cônjuges. A emenda aprovada pela Câmara adotou esse entendimento ao firmar a data de cessação da convivência como o momento para apuração dos aquestos.

• A aplicação desta norma terá de ser feita com prudência, para evitar fraude. O Professor Rolf Madaleno, inclusive, defende a aplicação do “Princípio da revogatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período suspeito de fraude sobre os bens conjugais”. Afirma, ainda, que “É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior a real ruptura” (Direito de família e o novo Código Civil, Del Rey, Belo Horizonte, 2001, p. 174).

• V. último tópico da doutrina do comentário ao art. 1.562.

Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário.

Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, tinha a seguinte redação: “Se não for possível, nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados, e, ouvido o juiz, alienados tantos bens quantos bastarem”. A modificação ocorreu na fase final de tramitação na Câmara dos Deputados, quando foi permutada a expressão “ouvido o juiz” por “mediante autorização judicial”, por ser mais técnica.

Doutrina

• O artigo trata de mecanismos objetivos para a partilha dos bens entre os cônjuges. Em primeiro lugar, tentar-se-á a divisão atribuindo-se a cada cônjuge a propriedade exclusiva de determinados bens. Não sendo possível, avaliar-se-ão alguns ou todos os bens, com a finalidade de reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Inviabilizada esta segunda solução, os bens serão avaliados e alienados tantos quantos bastem para a precisa meação do patrimônio. Esta última hipótese depende de autorização judicial. Existe uma gradação que deverá ser observada.

Art. 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, estava redigido da seguinte forma: “Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge supérstite de conformidade com os artigos anteriores, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código”. Posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofreu, a partir de então, qualquer modificação.

• A emenda senatorial substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”, atendendo à uniformização terminológica ditada pela boa técnica legislativa. O adjetivo “supérstite” tem o mesmo significado de “sobrevivente”, mas este último é de melhor compreensão para o destinatário da norma.

Doutrina

• A morte do cônjuge põe termo à sociedade conjugal (art. 1.571, I), e, por via de consequência, extingue o regime matrimonial de bens. A apuração do acervo partilhável far-se-á em conformidade com os artigos antecedentes: 50% do montante dos aquestos caberá ao cônjuge sobrevivente e a outra metade será transmitida aos herdeiros, em obediência às regras estabelecidas neste Código.

Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

Histórico

• O dispositivo em estudo não sofreu nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente artigo trata da responsabilidade pelo pagamento das dívidas contraídas por um dos cônjuges, quando superiores à sua meação. Em tais casos, o cônjuge que não contraiu a dívida não responde por ela, e os herdeiros são solidários até o valor correspondente à meação do falecido, ou seja, até o valor da herança.

Capítulo VI — DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Histórico

• Este dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar, hipotecar ou gravar de ônus real”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, suprimindo-se a expressão “hipotecar”, cuja inserção constitui “dupla figuração de ideia”, considerado que já constante a cláusula “gravar de ônus real”.

Doutrina

• O dispositivo corresponde ao art. 276 do Código Civil de 1916, trazendo inovação no que diz respeito aos bens imóveis, que agora também poderão ser alienados ou gravados de ônus real, tal como já acontecia com os bens móveis.

• Disciplina a administração patrimonial dos cônjuges que, por vontade própria, mediante convenção firmada em pacto antenupcial, ou por imposição legal, nos casos previstos no art. 1.641 deste código, casarem-se sob o regime de separação de bens.

• Segundo Silvio Rodrigues: “Regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento”.

• Nesse tipo de regime de bens, cada cônjuge pode dispor de seu patrimônio como melhor lhe aprouver. Os bens imóveis adquiridos na constância do casamento serão exclusivos de quem os comprou e registrou. Não existirá bem comum em virtude da disposição desse regime, podendo, entretanto, existir bens comuns, adquiridos mediante condomínio, de natureza estritamente contratual.

• Não mais é necessária a outorga do outro cônjuge para que sejam alienados ou gravados de ônus os bens imóveis, como previa o Código Civil de 1916. Cada cônjuge administra e aliena livremente.

• No regime de separação de bens voluntário, firmado por pacto antenupcial, deve prevalecer a vontade dos cônjuges, que poderão, inclusive, definir a comunicação de determinados bens, instalando-se, assim, regime de separação de bens mitigado.

• Continua atual a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer que “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. O regime de bens, nestes casos, não resulta de livre escolha dos cônjuges, mas sim de imposição legal. A súmula referida abrandou os efeitos da exigência, quedando-se à constatação de que a comunhão de vida pressupõe a colaboração e o esforço comum na aquisição dos aquestos.

Julgados

• “Ação declaratória. Meação. Regime de separação obrigatória de bens. Comunicação dos aquestos. 1. Se o casamento estava sujeito ao regime de separação obrigatória de bens e se todos os bens do de cujus foram adquiridos durante a vida conjugal, que findou com o óbito do varão, tem aplicação a Súmula n. 377 do STF estabelecendo que, “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. 2. Constitui entendimento indissonante hoje que, enquanto o casal estiver junto e unido, o produto do trabalho de ambos e todas as conquistas patrimoniais devem a eles pertencer de forma igualitária, salvo se houver manifestação de vontade expressa em sentido contrário (contrato escrito na união estável ou pacto antenupcial, no casamento). Recurso desprovido” (TJRS, AC 70.012.778.023, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 7-12-2005). No mesmo sentido: TJRS, AC 70.018.511.949, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. em 29-3-2007.

• “Separação judicial. Litigiosa. Remessa das partes a ação autônoma para solução da partilha. Incidência sobre os frutos e rendimentos havidos durante o casamento dos bens particulares. Inadmissibilidade. Pacto antenupcial. Existência. Regime adotado da separação convencional absoluta de bens. Escritura pública não foi silente com relação à incomunicabilidade. Previsão expressa de exclusão dos bens presentes e futuros, no que efetivamente enquadram-se os frutos e rendimentos. Comunicação de aquestos. Impossibilidade. Recurso do réu provido e improvido o da autora” (TJSP, AC 423.834-4/5-00, Rel. Des. Silvério Ribeiro, 5ª Câm. Dir. Priv., j. em 26-4-2006).

• “Apelação Cível. Separação litigiosa. 1) Causa. Se a causa para a separação litigiosa é a impossibilidade da vida em comum (parágrafo único do art. 1.573, CC/02), que emana dos autos, desnecessária a produção de prova nesse sentido, como pretende o Ministério Público. Desconstituição da sentença desacolhida. 2) Regime da separação total de bens. Partilha de aquesto. Não demonstração do esforço comum. Celebrado o casamento sob o regime da separação total de bens, descabe a partilha do automóvel de propriedade da separanda, se não demonstrada a participação do separando na sua aquisição. Apelação desprovida (Segredo de justiça)” (TJRS, AC 70012721775, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, 8ª Câm. Cível, j. em 6-10-2005, DJ, 21-10-2005).

• “Agravo de Instrumento. Partilha. Regime de bens. Inexistência de meação sobre bem clausulado. Regime de separação total de bens. Herança. Concorrência sucessória do cônjuge vivo com os descendentes do falecido sobre os bens particulares deixados. No casamento realizado pelo regime da separação total de bens, com pacto antenupcial, há a incomunicabilidade total dos bens anteriores e posteriores ao matrimônio. O bem doado com cláusula de incomunicabilidade não integra a meação do cônjuge, seja qual for o regime de bens. Ademais, o gravame que incide sobre o bem o torna bem particular, afastando-o da meação, admitindo-se, contudo, que sobre ele concorra na sucessão o cônjuge sobrevivente com os herdeiros descendentes, na esteira do que dispõe o artigo 1.829, inc. I do Código Civil. Agravo desprovido” (TJRS, AgI 70021504923, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, 8ª Câm. Cível, j. em 11-12-2007, DJ, 28-12-2007).

• “Direito de família. Separação litigiosa. Partilha dos bens. Regime da separação obrigatória. Incomunicabilidade dos bens particulares e dos sub-rogados em seu lugar. Quando um dos cônjuges possui qualquer bem que não se comunica no Regime de Bens, portanto lhe pertencendo exclusivamente, o resultado da venda deste bem poderá ser aplicado na aquisição de outro bem que também continuará incomunicável, ou seja, que também será tido como bem particular do cônjuge” (TJMG, AC 1.0051.06.017181-9/001, Rel. Des. Carreira Machado, 2ª Câm. Cível, j. em 17-6-2008, DJ, 24-6-2008).

• “Regime da separação total de bens. Prova de esforço comum na aquisição do patrimônio. Necessidade de reconhecimento de direitos. Vedação do enriquecimento ilícito. Em que pesem as partes tenham adotado o regime da separação total de bens, revela-se impositivo reconhecer à virago direito a montante correspondente a 50% do patrimônio amealhado na vigência do casamento, porquanto manifestamente comprovada sua efetiva contribuição para a aquisição dos bens, sob pena de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento do outro. Violência doméstica. Dano moral. Comprovada a violência doméstica praticada pelo varão contra a ex-mulher e os filhos do casal, o dano moral, via de regra, constitui decorrência lógica de tal atitude; devendo, pois, ser indenizado. Alimentos devidos à ex-cônjuge. Faz jus a alimentos a mulher que, atualmente com 51 anos de idade, não tem formação profissional e, durante todo o casamento, dedicou-se diuturnamente às empresas familiares que atualmente se encontram sob a administração exclusiva do varão. Por maioria, provido em parte o apelo da virago, vencido o Des. Ricardo Raupp Ruschel, que o provia em menor extensão. À unanimidade, desprovido o apelo do varão e decretado o divórcio das partes (Segredo de justiça)” (TJRS, AC 70016610651, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. em 11-4-2007, DJ, 26-4-2007).

• “Civil e processual. Inventário. Partilha de bens. Regime voluntário de casamento. Separação de bens. Pacto antenupcial. Imóvel registrado em nome do de cujus adquirido mediante permuta de patrimônio (cabeças de gado) formado pelo esforço comum do casal. Sociedade de fato sobre o bem. Direito à meação reconhecido. Prova. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. I. O regime jurídico da separação de bens voluntariamente estabelecido é imutável e deve ser observado, admitindo-se, todavia, excepcionalmente, a participação patrimonial de um cônjuge sobre bem do outro, se efetivamente demonstrada, de modo concreto, a aquisição patrimonial pelo esforço comum, caso dos autos, em que uma das fazendas foi comprada mediante permuta com cabeças de gado que pertenciam ao casal. II. Impossibilidade de revisão fática, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. III. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 286514/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. em 2-8-2007, DJ, 22-10-2007).

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Histórico

• O dispositivo em análise não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente dispositivo corresponde ao art. 277 do Código Civil de 1916.

• Estipula este artigo a obrigação de ambos os cônjuges contribuírem com as despesas comuns do casal, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo disposição em contrário expressa em cláusula no pacto antenupcial.

• O conteúdo deste dispositivo é praticamente o mesmo do art. 1.568, que diz: “Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”. Existe igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher e entre os cônjuges na sociedade conjugal. Ambos são responsáveis pela administração da sociedade, bem como pelo seu sustento. Independentemente do regime de bens, a vida na sociedade conjugal é comum, as despesas são feitas em proveito da família; é justo, por conseguinte, a contribuição de ambos os cônjuges, na proporção de seus rendimentos.

Subtítulo II — DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I — são usufrutuários dos bens dos filhos;

II — têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “O pai e a mãe, enquanto no exercício do pátrio poder, são usufrutuários dos bens dos filhos. Cabe-lhes, outrossim, a administração dos bens dos filhos menores que se achem em seu poder”. Posteriormente emendado pelo Senado Federal, passou a ter a atual redação.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 inseriu as normas disciplinadoras da administração dos bens de filhos menores no Título V — “Das relações de parentesco”, Capítulo VI — “Do pátrio poder”, Seção III — “Do pátrio poder quanto aos bens dos filhos”, que vai do art. 385 até o art. 391. Acertadamente o atual Código Civil deslocou essas normas para o Título II — “Do direito patrimonial”, Subtítulo II — “Do usufruto e administração dos bens dos filhos menores”, constante dos arts. 1.689 a 1.693. Na verdade, trata-se de matéria patrimonial.

• O poder familiar dos pais em relação aos filhos reflete-se na esfera pessoal e patrimonial. Nesta, confere-se aos genitores, em conjunto, o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores que se achem sob sua autoridade.

• O usufruto dos bens dos filhos menores pelos genitores é uma decorrência lógica do poder familiar. Sendo os filhos absolutamente incapazes (art. 3º), ou relativamente incapazes (art. 4º) para o exercício dos atos da vida civil, cabe aos pais representá-los e assisti-los, respectivamente. Em regra o usufrutuário é, também, o administrador dos bens. “O poder de administrar compreende os atos idôneos à conservação e ao incremento do patrimônio do filho... Exerce-se sobre todos os bens, salvo naturalmente os excluídos expressamente pela vontade de quem os doou ou legou ao filho” (cf. Orlando Gomes, Direito de família, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 413).

• É fora de dúvida que os rendimentos dos bens dos filhos menores podem ser usufruídos pelos genitores detentores do poder familiar, via de regra, sem prestação de contas. A presunção é de que a utilização desses recursos se fará no proveito e interesses dos menores e da instituição familiar. Os atos que extrapolem a simples administração e a fruição desses bens sofrem a restrição imposta pelo artigo 1.691 deste Código.

• Sendo os bens dos filhos menores constituídos por valores elevados depositados em instituições bancárias, ultrapassando a toda evidência os limites de simples verba alimentar, a livre fruição prevista neste artigo deve restringir-se aos rendimentos do principal. A utilização da quantia originária representa decréscimo patrimonial, razão pela qual se impõem as restrições do art. 1.691, ou seja, depende de autorização judicial.

Julgados

• “(...) 2 — O pátrio poder deve ser exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores. Todavia, a atuação dos pais no desempenho desse munus, não é irrestrita, além de não poderem alienar bens imóveis sem autorização judicial, também dispõe o artigo não caber aos genitores contrair obrigações que acarretem diminuição do patrimônio gerido, a menos sob hipótese de extremada necessidade da prole. Inteligência dos arts. 385 e 386, ambos do CC/1916. 3 — No caso vertente, o Tribunal a quo corretamente manteve o dinheiro herdado pelos menores em conta judicial, garantindo, no entanto, o atendimento das necessidades da prole, mediante autorização para levantamento dos frutos e possibilidade de efetuar-se saque da quantia de R$ 3.000,00, a ser renovado periodicamente, aprovadas as contas a serem apresentadas pela genitora. Restou deferida, inclusive, a hipótese de se abaterem montantes maiores, desde que demonstrada a chance de emprego em investimentos de rentabilidade melhor” (STJ, REsp 439.545/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. em 3-8-2004, DJ, 6-9-2004).

• Em interpretação mais liberal deste dispositivo, decidiu o STJ: “Direito civil e processual civil. Ação de indenização por danos materiais e morais. Atropelamento. Morte da vítima. Valores destinados aos irmãos menores. Movimentação da conta pela mãe. Possibilidade. Exercício do poder familiar. Administração dos bens dos filhos. Os valores destinados aos irmãos menores da vítima de acidente fatal, depositados em cadernetas de poupança, podem ser livremente movimentados pela mãe, porque no exercício do poder familiar e da administração dos bens dos filhos. Precedentes. Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 727.056/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 17-8-2006, DJ, 4-9-2006).

Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

Histórico

• O presente dispositivo sofreu emendas tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal. Seu texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, era o seguinte: “Compete ao pai e, na sua falta, à mãe, representar os filhos menores de dezesseis anos bem como assisti-los depois dessa idade”. Finalmente emendado pelo Senado Federal, não mais sofreu qualquer modificação.

Doutrina

• O caput deste artigo guarda correspondência com o art. 384, V, e o parágrafo único, com o parágrafo único do art. 380 do Código Civil de 1916.

• Trata o dispositivo da representação e assistência dos genitores em relação aos filhos menores, para a prática dos atos da vida civil. Até os 16 anos de idade são os filhos representados. São assistidos até completarem a maioridade, aos 18 anos, ou serem emancipados.

• Os pais têm poder sobre a pessoa e bens dos filhos menores. Cabe aos pais exercer o poder familiar e, na falta, impedimento ou incapacidade de qualquer dos genitores, o outro passará a exercê-lo, com exclusividade.

• A representação e a assistência dos filhos menores sofrem limitação quando o ato jurídico ultrapassar os limites de administração e gestão dos bens, exigindo-se, nestes casos, autorização judicial, precedida de intervenção do Ministério Público.

• O parágrafo único estabelece que, havendo divergências entre os pais com relação às questões relativas aos filhos e seus bens, qualquer deles poderá recorrer ao juiz para buscar uma solução ao impasse, que decidirá considerando o princípio do melhor interesse do menor. No Código Civil anterior prevalecia a vontade paterna, facultado à mãe recorrer à autoridade judiciária. Tal dispositivo, entretanto, já se achava revogado por norma constitucional e pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA, art. 21).

Julgado

• Sobre o assunto manifestou-se o STJ: “Responsabilidade civil. Transação extrajudicial celebrada pela mãe em nome de filha menor absolutamente incapaz. Ato que extrapola a simples gerência e administração do patrimônio. Autorização judicial e intervenção do Ministério Público imprescindíveis. ‘A transação, por ser negócio jurídico bilateral, que implica concessões recíprocas, não constitui ato de mera administração a autorizar o pai a praticá-la em nome dos filhos menores independentemente de autorização judicial. Realizada nestes moldes não pode a transação ser considerada válida, nem eficaz a quitação geral oferecida, ainda que pelo recebimento de direitos indenizatórios oriundos de atos ilícitos.’ (REsp n. 292.974/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi.) — Uniformização da jurisprudência pela C. Segunda Seção: ‘São indispensáveis a autorização judicial e a intervenção do Ministério Público em acordo extrajudicial firmado pelos pais dos menores, em nome deles, para fins de receber indenização por ato ilícito.’ (EREsp n. 292.974/SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.) Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 293.874/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. em 21-9-2004).

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:

I — os filhos;

II — os herdeiros;

III — o representante legal.

Histórico

• O dispositivo possuía a seguinte redação, em seu caput, que foi mantida inicialmente pela Câmara dos Deputados: “Não podem os pais alienar, hipotecar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassam os limites da simples administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, mediante prévia autorização do juiz”. Posteriormente, emendado pelo Senado Federal, foi suprimida a palavra “hipotecar”, afastando a consignação de duas ideias com o mesmo significado jurídico, constituindo dupla figuração, e substituída no caput a palavra “utilidade” por “interesse”, que se coloca mais adequada diante do comando legal em referência.

Doutrina

• O presente artigo guarda correspondência com os arts. 386 e 388 do Código Civil de 1916.

• O artigo em estudo cerca de proteção os bens dos filhos menores dos possíveis atos de má administração praticados pelos pais, durante o exercício do poder familiar.

• Os pais possuem os poderes inerentes ao exercício do poder familiar, que se refletem na esfera patrimonial, no usufruto e na administração dos bens dos filhos menores sob tal poder. Os poderes administrativos são limitados. Os pais não podem alienar, gravar de ônus real os bens imóveis de seus filhos menores, nem contrair obrigações que ultrapassem os limites da simples administração.

• Havendo necessidade, e constatado o interesse do menor proprietário, poderá o juiz autorizar a prática desses atos, aplicando, se for o caso, a sub-rogação.

• É imprescindível a autorização judicial para a prática dos atos referidos neste artigo. O objetivo da norma é a garantia, a preservação do patrimônio do menor, assim como a segurança do terceiro que integra a relação jurídica.

• Legitimados para pleitear a nulidade dos atos praticados em desacordo com o disposto no caput deste artigo são: os filhos, os herdeiros, ou o representante legal do menor.

Julgados

• “Alvará judicial. Pedido para alienação de bem pertencente a filho menor. A alienação do imóvel pertencente aos filhos somente pode ocorrer se comprovada a situação de necessidade ou se ficar evidente o interesse da criança ou do adolescente sujeito ao poder familiar. Inteligência do art. 1.691 do CCB. Recurso desprovido, por maioria” (TJRS, AC 70.011.175.379, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 7ª Câm. Cível, j. em 20-4-2005, DJ, 10-5-2005).

• “Agravo de instrumento. Alvará judicial. Venda de bem de menor. Imóvel indivisível. Condomínio. Comprovada necessidade e evidente interesse do incapaz. Oportunidade. Concessão. Depósito em juízo. Recurso a que se dá provimento. 1. É incontroverso que os filhos menores não possuem capacidade de direito para administrar seus bens. Por isso, salvo disposição em contrário, os pais são administradores naturais dos bens. 2. ‘Na administração, os pais devem zelar pela preservação do patrimônio que cuidam, não podendo praticar atos que impliquem em alienação direta ou indireta de bens, ou dos quais possa resultar uma diminuição patrimonial. A essa restrição se impõe uma ressalva. Podem os pais exorbitar dos atos de administração, em caso de necessidade evidente ou utilidade da prole, mediante autorização do juiz’. 3. Dá-se provimento ao recurso” (TJMG, AgI 1.0151.05.011913-1/001, Rel. Des. Célio César Paduani, 4ª Câm. Cível, j. em 12-7-2007, DJ, 26-7-2007).

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Histórico

• O presente dispositivo sofreu emenda do Senado Federal, que substituiu a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, adequando-se, dessa forma, com os demais dispositivos deste Código.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 trazia idêntico comando em seu art. 387.

• O objetivo do comando legal é a proteção do interesse do menor, em face de choque com o interesse de seus pais. Evidenciado tal conflito, é imperativo que lhe seja dado curador especial pelo juiz, independentemente de provocação específica. Poderá, entretanto, a nomeação do curador especial ser requerida pelo próprio menor ou pelo representante do Ministério Público.

• Para a nomeação do curador especial não é necessária prova de que os pais pretendem causar lesão ao patrimônio do filho. É o bastante a aparência de conflito de interesse.

• O curador especial tem o dever de defender os interesses do menor, representando-o apenas nos atos administrativos em conflito. Os pais permanecem exercendo o poder familiar sobre o filho menor, nos moldes do art. 1.634.

Julgado

• “Apelação cível. Extinção do processo de execução de alimentos. Interesse de menor impúbere. 1 — Há direito indisponível de incapaz a ser tutelado, de modo que, ainda que a representante legal não tivesse interesse de postulá-lo, uma vez posta a questão em juízo, competia ao MM. Juiz propiciar a defesa dos interesses do menor através do Curador Especial, consoante o disposto no art. 9º, I, do CPC. 2 — Provimento do recurso” (TJRJ, AC 2006.001.08761, Rel. Des. Jacqueline Montenegro, 5ª Câm. Cível, j. em 2-8-2006).

Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:

I — os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;

II — os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;

III — os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;

IV — os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.

Histórico

• O dispositivo em estudo sofreu emendas no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação. A emenda aprovada pelo Senado deu melhor redação ao caput e substituiu a expressão do inciso I, “filho ilegítimo”, por “filho havido fora do casamento”, por ser a adequada em face da igualdade dos filhos prevista no § 6º do art. 227 da Constituição Federal. A emenda aprovada pela Câmara dos Deputados substituiu o vocábulo “proventos” por “valores”.

Doutrina

• A matéria tratada neste artigo guarda correspondência com os arts. 390 e 391 do Código Civil de 1916.

• Não houve modificação substancial em relação ao Código Civil de 1916. O atual Código deixou de se referir apenas aos “bens deixados ao filho, para fim determinado” (art. 390, II, do Código Civil de 1916) e ampliou as hipóteses do inciso II (art. 391, II, do Código Civil de 1916). Agora, todos os rendimentos auferidos pelo trabalho do maior de 16 anos e os bens adquiridos com esses recursos não mais estão sujeitos ao usufruto e à administração pelos pais (art. 1.693, II). O filho será assistido pelos pais.

• A exclusão prevista no inciso I, ou seja, dos bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento, é consequência lógica da situação fática. Sem reconhecimento, o pai não poderá exercer o poder familiar. Cabe à mãe, portanto, exercê-lo com exclusividade (art. 1.633).

• O inciso III refere-se aos bens deixados ou doados ao filho sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados pelos pais. A exclusão aqui verificada é por disposição de vontade de quem os doou ou os deixou por sucessão.

• Quando os pais são excluídos da sucessão — inciso IV —, ficam igualmente impedidos de exercer a administração e usufruto dos bens que couberem aos filhos. A disposição se justifica, pois, se assim não fosse, os pais estariam tirando proveito dos bens a que não fizeram jus. Igual disposição encontra-se no art. 1.816, parágrafo único, deste Código.

Subtítulo III — DOS ALIMENTOS

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Histórico

• Os parágrafos são os mesmos desde a concepção do projeto. O caput do presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Podem os parentes ou os cônjuges pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver do modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, quando o beneficiário for menor”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando o caput a redigir-se: “Podem os parentes ou os cônjuges pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a reformulação no dispositivo, proposta que restou acolhida em definitivo, de modo a incluir os companheiros neste artigo.

Doutrina

• Conforme Yussef Said Cahali, os alimentos, quanto à sua natureza, dividem-se em naturais e civis. Alimentos naturais compreendem tudo aquilo que é estritamente necessário à manutenção da vida de uma pessoa — o necessarium vitae —, como a alimentação, os tratamentos de saúde, o vestuário, a habitação. Alimentos civis abrangem outras necessidades intelectuais e morais — o necessarium personae —, como a educação, nos quais se levam em conta a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada (Dos alimentos, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 18).

• Os beneficiários da pensão alimentícia são os parentes, os cônjuges e os companheiros.

• O parentesco indicado neste artigo é o consanguíneo e não por afinidade (art. 1.595). Os alimentos entre parentes alcançam todos os que estão em linha reta e somente aqueles que estão em linha colateral até o segundo grau (arts. 1.696 e 1.697).

• Os companheiros, conforme o art. 1.723, não se confundem com os concubinos, conforme previsão expressa do art. 1.727 deste Código Civil. Desse modo, concubinos não têm direito à pensão alimentícia.

• A Lei n. 11.804, de 5-11-2008, acrescentou aos beneficiários da pensão alimentícia a “mulher gestante”, que passou a ter legitimidade ativa na propositura de ação de alimentos que tenha em vista a cobertura de despesas do período de gravidez, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, nos termos do art. 2º da referida lei. Note-se que esse direito a alimentos tem em vista a tutela dos direitos do nascituro, já que a mulher faz jus à pensão sem que exista entre ela e o pai do nascituro casamento ou união estável. Antes dessa lei, o nascituro já tinha o direito a alimentos para preservação de sua vida, inobstante a personalidade jurídica tenha início no nascimento com vida, já que o art. 2º deste Código põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção e o art. 5º, caput, da Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do direito à vida; debatia-se, no entanto, sobre a sua legitimidade para a propositura da ação de alimentos, o que acabou por ser solucionado pela Lei n. 11.804/2008. Como estabelece o art. 6º, parágrafo único, após o nascimento com vida, os chamados “alimentos gravídicos” são convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Observe-se que a fixação de pensão depende do convencimento do Juiz sobre a existência de indícios de paternidade (art. 6º) e no seu montante deverão ser levados em conta os recursos da gestante e do suposto pai (art. 2º, parágrafo único, e art. 6º). Foi vetado o art. 10 do projeto de lei respectivo (PL n. 7.376/2006) que dispunha sobre a responsabilidade objetiva da autora da ação quanto aos danos morais e materiais causados ao réu, no caso de resultado negativo do exame pericial da paternidade, porque imporia à autora o dever de indenizar independentemente da apuração da culpa, o que atentaria contra o livre exercício do direito de ação, mas permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade civil, constante do art. 186 deste Código, pela qual a autora pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação.

• O instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestação do que é necessário à educação independentemente da condição de menoridade, como princípio de solidariedade familiar. Pacificou-se na jurisprudência o princípio de que a cessação da menoridade não é causa excludente do dever alimentar. Com a maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela extinção do poder familiar (art. 1.635, III), persiste a obrigação alimentar se comprovado que os filhos não têm meios próprios de subsistência e necessitam de recursos para a educação. Essa é a orientação da Súmula 358 do STJ.

• No entanto, faltou a ressalva quanto ao cônjuge e ao companheiro, cujo direito a alimentos, por razões evidentes, não deve conter despesas com educação. Como já ressaltava Yussef Said Cahali, quando ainda da análise do projeto do novo Código Civil, este “pretende introduzir uma inovação que, por certo, será embaraçosa na sua aplicabilidade” (Dos alimentos, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 40). Deve ser acolhida a proposta realizada pelo IBDFAM — Instituto Brasileiro de Direito de Família —, na qual é bem ponderada a inadequação do atendimento às necessidades de educação do cônjuge ou do companheiro. Ainda, conforme a mesma proposta, o parâmetro da fixação da verba alimentar — compatibilidade com a condição social das partes — deve ser substituído pela dignidade como critério no estabelecimento do quantum da pensão, já que aquele parâmetro poderá ser interpretado como impossibilidade de diminuição do padrão de vida, sabendo-se que, a depender da situação econômica e financeira dos envolvidos, especialmente dentre aqueles com menos recursos, a diminuição do nível de vida é inevitável.

• Repete este dispositivo o consagrado binômio “possibilidades do devedor ou alimentante” e “necessidades do credor ou alimentário”, como pressupostos à fixação da obrigação de alimentos, consoante já dispunha o art. 400 do Código Civil de 1916. Mas, este artigo introduz em nosso direito, no § 2º, ao lado dos alimentos necessários, o conceito de alimentos indispensáveis, devidos mesmo diante de culpa do credor, que permanece com o direito de ser alimentado. De grande valia é essa regra, porque, ao mesmo tempo que atende ao princípio da solidariedade nas relações de parentesco, casamento e união estável, não deixa de reconhecer que em caso de culpa devem ser atendidas somente as necessidades básicas do alimentário, com a prestação do que é indispensável à sua subsistência.

• No que concerne às verbas rescisórias do rompimento do contrato de trabalho e ao FGTS, tem-se entendido que somente podem servir de base de incidência da pensão alimentícia quando previstos expressamente na verba alimentar.

• Alguns julgados já admitiram a inscrição do devedor de pensão alimentícia perante os órgãos de proteção ao crédito, como SERASA ou SPC, como forma de coerção ao pagamento dos alimentos devidos. Os julgados que permitiram a inscrição do devedor em tais cadastros trazem o entendimento de que, mesmo se tratando de processos que tramitam em segredo de justiça, inexiste violação à privacidade, vez que as informações prestadas aos bancos de dados devem ser sucintas e que este direito fundamental – privacidade – deve ser mitigado em face do direito do credor à sobrevivência digna. Além disso, sendo a prisão, medida admitida no caso de débito alimentar, mais gravosa que a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, não há que se falar em restrição a essa medida coercitiva. Os julgados que deixaram de dar provimento ao requerimento de inscrição do devedor de pensão alimentícia nos cadastros de crédito apontaram a inexistência de base legal para tal medida. Além disso, consignaram a sua ineficácia frente à possibilidade de prisão civil do inadimplente no caso de alimentos. Existindo coerção maior para se buscar o pagamento, no caso dos alimentos, não haveria razão em medida menos gravosa, principalmente no caso, em que não há, segundo esses acórdãos, amparo legal. Por fim, seria medida ineficiente, pois visa, diretamente, à coerção do devedor e não à satisfação do crédito.

• Os alimentos, em regra, são fixados sem termo, e o dever de alimentar desaparece quando desaparece um dos seus requisitos – necessidade de um ou possibilidade do outro. Contudo, há muito já era possível encontrar, em sentenças homologatórias de acordo de dissolução do casamento ou da união estável, a estipulação de pensão alimentícia ao ex-cônjuge ou ex-companheiro a termo, para satisfazer as necessidades temporárias que pudessem ter ensejo diante do próprio estado oriundo da separação ou do divórcio – mudanças de residência, reinserção no mercado de trabalho, entre outras. A possibilidade de fixação de alimentos a termo por sentença condenatória, por sua vez, foi confirmada em julgado de 24/08/2010 do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, findo o prazo estipulado na decisão, o devedor restará automaticamente desobrigado de prestar alimentos. Também sobre a natureza de alimentos provisórios quando a pensão é fixada a termo, interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu sobre a validade da pensão transitória. A função dos alimentos nessa modalidade transitória é auxiliar o alimentado para que alcance sua autonomia financeira. Além disso, é uma forma de garantir a sobrevivência digna ao alimentado, sem que a pensão se traduza em incentivo ao ócio. Ainda assim, ressalte-se, para a fixação dos alimentos transitórios também é necessária a verificação dos seus pressupostos: o alimentante deve ter possibilidades para tanto e o alimentado deve ter necessidades efetivas, ainda que temporárias

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 112, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.630. Em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus”.

• Enunciado n. 344, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade”.

Súmulas

• Súmula 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Assim, foi acertada a supressão da parte final do dispositivo, que referia as despesas de educação como conteúdo da obrigação alimentar somente durante a menoridade do beneficiário”.

• A pena de prisão por débito de pensão alimentícia, prevista no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, é objeto da Súmula 309 do STJ (DJ, 22-3-2006), pela qual “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.

• Súmula 277 do STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

• Súmula 1 do STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.

Julgados

• “O atual Código Civil, em seu art. 1.694, como não poderia deixar de ser e em face do reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar (art. 226, § 3º), admite o pleito alimentar entre companheiros, cumprindo ao judiciário, conforme o caso concreto e segundo princípios tanto legais quanto éticos, reconhecer ou não a caracterização do dever alimentar de um para outro dos afirmados conviventes” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AgI 427.658-4/0, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 17-5-2006).

• “Sociedade de fato. Pedido de declaração de sua existência e condenação no pagamento de pensão. Sentença de procedência. Provas da ocorrência de concubinato impuro ou adulterino. Recurso do réu provido, em parte, prejudicada a apelação adesiva da autora, para declaração segundo os elementos dos autos (concubinato adulterino), sem direito a pensão” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 127.461-4/4-00, Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. em 20-6-2002).

• “Alimentos. Pensão alimentícia. Pretensão manifestada pela ex-cônjuge em face dos ex-sogros. Inadmissibilidade. Inexistência de parentesco por afinidade” (TJSC, 2ª Câm. Cível, AgI 04.025134-3, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 27-10-2005, RT, 845/402).

• “Direito civil. Revisão de alimentos. Valor do pensionamento sugerido pelo alimentante. Impossibilidade da sua fixação em patamar inferior. Prevalência da autonomia da vontade das partes” (STJ, 3ª T., REsp 595.900/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. em 7-12-2006).

• “Separação judicial. Alimentos provisionais. Admissibilidade. Verba destinada ao provimento do cônjuge durante o processo. Dever de mútua assistência que permanece até o rompimento definitivo dos laços conjugais” (TJPR, 7ª Câm. Cível, AgI 167.944-5, Rel. Des. Accácio Cambi, j. em 8-4-2004, RT, 837/313).

• “Alimentos. Fixação. Valor destinado a exercer as funções dos chamados alimentos ‘naturais’ e ‘civis’. Direito dos filhos a participarem do padrão socioeconômico do pai. Verba estimada segundo os recursos e o nível de vida paternos. Provimento ao recurso dos autores. Os alimentos não compreendem apenas o mínimo indispensável à subsistência da vida fisiológica, senão que, quando o permitam os recursos do obrigado, devem, ultrapassando a taxa mínima, concorrer para manutenção ou elevação do padrão de vida sociológica, segundo a clássica distinção entre alimentos naturais e civis” (TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AC 229.624-4/2-00, Rel. Des. Cezar Peluso, j. em 4-2-2003).

• “Direito civil. Família. Revisional de alimentos. Reconvenção com pedido de exoneração ou, sucessivamente, de redução do encargo. Dever de mútua assistência. Divórcio. Cessação. Caráter assistencial dos alimentos. Comprovação da necessidade de quem os pleiteia. Condição social. Análise ampla do julgador. Peculiaridades do processo. — Sob a perspectiva do ordenamento jurídico brasileiro, o dever de prestar alimentos entre ex-cônjuges, reveste-se de caráter assistencial, não apresentando características indenizatórias, tampouco fundando-se em qualquer traço de dependência econômica havida na constância do casamento. O dever de mútua assistência que perdura ao longo da união, protrai-se no tempo, mesmo após o término da sociedade conjugal, assentado o dever de alimentar dos então separandos, ainda unidos pelo vínculo matrimonial, nos elementos dispostos nos arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, sintetizados no amplamente difundido binômio — necessidades do reclamante e recursos da pessoa obrigada. Ultrapassada essa etapa — quando dissolvido o casamento válido pelo divórcio, tem-se a consequente extinção do dever de mútua assistência, não remanescendo qualquer vínculo entre os divorciados, tanto que desimpedidos de contrair novas núpcias. Dá-se, portanto, incontornável ruptura a quaisquer deveres e obrigações inerentes ao matrimônio cujo divórcio impôs definitivo termo. Por força dos usualmente reconhecidos efeitos patrimoniais do matrimônio e também com vistas a não tolerar a perpetuação de injustas situações que reclamem solução no sentido de perenizar a assistência, optou-se por traçar limites para que a obrigação de prestar alimentos não seja utilizada ad aeternum em hipóteses que não demandem efetiva necessidade de quem os pleiteia. Dessa forma, em paralelo ao raciocínio de que a decretação do divórcio cortaria toda e qualquer possibilidade de se postular alimentos, admite-se a possibilidade de prestação do encargo sob as diretrizes consignadas nos arts. 1.694 e ss. do CC/02, o que implica na decomposição do conceito de necessidade, à luz do disposto no art. 1.695 do CC/02, do qual é possível colher os seguintes requisitos caracterizadores: (i) a ausência de bens suficientes para a manutenção daquele que pretende alimentos; e (ii) a incapacidade do pretenso alimentando de prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. Partindo-se para uma análise socioeconômica, cumpre circunscrever o debate relativo à necessidade a apenas um de seus aspectos: a existência de capacidade para o trabalho e a sua efetividade na mantença daquele que reclama alimentos, porquanto a primeira possibilidade legal que afasta a necessidade — existência de patrimônio suficiente à manutenção do ex-cônjuge —, agrega alto grau de objetividade, sofrendo poucas variações conjunturais, as quais mesmo quando ocorrem, são facilmente identificadas e sopesadas. O principal subproduto da tão propalada igualdade de gêneros estatuída na Constituição Federal, foi a materialização legal da reciprocidade no direito a alimentos, condição reafirmada pelo atual Código Civil, o que significa situar a existência de novos paradigmas nas relações intrafamiliares, com os mais inusitados arranjos entre os entes que formam a família do século XXI, que coexistem, é claro, com as tradicionais figuras do pai/marido provedor e da mãe/mulher de afazeres domésticos. O fosso fático entre a lei e a realidade social impõe ao julgador detida análise de todas as circunstâncias e peculiaridades passíveis de visualização ou intelecção do processo, para a imprescindível definição quanto à capacidade ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos. Seguindo os parâmetros probatórios estabelecidos no acórdão recorrido, não paira qualquer dúvida acerca da capacidade da alimentada de prover, nos exatos termos do art. 1.695 do CC/02, sua própria mantença, pelo seu trabalho e rendimentos auferidos do patrimônio de que é detentora. No que toca à genérica disposição legal contida no art. 1.694, caput, do CC/02, referente à compatibilidade dos alimentos prestados com a condição social do alimentado, é de todo inconcebível que ex-cônjuge, que pleiteie alimentos, exija-os com base no simplista cálculo aritmético que importe no rateio proporcional da renda integral da desfeita família; isto porque a condição social deve ser analisada à luz de padrões mais amplos, emergindo, mediante inevitável correlação com a divisão social em classes, critério que, conquanto impreciso, ao menos aponte norte ao julgador que deverá, a partir desses valores e das particularidades de cada processo, reconhecer ou não a necessidade dos alimentos pleiteados e, se for o caso, arbitrá-los. Por restar fixado pelo Tribunal Estadual, de forma induvidosa, que a alimentanda não apenas apresenta plenas condições de inserção no mercado de trabalho como também efetivamente exerce atividade laboral, e mais, caracterizada essa atividade como potencialmente apta a mantê-la com o mesmo status social que anteriormente gozava, ou ainda alavancá-la a patamares superiores, deve ser julgado procedente o pedido de exoneração deduzido pelo alimentante em sede de reconvenção e, por consequência, improcedente o pedido de revisão de alimentos formulado pela então alimentada. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 25-3-2008, DJ, 11-4-2008, p. 1).

• “Alimentos. Exoneração pedida por ex-marido, anulado o casamento. Dever de mútua assistência justificadora da prestação que persistia somente até o trânsito em julgado da sentença (Código Civil de 1916, artigo 221, ‘caput’). Decisão de declaração da exoneração mantida. Recurso da mulher não provido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 324.734-4/7-00, Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. em 4-3-2004).

• “Alimentos. A circunstância de os cônjuges residirem sob o mesmo teto (mas separados de fato) não constitui entrave para o deferimento do pedido postulado, se o cônjuge (e pai) se omite ao cumprimento da obrigação de prover o sustento da família” (TJSP, 8ª Câm. Dir. Priv., AgI 423.041-4/6-00, Rel. Des. Salles Rossi, j. em 20-4-2006).

• Julgados que não admitem a incidência de cálculo do débito alimentar sobre verbas trabalhistas indenizatórias: “Processo civil. Recurso especial. Omissão no julgado recorrido. Inexistência. Medida cautelar inominada. Liminar revogada. Verbas de indenização rescisória. Pensão alimentícia. Recurso não conhecido. (...) A teor da jurisprudência desta Corte, a verba de indenização rescisória não se inclui na base de cálculo da pensão alimentícia. Recurso não conhecido” (REsp 807.783/PB, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. em 20-4-2006, DJ, 8-5-2006, p. 234). “Alimentos. Indenização rescisória. Adiantamento. A verba indenizatória paga ao empregado despedido sem justa causa não integra, em princípio e à falta de estipulação expressa, a base de cálculo da pensão alimentícia calculada sobre os salários do alimentante. O desconto efetuado pelo empregador, sobre essa parcela, sem a concordância expressa ou tácita do alimentante, pode ser considerado como adiantamento das prestações futuras. Peculiaridade da espécie. Recurso não conhecido” (REsp 277.459/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. em 15-2-2001, DJ, 2-4-2001, p. 300). “Alimentos. (...) Outrossim, observo que não incide a dedução sobre o terço constitucional de férias, ajuda de custo, horas extras e verbas rescisórias” (TJSP, AC 202.559-4, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Alfredo Migliore, j. em 4-9-2001). Julgado que admite a incidência de cálculo do débito alimentar sobre verbas trabalhistas indenizatórias: “Apelação cível. Ação revisional de alimentos. Sentença de procedência parcial. Apelação parcial para revisão do percentual fixado e para exclusão das verbas acessórias como base de cálculo do pensionamento. Ônus da prova (CPC, 333) melhor desempenhado pelo apelante no tocante à necessidade da apelada, à sua capacidade e à manutenção da equação da majoração dos seus ganhos mensais com o pensionamento. Provimento parcial para reduzir os 20% na sentença fixados ganhos líquidos do apelante para os arbitrados no acórdão em 18%, mantida a incidência sobre as horas extras e as verbas rescisórias, excluído o FGTS” (TJSP, AC 277.380-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Carlos Renato, j. em 5-11-2003). Julgados sobre o FGTS. “Recurso especial. Alínea c. Alimentos. FGTS. Base de cálculo. Dissídio jurisprudencial. Súmula 83/STJ. Não conhecimento. Constituindo o FGTS verba indenizatória, não se inclui ele na base de cálculo da pensão alimentícia. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido” (REsp 222.809/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. em 16-3-2004, DJ, 24-5-2004, p. 277). “REsp. Alimentos. FGTS. 1. O entendimento pretoriano é pacífico no sentido do caráter indenizatório do FGTS, sobre ele não incidindo o percentual fixado sobre o salário a título de alimentos, sendo admissível o bloqueio apenas na hipótese de pactuação expressa ou de circunstâncias concretas (v. g. despedida), para garantir o pagamento da verba alimentar. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 337.660/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., j. em 6-11-2003, DJ, 1º-12-2003, p. 358). “Alimentos. FGTS. Precedentes da Corte. 1. Fixados os alimentos em percentual sobre o salário, sendo o FGTS verba indenizatória, sobre tal parcela não incidem aqueles. 2. Diante de circunstâncias concretas pode o Magistrado, para garantir o pagamento dos alimentos, bloquear a conta relativa ao FGTS. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte” (REsp 334.090/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 24-6-2002, DJ, 2-9-2002, p. 184). “Alimentos. FGTS. Natureza não salarial. Acordo que não prevê a incidência. I. Já decidiu esta Corte que o FGTS não se insere no conceito de salário, tratando-se de verba indenizatória. II. Não constando do acordo firmado entre as partes a possibilidade de incidência de pensão alimentícia sobre os depósitos do FGTS, não se justifica o seu bloqueio e, menos ainda, o levantamento por parte do alimentando, no momento da aposentadoria do alimentante, tanto mais quando não há registro nos autos de que tenha havido interrupção no pagamento da pensão mensal. Recurso especial provido” (REsp 214.941/CE, Rel. Min. Castro Filho, 3ª T., j. em 19-11-2001, DJ, 18-2-2002, p. 409). “Alimentos. Inclusão do FGTS na base de cálculo. Inadmissibilidade. Não se inserindo o FGTS no conceito de salário, sobre ele deixa de incidir a prestação alimentar fixada exclusivamente com base nos ganhos salariais do devedor. Precedente da 4ª T. Recurso especial conhecido, em parte, e provido parcialmente” (REsp 156.182/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. em 30-4-1998, DJ, 29-6-1998, p. 201). “Alimentos. FGTS. O FGTS não é verba salarial; por isso, a falta de cláusula expressa em acordo, sobre ele não incide a pretensão alimentar fixada com base no salário do devedor. Em caso de despedida, pode ser bloqueado, na devida proporção, para garantia da continuidade do pagamento da pensão. No caso dos autos, inexistindo acordo e já levantado o fundo, descabe condenar o devedor a repassá-lo aos alimentandos, no montante correspondente ao mesmo percentual utilizado para calcular a pensão, já estando descartada a possibilidade de bloqueio. Recurso não conhecido” (REsp 99.795/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. em 22-10-1996, DJ, 30-6-1997, p. 31034).

• “Pensão alimentícia. Filho maior. Exoneração. Ação própria. Necessidade. Com a maioridade cessa o pátrio poder, mas não termina, automaticamente, o dever de prestar alimentos. A exoneração da pensão alimentar depende de ação própria na qual seja dado ao alimentado a oportunidade de se manifestar, comprovando, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria subsistência” (STJ, 2ª T., REsp 442.502/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 6-12-2004). “Agravo de instrumento. Ação de exoneração de alimentos. Liminar. A maioridade dos netos, por si só, não desobriga da prestação de alimentos, no sentido dos artigos 1.694 e 1.695, do Código Civil. É preciso ver alterado o binômio necessidade/possibilidade para se acolher a pretensão de exoneração. Negaram provimento” (AI 70024452641, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Alzir Felippe Schmitz, j. em 31-7-2008). “Alimentos. Exoneração. Cessação do poder familiar em razão de maioridade. Interesse do devedor no ajuizamento de ação própria, ou de pleitear a exoneração nos próprios autos onde se fixaram os alimentos, após regular contraditório e prova da necessidade da prorrogação da obrigação alimentar, após maioridade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Existência de execução de alimentos das filhas maiores, que se processa em separado. Extinção do processo afastada. Recurso provido” (TJSP, AC 392.416-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 1º-9-2005). “Alimentos. Pedido de exoneração. Filho maior e capaz. Antecipação de tutela. 1. Para ser deferida a exoneração de alimentos, imprescindível prova cabal da desnecessidade do alimentando ou da impossibilidade absoluta do alimentante. 2. Reclama a prudência que somente se defira a exoneração de alimentos diante de prova cabal, não sendo suficiente o simples fato do filho atingir a maioridade civil, eis que pode persistir a necessidade e, com isso, permanecer o encargo, que é fundado no art. 1.696 do CCB. Recurso desprovido” (AI 70006428098, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 18-6-2003). “Apelação cível. Exoneração de alimentos. Maioridade. O simples fato de ter a alimentada atingido a maioridade não se mostra capaz de autorizar a exoneração pretendida, ainda mais considerando haver nos autos comprovação de que se encontra frequentando Curso Superior, o que reforça sua necessidade. Apelo provido, em parte” (AC 70009404906, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. em 9-9-2004). “A maioridade do filho, que é estudante e não trabalha, a exemplo do que acontece com as famílias abastadas, não justifica a exclusão da responsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para o sustento e estudos”. Assim, têm direito a alimentos “... os filhos maiores, até 24 anos, quando ainda estejam cursando estabelecimento de ensino superior, salvo a hipótese de possuírem rendimentos próprios” (RJTJSP, 18/201). V., também, RT, 522/232, 698/156, 727/262.

• O STF reafirmou que é possível a prisão civil do alimentante que não cumpre a sua obrigação alimentar. Notícia veiculada na página eletrônica do Supremo Tribunal Federal, no dia 4-12-2008, divulga o seguinte: “STF restringe a prisão civil por dívida a inadimplente de pensão alimentícia. Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou, nesta quarta-feira (03), o Recurso Extraordinário (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que ambos discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel. O Plenário entendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF), à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, por analogia, também à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor — excetuado o inadimplente com alimentos — e, também, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos”.

• Julgados que admitiram a inscrição do devedor de alimentos nos cadastros de proteção ao crédito: “Agravo regimental. Alimentos. Execução. Pretensão do exequente de inscrever o nome do devedor contumaz de alimentos nos cadastros do SERASA e SCPC. Negativa de seguimento por manifesta improcedência. Impossibilidade. Medida que se apresenta como mais uma forma de coerção sobre o executado, para que este cumpra sua obrigação alimentar. Inexistência de óbices legais. Possibilidade de determinação judicial da medida. Inexistência de violação ao segredo de justiça, uma vez que as informações que constarão daqueles bancos de dados devem ser sucintas, dando conta apenas da existência de uma execução em curso. Privacidade do alimentante que, ademais, não é direito fundamental absoluto, podendo ser mitigada em face do direito do alimentado à sobrevivência com dignidade. Ausência de violação ao artigo 43 do CDC, uma vez que tal artigo não faz qualquer restrição à natureza dos débitos a serem inscritos naqueles cadastros. Cadastros que, ademais, já se utilizam de informações oriundas de distribuidores judiciais para inscrição de devedores com execuções em andamento, execuções estas não limitadas às relações de consumo. Argumento de que o executado terá dificuldades de inserção no mercado de trabalho que se mostra fragilizado, ante a possibilidade de inscrição de outros débitos de natureza diversa. Manifesta improcedência não verificada. Agravo de instrumento que deverá ser regularmente processado e apreciado pelo Órgão Colegiado, para que se avalie se estão presentes as condições para concessão da medida. Recurso provido” (TJSP, Agravo Regimental 990.10.074.378-3/50001, 3a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Egidio Giacoia, j. em 17-8-2010); “Agravo de instrumento. Execução de alimentos. Agravante requereu a expedição de ofícios ao SPC e ao SERASA para inscrição do alimentante em seus cadastros. Admissibilidade, ante o Convênio entre a Corregedoria Geral de Justiça e a Serasa. Por conseguinte, não obstante a execução de alimentos ter procedimento próprio, o requerido pela menor é também um meio coercitivo admitido. Agravo provido” (TJSP, Ag. 990.10.088.665-7, 4a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. em 12-8-2010). Julgados que negaram a inscrição do devedor de alimentos nos cadastros de proteção ao crédito: “Execução de alimentos. Inscrição do devedor nos cadastros de maus pagadores (SPC e SERASA). Inutilidade. Legislação que expressamente prevê como medida coercitiva a prisão civil do devedor, providência de extrema gravidade e notória eficácia. A amplitude do poder geral de cautela deve ser compatível com a finalidade de assegurar a efetividade da decisão proferida. Inexistência, ademais, de base legal para promover a inscrição pleiteada. Agravo interno desprovido” (TJSP, Ag. Interno 990.10.210.262-9/50000, 1a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 10-8-2010); “Execução. Alimentos. Rito do art 733 CPC. Prisão. Inclusão do nome do executado no cadastro de devedores. Impossibilidade. Medida de natureza meramente coercitiva e sem previsão legal. A compatibilização de procedimentos deve, em regra, ser admitida apenas quando for passível de satisfazer a dívida. Recurso desprovido” (TJSP, Ag 990.10.144.432-1, 4ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Teixeira Leite, j. em 22-7-2010); “Alimentos. Pedido de expedição de ofícios ao SPC e à SERASA para inserção no cadastro do nome do executado. Impossibilidade. Incompatibilidade de ritos. Ausência de previsão legal. Recurso improvido” (TJSP, Ag 990.10.071.366-3, 7a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Álvaro Passos, j. em 26-5-2010).

• “Processo civil e direito civil. Família. Alimentos. Ação de separação judicial litigiosa. Imputação de culpa. Violação dos deveres do casamento. Presunção de perdão tácito. Alimentos transitórios. Atualização monetária. 1. A presunção de perdão tácito declarada pelo TJ/MG constitui circunstância fática imutável na via especial, a teor da Súmula 7/STJ. 2. A boa-fé objetiva deve guiar as relações familiares, como um manancial criador de deveres jurídicos de cunho preponderantemente ético e coerente. 3. De acordo com os arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, a obrigação de prestar alimentos está condicionada à permanência dos seguintes pressupostos: (i) o vínculo de parentesco, ou conjugal ou convivencial; (ii) a necessidade e a incapacidade do alimentando de sustentar a si próprio; (iii) a possibilidade do alimentante de fornecer alimentos. 4. O fosso fático entre a lei e o contexto social impõe ao Juiz detida análise de todas as circunstâncias e peculiaridades passíveis de visualização ou de intelecção no processo, para a imprescindível aferição da capacidade ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos, notadamente em se tratando de obrigação alimentar entre ex-cônjuges ou ex-compaheiros. Disso decorre a existência ou não da presunção da necessidade de alimentos. 5. A realidade social vivenciada pelo casal ao longo da união deve ser fator determinante para a fixação dos alimentos. Mesmo que se mitigue a regra inserta no art. 1.694 do CC/02, de que os alimentos devidos, na hipótese, são aqueles compatíveis com a condição social do alimentando, não se pode albergar o descompasso entre o status usufruído na constância do casamento ou da união estável e aquele que será propiciado pela atividade laborativa possível. 6. A obrigação de prestar alimentos transitórios – a tempo certo – é cabível, em regra, quando o alimentando é pessoa com idade, condições e formação profissional compatíveis com uma provável inserção no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas até que atinja sua autonomia financeira, momento em que se emancipará da tutela do alimentante – outrora provedor do lar –, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automaticamente. 7. Nos termos do art. 1.710 do CC/02, a atualização monetária deve constar expressamente da decisão concessiva de alimentos, os quais podem ser fixados em número de salários mínimos. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente provido” (REsp 1.025.769/MG, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 24-8-2010); “Alimentos provisórios. Esposa separada de fato. Decisão que indefere a liminar, levando em conta a idade da esposa e a ausência de prova de que não pode prover o próprio sustento. Fixação de alimentos provisórios em valor moderado, levando em conta as circunstâncias do caso. Alegação de que o marido permaneceu de posse de empresa pertencente ao casal. Alimentos provisórios fixados a termo de um ano, ou julgamento da ação, levando em conta a idade da esposa, em tese apta ao exercício de atividade remunerada. Prazo de vigência dos alimentos que permitirá à esposa, nesse meio tempo, procurar cursos de capacitação profissional, busque atividade remunerada e reorganize sua vida pessoal, ou até que venham melhores elementos aos autos. Decisão passível de revogação a qualquer tempo, caso se constate alteração do quadro probatório. Recurso parcialmente provido” (TJSP, AI 689.550-4/0-00, 4a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 26-11-2009).

Direito projetado

• Quanto ao conteúdo da pensão alimentícia oriunda de casamento, pelas razões expostas, foi feita sugestão legislativa ao Deputado Ricardo Fiuza (PL n. 6.960/2002). O atual PL n. 699/2011 acolheu a sugestão, no caput do artigo, suprimindo a referência às necessidades com educação no dispositivo em análise, e também realizou a inserção de regra no seu § 3º, nos termos a seguir expostos:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver com dignidade.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

§ 3º A obrigação de prestar alimentos entre parentes independe de ter cessado a menoridade, se comprovado que o alimentando não tem rendimentos ou meios próprios de subsistência, necessitando de recursos, especialmente para sua educação.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Este dispositivo repete os pressupostos essenciais da obrigação de alimentos: necessidades do alimentando e possibilidades do alimentante, que é binômio reconhecido também no artigo anterior. Assim, deve ser avaliada a capacidade financeira do alimentante, que deverá cumprir sua obrigação alimentar sem que ocorra desfalque do necessário a seu próprio sustento, e também o estado de necessidade do alimentário, que, além de não possuir bens, deve estar impossibilitado de prover à sua subsistência por meio de seus próprios recursos (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 540 e 542). Essa regra já constava do Código Civil anterior, art. 399, caput, que fazia referência somente à obrigação de alimentos entre parentes, de acordo com a sistemática que era adotada naquele diploma legal.

Julgados

• “Divórcio. Alimentos. Desfeito o casamento sem imputação de culpa, após dois anos sem convivência, repartido o patrimônio do casal referente às quotas do marido nas empresas instaladas depois do casamento, e estando a mulher, moça e saudável, trabalhando como jornalista em empresa de TV, não cabe deferir-lhe pensão alimentícia” (STJ, 4ª T., REsp 440.192/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 26-11-2002).

• “Agravo de instrumento. Alimentos provisórios. 1. Tratando-se a agravada de profissional qualificada — médica psiquiátrica —, com proventos próprios, não se justifica a fixação de pensão em seu favor, já que tem condições de se manter pelo próprio trabalho. 2. Inteligência dos arts. 1.694 e 1.695 do CCB. 3. Conforme entendimento doutrinário iterativo, os alimentos são devidos ad necessitatem, e não ad utilitatem ou ad voluptatem. Proveram, por maioria” (AI 70020606745, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 29-8-2007).

• “Alimentos. Dever de sustento. Filhos menores. Cônjuge. Preceito constitucional. Binômio necessidade e possibilidade. A obrigação alimentar caracteriza a família moderna, constituindo um dever mútuo e recíproco entre descendentes e ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual os que têm recursos devem fornecer alimentos, in natura ou em dinheiro, para o sustento dos parentes que não podem prover a própria mantença, pelo seu próprio trabalho. Embora seja questão incontroversa o vínculo matrimonial existente entre as partes, vigorando, em tese, o dever de mútua assistência entre os cônjuges, na forma do inciso III do artigo 1.566 do Código Civil, a primeira autora ainda é bastante jovem e não encontrará intransponível para a sua inserção no mercado de trabalho” (TJRJ, 8ª Câm. Cível, AC 2006.001.61849, Rel. Des. Letícia Sardas, j. em 27-3-2007).

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Este dispositivo repete a regra do art. 397 do Código Civil anterior.

• A obrigação alimentar recai, em primeiro lugar, nos parentes de grau mais próximo, passando-se aos mais distantes na falta daqueles. Assim, deve-se pedir alimentos ao pai ou à mãe; na falta destes, aos avós maternos e paternos; na ausência destes, aos bisavós maternos e paternos, e assim por diante. À falta de parentes em grau mais próximo é equiparada a ausência de possibilidades. Assim, somente após a demonstração da inexistência ou da impossibilidade de um dos parentes de determinada classe em prestar alimentos é que se pode exigir pensão alimentícia de parentes pertencentes às classes mais remotas. O alimentando não pode, sob pena de subverter toda a sistemática do direito-dever dos alimentos, eleger, discricionariamente, os ascendentes que devem socorrê-lo. A prova da impossibilidade, neste caso, deve ser realizada, pois, enquanto “o obrigado mais próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e não se convoca o mais afastado” (Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 469).

• No que se refere à prestação de alimentos dos ascendentes aos descendentes, não se aplica a solidariedade (art. 275), e vigora, na íntegra, o disposto no art. 1.698 deste Código. Desse modo, a obrigação alimentar é conjunta e não tem o caráter de solidariedade, podendo o demandado chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, para que se defina o quantum com que cada um dos coobrigados deverá contribuir no sustento do parente necessitado, na medida das possibilidades de cada qual.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 341, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar”.

Julgados

• “Direito processual civil e direito civil. Família. Execução de alimentos. Maioridade e colação de grau da credora. Decisão interlocutória. Pretensão da mãe de prosseguir com a execução, sub-rogando-se na condição de credora dos alimentos que pagou em lugar do pai inadimplente. Carência de interesse processual. Ilegitimidade ativa” (STJ, 3ª T., REsp 859.970/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 13-3-2007).

• “Alimentos. Pensão alimentícia. Obrigação de sustento da prole comum que compete a ambos os genitores, mormente em se tratando de jovens aptos ao trabalho. Dever transferido aos parentes mais próximos em linha reta somente na falta dos pais” (TJSC, 2ª Câm. Cível, AgI 04.025133-5, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 27-10-2005, RT, 845/402).

• “Civil. Ação de alimentos. Avós. Responsabilidade. I — A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal. II — Ordem de ‘habeas corpus’ concedida” (HC 38.314/MS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª T., j. em 22-2-2005, DJ, 4-4-2005, p. 297). “Alimentos. Litisconsórcio passivo entre o pai alimentante e os avós paternos. Admissibilidade. Inteligência do artigo 1.696 do Código Civil. Relação entre os réus de caráter complementar, que não implica em exclusividade para responder os termos propostos pelas alimentadas. Fixação desde logo dos alimentos provisórios, diante da premência das alimentandas e da verossimilhança dos fatos alegados na inicial. Constatação de que uma das credoras é menor, que padece de deficiência auditiva, o que justifica serem fixados os alimentos provisórios na base de um salário mínimo e meio. Razoável prova de que o pai tem problemas de alcoolismo, de modo que participem os avós paternos, desde já, com a complementação da obrigação alimentar, para garantia do suprimento das suas necessidades básicas. Existência de outra filha que completou dezoito anos e não demonstrou que se encontra estudando, ou qualquer outra razão que a impeça de prover o próprio sustento, não autorizando a fixação de alimentos provisórios. Recurso parcialmente provido” (TJSP, AI 411.108-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 10-11-2005).

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo é repetição da norma constante no art. 398 do Código Civil anterior.

• Inexistindo ascendentes hábeis à prestação de alimentos, a obrigação recai nos descendentes, observada a ordem sucessiva e independentemente da origem da filiação. Na falta de descendentes a obrigação transfere-se aos irmãos, tanto germanos (filhos do mesmo pai e da mesma mãe) como unilaterais (filhos de um mesmo pai ou de uma mesma mãe). Assim, enquanto na linha reta de parentesco não há limitação de grau, na linha colateral há limitação ao segundo grau de parentesco na obrigação de alimentos.

• Não existe a solidariedade dos descendentes coobrigados à prestação de alimentos se o ascendente não tiver atingido a idade em que, no ordenamento jurídico, é considerado idoso, ou seja, 60 anos. Exemplificativamente: um indivíduo, com menos de 60 anos, pai de vários filhos, carece de alimentos. Não se tratando de obrigação solidária, em que qualquer dos codevedores responde pela dívida toda (Cód. Civil de 2002, art. 275), cumpre-lhe chamar a juízo, simultaneamente, num só feito, todos os filhos, não podendo escolher somente um deles por ser o mais abastado. O juiz rateará entre os litisconsortes a soma arbitrada, de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. Se um deles se achar incapacitado financeiramente, será exonerado do encargo.

• No entanto, existe a solidariedade dos descendentes coobrigados à prestação de alimentos se o ascendente tiver 60 anos ou mais, aplicando-se-lhe a lei protetiva do idoso (Lei n. 10.174 de 1º-10-2003). Essa lei — chamada Estatuto do Idoso — estabeleceu expressamente, em seu art. 12, que “A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”; assim, passou a ser aplicada a solidariedade, nos moldes do art. 275 deste Código Civil. Portanto, o credor com mais de 60 anos tem direito de escolher o descendente que quiser, sem que lhe seja imposto demandar contra todos os descendentes. Assim, a natureza da obrigação alimentícia dos descendentes não é conjunta, mas solidária, propiciando maior celeridade ao processo, para que se evite o debate sobre o ingresso dos demais coobrigados. Note-se, no entanto, que, no nosso entender, não pode ser vedado o chamamento ao processo, por força no disposto no art. 77, III, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a admissibilidade desse chamamento diante da solidariedade e quando o credor exigir somente de um ou de alguns deles a dívida comum. Entendemos que esse chamamento é possível porque o Estatuto do Idoso não o veda. No entanto, para o cumprimento da finalidade desse estatuto, que é a proteção do idoso, no curso da ação de alimentos, enquanto não se opera o chamamento e não se define o quantum de cada coobrigado, o descendente escolhido pelo ascendente deve prestar-lhe pensão alimentícia a título de alimentos provisórios. Muito embora haja a solidariedade na obrigação de prestar alimentos ao idoso, sua fixação deverá sempre estar atrelada ao binômio possibilidades/necessidades, estabelecido no § 1º do art. 21 do Código Civil.

Julgados

• “Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do Estatuto do Idoso” (STJ, 3ª T., REsp 775.565/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 13-6-2006).

• “Ação de alimentos proposta contra a esposa e filhos do requerente. Abandono do lar pelo autor. Esposa isenta da obrigação alimentar. Admitidas necessidades do autor e possibilidade dos réus, condenação destes no pagamento, embora não nos termos pleiteados. Recursos das partes providos, em parte, para divisão da responsabilidade entre os dois filhos, devendo se dar em dinheiro, e não por meio de cesta básica, como fora determinado” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AC 250.098-4/0-00, Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. em 7-11-2002).

• “Apelações cíveis. Alimentos. Pedidos de diminuição e majoração do pensionamento. Descabimento. A obrigação de prestação alimentícia entre irmãos é subsidiária e complementar, devendo esses ser chamados a pagar alimentos na hipótese em que os descendentes ou ascendentes do alimentado não tiverem condições de fornecer a verba alimentar, conforme preceitua os arts. 1.696 e 1.697 do Código Civil. A sentença analisou corretamente essa circunstância ocorrida entre as apelantes, estando adequado o pensionamento fixado, considerando as necessidades da ré/reconvinte e as possibilidades da autora/reconvinda. Negaram provimento às apelações” (AC 70021994843, 8ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Rui Portanova, j. em 15-5-2008). “Alimentos. Pretensão perante o irmão deve observar o disposto no art. 1.697 do Código Civil. Por ora, deve figurar no polo passivo da demanda a filha da pretensa alimentanda. Agravo provido” (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., AgI 346.319-4/4-00, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. em 27-5-2004).

• “Na hipótese em julgamento, o que se verifica ao longo do relato que envolve as partes, é a voluntariedade das tias de prestar alimentos aos sobrinhos, para suprir omissão de quem deveria prestá-los, na acepção de um dever moral, porquanto não previsto em lei. Trata-se, pois, de um ato de caridade, de mera liberalidade, sem direito de ação para sua exigibilidade” (REsp 1.032.846, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 18-12-2008).

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer modificação relevante, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do anteprojeto, com pequena melhoria de cunho redacional.

Doutrina

• Este dispositivo refere expressamente a possibilidade do chamamento à lide dos parentes obrigados a prestar alimentos, na ação intentada contra um deles.

• Repete a ordem sucessiva dos graus de parentesco na obrigação alimentar, de modo que dentro dessa ordem podem ser demandados vários parentes numa mesma ação, na medida de suas possibilidades.

• Diante da impossibilidade parcial dos parentes mais próximos de prestar alimentos, a responsabilidade a que estão sujeitos os parentes mais distantes é complementar (v. Arnoldo Wald, O novo direito de família, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 43 e 44).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 342, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores”.

Julgados

• “Civil. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Obrigação complementar e sucessiva. Litisconsórcio. Solidariedade. Ausência. 1 — A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. 2 — O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 — Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas, sim, por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos co-obrigados houver no polo passivo da demanda” (STJ, 4ª T., REsp 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 11-10-2005). “Recurso Especial. Direito Civil. Família. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Complementar. Reexame de provas. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor. Tendo o Tribunal de origem reconhecido a possibilidade econômica do avô e insuficiência de recursos do genitor, inviável a modificação da conclusão do acórdão recorrido, pois implicaria em revolvimento do conjunto fático-probatório” (STJ, 3ª T., REsp 579.385/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26-8-2004). “Incapacidade financeira dos pais para suprir as necessidades dos menores. Obrigação subsidiária do avô, que tem condições de auxílio. Obrigação alimentar reconhecida. 1 — O avô possui legitimidade para a ação de alimentos cuja causa de pedir está assentada na insuficiência dos alimentos prestados pelos pais. 2 — De acordo com os arts. 1.696 e 1.698 do Código Civil, o avô pode ser convocado a suplementar os alimentos devidos aos netos quando o encargo não é integralmente satisfeito pelos parentes diretamente obrigados. 3 — O fato de o pai dos menores pagar alimentos não inibe nem exclui a responsabilidade subsidiária do avô, desde que vislumbrada a presença dos requisitos emoldurados nos arts. 1.694, § 2º, 1.696 e 1.698 da Lei Civil. 4 — Comprovado o exaurimento da capacidade financeira dos pais e a persistência da necessidade alimentar dos menores, ao avô que ostenta condições econômicas pode ser imposta obrigação complementar. 5 — Recurso conhecido e desprovido” (TJDF, 6ª Turma Cível, AI 2007.00.2.005397-9/DF, Rel. Des. James Eduardo Oliveira, j. em 11-7-2007, v. u.). “Ação de alimentos ajuizada contra o pai e o avô paterno. Responsabilidade subsidiária deste último. Revelia do avô, cujos efeitos são relativos. Genitor com condições para arcar com o pensionamento. Inexistência de circunstância a impor a obrigação ao avô. Pensão arbitrada em ½ salário mínimo, que se tem como adequada. Condenação do requerido no pagamento das verbas de sucumbência. Recurso parcialmente provido” (TJSP, AC 451.170-4, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 20-9-2006). “A responsabilidade alimentar dos avós é sucessiva e complementar, mas a demanda alimentícia só se justifica nos casos de falta ou comprovada impossibilidade dos pais” (TJSC, AC 03.009807-0, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 25-11-2004, RT, 835/372).

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto, foi substituída a expressão “situação patrimonial” por “situação financeira”, e o termo “agravação” por “majoração”.

Doutrina

• O Código Civil anterior, no art. 401, já continha essa regra, pacificada em nosso direito.

• A sentença que fixa os alimentos sujeita-se ao trânsito em julgado somente formal e não material, razão pela qual pode ser revista a qualquer tempo diante da ocorrência de circunstâncias supervenientes, que acarretem mudança nas necessidades do alimentário e nas possibilidades do alimentante, podendo implicar exoneração, redução ou majoração da obrigação.

• Como refere o dispositivo, a alteração das circunstâncias deve alcançar a situação financeira dos envolvidos para justificar a revisão da pensão. Isso porque nem sempre a modificação na situação patrimonial reflete alteração nas condições financeiras.

Julgados

• “Direito civil e processual civil. Família. Alimentos. Recurso especial. Revisão de alimentos. Pedido de majoração. Reconvenção. Pedido de redução. Elementos condicionantes. Mudança na situação financeira do alimentante ou da alimentanda. Princípio da proporcionalidade. Atualização monetária. Salário mínimo. Pendência da partilha. Patrimônio comum do casal sob a posse e administração do alimentante. Peculiaridade essencial a garantir a revisão de alimentos enquanto a situação perdurar. A pensão alimentícia pode ser fixada em número de salários mínimos, questão pacífica no âmbito da ação de alimentos propriamente dita, bem assim na ação revisional que tem em seu bojo a finalidade precípua de revisar o valor fixado a título de verba alimentar. Não se permite, contudo, a utilização da revisional unicamente como meio de postular atualização monetária do valor anteriormente arbitrado, porquanto a finalidade do art. 1.710 do CC/02, é justamente a de evitar o ajuizamento de periódicas revisões destinadas tão somente a atualizar o valor da prestação alimentícia, em decorrência da desvalorização da moeda e consequente perda do poder aquisitivo. Desafoga-se, assim, o Poder Judiciário e permite-se a prestação jurisdicional no tempo certo e na forma apropriada. A modificação das condições econômicas de possibilidade ou de necessidade das partes, constitui elemento condicionante da revisão e da exoneração de alimentos, sem o que não há que se adentrar na esfera de análise do pedido, fulcrado no art. 1.699 do CC/02. As necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada devem ser sopesados tão somente após a verificação da necessária ocorrência da mudança na situação financeira das partes, isto é, para que se faça o cotejo do binômio, na esteira do princípio da proporcionalidade, previsto no art. 1.694, § 1o, do CC/02, deve o postulante primeiramente demonstrar de maneira satisfatória os elementos condicionantes da revisional de alimentos, nos termos do art. 1.699 do CC/02. Todavia, considerada a peculiaridade essencial de que, fixados os alimentos em separação judicial, os bens não foram partilhados e o patrimônio do casal está na posse e administração do alimentante que protela a divisão do acervo do casal, ressaltando-se que, por conseguinte, a alimentanda não tem o direito de sequer zelar pela manutenção da sua parcela do patrimônio que auxiliou a construir, deve ser permitida a revisão dos alimentos, enquanto tal situação perdurar. Sempre, pois, deve esta específica peculiaridade – a pendência de partilha e a consequente administração e posse dos bens comuns do casal nas mãos do alimentante – ser considerada em revisional de alimentos, para que não sejam cometidos ultrajes perpetradores de situações estigmatizantes entre as partes envolvidas em separações judiciais. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 1.046.296/MG, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-3-2009).

• “Deve ser concedida liminar na ação revisional de alimentos, visando a redução da verba alimentar, em caráter excepcional, quando comprovado que o alimentante está passando por dificuldades financeiras e constatado que um dos alimentandos brevemente irá completar a maioridade, devendo o quantum ser reduzido até a prolação da sentença” (TJSP, AI 374.636-4, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Guimarães e Souza, j. em 8-11-2005, RT, 846/280).

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A emenda do Senado pretendeu alinhar-se ao que dispunha o art. 23 da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77 —, mas, segundo este dispositivo, a transmissibilidade da obrigação de alimentos restringia-se ao cônjuge e não podia ir além das forças da herança, já que fazia referência ao art. 1.796 do Código Civil de 1916. Quanto aos parentes, o Código Civil anterior estabelecia que “A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor”.

• Assim, já era reconhecido em nossa doutrina e em vários julgados que somente a obrigação decorrente de casamento deveria ser havida como transmissível, porque com relação aos parentes eles são os próprios herdeiros, em linha reta, havidos como necessários, ou, via de regra, têm grau de parentesco com os herdeiros, o que os legitima a postular alimentos junto àqueles (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 52-55; RT, 629/110, 574/68; RJTJSP, 86/49; RJTJSP, 20/153).

• No entanto, pelo regime do novo Código, o cônjuge também passou a ser herdeiro necessário, como estabelece o art. 1.845. Conforme o art. 1.829, o cônjuge tem direito à herança e concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares. O art. 1.832 dispõe que, em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I), caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. E o art. 1.837 dispõe que, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

• Assim, o cônjuge é herdeiro necessário, a depender do regime de bens, tendo o falecido deixado descendentes, e, havendo ascendentes, com participação variável conforme o grau de parentesco do herdeiro com o falecido.

• Por outro lado, o companheiro, na união estável, não é havido como herdeiro necessário.

• Assim, a transmissibilidade da obrigação de alimentos deve ser restrita ao companheiro e ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança.

• Além disso, o dispositivo estabelece que a transmissão da obrigação de alimentos ocorrerá nas condições do art. 1.694, cujo § 1º dispõe que “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. Desse modo, segundo o artigo em análise, numa interpretação literal, a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor segundo as suas possibilidades, independentemente dos limites das forças da herança.

• Deve ser evitada essa interpretação, de modo que a obrigação de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve ficar limitada às forças da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido passem a ter a obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades, nos termos do que dispõe o art. 1.792 do Código Civil (v. Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro — direito de família, São Paulo, Saraiva, 2005, v. VI, p. 450-2).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 343, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 1.792. A transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança”.

Julgados

• “Direito civil. Obrigação. Prestação. Alimentos. Transmissão. Herdeiros. Art. 1.700 do Novo Código Civil. 1 — O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àqueles a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil. Recurso especial conhecido mas improvido” (STJ, 2ª T., REsp 219.199/PB, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 10-12-2003). “Civil. Alimentos. Espólio. A transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos, prevista no artigo 23 da Lei n. 6.515, de 1977, é restrita às pensões devidas em razão da separação ou divórcio judicial, cujo direito já estava constituído à data do óbito do alimentante; não autoriza ação nova, em face do espólio, fora desse contexto. Recurso especial não conhecido” (REsp 232.901/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. em 7-12-1999, DJ, 1º-8-2000, p. 269). “Alimentos. Fixação. Alimentos provisórios para ex-companheira. União extinta por morte. Obrigação alimentar transmitida aos herdeiros. Possibilidade. Artigos 1.694 e 1.700 do Código Civil/2002. Incidência. Transmissão aos herdeiros do devedor, nos limites da herança, a obrigação de prestar alimentos à ex-companheira. Indícios de existência da união estável cumulada com a necessidade da alimentanda e possibilidade dos alimentantes. Despesas extraordinariamente quantificadas. Redução dos alimentos provisórios” (TJSP, 9ª Câm. Dir. Priv., AgI 465.975-4/5-00, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 13-3-2007). “Alimentos. Espólio. Óbito do alimentante posterior à fixação da obrigação alimentar para a primeira mulher e filhos, que se deu em ação de divórcio. Transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos. Artigo 23 da Lei 6.515/77. Hipótese, ademais, em que a filha maior está cursando faculdade e o filho é portador de Síndrome de Down, o que não permite, por ora, a cessação do encargo alimentar do espólio. Pensionamento devido enquanto se processa o inventário” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., AgI 431.648-4/0-00, Rel. Des. Silvério Ribeiro, j. em 7-6-2006). “Alimentos. Ação revisional movida contra ex-marido. Falecimento deste no decorrer da demanda. Decisão indeferindo a substituição pelo seu espólio e ordenando que a autora promova a habilitação dos herdeiros. Inadmissibilidade. Alternativa estabelecida no artigo 43 do CPC, sendo direito da autora a opção. Questão que não muda de figura pelo fato de se tratar de transmissão de obrigação alimentar (artigo 1.700 do Código Civil). O feito prossegue com o espólio até a efetivação da partilha” (TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AgI 361.994-4/3, Rel. Des. Morato de Andrade, j. em 1º-2-2005). “Alimentos. Reconhecimento post mortem. Inadmissibilidade. Impossibilidade de exigir-se dos herdeiros. Sucessores que respondem tão somente pelas prestações atrasadas até a data do óbito. Recurso provido” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 333.054-4/4-00, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. em 11-5-2004).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo (PL n. 6.960/2002), que consta do atual PL n. 699/2011, nos seguintes termos:

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido.

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Essa faculdade do devedor de dar ao alimentando hospedagem e sustento e, ainda, enquanto menor, educação, em vez de pensionar o alimentando não é absoluta.

• Preceitua o parágrafo único deste artigo que o juiz pode determinar outra forma de prestação, se assim as circunstâncias o exigirem. Como ensina Washington de Barros Monteiro, existindo “situação de incompatibilidade entre alimentante e alimentando não pode o juiz constranger o segundo a coabitar com o primeiro sob o mesmo teto. Tal convivência contribuiria certamente para recrudescimento da incompatibilidade, convertendo-se em fonte de novos atritos” (Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil; direito de família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, v. 2, p. 547-548).

• Como antes referido, na nota ao art. 1.694, o instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestação do que é necessário à educação independentemente da condição de menoridade, como princípio de solidariedade familiar. Esse pensamento está pacificado na jurisprudência, de modo que a cessação da menoridade não é causa excludente do dever alimentar.

• Assim, deve ser substituída a parte final do dispositivo — “quando menor” — pela expressão “sendo a obrigação oriunda do parentesco”.

Julgado

• “Reintegração de posse. Utilização do imóvel, a título de alimentos para a neta, na modalidade moradia. Esbulho não caracterizado. Ação julgada improcedente. Hipótese que a apelada ocupa o imóvel na condição de mãe e guardiã da menor com direito à moradia. Recurso improvido... A apelante ingressou com ação de reintegração de posse, justificando a inexistência de motivos para a moradia gratuita da apelada, pois o comodato sustentava-se no matrimônio havido com seu filho, que se desvirtuou com a separação de fato. Sem razão a apelante, porquanto a sentença deu correto deslinde à demanda, porquanto não restado caracterizado o alegado esbulho possessório. Os argumentos utilizados pela autora-apelante buscam atingir diretamente a ré, fundando-se no direito de reintegrar-se no bem de sua propriedade, por não existir mais qualquer vínculo de afinidade entre ambas, ante a separação daquela com seu filho. (...) Contudo, o que se perpetua é o parentesco de 2º grau existente entre a avó, ora apelante, e a neta, que é filha da apelada, surgindo um elo de responsabilidade e obrigação, como dispõem os artigos 1.700 e 1.701 do Código Civil. (...) No caso é de se ressaltar que sobre o imóvel em discussão recai o direito de moradia atribuído à neta da apelante, a título de alimentos complementares, e de quem a apelada é mãe e possui guarda, residindo juntas. Assim, a apelada não ocupa o imóvel em seu nome próprio, mas na condição de mãe da beneficiária do direito à moradia, substitutivo da prestação de alimentos em pecúnia” (TJSP, AC 379.540-4,8ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Álvares Lobo, j. em 16-3-2005).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002) e, atualmente, consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, sendo a obrigação oriunda do vínculo de parentesco.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi modificado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Este artigo deve ser analisado em consonância com a Emenda Constitucional n. 66/2010.

Doutrina

• Com o casamento, conforme o art. 1.566, III, surge o dever de mútua assistência, que, em seu aspecto material, significa o auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges, a constante contribuição para com os encargos do lar. Esse dever submete-se à posição socioeconômica do casal e vigora durante a comunhão de vidas, transformando-se, com o término da sociedade conjugal, diante do preenchimento de certos requisitos na obrigação de alimentos, a qual é condicionada às necessidades do credor e às possibilidades do devedor (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 74, e Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 106 e 107).

• Este artigo, juntamente com o art. 1.704, corrigiu grave falha que constava da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77 —, cujo art. 19 dispunha que “O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar”. Como analisamos em trabalho anterior, com a Lei do Divórcio, em face da utilização do termo “responsável”, implantou-se sistema pelo qual a perda do direito a alimentos era determinada não só pela decretação da culpa, na separação “sanção”, embasada em grave descumprimento de dever conjugal (Lei do Divórcio, art. 5º, caput), mas também pela iniciativa da ação de separação “ruptura”, fundada na separação de fato do casal (Lei do Divórcio, art. 5º, § 1º). Assim, pelo simples exercício do direito da ação de separação ruptura e independentemente de qualquer infração a dever conjugal, ou seja, pela utilização de uma faculdade que a lei assegurava ao cônjuge de regularizar seu estado civil, sem apuração de culpa, ele perdia o direito a alimentos. Esse era um defeito grave que existia na legislação anterior (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 113-5).

• Consoante dispõem os arts. 1.702 e 1.704, somente diante de comprovação da culpa, ou seja, da grave violação de dever conjugal, a ser apurada na separação judicial e no divórcio (art. 1.572, caput), pode ocorrer a perda do direito a alimentos, observada a regra do art. 1.704, parágrafo único, sobre os alimentos indispensáveis.

• Ao cônjuge inocente, diante de suas necessidades e das possibilidades do outro cônjuge, é assegurado o direito alimentar, tanto na separação como no divórcio, diante da facilitação deste último pela EC n. 66/2010. Se antes desta Emenda Constitucional, entendia-se que o direito à pensão alimentícia extinguia-se no divórcio, desde que não pleiteada antes da dissolução do vínculo conjugal, agora, com a eliminação dos requisitos temporais prévios, a matéria merece outro entendimento, assegurando-se ao ex-cônjuge o direito a alimentos, mesmo que não pleiteados anteriormente.

• Dessa forma, em caso de decretação de culpas recíprocas, ou seja, de descumprimento pelo marido e pela mulher de dever conjugal, ambos perdem o direito a alimentos, uma vez que não haverá inocência de qualquer deles, sempre com observância do disposto no art. 1.704, parágrafo único.

DIREITO PROJETADO

• Diante da Emenda Constitucional do Divórcio, propõe-se a seguinte redação ao dispositivo:

Art. 1.702. Na separação e no divórcio litigiosos, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do anteprojeto, tinha a seguinte redação: “O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve concorrer o cônjuge culpado, ou ambos, se um e outro forem”. Foi posteriormente emendado pela Câmara dos Deputados, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• Vigora no artigo em análise o princípio da isonomia entre as pessoas casadas, previsto no art. 226, § 5º, da Constituição Federal.

• Este dispositivo repete o preceituado no art. 20 da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77.

• Os alimentos resultantes do dever de sustento dos pais para com os filhos são devidos por ambos os genitores, na proporção dos recursos de cada um, em atendimento ao necessário para o custeio da formação e educação do filho (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 375-8).

Julgados

• “Agravo. Separação judicial. Alimentos para filhos menores. Não se mostra extra petita a decisão que fixou alimentos aos filhos menores, ainda que não pleiteados na inicial. Por tratar-se de direito indisponível dos menores, ainda que não postulados pela autora, deve o juízo fixar os alimentos aos filhos. É que o pensionamento é decorrente do indeclinável dever de sustento da prole, insculpido nos arts. 1.566, inc. IV, e 1.703, do Código Civil. Deram parcial provimento” (AI 70008937559, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 25-8-2004).

• “Apelação cível. Exoneração de alimentos. 1. Agravo retido cuja apreciação não foi requerida nas razões de apelo. Não conhecimento. Inteligência do art. 523, § 1º, do CPC. 2. Filha maior, universitária, cumprindo estágio remunerado. Valor percebido insuficiente para suportar despesas de sobrevivência e Universidade. Ônus que deve ser distribuído entre os genitores, nos termos do art. 1.703, do Código Civil (art. 20, da Lei n. 6.515/77). 3. Separação judicial do alimentante que trouxe reflexos em sua situação financeira, porém em extensão menor do que a alegada. Ganhos da genitora da apelante e existência das outras filhas já consideradas por ocasião da fixação dos alimentos a afastar a alegação de fato novo. Obrigação alimentar redimensionada ante os ganhos da apelante, estendendo-se até os 25 anos de idade ou conclusão do curso, o que ocorrer primeiro. Deram provimento, em parte, ao apelo. Unânime” (AC 70008073421, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Walda Maria Melo Pierro, j. em 19-5-2004).

DIREITO PROJETADO

• Para o aperfeiçoamento deste artigo, propõe-se o acréscimo do divórcio neste artigo.

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados ou divorciados contribuirão na proporção de seus recursos.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado culpado na separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge considerado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à subsistência”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, passando a ter a seguinte redação: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado responsável pela separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge considerado responsável vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à sobrevivência”. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, foi realizada a substituição do termo “responsável” por “culpado”, retomando-se a terminologia utilizada no projeto original. Este artigo deve ser analisado em consonância com a Emenda Constitucional n. 66/2100.

Doutrina

• Como foi apontado em nossos trabalhos anteriores, bem como em nossas sugestões legislativas, encaminhadas à Câmara na fase final de tramitação do projeto, a utilização do termo “responsável” no dispositivo, conforme sua redação anterior, repetia falha grave constante do art. 19 da Lei n. 6.515/77, que apenava com a perda do direito a alimentos o cônjuge que tomava a iniciativa da ação de separação “ruptura”, independentemente da apuração da culpa (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 113-5).

• Dessa forma, foi devidamente emendado o artigo, com a utilização do termo “culpado”, de modo que somente diante de descumprimento de dever conjugal, com apuração da culpa, pode ocorrer a perda do direito a alimentos. A simples iniciativa da ação não acarreta tal perda.

• Como antes dito, na nota ao art. 1.702, a existência de culpas recíprocas acarreta a perda do direito a alimentos com relação a ambos os cônjuges.

• Com a aprovação da EC n. 66/2010 (v. comentários ao art. 1.571), a eliminação da espécie culposa na dissolução do casamento significaria um desrespeito àquele que é vitimado pelo grave descumprimento dos deveres conjugais. Afinal, se desaparecesse a culpa da dissolução do casamento, poderia o cônjuge que é vítima de violência moral ou física, dentre outras causas culposas, ser obrigado a prestar alimentos plenos ao cônjuge que o desrespeitou. Por isso, defende-se, em razão do advento da EC n. 66/2010, que o art. 1.704, caput, é aplicável à modalidade de divórcio culposo.

• O artigo foi recepcionado pela Constituição Federal, em preservação dos direitos fundamentais que constam do art. 5o e da dignidade da pessoa humana prevista no art. 1o, inciso III. Não se pode aceitar, sob pena de violação desses artigos, que o cônjuge vitimado pelo descumprimento de dever conjugal por parte do outro, como por exemplo pela infidelidade ou pela agressão moral ou física, possa ser obrigado a pagar pensão alimentícia ao culpado.

• Este dispositivo, no parágrafo único, excepciona a perda do direito a alimentos pelo culpado, se este não tiver parentes em condições de prestá-los e aptidão para o trabalho. Neste caso, os alimentos deverão ser somente aqueles indispensáveis à sobrevivência do alimentando.

• Assim, além de se tratar de verba indispensável à sobrevivência, para que o cônjuge declarado como culpado tenha o direito de receber esses alimentos, o artigo estabelece como requisitos a inexistência de parentes em condições de prestar-lhe a pensão e de aptidão para o trabalho. Note-se que este dispositivo não se refere à inexistência de meios à subsistência do cônjuge-alimentário, como requisito da obrigação alimentar, mas, somente, à inaptidão para o trabalho. Regra similar, que estabelecesse também esses requisitos, deveria constar do rompimento da união estável, que é havida como entidade familiar, com efeitos, em grande parte, iguais aos do casamento, sendo esta a nossa sugestão, realizada desde a segunda edição deste trabalho.

Julgados

• “Alimentos provisionais. Medida cautelar. Dissolução da sociedade conjugal. Sentença. Culpa do alimentando. Art. 19 da Lei n. 6.515/77. Efeitos. Pelas peculiaridades do caso concreto, os alimentos fixados na medida cautelar são devidos somente até a prolação da sentença que considerou culpado pela separação judicial (art. 19 da Lei n. 6.515/77), vedada a devolução do que já foi percebido” (STJ, 4ª T., REsp 204.079, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. em 15-12-2005). Em sentido diverso: “Alimentos provisionais. Culpa recíproca. O fato de ter sido decretada a separação por culpa recíproca não é causa para a exoneração dos alimentos provisionais, concedidos durante o curso da demanda, até o trânsito em julgado da sentença. Recurso conhecido e provido em parte” (REsp 338.192/ES, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 4-6-2002, DJ, 12-8-2002, p. 217).

• “Separação judicial. Decretação. Culpa recíproca. Alimentos indevidos. Insurgência da autora. Aplicável à hipótese, o previsto no parágrafo único do art. 1.704 do CC. Situação fática, no entanto, a revelar desnecessidade da apelante, que trabalha e é relativamente jovem. Descumprimento dos pressupostos legais. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, 8ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível com Revisão 541.234-4, Rel. Des. Joaquim Garcia, j. em 1º-10-2008).

• “Alimentos. Cônjuge culpada pela separação, fixação no mínimo necessário à sua subsistência. Entendimento do art. 1.704, parágrafo único do CC. Sentença de parcial procedência mantida. Provimento negado” (TJSP, 8ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível com Revisão 572.751-4, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. em 30-7-2008).

DIREITO PROJETADO

• Este artigo, após a Emenda Constitucional n. 66/2010, embora tenha sido recepcionado, deve ser modificado, para melhor adaptação ao texto constitucional. O artigo foi recepcionado, em preservação dos direitos fundamentais que constam do art. 5o da Lei Maior e da dignidade da pessoa humana prevista no art. 1o, inciso III. Não se pode aceitar, sob pena de violação desses artigos, que o cônjuge vitimado pelo descumprimento de dever conjugal por parte do outro, como por exemplo pela infidelidade ou pela agressão moral ou física, possa ser obrigado a pagar pensão alimentícia ao culpado.

Art. 1.704. Os alimentos podem ser fixados na separação e no divórcio, desde que o cônjuge não tenha sido declarado culpado.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Para obter alimentos, também os filhos adulterinos, que não satisfaçam aos requisitos do art. 1.624 e seu parágrafo único, bem como os incestuosos, podem acionar os genitores, em segredo de justiça”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. A emenda senatorial modificou as expressões “adulterinos” e “incestuosos”, referindo-se, apenas e corretamente, a “filhos havidos fora do casamento”, em adequação ao preceito constitucional que impede qualquer referência discriminatória (CF, art. 227, § 6º).

Doutrina

• O filho havido de relação diversa de casamento tem os mesmos direitos daquele oriundo de matrimônio, conforme o princípio estabelecido no art. 227, § 6º, da Constituição Federal. Assim, tem direito à prestação de alimentos, que poderão ser pleiteados em ação com segredo de justiça.

• Já que a presunção da paternidade somente existe na filiação oriunda de casamento (art. 1.597), em caso de inexistência de reconhecimento da paternidade de filho não havido de casamento, o seu reconhecimento deve ser expresso, de forma voluntária ou forçada (arts. 1.607 e 1.617). Enquanto não ocorre o reconhecimento da filiação, os alimentos podem ser pleiteados em procedimento ordinário (CPC, art. 282), pedido este via de regra cumulado com o de reconhecimento da paternidade. Segundo o disposto na Lei n. 8.560/92, art. 7º: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”. Mas, para assegurar o recebimento dos alimentos antes da sentença de primeira instância, a pensão alimentícia pode ser fixada provisoriamente na própria ação de procedimento ordinário pela via da tutela antecipada, desde que haja verossimilhança da alegação e sua prova inequívoca, além do dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273), ou pela propositura de ação cautelar preparatória ou incidental de alimentos provisionais, desde que presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris (CPC, arts. 852 e 854). A verossimilhança da alegação da paternidade tem no exame de DNA a sua melhor prova, embora outras comprovações possam ser feitas, aí denotando-se o interesse na propositura da ação cautelar que pode ter dilação probatória logo em seu início (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reflexões sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial, Revista de Direito Privado, coord. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, São Paulo, Revista dos Tribunais, jan./mar. 2000, v. 1, p. 76 e 77).

• Destaca-se que com a entrada em vigor da Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, que modificou a Lei n. 8.560/92, introduzindo nesta lei o art. 2º-A, caput e parágrafo único, a recusa do investigado de submeter-se ao exame de DNA passou a gerar a presunção da paternidade, na conformidade do que já dispunha a Súmula 301 do STJ. Com isso, a melhor interpretação do art. 7º da Lei n. 8.560/92 é a de que diante daquela presunção e do contexto probatório, nos termos do referido art. 2º-A, cabe a fixação de alimentos provisionais até mesmo antes da sentença de primeiro grau.

• Somente após o reconhecimento da paternidade a ação de alimentos poderá fundar-se no rito especial previsto na Lei n. 5.478/68, porque esta pressupõe prova pré-constituída da relação de parentesco ou da obrigação alimentar (v. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 1707, nota 1).

súmula

• Súmula 301 do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

Julgados

• “Alimentos provisórios fixados em ação de investigação de paternidade, após juntada do laudo positivo de DNA” (TJSP, AgI 521.785-4/5, j. em 27-9-2007, Rel. Enio Santarelli Zuliani). “Civil e processual civil. Agravo de instrumento. Ação de investigação de paternidade c/c alimentos. Reconhecimento da paternidade em ‘exame de DNA’ e pelo próprio investigado. Alimentos provisórios. Tutela antecipada. Prova inequívoca e verossimilhança do direito. Presença dos requisitos. Deferimento. Fixação do quantum. Observância do binômio necessidade/possibilidade. Provimento da irresignação — Inteligência do art. 1.694, § 1º, do Código Civil e do art. 273 do CPC. A concessão da tutela antecipada mostra-se adequada, quando presente prova de natureza inequívoca capaz de demonstrar a verossimilhança do direito pretendido, mormente, diante do Exame de DNA favorável ao postulante e do reconhecimento da paternidade pelo investigado, razão pela qual mostram-se atendidos os requisitos necessários para o seu deferimento em relação ao arbitramento de alimentos provisórios. A fixação da verba alimentar não está adstrita à postulação do alimentando, mas ao binômio possibilidade/necessidade, portanto, devem ser estabelecidos com observância às necessidades do Postulante e à disponibilidade econômico-financeira do Alimentante” (TJMG, Agravo 0024.06.249384-6/001, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, j. em 14-8-2008). “Agravo de Instrumento. Investigação de paternidade. Alimentos Provisórios. Fixação. Quantum. Viável fixar alimentos provisórios em prol da investigante, porquanto altamente verossímil a imputada paternidade, demonstrada por exame de DNA realizado extrajudicialmente, e que apontou probabilidade positiva de paternidade superior a 99%. ...” (TJRS, AgI 70023649338, 8ª Câm. Cível, j. em 1º-4-2008, Rel. Des. Rui Portanova). “Agravo de Instrumento ‘Ação de Investigação de Paternidade c/c Alimento’. Fixação de alimentos provisórios. Resultado de exame de DNA sinalizando pela paternidade. Necessidade presumida. Falta de elementos acerca da possibilidade.Tratando-se de menor, cuja necessidade é presumida, além de evidenciada a carência financeira nos autos, sinalizando o exame de DNA para a paternidade investigada, impõe-se a fixação de alimentos provisórios...” (TJRS, AgI 70025801093, 8ª Câm. Cível, j. em 25-9-2008, Rel. Alzir Felippe Schmitz).

Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado no Senado Federal e na Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Doutrina

• Os alimentos provisionais são tratados pelo Código de Processo Civil nos arts. 852 a 854. “Entende-se por alimentos provisionais aqueles concedidos provisoriamente ao alimentário, antes ou no curso da lide principal; no pressuposto de que são concedidos também para atender às despesas do processo, ... visando à preservação de um estado momentâneo de assistência”. São, por isso, chamados também de alimentos ad litem (cf. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 613).

• A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, que trata do procedimento especial da ação de alimentos, regula os denominados “alimentos provisórios”, que não incluem as verbas para a lide ou despesas do processo.

• Nos alimentos provisionais incidem as normas gerais da tutela antecipada e das cautelares, ou seja, podem ser concedidos em sede liminar e, portanto, podem ser revogados a qualquer tempo. Os alimentos provisórios, a princípio, devem ser pagos até a decisão final, conforme o art. 13, § 3º, da Lei n. 5.478/68, podendo, no entanto, ser revistos a qualquer tempo se houver modificação na situação financeira das partes, como estabelece o art. 13, § 1º, da mesma lei (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 613-52).

Julgados

• “Ação de separação judicial. Alimentos provisórios. Redução operada pela sentença. Cálculo do valor do débito. Precedentes da Corte. 1. Considerando os precedentes da Corte, o valor dos alimentos provisórios é devido desde a data em que foram fixados até a data em que proferida a sentença que os reduziu. 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp 662.754/MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. em 22-3-2007, DJ, 18-6-2007, p. 256).

• “Alimentos. Provisórios. Fixação em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) mais plano de saúde. Pretendida majoração. Impossibilidade. Parco início de prova acerca das necessidades da autora e das possibilidades do agravado. Matéria a ser dirimida após ampla dilação probatória. Decisão mantida” (TJSP, AI 538.318-4, 8ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Joaquim Garcia. j. em 21-8-2008).

• “Alimentos. Provisórios. Fixação em 10% sobre os rendimentos líquidos do agravante. Pretendida revogação. Viabilidade. Casal separado há quase dez anos. Alegada doença que não induz, necessariamente, à impossibilidade de exercício do labor. Alimentanda que é costureira e pode trabalhar de modo informal. Imprescindível maior dilação probatória — Recurso provido” (TJSP, AI 564.631-4, 8ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Joaquim Garcia, j. em 21-8-2008).

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do anteprojeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos, nem pode o respectivo crédito ser objeto de cessão, transação, compensação ou penhora”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, transação, compensação ou penhora”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a supressão da palavra “transação”.

Doutrina

• Era evidente a falha do dispositivo que estabelecia a impossibilidade de transação sobre o crédito alimentar. Imperativo distinguir o direito a alimentos do seu respectivo crédito, no efeito do comando legal, a recomendar a supressão, neste artigo, da impossibilidade de transação. Como ensina Maria Helena Diniz, “É intransacionável, não podendo ser objeto de transação o direito de pedir alimentos (CC, art. 1.035), mas o ‘quantum’ das prestações vencidas ou vincendas é transacionável” (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC, São Paulo, Saraiva, 2007, v. 5, p. 549).

• Sob a égide do Código Civil de 1916, mesmo com a edição da Súmula 379 do STF, pela qual “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”, os Tribunais Estaduais e o Superior Tribunal de Justiça continuaram a decidir de forma diversa do estabelecido no provimento sumular. A renunciabilidade dos alimentos no casamento e, evidentemente, na união estável foi consagrada na jurisprudência, superada a Súmula 379 do STF. Os alimentos devem ser havidos como irrenunciáveis somente se decorrentes de parentesco (jus sanguinis), sendo que o cônjuge e o companheiro não são parentes.

• A incompensabilidade dos créditos de alimentos somente ocorre quando o crédito que se pretende compensar tiver natureza diversa da pensão alimentícia. Esse pensamento resulta do disposto na parte geral do Código Civil, em seu art. 373, que faz menção expressa à pensão alimentícia, ao vedar a compensação entre débito e crédito de alimentos somente quando a causa do crédito for diversa; se a causa do crédito é alimentar, cabe a compensação.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 263, da III Jornada de Direito Civil, de 2003: “Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família”.

SÚMULA

• Súmula 336 do STJ: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

Julgados

• Firmou-se jurisprudência favorável à renunciabilidade do direito a alimentos, sob a égide do Código Civil de 1916 e da Súmula 379 do STF, como se vê nos seguintes acórdãos: STJ, 4ª T., REsp 94.121/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 27-8-1996; STJ, 3ª T., REsp. 85.683/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 28-5-1996; STJ, 3ª T., REsp 48.550/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 25-10-1994; STJ, 3ª T., REsp 40.408/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 4-10-1994; STJ, 3ª T., REsp 37.151/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 13-6-1994; STJ, 3ª T., REsp 19.453/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 14-4-1992; STJ, 3ª T., REsp 17.719/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 16-3-1992; STJ, 3ª T., REsp 9.286/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 11-11-1991; STJ, 3ª T., REsp 36.749/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 23-8-1999; STJ, 4ª T., REsp 64.449/SP, Rel. Min. Bueno de Souza, j. em 25-3-1999; STJ, 3ª T., REsp 95.267/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 27-10-1997; STJ, 4ª T., REsp 33.815/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 24-6-1997; STJ, 3ª T., ROHC 11.690/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 8-10-2001; STJ, 4ª T., REsp 254.392/MT, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 13-2-2001; STJ, 4ª T., REsp 70.630/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 21-9-2000; RT, 731/278; 696/99; 563/210; TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., Apelação 68.603.4/4, Rel. Des. Linneu Carvalho, j. em 10-3-1998; TJSP, 5ª Câmara de Férias “B” de Direito Privado, Apelação 11.350.4/7, Rel. Des. Marco César, j. em 9-8-1996; TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., Apelação 67.402-4/0, Rel. Des. J. Roberto Bedran, j. em 10-3-1998; TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AgI 090.676-4/2, Rel. Des. Mattos Faria, j. em 23-2-1999.

• Sob a égide do Código Civil/2002 são citados os seguintes acórdãos: “Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 701.902/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15-9-2005). “Civil. Família. Separação consensual. Conversão. Divórcio. Alimentos. Dispensa mútua. Postulação posterior. Ex-cônjuge. Impossibilidade. 1 — Se há dispensa mútua entre os cônjuges quanto à prestação alimentícia e na conversão da separação consensual em divórcio não se faz nenhuma ressalva quanto a essa parcela, não pode um dos ex-cônjuges, posteriormente, postular alimentos, dado que já definitivamente dissolvido qualquer vínculo existente entre eles. Precedentes iterativos desta Corte” (STJ, 4ª T., REsp 199.427/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9-3-2004).

• “Quanto aos demais aspectos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de “ser admissível a renúncia ou dispensa de alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis assim o são em razão do parentesco (iure sanguinis) que é qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo” (STJ, 4ª T., REsp 578.511/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 21-10-2004).

• “Apelação cível. Ação de exoneração de pensão alimentícia ajuizada por ex-marido. União desfeita há mais de 16 anos. Casamento mantido por tempo inferior (nove anos). Mitigação da regra de irrenunciabilidade prevista no artigo 1.707 do Código Civil de 2002. Recurso provido” (TJSC, AC 2005.037879-5, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Joel Dias Figueira Junior, j. em 9-5-2006).

• Admitem a compensação se a causa do crédito é alimentar: “Agravo de instrumento. A característica da incompensabilidade dos alimentos, prevista nos arts. 373, inc. II, e art. 1.707, ambos do CCB, não pode servir como fundamento para justificar o enriquecimento ilícito da parte que recebe indevidamente a pensão em duplicidade. Negaram provimento. Unânime” (TJRS, AI 70017711409, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 17-1-2007). “Ação de execução de alimentos — Rito do artigo 733, do Código de Processo Civil — Extinção — Inconformismo — Desacolhimento — Adiantamento dos alimentos provisórios com o pagamento de despesas com moradia e saúde — Compensação de valores — Adimplemento substancial da obrigação alimentar — Sentença mantida — Recurso desprovido” (TJSP, AC 559.096-4, 9ª Câm. Cível, Rel. Des. Grava Brasil, j. em 12-8-2006). Em sentido contrário: “Alimentos. Execução. Alimentos que são devidos a partir da citação. Acordo posterior que diminui os alimentos, mas não afeta os anteriores entre a citação e a data do primeiro pagamento previsto no acordo. Impossibilidade. Alimentos que são insuscetíveis de compensação em virtude de seu caráter personalíssimo. Prosseguimento da execução em obediência às decisões judiciais que fixaram os percentuais. Recurso improvido” (TJSP, AI 571.826-4, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Maia da Cunha, j. em 25-9-2008). “Execução de alimentos. Pagamentos a maior. Pedido de compensação. Descabimento. 1. Os alimentos são incompensáveis e irrepetíveis, sendo descabida a pretensão do executado de ver compensado nas prestações vincendas os valores que lhe foi descontado a maior em favor da filha. Inteligência dos art. 373, inc. II, e art. 1.707 do Código Civil. 2. O valor pago a mais não elide a obrigação alimentar do genitor. Recurso desprovido” (TJRS, AI 70014937866, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 19-7-2006).

Direito projetado

• Esta regra volta à irrenunciabilidade, o que é um retrocesso que precisa ser corrigido, razão pela qual oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta legislativa, que foi acolhida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002) e, atualmente, consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos.

Parágrafo único. O crédito de pensão alimentícia, oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação.

Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, correspondia a dois artigos: “Art. 1.736. Ao cônjuge separado judicialmente não cabem alimentos, enquanto viver em concubinato, ou tiver procedimento indigno”, e “Art. 1.737. O casamento ou o concubinato do credor da pensão alimentícia determinará a sua extinção”. Durante a passagem pelo Senado Federal os dois artigos foram fundidos, passando a redigir-se da seguinte forma: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”. Na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, quanto ao caput, foi trocada a expressão “pensão alimentícia” por “alimentos”, e, no parágrafo único, foi substituída a expressão “cônjuge credor” pelo termo “credor” e acrescentada ao “procedimento indigno” sua “relação ao devedor”.

Doutrina

• Este artigo disciplina as hipóteses de cessação do direito a alimentos.

• Na legislação anterior, o art. 29 da Lei do Divórcio estabelecia que “O novo casamento do cônjuge credor da pensão extinguirá a obrigação do cônjuge devedor”. Desse modo, a única causa prevista em lei para a cessação do direito a alimentos era o casamento do cônjuge credor.

• O artigo em análise amplia as causas de cessação do direito a alimentos, nelas incluídas, além do casamento, a união estável e o concubinato do credor da pensão. A referência à união estável e ao concubinato deve-se às regras constantes dos arts. 1.723 e 1.727 deste Código, que os diferenciam.

• Além daquelas causas, o artigo, em seu parágrafo único, adota uma causa genérica de perda do direito a alimentos, que é o procedimento indigno do credor em relação ao devedor. Inova, assim, o dispositivo, para o fim de alcançar aquelas hipóteses anteriormente não previstas na legislação, como a tentativa de morte contra o alimentante e a ofensa à sua integridade moral. Como bem ensina Caio Mário da Silva Pereira, “Há um pressuposto moral que não pode faltar nas relações jurídicas, e que há de presidir a subsistência da obrigação de alimentos”, referindo o direito italiano, em regra consagrada no Código Penal (art. 541), que determina a perda do direito aos alimentos diante da prática pelo alimentando de delito contra a moralidade e os bons costumes em relação ao alimentante. A regra em análise, inspirada no direito estrangeiro, amplia o poder discricionário do juiz, que, no caso concreto, poderá avaliar se há indignidade no procedimento do alimentando em relação ao alimentante (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 5, p. 288).

• A declaração de indignidade do credor de alimentos é relevante para que se possa proteger o alimentante que tem seus direitos de personalidade afrontados pelo alimentado. Não há proteção à dignidade humana, que é cláusula geral de proteção aos direitos de personalidade, caso alguém se veja obrigado a pensionar aquele que afronta sua honra, sua vida, sua imagem, sua integridade etc.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 264, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil”. Note-se que a aplicação das hipóteses previstas nos incisos deste artigo acarreta uma grande restrição nas causas de indignidade do artigo em análise, se entendidas como taxativas e não simplesmente enumerativas. A interpretação por analogia não deve ser o caso, em nosso entendimento, porque normas restritivas de direito (no caso, o direito à declaração de indignidade) não devem ser aplicadas analogicamente.

• Enunciado n. 265, da III Jornada de Direito Civil, de 2004: “Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu”. Discordamos deste enunciado, já que, além de o concubinato ser motivo expresso neste artigo da perda do direito a alimentos, esse tipo de relação está eivado de indignidade, já que se trata, nos termos do art. 1.727, de relação adulterina; por tratar-se de conduta indigna a relação do alimentário que se relaciona em concubinato com pessoa casada, aplica-se também o art. 1.708, parágrafo único, pelo qual cessa o direito a alimentos se o credor da pensão alimentícia tiver procedimento indigno.

• Enunciado n. 345, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “O ‘procedimento indigno’ do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor”.

Julgados

• “Civil. Ação de exoneração de pensão alimentícia. Ex-esposa que manteve novo relacionamento amoroso, com prole. Inexistência de vida em comum ou alteração na situação econômica da alimentada. Manutenção do direito à verba alimentar. Quantum a ser reexaminado pelas instâncias ordinárias. A separação judicial leva à extinção dos deveres conjugais de fidelidade e coabitação, daí por que não acarreta a perda do direito à pensão alimentícia o fato de a beneficiária manter, posteriormente, relacionamento amoroso com terceiro, ainda que havendo um filho dessa relação, se esta não chegou a se configurar com estabilidade e nem importou, tampouco, em alteração da situação econômica da alimentanda, contra a qual também não foi atribuído comportamento indigno” (STJ, 4ª T., REsp 287.571/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 19-2-2002).

• “Civil. Dissolução de sociedade de fato. Partilha. Violação aos artigos 1.658 e 1.725 do Código Civil/2002. Ausência de prequestionamento. Alimentos provisionais. Concessão a ex-companheira. Casamento. Extinção de pleno direito sem efeito retroativo. Necessidade. Uma vez deferidos os alimentos provisionais para o sustento da autora durante ação, a sua extinção de pleno direito em razão do seu casamento deve dar-se sem efeito retroativo, sob pena de ofensa ao princípio da irrepetibilidade que informa os alimentos. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido para determinar que a exoneração do pagamento de alimentos pelo ex-companheiro à recorrente se dê a partir da data do casamento desta, sem efeito retroativo” (STJ, 4ª T., REsp 763.780/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 7-11-2006).

• “Alimentos. Pensão alimentícia. Exoneração. Admissibilidade. Alimentanda que mantém união estável com outrem. Aplicação do art. 1.708 do CC (de 2002)” (TJES, 1ª Câm. Cível, AgI 021.04.900047-0, Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. em 6-6-2005, RT, 837/276).

• “Alimentos. Exoneração. Ex-mulher. Manutenção de relacionamento afetivo, admitido como simples namoro. Hipótese, entretanto, de modificação do binômio necessidade/possibilidade. Apelante que não mais depende da contribuição do ex-marido, tendo atingido independência financeira. Ação procedente. Recurso não provido” (TJSP, 5ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível com Revisão 394.846-4/5-00, Rel. Des. Francisco Casconi, j. em 1º-2-2006).

• “Alimentos. Obrigação alimentar. Ex-mulher. Pedido efetuado em face do ex-marido após seis anos de união estável com outra pessoa. Inadmissibilidade. Aplicação do art. 1.708 do Código Civil de 2002. Ação improcedente. Recurso não provido” (TJSP, 7ª Câm. Dir. Priv., AC 275.316-4/9-00, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. em 23-4-2003).

• “Separação Judicial litigiosa. Hipótese em que não se confirma prática de conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento durante a coabitação, apurando-se, sim, ter a mulher, na fase de separação de fato, praticado crime contra os costumes e contra os filhos menores, o que justificou condenação em processo criminal, com trânsito em julgado. Não obstante sem definição da culpa, preserva-se a separação ditada pela insuportabilidade da vida em comum, prestigiada a partilha de bens adquiridos durante o matrimônio. Acolhimento do recurso, porém, para reconhecer a exoneração do dever de o autor pagar alimentos à ré em razão do comportamento indigno da ex-mulher, nos termos do parágrafo único, do art. 1.708, do CC. Recurso provido, em parte, para esse fim” (TJSP, Ap. 994.09.317448-4, 4a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 13-5-2010).

• “Tutela antecipada. Alimentos para filho maior. Interpretação do artigo 1.708, § único, do CC. Exoneração que o pai postula, devido a descobrir que o alimentado espalha, em comunidades de relacionamentos da internet [orkut], mensagens com conteúdos suficientes para justificar a ruptura de relacionamento civilizado e que seriam, em tese, classificáveis como atos indignos [meu pai não paga minha pensão; eu odeio meu pai e meu pai é um filho da puta]. Decisão que determina o depósito das prestações em conta judicial até encerramento do litígio. Razoabilidade. Não provimento” (TJSP, Ag. 566.619-4/8-00. 4a Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 12-6-2008).

Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Se o cônjuge devedor da obrigação vier a casar-se, o novo casamento não alterará a sua obrigação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Doutrina

• O dispositivo repete norma contida na Lei n. 6.515/77, que em seu art. 30 estabelece idêntico preceito, empregando a expressão “devedor da pensão” em lugar de “devedor da obrigação”. Dessa forma, “o novo ou os novos casamentos posteriores do devedor divorciado em nada modificam as anteriores obrigações alimentares a que o mesmo estava vinculado” (cf. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 315).

• O nascimento de novo filho como causa superveniente e determinante da revisão da pensão alimentícia encontra óbice neste art. 1.709. No entanto, já que este artigo menciona expressamente somente o casamento e não faz referência explícita à nova prole, há julgados de tribunais estaduais em sentido diverso.

Julgados

• “Direito Civil. Revisão de alimentos. Celebração de novo casamento, com filhos. Cabimento. O advento de prole resultante da celebração de um novo casamento representa encargo superveniente que pode autorizar a diminuição do valor da prestação alimentícia antes estipulado, uma vez que, por terem o seu sustento provido pelo genitor comum, na proporção das possibilidades deste e necessidades daqueles. Recurso especial provido, em parte” (STJ, 3ª T., REsp 244.015/SC, Rel. Min. Castro Filho, j. em 19-4-2005).

• “Pensão. Redução. Nova família. Constituição. O simples fato de constituir nova família não importa em redução de pensão à ex-esposa, especialmente se não houve modificação para pior na situação econômica do ex-marido” (STJ, 3ª T., REsp 475.167/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 25-2-2003).

• “União estável. Alimentos. Pensão alimentícia. Admissibilidade. Mulher que sempre foi sustentada pelo companheiro e que, por não gozar de boa saúde, não possui condições de se manter. Constituição de outra família, pelo varão, com mulher e filhos, que não desobriga o alimentante do dever de alimentar a ex-companheira” (TJAC, AC 2005.000691-1, Rel. Des. Ciro Facundo de Almeida, j. em 6-9-2005, RT, 848/239).

• “É certo que o alimentante constituiu nova família após o estabelecimento da pensão inicial, motivo bastante a justificar o pleito do autor, ora agravado, quando se contempla a modificação em suas despesas e consequentemente em sua situação financeira. Não obstante, as necessidades da alimentanda não podem sofrer bruta frustração, a alterar o padrão de vida da mesma e privar-lhe de bens que lhe são essenciais ao alcance da qualidade de vida. Do exame dos fatos, pode-se concluir pela presença dos requisitos autorizadores da medida antecipatória, que, no entanto, não há como ser concedida de forma integral, mas sim parcialmente, sob pena de impossibilitar a eventual reversibilidade do provimento” (TJBA, AI 29886-1, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Maria José Sales Pereira, j. em 7-6-2004, RT, 833/283).

• “Alimentos. Tutela antecipada. Maioridade. A maioridade, por si só, não autoriza a concessão de tutela antecipada para o fim de exonerar o alimentante do encargo alimentar, devendo ser oportunizado, antes disso, a dilação probatória, onde o alimentando deve provar a sua necessidade. O nascimento de outros dois filhos menores, após o acordo que estipulou os alimentos, autoriza a concessão de tutela antecipada para o fim de reduzir a pensão, visto que evidente a redução da capacidade financeira do alimentante, que na ocasião do acordo exercia a mesma profissão. Inteligência do artigo 1.699 do Código Civil. Proveram parcialmente, para reduzir a pensão para valor equivalente a 25% dos rendimentos líquidos do agravante. Unânime” (AI 70006581631, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 13-8-2003).

Direito projetado

• Não é somente diante de novo casamento que permanece o dever do alimentante de prestar alimentos à família antes constituída. Independentemente da espécie de família constituída pelo devedor de alimentos, seja casamento, seja união estável, sua obrigação se mantém, razão pela qual encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de modificação no dispositivo, que foi inserida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002) e, atualmente, consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.709. A constituição superveniente de família pelo alimentante não extingue sua obrigação alimentar anterior.

Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão corrigidas monetariamente obedecendo à variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional — ORTN”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. A emenda aprimorou a redação do artigo, preferindo adotar a fórmula “índice oficial regularmente estabelecido”, não vinculando a atualização monetária a determinada cláusula de escala móvel.

Doutrina

• O presente artigo dispõe sobre a atualização dos valores fixados a título de pensão alimentícia, não vinculando a atualização monetária a qualquer índice de correção, em razão da variedade de índices existentes e das modificações a que está sujeito o cenário econômico.

Julgados

• “... Nos termos do art. 1.710 do CC/02, a atualização monetária deve constar expressamente da decisão concessiva de alimentos, os quais podem ser fixados em número de salários mínimos. Precedentes...” (REsp 1.025.769/MG, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 24-8-2010); “... Não se permite, contudo, a utilização da revisional unicamente como meio de postular atualização monetária do valor anteriormente arbitrado, porquanto a finalidade do art. 1.710 do CC/02, é justamente a de evitar o ajuizamento de periódicas revisões destinadas tão somente a atualizar o valor da prestação alimentícia, em decorrência da desvalorização da moeda e consequente perda do poder aquisitivo. Desafoga-se, assim, o Poder Judiciário e permite-se a prestação jurisdicional no tempo certo e na forma apropriada...” (REsp 1.046.296/MG, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-3-2009).

Subtítulo IV — DO BEM DE FAMÍLIA

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Podem os cônjuges, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, até o limite máximo de mil vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados”. Não foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retorno do projeto à Câmara, foi aprovada proposta do Deputado Fiuza, que deu nova redação ao artigo, para contemplar também a entidade familiar e retirar a limitação do valor do bem a mil vezes o salário mínimo, e ressalvar as regras de impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida na Lei n. 8.009, de 29-3-1990.

Doutrina

• A emenda oferecida na fase final de tramitação do projeto estendeu o benefício do bem de família à entidade familiar, em consonância com o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal; retirou do texto a vinculação a salário mínimo, proibido pelo art. 7º, IV, da Lei Maior, ficando como único parâmetro de valor para o bem de família um terço do patrimônio líquido aferido ao tempo de sua instituição; e preservou o bem de família legal, assegurado pela lei especial suprarreferida.

• A limitação imposta para a instituição do bem de família de não ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido, na época da sua instituição, vem sendo criticada por juristas, a exemplo de Zeno Veloso, na constatação de que só as famílias mais abastadas podem valer-se desta previsão legal, uma vez que, nas famílias de patrimônio mediano, só o bem imóvel destinado à residência geralmente ultrapassa a quota máxima prevista. De qualquer sorte, deve ser ressaltado que a impenhorabilidade do bem imóvel residencial continua resguardada pela Lei n. 8.009, de 29-3-1990. O bem de família instituído pelas disposições contidas neste Código é chamado de voluntário ou convencional, enquanto o instituído pela Lei n. 8.009/90 é o legal.

• O eminente Professor Álvaro Villaça Azevedo, no esboço de anteprojeto de lei sobre o bem de família, conceitua-o da seguinte forma: “O bem de família consiste na separação de um patrimônio móvel ou imóvel, capaz de garantir a sobrevivência da família” (Bem de família, São Paulo, Bushatsky, 1974, p. 203).

• O bem de família foi introduzido no direito brasileiro sob a inspiração do homestead do direito norte-americano. No Código Civil de 1916, o bem de família encontrava-se inserido na Parte Geral, no livro dos bens (arts. 70 a 73). Tal posição mereceu críticas, dentre outros, de Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues. Defendiam eles, como melhor solução, sua inserção na Parte Especial, mais precisamente no direito de família, como está no Código novo.

• A instituição do bem de família há de ser feita pelos cônjuges, companheiros, chefe de família monoparental ou terceiro através de instrumento público ou testamento. Caso o bem pertença ao patrimônio comum do casal, ambos os cônjuges devem consentir em sua instituição, vez que não mais existe chefia da sociedade conjugal, e sim administração compartilhada (art. 1.567). Se, entretanto, o bem integrar o patrimônio individual de qualquer deles, o proprietário pode instituí-lo livremente. Tal solução não importa em alienação ou gravação de ônus real, pois o bem não sai do patrimônio do instituidor, com exceção das hipóteses do § 1º. Em reverso, o bem se fixa enquanto durar a instituição.

• É inovação em nossa legislação a possibilidade de terceiro instituir o bem de família. Esse posicionamento já é adotado pelo Código Civil italiano de 1942, em seu art. 167, alínea 3ª. Nesse caso haverá doação ou disposição testamentária, condicionada à aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade familiar beneficiada.

SÚMULA

• Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

Julgado

• “Bem de família. Código Civil. Lei 8.009/90. Único imóvel residencial da família. I. O Código Civil, em seus artigos 70 a 73 disciplina o bem de família voluntário, instituído pelo chefe de família, mediante escritura pública, obedecidos os requisitos nele estipulados. A Lei 8.009/90 disciplina o bem de família legal, independente de qualquer providência do interessado, instituindo a impenhorabilidade do único imóvel residencial da família. II. Tratando-se do único imóvel residencial da família, ainda que seu chefe não o tenha constituído voluntariamente em bem de família (arts. 70 a 73 do Código Civil), goza ele da impenhorabilidade instituída pela Lei 8.009/90. Apelo conhecido e improvido” (TJGO, AC 44.149-8/188, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves, j. em 4-11-1997).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi atingido por modificação relevante, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional.

Doutrina

• Representa este artigo uma inovação em relação ao Código de 1916, porque permite que o bem de família abranja valores mobiliários, cuja renda será usada na conservação do imóvel e no sustento da família.

• Em relação ao bem imóvel, permanece atual a lição de Clóvis Beviláqua: “O bem deve ser um prédio, isto é, um immovel urbano ou rural. Não exige o Código, que o prédio seja habitado ou explorado pela família, antes de se lhe dar o destino de servir para domicílio della. A família deve fixar residência no prédio”. Em acatamento à jurisprudência explicitou-se não se tratar apenas do prédio em si, mas acrescido de suas pertenças e acessórios, permitindo-se, dessa forma, sua plena utilização.

SÚMULA

• Súmula 449 do STJ: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.”

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1º Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2º Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3º O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Histórico

• O dispositivo em estudo não foi alvo de nenhuma modificação relevante, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria redacional.

Doutrina

• Trata o presente artigo da fixação de limite aos valores mobiliários, a serem instituídos como bem de família. O parâmetro estabelecido foi o valor do prédio transformado em bem de família, à época da instituição, não podendo ultrapassá-lo.

• A regra contida no caput deste artigo prevê mais um limitador na instituição do bem de família. Desta feita, referindo-se especificamente a valores mobiliários, adota como teto o valor do prédio instituído como bem de família, independente de ter atingido o valor de um terço do patrimônio líquido. Argumenta-se que se os valores mobiliários ultrapassassem o valor do bem imóvel, desvirtuar-se-ia o instituto.

• A limitação aqui prevista representa restrição injustificável. Ao instituidor do bem de família deveria ser dado o direito de escolher morar em um imóvel mais simples e reservar valores mobiliários superiores capazes de garantir a subsistência condigna da família. Em uma economia equilibrada dificilmente valores mobiliários equivalentes ao do bem são suficientes para prover o sustento da família.

• Os §§ 1º e 2º referem-se à necessidade de individualização desses valores no instrumento que instituir o bem de família, e, sendo títulos nominativos, deverá a sua instituição constar dos respectivos livros de registro. Essa providência tem o objetivo de dar publicidade ao ato, evitando questionamento futuro.

• A administração dos valores mobiliários poderá ser confiada à instituição financeira escolhida pelo instituidor, que deverá seguir as instruções de pagamento das rendas aos beneficiários, por acaso estabelecidas. Os administradores suportarão, quanto à responsabilidade, as regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de alteração por parte do Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o texto do artigo sofreu modificação, bem como foi atualizado segundo a terminologia da Lei de Registros Públicos, trocando-se os vocábulos “inscrição” e “transcrição” por “registro”.

• Projeto de Lei n. 7.312, de 7 de novembro de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, que está arquivado, pretendia a inclusão no caput de referência a companheiros como instituidores do bem de família, a fim de harmonizá-lo com o caput do art. 1.711, que abrange, também, a entidade familiar.

Doutrina

• A efetiva constituição do bem de família se dá com o registro do ato no respectivo cartório de registro imobiliário, instante em que o bem se torna impenhorável.

• A necessidade do registro do instrumento que instituiu o bem de família tem o objetivo de dar publicidade ao ato, evitando que terceiros possam ser prejudicados em seu crédito. Retirou o Código atual a disposição que ainda determinava a publicação na imprensa local, por ser de evidente exagero. O terceiro que pretender realizar negócios com os beneficiários deve ter a diligência de pesquisar a situação do bem no registro imobiliário. Inexiste a exigência de publicação na imprensa.

• Clóvis Beviláqua, sobre essa questão, disse o seguinte: “Para que a instituição do bem de família não seja um facto clandestino, e as pessoas, que tractam com os beneficiários por elle, não venham a ser illudidas, suppondo ter no prédio, que serve de lar à família, garantia suficiente para a solução de seus créditos, a lei exige que o obtenha maior publicidade. Deve constar de instrumento público, este instrumento deve ser inscripto no Registro de imóveis, e a imprensa deve torná-lo conhecido”.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi atingido por modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este dispositivo representa, na prática, a garantia do alcance dos objetivos do instituto. A família fica com a garantia de um teto para abrigá-la a salvo de execução por dívidas posteriores. A exceção refere-se apenas a tributos relativos ao próprio prédio, ou a despesas de condomínio.

• A possibilidade de penhora por dívidas anteriores à instituição do bem de família é medida de valorização do instituto, porquanto afasta eventual tentativa de fraude a credores. Justifica-se, também, a penhorabilidade do bem de família, quando se trata de dívidas incidentes sobre o próprio imóvel, provenientes de tributos ou despesas condominiais, uma vez que o instituto não pode ser utilizado para locupletamento ilegítimo.

• Havendo execução que resulte na alienação do bem, o saldo restante será aplicado em outro prédio ou em título da dívida pública, também com a característica de bem de família, salvo determinação judicial em contrário, por motivo relevante.

Julgado

• “Execução. Bem de família voluntário. Artigo 1.715 do Código Civil. Locação. Fiador. Possibilidade de penhora. O bem de família voluntário está disciplinado nos arts. 1.711 e seguintes do novel Código Civil. No que se refere ao bem de família legal, é assente na jurisprudência a possibilidade da penhora de bem de família de fiador, face a já reconhecida constitucionalidade do artigo 3º da Lei 8.009/90. Apesar de tratar-se de bem de família instituído voluntariamente, impõe-se a mesma solução adotada na jurisprudência quanto ao bem de família legal, qual seja a de permitir a penhora do bem, porquanto onde há a mesma razão aplica-se o mesmo direito. Corrobora com a tese o fato de que o devedor afiançou o contrato de locação de sua própria empresa. Equivocou-se o Juízo monocrático na exegese do art. 1.715, porquanto a fiança foi assumida anteriormente à instituição do imóvel como bem de família. Interpretação diversa da norma possibilitaria eventuais condutas de má-fé. O patrimônio do devedor é a garantia do credor quanto ao adimplemento das obrigações assumidas. Não pode o devedor após assumir obrigação de trato sucessivo e ainda na vigência do contrato de locação afastar um imóvel de eventual penhora, instituindo-o como bem de família. Provimento do recurso” (TJRJ, AgI 2006.002.24175, 9ª Câm. Cível, Rel. Des. José Volpato de Souza, j. em 27-11-2006).

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Histórico

• O dispositivo em foco não foi atingido por nenhuma alteração, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este artigo diz respeito à duração do instituto do bem de família. Igual disposição constava do parágrafo único do art. 70 do Código Civil de 1916.

• A duração do bem de família levará em consideração a vida dos cônjuges e a menoridade dos filhos. Enquanto viverem os cônjuges ou mesmo um deles, o bem de família permanecerá intacto. Na falta de ambos os cônjuges, extinguir-se-á o bem de família, exceto se ainda existirem filhos menores. Nesse caso, o bem de família durará até que completem a maioridade.

• O bem de família deve ser mantido, ainda, quando houver filho incapaz, conforme ressalva expressa do art. 1.722 deste Código. As mesmas razões sociais, morais e éticas que amparam os filhos menores são válidas para os incapazes.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por nenhuma modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, atualizando-se apenas a remissão de artigo, já que houve renumeração no transcurso do processo legislativo.

Doutrina

• O bem de família tem a finalidade específica de promover a estabilidade familiar, consabido que esta representa o esteio da sociedade e do próprio estado democrático de direito. O objetivo desta disposição legal é impedir o desvirtuamento do instituto, quando proíbe a utilização do prédio para outros fins que não a residência da família, e a utilização dos valores imobiliários que não para a conservação do imóvel e no sustento da família.

• A exegese da parte final do texto legal, que dispõe: “ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público”, induz que a alienação do bem de família pode ser realizada sem autorização judicial, o que não nos parece a melhor solução. Se o art. 1.719 prevê a necessidade de autorização judicial para a extinção ou sub-rogação dos bens que constituem o bem de família em outros, como a alienação, que implica necessariamente a extinção do bem de família, poderá prescindir de pronunciamento judicial?

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011 propõem, ao artigo em comento, a seguinte redação:

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3º do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

Histórico

• O presente artigo não foi objeto de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, atualizando-se apenas a remissão ao artigo que trata da administração dos valores imobiliários, vez que sofreu renumeração no período de tramitação.

Doutrina

• O dispositivo trata da proteção do bem de família consistente em valores mobiliários. Em caso de liquidação da instituição financeira, os valores ali depositados ficarão a salvo de quaisquer restrições, devendo o juiz determinar sua transferência para instituição semelhante, resguardando, dessa forma, os beneficiários do insucesso da empresa administradora dos valores; no caso de falência, observar-se-á o disposto sobre o pedido de restituição.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi alvo de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Traz o artigo em análise a possibilidade de extinção e modificação, mediante sub-rogação, do bem de família. Essa possibilidade depende de consentimento judicial e está condicionada a três requisitos: a) comprovação da impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído; b) requerimento dos interessados; e c) oitiva do instituidor e do Ministério Público.

• A flexibilidade apresentada pelo texto legal é positiva, uma vez que podem surgir situações em que o interesse familiar preponderante seja essa modificação, tendo como exemplo as seguintes hipóteses: “o prédio é grande e suntuoso, a família não tem recurso para mantê-lo, e deseja mudar-se; a construção está em ruínas, ou precisando de reparos urgentes, e a família não tem condições de atender; o imóvel está situado em zona da cidade que se tornou comercial ou industrial; a família precisa alugar o prédio, mudando-se para outro” (Zeno Veloso, Código Civil Comentado, Direito de Família, São Paulo, Atlas).

• Cuidando este dispositivo de modificação no bem de família, pela impossibilidade de sua manutenção nas condições em que foi instituído, melhor ficaria aqui tratada a possibilidade de alienação referida no art. 1.717.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011, acatando sugestão anteriormente formulada, propõem, ao artigo em comento, a seguinte redação:

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade de manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo, autorizar a alienação ou a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Histórico

• O dispositivo em foco tinha a seguinte redação no Projeto de Lei n. 634, de 1975: “Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família cabe ao marido e, na falta deste, à mulher. Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará para o filho mais velho, se for maior. Caso contrário, ao tutor”.

• Já na fase inicial de votação na Câmara dos Deputados, houve duas modificações no caput. A primeira atribuiu a ambos os cônjuges a administração do bem de família, e a segunda estabeleceu que, havendo divergência, o juiz resolverá. O Senado Federal não promoveu mudança de conteúdo, e sim apenas melhoria redacional, que resultou no atual texto.

Doutrina

• A atual redação atendeu à diretriz constitucional (art. 226, § 5º) da igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, e ao art. 1.567, que prevê o exercício conjunto da sociedade conjugal. Pode, entretanto, no ato de instituição do bem de família, constar cláusula diversa.

• A sucessão na administração do bem de família, em caso de morte dos cônjuges, recairá sobre o filho mais velho ou seu tutor, no caso de menoridade.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• A dissolução da sociedade não extingue por si só o bem de família. É recomendável que assim seja porque, mesmo dissolvida a sociedade, continuam presentes os motivos que instigaram a sua instituição. Tal dispositivo chega a ser ocioso, uma vez que os arts. 1.716 e 1.722 dizem que o bem de família se extingue com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos.

• Prevê o parágrafo único que, sendo o bem de família o único do casal, em caso de dissolução da sociedade, por morte, o cônjuge sobrevivente poderá pedir sua extinção. Representa uma exceção à regra do caput. Esta disposição mereceu justa crítica do Professor Álvaro Villaça Azevedo, nos termos seguintes: “Não é certo, assim, que se deva admitir possa o cônjuge sobrevivente provocar a extinção do bem de família, quando for este ‘o único bem do casal’, pois restarão, seriamente, prejudicados os filhos menores”. De qualquer sorte esta previsão legal não é automática. O juiz, verificando a possibilidade de prejuízo aos menores, deverá indeferir a extinção da proteção.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011 propõem, ao artigo em comento, a seguinte redação:

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal ou da união estável não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal ou a união estável pela morte de um dos cônjuges ou companheiros, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Histórico

• O dispositivo em foco não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Esta norma legal trata da extinção do bem de família. A regra resguarda a família até a sua natural dissolução, ou seja, pelo falecimento de ambos os cônjuges e maioridade dos filhos. A proteção perdurará, entretanto, caso haja filhos sujeitos à curatela, uma vez que remanescem os motivos ensejadores de sua instituição, consubstanciados na garantia da convivência familiar, corolário do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Neste caso, caberá ao curador a administração do bem.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza e o atual PL n. 699/2011 propõem o acréscimo da situação de companheiro, proporcionando a redação seguinte:

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges ou companheiros, e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Título III — DA UNIÃO ESTÁVEL

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Histórico

• O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, com a redação seguinte: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos. § 1º O prazo previsto neste artigo poderá ser reduzido para três anos, quando houver filho comum. § 2º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos e as causas suspensivas constantes dos arts. 1.519 e 1.520”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no dispositivo, proposta que restou acolhida em definitivo. Segundo a justificativa da emenda que modificou este artigo, “A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, reconheceu, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar... legitimou uma prática social aceitável, qual a da existência de uniões livres... diferenciadas daquelas oriundas de comportamento adulterino... posto que formadas, essas últimas, por quem mantém relação de casamento com outrem, íntegra na realidade existencial de continuarem juntos. No influxo do dispositivo constitucional, adveio a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, a disciplinar o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, sem definir, contudo, a moldura jurídica do instituto da união estável, o que veio a acontecer apenas com a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996... ao dispor que ‘é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família’”. A seguir, a justificativa da emenda refere a distinção entre a união estável e a relação adulterina, caracterizando esta última como a união de pessoa casada com terceiro, durante a convivência conjugal, à qual ficou reservada a denominação de concubinato, sem que lhe seja dado o mesmo tratamento legal oferecido à primeira em razão do princípio jurídico da monogamia. Aponta, então, a existência de inúmeras pessoas que, mesmo impedidas de casar, por existir o vínculo conjugal, já que estão separadas de fato ou judicialmente de seu cônjuge, encontram-se em união estável com outrem. Ressaltou a justificativa as características da união estável, que já constavam do art. 1º da Lei n. 9.278/96: dualidade de sexos, publicidade, continuidade e durabilidade da relação. A justificativa considerou inconstitucional o estabelecimento de prazo mínimo de duração da relação, já que a Constituição Federal não define qualquer prazo, sendo o conceito de estabilidade que deve informar a existência da relação produtora de efeitos jurídicos.

Doutrina

• Requisitos: o artigo em análise reproduziu, no seu caput, o disposto no art. 1º da Lei n. 9.278/96, que já continha falhas, a seguir apontadas.

1) A união estável existe diante de constituição de família e não de simples “objetivo de constituição de família”, já que, se assim não fosse, o mero namoro ou noivado, em que há somente o objetivo de formação familiar, seria equiparado à união estável. A errônea referência ao mero objetivo de constituição de família partiu da Lei n. 9.278/96, art. 1º, tendo sido absorvida pelo Código Civil de 2002. É necessária, portanto, a modificação do dispositivo, com clara referência à constituição de família e não apenas a seu objetivo.

2) A capacidade civil é requisito essencial à celebração do casamento, sendo também indispensável à existência de união estável, em razão dos efeitos que produz, dentre os quais estão a obrigação de alimentos e a aplicação das regras do regime de comunhão parcial de bens. Assim, convém que a capacidade dos companheiros conste expressamente dos pressupostos da união estável. Note-se que as regras que possibilitam o casamento de incapazes com autorização de seus pais ou suprimento judicial de consentimento ou mesmo de idade (arts. 1.517, 1.519 e 1.520) são inaplicáveis à união estável, por ser uma relação que se constrói no plano dos fatos.

3) É indispensável a demonstração da existência de união estável, em ação própria, em caso de litígio entre os interessados, sob pena de serem atribuídos direitos, inclusive sucessórios, sem que estejam presentes os respectivos requisitos. No entanto, com os instrumentos processuais da tutela antecipada e das ações cautelares, liminarmente, poderá haver o provimento jurisdicional, para acautelar direitos, como, p. ex., em ação de reconhecimento e dissolução de união estável com pedido cumulado de alimentos.

4) As uniões estáveis formam-se e desenvolvem-se de maneira natural e espontânea, de modo que o estabelecimento de prazo mínimo de duração para que gere efeitos jurídicos merece certa análise. Relações estáveis, com a formação de família e patrimônio comum, podem ocorrer antes do decurso do prazo de cinco anos, que era estabelecido anteriormente no projeto. O estabelecimento de prazo mínimo pela lei acabaria por gerar situações de extrema injustiça e de locupletamento ilícito daquele que tem o patrimônio em seu nome e dissolve a relação antes do alcance daquele prazo, em prejuízo do outro convivente, que ofereceu seu esforço na respectiva aquisição. No entanto, não podem ser olvidadas as dificuldades de apuração da existência de união estável diante da falta de prazo preestabelecido em lei, de modo que, se tivesse ocorrido a adoção de período mínimo, que poderia ser de dois anos, chegou-se a sugerir a produção, em caráter excepcional, de efeitos jurídicos antes de seu vencimento, com a prova do esforço comum, para o fim de evitar o locupletamento ilícito daquele que fica com o patrimônio em seu nome, embora constituído pelo esforço de ambos os companheiros, e desfaz a relação às vésperas do decurso do prazo.

5) A união estável pressupõe a notoriedade, porque o relacionamento secreto, clandestino, com o cultivo apenas de relações sexuais, não pode ter estabilidade e produzir efeitos jurídicos. Por essas razões, a publicidade da convivência é exigida expressamente pela lei vigente.

6) A continuidade da relação também é havida como pressuposto indispensável para que a união tenha a necessária estabilidade.

7) A lei em vigor, embora não exija expressamente a convivência sob o mesmo teto, deve ser interpretada sem apego à Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. Isto porque essa súmula foi editada sob a égide de outra súmula, a de n. 380, que dizia: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Portanto, quando foi havida como dispensável a vida em comum na caracterização de concubinato, na linguagem da época, o convivente, para ter direitos patrimoniais, precisava provar a sociedade de fato, de modo que não se presumia o seu esforço na aquisição do patrimônio que pretendia alcançar, não sendo aplicado o regime da comunhão parcial de bens. Além disso, naquela época essa união não era havida como entidade familiar, razão pela qual não se exigia convivência more uxorio, assemelhada ao casamento. Ainda não eram atribuídos aos conviventes outros direitos, como os de alimentos e os sucessórios. Uma entidade familiar, com efeitos similares aos do casamento, exige a convivência sob o mesmo teto, salvo casos excepcionais, inclusive por razões de segurança nas relações jurídicas. Se assim não for, simples namoro prolongado poderá, embora erroneamente, ser havido como união estável, gerando indevidamente os seus efeitos. Embora tenhamos afirmado na primeira edição deste trabalho que, mesmo com domicílios diversos, pode estabelecer-se união estável entre um homem e uma mulher, devemos esclarecer que essa forma de relação deve produzir efeitos somente quando estiver justificada a diversidade domiciliar, como o atendimento a encargos profissionais, privados ou públicos, ou a interesses particulares relevantes, como ocorre no casamento (art. 1.569). Aí reside a evolução social, em que as mulheres passaram a ter suas ocupações profissionais e interesses particulares que podem vir a exigir as moradias diversas. Isto não impede a existência de efeitos patrimoniais em outras relações que não sejam de união estável, porque não justificada a diversidade de domicílios, desde que provada a existência de sociedade de fato entre os seus partícipes.

8) Pelas regras do projeto, na redação da referida emenda senatorial, somente haveria união estável diante da inexistência de impedimento matrimonial. Isso significa que as pessoas separadas judicialmente não poderiam constituir união estável. União estável não pode existir se os conviventes forem casados, uma vez que haverá, neste caso, a prática de adultério. Mas com a separação judicial deixa de existir a sociedade conjugal, extingue-se o dever de fidelidade, não havendo razão para vedar a produção de efeitos à união estável de pessoas separadas judicialmente, como observamos nas sugestões encaminhadas à Comissão Especial da Câmara dos Deputados. No entanto, o § 1º do artigo em análise passou a possibilitar a existência de união estável às pessoas com impedimento para o casamento, desde que haja a separação de fato. Assim, segundo o texto atual, é possível a constituição de união estável se um dos participantes da relação for casado e estiver simplesmente separado de fato. Como já nos manifestamos em estudos anteriores, essa disposição do texto atual não se coaduna com o princípio constitucional de proteção à família, já que a convivência de uma pessoa casada com terceira pessoa, que apenas deixe de coabitar com o cônjuge e não regularize seu estado civil, não deveria gerar efeitos de união estável, em razão da grave turbação familiar e patrimonial que esses efeitos provocam, sem que se possa concluir qual é a relação que deve gerar consequências e delimitar qual é o patrimônio pertencente ao cônjuge ou ao convivente. A título de exemplo, imagine-se a seguinte hipótese: uma pessoa casada, no regime da comunhão parcial de bens, que deixe de coabitar com o cônjuge e no dia seguinte passe a conviver com terceira pessoa, realizando a compra de um bem logo após a separação de fato. A quem se comunicará esse bem? Ao cônjuge ou ao companheiro? E seja também lembrado que na situação acima apresentada, desde que provada a participação do companheiro na aquisição de bens, em razão da vedação ao enriquecimento ilícito, sempre estariam resguardados os seus direitos, com base nos princípios da sociedade de fato. Tenha-se, ainda, em vista que a construção jurisprudencial sobre a produção de efeitos nas relações afetivas de pessoas separadas de fato em seus casamentos sempre exigiu um afastamento prolongado entre os cônjuges e deveu-se, especialmente, às limitações quanto à dissolução da sociedade conjugal que existiam na legislação anterior à Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), segundo as quais havia somente o desquite consensual e o desquite litigioso com fundamento numa das causas taxativas que eram previstas no diploma civil (arts. 315 a 317). Com a Lei do Divórcio, surgiram outras espécies de dissolução da sociedade conjugal, com o alargamento das causas legais da ruptura do casamento, como a separação judicial, ruptura fundada na separação de fato prolongada por um ano (art. 5º, § 1º), e o divórcio direto, baseado na separação de fato prolongada por dois anos (art. 40). Com a Emenda Constitucional do Divórcio, n. 66/2010, facilitou-se ainda mais o divórcio, e, portanto, a regularização do estado civil. Não consideramos justificada a geração de efeitos jurídicos em união concorrente com um casamento. A manutenção de uma relação estável na vigência de um casamento tem o mesmo significado, no plano moral, da bigamia, em que concorrem dois casamentos civis, o que é ilícito civil, a acarretar a nulidade do segundo casamento, como também dispõe este Código Civil, nos arts. 1.548, II, e 1.521, VI, e ilícito penal, como tipifica o Código Penal, no art. 235; não há, portanto, sentido em atribuir efeitos à união estável que concorre com o casamento civil e punir com a nulidade o casamento que concorre com outro casamento civil. No entanto, tal pensamento não foi acolhido pela maioria dos autores colaboradores, que, como nos demais projetos de lei oriundos deste trabalho, opinaram quanto às respectivas formulações, razão pela qual não foi apresentada pela autora desses comentários sugestão legislativa, no sentido exposto. Por outro lado, apresentou-se sugestão legislativa no art. 1.576 deste Código, para coaduná-lo com o princípio adotado no artigo em tela; observe-se que, no dispositivo proposto, para que o regime de bens no casamento seja extinto pela separação de fato, faz-se necessária a prova da incomunicabilidade ao cônjuge do patrimônio adquirido nessa situação fática. Note-se, no entanto, que a aplicação das disposições gerais sobre regime de bens, constantes do art. 1.641, I, ao regime da comunhão parcial, que regula as relações patrimoniais da união estável, conforme o art. 1.725, possibilita a correção da falha antes apontada, de modo que em uniões estáveis constituídas na vigência de casamento seja obrigatório o regime da separação absoluta de bens, como é exposto a seguir.

• Efeitos:

1) Na união estável, segundo o § 2º do dispositivo em análise, “As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização de união estável”. Se a interpretação deste dispositivo não levar em consideração o sistema deste Código, a conclusão será a seguinte: se a pessoa se casa, com causa suspensiva ou com mais de sessenta anos, submeter-se-á obrigatoriamente ao regime da separação de bens (art. 1.641, I e II), e, se passa a viver em união estável, nas mesmas circunstâncias, não sofrerá qualquer restrição no regime de bens, que, pela lei, será o da comunhão parcial. Essa diferença de tratamento não faz qualquer sentido. Por meio de interpretação sistemática, conclui-se que o art. 1.641, I e II, segundo o qual é obrigatório o regime de separação de bens das pessoas que se casam com inobservância das causas suspensivas e da pessoa maior de sessenta anos, alcança não só o casamento, mas também a união estável, porque consta das disposições gerais do regime de bens, que se aplicam ao regime da comunhão parcial, regime este que, consoante dispõe o art. 1.725, regula as relações patrimoniais na união estável.

2) A homologação judicial da dissolução consensual de união estável deve ser prevista em lei, para que reste indene de dúvida seu cabimento em extinções realizadas por mútuo acordo, muito embora permaneça a possibilidade de rompimento dessa relação, independentemente de procedimento judicial (v. Rodrigo da Cunha Pereira, Concubinato e união estável, 6. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 127-9). Note-se que o art. 57 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que vem sendo citado como fundamento daquela homologação judicial, depende de interpretação sobre a expressão “competência” nele utilizada; uma vez entendida essa competência como de ordem territorial, o referido artigo será havido como aplicável somente às causas de competência dos Juizados Especiais Cíveis. No entanto, anote-se que a escritura pública de dissolução de união estável, bem como o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, e, ainda, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, conforme o art. 585, II, do Código de Processo Civil, são havidos como títulos executivos extrajudiciais, de modo que, a princípio, são exequíveis.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 296, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável”.

Julgados

• A respeito da convivência more uxorio, na união estável, como requisito para que essa relação produza os efeitos dispostos em lei: “Direitos processual civil e civil. União estável. Requisitos. Convivência sob o mesmo teto. Dispensa. Caso concreto. Lei n. 9.728/96. I — Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II — Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. III — O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado” (REsp 474.962/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. em 23-9-2003, DJ, 1º-3-2004, p. 186). “União estável. Requisitos. Relacionamento público, notório e duradouro, que configure núcleo familiar. Possibilidade de reconhecimento de união estável entre ex-cônjuges que passam a conviver como se casados fossem. Ausência de prova suficiente da posse de estado de casado, consistente de relacionamento público, notório, duradouro, que configure um núcleo familiar. Artigo 1.723 do Novo Código Civil. Peculiaridades dos autos que não apontam para a existência de uma reconciliação entre os ex-cônjuges, que permaneceram separados, residindo em cidades diversas, distantes mais de quinhentos quilômetros uma da outra. Ausência de prova documental da união estável, como seria de se esperar. Ação improcedente. Recurso não provido” (TJSP, AC 470.903-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 7-8-2008). “União estável. Dispensa prazo determinado. Não é o prazo que caracteriza, mas notoriedade, continuidade, apoio mútuo, convivência sob o mesmo teto, e o intuito de constituir família. Partilha dos bens adquiridos na constância da união” (TJRS, AC 70.004.535.258, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, j. em 10-10-2002). “Tem sido o entendimento majoritário neste Tribunal que não é o amor e não são os amantes que a lei protege. A Carta Constitucional é muito clara no art. 226: ‘a família merece especial proteção do Estado’. A questão não é saber se houve amor e se esse amor foi prolongado, mas, sim, se fundaram ou não um núcleo familiar, se essa relação constituiu ou não uma família... É a família a instituição a que se visa proteger com o instituto da união estável, não é o amor ... Do mero relacionamento afetivo e sexual, sem vida em comum, não se retira qualquer sequela patrimonial ... Não há affectio maritalis quando o casal jamais coabitou e jamais teve o propósito de edificar uma família ... considero quase indispensável a vida em comum sob o mesmo teto. Excepcionalmente, em situações de absoluta impossibilidade dessa vida em comum e quando presentes características absolutamente inquestionáveis de união estável, admito que se possa abrir mão da vida em comum sob o mesmo teto ... Realmente, fica um tanto difícil admitirmos que o casal tenha a intenção de constituir família se não tem vida em comum sob o mesmo teto ... Argumenta-se, esgrimindo-se contra a tese da necessidade da vida em comum sob o mesmo teto, com a Súmula n. 382 do Supremo Tribunal Federal. Esse argumento, com a máxima vênia, revela desconhecimento do verdadeiro sentido da Súmula n. 382 do Supremo Tribunal Federal ... porque essa súmula fala em concubinato, não fala em união estável ... A Súmula foi editada há cerca de 40 anos quando era impensável algo parecido com a união estável” (TJRS, Embargos Infringentes 70.003.119.187, 4ª Câmara, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 12-4-2002, RJTJRS, n. 214, out. 2002). “Apelação cível. União estável. A apelante e o de cujus, ainda que tenham mantido relacionamento íntimo, não conviviam sob o mesmo teto, circunstância por demais significativa no caso, pois demonstra que não tinham a intenção de constituir família. Ademais, o relacionamento mantido não foi assumido publicamente, tanto que não foram reconhecidos como conviventes nem pelos vizinhos. Por isso que a circunstância de manterem conta conjunta desde 1994 e constar a apelante como dependente previdenciária, não é suficiente para a procedência da demanda, já que conta conjunta pode ser aberta sem que sejam parentes ou conviventes. E a dependência previdenciária, tudo leva a crer, tenha sido efetivada, no caso, em caráter meramente protetivo” (TJRS, AC 70002486736, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 30-5-2001). “De regra, não há como se reconhecer o relacionamento afetivo, mesmo que de longa data, como união estável, se as partes não viviam sob o mesmo teto. A moradia comum é configuração típica de uma vida de casados, é o que almeja a união estável. Ademais, indemonstrada, de forma inequívoca, a conjugação de esforços na aquisição de bens comuns, não há que se falar em sociedade de fato, apta a atribuir direito à partilha” (TJRS, AC 70.000.339.168, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 1º-3-2000). “União estável. Requisitos. Relacionamento público, notório e duradouro, que configure núcleo familiar. Convivência estável e duradoura, por quase doze anos. Prova dos autos que demonstra características do relacionamento do casal, que ultrapassam os contornos de um simples namoro. Réu que arcava com as despesas do lar, inclusive de sustento dos filhos exclusivos da companheira, assumindo a condição de verdadeiro chefe de família. Auxílio financeiro que perdurou para além do término do relacionamento, revelando dever moral estranho a simples namoro. Partilha de bens. Desnecessidade de prova de esforço comum na aquisição dos bens. Art. 5º da Lei n. 9.278/96. Comunicação ex lege apenas dos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Ação parcialmente procedente. Recurso provido em parte” (TJSP, AC 552.044-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 7-8-2008).

Direito projetado

• Pelas razões expostas, tendo em vista a indispensável clareza deste relevante dispositivo, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi acolhida pelo Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002) e pelo atual PL n. 699/2011:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, civilmente capazes, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e constitutiva de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º Aplica-se à união estável o regime da separação de bens nas hipóteses previstas no art. 1.641, incisos I e II.

§ 3º A produção de efeitos na união estável, inclusive quanto a direitos sucessórios, havendo litígio entre os interessados, dependerá da demonstração de sua existência em ação própria.

§ 4º Poderá ser homologada judicialmente a extinção consensual da união estável.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Histórico

• O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Muito embora a união estável seja uma relação de fato, constituída com o passar do tempo e, portanto, sem um marco inicial, para salvaguardar a família e, principalmente, proteger os companheiros, a exemplo das regras existentes no casamento (art. 1.566), este artigo estabelece deveres de cunho pessoal e material aos participantes dessa relação.

• A Lei n. 9.278/96, em seu art. 2º, regulava os deveres decorrentes da união estável nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I — respeito e consideração mútuos; II — assistência moral e material recíproca; III — guarda, sustento e educação dos filhos comuns”.

• Assim, foi acrescido, pelo Código Civil de 2002 o dever de lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade existente no casamento (art. 1.566, I), de modo a vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação do instinto sexual fora da união estável. Bem procedeu o legislador ao estabelecer expressamente esse dever, já que a família em nossa sociedade é monogâmica, sendo, por isso, vedada a atribuição de efeitos da união estável a duas relações que, concomitantemente, sejam mantidas por um dos companheiros; nesse caso somente uma das uniões deve ser havida como estável, embora devam sempre ser preservados os direitos dos filhos.

• O dever de assistência tem duplo aspecto: material e imaterial, assim como ocorre no casamento (v. nota ao art. 1.566).

• No aspecto material configura-se no auxílio econômico recíproco, na constante contribuição para os encargos dos envolvidos na união, compreendendo a prestação de alimentos naturais e civis, ou seja, de recursos à alimentação propriamente dita, à saúde, à habitação, ao vestuário, ao transporte e ao lazer. Esse dever engloba a obrigação alimentar, mas não se condiciona, como esta última, aos pressupostos de possibilidades do devedor e necessidades do credor, estabelecidos no art. 1.694, § 1º, do Código Civil, submetendo-se, isto sim, à posição social e econômica dos companheiros e sendo exigível em todos os momentos da união. Dissolvida a união estável, consoante preveem os arts. 1.694 e s., a assistência material passa a ser prestada ao companheiro, a título de alimentos.

• Analisaremos a assistência imaterial em conjunto com o dever de respeito, em razão da identidade de objetos, pois ambos têm em vista a preservação dos mais sagrados direitos do ser humano, que são os direitos da personalidade: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade e segredo, sem os quais os demais direitos perderiam qualquer interesse para o indivíduo, que deixaria de existir como tal. Enquanto o dever de assistência imaterial exige a proteção recíproca entre os companheiros quanto aos direitos da personalidade de cada um deles, o dever de respeito veda a prática de atos que violem tais direitos. Assim, deve o companheiro proteger a vida do consorte das ofensas de terceiros e dos fatos da natureza, como as doenças. Ao lado da proteção, tem o convivente o dever de respeitar a vida do companheiro, sendo a tentativa de morte o sinal mais evidente de desamor, ao qual se equipara a falta de cuidados essenciais para impedir a transmissão de doenças contagiosas e letais, como a AIDS. A mesma proteção e idêntico respeito aplicam-se à integridade física e psíquica, à incolumidade do corpo e da mente. A honra deve ser protegida e respeitada em seus dois aspectos: de autoestima ou consciência da própria dignidade e de consideração social; a ofensa à honra pode ser real, quando praticada por meio de gestos ou atos, e verbal, quando perpetrada por palavras; classifica-se, ainda, como direta e indireta, esta última decorrente de comportamento que afeta por via oblíqua a dignidade do companheiro, em virtude da solidariedade de honras existente na união estável; exemplos de ofensa indireta a esse bem da personalidade são a toxicomania, a embriaguez habitual, o vício do jogo, a prática de crime. A liberdade, poder de fazer ou não fazer aquilo que se quer, dentro dos limites fixados no ordenamento jurídico, em suas várias formas de expressão — pensamento, crença e prática religiosa, escolha e exercício de atividade profissional, relacionamento social e familiar —, também deve ser protegida e respeitada pelo companheiro, que não perde suas liberdades em face da constituição de união estável; observe-se que entre aqueles limites estabelecidos no ordenamento jurídico está a restrição quanto à liberdade sexual, em razão da lealdade que devem guardar os companheiros. E o segredo, a impedir que certas manifestações de um dos companheiros sejam conhecidas ou divulgadas pelo outro, também deve ser respeitado na união estável, por maior que seja a intimidade que se instala nessa relação (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Responsabilidade civil dos conviventes, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, v. 1, n. 3, out./dez. 1999).

• A guarda, sustento e educação dos filhos, como deveres de ambos os companheiros, dispensam maiores comentários, acentuando-se somente que o novo Código acolheu o princípio constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres, ditado no art. 5º, inciso I, da Lei Maior.

• O descumprimento do dever de respeito, com prática de violência doméstica — física, moral, psicológica e patrimonial —, é tratado também pela Lei n. 11.340, de 22-9-2006, chamada Lei Maria da Penha (v. Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel, Violência doméstica e familiar contra a mulher, São Paulo, Método, 2007), com a adoção de medidas repressivas, dentre as quais a aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família. Este é o primeiro diploma legal que reconhece expressamente que a prática de ato ilícito pelo companheiro contra a companheira sujeita o ofensor à condenação em indenização por perdas e danos (24, IV), muito embora a norma geral da responsabilidade civil constante do Código Civil anterior (art. 159) e do atual (art. 186) já fundamentasse a aplicação do princípio da reparação de danos morais e materiais nas relações de família (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999). V. comentários ao art. 927 e julgados ali citados.

Julgados

• “Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável. Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão. Servidor público. Mulher. Concubina. Direito. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, concubina” (STF, RE 397.762-8, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 3-6-2008).

• “Apelação cível. Indenização por danos materiais e morais em virtude de liminar de separação de corpos, a qual afastou o requerente do lar em que vivia com sua companheira (autora da cautelar). Alegações da autora da cautelar não comprovadas. Não comprovação dos danos materiais. Danos morais fixados em quantum adequado às peculiaridades do caso. Apelo parcialmente procedente” (AC 599040367, 2ª Câmara de Férias Cível, TJRS, Rel. Orlando Heemann Júnior, j. em 18-8-1999). Ação Indenizatória. Concubinato. Pretensão formulada pela mulher contra ex-companheiro que a abandonou após engravidar, perder o emprego e em consequência abortar involuntariamente. Rejeição liminar da ação por ausência de sucedâneo jurídico. Inadmissibilidade, pois existente adequação jurídica, interesse e legitimidade” (TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., AC 66.960-4/8, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 23-2-1999, RT, 765/191).

• “Responsabilidade civil. Ruptura de união estável em situação em que o companheiro contagia a companheira com doenças sexualmente transmissíveis (sífilis e clamídia), as quais contraiu em contato com prostituta. Dever de indenizar por caracterizar lesão a direito de personalidade (integridade física) com dano moral que existe in re ipsa. Quantum redimensionado. Provimento, em parte” (TJSP, AC 568.949-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Zuliani, j. em 24-7-2008). “Responsabilidade civil. Contágio pelo vírus da AIDS. Culpa de companheiro, em relação concubinária. Exclusão da propalada culpa concorrente da vítima. Cumulação de indenizações por danos moral e material. Admissibilidade” (TJSP, AC 248.641-1, 10ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Quaglia Barbosa, j. em 23-4-1996).

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Histórico

• O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, através de emenda do Senador Josaphat Marinho. Na Câmara dos Deputados recebeu alteração, de modo a substituir a expressão “convenção válida” por “contrato escrito”. O termo “convenção”, antes utilizado, poderia gerar dúvida em sua interpretação.

Doutrina

• Na Lei n. 9.278/96 esta matéria era regulada no seu art. 5º, caput e parágrafos.

• No regime atual, está mais bem disciplinada, já que o regime de bens na união estável, salvo contrato escrito em sentido diverso, é o mesmo regime legal do casamento: a comunhão parcial.

• Ao estabelecer que se aplicam à união estável, no que couberem, as regras da comunhão parcial, devem ser consideradas as regras constituídas por disposições especiais (arts. 1.658 a 1.666) e disposições gerais (arts. 1.639 a 1.657); dentre estas estão aquelas referentes à administração de bens, em que se destaca a proibição de alienação de bem imóvel sem o consentimento do consorte, a não ser que seja escolhido o regime de bens da separação absoluta (art. 1.647), sob pena de anulação do ato praticado (art. 1.649).

• Outra regra cabível na união estável é aquela referente à forma do pacto ou contrato que estabelece regime diverso da comunhão parcial de bens, que segundo o art. 1.653 é de escritura pública. É, além disso, inegável que a forma pública concede maior segurança à celebração da convenção. No entanto, observe-se que na legislação anterior era dispensável a escritura pública, havendo, mesmo sob a vigência do Código Civil de 2002, posicionamento favorável à inexigibilidade dessa forma (v. Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil — direito de família, São Paulo, Atlas, 2006, v. 6, p. 436 e 437; Francisco José Cahali, Contrato de convivência na união estável, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 129 e 130). Deve-se, ainda, apontar o § 2º do art. 1.639, que também consta das disposições gerais do regime de bens, e determina que a sua alteração depende de autorização judicial, em pedido motivado de ambos os consortes, com a apuração da procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

• Pelo regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens adquiridos na constância da união estável por título oneroso, por fato eventual com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, por doação, herança ou legado em favor de ambos os companheiros, as benfeitorias em bens particulares de cada um dos companheiros, os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada companheiro, percebidos na constância da união estável ou pendentes ao tempo da sua cessação. Excluem-se da comunhão os bens que cada um dos companheiros possua ao constituir a união estável, os que lhe sobrevierem por doação ou sucessão, os sub-rogados em seu lugar, os bens adquiridos com valores pertencentes exclusivamente a um dos companheiros em sub-rogação de bens particulares, as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, os meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

• Note-se que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior à união estável, nos termos do art. 1.661, regra esta de extrema importância, que acata o princípio de que é o esforço presumido, direto ou indireto, dos companheiros que lhes dá direitos patrimoniais. Essa regra, de certa forma, preserva o patrimônio que tem origem em casamento que antecede a união estável, embora não evite, por completo, a turbação patrimonial, como referido na nota ao art. 1.723, se não vier a ser considerado como obrigatório o regime da separação de bens em união estável constituída sob a égide de casamento desfeito apenas no plano fático. Se esse regime da separação obrigatória não vier a ser aplicado nesses casos, confusão patrimonial pode ocorrer, p. ex., diante da presunção de que os bens móveis adquiridos no curso da união estável presumem-se adquiridos na sua constância, quando não se provar que o foram em data anterior, como dispõe o art. 1.662.

• Conforme comentário ao art. 1.723, na união estável deve ser aplicado o regime da separação obrigatória de bens, consoante art. 1.641, I e II, diante de causa suspensiva e da idade maior de sessenta anos do companheiro ou da companheira, já que esse artigo consta das disposições gerais do regime de bens, que se aplicam ao regime da comunhão parcial, regime este que, consoante dispõe o art. 1.725, regula as relações patrimoniais na união estável.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 115, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.725: há presunção de comunhão de aquestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens”.

• Enunciado n. 346, da IV Jornada de Direito Civil, de 2006: “Na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito”.

Julgados

• “A lei civil exige, para alienação ou constituição de gravame de direito real sobre bem comum, o consentimento dos demais condôminos. A necessidade é de tal modo imperiosa, que tal consentimento é, hoje, exigido da companheira ou convivente de união estável (art. 226, § 3º, da CF), nos termos da Lei 9.278/96. 3. Recurso especial improvido” (REsp 755.830/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 7-11-2006, DJ, 1º-12-2006, p. 291). Civil. Dissolução de sociedade de fato. Partilha. Violação aos artigos 1.658 e 1.725 do Código Civil/2002. Ausência de prequestionamento. Alimentos provisionais. Concessão a ex-companheira. Casamento. Extinção de pleno direito sem efeito retroativo. Necessidade. Sob outro prisma, ainda, observa-se a inaplicabilidade, ao caso, dos artigos 1.658 e 1.725 do Código Civil/2002, eis que, tanto os fatos sub exame, quanto seus efeitos se deram em momento anterior à entrada em vigor do novel estatuto civil (período compreendido entre 1989 e 1998) (STJ, 4ª T., REsp 763.780/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 7-11-2006). Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. Considerando-se que o direito ao depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à constância da união estável, e que foi sacado durante a convivência por decorrência legal (aposentadoria) e não por mero pleito do recorrido, é de se concluir que apenas o período compreendido entre os anos de 1993 a 1996 é que deve ser contado para fins de partilha. Recurso especial conhecido e provido em parte (STJ, 3ª T., REsp 758.548/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 3-10-2006). Reconhecida a sociedade de fato e havendo contribuição, direta ou indireta, para formação do patrimônio comum, cabível a partilha do mesmo, não afetada pelo regime de comunhão universal de bens adotado no casamento de um dos companheiros, estando o mesmo separado de fato (STJ, 4ª T., REsp 362.743/PB, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 21-9-2004). “Embargos infringentes. União estável. É inquestionável que a constituição da empresa ocorreu antes da convivência das partes, razão pela qual não pode ser partilhada, tendo a embargada direito apenas a uma cota, que lhe fora doada pelo ex-companheiro. O quadro probatório demonstra que essa empresa não decorre da participação ou contribuição da ex-companheira, mas de uma atividade familiar ao longo dos anos. Aplicação do § 1º, art. 5º da Lei 9.278/96. Embargos acolhidos” (TJSP, Embargos Infringentes 235.930-4, 9ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sérgio Gomes, j. em 7-11-2006). A dissolução da união estável antes da vigência da Lei 9.278/96 não implica o afastamento da partilha de bens adquiridos na constância da sociedade de fato, ainda que registrados em nome de apenas um dos companheiros, uma vez que o referido diploma legal, que regulamenta o art. 266, § 3º, da CF, não tem a natureza de ato normativo infraconstitucional de caráter essencial à plena eficácia da regra constitucional. Em tais hipóteses, aplica-se, por analogia, as normas civis disciplinadoras da separação judicial (TJSP, 1ª Câm. Dir. Priv., AC 196.784-4/8-00, Rel. Des. Carlos Augusto de Santi Ribeiro, j. em 2-8-2005, RT, 843/235).

• União estável. Dissolução. Partilha do patrimônio. Regime da separação obrigatória. Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte (STJ, 3ª T., REsp 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 11-4-2006). “Civil e processual civil. Inventário. Viúva que manteve união estável por 40 anos. Direito a meação. Intimação. Ocorrência. 1 — Anteriormente ao matrimônio, o de cujus mantinha com a recorrida união estável por 40 anos, período este que tiveram oito filhos (3 deles ora recorrentes). Ao meu sentir, durante o referido tempo, a recorrida obteve o direito a meação. Assim, conquanto exista pacto antenupcial que prevê a separação convencional de bens, verifico que tal circunstância não deve se sobrepor a situação fática efetivamente verificada nos autos, como visto acima, sendo razoável admitir a ocorrência de formação de patrimônio comum durante a constância dessa união que não possuía a chancela legal. Daí que no momento do casamento não havia como se diferenciar os bens individualizadamente de cada consorte, o que, aliás, não ocorreu no momento do referido pacto” (STJ, 4ª T., REsp 680.738/BA, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 16-12-2004).

Direito projetado

• Para o fim de reforçar a regra de que os bens adquiridos no curso da união estável com recursos anteriormente existentes não se comunicam ao companheiro, foi proposta a inclusão de parágrafo no presente artigo, no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002). No referido projeto houve o acréscimo de outro parágrafo, que tem em vista preservar os interesses de terceiros, aplicando-se penalidades civis ao companheiro que, sob falsa declaração, aliena bem imóvel sem o consentimento do consorte. Essa sugestão está acolhida no PL n. 699/2011.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

§ 1º Não se comunicam os bens adquiridos com recursos obtidos anteriormente à constituição da união estável.

§ 2º Nos instrumentos que vierem a firmar com terceiros, os companheiros deverão mencionar a existência da união estável e a titularidade do bem objeto de negociação. Não o fazendo, ou sendo falsas as declarações, serão preservados os interesses dos terceiros de boa-fé, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos entre os companheiros e aplicando-se as sanções penais cabíveis.

• O § 2º não é de nossa autoria.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Histórico

• O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Estabelece o art. 226, § 3º, da Constituição Federal que, “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

• Este artigo repete a regra inscrita no art. 8º da Lei n. 9.278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme os arts. 1.525 e s. deste Código. Além disso, a imposição de procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em casamento, em violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser suprimida. Consoante a sugestão a seguir realizada, o requerimento dos companheiros deve ser realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio, e, após o devido processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público, será lavrado o assento do casamento, prescindindo o ato da respectiva celebração (v. Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo).

Julgado

• “União estável. Pedido de conversão em casamento. Procedimento de jurisdição voluntária. Sentença extintiva, sem exame do mérito, por falta de interesse de agir, por entender o Juiz que o pedido deve ser endereçado diretamente ao Oficial de Registro Civil. Descabimento, em face do disposto no artigo 1.726 do novo Código Civil. Regra de cunho protecionista, cujo princípio regulador deve prevalecer por dominar todo o campo do direito administrativo, passando a disciplinar a matéria. Sentença extintiva cassada. Recurso provido, com observação” (TJSP, 10ª Câm. Dir. Priv., Apelação Cível sem Revisão 395.413-4/7, Rel. Des. Testa Marchi, j. em 7-11-2006).

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão, que foi inserida no Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002) e consta do atual PL n. 699/2011, nos seguintes termos:

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Histórico

• O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Este dispositivo traz distinção relevante entre união estável e concubinato. A união estável, como relação de família, gera os efeitos antes expostos e o concubinato, como relação que concorre com o casamento, não gera tais efeitos.

• O art. 550 do Código Civil de 2002 proíbe doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice. Essas doações podem ser anuladas a pedido do outro cônjuge, ou de seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

• Segundo o Código Civil de 2002, em seu art. 793, padece de nulidade a instituição de concubino como beneficiário do contrato de seguro de vida. Isso porque o referido artigo tem como válida a instituição do companheiro como beneficiário somente se ao tempo do contrato o segurado já fosse separado judicialmente ou já se encontrasse separado de fato.

• De maneira semelhante, a jurisprudência tem diferenciado com rigor a união estável do concubinato para fins de benefício previdenciário, sendo que o Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a possibilidade de divisão de pensão entre o cônjuge ou companheiro(a) com o concubino(a).

• Da mesma forma, concubina de testador casado não pode ser nomeada, em testamento, herdeira ou legatária, ainda que se recorra a interposta pessoa. Essa vedação resulta do art. 1.801, III, segundo o qual não pode ser nomeado herdeiro ou legatário “o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos”, combinado com o art. 1.802, ambos do Código Civil de 2002. Entende-se que a intenção do legislador, no Código atual, foi possibilitar a referida nomeação se no casamento do testador já existe prolongada separação de fato.

• Ao concubinato não se aplica regime de bens, sendo possível, diante de comprovada e direta contribuição financeira, a verificação de sociedade de fato entre os concubinos com o objetivo, como já foi visto, de vedação do enriquecimento sem causa. Também não é possível a atribuição de dever de prestar alimentos entre pessoas que estabeleceram relação dessa espécie.

• Em suma, as relações adulterinas não têm as repercussões pessoais e patrimoniais das uniões estáveis, pois não constituem família e não recebem a respectiva proteção especial (v. Regina Beatriz Tavares da Silva e Laura Souza Lima e Brito, Repercussões Patrimoniais da Relação Adulterina na Visão dos Tribunais, in Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP, Verão 2010, Ano II, n. 03, p. 34/41).

• No entanto, há grave contradição entre este artigo e o disposto no art. 1.723, § 1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato.

• Muito embora não concordemos com a disposição contida no art. 1.723, § 1º, como exposto na nota respectiva, deve haver a adequação do presente artigo, sob pena de grave contradição.

• O Poder Judiciário por muito tempo se manifestou no sentido de atribuir os efeitos das sociedades de fato às uniões homoafetivas, ainda que existissem decisões que equiparavam e aplicavam a essas uniões o regime da união estável. Ou seja, a controvérsia sempre residiu em determinar se as uniões homoafetivas deveriam ser tratadas com as regras do Direito das Obrigações ou do Direito de Família. Decisões judiciais favoráveis e desfavoráveis ao reconhecimento da união homoafetiva como união estável, com a atribuição dos mesmos efeitos da relação entre um homem e uma mulher, eram proferidas, em suma, com base em dois dispositivos constitucionais: art. 5º (favoráveis) e art. 226, caput (desfavoráveis).

• O Supremo Tribunal Federal, em 5 de maio de 2011, julgou procedentes a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 132, nas quais era requerida a interpretação do art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição. Diante disso, foi expedido ofício aos Tribunais Estaduais nos seguintes termos: “... por votação unânime julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união heteroafetiva”.

• Note-se que o art. 5º da Constituição Federal veda qualquer tipo de violação aos direitos fundamentais, dentre os quais está a liberdade, que, dentre suas manifestações, contém a liberdade na opção sexual. Taísa Ribeiro Fernandes defende esse pensamento, afirmando: “... é inconstitucional relegar essas pessoas à marginalidade, deixar de reconhecer os seus direitos, dificultar-lhes o exercício da cidadania. O desigual, enfim, não deve ser considerado abominável. O desigual é só diferente!” (FERNANDES, Taisa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004).

• Sobre a adoção, para que fosse deferida de modo conjunto a duas pessoas do mesmo sexo, indispensável que a união homoafetiva fosse reconhecida como união estável, em razão do disposto no ECA – Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, cujo art. 42, § 2º, com a redação dada pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, dispõe que “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”. Ainda assim, antes mesmo da decisão do Supremo Tribunal Federal, em acórdão inédito, o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, permitiu a adoção de duas crianças por duas mulheres.

Julgados

• “Direito civil. Doação. Aquisição de imóvel em nome da companheira por homem casado, já separado de fato. Distinção entre concubina e companheira. As doações feitas por homem casado à sua companheira, após a separação de fato de sua esposa, são válidas, porque, nesse momento, o concubinato anterior dá lugar à união estável; a contrario sensu, as doações feitas antes disso são nulas” (REsp 408.296/RJ, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 18-6-2009); “Civil. Direito de família. Anulação de doação à concubina. Prescrição. Termo inicial. Dissolução da sociedade conjugal. 1. Em caso de fraude, o prazo prescricional da ação anulatória de doação do art. 1.177 do CC/1916, inicia-se com a dissolução formal do casamento” (REsp 72.997/SP, 3ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 18-5-2004); “Doação. Aquisição de imóvel em nome da companheira por homem casado, após, entretanto, o rompimento da vida conjugal deste. Distinção entre concubina e companheira. Não incidem as normas dos arts. 248, inc. IV, e 1.177 do Código Civil, quando ocorrida a doação após o rompimento da vida em comum entre o finado doador e sua mulher; quando, enfim, já se haviam findado as relações patrimoniais decorrentes do casamento. Precedentes do STJ quanto a distinção entre ‘concubina’ e ‘companheira’. Recurso especial conhecido, mas improvido” (REsp 36.206/RS, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 18-4-1995).

• “Direito civil. Recurso especial. Seguro. Consignação em pagamento. Prêmio. Arts. 1.177 e 1.474 do Código Civil de 1916. Vedação. Há distinção doutrinária entre ‘companheira’ e ‘concubina’. Companheira é a mulher que vive, em união estável, com homem desimpedido para o casamento ou, pelo menos, separado judicialmente, ou de fato, há mais de dois anos, apresentando-se à sociedade como se com ele casada fosse. Concubina é a mulher que se une, clandestinamente ou não, a homem comprometido, legalmente impedido de se casar. Na condição de concubina, não pode a mulher ser designada como segurada pelo cônjuge adúltero, na inteligência dos arts. 1.177 e 1.474 do Cód. Civil de 1916. Precedentes. Recurso especial provido por unanimidade” (REsp 532.549/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. em 2-6-2005).

• “Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável. Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão. Servidor público. Mulher. Concubina. Direito a titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, concubina” (STF, RE 397.762-8, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 3-6-2008); “... A jurisprudência do STJ prestigia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos pretensos companheiros, embaraça a constituição da união estável, inclusive para fins previdenciários...” (REsp 1.114.490/RS, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 19-11-2009); “... Esta Corte Superior consagrou o entendimento de que a relação concubinária, paralela a casamento válido, não pode ser reconhecida como união estável, salvo se configurada separação de fato ou judicial entre os cônjuges. 3. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência firmada na vertente de ser descabido o compartilhamento da pensão por morte entre a viúva e a concubina, uma vez que a pensão previdenciária somente é devida quando configurada a relação matrimonial ou a união estável, sendo inadmissível quando se tratar de concubinato...” (AgRg no Ag 683.975/RS, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), j. em 18-8-2009); “Previdenciário. Pensão por morte. Compartilhamento da pensão entre a viúva e concubina. Impossibilidade. Concomitância entre casamento e concubinato adulterino impede a constituição de união estável, para fins previdenciários. Recurso especial provido...” (REsp 1.104.316/RS, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 28-4-2009); “... Ao erigir à condição de entidade familiar a união estável, inclusive facilitando a sua conversão em casamento, por certo que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional não contemplaram o concubinato, que resulta de união entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Na espécie, o acórdão recorrido atesta que o militar convivia com sua legítima esposa. II. O direito à pensão militar por morte, prevista na Lei n. 5.774/71, vigente à época do óbito do instituidor, só deve ser deferida à esposa, ou à companheira, e não à concubina. Recurso especial provido” (REsp 813.175/RJ, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. em 23-8-2007); “Processual civil. Recurso especial. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato. Partilha de bens. Concubinato. Casamento. Pré e coexistência. Impedimento matrimonial. Prevalência. Reexame de prova. Os efeitos decorrentes do concubinato alicerçado em impedimento matrimonial não podem prevalecer frente aos do casamento pré e coexistente...” (REsp 631.465/DF, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 5-8-2004); v. também AgRg no REsp 1.142.584/SC, 6ª T., Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Des. convocado do TJ/CE), j. em 1o-12-2009; AgRg no REsp 1.016.574/SC, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 3-3-2009).

• “Processo civil. Ação declaratória de união homoafetiva. Princípio da identidade física do juiz. Ofensa não caracterizada ao artigo 132, do CPC. Possibilidade jurídica do pedido. Artigos 1º da Lei 9.278/96 e 1.723 e 1.724 do Código Civil. Alegação de lacuna legislativa. Possibilidade de emprego da analogia como método integrativo. (...) 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto à possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 820.475/RJ, 4ª T., Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. em 2-9-2008, DJ, 6-10-2008).

• Julgados que atribuíram à relação homoafetiva os efeitos do Direito de Família: “Apelação Cível. União homoafetiva. Reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens e alimentos. Competência das varas de família. Inicial nominada erroneamente de sociedade de fato. Nulidade inocorrente. Preliminar rejeitada. Não são nulos o processo e a sentença quando se constata ter havido apenas mero equívoco terminológico no nome dado à ação, sendo clara a intenção do autor de buscar o reconhecimento de uma união estável, e não mera sociedade de fato. Versando a controvérsia sobre direito de família, a competência funcional é das Varas de Família. Reconhecimento e dissolução de união estável. A união homoafetiva é fato social que se perpetua no tempo, não se podendo admitir a exclusão do abrigamento legal, impondo prevalecer a relação de afeto exteriorizada ao efeito de efetiva constituição de família, sob pena de afronta ao direito pessoal individual à vida, com violação dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Diante da prova contida nos autos, mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, já que entre os litigantes existiu por mais de dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera consequência. Alimentos. Descabimento. Revelando-se o requerente pessoa jovem e sem qualquer impedimento ao trabalho, é de se indeferir o pensionamento, impondo-se a efetiva reinserção no mercado de trabalho, como, aliás, indicado nos autos. Preliminar rejeitada e recurso do requerido provido em parte, por maioria, e recurso do autor não conhecido, à unanimidade” (TJRS, Ap. Cível 70021908587, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 5-12-2007; TJRS, Ap. Cív. n. 70005488812, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. em 25-6-2003; TJRS, 2ª Câm. Esp. Cív., Ap. Cív. 70003839305, Rel. Des. Lúcia de Castro Boller, j. em 20-10-2002; TJRS, Ap. Cív. n. 598362655, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. José Ataídes Siqueira Andrade, j. em 1º-1-2000).

• Julgados que negaram efeitos de Direito de Família à união homoafetiva: “União estável. Reconhecimento em união homossexual. Sentença de improcedência corretamente decretada. Possibilidade de divisão de haveres apenas se demonstrada a existência de verdadeira sociedade de fato, com união de esforços para a aquisição do acervo patrimonial, qual se tratasse de uma sociedade mercantil comum. Descabimento de seu reconhecimento como se tratasse de entidade familiar, com base apenas na coabitação e no vínculo afetivo. Apelo improvido” (TJSP, Ap. Cív. 643.179-4/0-00, 8ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Luiz Ambra, j. em 17-6-2009); “Apelação cível. Casamento homossexual. Habilitação. Ausência de possibilidade jurídica do pedido. Entidade familiar. Não caracterização. Inteligência dos arts. 226, § 3º, da Constituição Federal e 1.514, 1.517, 1.535 e 1.565 do Código Civil que tipificam a realização do casamento somente entre homem e mulher. Ao contrário da legislação de alguns países, como é o caso, por exemplo, da Bélgica, Holanda e da Espanha, e atualmente o estado de Massachusetts, nos USA, que preveem o casamento homossexual, o direito brasileiro não prevê o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Na hipótese, a interpretação judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por que ângulo se queira ver, não tem o alcance de criar direito material, sob pena de invasão da esfera de competência do Poder Legislativo e violação do princípio republicano de separação (harmônica) dos poderes. Ainda que desejável o reconhecimento jurídico dos efeitos civis de uniões de pessoas do mesmo sexo, não passa, a hipótese, pelo casamento, instituto, aliás, que já da mais remota antiguidade tem raízes não somente na regulação do patrimônio, mas também na legitimidade da prole resultante da união sexual entre homem e a mulher. Da mesma forma, não há falar em lacuna legal ou mesmo de direito, sob a afirmação de que o que não é proibido é permitido, porquanto o casamento homossexual não encontra identificação no plano da existência, isto é, não constitui suporte fático da norma, não tendo a discricionariedade do Juiz a extensão preconizada de inserir elemento substancial na base fática da norma jurídica, ou, quando não mais, porque o enunciado acima não cria direito positivo. Tampouco sob inspiração da constitucionalização do direito civil mostra-se possível ao Juiz fundamentar questão de tão profundo corte, sem que estejam claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de discussão que tem centro a existência de lacuna da lei ou de direito, indesviável a abordagem das fontes do direito e até onde o Juiz pode com elas trabalhar. Ainda no que tange ao patrimônio, o direito brasileiro oferta às pessoas do mesmo sexo, que vivam em comunhão de afeto e patrimônio, instrumentos jurídicos válidos e eficazes para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relação, seja pela via contratual ou, no campo sucessório, a via testamentária. A modernidade no direito não está em vê-lo somente sob o ângulo sociológico, mas também normativo, axiológico e histórico. Apelação desprovida” (TJRS, Ap 70030975098, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. em 30-9-2009; TJSP, Ap. Cív. 576.795-4/8-00, 9ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Des. Grava Brazil, j. em 23-6-2009; TJRS, Ap. Cív. 70026584698, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. em 25-3-2009; TJRS, Ap. Cív. 70024543951, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 5-11-2008; TJRJ, Ap. Cív. 10.704, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Antônio Eduardo F. Duarte, j. em 7-11-2000; TJRS, Ap. Cív. 7000535542, 2ª Câm. Espec. Cív., Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. em 13-4-2000; TJPR, Ap. Cív. 131.962-0, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Mário Rau, j. em 17-8-1999).

• “Conflito de competência. Ação de reconhecimento de união estável. Relação de caráter homossexual. Vara da família. Descabimento. A relação aventada na lide, de caráter homoafetivo ou homossexual, não pode ser havida como equiparada à família, para fim de fixação de competência, em vista da clara disposição do art. 1.723 do Código Civil, em conjunto com o estatuído nas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96. Competência do Juízo Cível” (TJSP, Câmara Especial, CC 168.490-0/1-00, Rel. Des. Eduardo Pereira, j. em 19-1-2009). Em sentido contrário: “Conflito negativo. Cível e família. União homoafetiva. Pedido declaratório. Pretensão voltada ao mero reconhecimento da união, para fins previdenciários. Ausência de discussão patrimonial. Omissão legal a ser suprida pela analogia e pelos princípios gerais do direito. Aplicação do art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil. Situação equiparável à união estável, por aplicação dos princípios constitucionais de igualdade e dignidade da pessoa humana. Art. 227, § 3º, da Constituição Federal de que não tem interpretação restritiva. Proteção à família, em suas diversas formas de constituição. Matéria afeta ao Juízo de Família. Conflito procedente em que se reconhece a competência do juízo suscitado” (TJSP, Câmara Especial, CC 170.046-0/6-00, Rel. Des. Maria Olívia Alves, j. em 16-3-2009).

• “Direito civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para os adotandos. Artigos 1º da Lei 12.010/09 e 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Deferimento da medida. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei n. 12.010/09 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes”. Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), “não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores”. 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido” (REsp 889.852/RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 27-4-2010).

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo na primeira parte do seu caput, que foi acolhida pelo Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002). Foi acrescida no caput do artigo a possibilidade de comprovação da sociedade de fato em relações de concubinato, e no parágrafo único pretende-se estabelecer regra expressa sobre a inexistência de efeitos patrimoniais e assistenciais em relações meramente afetivas e sexuais. Essas sugestões constam do atual PL n. 699/2011. No Projeto de Lei elaborado pela mesma Comissão de Professores que emendou o Código Civil antes de sua aprovação no ano de 2002 (PL n. 6.960/2002) constavam os efeitos civis das uniões entre pessoas do mesmo sexo, com a proposta de aplicação das disposições constantes dos arts. 1.723 a 1.727 às uniões entre pessoas que vivam com economia comum, de forma pública e notória, desde que não contrariem a ordem pública, que inclui os ditames constitucionais e os bons costumes:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade.

Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais.

Art. 1.727-A. As disposições contidas nos artigos anteriores (1.723 a 1.727) aplicam-se, no que couber, às uniões fáticas de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma pública e notória, desde que não contrariem as normas de ordem pública e os bons costumes.

Título IV — DA TUTELA E DA CURATELA

Capítulo I — DA TUTELA

Seção I — Dos tutores

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I — com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II — em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Art. 1.752. Os filhos menores são postos em tutela: I — falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes; II — decaindo os pais do pátrio poder”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, passando a ter a redação atual.

Doutrina

• A emenda acatada pelo Senado Federal dá nova redação aos incisos I e II, sem qualquer alteração de conteúdo. Troca as expressões “falecendo os pais” e “decaindo os pais” por “com o falecimento dos pais” e “em caso de os pais decaírem”, respectivamente. No inciso II, substituiu-se “pátrio poder” por “poder familiar”, em adequação ao tratamento constitucional de igualdade dos cônjuges, do qual resulta melhor o uso da expressão “poder familiar” para afastar a ideia da prevalência da figura paterna.

• O artigo em análise correlaciona-se com o art. 406 do Código Civil de 1916.

• Indica este artigo em que situação poderá o menor ser posto sob tutela. Três hipóteses foram elencadas, são elas: a) morte dos pais (art. 1.635, I); b) ausência dos pais (art. 22); e c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638).

• Tutela é o instituto organizado à imagem e semelhança do poder familiar, que confere a pessoa capaz, parente ou não, a responsabilidade para cuidar e proteger o menor, bem como administrar seus bens, desde que os pais do menor tenham falecido, sejam ausentes, ou quando tenham decaído do poder familiar.

• Existem três espécies de tutela: a testamentária, a legítima e a dativa. Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito de família, ensina que a tutela testamentária é a que foi deferida pelo pai ou pela mãe, por disposição de última vontade; a tutela legítima é aquela deferida aos parentes, segundo a ordem de proximidade, por imediata aplicação da lei; e, finalmente, a tutela dativa, que é aquela conferida pelo juiz (Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 303).

Julgados

• “Ação de tutela dativa — Menor com pais vivos — Impossibilidade. ‘Impossível o deferimento da tutela da menor, ao companheiro de sua mãe, quando vivo está o pai da menor impúbere, ainda que, em lugar incerto ou não sabido’” (TJMG, AC 1.0000.00.328715-8/000, Rel. Des. Alvim Soares, 7ª Câm. Cível, j. em 5-8-2003).

• “Apelação Cível. Direito de Família. Ação de tutela. Inobservância dos requisitos estabelecidos no art. 1.728 do Código Civil, ante a constatação de que um dos genitores do menor está vivo, não tendo sido declarado ausente, nem tendo decaído do pátrio poder. Impossibilidade jurídica do pedido. Manutenção da sentença, nos termos em que foi proferida, passando a mesma a integrar o presente julgado na forma regimental. Improvimento do recurso” (TJRJ, AC 2005.001.17224, Rel. Des. Gerson Arraes, 16ª Câm. Cível, j. em 19-7-2005).

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Histórico

• O dispositivo sofreu mudanças em sua redação original na Câmara dos Deputados. A emenda apresentada retirou a competência dos avós para nomear tutor. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados foi inserida, no caput, a expressão “em conjunto”.

Doutrina

• O presente artigo guarda correspondência com o art. 407 do Código Civil de 1916.

• O artigo sob comento trata da tutela testamentária. Houve inovação em relação ao Código de 1916. Agora, somente os pais, em conjunto, poderão nomear tutor. Essa nomeação deve ser expressa em testamento ou qualquer outro documento autêntico. A mudança tem apoio na doutrina. Sobre o assunto, leciona Washington de Barros Monteiro: “Em nosso direito, o pátrio poder cabe exclusivamente aos pais; só a estes deveria competir, portanto, sua derradeira manifestação, o direito de nomear tutor. No direito romano, a patria potestas podia ser também atribuída ao avô; essa a razão por que, no referido direito, lhe assistia o direito de nomear tutor para os netos” (Curso de direito civil; direito de família, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 309).

• Os pais poderão optar pela indicação de várias pessoas capazes de exercer a tutela, em ordem de preferência ou não. Tal solução é interessante, pois, havendo exclusão, escusa ou remoção, poderá ser nomeado outro sem ferir disposição de vontade dos pais.

• A eficácia da nomeação do tutor dependerá de duas circunstâncias: a) estarem os pais no exercício do poder familiar quando da nomeação; e b) sejam ambos os pais falecidos.

• A exigência da conjugação de vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá acarretar, na prática, transtornos insuperáveis. Mais adequado, entretanto, seria que o artigo explicitasse a possibilidade de nomeação por apenas um dos pais, quando o outro, por qualquer motivo, estivesse impossibilitado de anuir, ou negasse a fazê-lo, sem justa causa, desde que a providência atendesse à necessidade dos filhos.

• A Lei n. 12.010/2009, que dispõe sobre adoção, trouxe reflexo importante neste dispositivo, ao dar nova redação ao caput e ao parágrafo único do art. 37 da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

• O caput do 37 fixa o prazo de 30 (trinta) dias, após a abertura da sucessão, para o tutor nomeado ingressar com pedido destinado jurisdicional do ato. O procedimento a ser adotado é o previsto nos arts. 165 a 170 do Estatuto Menorista.

• O parágrafo único promove alteração significativa na medida em que submete a disposição de última vontade aos requisitos para colocação em família substituta indicados nos arts. 28 e 29 da mesma lei. Além disso, deverá ficar comprovado que a medida, ou seja, o deferimento da tutela à pessoa indicada, é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la.

• A nomeação de tutor feita pelos pais gozava da presunção de ser a mais adequada. No entanto, com a modificação introduzida, deverá ser provada essa condição. Tais mudanças foram inspiradas nos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta da criança e do adolescente estampados no art. 227 da Constituição Federal.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011 propõem o acréscimo do § 2º, renumerando o parágrafo único para § 1º. O parágrafo sugerido terá a seguinte redação:

“Art. 1.729................................................................................

§ 1º A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

§ 2º A nomeação poderá ser realizada por somente um dos pais, se o outro estiver, por qualquer motivo, impossibilitado, ou se negue, sem justa causa, a fazê-lo e desde que atenda aos interesses do filho”.

Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por modificação relevante, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975. O Senado promoveu, apenas, a substituição de “pátrio poder” por “poder familiar”.

Doutrina

• O artigo em análise corresponde ao art. 408 do Código Civil de 1916.

• Devem os pais estar no exercício do poder familiar, para a validade da nomeação do tutor testamentário. A nomeação de tutor testamentário é a expressão do poder familiar; logo, não se pode reconhecer esse direito a quem dele está privado (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, p. 397).

• A condição deve ser verificada no momento do falecimento dos pais, ou no do falecimento de um deles, quando o outro for pré-morto ou não estiver no exercício do poder familiar. Será nula a nomeação do tutor se ao tempo da morte os pais não exerciam o poder familiar, mesmo que ao tempo da nomeação o poder familiar estivesse intacto. A indicação, entretanto, será válida quando feita por pais com o poder familiar suspenso mas que, ao tempo da morte, já o haviam recuperado.

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:

I — aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II — aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Histórico

• O dispositivo sofreu modificação relevante por parte da Câmara dos Deputados, que retirou do inciso I a expressão: “e, no mesmo grau, os avós paternos aos maternos”, e acrescentou na parte final do inciso II a expressão “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.

Doutrina

• O artigo em análise tem correspondência com o art. 409 do Código Civil de 1916.

• A redação dada ao dispositivo trouxe inovação, uma vez que acabou com a discriminação havida entre os avós paternos e maternos na preferência de exercer a tutela.

• O instituto da tutela tem o objetivo de preservar o menor que se vê sem a proteção de seus pais, pela morte, ausência ou quando decaírem do poder familiar. Inexistindo tutor testamentário, este artigo estabelece ordem de preferência entre os parentes. É natural que assim seja, pois a solidariedade familiar é presumida. Acontece que pode haver casos em que o menor estaria mais bem amparado com terceiro. Diante da redação deste artigo fica difícil a nomeação de um tutor não parente (v., infra, nossa sugestão).

• A tutela legítima, tratada neste artigo, cabe única e exclusivamente aos parentes consanguíneos e é exercida quando não houver a tutela testamentária, seja por pura inexistência, seja por ser nula a nomeação.

• A ordem de convocação para o exercício da tutela é a estabelecida neste artigo. Em primeiro lugar cabe ao ascendente, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto. Caso não existam ou se escusem, caberá aos parentes colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços.

• Não é imutável a ordem de nomeação estabelecida no artigo. Os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente podem indicar melhor solução, a justificar a quebra da ordem de preferência. Em casos excepcionais, entendo ser possível, inclusive, a nomeação de terceiro, desde que se afigure mais adequada aos interesses do tutelado.

• Havendo disputa entre parentes do mesmo grau, para exercer a tutela, o juiz escolherá aquele mais apto para o exercício desse mister, independentemente do sexo.

Julgados

• “Civil. Recurso Especial. Ordem de nomeação de tutor. Art. 409, do CC/1916. Art. 1.731 do CC/2002. Tutela em benefício do menor. A ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409, do Código Civil/1916 (art. 1.731 do Código Civil/2002), não inflexível, podendo ser alterada no interesse do menor. Na falta de tutor nomeado pelos pais, podem os tios serem nomeados tutores do menor, se forem os mais aptos a exercer a tutela em benefício desse. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 710.204/AL, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 17-8-2006). No mesmo sentido: TJGO, AC 200.500.940.651, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Alfredo Abinagem, j. em 27-2-2007.

• “Apelação cível. Tutela. Remoção de tutor. I — A tutela é medida de proteção ao tutelado, portanto, o bem-estar e o interesse dele deverá ser sempre o norte a guiar o julgador quando da nomeação de um tutor, sobretudo quando surgir disputa entre parentes. II — Deve prevalecer sempre o interesse do menor na remoção do tutor sobre qualquer outro interesse. III — Prestigia-se a sentenciante a quo que para sedimentar sua convicção, levou em conta o acervo probatório dos autos, desde a realização de estudo psicológico, passando pelas audiências das partes e testemunhas, pela análise documental e culminando com a oitiva do adolescente. Recurso conhecido e improvido” (TJGO, AC 66.976-6/188, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Camargo Neto, j. em 4-12-2003).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011, acatando sugestão anteriormente proposta, acrescentam parágrafo único com a seguinte redação:

“Art. 1.731. ...............................................................................

Parágrafo único. Poderá o juiz, levando em consideração o melhor interesse do menor, quebrar a ordem de preferência, bem como nomear tutor terceira pessoa”.

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I — na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II — quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III — quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Histórico

• O dispositivo em exame não foi atingido por nenhuma modificação relevante, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente artigo é idêntico ao art. 410 do Código Civil de 1916.

• Cabe ao juiz escolher e nomear o tutor dativo, devendo este ser pessoa idônea e residente no domicílio do menor.

• A tutela dativa somente poderá ser aplicada na falta de tutor testamentário ou legítimo (inciso I); quando estes forem excluídos ou escusados da tutela (inciso II); ou quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário (inciso III).

• Com relação ao inciso III, deve-se verificar não só o fato da remoção do tutor legítimo ou testamentário, por ser inidôneo, mas também a condição de não mais haver possibilidade de nomeação de outro tutor testamentário ou legítimo.

Julgado

• “Tutela. Nomeação. Interesse do incapaz. Juiz é livre para nomear o tutor, quando necessário, ao incapaz, observando os critérios de oportunidade e conveniência, apenas discutindo sobre a capacidade do nomeado, se houver oposição séria apresentada por interessado” (TJMG, AC 1.0024.03.010753-6/001, Rel. Des. Ernane Fidélis, 6ª Câm. Cível, j. em 4-10-2005).

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Histórico

• Com relação a este artigo, a Câmara dos Deputados manteve o texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, que tinha a seguinte redação: “Aos irmãos órfãos se dará um só tutor. No caso, porém, de ser nomeado mais de um, por disposição testamentária, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe hão de suceder pela ordem de nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento”. Durante a tramitação no Senado Federal, o texto foi emendado, não sofrendo, a partir de então, qualquer modificação.

Doutrina

• O presente artigo corresponde ao art. 411 do Código Civil de 1916.

• A emenda não trouxe modificação no conteúdo do dispositivo. O caput do artigo foi fracionado dando origem ao § 1º. O anterior § 1º passou a ser o § 2º. No § 1º foi aditada a expressão “sem indicação de preferência”, deixando-se fora de dúvida a assunção da tutela quando, por testamento, haja referência a mais de um tutor. Tal responsabilidade caberá ao primeiro apenas quando não houver indicação de precedência. Houve, no § 2º, a substituição da palavra “menor” por “beneficiário” e da expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, representando oportuna adequação de linguagem na sistemática do projeto.

• O artigo em estudo cuida da unidade da tutela, ou seja, deve ser nomeado um só tutor para todos os irmãos, qualquer que seja o número destes, permanecendo, desse modo, a união da família. Sobre o tema, comenta João Luís Alves: “fora é de dúvida, porém, que a parte do artigo sobre a unidade da tutela consagra a melhor doutrina. Os inconvenientes da multiplicidade de tutores para os menores irmãos são de ordem moral e material, tão evidentes que inútil é anotá-los” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 343).

• O § 2º trata tão somente da disposição patrimonial recebida por menor, como herdeiro ou legatário, estando ou não sob os efeitos da tutela ou do poder familiar. Nesse caso, o autor da herança pode nomear curador especial para administrar, unicamente, os bens deixados em favor do menor.

Julgado

• “Ação de tutela — Pedido de destituição — Argumento de que o menor corre risco de vida — Destituição somente cessa responsabilidade da tutora, não atendendo aos interesses do menor — Artigo 1.733 do Código Civil — Irmãos órfãos deverão ter um único tutor — Recurso desprovido” (TJRJ, AC 2003.001.09170, Rel. Des. Edson Scisinio Dias, 14ª Câm. Cível, j. em 25-11-2003).

Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Histórico

• A atual redação foi firmada pela Lei n. 12.010/2009. O dispositivo substituído era praticamente o mesmo do projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional, promovida pelo Senado Federal, e estava assim redigido: “Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação”.

Doutrina

• O artigo sob comento corresponde ao art. 412 do Código Civil de 1916.

• A nova redação do dispositivo trouxe maior rigor técnico e adequação terminológica ao substituir a expressão “menores abandonados”, que indica apenas situação fática transitória, por “as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar”. A expressão “menor abandonado” é imprópria porque carregada de conotação pejorativa, além de ter superada pela Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

• A nomeação de tutor para as crianças e adolescentes desamparados, cujos pais, incógnitos ou mesmo conhecidos, deles não cuidam, ocorrerá quando, em razão do abandono, for suspenso ou destituído do poder familiar. O abandono é causa de perda do poder familiar (art. 1.638, II), ensejando a aplicação da medida protetiva.

• Inicialmente, o juiz nomeará tutor para a criança ou adolescente, ou, não sendo possível, incluí-lo-á em programa de colocação familiar na forma prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Seção II — Dos incapazes de exercer a tutela

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I — aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II — aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III — os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV — os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V — as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI — aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Histórico

• Durante o processo legislativo houve pequenas modificações. A Câmara dos Deputados acrescentou no inciso IV a expressão “contra a família ou os costumes”, e o Senado Federal substituiu no início dos incisos I e II o vocábulo “os” por “aqueles”.

Doutrina

• O artigo sob estudo guarda correspondência com o art. 413 do Código Civil de 1916. Foram pequenas as alterações introduzidas.

• O objetivo da tutela é a proteção da pessoa do menor e de seus bens. O tutor deve ser pessoa idônea e que tenha condições efetivas de desincumbir-se da missão.

• Na primeira classe dos incapazes estão aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens (inciso I). Este dispositivo é de toda pertinência. Se a pessoa não tem a livre administração de seus bens, como poderá administrar os do tutelado?

• A segunda classe de incapazes é a ditada pelo inciso II. Trata-se daqueles que têm interesses conflitantes com os do tutelado.

• Na terceira classe de incapazes estão os inimigos do menor, de seus pais, ou os que tiverem sido expressamente excluídos pelos pais por testamento ou documento autêntico. É a previsão do inciso III.

• Na quarta classe de incapazes estão aquelas pessoas condenadas por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena, e as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores (inciso V). O inciso V encerra norma de conteúdo aberto. Caberá ao juiz avaliar “o mau procedimento” e as “falhas em probidade” capazes de impedir ou afastar o exercício da tutela.

• Na quinta e última classe de incapazes estão as pessoas que exercem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

• As incapacidades são restrições de direito, não podendo ser ampliadas, sob fundamento de analogia ou equidade. Sobre a questão Milton Paulo de Carvalho Filho sustenta: “O rol é exemplificativo, porquanto circunstâncias especiais do caso concreto poderão autorizar que outras pessoas não estejam legitimadas para exercício desse múnus público, à vista, sempre, dos interesses do menor, bem como em razão da cláusula geral prevista no inciso V deste artigo” (Código Civil Comentado — Doutrina e Jurisprudência, coord. Cezar Peluso, 1. ed., São Paulo, Manole, 2007, p. 1729).

Julgado

• “Agravo de instrumento. Ação de interdição. Curatela. Conflito de interesses. Não pode ser curadora provisória do interditando a filha que contra ele litiga em ação de execução. Arts. 1.774 e 1.735, II, do CC/02. Agravo de instrumento provido” (TJRS, AC 70.015.771.645, Rel. Des. José S. Trindade, 8ª Câm. Cível, j. em 3-8-2006).

Seção III — Da escusa dos tutores

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I — mulheres casadas;

II — maiores de sessenta anos;

III — aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV — os impossibilitados por enfermidade;

V — aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI — aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII — militares em serviço.

Histórico

• O presente dispositivo sofreu pequenas modificações por parte do Senado Federal. Foram substituídos o artigo “os” pelo pronome “aqueles”, nos incisos III, V e VI, e a expressão “em seu poder”, do inciso III, por “sob sua autoridade”.

Doutrina

• Este dispositivo correlaciona-se ao art. 414 do Código Civil de 1916, trazendo pequena alteração. A mulher não mais poderá escusar-se da tutela, pelo fato de ser mulher. Acrescentou-se à condição feminina o fato de ser casada.

• O artigo em análise estabelece as circunstâncias em que os tutores podem recusar o exercício da tutela. Ao contrário dos impedimentos, que possuem caráter proibitivo, as escusas têm caráter opcional. Os tutores que estejam em qualquer das situações previstas neste artigo podem optar por assumir ou não o exercício da tutela.

• A previsão de escusas ao exercício da tutela é em benefício do menor. Este artigo elencou uma série de circunstâncias que podem dificultar o exercício da tutela, podendo vir a prejudicar o tutelado. A lei transferiu a avaliação das condições para o exercício da tutela à pessoa do próprio tutor.

• São condições que ensejam a escusa da tutela: ser mulher casada (inciso I); ser maior de 60 anos (inciso II); possuir sob sua autoridade mais de três filhos (inciso III); estar impossibilitado por enfermidade (inciso IV); habitar longe do lugar onde deva exercer a tutela (inciso V); já exercer tutela ou curatela (inciso VI); ser militar da ativa (inciso VII).

• Não faz sentido a manutenção do inciso I, em face da norma constitucional que estabelece a igualdade em direitos e deveres entre o homem e a mulher (art. 5º, I) e entre os cônjuges (art. 226, § 6º).

• Poderá o juiz afastar a escusa, no caso concreto, quando a escolha se afigura como melhor opção, sob a perspectiva do interesse do menor.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• O Enunciado n. 136, da I Jornada de Direito Civil, de 2002, propõe a revogação do inciso I, ressaltando que “não há qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por esta condição, possam se escusar da tutela”.

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011, acatando sugestão anteriormente proposta, propõem a exclusão do inciso I, renumerando os restantes.

Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu qualquer alteração em seu texto, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este artigo tem a mesma redação do art. 415 do Código Civil de 1916.

• O presente dispositivo trata da possibilidade de o estranho eximir-se de exercer a tutela quando haja no mesmo lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la.

• “A tutela é, no sistema do código, um encargo de família, um dos modos pelos quaes se deve manifestar a solidariedade familiar”. Por este motivo, havendo parentes residentes no local, em qualquer grau, na linha reta, e até o quarto grau na linha transversal, consanguíneo ou afins, não quer a lei que sirvam estranhos (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 408).

• É um tipo de escusa própria ao estranho, que, também, se submete às escusas dos incisos I a VII do art. 1.736.

• A escusa é válida somente quando houver parente idôneo, consanguíneo ou afim, no lugar onde deva ser exercida a tutela, e que não esteja impedido de exercê-la, nos termos do art. 1.735.

Art. 1.738. A escusa apresentar-se-á nos dez dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.

Histórico

• O Senado Federal promoveu pequena modificação na redação do dispositivo, não lhe alterando, contudo, a substância. O ponto após a expressão “alegá-la” foi substituído por ponto e vírgula. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O artigo em estudo tem correspondência com o art. 416 do Código Civil de 1916.

• Trata o dispositivo do prazo que o tutor dispõe para oferecimento das escusas previstas nos arts. 1.736 e 1.737.

• A escusa deverá ser apresentada nos dez dias subsequentes à designação. Na prática, porém, não poderá haver contagem de prazo se o tutor desconhecer a nomeação. Logo, a contagem do prazo iniciar-se-á da intimação do tutor. Decorrido este prazo, presume-se a aceitação do encargo.

• Nos casos em que a condição para a escusa se der durante o exercício da tutela, contar-se-á o prazo do momento em que sobrevier a condição. Aplica-se em ambos os casos a regra geral de exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento (art. 184 do CPC).

Art. 1.739. Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi alvo de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo tem correspondência com o art. 417 do Código Civil de 1916.

• Quando a escusa não é aceita pelo juiz, cabe ao tutor impetrar o recurso, que não tem efeito suspensivo. O nomeado exercerá a tutela, sob pena de responder por perdas e danos que o menor venha a sofrer. “O rigor da lei funda-se na necessidade, que tem o grupo social, de prestar assistência ao menor. Se o estado, pela vez do direito, não tomar providência enérgica, correm os menores o risco de ficar ao desamparo, moral e economicamente” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 410).

• No caso de o juiz acolher o pedido de escusa, deverá nomear novo tutor.

Seção IV — Do exercício da tutela

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

I — dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

II — reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

III — adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.

Histórico

• O presente artigo sofreu alteração em seu texto por emenda apresentada pelo Senado Federal, que reduziu a idade estabelecida no inciso III, de 14 para 12 anos; e, no inciso II, empregou uma vírgula após a palavra “providencie”, não sofrendo, a partir de então, qualquer outra modificação.

Doutrina

• O presente dispositivo corresponde ao art. 424 do Código Civil de 1916, com o acréscimo do inciso III.

• Indica o artigo sob estudo as obrigações do tutor, tão somente, quanto à pessoa do tutelado. Estes compromissos correspondem aos atribuídos aos pais no exercício do poder familiar.

• Conforme explicita o inciso I, o tutor está obrigado a proteger a pessoa tutelada, devendo-lhe dirigir a educação, defendê-la em juízo ou fora dele, prestar-lhe alimentos em conformidade com seus rendimentos, patrimônio e condição social.

• O tutor não pode aplicar castigos físicos ao tutelado; os castigos restringem-se aos de ordem moral. Havendo necessidade, e nos casos mais graves, o tutor deve reclamar ao juiz para que providencie a reprimenda em conformidade com seus critérios, após ouvir o tutor e o tutelado (inciso II).

• O inciso III é inovador. Relaciona, além das obrigações explícitas nos incisos I e II, aquelas que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor se este já contar com 12 anos.

• A negligência do tutor com as responsabilidades relativas ao menor, indicadas no presente artigo, poderá ensejar sua remoção ou destituição, nos termos do art. 1.766 deste código.

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi objeto de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este dispositivo guarda correspondência com o art. 422 do Código Civil de 1916, no que tange à administração dos bens do tutelado.

• O tutor, no desempenho de seu múnus público, em substituição ao poder familiar, tem o dever de administrar os bens do tutelado, mas sujeitando-se sempre à fiscalização do Poder Judiciário, nos termos dos arts. 1.755-1.762 deste Código.

• Cabe ao juiz inspecionar a administração do tutor em relação aos bens do tutelado. O tutor deverá cumprir seus deveres com zelo e boa-fé, sempre em proveito do menor.

• No Código Civil de 1916, a inspeção judicial operava-se tanto na administração dos bens do tutelado quanto em sua criação, educação e demais atos inerentes à função do tutor.

Julgado

• “Apelação cível. Prestação de contas. Tutela. Menor que atingiu a maioridade. Dever de administração dos bens. É dever do tutor administrar os bens do tutelado, providenciando a sua manutenção e/ou aumento do patrimônio, assim, deve ser dado um fim econômico. Não providenciando a tutora a devida locação dos bens, responde civilmente pelas perdas e danos sofridos pelo tutelado. Recurso não provido” (TJPR, AC 126.540-1, Rel. Des. Antonio Prado Filho, 3ª Câm. Cível, j. em 1º-4-2003).

Art. 1.742. Para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.

Histórico

• O dispositivo sob estudo não teve nenhuma modificação, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este artigo não tem correlato no Código Civil de 1916.

• O artigo em questão cuida da possibilidade de nomeação de um protutor para fiscalizar os atos do tutor. O juiz competente, vislumbrando a necessidade de melhor acompanhar a administração dos bens do menor pelo tutor, poderá nomear terceira pessoa, que se chamará protutor.

• O protutor tem o dever de exercer sua função fiscalizadora, com zelo e boa-fé, sob pena de responder solidariamente pelos prejuízos causados. Poderá ser arbitrada gratificação módica pelo trabalho de fiscalização efetuada.

• A fiscalização exercida pelo protutor é ampla, uma vez que a legislação não definiu limitações. A sua atuação é complementar à do juiz, não devendo ele desempenhar funções administrativas diretas, próprias do tutor.

Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela.

Histórico

• O dispositivo sofreu pequena alteração por parte do Senado Federal, quando substituiu a expressão “se realizarem” por “realizados”. Não houve modificação de conteúdo.

Doutrina

• Este artigo não tem correspondente no Código Civil de 1916. Trata-se de inovação do legislador.

• O presente artigo possibilita ao tutor, após aprovação judicial, delegar a outras pessoas, físicas ou jurídicas, o exercício parcial da tutela, quando os bens e interesses administrativos do tutelado exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor. Não haverá delegação em relação aos deveres quanto à pessoa do menor.

• Diante da complexidade do mundo moderno, poderá o menor ser detentor de propriedade de bens que exijam conhecimentos específicos para sua administração. Poderá ocorrer, também, a existência de bens em locais distantes, sendo, portanto, impossível ao tutor administrá-los diretamente. Nesses casos é lícito ao tutor, com aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela. Esta estipulação representa exceção aos princípios da unipessoalidade e indivisibilidade do instituto da tutela.

• Trata-se, na verdade, de uma administração especial, em que o administrador exerce sua função observando os dispositivos que dizem respeito aos bens do tutelado, respondendo por qualquer prejuízo que, por culpa ou dolo, causar ao tutelado.

Art. 1.744. A responsabilidade do juiz será:

I — direta e pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente;

II — subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “A responsabilidade do juiz será pessoal e direta, quando não tiver nomeado o tutor ou quando a nomeação não houver sido oportuna, e subsidiária se não o houver removido, tanto que se tornou suspeito”. Posteriormente, foi emendado pelo Senado Federal, não sofrendo a partir de então qualquer outra modificação.

Doutrina

• A emenda desdobrou o caput em dois incisos, objetivando melhor sistematização. O inciso I reporta-se à responsabilidade direta e pessoal do juiz. E o inciso II trata da responsabilidade subsidiária.

• No Código Civil de 1916 a responsabilidade do juiz era tratada nos arts. 420 e 421.

• De acordo com o inciso I, a responsabilidade do juiz será direta e pessoal quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente. Nesse caso, não há um tutor com responsabilidade pela boa gestão do patrimônio do menor. A responsabilidade do juiz é direta e plena.

• A responsabilidade do juiz será subsidiária quando ele não exigir garantia legal do tutor, ou quando não houver removido o tutor que se tornou suspeito. Nesses termos, o juiz deve responder pelos prejuízos causados ao tutelado se, porventura, o tutor não tiver condições de assumir todo o prejuízo. O juiz é “a autoridade tutelar superposta ao tutor, e incumbida de superintender a tutela em benefício do pupillo. Se o Juiz é omisso no cumprimento desses deveres funccionaes, e, em consequência disso, o menor soffre prejuízos, por elle deve responder” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 413).

Julgado

• “Agravo regimental. Procedimento de interdição. Suspensão. Interesses do interditando. Prejuízo. Recurso improvido. Decisão unânime. O magistrado é responsável, direta e pessoalmente, pela não nomeação — ou nomeação tardia — de tutor ou curador ao incapaz (art. 1.744, inciso I, do NCC). Disso resulta a impossibilidade de ser suspenso o procedimento de interdição, este indispensável à defesa dos interesses do interditando” (TJPE, Recurso de Agravo 13.382-4/01, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves, j. em 9-12-2004).

Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Histórico

• O dispositivo sob estudo não sofreu modificação de conteúdo. Emenda do Senado Federal substituiu, no seu caput, a expressão “dos bens” por “deles”.

Doutrina

• O artigo presente guarda correspondência com os arts. 418, 419 e 423 do Código Civil de 1916.

• Os bens do menor somente serão entregues ao tutor após inventário e avaliação constantes de um termo. Tal providência é necessária para que se conheça com precisão qual o patrimônio do menor. Serão especificados os bens móveis e imóveis, bem como os ativos e passivos, devendo ser acrescentados os bens adquiridos durante o exercício da tutela, para que o tutor possa entregá-los quando encerrada, ou na hipótese de substituição.

• Caso o patrimônio do menor seja de valor considerável, o parágrafo único prevê a necessidade de o juiz exigir do tutor caução bastante para garantir os bens do tutelado. Poderá, entretanto, dispensá-la, quando o tutor for de reconhecida idoneidade.

Julgados

• “Interdição. Agravo de instrumento. Idoneidade do curador. Dispensa da prestação de caução ao exercício do encargo. A imposição de caução ao exercício da curatela é legalmente válida, a fim de bem resguardar o patrimônio do interdito. Caso em que há motivos suficientes a autorizar a dispensa da exigência (arts. 1.745, par. único, CCB, e 1.190, CPC). Curador goza de reconhecida idoneidade e é irmão do interdito. Dinheiro depositado deve ser remetido para conta bancária em nome do curatelado, sob controle do Judiciário. Curador fica dispensado da caução, sem prejuízo da prestação de contas anual dos rendimentos e das despesas do incapaz. Parcialmente provido” (TJRS, AgI 70.017.212.937, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. em 6-12-2006).

• “Apelação. Interdição. Hipoteca legal. Caução. O Novo Código Civil não prevê a especialização de hipoteca legal para garantir a gestão do tutor. Mas possibilita a imposição de caução, real ou fidejussória, para esse fim. Caso em que deve ser imposta à tutora a obrigação de prestar caução, como forma de garantir o patrimônio do incapaz. Deram parcial provimento” (TJRS, AC 70.013.032.669, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 15-12-2005).

Art. 1.746. Se o menor possuir bens, será sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, considerado o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe não as houver fixado.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, tinha a seguinte redação, que foi mantida pela Câmara dos Deputados: “Se o menor possuir bens será sustentado e educado a expensas suas, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, atento o rendimento da fortuna do pupilo, quando o pai ou a mãe não as houver taxado”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, que substituiu o termo “suas” por “deles”, não sofrendo, a partir de então, qualquer outra modificação.

Doutrina

• O dispositivo em comento corresponde ao art. 425 do Código de 1916, com pequena mudança redacional, sem, contudo, alterar-lhe o conteúdo.

• A educação e sustento do tutelado serão custeados pelos rendimentos provenientes de seus bens, se houver. Nessa hipótese, o juiz arbitrará quantia que lhe pareça satisfatória, considerando os rendimentos dos bens e o demonstrativo das despesas apresentadas pelo tutor, sempre que o pai ou a mãe não as houver fixado, por tutela testamentária.

• Quando o menor não possuir bens ou rendimentos suficientes para o seu sustento, poderá requerer alimentos aos parentes que tenham o dever de prestá-los, nos termos dos arts. 1.694 e s. deste Código. Caso não existam parentes, ou não tiverem eles condições de prestar alimentos ao tutelado, o tutor deverá assumir o ônus da tutela, suprindo as necessidades do tutelado.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I — representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II — receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III — fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV — alienar os bens do menor destinados a venda;

V — promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Histórico

• O dispositivo sob análise não foi objeto de alteração durante o processo legislativo. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este artigo corresponde ao art. 426 do Código Civil de 1916. Foi acrescentada a possibilidade da realização de despesas necessárias para conservação e melhoramento dos bens (inciso III) e o arrendamento, por preço conveniente, dos bens de raiz. Com as mudanças o tutor ganhou mais autonomia, pois no Código Civil de 1916 estas hipóteses necessitavam do consentimento do juiz, além de hasta pública para o arrendamento do bem de raiz.

• O artigo indica as atribuições do tutor. Pode ele praticar com total autonomia, sem a necessidade de autorização judicial, os atos previstos nos incisos I a V, uma vez que são atos de administração, sem risco ao patrimônio do tutelado.

• Podemos dividir os atos do tutor em três tipos: a) os atos em que o tutor possui plena autonomia para praticá-los (art. 1.747); b) os em que o tutor possui autonomia parcial e para praticá-los necessita de autorização judicial (art. 1.748); e c) os atos em que o tutor se encontra terminantemente proibido de praticar, mesmo que haja autorização judicial para tanto (art. 1.749).

Julgado

• “Apelação cível. Curatela. Venda de bem imóvel do curatelado. De acordo com os arts. 1.747 e 1.750 do Novo Código Civil, à curatela aplicam-se as regras da tutela e, no tocante a disposição (venda) de imóveis do curatelado só é possível se lhe for trazer benefícios. Apelo improvido” (TJGO, AC 81.013-0/188, Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, 3ª Câm. Cível, j. em 7-12-2004).

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I — pagar as dívidas do menor;

II — aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III — transigir;

IV — vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V — propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.

Histórico

• O dispositivo em estudo foi atingido por modificações tanto por emendas da Câmara dos Deputados como do Senado Federal. O inciso II e o parágrafo único sofreram emenda por parte da Câmara dos Deputados. Sua redação original era a seguinte: “II — aceitar por ele herança e legados ou doações, ainda que com encargos”; “Parágrafo único. A falta de autorização acarreta a ineficácia de qualquer dos atos referidos neste artigo”. O Senado Federal apresentou emenda alterando o caput do artigo, que tinha a seguinte redação: “Compete-lhe, também, com a autorização do juiz:”. As emendas aprovadas não alteraram a substância do artigo, introduziram apenas melhoria redacional e proporcionaram ao artigo a atual redação.

Doutrina

• Corresponde este dispositivo ao art. 427 do Código Civil de 1916, com a exclusão de seus incisos I e V.

• O tutor tem autonomia parcial para a prática dos atos elencados neste artigo. É necessária para sua validade a autorização judicial, uma vez que ditos atos podem representar modificação substancial no patrimônio do tutelado.

• O parágrafo único trouxe inovação. Agora, o ato não precisa necessariamente ser previamente autorizado, mas, para ser eficaz, depende da aprovação posterior do juiz. A eficácia dependerá de autorização prévia ou consignação posterior da autoridade judiciária.

• Os incisos enumerados de I a IV indicam, explicitamente, os atos que podem ser praticados pelo tutor mediante autorização judicial, fazendo-se desnecessário transcrevê-los, em face da clareza com que se apresentam.

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

I — adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II — dispor dos bens do menor a título gratuito;

III — constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Histórico

• Não houve modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O Senado Federal promoveu modificação no inciso I, usando a expressão “mediante contrato”, em vez de “por contrato”; no inciso II, retirou a vírgula após a palavra “crédito”, e acrescentou “de” após “ou”. Na fase final de tramitação do projeto na câmara foi acrescentado o vocábulo “ainda” antes da expressão “com a autorização judicial”, o que serviu para tornar mais clara a previsão.

Doutrina

• O dispositivo analisado corresponde ao art. 428 do Código Civil de 1916. O texto atual omitiu a proibição do tutor adquirir bens do tutelado em hasta pública, por ser difícil a possibilidade de fraudes.

• Os atos indicados nos incisos I a III não podem ser praticados pelo tutor, mesmo que autorizado pelo juiz. Observa-se, pela redação dos incisos I e III, o choque de interesses entre o tutor e o tutelado, e a disposição a título gratuito (inciso II) é prejudicial ao patrimônio do menor. O tutor não pode doar patrimônio do tutelado porque suas faculdades são de simples administração.

• A proibição constante deste artigo tem seu fundamento na inconveniência de se colocar o interesse do tutor em contraposição ao do pupilo, podendo o tutor cair na tentação de se locupletar dos bens do tutelado. Pondera Clóvis Beviláqua que “Taes acquisições são sempre suspeitas de immoralidade” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 423).

• São nulos de pleno direito, mesmo que preexista autorização judicial, os atos indicados nos incisos I, II e III deste artigo.

Julgado

• “Direito privado não especificado. Autorização para venda e doação de bens de curatelado. Ausência da manifesta vantagem exigida pelo art. 1.750 c/c art. 1.781 do Código Civil, desautorizando a venda requerida. Doação em prol das sobrinhas do curatelado com reserva de usufruto. Pedido juridicamente impossível. Inteligência do art. 1.749, II, c/c art. 1.781, também do novo Código Civil. Sentença mantida. Apelo desprovido” (TJRS, AC 70.006.752.950, 10ª Câm. Cível, Rel. Des. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. em 23-10-2003).

Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.

Histórico

• O dispositivo não sofreu modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O Senado Federal promoveu pequena alteração ao substituir o vocábulo “só” por “somente”.

Doutrina

• O dispositivo em comento tem correspondência com o art. 429 do Código Civil de 1916.

• Para venda de bens imóveis do tutelado não mais se exige hasta pública, como no Código de 1916. Três são os requisitos exigidos: a) de manifesta vantagem; b) avaliação judicial; e c) aprovação do juiz.

• A exigência da aprovação judicial é a garantia de que os dois primeiros requisitos foram observados, ou seja, a manifesta vantagem e a avaliação judicial. A manifesta vantagem pode ser por diversos motivos, como, p. ex., se as rendas forem insuficientes para alimentação e educação do tutelado; pagamento de dívidas; deterioração do imóvel etc. A avaliação judicial garante o justo preço, a fim de que não haja desfalque no patrimônio do tutelado.

Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu.

Histórico

• Não houve modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O Senado Federal trocou a ordem da frase “o tutor declarará tudo o que lhe deva o menor” para “o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva”.

Doutrina

• O presente dispositivo corresponde ao art. 430 do Código Civil de 1916.

• É obrigatório o inventário dos créditos que o tutor possua em face da pessoa do tutelado, antes de assumir o exercício da tutela. Esses créditos deverão constar no passivo do tutelado para oportuna quitação.

• No caso de o tutor não declarar seus créditos relacionados ao tutelado, não poderá ele exercer o direito de cobrança enquanto durar o exercício da tutela, salvo nos casos em que fique comprovado o desconhecimento dos créditos, quando da assunção da tutela.

• O dispositivo tem como escopo resguardar o patrimônio do menor e colocar o tutor a salvo de qualquer questionamento de locupletamento ilícito dos bens do tutelado.

Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.

§ 1º Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada.

§ 2º São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

Histórico

• O presente artigo não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo tem correspondência com o art. 431 do Código Civil de 1916.

• O artigo sob estudo imputa ao tutor a responsabilidade pelos prejuízos causados ao patrimônio do tutelado, no caso de culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva, art. 927 deste código). Comprovado, portanto, o dano por culpa ou dolo do tutor, estará ele obrigado a indenizar. São solidariamente responsáveis as pessoas com o encargo de fiscalizar os atos do tutor (protutor e juiz) e as que concorreram para o dano. Por outro lado, prevê o ressarcimento de seus gastos no exercício da tutela e, até, remuneração proporcional à importância dos bens administrados, salvo a hipótese do art. 1.734.

• O protutor tem direito de receber módica remuneração pelo trabalho de fiscalização executado.

• A tutela não é gratuita. O Código de 1916 previa remuneração do tutor de até 10% dos rendimentos anuais dos bens do tutelado, quando os pais não a tivessem fixado. No Código atual, o legislador não fixou a remuneração do tutor; diz apenas que deve ser proporcional à importância dos bens administrados. Caberá ao juiz arbitrar o seu valor.

Julgados

• “Civil. Curatela. Curador. Gratificação. CC, art. 431. Interpretação. I — É devida a gratificação pelo exercício da curatela, dativa ou não, porquanto o artigo 431 do Código Civil não as distingue. II — Aplicação do direito à espécie (RISTJ, art. 257). Gratificação fixada em 6% da renda líquida dos bens administrados pelo curador. III — Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 486.223/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª T., j. em 6-5-2004).

• “Embora o novo Código Civil preveja no art. 1.752 o arbitramento de recompensa ao tutor pelos serviços prestados, tal verba só será fixada, na curatela, conforme entender cabível o juiz, se não colidir com sua essência e seus fins, já que o encargo da curatela envolve, e com exceções, trato inerente ao próprio núcleo familiar, apenas regulamentado com o ajuizamento da ação. Entretanto, à vista do comando contido no art. 1.752 do CC, que não distingue a situação pessoal do curador — se parente ou não — e à vista da declarada impossibilidade de exercício, pela curadora, de atividade remunerada, e não obstante a assistência pessoal, espiritual, moral e financeira que deve existir entre os membros de uma família, entendo lícita a fixação da remuneração no valor postulado no apelo. Apelo conhecido e provido” (TJMG, AC 1.0261.02.011560-4/002, Rel. Des. Cláudio Costa, 5ª Câm. Cível, j. em 8-3-2007).

Seção V — Dos bens do tutelado

Art. 1.753. Os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens.

§ 1º Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial, alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados, atendendo-se preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicado na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz.

§ 2º O mesmo destino previsto no parágrafo antecedente terá o dinheiro proveniente de qualquer outra procedência.

§ 3º Os tutores respondem pela demora na aplicação dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que não os exime da obrigação, que o juiz fará efetiva, da referida aplicação.

Histórico

• O dispositivo não sofreu modificação substantiva durante o processo legislativo. O Senado Federal fez as seguintes alterações: substituiu, no § 1º, a expressão “Banco do Brasil ou Caixa Econômica” por “estabelecimento bancário oficial”; no § 2º, trocou a palavra “anterior” por “antecedente”; e substituiu “ditos” por “referidos”, no § 3º. A partir de então não houve mais mudança.

Doutrina

• O dispositivo em estudo corresponde ao art. 432 do Código Civil de 1916.

• Cuida o artigo sob estudo da boa aplicação do dinheiro do tutelado, assim como de seus pertences em ouro, prata, pedras preciosas e móveis. O tutor conservará em seu poder somente o dinheiro necessário às despesas ordinárias de sustento, educação e administração dos bens. O que sobejar deverá ser investido em títulos, obrigações ou letras garantidos pelo Governo da União ou dos Estados e recolhidos a estabelecimento bancário oficial, observando-se sempre a melhor rentabilidade. Poderá, também, ser utilizado na compra de bens imóveis.

• A alienação dos objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis, somente se fará quando houver necessidade. A alienação não mais necessita se efetivar em hasta pública; no Código vigente, os bens são avaliados por pessoa idônea, e, somente após autorização judicial, poderão ser alienados.

• O § 3º prevê sanção ao tutor que demora na aplicação dos recursos excedentes do tutelado. Pagará o tutor juros legais desde o dia que deveria ter aplicado os recursos. Tomando conhecimento, o juiz determinará a imediata aplicação dos recursos, assim como o recolhimento dos juros devidos pelo tutor.

Art. 1.754. Os valores que existirem em estabelecimento bancário oficial, na forma do artigo antecedente, não se poderão retirar, senão mediante ordem do juiz, e somente:

I — para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a administração de seus bens;

II — para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas condições previstas no § 1º do artigo antecedente;

III — para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado;

IV — para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.

Histórico

• O dispositivo não foi atingido por modificação de conteúdo, durante o processo legislativo. O Senado Federal promoveu, no caput, a substituição de “no Banco do Brasil e nas Caixas Econômicas” por “em estabelecimento bancário oficial”.

Doutrina

• O artigo sob comento corresponde ao art. 433 do Código Civil de 1916.

• Este artigo tem como objetivo assegurar a boa aplicação dos recursos do tutelado existentes em estabelecimento bancário oficial. Esses recursos só poderão ser retirados, mediante autorização judicial, para fazer face a gastos e investimentos indicados nos incisos I a IV. O levantamento de valor para despesas ou investimentos, não expressamente permitido neste artigo, ensejará responsabilização do tutor e, subsidiariamente, do magistrado, por qualquer prejuízo porventura causado.

• O inciso I diz respeito a gastos regulares com sustento e educação. O inciso II trata de investimento do dinheiro, que será feito quando houver sobra, e com as cautelas do § 1º do art. 1.753. O inciso III prevê a utilização do dinheiro para o cumprimento da vontade do doador ou testador. E, por último, o inciso IV prevê a entrega dos valores quando cessar a tutela, pela emancipação, pela maioridade, ou pela morte, caso em que os valores serão repassados aos herdeiros.

Seção VI — Da prestação de contas

Art. 1.755. Os tutores, embora o contrário tivessem disposto os pais dos tutelados, são obrigados a prestar contas da sua administração.

Histórico

• O dispositivo sofreu emenda do Senado Federal, que substituiu a palavra “dispusessem” pela expressão “tivessem disposto”. Essa foi a única modificação introduzida. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975; a emenda não alterou o conteúdo do dispositivo.

Doutrina

• Este artigo corresponde ao art. 434 do Código Civil de 1916.

• O presente dispositivo impõe ao tutor a prestação de contas de sua administração. A previsão legal justifica-se porque o tutor gere bens alheios e tem responsabilidade com a administração. Pode, inclusive, responder pelos prejuízos causados por culpa ou dolo (art. 1.752). Não é possível isentar o tutor da prestação de contas; trata-se de norma cogente.

• O objetivo da norma é a proteção dos bens do tutelado. A prestação de contas possibilita o acompanhamento da administração, dificultando ao tutor a prática de atos lesivos ao patrimônio do pupilo.

Julgado

• “Agravo de instrumento. Ação de tutela. Prestação de contas. Obrigação legal. Art. 434 do CCB de 1916 e 1.755 do NCC. Rejeição das contas apresentadas pelo tutor. Realização de auditoria pelo Ministério Público. Prova suficiente da utilização indevida dos recursos da tutelada. Redução dos valores retirados mensalmente para manutenção da menor. Decisão confirmada. A prestação de contas objetiva proteger os bens e interesses econômicos do tutelado. Cuidando-se de obrigação legal decorrente da assunção do encargo pelo tutor, a de prestar contas, este deve comprovar adequadamente as despesas realizadas para a manutenção da tutelada. Recurso desprovido” (TJPR, AgI 180.744-3, Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, 9ª Câm. Cível, j. em 22-9-2005).

Art. 1.756. No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do inventário.

Histórico

• O dispositivo não sofreu nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O artigo em análise corresponde ao art. 435 do Código Civil de 1916.

• O presente dispositivo impõe ao tutor a apresentação de um balanço contábil, no final de cada ano de administração. Esse balanço não é a prestação de contas referida no art. 1.757. Trata-se apenas de resumo das receitas obtidas e despesas realizadas para sustento e educação do tutelado, bem como dos gastos com administração e conservação de seus bens.

• Tem o objetivo de acompanhar com maior regularidade a administração do tutor, possibilitando, caso necessário, medidas efetivas para preservação do patrimônio do tutelado, por parte do Judiciário. Esse balanço será anexado aos autos do inventário, da interdição ou da cassação do poder familiar, conforme seja caso de morte, de interdição ou perda do poder familiar dos genitores, respectivamente.

Art. 1.757. Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente.

Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1º do art. 1.753.

Histórico

• Não houve modificação de conteúdo durante o processo legislativo. O dispositivo foi emendado pelo Senado Federal, substituindo-se, no caput, a expressão “e bem assim quando” por “e também quando”, e no parágrafo único, “ao Banco do Brasil ou às Caixas Econômicas” por “a estabelecimento bancário oficial”.

Doutrina

• O artigo em estudo corresponde ao art. 436 do Código Civil de 1916.

• Além do balanço anual exigido pelo artigo anterior (1.756), é o tutor obrigado, a cada biênio, a apresentar prestação de contas. Também o fará quando deixar o exercício da tutela ou por determinação judicial.

• A prestação de contas é feita através de relatório pormenorizado, em forma mercantil, devendo constar discriminadamente o ativo e o passivo. Serão explicadas todas as atividades e receitas, assim como discriminadas as despesas e justificado o passivo, juntando-se os documentos comprobatórios.

• A prestação de contas realizar-se-á em juízo, nos autos em que foi o tutor nomeado, ouvindo-se o Ministério Público e os interessados. Caso haja impugnações, prosseguir-se-á nos termos dos arts. 914 e s. do CPC. Aprovadas as contas e havendo saldo, este deverá ser depositado em favor do curatelado em estabelecimento bancário oficial, aplicado em títulos, obrigações ou letras da dívida pública, ou convertido em imóveis.

Julgado

• “Civil — Família — Tutela — Prestação de contas — Ausência de comprovação mercantil de todos os valores dispendidos — Nulidade — Inocorrência — Existência de gastos personalíssimos e de difícil comprovação — Utilização dos princípios da razoabilidade e da equidade — Sentença mantida. A ausência de comprovação mercantil de todos os gastos realizados com a tutela de menores não possui a capacidade de impingir de nulidade a prestação de contas apresentada pela tutora, especialmente se a referida prestação permite a análise e discussão sobre todos os valores utilizados para o cumprimento do encargo” (TJMG, AC 1.0024.01.094938-6/001, Rel. para Acórdão Des. Ernane Fidélis, 6ª Câm. Cível, j. em 6-9-2005).

Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo corresponde ao art. 437 do Código Civil de 1916.

• O presente artigo reforça o dispositivo anterior, que se refere à obrigatoriedade da prestação de contas quando, por qualquer motivo, o tutor deixar de exercer a tutela, inclusive pela emancipação ou maioridade do tutelado.

• O ex-tutelado encontra-se proibido de dar quitação das contas ao tutor, bem como de dispensá-lo de tal obrigação. Tendo o tutelado atingido a capacidade plena, pela maioridade ou pela emancipação, em princípio, poderia dar quitação ao ex-tutor, “... porém, como essa quitação se refere a actos praticados durante a sua incapacidade, e, para evitar o inconveniente do ascendente do tutor sobre o pupillo, prolongando-se depois de cessar a tutela, não se o dispensa de prestar as suas contas, perante a autoridade competente” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 433).

• Sobre a quitação, leciona Pontes de Miranda: “A quitação, que der antes de prestadas as contas e antes de cessar a tutela, é nula; a quitação, depois de cessar a tutela e antes de prestadas as contas, é ineficaz” (Tratado de direito de família, Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 365).

Julgado

• “Prestação de contas. Primeira fase. Na primeira fase do procedimento de apuração de contas, a cognição judicial limita-se ao reconhecimento do direito de exigi-las, não se apurando a existência de débito ou saldo. É incontroverso o dever do tutor de prestar contas da sua administração. Inteligência do art. 1.755 do CC. Maioridade civil do tutelado. A declaração firmada pelo ex-tutelado, após o implemento da maioridade civil, no sentido de que os valores decorrentes da ação de indenização foram devidamente empregados pela tutora, não tem o condão de obstar o dever de prestar contas, conforme expressa previsão legal (art. 1.758 do CC). Negado provimento” (TJRS, AC 70.009.486.861, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7ª Câm. Cível, j. em 24-8-2005).

Art. 1.759. Nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. Esta redação é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo possui correspondência com o art. 438 do Código Civil de 1916.

• Apesar de o exercício da tutela ser pessoal e intransmissível, os herdeiros ou representantes do tutor são obrigados a prestar contas em seu lugar, no caso de morte, ausência ou interdição. Têm, igualmente, a obrigação de restituir todos os bens que estavam sob a gestão do tutor.

• A prestação de contas realizar-se-á nos moldes do art. 1.757, devendo ser, ao final, aprovada, sob pena de responsabilidade.

Art. 1.760. Serão levadas a crédito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu emenda, quer por parte da Câmara dos Deputados, quer por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente dispositivo tem correspondência com o art. 439 do Código Civil de 1916.

• O artigo sob estudo trata de despesas não autorizadas judicialmente ou que não estavam previstas no termo da tutela testamentária, mas, sendo proveitosas ao menor, justificadas e comprovadas, devem ser creditadas ao tutor, ressarcindo-o da despesa feita com recurso próprio.

• Essas despesas serão analisadas na prestação de contas, mediante relatório discriminativo, juntamente com os comprovantes de pagamento, quando houver.

• O tutor será creditado das despesas, após a aprovação de suas contas.

Art. 1.761. As despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado.

Histórico

• O dispositivo não foi emendado nem pela Câmara dos Deputados nem pelo Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Este dispositivo corresponde ao art. 440 do Código Civil de 1916.

• Trata o artigo do ônus relativo à prestação de contas. Tal despesa deve ser suportada pelo tutelado, uma vez que somente a ele aproveita.

• Não seria justo que o tutor arcasse com essa despesa, em prejuízo de seu patrimônio. A prestação de contas é obrigação imposta pela lei em benefício do tutelado, sendo natural que este suporte o custo.

Art. 1.762. O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, são dívidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das contas.

Histórico

• O dispositivo não foi objeto de qualquer modificação, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo em análise corresponde ao art. 441 do Código Civil de 1916.

• Alcance do tutor é a diferença para menos verificada na prestação de contas do exercício da tutela. Saldo contra o tutelado é a quantia gasta pelo tutor em favor do pupilo sem que tenha havido o ressarcimento.

• A regra disposta neste artigo tem como objetivo proporcionar tratamento igualitário entre tutor e tutelado. Julgadas as contas, em definitivo, começará a contar juros, tanto do alcance do tutor quanto do saldo contra o tutelado, até a efetiva quitação do débito.

• Antes do Código Civil de 1916, o alcance do tutor era punido com a pena de prisão.

Seção VII — Da cessação da tutela

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I — com a maioridade ou a emancipação do menor;

II — ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu alteração na Câmara dos Deputados. No Senado Federal, o inciso II, que tinha a seguinte redação: “II — caindo o menor sob o pátrio poder, no caso de legitimação, reconhecimento ou adoção”, foi emendado, não experimentando, a partir de então, qualquer outra modificação.

Doutrina

• O dispositivo em estudo corresponde ao art. 442 do Código Civil de 1916, com a substituição do vocábulo “pupilo” por “tutelado”, e com a exclusão da palavra “legitimado”, em face da equiparação dos filhos pela Constituição Federal.

• A maioridade (art. 5º) e a emancipação (art. 5º, parágrafo único, I) tornam a pessoa capaz de exercer pessoalmente todos os atos da vida civil. Ora, sendo a incapacidade causa da tutela, cessada a incapacidade, cessa a tutela.

• Quando o menor é reconhecido ou adotado surge o poder familiar. O menor não mais necessita da proteção tutelar, porque tem a parental. “Cessa a autoridade do tutor, que é subsidiária; institui-se a dos paes, que é primária” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 436).

Julgado

• “Apelação cível — Ação de destituição de tutela — Demanda ajuizada pelo Ministério Público — Maioridade alcançada pelos tutelados — Cessação da tutela — Exegese dos artigos 442, I, do CCB de 1916 e 1.763, I, do Novo Código Civil — Extinção com fulcro no art. 267, VI, do CPC — Recurso desprovido” (TJSC, AC 2004.009902-9, Rel. Des. Mazoni Ferreira, 2ª Câm. Cível, j. em 18-11-2004).

Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:

I — ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II — ao sobrevir escusa legítima;

III — ao ser removido.

Histórico

• O dispositivo em comento não foi atingido por modificação substantiva na Câmara dos Deputados. O Senado Federal promoveu pequena alteração nos incisos II e III, substituindo “sobrevindo” por “ao sobrevir” e “sendo” por “ao ser”, respectivamente. Não houve mudanças de conteúdo.

Doutrina

• Este dispositivo corresponde ao art. 443 do Código Civil de 1916.

• O artigo em estudo prevê as circunstâncias que cessam as funções do tutor, desobrigando-o do múnus da tutela.

• A função do tutor cessará ao vencer o prazo de dois anos, que é obrigado a servir, nos termos do art. 1.765; se sobrevier qualquer escusa prevista no art. 1.736; ou se for removido do exercício da tutela, pelas razões indicadas nos arts. 1.733 e 1.766.

• Com a cessação das funções do tutor, ocorre a vacância do cargo, que deve ser logo preenchido com a designação de novo tutor.

• O Código de Processo Civil, nos arts. 1.194 a 1.198, estabelece o procedimento de remoção e dispensa do tutor ou curador.

Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos.

Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

Histórico

• O dispositivo não foi alvo de modificação relevante durante o processo legislativo. Emenda apresentada pelo Senado Federal passou a referir-se aos que exercem a tutela no singular, substituindo a palavra “tutores” por “tutor”, “são” por “é” e “obrigados” por “obrigado”. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo em estudo corresponde ao art. 444 do Código Civil de 1916.

• Este artigo indica o tempo mínimo do exercício da tutela, que é de dois anos. Não se pode exercer a função por período inferior, a menos que sobrevenha qualquer condição prevista nos arts. 1.735 e 1.736, ou sendo o tutor removido por inconveniência ao exercício da administração.

• O parágrafo único prevê a possibilidade da continuação do exercício da tutela por vontade própria do tutor e aquiescência do juiz, se for conveniente ao tutelado.

• Não há período máximo previsto para o exercício da tutela. O prazo superior aos dois anos dependerá da vontade do tutor e da conveniência para o tutelado, a ser avaliada pelo juiz.

Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.

Histórico

• O dispositivo não sofreu alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente dispositivo tem correlação com o art. 445 do Código Civil de 1916.

• Trata o presente artigo da destituição do tutor que não exerce a tutela com a dedicação e a diligência que a função exige, tanto em relação à pessoa do tutelado quanto em relação a seus bens. Será, também, removido do encargo aquele que prevaricar ou que venha a ser incurso em incapacidade (art. 1.735).

• O cuidado em relação à pessoa do tutelado refere-se a coisas materiais, como, p. ex., alimentação, vestuário, medicamentos, educação, e, também, a coisas imateriais, como atenção e carinho, pois só desta maneira o tutor estará cumprindo corretamente a sua missão.

• A destituição pode ser decretada ex officio, pelo juiz competente, a requerimento do Ministério Público ou por quem tiver legítimo interesse.

• Conforme anteriormente dito, o Código de Processo Civil, nos arts. 1.194 a 1.198, estabelece o procedimento de remoção e dispensa do tutor ou curador.

Julgados

• “Tutela. Melhor interesse dos tutelados. Adequada se mostra a alteração do tutor quando há fortes indícios no sentido de que vem ele gerando prejuízos ao desenvolvimento educacional, moral e patrimonial dos tutelados. Negaram provimento. Unânime” (TJRS, AC 70.016.654.832, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7ª Câm. Cível, j. em 18-10-2006).

• “Agravo de instrumento. Ação de remoção de tutor c/c colocação em família substituta. À semelhança da destituição do poder familiar, a destituição da tutela deve ser enfrentada como medida excepcional e, principalmente, drástica. Para que prospere o pleito de destituição deve restar rigorosamente comprovada a ausência de condições, por parte do tutor, para o exercício do múnus, nos termos do art. 24 do ECA, que se aplica tanto ao poder familiar quanto à tutela, por força do comando contido no art. 38 do estatuto. In casu, restou evidenciado que a apelante não possui condições de exercer a tutela, que, hodiernamente, assume prerrogativas e deveres semelhantes aos atinentes ao poder familiar. Recurso desprovido” (TJRS, AC 70.010.800.563, Rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins, 8ª Câm. Cível, j. em 30-6-2005).

Capítulo II — DA CURATELA

Seção I — Dos interditos

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I — aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II — aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III — os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV — os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V — os pródigos.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Estão sujeitos a curatela: I — Os que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil. II — Os que, por causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade. III — Os fracos da mente, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos. IV — Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental. V — Os pródigos”. Foi, posteriormente, emendado pelo Senado Federal, substituindo-se, no inciso I, “retardamento mental” por “deficiência mental” e, no inciso III, “fracos da mente” por “deficientes mentais”. Não sofreu, a partir de então, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A emenda substituiu as expressões “retardamento mental” e “fracos de mente” por “deficiência mental” e “deficientes mentais”, respectivamente, por ser mais apropriada. De fato, a expressão adequada é “deficiência mental”, adotada pela Organização Mundial de Saúde, na 10ª edição da Classificação Internacional de Doenças — CID, no Capítulo “Transtornos mentais e comportamentais”, onde, nas rubricas de “F70” até “F79”, cuida-se dos diferentes graus de retardo.

• O artigo em estudo corresponde ao art. 446 do Código Civil de 1916.

• A legislação organizou um sistema de proteção às pessoas que não podem, por si mesmas, praticar os atos da vida civil, seja por imaturidade, em razão da idade, seja por qualquer das causas indicadas neste art. 1.767 (enfermidade ou deficiência mental, impossibilidade duradoura de expressão de vontade, embriaguez habitual, vício em tóxicos, e a prodigalidade). Os menores estão naturalmente protegidos pelo poder familiar, e no caso de falecimento, ausência ou decaimento do poder familiar dos pais, ser-lhes-á nomeado tutor. Achando-se, porém, a pessoa em qualquer das situações indicadas neste artigo, estará sujeita à curatela.

• “Curatela ou curadoria é o cargo conferido por lei a alguém, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de pessoas menores, ou maiores, que por si não podem fazer, devido a perturbações mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausência, ou por ainda não terem nascido” (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito de família, Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 285).

• O novo diploma legal avançou em relação ao Código Civil de 1916, quando incluiu entre os sujeitos à curatela aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos. Essas hipóteses ampliam a possibilidade de proteção às pessoas que não dispõem de lucidez suficiente para gerir sua pessoa e seus negócios. Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos são indicados, no art. 4º, II, como incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer.

• A curatela só pode ser instituída através de regular processo de interdição, em que o juiz verifica a necessidade da medida e sua utilidade em favor do arguido de incapacidade. Deverá o juiz, também, ser assistido por especialista (art. 1.771). Sendo medida restritiva de direito, deverá o interditando enquadrar-se nas hipóteses deste artigo, não se admitindo interpretação extensiva.

• Sustenta Orlando Gomes que “Há outras espécies de curatela, destacadas na disciplina legal do instituto em razão de suas peculiaridades. São: 1ª, curatela do nascituro; 2ª, curatela dos ausentes”. Existem, ainda, as curadorias especiais, que se distinguem “pela finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a função do curador, automaticamente”. São elas: a instituída pelo testador para os bens deixados a herdeiro ou legatário menor; a que se dá a herança jacente; a que se dá a um litigante — curadoria in litem (Direito de família, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 437 e 438).

• Levando-se em consideração o grau da incapacidade da pessoa, a interdição poderá ser absoluta ou relativa, ficando a critério do juiz a fixação de seus limites (art. 1.772). No caso do inciso V, os limites estão estabelecidos no art. 1.782.

• A deficiência mental é diferente da enfermidade mental. O deficiente mental tem um déficit de inteligência, de cognição, que pode ser congênito ou adquirido. É um modo de ser. Já a doença mental é um processo patológico da mente. É um quadro de loucura ou psicose. É um modo de estar. São exemplos a esquizofrenia, o transtorno bipolar com sintomas psicóticos. São, também, considerados enfermidade mental os estágios deficitários adquiridos ao longo da vida, como, p. ex., as diferentes formas de demência e a demência pós-traumática.

• Defendi na primeira edição deste livro que a referência a “deficientes mentais” nos incisos III e IV, que prevê a curatela aos “excepcionais sem completo desenvolvimento mental”, seria desnecessária, pois hipóteses contempladas no inciso I, referente a “deficiência mental”, têm sentido amplo; mas, em uma interpretação sistêmica, observa-se que o legislador quis referir-se, no inciso III, a deficiente mental com algum grau de discernimento, tanto que os limites da curatela, nesses casos, são assinalados pelo juiz (art. 1.772). A deficiência mental do inciso I seria a grave ou profunda, sendo o portador absolutamente incapaz (art. 3º, IV). Assim, para adequada compreensão da norma, melhor seria que o inciso III do artigo em comento reproduzisse os termos do art. 4º, II, que expressamente se refere a ébrios habituais, viciados em tóxicos e deficientes mentais com “discernimento reduzido”.

• Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental (inciso IV) podem ser considerados, lato senso, deficientes mentais com discernimento reduzido. Justifica-se, entretanto, a manutenção do dispositivo para uniformização com a parte geral deste Código.

Julgados

• “Ação de interdição. Interditanda portadora de deficiência física. Diabetes. Cegueira completa. Modalidade especial de curatela. Impossibilidade de gestão dos atos da vida civil. Sendo a interditanda portadora de deficiência física, diabetes, cegueira completa e analfabeta, é o caso de aplicação da curatela prevista no inc. I do art. 1.767 do Código Civil” (TJRS, AC 70.017.766.957, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. em 18-1-2007).

• “Interdição. Inocorrência de qualquer dos motivos que justifiquem a curatela, previstos no art. 1.767 do Código Civil. Ausência de prova de que o paciente portador de deficiência física está impedido de reger sua própria vida ou de administrar os seus bens, para efeito de acolhimento do pedido com base no art. 1.780 desse mesmo diploma legal. Improcedência do pedido. Apelação improvida. Não ocorrendo qualquer dos motivos previstos no art. 1.767 do Código Civil que justifiquem a curatela e ante a ausência de prova de que o paciente portador de deficiência física está impedido de reger sua própria vida ou de administrar os seus bens, para efeito de acolhimento do pedido com base no art. 1.780 desse mesmo diploma legal, impõe-se o improvimento da apelação interposta da decisão pela qual foi julgado improcedente o pedido de interdição deste” (TJMG, AC 1.0071.03.011550-6/001, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Fernando Bráulio, j. em 4-8-2005).

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I — pelos pais ou tutores;

II — pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III — pelo Ministério Público.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, tinha a seguinte redação: “A interdição deve ser promovida: I — Pelo pai, mãe ou tutor; II — Pelo cônjuge, ou algum parente próximo; III — Pelo Ministério Público”. Mantida inicialmente pela Câmara dos Deputados, foi, posteriormente, emendada pelo Senado Federal, substituindo-se, no inciso I, “pelo pai; mãe” por “pelos pais”, e, no inciso II, “algum parente próximo” por “por qualquer parente”. Não sofreu, a partir daí, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A substituição da expressão “parente próximo” por “qualquer parente” amplia o rol dos familiares que podem intentar ação de interdição, ensejando melhor proteção às pessoas indicadas no art. 1.767.

• O dispositivo corresponde ao art. 447 do Código Civil de 1916.

• O Código de Processo Civil, em seus arts. 1.177 a 1.188, cuida do procedimento a ser adotado para a obtenção de decisão judicial declaratória de incapacidade civil da pessoa natural que se encontre em quaisquer das circunstâncias indicadas no artigo antecedente, sujeitando-o à curatela.

• O artigo cuida da legitimação para promover a ação de interdição das pessoas que se acham nas circunstâncias indicadas no art. 1.767. Podem promover a ação: os pais ou tutores (inciso I); o cônjuge ou qualquer parente (inciso II); e o Ministério Público (inciso III).

• O inciso I trata do pedido de interdição do menor pelas pessoas que exercem o poder familiar (pai ou mãe) ou o tutor. Não é necessário o concurso de ambos os pais; podem eles agir separadamente. Os pais podem, também, requerer a curatela dos filhos maiores.

• O inciso II refere-se à legitimação do cônjuge ou qualquer parente. Foi retirada menção à proximidade do parentesco, mas deve-se considerar o parentesco colateral até o quarto grau, nos termos do art. 1.591. Na linha reta não haverá limitação.

• Pecou o artigo por não incluir o companheiro, ao lado do cônjuge, como legitimado para a propositura da ação de interdição. A união estável tem previsão constitucional e é regulamentada neste Código (v., infra, nossa sugestão).

• O Ministério Público poderá promover a interdição, mas somente nas hipóteses indicadas no artigo subsequente.

Julgado

• “Conflito negativo de competência — Juiz da Vara da Infância e da Juventude/Suscitante — Juiz da Vara de Família/Suscitado — Curatela — Requerente — Educandário Carlos Chagas — Inviabilidade. Segundo o que se depreende do contido no artigo 1.768 do novo Código Civil, inviável se revela a pretensão de curatela de menor que esteja em qualquer das condições previstas no artigo 1.767 do aludido Diploma Legal, por entidade filantrópica na qual esteja o mesmo internado, eis que somente os pais, os tutores, o cônjuge, algum parente ou o Ministério Público detêm legitimidade a tanto. Procedimento judicial de curatela julgado extinto, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, prejudicado o incidente de conflito de competência” (TJMG, Conflito Negativo de Competência n. 1.0000.03.404395-0/000, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Lucas Sávio de Vasconcellos Gomes, j. em 1º-4-2004).

Direito projetado

• O Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, do Deputado Ricardo Fiuza, e o atual PL n. 699/2011 acataram sugestão, anteriormente proposta, no sentido de incluir o companheiro no rol das pessoas legitimadas para a propositura da ação de interdição. Pela proposta, o inciso II do artigo sob estudo passará a ter a seguinte redação:

“Art. 1.768 ................................................................................

II — pelo cônjuge, companheiro ou por qualquer parente”.

Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição:

I — em caso de doença mental grave;

II — se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III — se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Histórico

• O presente dispositivo tinha, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, a seguinte redação: “O Ministério Público só promoverá interdição: I — No caso de loucura furiosa. II — Se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II. III — Se, existindo, forem menores ou incapazes”. Posteriormente sofreu emenda por parte do Senado Federal, não recebendo, a partir de então, qualquer outra modificação.

Doutrina

• A emenda senatorial substituiu, no inciso I, a expressão “loucura furiosa” por “doença mental grave”. Retirou, também, o vocábulo “menores”, em face da sua evidente ociosidade, uma vez que se segue à expressão “ou incapazes”, de maior abrangência. O relator na Câmara Alta, Senador Josaphat Marinho, em seu parecer, assinalou que “os menores são também incapazes, salvo a hipótese de emancipação. Convém dizer-se, portanto — assinala — simplesmente incapazes”. Cuidou a emenda, também, de acrescentar no mesmo inciso, após o vocábulo “incapazes”, a expressão “as pessoas mencionadas no inciso antecedente”, contribuindo para maior clareza do dispositivo.

• O artigo equipara-se ao art. 448 do Código Civil de 1916.

• O cuidado primeiro com os incapazes deve ser da família, pois é esta a sua função. Não pode a autoridade, entretanto, deixar de intervir quando esses cuidados são negligenciados. Nesses casos o interesse social e o do próprio incapaz devem ser preservados. Por esse motivo, só é permitido ao Ministério Público requerer a interdição quando: a) a doença mental for grave, capaz de comprometer a tranquilidade pública e/ou a integridade do incapaz; b) quando o incapaz não tiver pais, tutor, cônjuge, ou parentes, ou se forem estes omissos no cumprimento do seu dever; c) quando as pessoas legitimadas para a promoção da interdição forem incapazes. “Em todos esses casos a interdição é uma necessidade de ordem social, e a sociedade a promove pelo Órgão do Ministério Público” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 444).

Art. 1.770. Nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor.

Histórico

• O dispositivo sob exame não foi atingido por nenhuma modificação relevante. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena modificação na pontuação. Após a palavra “incapaz”, o ponto foi substituído por ponto e vírgula.

Doutrina

• Este dispositivo corresponde ao art. 449 do Código Civil de 1916.

• O Ministério Público é o defensor natural do curatelando, e fiscal regular dos atos processuais. O processo de interdição sem a participação do Ministério Público é nulo.

• Nos casos em que o Ministério Público seja o autor da ação de interdição, não poderá atuar, também, como defensor do curatelando. Nesses casos, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz. Não há empecilho em que o próprio curatelando nomeie advogado para exercer a sua defesa.

Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.

Histórico

• O dispositivo sob comento não foi atingido por alteração de conteúdo. A redação do projeto era a seguinte: “Art. 1.819. Antes de se pronunciar acerca da interdição, examinará pessoalmente o juiz o arguido de incapacidade, ouvindo profissionais”. Emenda aprovada pelo Senado Federal deu ao dispositivo a atual redação, proporcionando ao texto maior clareza.

Doutrina

• O dispositivo em estudo corresponde ao art. 450 do Código Civil de 1916.

• O presente artigo manteve a obrigatoriedade de o juiz examinar, pessoalmente, o curatelando. O contato do juiz com o curatelando acontece na audiência de interrogatório. Há, também, a necessidade da assistência de perito especialista. O laudo pericial por ele emitido dará subsídios ao juiz para decidir sobre a interdição.

• Faz-se necessário o exame do curatelado por profissional especializado, geralmente médico psiquiatra, para que fique comprovada a real situação daquele.

• A interdição poderá ser deferida ou indeferida pelo juiz, mesmo que em divergência com o laudo elaborado por especialista. A jurisprudência dominante é pela imprescindibilidade do laudo pericial. Alguns julgados, entretanto, admitem a dispensa da perícia médica, caso o juiz esteja absolutamente convencido pela prova documental e pelo interrogatório do interditando.

Art. 1.772. Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.

Histórico

• O presente dispositivo não sofreu nenhuma modificação relevante, seja da parte da Câmara dos Deputados, seja da parte do Senado Federal. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional.

Doutrina

• O dispositivo em estudo correlaciona-se ao art. 451 do Código Civil de 1916. Ressalte-se que o surdo-mudo não mais está sujeito à curatela tão somente pelo seu estado de deficiência, mas pelo fato de não poder exprimir vontade própria.

• Trata este dispositivo da curatela relativa. Ou seja, apesar de estarem indicados dentre aquelas pessoas sujeitas à curatela, ainda mantêm relativo discernimento para a prática de certos atos. Cabe ao juiz determinar os limites da interdição, podendo impor, apenas, as restrições do art. 1.782. A curatela absoluta, em certos casos, poderá até agravar a situação do curatelado, quando, na verdade, o objetivo é a sua proteção.

Julgado

• “Interdição — Curatela — Menor absolutamente incapaz em abrigo. Necessidades especiais. Diante da situação excepcional apresentada nos autos, em que a criança vive em entidade de atendimento, afastada de sua família natural, sendo portadora de necessidades especiais, bem como considerando os princípios e diretrizes estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não se mostra juridicamente impossível o pedido para sua interdição, podendo o juízo, inclusive, definir os limites da curatela (art. 1.772, do Código Civil em vigor). Apelo conhecido e provido. Sentença cassada” (TJGO, AC 90.458-3/188, Rel. Des. Almeida Branco, 4ª Câm. Cível, j. em 24-11-2005).

Art. 1.773. A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.

Histórico

• O dispositivo em análise não foi objeto de qualquer espécie de alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é idêntica à do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O presente dispositivo corresponde ao art. 452 do Código Civil de 1916.

• A sentença de interdição produz efeitos desde logo, embora esteja sujeita a recurso. Nesse caso o recurso terá efeito meramente devolutivo. Na decisão de interdição será declarada a incapacidade civil do interdito, com a nomeação do curador. Constarão, também, da decisão os limites da tutela.

• “A decisão que decreta a interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a recusa (CC, art. 452 e CPC, art. 1.184). Portanto, nulos serão todos os atos praticados pelo insano após a sua prolação, ainda que não intimadas as partes. Os atos anteriores à sentença declaratória são apenas anuláveis e só serão invalidados se se demonstrar em juízo, mediante ação própria, que foram praticados em estado de loucura” (cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito de família, 35. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, v. 2, p. 332 e 333).

• A sentença declaratória de interdição, atendendo ao disposto no art. 1.184 do Código de Processo Civil, no art. 9º, III, do Código Civil, e no art. 29, V, da Lei de Registros Públicos, Lei n. 6.015/73, deverá ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais, no livro “E” (art. 33, parágrafo único, da Lei n. 6.015/73) e, também, publicada pela imprensa local e oficial.

Julgado

• “Curatela — ‘Munus’ — Art. 454 do CC — Interesse da curatelada — Arbítrio do juiz. Não é contrária à ordem legal a preferência para que recaia a nomeação de Curador da genitora em um dos filhos maiores que com ela resida e que melhor lhe possa dispensar os cuidados necessários. A sentença que decreta a interdição produz efeitos desde logo (art. 1.773 do Código Civil). Relativamente à especialização de hipoteca legal, não pode ser dispensada a cautela. São devidos honorários à mandatária/curadora que defendeu os interesses da interditanda, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC” (TJMG, AC 1.0382.04.035975-6/003, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 18-10-2005).

Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.

Histórico

• O presente dispositivo não teve alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O artigo corresponde ao art. 453 do Código Civil de 1916.

• As disposições a respeito da tutela são aplicáveis à curatela, sempre que não se choquem com este instituto, e não sejam contrárias às modificações estabelecidas nos artigos subsequentes.

• Em conformidade com este dispositivo, o curador tem os mesmos direitos e deveres do tutor, inclusive no que concerne à incapacidade, escusas, prestação de contas, apresentação de balanços anuais, observadas as modificações dos arts. 1.775 e s. Quando, porém, o curador for o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal de bens, a curatela tem caráter singular, não havendo necessidade de prestação de contas, nos termos do art. 1.783.

Julgado

• “Agravo de instrumento. Ação de interdição. Curatela. Conflito de interesses. Não pode ser curadora provisória do interditando, a filha que contra ele litiga em ação de execução. Arts. 1.774 e 1.735, II, do CC/02. Agravo de instrumento provido” (TJRS, AgI 70.015.771.645, Rel. Des. José S. Trindade, 8ª Câm. Cível, j. em 3-8-2006).

Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente “ou de fato”, é, de direito, curador do outro, quando interdito.

§ 1º Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.

Histórico

• O dispositivo em análise tinha a seguinte redação: “Art. 1.823. O cônjuge não separado judicialmente é, de direito, curador do outro, quando interdito. § 1º Na falta do cônjuge, é curador legítimo o pai; na falta deste, a mãe; e, na desta, o descendente maior. § 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos, e, dentre os do mesmo grau, os varões às mulheres. § 3º Na falta das pessoas mencionadas compete ao juiz a escolha do curador”. A Câmara dos Deputados promoveu a retirada da prevalência do pai sobre a mãe, constante do § 1º, e dos varões sobre as mulheres, do § 2º. O Senado Federal acrescentou “ou companheiro” no caput, e no § 1º, após a palavra “cônjuge”. Também, no caput, aditou a expressão “ou de fato” após “separado judicialmente”, proporcionando o atual texto.

Doutrina

• O dispositivo em questão corresponde ao art. 454 do Código Civil de 1916, inovando quanto ao companheirismo e à separação de fato.

• O artigo estabelece a ordem das pessoas que estão incumbidas de exercer o múnus da curatela. Esta ordem de preferência, entretanto, não é rígida. Na análise do caso concreto, poderá o juiz, atendendo a interesse do incapaz, flexibilizá-la.

• O artigo sob estudo inovou na medida em que possibilita ao companheiro o exercício do encargo de curador, bem como afasta o separado de fato do exercício dessa função. Não existia previsão legal nesse sentido, embora a jurisprudência já admitisse.

• Há três tipos de curatela prescritas na lei: curatela obrigatória; curatela legítima; e curatela dativa.

• A curatela obrigatória encontra-se prevista no caput. Impõe-se ao cônjuge ou companheiro a obrigação de exercer a curatela, sendo-lhes vedada a apresentação de escusa.

• Os §§ 1º e 2º dispõem sobre a curatela legítima, que se efetivará quando o curatelado não possuir cônjuge ou companheiro, ficando responsável pelo exercício da curatela o pai ou a mãe, ou, na falta destes, o descendente que se encontrar mais apto a exercê-la, observada a ordem de precedência indicada no § 2º.

• A curatela dativa encontra previsão no § 3º e será exercida por pessoa capaz e idônea, escolhida pelo juiz, somente na falta das pessoas indicadas no caput e nos §§ 1º e 2º, ou que, mesmo existindo, tenham-se escusado de exercer a curatela ou, ainda, se forem incapazes.

• V. último tópico da doutrina do comentário ao art. 1.562.

Julgados

• “Interdição. Incapacidade civil. Prova. 1. Comprovada pela prova pericial a incapacidade da anciã de reger sua pessoa e administrar os seus bens, pelo comprometimento do seu vigor físico e das suas faculdades mentais, justifica-se a interdição, que é instituto de caráter eminentemente protetivo. 2. Havendo litígio na família e tendo a filha indicada pelo órgão ministerial declinado de exercer esse múnus, a fim de evitar maiores desavenças familiares e prejuízo maior para a anciã, cabível se mostra o deferimento da curatela à pessoa estranha à família. 3. Deve ser nomeado curador definitivo quem já exercia provisoriamente o encargo, onde revelou zelo e dedicação, mesmo sendo estranha à família, pois é a pessoa pela qual a anciã mostra preferência, sendo de notória idoneidade e havendo o reconhecimento de dois dos três filhos como sendo a mais indicada para desempenhar o múnus. Recursos desprovidos” (TJRS, AC 70.014.758.494, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 2-8-2006).

• “Interdição. Concessão de curatela provisória à esposa — Separação de fato — Reforma da decisão — Agravo provido para que a curatela provisória seja deferida à irmã do interditando. A curatela deverá ser deferida à pessoa que tem maior afinidade com o interditado visando o bem-estar do mesmo” (TJMG, Agravo 1.0148.02.009343-8/001, 6ª Câm.Cível, Rel. Des. José Domingues Ferreira Esteves, j. em 22-3-2005).

• “Agravo de Instrumento — Recurso pleiteando a revogação da nomeação de curador provisório — Disputa do aludido encargo entre dois sobrinhos da interessada — Destituição de ambos em momentos diferentes — Encargo atribuído a terceiro — Possibilidade — Aplicação do § 3º do artigo 1.775 do Código Civil, visando ao fim social a que a lei se destina e às exigências do bem comum. Tendo restado comprovado que Agravante e Agravado, quando do seu exercício, não desempenharam corretamente a curatela, correta é a decisão que nomeia uma Advogada para ser a curadora provisória da interessada. Recurso desprovido” (TJPR, AgI 156.119-5, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Erácles Messias, j. em 9-11-2004).

Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado.

Histórico

• O presente dispositivo, no texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Havendo meio de educar o excepcional ou o fraco da mente, o curador promover-lhe-á o ingresso em estabelecimento apropriado”. Posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofreu, a partir de então, qualquer outra alteração.

Doutrina

• A modificação proporcionada pela emenda senatorial substituiu as expressões “o excepcional ou o fraco da mente” e “ingresso” por “o interdito” e “tratamento”, respectivamente. Sem dúvida as substituições são pertinentes, porque a referência a interdito é mais precisa e abrangente. Tratou, também, da troca do verbo “educar” por “recuperar”, por ser mais apropriado diante das hipóteses elencadas no art. 1.767.

• O dispositivo corresponde ao art. 456 do Código Civil de 1916.

• O curador será o responsável por promover o tratamento do curatelado em estabelecimento próprio, para que, em caso de recuperação do curatelado, cessem os efeitos da curatela, mediante levantamento da interdição. É dever inafastável do curador proporcionar ao curatelado os tratamentos necessários para recuperação ou melhoria de seu estado.

Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 serão recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico.

Histórico

• O presente dispositivo tinha em seu texto original, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, a seguinte redação: “Os incapazes referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.791, sempre que parecer inconveniente conservá-los em casa, ou o exigir o seu tratamento, serão também recolhidos em estabelecimentos adequados”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não mais sofrendo qualquer modificação.

Doutrina

• Utilizou-se a palavra “interditos”, própria do capítulo, em substituição a “incapazes”, com redação mais adequada ao caráter educativo do dispositivo. Melhorou-se a redação, também, ao alterar a fórmula “sempre que parecer inconveniente conservá-los em casa”, por “quando não se adaptarem ao convívio doméstico”. Elegeu-se, com a emenda, a necessidade do pressuposto da inadaptabilidade, no lugar da subjetiva solução da inconveniência. Está o dispositivo em consonância com a mais moderna política pública de saúde mental.

• O dispositivo em estudo corresponde ao art. 457 do Código Civil de 1916.

• Este artigo destina-se, como o anterior, a dar proteção ao interdito, e aos que com ele convivem. Na medida do possível, a família deve cuidar do curatelado. Só se admite o recolhimento em estabelecimento adequado quando não houver adaptação ao convívio doméstico, e for a medida benéfica. Na casa de saúde, receberá tratamento adequado, sendo avaliado periodicamente. Passada a fase aguda, deverá o curatelado retornar à convivência doméstica.

Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5º.

Histórico

• A primeira versão deste dispositivo, aprovada pela Câmara dos Deputados, manteve o texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, que dizia: “A autoridade do curador estende-se à pessoa e bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros”. Na tramitação no Senado, o dispositivo sofreu emenda, passando a ter a seguinte redação: “A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado”. Retornando em seguida à Câmara dos Deputados, o Deputado Ricardo Fiuza promoveu o acréscimo da cláusula final — “observado o art. 5º”.

Doutrina

• A emenda senatorial retirou do final do dispositivo referência a “nascidos ou nascituros”, uma vez que a questão já é tratada na Seção II deste Capítulo. A modificação inicial não deu ao texto a precisão reclamada. A autoridade do curador não se estende indiscriminadamente aos filhos do curatelado, mas apenas aos sujeitos ao poder familiar pela menoridade, a saber, de óbvio desate, que referida autoridade somente terá o exercício enquanto não cessada. Daí a necessidade de se acrescer “observado o art. 5º”, conforme proposto pelo Relator Ricardo Fiuza.

• O dispositivo em estudo corresponde ao art. 458 do Código Civil de 1916.

• Quando o curatelado possuir filho menor e interdito, este terá o mesmo curador do seu pai, ou de sua mãe. Se, entretanto, ocorrer a interdição de filho já maior, a regra não se aplica.

• É apropriada a norma contida no artigo. Tem o objetivo de concentrar a autoridade familiar em uma pessoa, evitando-se, assim, a dispersão da família. Sobre a questão, Clóvis Beviláqua diz o seguinte: “Quer o código estabelecer unidade na proteção legal, de modo que não se entregue a uma pessoa a tutela dos menores e a outra a curatela de seu progenitor. É justo e razoável o preceito” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 451).

Seção II — Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficiência física

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Histórico

• O presente dispositivo, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando a mulher grávida, e não tendo o pátrio poder. Parágrafo único. Se a mulher estiver interditada, seu curador será o do nascituro”. Emendado pelo Senado Federal, não mais sofreu qualquer modificação.

Doutrina

• Tratou a emenda senatorial de aprimoramento do texto sem modificar-lhe o conteúdo. A expressão “estando a mulher grávida” foi substituída por “estando grávida a mulher”. Cuidou, também, da substituição da expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, adequação necessária em face do tratamento constitucional da igualdade dos cônjuges, expressa no art. 226, § 5º, da Constituição Federal, de que resulta melhor o uso da expressão “poder familiar”, afastando a ideia da prevalência da figura paterna; além de ser exigência de unificação de linguagem na sistemática deste Código.

• O dispositivo corresponde ao art. 462 do Código Civil de 1916.

• O presente artigo tem o objetivo de resguardar os direitos do nascituro. Ser-lhe-á nomeado curador quando, por ocasião do falecimento do pai, a mãe grávida não tem o poder familiar.

• O parágrafo único reforça a previsão legal do art. 1.778, que dispõe sobre a extensão à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado da autoridade do curador. Incluindo-se, no caso específico, o nascituro.

• Alguns doutrinadores entendem que a nomeação do curador ao nascituro está diretamente relacionada aos bens que porventura venha a receber por sucessão ou doação. Essa posição meramente patrimonial, apesar de relevante, encobre o principal dever do curador, que é garantir ao nascituro seu nascimento com vida e saúde. Só assim poderá desfrutar dos bens que foram resguardados.

• Dar-se-á, também, curador ao nascituro quando: 1. Pai desconhecido e mãe interdita ou fora do poder familiar; 2. Pai e mãe interditos; 3. Pai e mãe fora do poder familiar (menores ou por decisão judicial, na forma do art. 1.638) (Regina Ghiaroni, Novo Código Civil, Direito de Família, coord. Heloisa Maria Daltro Leite, p. 558).

• A curadoria do nascituro cessará com o nascimento da criança. Permanecendo a mãe sem o poder familiar, será dado ao menor tutor.

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

Histórico

• Durante o processo legislativo não houve alteração substantiva. O Senado Federal promoveu a substituição do vocábulo “alude” pela expressão “se refere”, proporcionando sua atual redação.

Doutrina

• O dispositivo não tem correlato no Código Civil de 1916. Trata-se de inovação.

• Este artigo confere faculdade aos enfermos e aos portadores de deficiência física de, diretamente ou, na impossibilidade de fazê-lo, através das pessoas indicadas no art. 1.768, requerer que lhes seja dado curador para administrar todos ou alguns de seus negócios ou bens.

• A curatela prevista neste artigo é a administrativa especial. Não é requisito a falta de discernimento ou a impossibilidade da expressão de vontade por parte do curatelando. Basta a condição de enfermo ou deficiente físico aliada ao propósito de receber curador. Representa modificação relevante no instituto da curatela.

• Em face de o enfermo ou deficiente físico ter sua capacidade preservada, poderá, ele próprio, indicar a pessoa que exercerá a função de curador. Quando ele se abstiver da nomeação, deve ser observado o disposto no art. 1.775.

• Não se trata de uma verdadeira interdição, mas de mera transferência de poderes, semelhante, mutatis mutandis, a um mandato, em que o curador exercerá a administração total ou parcial do patrimônio.

• Não deixou claro o dispositivo qual o grau de enfermidade ou deficiência física capaz de legitimar o requerimento da designação de curador. Entendemos que a enfermidade ou deficiência física deve ser grave o suficiente para dificultar a boa gerência dos bens e negócios.

Julgados

• “Civil — Curatela — Deficiente físico — Capacidade para gerir a si e a seus bens — Art. 1.780 do Código Civil — Requerimento feito por parente. Nos termos do art. 1.780 do novo Código Civil, poderá ser instituída curatela a requerimento do próprio enfermo ou portador de deficiência física, ou se não puder fazê-lo, de seus pais, tutor, cônjuge, parente ou órgão do Ministério Público. Comprovada a capacidade da parte de gerir a si e a seus bens, a negativa da curatela requerida por parente é medida que se impõe” (TJMG, AC 1.0687.06.044378-9/001, 6ª Câm. Cível, Rel. Des. Edílson Fernandes, j. em 27-3-2007).

• “Direito civil. Curatela. Enfermo. Possibilidade. Código Civil, art. 1.780. Provimento parcial do apelo. O novo Código Civil (art. 1.780), prestigiando o princípio da dignidade humana, previu a possibilidade de curatela também ao enfermo ou portador de deficiência física. Tem-se, aí, uma espécie de curatela-mandato, sem necessidade de interdição do enfermo” (TJMG, AC 1.0418.05.930829-0/001, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. em 1º-9-2005).

Seção III — Do exercício da curatela

Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.

Histórico

• O dispositivo sob comento não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• Disposição similar existia no Código Civil de 1916, em seu art. 453.

• O presente artigo reforça o art. 1.774, que já prevê a aplicação, em proveito da curatela, das disposições concernentes à tutela.

• Ao exercício da curatela são aplicadas as regras concernentes ao exercício da tutela, ressalvando-se o art. 1.772 e os dispostos nesta seção.

Julgados

• “Apelação cível. Curatela. Venda de bem imóvel do curatelado. De acordo com os arts. 1.747 e 1.750 do Novo Código Civil, à curatela aplicam-se as regras da tutela e, no tocante a disposição (venda) de imóveis do curatelado, só é possível se lhe for trazer benefícios. Apelo improvido” (TJGO, AC 81.013-0/188, Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro, 3ª Câm. Cível, j. em 7-12-2004).

• “Civil. Apelação cível em alvará judicial. Venda de bens de incapaz. Hipóteses taxativas. 1 — A norma substantiva civil prescreve que à curatela serão aplicadas as regras da tutela. Sendo assim, o poder de disposição do curador, na administração de bens dos incapazes, é limitado à necessidade e ao proveito do curatelado. 2 — À míngua de prova robusta de que a pretensão se enquadra nas hipóteses previstas na lei, incomportável a autorização judicial para a venda ou permuta de bens do incapaz. Apelo conhecido e improvido” (TJGO, AC, 70.872-3/188, Rel. Des. Floriano Gomes, 4ª Câm. Cível, j. em 20-11-2003).

• “Civil. Interdição. Curatela. Prestação de caução. Hipoteca legal. Versa a controvérsia acerca da decisão que determinou ao curador dos incapazes a especialização da hipoteca legal, bem como a prestação de contas de sua administração. Com o advento do novo Código Civil, ao contrário do Código de 1916, ocorreu a substituição da imperativa exigência de o curador ter que especializar a hipoteca legal pela possibilidade de prestar caução de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Inteligência dos artigos 1.745, p. único, 1.781 e 2.040 do Novo Código Civil. Recurso parcialmente provido” (TJRJ, AC 2007.001.04447, Rel. Des. Marco Antonio Ibrahim, 20ª Câm. Cível, j. em 1º-3-2007).

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Histórico

• O presente dispositivo não foi objeto de qualquer alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a original do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Doutrina

• O dispositivo corresponde ao art. 459 do Código Civil de 1916.

• Clóvis Beviláqua, a respeito do assunto, ensina que: “Pródigo, segundo definições das Ordenações, é aquelle que, desordenadamente, gasta e destróe a sua fazenda, reduzindo-se à miséria, por sua culpa” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 453).

• O artigo possui caráter protecionista aos bens do pródigo, indicando os atos de que ele se encontra privado de praticar, em face de sua incapacidade relativa. Não pode, sem o consentimento do curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, nem praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. É uma curadoria diferente. A interdição do pródigo refere-se a atos que possam provocar a dilapidação de seu patrimônio. Na ordem pessoal, permanece ele com liberdade para o exercício profissional e para reger-se como melhor lhe aprouver.

Julgados

• “Interdição. Prodigalidade. Possibilidade jurídica do pedido. 1. A prodigalidade caracteriza-se pelo gasto desordenado dos recursos financeiros, uma situação objetiva que demonstre um comprometimento na capacidade de administração do patrimônio. 2. E o ordenamento positivo, ao considerar o pródigo como relativamente incapaz, autoriza sua interdição. 3. Neste aspecto, o pedido do filho de interdição de seu pai, sob o fundamento deste ser pródigo, afigura-se juridicamente possível e permite a apreciação do mérito deste conflito de interesse” (TJRJ, AC 2005.001.13168, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, 5ª Câm. Cível, j. em 2-8-2005).

• “Apelação. Interdição do pródigo. Limites da interdição. Faculdade de executar atos de mera administração. O objetivo da norma que permite a interdição por prodigalidade outro não é senão resguardar a dignidade do interditando, evitando que ele venha a incorrer em situação de miserabilidade, acarretada pela total dilapidação de seu patrimônio, e, num segundo plano, proteger também a família, que, neste caso, seria compelida a arcar com os ônus pecuniários relativos à subsistência do pródigo. Mas se a interdição já impediu o pródigo de, a qualquer título, alienar os seus bens, estes já estão a salvo do risco de qualquer extravio e dilapidação. A finalidade da norma, portanto, já foi totalmente alcançada, não mais persistindo possibilidade de que ele venha a cair em ruína. Não há por que, então, privá-lo também recebimento de eventual verba vencimental (como aposentadoria ou usufruto), que garantirá a administração de sua vida pessoal com dignidade, como lhe faculta a própria lei (inteligência do artigo 1.782 do Código Civil c/c art. primeiro, III, da Constituição Federal). Apelo parcialmente provido” (TJGO, AC 78.147-5/188, Rel. Des. Carlos Escher, 4ª Câm. Cível, j. em 30-9-2004).

Art. 1.783. Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial.

Histórico

• A redação original do dispositivo era a seguinte: “Quando o curador for o cônjuge, não será obrigado a apresentar balanços anuais, nem a fazer inventário, se o regime de casamento for o da comunhão universal, ou se os bens do incapaz se acharem descritos em instrumento público, qualquer que seja o regime do casamento”. Após emenda da Câmara dos Deputados, o artigo passou a ter a atual redação.

Doutrina

• O dispositivo em análise corresponde ao art. 455 do Código Civil de 1916.

• É regra geral do instituto da curatela a obrigatoriedade da prestação de contas a teor dos antecedentes arts. 1.755 e 1.781. Abre-se, entretanto, a exceção indicada neste artigo quando o curador for o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal de bens. A ressalva justifica-se na constatação de ser o caso em estudo de curatela legítima, presumindo-se confiabilidade familiar, e de ser de interesse comum, do curador e do curatelado, a preservação do patrimônio em face do regime de bens adotado. Mesmo na hipótese em estudo poderá haver prestação de contas por determinação judicial.

Julgado

• “Direito de família — Direito processual civil — Interdição — Prestação de contas — Curadora — Comunhão universal de bens — Ausência de obrigatoriedade — Determinação de hipoteca legal — Presunção de idoneidade da curadora nomeada — Possibilidade de dispensa. A prestação de contas feita por cônjuge-curador casado sob regime de comunhão universal só é necessária quando houver razão que faça pressupor atos de desvio de bens do patrimônio do casal, o que não se verifica nos autos. A hipoteca legal pode ser dispensada pelo juiz, se o curador for de reconhecida idoneidade” (TJMG, AC 1.0024.04.357630-5/001, Rel. Des. Moreira Diniz, 4ª Câm. Cível, j. em 28-9-2006).

Livro V — DO DIREITO DAS SUCESSÕES

Título I — DA SUCESSÃO EM GERAL

Capítulo I — DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.832 do texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975 — Projeto de Código Civil —, cujo Anteprojeto teve o Livro V da Parte Especial — Do Direito das Sucessões — redigido pelo Prof. Torquato Castro. Ver art. 1.572 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A sucessão de que trata este artigo é a mortis causa. Com o falecimento do indivíduo, abre-se-lhe a sucessão. O patrimônio do de cujus, com o nome de herança, passa aos seus sucessores. Não se pode falar em herança de pessoa viva — viventis nulla est hereditas (nenhuma herança existe de pessoa viva) —, embora possa ocorrer a abertura de sucessão do ausente, presumindo-se-lhe a morte (arts. 26 e s.).

• A herança não é constituída apenas de bens materiais (o terreno, o automóvel, o apartamento), mas representa uma universalidade de direito (art. 91), o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. Compreende o ativo e o passivo. É um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e as obrigações, as pretensões e ações de que era titular o falecido, e as que contra ele foram propostas, desde que transmissíveis. No art. 1.997, diz-se que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido, e o art. 1.792 menciona que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança.

• Porém, não integram a herança relações jurídicas que, embora de conteúdo econômico, extinguem-se com a morte do titular, tratando-se de direitos personalíssimos, intuitu personae, como, p. ex., as obrigações de fazer infungíveis (art. 247) — a do pianista, que se comprometeu a dar um concerto; a do médico, que ficou de fazer uma cirurgia; a do advogado, que prometeu entregar um parecer; o direito de revogar a doação por ingratidão do donatário, exceto no caso de homicídio doloso do doador (arts. 560 e 561); o direito de preempção ou preferência (art. 520); o contrato de prestação de serviço (art. 607); a empreitada ajustada em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro (art. 626); o mandato (art. 682, II); a constituição de renda, em relação ao credor (art. 806); os direitos de usufruto, de uso e de habitação (arts. 1.410, II, 1.413 e 1.416).

• No direito romano, os heredes sui et necessarii (como os filhos que estavam sob o pátrio poder) e os heredes necessarii (os escravos libertados no testamento e, ao mesmo tempo, nomeados herdeiros) adquiriam automaticamente a herança, desde o momento da delação, independentemente de aceitação, e não podiam repudiá-la. Já os heredes extranei ou voluntarii (pessoas não incluídas nas categorias acima e que se tornavam herdeiros por força da lei ou em virtude do testamento) só adquiriam a herança se manifestassem a aceitação, estabelecendo-se um hiato entre a delação e a aceitação, período em que a herança ficava sem dono, jacente, à espera de aceitação (hereditas jacens), sendo equiparada nesse interregno, pelo direito justinianeu, às pessoas jurídicas.

• Na França, desde o século XIII, fixou-se o droit de saisine, instituição de origem germânica, pelo qual a propriedade e a posse da herança passam aos herdeiros, com a morte do hereditando — le mort saisit le vif. O Código Civil francês, de 1804 — Code Napoléon —, diz, no art. 724, que os herdeiros legítimos, os herdeiros naturais e o cônjuge sobrevivente recebem de pleno direito (son saisis de plein droit) os bens, direitos e ações do defunto, com a obrigação de cumprir todos os encargos da sucessão. No Código Civil alemão — BGB —, arts. 1.922 e 1.942, seguindo o direito germânico medieval, afirma-se, igualmente, que o patrimônio do de cujus passa ipso jure, isto é, por efeito direto da lei, ao herdeiro.

• O princípio da saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786. O Código Civil português, de 1867, já revogado, dizia, no art. 2.011: “A transmissão do domínio e posse da herança para os herdeiros, quer instituídos, quer legítimos, dá-se no momento da morte do autor dela”. A mesma solução constou no art. 978 da Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas. E o Código Civil de 1916 manteve essa linha, enunciando, no art. 1.572: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Filiou-se, portanto, ao sistema germânico-francês. O vigente Código Civil português, de 1966, abandonou a antiga tradição, afirmando, no art. 2.050, 1: “O domínio e posse dos bens da herança adquirem-se pela aceitação, independentemente de sua apreensão material”. A inspiração veio do art. 459 do Código Civil italiano: “L’eredità si acquista con l’accettazione”. Nesses países, portanto, a aquisição da herança não se dá por força da lei, mas depende do ato voluntário da aceitação. Porém, tanto o Código Civil português (art. 2.050, 2) quanto o italiano (art. 459) dispõem que os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão.

• Pelo art. 1.784, sob comento, terminando a existência da pessoa natural com a morte (art. 6º), extinguindo-se a personalidade civil, que começou do nascimento com vida (art. 2º), abre-se a sucessão, dando-se, no mesmo instante, a transmissão do patrimônio do de cujus. Se há um só herdeiro, este tem o domínio e a posse exclusivos, de tudo; se há mais de um, estabelece-se o condomínio e a composse. A posse dos bens da herança transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres (art. 1.206), ou seja, com os méritos e vantagens ou os vícios e defeitos que apresentava. A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é herdeiro contra a sua vontade. Mas a aceitação tem o efeito — como diz o art. 1.804 — de tornar definitiva a transmissão que já havia ocorrido por força do art. 1.784. E, se houver renúncia por parte do herdeiro, tem-se por não verificada a transmissão mencionada no mesmo artigo (art. 1.804, parágrafo único). Assim, o legislador concilia a transmissão automática e por força da lei da herança, no próprio momento da morte do de cujus, com a necessidade de os herdeiros aceitarem a herança e com a possibilidade de eles preferirem repudiá-la.

• Em complemento, informe-se que a herança se defere como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Entre a abertura da sucessão e a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse dos bens da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio (art. 1.791). O Código Civil regula o condomínio geral nos arts. 1.314 e s.

Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.833 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.578 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A sucessão se abre no momento da morte do seu autor e no lugar do último domicílio do falecido.

• O domicílio da pessoa natural, segundo o art. 70, é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Independentemente do lugar onde estão os bens ou do local em que o óbito ocorreu, o último domicílio do falecido é o foro da sucessão. Aí deve ser aberto o inventário e promovida a partilha. Em regra, todos os processos relativos à herança, ou entre os coerdeiros, legatários e terceiros, devem ser ajuizados no foro da sucessão. Nas ações em que o espólio for réu é competente o foro do inventário.

• A regra do art. 1.785 é, praticamente, universal, e já constava no art. 1.578 do Código Civil de 1916.

• O disposto no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96, caput, do CPC, que enuncia: “O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro”.

• O CPC, no parágrafo único do art. 96, prevê que é, porém, competente o foro: I — da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II — do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.834 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.573 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código de 2002 põe em primeiro lugar a sucessão legítima ou ab intestato. O Código Civil de 1916, art. 1.573, diz: “A sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude da lei”.

• A sucessão legítima é a que decorre por força exclusiva da lei. O art. 1.829 indica a ordem em que devem ser chamados os herdeiros. A sucessão testamentária toma por base as disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança (art. 1.857).

• Estas são as duas formas de sucessão mortis causa reconhecidas pelo direito brasileiro. Isso não significa que a sucessão seja sempre legítima ou testamentária. Em determinadas circunstâncias, a sucessão pode ser, ao mesmo tempo, legítima e testamentária, como no caso de o testamento não compreender todos os bens do testador (art. 1.788), e de o testador só dispor da metade da herança, por ter herdeiros necessários (art. 1.789). A sucessão legítima regulará a situação dos bens que não foram mencionados no testamento e resolverá sobre o que vai caber aos herdeiros necessários, respectivamente.

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.835 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.577 do Código Civil de 1916. Ver art. 2.041.

Doutrina

• É a lei em vigor no dia em que o de cujus morreu que rege a sucessão e disciplina todo o seu processo.

• A legitimação para suceder é verificada de acordo com a mesma lei. Os sucessores do hereditando têm de apresentar os requisitos de legitimação requeridos pelas normas vigentes no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.836 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.574 e 1.575 do Código Civil de 1916. Ver art. 1.966.

Doutrina

• Este dispositivo unificou o que enuncia o Código Civil de 1916, arts. 1.574 e 1.575.

• Se o falecido não deixou testamento, a sucessão é legítima, ou ab intestato. A sucessão é regida inteiramente pela lei, que faz o chamamento dos herdeiros, conforme a ordem hierárquica do art. 1.829.

• Porém, pode haver testamento e este não compreender todos os bens do de cujus. Quanto aos bens não mencionados pelo testador, a sucessão será legítima. Os herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária, ficarão com a parte da herança de que o testamento não tratou (art. 1.906).

• Neste caso, a sucessão será, a um só tempo, legítima e testamentária, e nosso direito se afasta do direito romano, que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão — nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest (ninguém pode falecer em parte com testamento e em parte intestado). Se o testador, p. ex., tivesse nomeado um herdeiro para a metade dos seus bens, a outra metade não iria caber aos herdeiros legítimos do testador, mas ao próprio herdeiro instituído no testamento (Inst., Liv. 2, Tít. XIV, § 5º).

• Na sua parte final, o art. 1.788 estabelece que subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar ou for julgado nulo. Neste ponto, o atual Código Civil incorre na erronia já verificada no Código Civil de 1916. Nada justifica que a correção não tenha sido feita. Analisando o art. 1.575 do Código Civil de 1916 — que equivale à parte final do art. 1.788 —, Clóvis Beviláqua expõe que sua redação é censurável por discrepar da técnica jurídica, e por não dar ao pensamento da lei toda a extensão necessária. O pecado técnico, diz Clóvis, está em usar do vocábulo “nulo” para significar nulo e anulado; a insuficiência da expressão consiste em reduzir a ineficácia do testamento aos casos de caducidade e nulidade, deixando de mencionar, como se estivessem contidas nessas palavras, as ideias de ruptura e anulação (Código Civil comentado, 3. ed., Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 10).

• Realmente, o testamento pode ser nulo e anulável, e estas são espécies de invalidade. Mas o testamento pode ser ineficaz porque caducou ou em razão de rompimento.

• Rompe-se o testamento quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador (art. 1.973), ou se o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários (art. 1.974).

• Caducidade ocorre quanto o testamento, embora válido, perde a sua eficácia em decorrência de um fato posterior, como, p. ex., se o herdeiro nomeado falecer antes do testador, ou se for incapaz ou for excluído, ou se renunciar (art. 1.971); se a instituição estava subordinada a uma condição e esta não se verificou; se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque, onde possa fazer outro testamento, no caso dos testamentos marítimo e aeronáutico (art. 1.891), ou se o testador estiver, depois de feito o testamento militar, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se o testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do art. 1.894 (art. 1.895).

• Pelo exposto, este artigo deve ser lido e interpretado como se dissesse:

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, romper-se, ou for inválido.

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.837 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.576 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 1.845 enuncia que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, e inova com relação ao art. 1.721 do Código Civil de 1916, que considerava herdeiros necessários apenas os descendentes e os ascendentes. Em complemento, o art. 1.846 dispõe que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

• Entre os herdeiros legítimos, indicados no art. 1.829, há os herdeiros necessários ou reservatários. O testador só pode dispor, se tiver tais herdeiros, da metade de seus bens — parte disponível —, pois a outra metade é a legítima, a quota do patrimônio destinada, obrigatoriamente, a esses herdeiros forçados. Os colaterais, por sua vez, são herdeiros facultativos: para excluí-los da sucessão, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar (art. 1.850).

• O art. 549, copiando o que dizia o art. 1.176 do Código de 1916, edita que é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Condena-se a doação inoficiosa, pretende-se resguardar as legítimas dos herdeiros necessários. Os arts. 549 e 1.789 têm o mesmo objetivo. A legítima dos herdeiros forçados ou reservatários é defendida tanto contra atos inter vivos como mortis causa. Se a doação extrapolou, foi além da conta, excedeu ao que o doador poderia dispor em testamento, a doação é nula no que sobejou, ou seja, é nula na parte inoficiosa; se o testador, tendo herdeiros necessários, dispôs além da metade da herança, a disposição testamentária excessiva será reduzida (art. 1.967). Referindo-se ao art. 549, Mauro Antonini (Código Civil comentado, coord. Cezar Peluso, Barueri-SP, Manole, 2007, p. 1777) observa: “A previsão legal evita que, por meio de doações, seja esvaziada a proteção conferida aos herdeiros necessários”.

• José Paulo Cavalcanti menciona o art. 1.576 do Código Civil de 1916, que estatuía que, “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança”, observando que igual regra era editada pelo art. 1.721 do aludido Código, ao estabelecer que “o testador, que tiver descendente ou ascendente sucessível, não poderá dispor de mais da metade dos seus bens, e determinava, por sua vez, o art. 1.722 do Código Civil revogado calcular-se a metade disponível “sobre o total dos bens existentes ao falecer o testador, abatidas as dívidas e as despesas do funeral”. Os citados arts. 1.576, 1.721 e 1.722 do Código Civil anterior correspondem aos arts. 1.789, 1.846 e 1.847 do Código Civil em vigor. A respeito do cálculo da parte disponível, forte na lição de Carvalho Santos, o mestre pernambucano (Direito Civil: escritos diversos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 323 e s.) expõe que as regras dos arts. 1.576, 1.721 e 1.722 do Código velho – equivalentes aos preceitos dos arts. 1.789, 1.846 e 1.847 do atual CC – devem ser entendidas (processo lógico de interpretação extensiva) como estatuindo, para cálculo da parte disponível do de cujus, como integrando o seu patrimônio, todos os bens dos quais tenha ele anteriormente disposto por atos de liberalidade, de tal sorte que a limitação é imposta não somente às liberalidades atuais, mas a soma geral das liberalidades passadas e presentes, em relação ao patrimônio remanescente do sucedendo, arrematando: “Adicionam-se, portanto, as liberalidades do momento e do passado e obtém-se a soma geral dos bens liberalizados (donatum), que não poderá, de nenhum modo, exceder o total dos bens que, no momento, compuseram o restante patrimônio do sucedendo (relictum)”.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I — se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II — se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III — se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV — não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Histórico

• Este artigo não constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi acrescentado por emenda do Senador Nélson Carneiro. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 2º.

Doutrina

• Este artigo está mal localizado, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da sucessão em geral, e de disposições gerais não trata, como se conclui à simples leitura do dispositivo. Ele regula a sucessão decorrente da união estável, e devia estar no Título II — Da Sucessão Legítima, Capítulo I — Da Ordem da Vocação Hereditária.

• Além disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor — Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 —, e não havia razão para mudança de atitude tão radical do legislador.

• As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dados às famílias matrimonializadas. A discriminação entre elas ofende, inclusive, fundamentos constitucionais.

• O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade, quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Note-se que a herança que pode caber ao companheiro sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.

• Creio ser de toda conveniência promover uma reforma legislativa, alterando o art. 1.790, para que a sucessão entre companheiros seja regulada de forma idêntica à sucessão entre cônjuges, dada a evidente paridade das situações.

• Reconheço, todavia, que essa paridade tem sido questionada, alegando alguns autores que não é de boa política legislativa igualar a situação dos cônjuges com a dos companheiros. Mas ninguém, em sã consciência, haverá de duvidar que a Constituição colocou as famílias no mesmo diapasão, independentemente da forma de criação delas. As famílias são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito. Não há, em nosso país, família de primeira classe, de segunda ou terceira. Qualquer discriminação, neste campo, é perdidamente inconstitucional.

• O art. 1.790 do Código Civil desiguala as famílias. É dispositivo passadista, retrógrado, perverso. Deve ser eliminado, o quanto antes. O Código ficaria melhor — e muito melhor — sem essa excrescência.

• Não obstante meu desapreço por este art. 1.790, que é preconceituoso e, sob alguns aspectos, conflitante com a letra e o espírito da Lei Fundamental, é preciso comentá-lo, analisar as suas regras, interpretá-las. Convém mostrar, inicialmente, a evolução histórica da questão, entre nós.

A Constituição Federal, art. 226, caput, afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. O art. 226, § 3º, da Carta Magna dispõe que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A união estável, no Brasil, saltou do fato social para o direito sem ter passado pela lei ordinária. Entrou no mundo jurídico positivo como preceito normativo de estatura constitucional.

Na década de 1990, foram editadas duas leis sobre a matéria: a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Nesse tempo, vigorava, ainda, o Código Civil de 1916, embora muitos de seus artigos já estivessem envelhecidos, alguns sem validade e eficácia por terem entrado em irremediável conflito com princípios e normas constitucionais, especialmente as de sensível conteúdo democrático, igualitário, como as que aboliram todas as formas de desconceito e discriminação entre as pessoas, entre cônjuges, entre filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, e entre as famílias, independentemente de sua origem, que todas são dignas.

Essas duas leis regularam o direito sucessório dos companheiros com a nítida intenção de equiparar a situação destes com a dos cônjuges.

Assim, o companheiro sobrevivente concorria com os descendentes do falecido, cabendo-lhe o usufruto de quarta parte dos bens do de cujus. Se não houvesse filhos, embora sobrevivessem ascendentes, conferia-se ao companheiro sobrevivente o usufruto da metade dos bens do hereditando. E na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente teria direito à totalidade da herança. Como se vê, excluía da herança os colaterais — irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avós, sobrinhos-netos.

Além disso, e por força do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96, o companheiro sobrevivente tinha direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Quanto ao regime patrimonial em vida dos conviventes, os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos, na constância da união estável e a título oneroso, eram considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Pode-se afirmar que a situação se equiparava ao regime da comunhão parcial de bens, facultando-se aos parceiros a escolha de outro regime.

• Quando essa situação estava se consolidando, com geral e pacífica aceitação na sociedade e objeções apenas pontuais na doutrina, surge o Código Civil de 2002. Com relação à instituição união estável, manteve as conquistas, os avanços alcançados no passado, regulando o tema de maneira progressista (arts. 1.723 e s.). Porém, com relação à sucessão entre companheiros, o atual Código Civil, para dizer o mínimo, é um desastre.

• Sem dúvida, o companheiro é sucessor legítimo, mas o Código Civil dedica ao tema o art. 1.790, que está no capítulo denominado “Disposições Gerais”. A sucessão dos companheiros, por óbvio, tinha de ficar no capítulo que regula a ordem da sucessão hereditária. Estamos diante de uma topografia ilógica. Mas esse é um problema menor. O art. 1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa verdadeiro equívoco.

• A partir da leitura do caput do art. 1.790, vemos que a sucessão do companheiro se limita e restringe aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente durante a convivência, o companheiro, em regra, já é meeiro, conforme o art. 1.725.

• Essa restrição da incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigência da união estável não tem nenhuma razão, quebra todo o sistema, podendo gerar consequências extremamente injustas: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro, se este não adquiriu (onerosamente!) outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher — se for pobre — literalmente desamparada, a não ser que o falecido, vencendo as superstições que rodeiam o assunto, tivesse feito um testamento que a beneficiasse.

• Observada essa criticada limitação quanto aos bens que serão objeto da sucessão, o art. 1.790, I, dispõe que, se concorrer o companheiro sobrevivente com filhos comuns, terá direito a quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Orlando Gomes (Sucessões, coord. Edvaldo Brito, 12. ed. atual. por Mario Roberto Carvalho de Faria, Rio de Janeiro, Forense, 2004, n. 58, p. 62) observa que, concorrendo com filhos comuns, a sucessão se dá por cabeça, repartindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros, filhos do companheiro e do de cujus, mas, “inexplicavelmente, o legislador limitou no inciso I a concorrência somente aos filhos comuns, em vez de estendê-la a toda a classe dos descendentes, o que faz quando a concorrência se dá com descendentes somente do autor da herança, prevista no inciso II. Não sendo proposital a restrição, deve-se atribuir à falta de técnica legislativa, provocando dúvida na exegese do referido mandamento”. Onde, por descuido, escreveu-se filhos comuns, no inciso I do art. 1.790, leia-se descendentes comuns.

• O inciso II do art. 1.790 prevê a hipótese de concorrer o companheiro com descendentes só do autor da herança, tocando-lhe a metade do que couber a cada um dos descendentes.

• Concorrendo com descendentes comuns, o companheiro sobrevivente tem direito a uma quota equivalente à do descendente (art. 1.790, I); concorrendo com descendentes só do autor da herança, tocará ao companheiro sobrevivente metade do que couber a cada um desses descendentes (art. 1.790, II). Mas temos de estar atentos para o caput do art. 1.790. A herança possível do companheiro é representada pelos bens comuns. Os bens particulares do de cujus não integram a herança, quanto ao companheiro sobrevivente. Assim, na concorrência com os descendentes do falecido, a quota do companheiro incide apenas sobre o que os descendentes receberem nos bens comuns, vale dizer, nos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

• Embora o companheiro tenha sido discriminado quanto à sucessão hereditária, é preciso ressaltar que, na concorrência com os descendentes, leva alguma vantagem comparando-se com a solução dada ao cônjuge sobrevivente. Sigamos as lições de Euclides de Oliveira: “Da forma como está no texto do Código, na realidade apresenta-se vantajoso ao companheiro o direito sucessório, comparativamente ao cônjuge, quando só haja bens havidos onerosamente durante a convivência. Dá-se a cumulação, para o companheiro, dos direitos de meação e de herança, pois o art. 1.790 manda aplicar a concorrência sobre tais bens, sem qualquer ressalva. Diversamente, o cônjuge sobrevivente tem direito a concorrer na herança com descendentes quando não tenha direito à meação, dadas as ressalvas de que não ocorre a concorrência se casado com o falecido no regime da comunhão universal (além de também não concorrer se casado no regime da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares — art. 1.829, I)” (Direito de herança: A nova ordem da sucessão, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 161, n. 5.3).

• Como vimos, o art. 1.790, I, prevê a hipótese de o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes comuns, e o inciso II do mesmo artigo resolve o caso de a concorrência se dar entre o companheiro sobrevivente e descendentes só do autor da herança. Como fica resolvida a situação, porém, se o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido? Não há fórmula matemática ou jurídica que consiga conciliar ou compor, satisfatoriamente, os incisos I e II do art. 1.790, até porque uma leitura constitucional é indispensável, e o princípio da igualdade entre os filhos não admite que eles recebam quotas hereditárias diferentes. No livro Direito de família e o novo Código Civil (coords. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 4. ed., Belo Horizonte, Del Rey/IBDFAM, 2006, p. 244) abordei o direito sucessório dos companheiros e opinei, diante da situação antes referida, ou seja, concorrer o companheiro com descendentes comuns e descendentes apenas do falecido, que deve prevalecer o disposto no inciso II do art. 1.790, cabendo ao companheiro sobrevivente, então, a metade do que couber a cada descendente do autor da herança, justificando: “A solução que proponho, tentando remediar a falha do legislador, e enquanto a lei não é reformada, pode prejudicar o companheiro sobrevivente — que estaria mais gratificado se o escolhido fosse o inciso I —, mas não desfavorece os descendentes exclusivos do de cujus, não se devendo esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda têm a expectativa de herdar deste”.

• Na Medida Cautelar 14.509/SP (Rel. Min. Nancy Andrighi), a 3ª Turma do STJ, em 21 de agosto de 2008, por unanimidade, deferiu, parcialmente, a medida liminar, nos termos do voto da Ministra Relatora, em que foi salientado que o art. 1.790 do Código Civil, que regula a sucessão do de cujus que vivia em união estável com sua companheira, opõe-se à norma do art. 1.829 do Código Civil, e a diferença nas regras adotadas pelo Código para um e outro regime gera profundas discrepâncias, chegando a criar situações em que, do ponto de vista do direito das sucessões, é mais vantajoso não se casar, concluindo a ementa: “A discussão quanto à legalidade da referida diferença é profundamente relevante, de modo que se justifica o deferimento da medida liminar pleiteada em ação cautelar, para o fim de reservar os bens controvertidos no inventário sub judice admitindo-se a partilha apenas dos incontroversos”.Entretanto, o Recurso Especial a que se referia a MC 14.509/SP foi apreciado e improvido (cognição exauriente) pela 3ª T. do STJ. Em 17/12/2009 (publicação em 6/4/2010), foi julgada extinta a aludida Medida Cautelar sem resolução do mérito, por perda superveniente do objeto. Argumentou-se que não há, em princípio, inconstitucionalidade na regra do art. 1.790 do CC/2002 pela mera constatação de que, numa hipótese pontual, essa norma confere mais vantagem à companheira que conferiria à esposa casada pelo regime da comunhão parcial de bens.

• O inciso III do art. 1.790 trata da concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis, quando terá direito a um terço da herança. Sim, o leitor não está enganado: dois terços da herança caberão a esses outros parentes sucessíveis, e um terço da herança ao companheiro sobrevivente! Como os incisos I e II já trataram dos descendentes, os outros parentes sucessíveis, mencionados no inciso III do art. 1.790; são os ascendentes e os colaterais — os primeiros sem limitação de grau; os colaterais, até o quarto grau. Mas esses parentes sucessíveis não podem ser convocados ao mesmo tempo, como, p. ex., se houver pais e irmãos do falecido. Deve ser observada a ordem de vocação hereditária do art. 1.829, tanto com relação às classes como aos graus. O primeiro problema que se tem de enfrentar é saber, exatamente, qual o monte-mor possível, para, depois, estabelecer a divisão. O companheiro só pode aspirar a uma parte dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, como diz o caput do art. 1.790, ou, agora, na concorrência com outros herdeiros sucessíveis, a disputa se dá considerando a herança inteira, sem preocupação quanto à época ou ao modo de aquisição dos bens? Imagine-se o caso de uma união estável em que não houve aquisição onerosa de bens durante a convivência. O companheiro, dono de vários imóveis, falece, sem deixar testamento. Não tem o autor da herança parentes na linha reta, quer descendentes, quer ascendentes. Mas um primo dele soube que o familiar rico faleceu e se habilita, como único herdeiro, para ficar com todos os bens do de cujus. Alguns autores não se conformam com essa solução e expõem um entendimento que extrapola os lindes impostos pelo legislador. Tentando salvar o Código Civil da terrível pecha de ter regido a sucessão dos protagonistas de famílias constituídas pela união estável de forma insensata e absurda, com total desprezo e deliberado desrespeito a tais relacionamentos, opinam que o inciso III do art. 1.790, ao mencionar “herança”, quer dizer a totalidade dos bens deixados pelo falecido. E mesmo com essa interpretação avançadíssima, que desconsidera o princípio antiquíssimo de hermenêutica de que o estatuído no caput do dispositivo legal norteia e condiciona o estabelecido nas demais partes — parágrafos, alíneas, incisos —, pelo menos com relação à concorrência com os colaterais, a solução é injusta, inconcebível, disparatada: o parente colateral — um tio-avô, um sobrinho-neto, p. ex. — ficará com dois terços da herança e o companheiro sobrevivente com um terço.

• No direito sucessório brasileiro já estava consolidado e quieto o entendimento de que, na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro sobrevivente devia ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado. Por que deu o atual Código essa reviravolta? A que interesses atendeu?... Neste tempo em que vivemos, a concepção de família está se contraindo, para compreender, praticamente, o homem, a mulher e os filhos, vivendo no lar conjugal ou no lar doméstico. A família, hoje, é muito diferente da família patriarcal. É menor, menos hierarquizada. Fala-se em família nuclear, na qual predominam os laços da afetividade e os princípios da liberdade e igualdade. O legislador não pode dar as costas para esse fato social. Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de quarto grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o atual Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o quarto grau do de cujus. Temos de convir: isso é demais! Para tornar a situação mais grave e intolerável, conforme a severa restrição do caput do art. 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar, sozinho, não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas apenas o que foi adquirido na constância da união estável e a título oneroso, embora eu vá dar uma interpretação ao inciso IV do art. 1.790 que melhora a situação do companheiro sobrevivente. Haverá alguma pessoa, neste país, jurista ou leigo, que assegure que tal solução é boa e justa? Por que privilegiar a esse extremo vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo dos vínculos do amor, da afetividade? Por que os membros da família parental, em grau tão longínquo, devem ter preferência sobre a família afetiva (que em tudo é comparável à família conjugal) do hereditando? Sem dúvida, nesse ponto, o Código Civil não foi feliz. A lei não está imitando a vida, nem está em consonância com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais íntima e completa relação com o falecido, que sustentou com ele uma convivência séria, sólida, qualificada pelo animus de constituição de família, que com o autor da herança protagonizou, até a morte deste, um grande projeto de vida, fique atrás de parentes colaterais dele, na vocação hereditária. O próprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que não segue os ditames de seu tempo, que não obedece às indicações da história e da civilização. É absolutamente necessário, insisto, que o Código Civil seja reformado na parte que foi objeto deste estudo. Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais.

• Por último, o inciso IV do art. 1.790 enuncia que não havendo parentes sucessíveis, ou seja, não tendo o falecido deixado descendentes, ascendentes, nem colaterais até o quarto grau, o companheiro terá direito à totalidade da herança. De novo o problema se apresenta: o que entender por herança? O patrimônio inteiro deixado pelo hereditando? Ou somente os bens adquiridos onerosamente durante a convivência? A se preferir esta última opção, reducionista, presa ao caput do art. 1.790, se não houver bens comuns o companheiro sobrevivente fica afastado e toda a herança irá para o Município (art. 1.844). Mas, aqui, pode-se admitir que o inciso IV está abrindo, francamente, uma exceção ao caput do art. 1.790. Em primeiro lugar, pela energia que imprimiu à expressão: o companheiro terá direito à totalidade da herança. Depois — e principalmente —, se atentarmos para o art. 1.844, que diz que a herança só fica vacante e é devolvida ao Poder Público se não sobreviverem cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança. Esta interpretação homenageia a família constituída pela união estável; é mais justa e humana. Dada a inércia do legislador, seu desinteresse em atender aos reclamos da melhor doutrina, mantendo o tenebroso art. 1.790 como está, apesar de já terem decorrido alguns anos do começo da vigência do Código Civil de 2002, talvez a única saída, para não ratificar situações flagrantemente aviltantes, injustas, seja dar uma interpretação construtiva, uma leitura alternativa ao texto legal, sem que se caia no extremo de modificar ou revogar a norma legal, sem que se vá ao exagero de aderir às proposições radicais do chamado direito alternativo, como já adverti no meu livro Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil — Artigos 1º a 6º, 2. ed., Belém, Cejup, 2006, n. 33, p. 79. Ney de Mello Almada (Sucessões. Legítima — Testamentária — Inventários e Partilhas, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 58) expõe que a sobrevivência do companheiro — atenta a ordem disposta no art. 1.844 em conexão com a CF/1988, art. 226, caput — assegura-lhe a condição de herdeiro universal, contanto que o convivente tenha falecido sem deixar outros herdeiros; dando-se tal hipótese, “resta afastada a jacência, tendo-se por sacrificado o direito do Estado, somente tipificado quando não restem herdeiros legítimos, dentre os quais figura o companheiro”.

• Neste ponto, estou evoluindo de posição anterior, expressa em outros escritos, em que defendi que a “totalidade da herança” mencionada no inciso IV do art. 1.790 era da herança a que o companheiro está autorizado a concorrer, ou seja, mesmo no caso extremo de o falecido não ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do art. 1.790, o companheiro sobrevivente só iria herdar os bens que tivessem sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Assim, se o de cujus possuía outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivência, ou depois, se a título gratuito, e não podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, passariam para o Município ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situados no Território Federal.

Passo a integrar outra corrente interpretativa, que faz uma leitura mais benéfica ao companheiro, e que é bem sintetizada por Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões, 21. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 144). A mestra enuncia que, não havendo parentes sucessíveis ou tendo havido renúncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, portanto, todos os bens do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1.844, primeira parte, do Código Civil, que é uma norma especial (relativa à herança vacante), sobrepondo-se ao art. 1.790, IV (norma geral sobre sucessão de companheiro).

Embora minhas antigas reflexões e conclusões sobre a extensão do art. 1.790, IV, pudessem ter sua razão jurídica, a nova interpretação, que estou seguindo, também é possível, no plano teórico, e, com certeza, infinitamente mais justa.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• Na I Jornada de Direito Civil, de 2002, foi aprovado o Enunciado n. 117: “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”.

• Na III Jornada de Direito Civil, de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 266: “Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns”.

Julgados

• “Medida cautelar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso especial. Inventário. De cujus que, após o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em união estável, há mais de trinta anos com sua companheira, sem contrair matrimônio. Incidência, quanto à vocação hereditária, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegação, pela filha, de que a regra é mais favorável para a convivente que a norma do art. 1.829, I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da comunhão parcial. Afirmação de que a Lei não pode privilegiar a união estável, em detrimento do casamento. Medida liminar parcialmente deferida, apenas para determinar a partilha, no inventário, da parcela incontroversa do patrimônio, promovendo-se reserva de bens. O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucessão do ‘de cujus’ que vivia em união estável com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herança, calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a convivência. Trata-se de regra oposta à do art. 1.829 do CC/02, que, para a hipótese de ter havido casamento pela comunhão parcial entre o ‘de cujus’ e a companheira, estabelece que a herança do cônjuge incida apenas sobre os bens particulares. A diferença nas regras adotadas pelo código para um e outro regime gera profundas discrepâncias, chegando a criar situações em que, do ponto de vista do direito das sucessões, é mais vantajoso não se casar. A discussão quanto à legalidade da referida diferença é profundamente relevante, de modo que se justifica o deferimento da medida liminar pleiteada em ação cautelar, para o fim de reservar os bens controvertidos no inventário ‘sub judice’, admitindo-se a partilha apenas dos incontroversos. Medida liminar parcialmente deferida” (STJ, MC 14.509/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 21-8-2008).

• “Direito das sucessões. Recurso especial. Inventário. De cujus que, após o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em união estável, há mais de trinta anos, com sua companheira, sem contrair matrimônio. Incidência, quanto à vocação hereditária, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegação, pela filha, de que a regra é mais favorável para a convivente que a norma do art. 1.829, I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da comunhão parcial. Afirmação de que a Lei não pode privilegiar a união estável, em detrimento do casamento. O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucessão do de cujus que vivia em comunhão parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herança, calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a convivência. A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria aplicável caso a companheira tivesse se casado com o ‘de cujus’ pelo regime da comunhão parcial de bens, tem interpretação muito controvertida na doutrina, identificando-se três correntes de pensamento sobre a matéria: (i) a primeira, baseada no Enunciado n. 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucessão do cônjuge, pela comunhão parcial, somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da doutrina, defende que a sucessão na comunhão parcial também ocorre apenas se o ‘de cujus’ tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimônio, sem distinção; (iii) a terceira defende que a sucessão do cônjuge, na comunhão parcial, só ocorre se o falecido não tiver deixado bens particulares. Não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil. É possível encontrar, paralelamente às três linhas de interpretação do art. 1.829, I, do CC/02 defendidas pela doutrina, uma quarta linha de interpretação, que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento, como norte para a interpretação das regras sucessórias. Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa-fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. Até o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados apenas entre os descendentes. Recurso especial improvido” (REsp 1.117.563/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 17-12-2009).

Capítulo II — DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.838 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.580 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Aberta a sucessão, a herança, por força da saisine, transmite-se, desde logo, aos herdeiros (art. 1.784). Ainda que haja pluralidade de herdeiros, a herança defere-se como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. Nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança.

• Qualquer dos coerdeiros pode exercer os seus direitos compatibilizando-os com a indivisão (art. 1.314) e exercer atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores (art. 1.199).

• Essa situação perdura até a partilha. Quando esta é julgada, cessa, em regra, a indivisão, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens de seu quinhão (art. 2.023). A não ser, é claro, que na partilha se decida que algum bem ficará em condomínio entre os herdeiros, mantendo-se, portanto, o estado de comunhão (art. 2.019, caput, parte final; CPC, art. 1.117, I).

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.839 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.587 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No direito romano, e em nosso direito pré-codificado, o herdeiro respondia ultra vires hereditatis (além das forças da herança). Se o passivo hereditário superasse o ativo, o herdeiro estava obrigado a pagar, com seus próprios bens, as dívidas deixadas pelo falecido. A hereditas damnosa é a herança danosa, ou herança maldita, que podia levar o herdeiro à ruína econômica.

• Para escapar dessa situação perigosa, o herdeiro aceitava a benefício do inventário, o que acabou se tornando uma cláusula usual, e, com isso, ficava resguardado, pois os encargos da herança seriam pagos pelas próprias forças do acervo hereditário. O beneficium inventarii foi introduzido no direito romano pelo Imperador Justiniano.

• O Código Civil de 1916 modificou a situação, definindo, no art. 1.587, que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança. Tornou-se ocioso e desnecessário o expediente de aceitar a benefício do inventário, pois não se confundem o patrimônio do falecido e o patrimônio do herdeiro (bonorum separatio).

• Em suma: é a herança que responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997). O herdeiro só responde intra vires hereditatis (dentro das forças da herança). São separados os patrimônios do autor da herança e do herdeiro.

• Mas o herdeiro deve provar que há excesso, ou seja, que os encargos equivalem às forças da herança, ou até as superam. É escusada essa prova se houver inventário, demonstrando o valor dos bens herdados e, concomitantemente, o montante das dívidas. Mediante simples confrontação, chega-se ao resultado, sem necessidade de outra prova, que esta é a mais robusta e segura.

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

§ 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.

§ 2º É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

§ 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.840 do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Cessão de herança não pode ser feita antes da abertura da sucessão. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (art. 426). Cessão de direitos sobre herança futura é pacto sucessório, negócio jurídico nulo de pleno direito (art. 166, n. II e VII).

• Sendo a herança deferida como um todo unitário, enquanto não ocorrer a partilha, persistindo a indivisão, cada herdeiro tem direito a uma quota-parte ideal nos bens deixados pelo de cujus.

• Pela cessão, o coerdeiro transfere, no todo ou em parte, a outro herdeiro ou a estranho, o seu quinhão hereditário. A cessão pode ser gratuita ou onerosa, correspondendo à doação, no primeiro caso, e à compra e venda, no segundo. Desde a abertura da sucessão e até que se ultime a partilha, o herdeiro pode ceder seu direito.

• Repetindo o que consta no art. 44, III, do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002, art. 80, II, considera imóvel, para os efeitos legais, o direito à sucessão aberta. Ainda que determinada herança só contenha bens móveis, ou apenas direitos pessoais, é considerada imóvel para os efeitos legais.

• Permite o art. 1.793 que o coerdeiro transmita o seu direito à sucessão, bem como o quinhão de que disponha, exigindo, para tanto, forma especial e solene: a escritura pública (cf. BGB, art. 2.033, al. 2). Cessão de direitos hereditários que não for feita por escritura pública é nula de pleno direito (art. 166, IV). E, se o herdeiro é casado, é necessária, para a cessão, a autorização do cônjuge, exceto no regime da separação absoluta (art. 1.647, caput e inciso I). A falta de autorização, quando necessária, tornará anulável o ato praticado (art. 1.649).

• O cessionário toma o lugar, assume a posição jurídica do cedente na sucessão do de cujus, participando do inventário com todos os direitos e deveres do transmitente, e, na proporção do quinhão hereditário, responde pelos encargos da herança (cf. BGB, art. 2.382; Código Civil português, art. 2.128). Quando a cessão é feita a estranho, o adquirente, sem ser herdeiro, entra na comunhão hereditária.

• O § 1º deste artigo resolve uma antiga controvérsia, que não tinha solução expressa na legislação anterior. Ficou estabelecido que os direitos cedidos ficam no limite do que havia no momento da cessão. Se, depois, o cedente vem a substituir outro herdeiro ou legatário (arts. 1.947 a 1.950) ou foi beneficiado com o direito de acrescer (arts. 1.941 a 1.946), esses aumentos não estão abrangidos na cessão feita anteriormente. Mas a presunção legal não é absoluta: as partes podem, por livre manifestação de vontade, regular de modo diferente, fazendo constar, expressamente, na escritura de cessão, que estão incluídos na mesma eventuais direitos que decorram de substituição ou de acrescimento.

• Em regra, a cessão é negócio jurídico translativo aleatório, pois corre o cessionário o risco de o quinhão que adquiriu ser preenchido por coisas em quantidade inferior à esperada. O que o cedente transfere é a sua quota-parte na herança; o que ele garante é a sua qualidade de herdeiro, e, salvo cláusula expressa em contrário, não se responsabiliza pelo volume ou extensão do direito hereditário transmitido. É ineficaz a cessão de direito hereditário sobre bem determinado, sobre qualquer bem da herança considerado singularmente, como a cessão de direitos, p. ex., que faz um dos herdeiros, tendo por objeto imóvel identificado, que integra o espólio (cf. BGB, art. 2.033, 2).

O § 2º do art. 1.793 afirma que é ineficaz a cessão feita pelo coerdeiro de bem da herança individuado (p. ex. o terreno da rua da Liberdade n. 78; o apartamento n. 201 do Edifício Central). Note-se: a cessão não é inválida — nula ou anulável —, mas é ineficaz, não produz efeito, é inoponível aos demais herdeiros. E isto se explica porque a herança é bem indivisível e o coerdeiro é condômino de uma quota-parte, de uma fração ideal. A cessão que tenha por objeto um bem determinado, todavia, celebrada por escritura pública e respeitado o direito de preferência dos demais herdeiros, recobrir-se-á de eficácia, futuramente, se, na partilha, o aludido bem for efetivamente atribuído ao herdeiro cedente. No caso de haver somente um herdeiro, como não há outros interessados (coerdeiros), não é ineficaz a cessão que ele fizer de um bem singular, de um determinado bem da herança. Do mesmo modo, se todos os herdeiros fazem a cessão, é plenamente eficaz a cessão de bens singularmente considerados, afirmando Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil Comentado, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 971) que tal cessão significa uma espécie de pré-partilha amigável, devendo ser levada a escritura pública ao juízo da sucessão para ser homologada essa pré-partilha e, “encerrando-se o arrolamento ou o inventário, o juiz possa determinar a expedição de formal de partilha de conformidade com a escritura de cessão”. Alerte-se que, se todos os interessados forem capazes, poderão promover a cessão de direitos seguida de partilha por escritura pública, em instrumento único, portanto, que não precisa de homologação judicial e constitui título hábil para o registro imobiliário, tudo conforme o art. 982 do CPC, com a redação determinada pela Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que analisarei, adiante, em comentários ao art. 2.015. Em Portugal, a alienação da herança está regulada nos arts. 2.124 a 2.130 do Código Civil, e José de Oliveira Ascensão (Direito Civil — Sucessões, 5. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2000, n. 279, p. 486) expõe que podem ser alienados bens singulares da herança, ou pelo herdeiro único ou por todos os herdeiros conjuntamente.

• Como na cessão, em regra, não se transfere um bem individuado, identificado, mas o quinhão do herdeiro, a ser preenchido com a partilha, a cessão não é passível de registro no Registro de Imóveis.

• Além da cessão de herança, pode ser feita a disposição de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. As duas figuras são inconfundíveis. Mas a alienação de bem determinado, que compõe o acervo hereditário, só pode ser feita com prévia autorização do juiz da sucessão (CPC, art. 992, I). Sem essa providência, a disposição é ineficaz.

O § 3º do art. 1.793 está prevendo uma hipótese diferente da referida no§ 2º. Já não se trata de cessão de direito, pelo coerdeiro, sobre bem considerado singularmente, mas da própria (e atual) disposição, vale dizer, da alienação, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. A alienação só valerá se antecedida de autorização judicial, ouvidos os demais coerdeiros. Quem aliena, neste caso, não é o espólio, mas um determinado herdeiro, e o valor do bem deve ser descontado de sua quota, exclusivamente. Mauro Antonini (Código Civil Comentado, cit. p. 1.787) manda observar que o § 3º não comina de nulidade tal disposição sem prévia autorização judicial. Prevê simplesmente que é ineficaz, concluindo o autor que a alienação se tornará eficaz se houver autorização judicial posterior, convalidando-a; ou, ainda, se, consumada a partilha, o bem alienado vier a compor o quinhão do alienante.

• Há o caso previsto no art. 992, I, do CPC, que não deve ser confundido com os acima mencionados. Agora, é o inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz, que vai alienar bens de qualquer espécie. Aqui, o interesse é da herança, da massa; o bem alienado não vai ter o respectivo valor descontado da quota de algum herdeiro, mas pesará no espólio, como um todo, até porque não é um determinado herdeiro, mas é o espólio, representado pelo inventariante, que está alienando.

Julgados

• “Civil e processual. Acórdão estadual. Desfundamentação e omissão não configuradas. Ação declaratória de nulidade de cessão de direitos hereditários. Ausência de outorga uxória das esposas dos herdeiros. Vício que não alcança a cessão realizada pela viúva meeira. CC antigo, arts. 153, 158 e 235, I. I. Hígido o acórdão estadual que enfrenta, suficiente e fundamentadamente, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte. II. A ausência de outorga uxória na cessão de direitos hereditários de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do ato em relação à alienação da parte dos esposos e a ineficácia quanto à meação de suas esposas, casadas pelo regime da comunhão universal. III. Vício, contudo, que não atinge a mesma cessão feita pela viúva meeira, cujo patrimônio é apartado dos demais herdeiros. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido” (REsp 274.432/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. em 7-12-2006, DJ, 12-2-2007 p. 262).

• “Cessão de direitos hereditários. Singularização de bem. Declaração de nulidade do ato pelo juiz monocrático. Interposição de agravo pela cessionária. Cessão de bens do espólio, individualizados, por todos os coerdeiros. Concordância dos cônjuges. Possibilidade e validade da cessão. Ausência de prejuízo a qualquer herdeiro” (TJMG, AI 1.0042.03.003302-3/001, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Brandão Teixeira, j. em 26-4-2005).

• “Tendo em vista o princípio da instrumentalidade do processo e a necessidade de dar efetividade aos direitos materiais, defere-se a adjudicação do imóvel, pelo cessionário, condicionada ao pagamento do imposto devido, por ainda não ter sido expedido o formal de partilha e por terem todos os herdeiros consentido com a cessão de seus direitos hereditários, em data anterior à sentença homologatória da partilha, para, destarte, promover a simplificação da transferência patrimonial, já que o negócio jurídico foi validamente realizado” (TJPR, AI 145.134-5, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Accácio Cambi, j. em 11-11-2003).

Art. 1.794. O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.841 do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código Civil inova ao prever normas especiais para a transferência de direitos hereditários.

• Até a partilha, o direito dos coerdeiros é indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. O coerdeiro não pode ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto (cf. art. 504, caput, primeira parte).

• Pelo mesmo preço, outro coerdeiro tem preferência na aquisição da quota hereditária. Mas não há falar em direito de preferência se o coerdeiro cede a sua quota hereditária a outro coerdeiro.

• Mencionando o art. 1.794 que a preferência do coerdeiro na cessão da quota hereditária a pessoa estranha à sucessão ocorrerá se ele a quiser, “tanto por tanto”, pressupõe a onerosidade da cessão. Estão excluídas desse dispositivo e da preferência que ele estatui as cessões gratuitas do quinhão hereditário.

Art. 1.795. O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.

Parágrafo único. Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.842 do Projeto de Lei n. 634/75. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, trocou as palavras “venda” e “vendido” por “cessão” e “cedido”. Não tem paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A regra contida no caput deste dispositivo corresponde à do art. 504, caput, segunda parte (cf. BGB, art. 2.034; Código Civil português, art. 2.130; Código Civil espanhol, art. 1.067; Código Civil italiano, art. 732).

• Se for violado o direito de preferência do coerdeiro, poderá este, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho. Mas terá de exercer esse direito no prazo de cento e oitenta dias após a transmissão. Trata-se de prazo de decadência.

• Pode ocorrer que vários coerdeiros queiram exercer o direito de preferência. Entre eles se distribuirá o quinhão cedido ilegalmente, na proporção das respectivas quotas hereditárias.

Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.843 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.170, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No CPC, art. 983, previa-se que o inventário e a partilha deviam ser requeridos dentro de trinta dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos seis meses subsequentes. O parágrafo único desse artigo afirmava que o juiz poderia, a requerimento do inventariante, dilatar este último prazo por motivo justo. Havia, portanto, sintonia entre o art. 1.796 do Código Civil e o art. 983 do Código de Processo Civil. Mas a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, publicada no DOU de 5 de janeiro de 2007, deu nova redação ao art. 983 do CPC, que ficou assim: “O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da data da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte”. Portanto, o art. 1.796 do Código Civil foi derrogado; não vigora mais o prazo de 30 (trinta) dias, contados da abertura da sucessão, para a instauração do inventário. Este prazo, agora, é de 60 (sessenta) dias.

• Na prática forense, é comum o atraso do requerimento de inventário. Mas o pedido a destempo não traz como consequência o indeferimento pelo juiz, embora fique o espólio sujeito a penalidades fiscais. A legislação dos Estados-membros pode instituir multa, como sanção pelo retardamento do início ou ultimação do inventário (v. Súmula 542 do STF).

• O art. 1.796 afirma que, no prazo fixado, será instaurado o inventário do patrimônio hereditário, para fins de liquidação e, “quando for o caso”, de partilha da herança. Essa ressalva acoberta as hipóteses em que não se chega à partilha dos bens, se foi verificado que não há bens a partilhar, se os herdeiros preferem manter os bens em condomínio, ou se os encargos e dívidas da herança consumiram todos os bens. Também não há partilha, mas adjudicação, se o herdeiro é um só.

Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:

I — ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão;

II — ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho;

III — ao testamenteiro;

IV — a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.845 do Projeto de Lei n. 634/75. Na fase final de tramitação do projeto, quando retornou à Câmara dos Deputados, foi acrescentado, no inciso I: “ou companheiro”, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver CPC, arts. 985 e 986.

Doutrina

• O inventariante é o administrador dos bens do espólio e seu representante legal, ativa e passivamente, em juízo e fora dele (CPC, arts. 12, V, e 991). O inventariante é nomeado pelo juiz, obedecendo à ordem do art. 990 do CPC, embora essa ordem não seja absoluta, podendo o juiz alterá-la, havendo motivos justos. O inventariante, intimado da nomeação, dentro de cinco dias, prestará o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (CPC, art. 990, parágrafo único). A função de inventariante começa com a assinatura do compromisso e acaba com o trânsito em julgado da sentença de partilha.

• Entretanto, até que o inventariante preste o compromisso, continuará a herança na posse do administrador provisório, que representa, ativa e passivamente, o espólio (CPC, arts. 985 e 986).

• O art. 1.797 indica quem deve ser o administrador provisório da herança. A ordem é sucessiva.

• Em primeiro lugar aparece o cônjuge ou companheiro sobrevivente, sob a condição de que estivesse convivendo com o falecido ao tempo da abertura da sucessão. Quanto ao companheiro, a ressalva é ociosa, pois não há companheirismo (união estável) se estiver extinta a convivência (art. 1.723).

• Em segundo lugar vem o herdeiro que estiver na posse direta e administração dos bens. Trata-se de uma situação de fato que pode ser reconhecida pelo juiz. Se houver mais de um herdeiro nessas condições, a preferência é do mais velho.

• Em terceiro lugar, surge o testamenteiro, ou seja, a pessoa nomeada pelo testador para dar cumprimento às disposições de última vontade (CC, art. 1.976; CPC, arts. 1.135 e 1.137). Aliás, o testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiro necessário (CC, art. 1.977).

• Na falta ou escusa das pessoas indicadas nos incisos I a III do art. 1.797, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz, este poderá nomear pessoa de sua confiança para exercer a administração provisória da herança.

• Nada obsta a que, em seguida, o administrador provisório seja nomeado inventariante. Há muita coincidência no elenco das pessoas designadas no art. 1.797 do Código Civil e no art. 990 do Código de Processo Civil.

Capítulo III — DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.846 do Projeto de Lei n. 634/75; a emenda n. 470-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a palavra “existentes” por “nascidas”.

Doutrina

• A regra do art. 1.798 diz respeito à sucessão legítima. Só têm legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. O herdeiro, até por imperativo lógico, precisa existir quando morre o hereditando, tem de sobreviver ao falecido. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. Código Civil francês, art. 906; Código Civil italiano, art. 462, al. 1; Código Civil português, art. 2.033.1; BGB, art. 1.923; Código Civil suíço, arts. 539 e 544; Código Civil chileno, arts. 961 e 962; Código Civil argentino, arts. 3.290 e 3.733; Código Civil mexicano, art. 1.314).

• Entre comorientes não há transmissão de direitos. Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos (art. 8º).

• A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º, segunda parte). Assim sendo, o conceptus (nascituro) é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito (art. 2º, primeira parte). O nascituro é um ente em formação (spes hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz.

• Quem não estiver concebido até a data da morte do autor da herança não está legitimado a suceder. Na sucessão testamentária, porém (art. 1.799), pode haver o chamamento do nondum conceptus (pessoa futura, pessoa ainda não concebida).

• Mas temos de considerar os progressos e avanços da engenharia genética, e há a grave questão da procriação medicamente assistida. Na fertilização in vitro, pode haver embriões excedentários, que ficam crioconservados. O art. 1.597, II, presume que foram concebidos na constância do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo (!), quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. O embrião é um ente humano; já houve a fusão dos gametas masculino e feminino, tratando-se de um ser já concebido. Só depende que alguém o liberte da prisão gelada, e que seja implantado no útero, para se desenvolver e nascer, não carecendo de mais nada para tornar-se uma pessoa. O embrião, enfim, não é uma coisa, um objeto, um vegetal, um extraterrestre; é um de nós.

Não tenho dúvida de garantir que, mesmo depois da morte do pai, vindo o embrião a ser implantado e havendo termo na gravidez, o nascimento com vida, e consequente aquisição da personalidade, este filho posterior é herdeiro, porque estava concebido quando o genitor faleceu, e dado o princípio da igualdade entre os filhos (CF, art. 227, § 6º).

Isto causa problemas na sucessão, torna precária e insegura a partilha. Com certeza, não será por culpa do filho que nasceu depois, e era embrião quando o pai morreu.

• Na III Jornada de Direito Civil, de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 267: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”. Este Enunciado decorreu de proposta apresentada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que, em sua Justificativa, ponderou que diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida, especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher, bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização, deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados — e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado — na sucessão mortis causa, diante da redação do art. 1.798 do atual Código Civil, e não se pode olvidar, a esse respeito, que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de 1960, época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões — especialmente os embriões excedentários. Na mesma ocasião, mas em sentido contrário, Mário Luiz Delgado Régis apresentou proposta, que dizia: “O art. 1.798 exclui, dentre os legitimados a suceder, tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão. Inexistência de violação ao princípio constitucional da igualdade dos filhos, ante a diversidade de situação”. Como se depreende, reina na matéria a mais profunda divergência e, creio, ainda vai passar muito tempo (e correr muita tinta) para que se pacifique.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 267, da III Jornada de Direito Civil: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I — os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II — as pessoas jurídicas;

III — as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.847 do Projeto de Lei n. 634/75. O inciso I é idêntico ao art. 1.718 do Código Civil de 1916; os incisos II e III não têm paralelos no mencionado Código.

Doutrina

• Depois de afirmar, no art. 1.798, como regra geral, que estão legitimadas para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, o Código, no presente artigo, dispõe que, na sucessão testamentária (arts. 1.857 e s.), podem, ainda, ser chamados a suceder os nondum concepti, as pessoas jurídicas e as pessoas jurídicas futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

• O art. 1.799, I, corresponde ao art. 1.718 do Código Civil de 1916, verbis: “São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”.

• Esse preceito tem o objetivo de permitir que se beneficiem os filhos que poderá ter uma pessoa, ou pessoas, indicadas pelo testador, havendo necessidade de a pessoa ou as pessoas designadas estarem vivas quando o testador morrer e abrir-se a sucessão. Se premorrer ao testador a pessoa que iria ter os filhos, a disposição é ineficaz.

• O dispositivo legitima a suceder os filhos, ainda não concebidos (cf. Código Civil italiano, art. 462, al. 3; Código Civil português, art. 2.033, 2, a). No art. 1.881 do projeto primitivo, de Clóvis Beviláqua, que deu origem ao Código Civil de 1916, a referência era, também, a filhos. No Senado, Rui Barbosa fez a emenda e trocou “filhos” por “prole”, sem que tenha dado qualquer justificativa ou explicação para a mudança. “Prole” tem um significado mais amplo: linhagem, geração, progênie, descendência. Filho é prole, mas o neto, o bisneto são prole do ascendente.

• A doutrina pátria, à luz do art. 1.718 do Código de 1916, entende que a prole eventual não compreende os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. Em meu livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 854, p. 428), opinei que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão — prole eventual —, não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. 227, § 6º, da Constituição Federal como do disposto no art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Meu entendimento é reforçado, agora, diante dos arts. 1.596 e 1.626 deste Código Civil.

• Parece não haver dúvida, à luz da moderna doutrina civilista, informada por uma leitura constitucional, que, tendo o testador beneficiado os filhos, ainda não concebidos, de pessoas que ele indica, todos os filhos estão incluídos na disposição, independentemente da natureza da filiação, sejam filhos consanguíneos, adotivos, havidos no casamento ou fora dele, de reprodução medicamente assistida etc. Entretanto, para prestigiar a vontade, a real intenção do testador, admite-se a disposição que faça distinção entre os filhos, estabelecendo, p. ex., que o filho tem de ser consanguíneo e não adotivo, ou que o filho deve ser gerado com o cônjuge da pessoa indicada e não de relações extramatrimoniais, ou que o filho tem de ser do sexo masculino?

• Analisando o inc. I do art. 1.799, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 20, p. 94) indaga, no que se refere aos beneficiários, “será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino, ser filho biológico ou adotivo, ou sua deixa deve ser neutra?”. A mestra conclui que quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo, ou da origem dos filhos, havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória.

• Por outro lado, Mário Luiz Delgado Régis, por ocasião da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que ocorreu em Brasília-DF, de 1º a 3 de dezembro de 2004, apresentou uma proposta de enunciado, dizendo que deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo, expondo: “Não se está falando aqui em filhos do testador, mas em filhos de pessoa por ele designada. Nada impede, p. ex., que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber, da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos ‘A’, ‘B’ e ‘C’, de seu neto João, tão somente o filho ‘B’, por quem nutre maior afeição. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria, excluídos, portanto, da disposição testamentária, os filhos que João tiver em outro leito”.

• A meu ver, a discriminação é possível, se for pertinente, lógica, razoável e não violar princípios constitucionais. Está vedada, assim, a disposição, com base no inc. I do art. 1.799, que estabeleça que só os “filhos legítimos” de alguém serão herdeiros do testador. Não considero que esteja ofendendo o princípio da igualdade uma disposição que beneficie apenas o filho do sexo feminino, ou o primeiro filho que a pessoa indicada tiver. Reconheço, todavia, que o tema é controvertido, envolvido de uma alta carga emocional.

• As pessoas jurídicas, salvo as de direito público interno — Município, Distrito Federal, União, referidos no art. 1.844 —, não têm legitimação para suceder, na sucessão legítima. Mas podem ser beneficiadas em testamento, inclusive, pessoas jurídicas futuras, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Consoante o art. 62, para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

• Salvo o caso de fundação, expressamente mencionado na lei, a pessoa jurídica tem de existir, precisa ter personalidade no momento da abertura da sucessão. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (art. 45).

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• A proposta de Mário Luiz Delgado Régis foi aprovada, e tornou-se o Enunciado n. 268, da III Jornada de Direito Civil: “Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva”.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.

§ 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.848 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, no § 4º, previa o prazo de dez anos. Na Câmara, o Deputado Tancredo Neves, atendendo sugestão do Departamento de Ciências Jurídicas da PUCRJ, na fase inicial de tramitação do projeto, apresentou a emenda n. 1.005, propondo a redução para um ano. O Relator-Parcial, Deputado Celso Barros, ponderou ser muito pouco e fixou, em subemenda, o prazo de dois anos.

Doutrina

• Este artigo apresenta inovações com relação ao Código de 1916, e resolve algumas questões que a doutrina apresentou, com relação à legitimação sucessória da prole eventual.

• No caso de o testamento contemplar os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

• Esse curador é mero depositário e não fiduciário. Não se deve confundir — como alguns autores fizeram sob o regime do Código Civil de 1916 — a instituição de filhos ainda não concebidos com o fideicomisso. Regulando a substituição fideicomissária, diz o art. 1.951: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”. O art. 1.952, caput, complementa: “A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador”.

• O inciso I do art. 1.799 admite uma disposição testamentária em favor dos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador. Os contemplados, verdadeiramente, são os próprios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas, a seus filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se tiverem.

• O curador será nomeado pelo juiz. Em princípio, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.797 (a remissão ao art. 1.775 é equivocada). Mas deve ser respeitada a vontade do testador, em contrário. Imagine o caso em que o disponente tem um irmão, que é seu inimigo, e, não obstante, beneficia o filho, ainda não concebido, desse irmão, determinando, todavia, que os bens da herança não devem ser confiados a este, até porque nele o testador não confia.

• As disposições concernentes à curatela dos incapazes (arts. 1.781 e 1.740) aplicam-se, no que couber, ao curador que fica incumbido da guarda e administração dos bens destinados aos filhos, não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador.

• Se os filhos, ainda não concebidos, não puderem mais ser concebidos, pela morte, p. ex., da pessoa indicada, que iria gerá-los, a disposição testamentária é ineficaz. Os filhos, que poderiam ter vindo, não vieram, e é impossível que venham. Frustrou-se a expectativa. Os bens que seriam desses filhos passam aos herdeiros legítimos do testador, ao tempo da abertura da sucessão.

• Mas, nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. O filho, que ainda não estava concebido, quando nasce com vida, recebe o que lhe foi destinado como se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão. Tem, portanto, o direito de saisine, recebe os bens e os frutos e acessórios desde a data do falecimento do autor da herança (art. 1.784).

• O art. 1.718 do Código Civil de 1916 recebeu muitas críticas porque não estabeleceu qualquer regra que limitasse no tempo a situação criada pela disposição testamentária em favor da prole eventual. A legitimação conferida ao nondum conceptus, na sucessão testamentária, é uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso, do testador) e do herdeiro. A disposição testamentária não pode ser executada, com a morte do testador, e tem de esperar a concepção e o nascimento com vida do filho da pessoa indicada pelo hereditando. No entretempo, os direitos não têm titular atual, os bens da herança ficam sem dono. E isso pode durar infinitamente, mantendo-se uma situação de incerteza, limitando-se a circulação de bens, o comércio jurídico.

• O art. 1.800, § 4º, resolve o problema. Passados dois anos da data da abertura da sucessão, se não for concebido o herdeiro esperado, a disposição testamentária fica ineficaz. Os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos, e desde a data da morte do autor da herança.

• A solução do Código merece aplausos, no geral. Porém, dá origem a outro problema: jamais será nomeado herdeiro, ou legatário, filho, ainda não concebido, de pessoa que não possa gerar ou conceber antes de dois anos, contados da data em que morreu o testador. Se este, p. ex., deixou bens para o filho, ainda não concebido, de Taísa, que tem apenas oito anos de idade, e morre o testador logo depois de fazer a disposição de última vontade, a deixa está irremediavelmente prejudicada, pois a pessoa indicada, de tenra idade, não tem possibilidade de conceber um filho no biênio que o Código estipula. Talvez ficasse melhor se constasse que os dois anos, em que caduca e se resolve a disposição, fossem contados da abertura da sucessão, ou da época em que podia a pessoa designada ter o filho, embora, reconheço, a fixação desse momento apresente alguma dificuldade.

• Como foi dito acima, a remissão que o § 1º deste artigo faz ao art. 1.775 não está correta. São as pessoas indicadas no art. 1.797 que devem, no caso, exercer a curatela dos bens hereditários (cf. art. 1.988, § 1º, do Anteprojeto de Código Civil — revisto (1973), in Código Civil — anteprojetos, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, Brasília, 1989, v. 5, t. 2, p. 422).

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I — a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II — as testemunhas do testamento;

III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV — o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.849 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de sua tramitação, quando retornou à Câmara dos Deputados, foi introduzida a palavra “companheiro”, no inciso I, e substituída a locução “oficial público” por “tabelião”, no inciso IV, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Ver art. 1.719 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Apontam-se, aqui, casos em que o testador não pode dispor em favor de determinadas pessoas, em atenção à situação especial em que se encontram, possibilitando influências, captação dolosa, sugestões, comprometendo a autonomia da vontade do testador, tornando a disposição suspeita ou duvidosa.

• No inciso I, proíbe-se a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (art. 1.868), como de seu cônjuge ou companheiro, ou de seus ascendentes e irmãos. A fonte do dispositivo é o art. 1.719, I, do Código Civil de 1916, que não permite a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou os seus ascendentes, descendentes e irmãos.

• Omitiram-se, no inciso I do art. 1.801, os descendentes da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o que é injustificável. Essa omissão já vem do anteprojeto de 1972, art. 2.009, I, continuando no anteprojeto revisto (1973), art. 1.989, I. Mas não causa muito prejuízo, pois o art. 1.802 vai remediar a situação, como será visto.

• O inciso II veda que sejam nomeadas herdeiras ou legatárias as testemunhas do testamento. As testemunhas fiscalizam e acompanham a facção testamentária. Não podem ter interesse material no ato.

• O concubino do testador casado não pode ser beneficiado, também (inciso III). A proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.

• Não se deve estender o disposto no art. 1.801, III, aos companheiros. Diante do art. 1.719, III, do Código Civil de 1916, que traz vedação semelhante, tanto o STF quanto o STJ fizeram distinção entre concubina e companheira, admitindo a disposição testamentária, no caso, em favor desta última.

• Se há união estável (art. 1.723), o companheiro pode testar em favor da companheira, e vice-versa.

• Constituem concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (art. 1.727). Esta é a situação a que se dirige o art. 1.801, III. A mulher casada não pode beneficiar, em testamento, o seu concubinário; nem o homem casado pode testar em favor de sua concubina.

• Mas a disposição testamentária é válida, mesmo neste caso, se o testador casado, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge há mais de cinco anos.

• Esse prazo é excessivo, e até entra em contradição com a regra do art. 1.830, que não reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estava separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

• E há mais: este Código admite que pessoa casada constitua união estável, se estiver separada de fato do cônjuge (art. 1.723, § 1º). Parece que não se devia proibir que pessoa casada, que não convive mais com o cônjuge, nomeie herdeiro ou legatário alguém com quem não convive, pública, contínua e duradouramente, com o objetivo de constituição de família — o que é união estável —, mas com a qual mantém relações não eventuais.

• O Código Civil português aponta caso de indisponibilidade relativa e diz, no art. 2.196, com redação do Dec.-Lei n. 496/77, que é nula a disposição testamentária a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério; porém, não se aplica essa proibição: a) se o casamento já estava dissolvido, ou os cônjuges estavam separados judicialmente de pessoas e bens ou separados de fato há mais de seis anos, à data da abertura da sucessão; b) se a disposição se limitar a assegurar alimentos ao beneficiário. Inocêncio Galvão Telles adverte que o art. 200 de seu Anteprojeto declarava singelamente: “São nulas as disposições a favor daquele com quem o testador casado praticou adultério”. E o que se pretendia, segundo o autor, era evitar a imoralidade de à mesma herança concorrerem a viúva do testador e a sua concubina. Todavia, lamenta: “A Reforma de 1977, como reflexo da degradação moral entretanto ocorrida, ressalvou também a disposição testamentária que “se limitar a assegurar alimentos ao beneficiário”, ou seja, ao cúmplice do testador adúltero, desvirtuando inteiramente o sentido ético da norma proibitiva de deixar ao cúmplice desse testador” (cf. Sucessão Testamentária, Coimbra, Coimbra Ed., 2006, n. 18, p. 35). A respeito do art. 2.196 do Código Civil português, Guilherme de Oliveira enuncia que a indisponibilidade nele tratada funda-se numa velha suspeita de que a liberalidade seja feita com o intuito de captar o início ou a manutenção de uma relação adulterina e que “alguma doutrina antiga falava, significativamente, no ‘salário do vício’” (in O Testamento — Apontamentos, Reproset, s.d., n. 29, p. 22).

• No inciso IV, aparece o tabelião (arts. 1.864, I, e 1.868), ou quem faz as vezes deste, nos testamentos especiais — marítimo, aeronáutico e militar. Realmente, não se pode admitir que o notário (ou quem exerce funções notariais) perante quem se faz o testamento, que o escreveu ou o aprovou, seja nomeado, em tal instrumento, herdeiro ou legatário.

• Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, 1997) expõe que, nesses casos, encarada a restrição do lado ativo, o testador está apenas impedido, permanente ou passageiramente, de testar em favor de certas pessoas. Do lado passivo, essas pessoas não estão legitimadas a receber daquele testador. O que há, pois, conclui, é mera indisponibilidade relativa, circunscrita a determinada relação de natureza pessoal, caso ou circunstância.

• Por sinal, o Código Civil português, arts. 2.192 a 2.198, regula esta matéria sob o título: “Casos de Indisponibilidade Relativa”.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Na III Jornada de Direito Civil, de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 269, com o teor seguinte: “A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º)”.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.850 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de tramitação, na Câmara dos Deputados, foi introduzida no parágrafo único a expressão “ou companheiro”. Ver art. 1.720 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código fulmina de nulidade as disposições testamentárias em favor das pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

• O que a lei proíbe que se faça diretamente não vai admitir que se alcance com subterfúgio malicioso, embuste, fraude à norma imperativa, ou com a utilização de interposta pessoa.

• Note-se, a nulidade é só da disposição testamentária e não de todo o testamento.

• O parágrafo único presume que são interpostas pessoas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. Trata-se de presunção absoluta, juris et de jure.

• A interposição pode ocorrer por pessoa que não consta no elenco do art. 1.802, parágrafo único. A nulidade da disposição depende da prova cabal do fato. Porém, tratando-se de pessoa aludida no citado dispositivo, a interposição resulta de presunção legal (absoluta) e dispensa prova.

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.849, parágrafo único, do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo no Código Civil de 1916. Ver Súmula 447 do STF.

Doutrina

• A disposição testamentária em favor do filho da concubina, que não é filho do testador casado, considera-se feita a interposta pessoa (art. 1.802, parágrafo único). Por via do filho, pressupõe-se que o testador casado quer beneficiar, realmente, a concubina.

• Mas o filho da concubina pode ser filho, também, do testador. E, assim, não há mais base ou motivo jurídico ou moral para a proibição. Não se presume que a favorecida seja a mãe, e tudo indica que é, verdadeiramente, o próprio filho.

Súmula

• Súmula 447 do STF: “É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua concubina”.

Capítulo IV — DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.851 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há dispositivo correlato no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Nas anotações ao art. 1.784, vimos que no momento da morte do de cujus abre-se a sucessão, e, por força da lei, a herança se transmite, desde logo, isto é, automaticamente, instantaneamente, aos herdeiros legítimos e testamentários. Esses direitos estão transferidos antes da aceitação. O que era de propriedade e posse do falecido passa a ser, pela saisine, de propriedade e posse dos herdeiros. Não é, portanto, com a aceitação que se dá a transmissão. A aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade, conforme o antigo brocardo: invito non datur beneficium (ao constrangido, ou a quem não quer, não se dá o benefício). A função da aceitação é de ratificar, confirmar, consolidar, tornar definitiva a transmissão da herança ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

• O herdeiro pode, porém, preferir não ficar com a herança e, em vez de aceitar, renunciar a ela. A consequência é considerar-se como não verificada a transmissão mencionada no art. 1.784. O art. 785 do Código Civil francês dispõe: “L’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais été héritier” = “O herdeiro que renuncia é considerado nunca ter sido herdeiro”. O art. 1.953, 1, do BGB, sobre a eficácia da renúncia (Wirkung der Ausschlagung), prevê: “Se a herança é renunciada, a transmissão ao renunciante considera-se não ocorrida” (cf. Código Civil português, art. 2.062; italiano, art. 521; argentino, art. 3.353; espanhol, art. 989; japonês, art. 939). O efeito da renúncia é marcantemente retroativo. Projeta-se para a data da abertura da sucessão, aniquilando a transmissão que ocorrera por força do droit de saisine. O herdeiro que renuncia é considerado como se não tivesse existido. Transcrevo a expressiva lição, sobre o tema, dos juristas portugueses Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, Coimbra, Coimbra Ed., 1998, v. VI, p. 105): “O que a lei prescreve é que, quando o sucessível chamado repudia a herança, a destruição retroactiva de efeitos operada pelo repúdio faz com que tudo se passe como se o sucessível não tivesse sido chamado — e chamados passassem a ser, como se o fossem ab initio, aqueles que a lei teria chamado, no caso de o repudiante não ter chegado a existir”.

• Aceitar ou renunciar — jus delacionis — é um direito potestativo do que foi chamado à herança; o herdeiro tem inteira liberdade para decidir (cf. art. 775 do Código Civil francês; art. 988 do Código Civil espanhol).

• O Código Civil português, art. 2.050, 2, estatui que os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão, e a mesma disposição encontramos no art. 777 do Código Civil francês: “L´effet de l´acceptation remonte au jour de l’ouverture de la succession”, no art. 989 do Código Civil espanhol, no art. 459 do Código Civil italiano, no art. 3.341 do Código Civil argentino. Em nosso ordenamento, igualmente, a aceitação tem eficácia retroativa, sancionando a transmissão da herança, que, por força da saisine, deu-se no momento em que o de cujus morreu (art. 1.784).

• Não pode haver renúncia antes da abertura da sucessão. É inválido o repúdio de herança de pessoa viva.

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

§ 1º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2º Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.852 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.581 e 1.582 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A aceitação ou adição da herança pode ser expressa ou tácita. Expressa é a aceitação que se faz por declaração escrita, não se exigindo forma especial. Tácita ou indireta é a que resulta de ato próprio da qualidade de herdeiro, de se atuar como tal, de assumir a posição ou agir como herdeiro (pro herede gestio). A intenção de aceitar infere-se da prática de atos inequívocos, como, p. ex., cobrança de créditos, pagamentos de dívidas da herança, pedido de abertura ou habilitação no inventário. O Código Civil italiano tem norma sobre o assunto, bastante esclarecedora, no art. 476: “A aceitação é tácita quando o chamado à herança pratica um ato que pressupõe, necessariamente, a sua vontade de aceitar e que não teria o direito de fazer senão na qualidade de herdeiro”.

• Mas os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda interina não se reputam aceitação. Esses atos denunciam sentimento humanitário, espírito de solidariedade. Têm o objetivo de remediar situações urgentes, evitando constrangimentos — como no caso do funeral —, prejuízos, deterioração, ocupação ilegal ou ruína dos bens. São providências para atender a situações que não podem esperar. E quem as praticar, conforme as circunstâncias, não demonstra a intenção de aceitar a herança, não está agindo como se fosse herdeiro.

• Entende-se, também, que não aceitou a herança o herdeiro que faz cessão gratuita, pura e simples, da herança aos demais coerdeiros.

• No rigor dos princípios, se há cessão de direitos, temos que houve aceitação e posterior transmissão da herança para os cessionários. Mas a lei considera que não houve aceitação, pois, no caso, a herança vai ficar com as mesmas pessoas que seriam chamadas para ocupar a quota do cedente, se este tivesse renunciado (art. 1.810). Coincidentemente, o art. 2.057, 1, do Código Civil português enuncia: “Não importa aceitação a alienação da herança, quando feita gratuitamente em benefício de todos aqueles a quem ela caberia se o alienante a repudiasse”. José de Oliveira Ascensão (Direito civil — Sucessões, 5. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 2000, n. 252, p. 436) aponta que se verifica, no caso, que a intenção do alienante era verdadeiramente não aceitar, “e por isso se afasta a figura da dupla transmissão, com todos os inconvenientes, inclusivamente fiscais, que ela acarreta”. Se a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros não importa aceitação, sobre o ato não há incidência de impostos de transmissão inter vivos.

• As regras deste Código sobre a validade dos negócios jurídicos se aplicam à aceitação da herança. A aceitação tem de ser válida. O Código Civil italiano, art. 482, prevê que a aceitação pode ser impugnada quando ocorreu por efeito de coação ou de dolo, e no art. 483, al. 1, diz que a aceitação da herança não se pode impugnar se estiver viciada por erro. O Código Civil português, art. 2.060, dispõe que a aceitação da herança é anulável por dolo ou coação, mas não com fundamento em simples erro. Essas legislações seguem princípio já encontrado no Código Civil francês, art. 783.

Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.853 do Projeto de Lei n. 634/75, que mencionava, entretanto, “escritura” pública, e não “instrumento” público. A mudança decorreu de subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros, na primeira fase de tramitação do projeto. Ver art. 1.581, caput, segunda parte, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A renúncia da herança é negócio jurídico abdicativo. Não se renuncia a favor de alguém. O que se pode é ceder para outrem. As expressões “renúncia translativa” e “renúncia in favorem” apresentam contradictio in terminis = contradição em seus próprios termos. A desistência em favor de outra pessoa, ainda que chamada de renúncia, renúncia não é.

• Não há renúncia tácita: tem de ser expressa, e feita por instrumento público ou termo judicial. No Código Civil de 1916, art. 1.581, foi dito que a aceitação da herança pode ser expressa ou tácita; a renúncia, porém, deverá constar, expressamente, de escritura pública ou termo judicial. Está melhor do que no presente Código, pois este prevê que a renúncia deve constar expressamente de “instrumento público” ou termo judicial. Ora, o instrumento público é o documento escrito expedido por agente estatal ou delegado do poder público (como os notários e registradores). Tomado como gênero, o instrumento público compreende várias espécies, como a escritura pública, os traslados e certidões, os registros públicos, os atos processuais. O termo judicial é um instrumento público, e o que o art. 1.806 quis dizer é que a renúncia da herança deve constar expressamente de escritura pública ou termo judicial.

• Renúncia por instrumento particular é nula, não vale; renúncia não é.

• As exigências formais para a renúncia são mais rigorosas do que as previstas para a aceitação. Esta, em regra, significa acréscimo, ganho, crescimento patrimonial; a renúncia, quase sempre, é perda, prejuízo, diminuição.

• A renúncia se submete — como a aceitação — aos requisitos de validade do negócio jurídico. Tem, portanto, de ser válida. Se contiver vícios ou desvios, pode ser nula ou anulável.

• Se o renunciante é casado, necessita da outorga do cônjuge para a prática do negócio abdicativo. A herança se considera imóvel e a renúncia equivale à alienação. Mas não há necessidade do assentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação absoluta (art. 1.647).

• Se o caso for não de renúncia da herança, mas de renúncia à meação, é possível efetivá-la por escritura pública ou termo judicial. Em lição muito repetida, Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim (Inventários e Partilhas — Direito das Sucessões: teoria e prática, 20. ed., São Paulo: LEUD, 2006, p. 64) explicam que a renúncia à meação, embora inconfundível com a renúncia à herança dela se aproxima ao ponto em que implica efetiva cessão de direitos, de modo que utilizáveis os mesmos instrumentos para a sua formalização: “Com efeito, o direito de cada herdeiro, a título de posse ou propriedade, sobre sua parte ideal na herança, antes da partilha, é juridicamente equivalente ao do cônjuge sobrevivo sobre a metade ideal do patrimônio a partilhar”.

Julgados

• “Inventário. Herdeiros que simplesmente renunciaram à herança. Hipótese de renúncia abdicativa e não translativa. Irrelevância de ter constado do termo que o faziam em favor da viúva-meeira, casada sob o regime da comunhão parcial de bens e que se tornou a única herdeira, dado o antecedente óbito dos ascendentes. Aplicação do art. 5º, da Lei 10.705/2000. Não incidência de ITCMD. Recurso provido” (TJSP, AI 483.872-4, 6ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Waldemar Nogueira Filho, j. em 15-3-2007).

• “Inventário. Cessão de direitos sobre a meação e usufruto. Formalização independente e escritura pública. Suficiência do termo judicial. Arts. 1.981 do CC/16 e 1.806 do CC/2002. Agravo provido nessa parte” (TJSP, AI 358.107-4. 7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Santi Ribeiro, j. em 28-4-2004).

• “Inventário. Renúncia à meação. Termo judicial como sucedâneo da escritura para fins de cessão de direitos hereditários. Admissibilidade. Art. 1.806 do CC” (TJSP, AI 342.603-4, 7ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Américo Izidoro Angélico, j. em 30-6-2004).

Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.854 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.584 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Aberta a sucessão, pode haver legítimo interesse de alguém — p. ex., credor, legatário, o que vai ficar no lugar do herdeiro se este renunciar — em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança. A partir de vinte dias após a abertura da sucessão, esse interessado poderá requerer ao juiz que marque prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro (jus deliberandi), estabelecendo o Código que o herdeiro aceitou a herança, se não houver resposta, naquele prazo. Não se trata, tecnicamente, de manifestação tácita de vontade, pois não houve ato algum do qual se podia inferir a aceitação: o herdeiro não fez nada e nada disse. Trata-se, sem dúvida, de uma hipótese em que o silêncio funciona como manifestação de vontade.

• O Código Civil português, para situação semelhante à regulada neste nosso art. 1.807, prevê, também, que a herança tem-se por aceita (art. 2.049, 2). Mas o Código Civil italiano decide que se o herdeiro a quem foi fixado um prazo para declarar se aceita ou renuncia a herança nada diz perde o direito de aceitar (art. 481).

Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.

§ 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.

§ 2º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.855 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 2º não tem paralelo no Código Civil de 1916; o caput e o § 1º correspondem ao art. 1.583.

Doutrina

• A aceitação e a renúncia têm de ser puras e simples. Não são admitidas condições, nem termos (arts. 122 e 131). O herdeiro ou “pega ou larga”, ou diz sim ou diz não.

• Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. Ou se aceita a herança toda, ou não se aceita.

• Mas o herdeiro pode ter sido beneficiado com legados no testamento do de cujus. Dada a diversidade de causas, o herdeiro está autorizado a aceitar os legados e renunciar à herança, como pode aceitar a herança e repudiar os legados.

• Pode ocorrer, ainda, de o herdeiro ser chamado, na mesma sucessão, sob títulos sucessórios diversos, ocorrendo dupla vocação hereditária, como o descendente que tem a legítima, e foi contemplado no testamento do pai com a metade disponível deste (art. 1.849). Tal herdeiro pode renunciar à herança que adveio da sucessão legítima, aceitando a herança decorrente da sucessão testamentária e vice-versa.

Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada.

Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.856 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver art. 1.585 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.

Doutrina

• O direito que tinha o falecido de aceitar, e que não exerceu porque morreu antes de fazê-lo, passa, por sua vez, aos próprios herdeiros. A não ser que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo (art. 1.897). Se a vocação hereditária estava subordinada a uma condição suspensiva (art. 125), e o evento futuro e incerto ainda não ocorreu, não havendo, portanto, o implemento da condição, vindo o herdeiro a falecer antes que isso ocorra, a liberalidade caduca, o favorecido não herda nada e nada transmite aos seus sucessores.

• O poder de aceitar, que tinha o herdeiro falecido, só se transmite aos seus próprios herdeiros se eles aceitarem a herança do dito herdeiro falecido — a segunda herança, como diz o art. 1.809, parágrafo único —, e, então, poderão decidir se aceitam a primeira herança, ou se renunciam a ela.

Art. 1.810. Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.587 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.589 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Como será visto no artigo seguinte, o herdeiro que renuncia é considerado como se não tivesse sido chamado, como se nunca tivesse sido herdeiro.

• Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe. Se o de cujus tinha quatro filhos, e um deles renuncia à herança, a quota do renunciante vai para os outros três filhos. Porém, se o renunciante era o único herdeiro de sua classe — tratava-se, p. ex., do único filho do falecido —, a herança se devolve aos herdeiros da classe subsequente — os ascendentes do autor da herança, observado, entretanto, o artigo seguinte.

• Na sucessão testamentária, a questão se resolve nos arts. 1.941 e 1.944 (direito de acrescer) ou no art. 1.947 (substituição).

Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.858 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.588 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o herdeiro renuncia à herança, ninguém pode suceder no lugar dele, pelo direito de representação (art. 1.851). A parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, ou se devolve aos da subsequente, se o que renunciou era o único herdeiro de sua classe (art. 1.810).

• Pode ocorrer de o renunciante ser o único legítimo de sua classe, ou de todos os outros da mesma classe renunciarem a herança. Aí, poderão os filhos vir à sucessão, não pelo direito de representação, mas por direito próprio, e por cabeça. Assim, o filho único do de cujus, que renunciou à herança, pode ter filhos, que são netos do falecido. Esses netos virão à sucessão, não como representantes do renunciante, mas por direito próprio, e por cabeça.

• Por exemplo: deixando o falecido quatro filhos e um dos filhos renuncia, a parte que seria do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe (e que estão no mesmo grau, o que a lei não disse, mas é lógico). A renúncia opera ex tunc e o(s) filho(s) do renunciante não pode(m) suceder, representando-o.

• No mesmo caso, se os quatro filhos renunciarem, os filhos deles – netos do de cujus – poderão vir à sucessão, não por direito de representação, mas por direito próprio e por cabeça.

• Se, porém, os quatro filhos que renunciaram são todos os herdeiros da mesma classe, isto é, não há outros descendentes, de grau mais afastado, a herança se devolve à classe subsequente – ascendentes –, seguindo-se a ordem da vocação hereditária. Do mesmo modo, se todos os filhos e todos os netos renunciarem, não havendo mais descendentes, são chamados os ascendentes para receber a herança.

• O Código Civil português anterior, de 1867, art. 2.035, estabelecia que os descendentes do renunciante não eram chamados através do direito de representação. Afastou-se desta solução — e da que foi adotada no direito brasileiro — o art. 2.062 do vigente Código Civil português, que admite que os descendentes do que repudiou a herança gozem do direito de representação.

Julgado

• “Renúncia à herança. Inexistência de doação ou alienação. ITBI. Fato gerador. Ausência de implemento. A renúncia de todos os herdeiros da mesma classe, em favor do monte, não impede seus filhos de sucederem por direito próprio ou por cabeça. Homologada a renúncia, a herança não passa à viúva, e sim aos herdeiros remanescentes. Esta renúncia não configura doação ou alienação à viúva, não caracterizando o fato gerador do ITBI, que é a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis. Recurso provido” (REsp 36.076/MG, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 3-12-1998).

Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.859 do Projeto de Lei n. 634/75. O Código Civil de 1916, art. 1.590, permite a retratação da aceitação e da renúncia, neste caso, quando proveniente de violência, erro ou dolo.

Doutrina

• O Código Civil de 1916, art. 1.590, permite a retratação da aceitação, “se não resultar prejuízo a credores”, bem como afirmava ser “retratável” a renúncia, quando proveniente de violência, erro ou dolo, portanto, de vícios do consentimento, e não seria caso de retratação, mas de anulação.

• Este Código modifica a situação, inovando, e prescreve o princípio da irrevogabilidade, tanto da aceitação quanto da renúncia da herança. Parece que assim ficou melhor, atendendo às exigências da certeza e segurança do comércio jurídico (cf. arts. 2.061 e 2.066 do Código Civil português).

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.

§ 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

§ 2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.860 do Projeto de Lei n. 634/75, mas não tinha, originariamente, o § 1º, que foi introduzido por emenda, na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto. Ver art. 1.586 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na forma do art. 391, pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. O Código de Processo Civil, art. 591, dispõe que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

• Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, estes poderão, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato, e esse prazo é decadencial.

• A possibilidade da aceitação da herança pelos credores do que renunciou à herança é uma forma de impedir expediente falacioso e fraudulento, garantindo aos credores a possibilidade de serem pagos com os bens da herança. É uma solução que se aproxima da ação pauliana, quando ocorre fraude contra credores (arts. 158 e 159).

• Uma vez pagas as dívidas do renunciante, se houver remanescente de sua respectiva quota, a sobra não vai beneficiar os credores, obviamente, nem passa para os herdeiros do renunciante, mas será devolvida aos demais herdeiros, observados, conforme o caso, os arts. 1.810 e 1.811.

Capítulo V — DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I — que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II — que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III — que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.861 do Projeto de Lei n. 634/75. No período inicial de tramitação do projeto, na Câmara, o Relator Parcial, Deputado Celso Barros, apresentou subemenda retirando do inciso I o complemento nominal “crime” de homicídio, e, no inciso II, criticou o emprego do verbo “acusarem” — que podia referir-se a ato posterior à morte do autor da herança —, sugerindo a expressão “houverem acusado”, que ficou, afinal. No Senado, a emenda n. 471-R, do Senador Josaphat Marinho, incluiu no inciso I a expressão “coautores ou partícipes” e os termos “companheiro” e “ascendente”; no inciso II, a palavra “companheiro”. Ver art. 1.595 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• São excluídos da sucessão os herdeiros e legatários que tiverem praticado atos criminosos, ofensivos e desabonadores, extremamente graves, contra a pessoa, a dignidade ou os interesses do autor da herança, ou de membros da família deste.

• Os casos em que pode ocorrer a exclusão da sucessão são só os apontados na lei, indicados exaustivamente nos três incisos do art. 1.814. A exclusão é uma pena civil. A interpretação dos dispositivos que a regulam tem de ser restrita — o que não quer dizer que se deva escravizar à letra da norma —, não se compadecendo o tema com analogias e ampliações.

• O inciso I trata da hipótese em que o herdeiro ou legatário praticou crime de homicídio doloso, ou tentativa de homicídio, contra a pessoa de cuja sucessão se trata, ou contra pessoas da família do hereditando: cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

• O Código Civil francês, art. 727, e o português, art. 2.034, exigem a condenação criminal para que o indigno seja excluído da sucessão. Nem o Código Civil brasileiro de 1916, nem o presente mencionam o pressuposto da condenação criminal. É possível, portanto, no juízo cível, ser verificada a situação e declarada por sentença a exclusão do indigno. Porém, se no juízo criminal ocorrer a absolvição do acusado, reconhecendo-se em seu favor uma excludente de responsabilidade, não pode, no cível, pelo mesmo fato, ser excluído da sucessão, podendo invocar-se, inclusive, o art. 935: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” (ver, ainda, art. 188 deste Código e art. 65 do CPP).

• Podem ser excluídos, ainda, os herdeiros e legatários que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.

• Finalmente, consideram-se indignos de suceder os que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. São atitudes que afrontam um dos princípios do direito sucessório, que é o da liberdade testamentária. Quem usou de violência, física ou moral, pressão, fraude, artifícios maliciosos, impedindo, prejudicando ou obstando o autor da herança de fazer, modificar, revogar o testamento ou codicilo (art. 1.881), deve ser excluído da sucessão.

• As razões morais e jurídicas deste artigo se encontram em outros, semelhantes, do Código Civil, como o art. 1.708, que indica os casos em que cessa a obrigação alimentícia. Além do casamento, da união estável e do concubinato do credor da pensão, há uma causa genérica, de profundo conteúdo ético e moral, que é o procedimento indigno do alimentado (credor) com relação ao alimentante (devedor). Trata-se de uma cláusula aberta, um conceito jurídico de conteúdo indeterminado, que precisa ser fixado pelo juiz, com cautela, conforme a evolução da sociedade e o moderno Direito de Família, não se escravizando a conceitos passadistas, entendimentos ultrapassados, que penalizavam a mulher separada ou divorciada que reinicia sua vida afetiva e sexual, sem desregramento de conduta, na busca da reconstrução da felicidade, conforme assentei no Código Civil Comentado, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, v. XVII, p. 68. As causas que autorizam a revogação da doação por ingratidão do donatário (art. 557) e as que permitem a deserdação (arts. 1.962 e 1.963) podem aqui ser aplicadas, mutatis mutandis.

Direito projetado

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.814. Fica impedido de suceder, direta ou indiretamente, por indignidade, aquele que:

I — na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à vida ou à dignidade sexual do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro ou parente, por consaguinidade ou afinidade, até o segundo grau;

II — na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à honra, à integridade física, à liberdade ou ao patrimônio do autor da herança;

III — sem justa causa, tenha abandonado ou desamparado o autor da herança, especialmente aquele que, tendo conhecimento da paternidade ou maternidade do filho, não a tenha reconhecido voluntariamente durante a menoridade civil;

IV — por violência ou qualquer meio fraudulento, inibir ou obstar o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade, furtar, roubar, destruir, ocultar, falsificar ou alterar o testamento ou codicilo do falecido, incorrendo na mesma pena aquele que, mesmo não tendo sido o autor direto ou indireto de qualquer desses atos, fizer uso consciente do documento viciado.

Parágrafo único. Para efeito do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, incluem-se entre os atos suscetíveis de gerar declaração de indignidade quaisquer delitos dos quais tenham resultado a morte ou a restrição à liberdade do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.

Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.862 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.596 e 178, § 9º, IV, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Apesar de ter praticado algum daqueles atos taxativamente enumerados no artigo anterior — ainda que seja o de maior graveza e que enseja a maior repulsa, o homicídio doloso —, a exclusão do herdeiro não se opera ipso jure, não se dá de pleno direito, não ocorre por força exclusiva da lei. Há necessidade de ser intentada ação, com o objetivo de excluir o prevaricador, e a pena civil, com o reconhecimento da indignidade, tem de ser declarada em sentença judicial.

• O Código Civil de 1916, art. 1.596, menciona que a ação só pode ser movida por quem tenha interesse na sucessão — o coerdeiro, o legatário, por exemplo. O Código de 2002 não faz a ressalva. Terá havido mero esquecimento, simples omissão ou mudança de entendimento do legislador? Verdadeira a última hipótese, se o ato praticado é criminoso, estaria legitimado o Ministério Público.

• Observe-se que o Senador Fernando Henrique Cardoso, quando o projeto tramitava no Senado Federal, através da Emenda n. 357, pretendeu acrescentar o § 2º a este artigo, com a redação seguinte: “Não existindo herdeiro legítimo ou testamentário, legitimado para a propositura da ação, a mesma competirá ao Ministério Público”, explicando que não seria justo nem moral que o indigno se aproveitasse, por ausência de quem possa promover a sua exclusão judicial da herança ou legado recebidos, daquele que sofreu o ato de indignidade. Ao relator-geral, Senador Josaphat Marinho, porém, pareceu excessivo conceder tal poder ao Ministério Público, alegando que este teria até dificuldade de obter provas idôneas para o procedimento judicial. A emenda do Senador Fernando Henrique foi rejeitada, lamentavelmente. Ficou o Código sem previsão expressa, o que não exclui, a meu ver, com base nos princípios gerais, a atuação do MP, até por ser este o guardião da ordem jurídica (CF, art. 127), e há, sem dúvida, interesse público e social de evitar que um filho desnaturado que assassinou seu próprio pai venha a se beneficiar da fortuna que este deixou, por falta de algum outro herdeiro ou interessado em mover a ação para excluir da sucessão o parricida. Eventualmente, essa herança pode até caber ao Poder Público, no caso de não existirem outros parentes, cônjuge ou companheiro do de cujus. Na I Jornada de Direito Civil, de 2002, foi aprovado o Enunciado n. 116, voltado a este art. 1.815, afirmando que o Ministério Público, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário. Na França, o art. 727-1 do Code Civil, introduzido pela Lei n. 2001-1135, de 3 de dezembro de 2001, diz que, na falta de herdeiro, a ação com vistas a declarar a indignidade para suceder pode ser intentada pelo Ministério Público.

• O direito de ingressar com a ação, com vistas à exclusão do herdeiro ou legatário, está submetido a prazo de decadência, de quatro anos, contados da abertura da sucessão. Esgotado esse prazo, a demanda não pode mais ser apresentada, e a situação se consolida. O herdeiro não pode mais ser atacado.

• A ação tem de ser proposta em vida do que praticou o ato passível de exclusão da herança. Se ele morrer antes de ter sido iniciada a ação, esta não é mais possível, embora possa prosseguir, se foi apresentada antes de o indigno falecer.

• O direito de que trata o parágrafo único deste artigo é potestativo, sujeito, portanto, a prazo de decadência. Em sua redação original, o dispositivo repete o art. 178, § 9º, IV, do Código Civil de 1916, estabelecendo um prazo decadencial de quatro anos, o que é excessivo. Decorridos quatro anos do óbito do de cujus, o inventário normalmente já está concluído e a partilha feita, acabada e julgada, não parecendo conveniente, em benefício da própria segurança jurídica, permitir-se, até aquela data, a introdução de uma questão que não foi suscitada antes, contra herdeiro ou legatário que se habilitou oportunamente. Este atual Código Civil, por seu turno, vem diminuindo os prazos de prescrição, bastando comparar o seu art. 205 com o art. 177 do Código Civil anterior.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 116, da I Jornada de Direito Civil: “Art. 1.815: O Ministério Público, por força do art. 1.815 do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário”.

Direito projetado

• Por essa razão, sugeri ao Deputado Ricardo Fiuza que apresentasse emenda ao parágrafo único do art. 1.815, reduzindo de quatro para dois anos o prazo nele mencionado, à semelhança do que já ocorre no Código Civil português, arts. 2.036 e 2.167.

• A sugestão foi acatada e faz parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e do atual PL n. 699/2011.

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.815. O impedimento, em qualquer desses casos, será declarado por sentença, salvo quando houver anterior pronunciamento judicial definitivo, cível ou criminal, que já tenha expressamente reconhecido a prática da conduta indigna, bastando, nesses casos, a sua juntada aos autos do inventário.

§ 1º Poderá demandar judicialmente o impedimento todo aquele que possuir legítimo interesse, além do Ministério Público.

§ 2º O direito de demandar o impedimento extingue-se em dois anos, contados da abertura da sucessão ou de quando se descobrir a autoria do comportamento indigno.

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.863 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.599 e 1.602 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Como pena civil que é, os efeitos da exclusão são pessoais, não se projetando a toda a estirpe do indigno. É o princípio da responsabilidade pessoal, consagrado, aliás, na Constituição Federal, art. 5º, XLV. Declarado por sentença o afastamento, o indigno é tido como se tivesse morrido antes da abertura da sucessão. Por conseguinte, os descendentes do herdeiro excluído sucedem no lugar dele, pelo direito de representação (art. 1.851), aplicando-se o velho brocardo: nullum patris delictum innocenti filio poena est (nenhum crime do pai pode prejudicar o filho inocente) (cf. Código Civil espanhol, art. 761; português, art. 2.037, 2; italiano, art. 467, al. 1; suíço, art. 541; argentino, 3.301; alemão, art. 2.344, al. 2).

• Note-se a diferença: o que renuncia à herança é reputado estranho à sucessão, é tido como se jamais tivesse sido herdeiro (arts. 1.810 e 1.811); o excluído da sucessão ou indigno de suceder é considerado como se morto fosse antes da abertura da sucessão, abrindo-se exceção ao princípio do direito sucessório de que não se pode representar uma pessoa viva — viventis nulla est representatio.

• Os filhos do excluído da sucessão são chamados à herança, e caberão a eles os bens que seriam do indigno. Este, porém, não terá direito ao usufruto e à administração de tais bens — se seus filhos forem menores —, conforme previsto no art. 1.689, querendo a lei evitar que o excluído acabe se beneficiando, indiretamente. Não terá direito, por maior razão, à sucessão eventual desses bens. Se o excluído, futuramente, for herdeiro do filho que vem a falecer, não terá direito a suceder nos bens que o filho adquiriu na herança da qual o pai havia sido afastado.

Direito projetado

• O PLS n. 118/2010 sugere a substituição do vocábulo “exclusão” por “impedimento”.

Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.864 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.600 e 1.598 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Copia-se, aqui, a solução já encontrada no art. 1.600 do Código Civil de 1916, e se justifica pelo fato de o indigno, antes da sentença que o exclui, aparecer diante de todos como verdadeiro herdeiro. A aparência e a boa-fé de terceiros são reconhecidas pela lei. Consideram-se válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, bem como os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão.

• Se a alienação é gratuita, este artigo não incide, nem, muito menos, se o terceiro agiu de má-fé, associando-se ao indigno para fazê-lo escapar das consequências legais.

• Mesmo validando a alienação anterior, o art. 1.817 dá direito aos herdeiros, quando prejudicados, de acionar o excluído, cobrando-lhe perdas e danos (arts. 186, 402 e 927).

• Tirante a ressalva contida no caput do dispositivo, o certo é que a sentença de exclusão tem efeito ex tunc, retroage à data da abertura da sucessão. O herdeiro excluído é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido. Não obstante, até para evitar o enriquecimento sem causa (art. 884) dos coerdeiros, o declarado indigno tem direito a ser indenizado das despesas de conservação que tiver regularmente feito.

• Como se disse, o indigno tem obrigação de restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido. Tem, obviamente, de restituir os próprios bens. O art. 2.037, 1, do Código Civil português afirma que, declarada a indignidade, a devolução da sucessão ao indigno é havida como inexistente, sendo ele considerado, para todos os efeitos, possuidor de má-fé dos respectivos bens.

• Antes da sentença de exclusão, o indigno é herdeiro. O que ele não pode é, com a exclusão da herança, ficar com os bens hereditários e os frutos e rendimentos deles. Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3. ed., São Paulo, 1984, t. 55, § 5.602, p. 128) expõe que, com a eficácia sentencial, o indigno deixa de ser herdeiro, ex tunc: foi, porém não é mais. No direito romano já se dizia: indignus potest capere, sed non potest retinere (o indigno pode receber, mas não pode reter). Os bens que o declarado indigno recebeu e tem de restituir à herança chamam-se bens ereptícios.

Direito projetado

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da citação válida na ação a que se refere o art. 1.815 ou da sua intimação para se manifestar sobre a decisão judicial definitiva, cível ou criminal, que tenha reconhecido a prática indigna; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe a reparação dos danos causados.

Parágrafo único. O indigno é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado pelas despesas com a sua conservação, assim como poderá cobrar os créditos que lhe assistam contra a herança.

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.

Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.865 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver art. 1.597 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.

Doutrina

• O que praticou algum ato, dentre os enumerados no art. 1.814, e que determinam a exclusão da sucessão, poderá, não obstante, ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.

• A reabilitação do indigno — também chamada perdão ou remissão — não pode ser tácita. Por mais que se reconciliem o ofendido e o indigno, dando, mesmo, demonstrações públicas de convívio afetuoso, isso não basta. Só em escritura pública ou em testamento — sob qualquer de suas formas — a reabilitação pode ser feita, tratando-se de exigência substancial. O perdão tem de ser explícito, inequívoco, diretamente manifestado.

• A reabilitação do indigno, como foi visto, só pode constar e ser válida e eficaz em testamento ou em outro “ato autêntico”, e esta última expressão aparece no art. 1.597 do Código Civil de 1916, que a copiou do art. 1.317 do Code Napoléon. Na França, acte authentique é aquele que é recebido por oficiais públicos que têm o direito de dar fé no lugar em que o ato foi redigido, com as solenidades requeridas.

• Mas “ato autêntico”, em nosso vocabulário jurídico, é locução que suscita ambiguidade, imprecisão. No regime do Código de 1916, a doutrina nacional, por suas mais expressivas figuras, expôs que ato autêntico é o lavrado por oficial público, é o instrumento público, ou a escritura pública (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1935, v. 6, p. 49; Hermenegildo de Barros, Manual do Código Civil brasileiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, v. 18, n. 223, p. 361; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 1, n. 86, p. 107; Orlando Gomes, Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 35, p. 33; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 432, p. 36).

• O que o art. 1.818 chamou de “ato autêntico”, sem dúvida, é a escritura pública, e melhor ficaria se tivesse utilizado a denominação própria e inequívoca.

• Pode acontecer de o indigno ser beneficiado em testamento do ofendido, quando o testador já conhecia a causa da indignidade. Não havendo reabilitação expressa, não constando no testamento o perdão, a situação não muda. Mas o indigno será chamado a suceder no limite da disposição testamentária.

• O estatuído no parágrafo único do art. 1.818 não tem similar no Código Civil de 1916, e a fonte deste dispositivo é o art. 466, al. 2, do Código Civil italiano, em que se inspirou, igualmente, o art. 2.038, 2, do Código Civil português.

Direito projetado

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem o impedimento por indignidade será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, codicilo ou escritura pública.

Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.

Capítulo VI — DA HERANÇA JACENTE

Art. 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.866 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi aprovada emenda trocando a expressão “herdeiro sucessível” por “herdeiro legítimo”. Ver arts. 1.591 e 1.592 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No direito romano, entre a abertura da sucessão, com a delação da herança, e o momento em que o herdeiro (extraneus ou voluntarius) aceitava a sucessão, havia, naturalmente, um intervalo, em que a herança ficava sem dono, jazia à espera da definição, sendo chamada hereditas jacens — herança jacente.

• Herança jacente, no direito brasileiro, tratada neste artigo, tem outro significado. Diz-se jacente a herança quando o seu autor falece sem deixar testamento, nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido.

• Por força da saisine (art. 1.784), desde a morte do sucedido, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários. Se, todavia, o de cujus não deixou testamento, e não há herdeiro legítimo notoriamente conhecido, instala-se uma situação de crise, gerando dúvidas, insegurança. Os bens da herança não têm titular certo, conhecido, atual, e a lei intervém para que não haja usurpação de bens, para que o patrimônio não se deteriore, não se perca, conservando-o, até para que seja entregue, depois, a quem de direito, que, inclusive, pode ser o Estado, se a herança for declarada vacante (art. 1.822).

• Para remediar o problema, evitando que ele se prolongue no tempo, os bens da herança são arrecadados, ficando sob a guarda e administração de um curador (CPC, arts. 1.142 e s.). Esse curador é nomeado pelo juiz, e a ele cabe a guarda, conservação e administração da herança jacente, representando-a em juízo e fora dele, com assistência do órgão do Ministério Público.

• O curador exercerá a guarda da herança jacente até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância. A situação de jacência, pois, é transitória. Se, nesta fase, o herdeiro aparece e se habilita, não há mais herança jacente: a arrecadação se converte em inventário (CPC, art. 1.153).

• Ao contrário do que ocorria na última fase do direito romano, a herança jacente não tem personalidade jurídica. Trata-se de massa patrimonial despersonalizada, podendo atuar em juízo como autora ou ré, representada pelo curador (CPC, art. 12, IV), possuindo, na linguagem dos processualistas, personalidade judiciária.

Art. 1.820. Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.867 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.593 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A arrecadação dos bens da herança e o inventário destes obedecerão ao disposto no CPC, arts. 1.145 e s. Em seguida, serão expedidos editais, na forma da lei processual, tornando pública a arrecadação e convocando os sucessores do finado para que venham a habilitar-se.

• Decorrido um ano da primeira publicação do edital, e não havendo herdeiro habilitado, nem habilitação pendente, a herança jacente será declarada vacante. Com a declaração judicial da vacância, os bens hereditários se integram ao domínio público, embora isso não exclua o direito do herdeiro que apareça depois dessa declaração, se aparecer dentro do quinquênio referido no art. 1.822.

Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.868 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916; entretanto, ver art. 1.154 do CPC.

Doutrina

• A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997), e essa regra se aplica à herança jacente. Os credores da herança poderão habilitar-se como nos inventários ou propor a ação de cobrança (CPC, art. 1.154). Têm direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.

Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.

Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.869 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, no caput, mencionava que os bens arrecadados passariam ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal. A atual redação decorreu da emenda n. 472-R, do Senador Josaphat Marinho. Ver art. 1.594 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Mesmo depois da declaração de vacância da herança, os herdeiros ainda podem se habilitar, exceto os colaterais, porque estes têm de se habilitar até a declaração de vacância, sob pena de ficarem excluídos da sucessão. A completa eficácia da sentença depende de ainda se habilitarem os herdeiros do falecido, se existirem.

• Entretanto, perdida esta última oportunidade, isto é, se os herdeiros não se habilitarem até cinco anos depois da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão (definitivamente) ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em Território Federal (art. 1.844). Com a declaração judicial da vacância, os bens são devolvidos aos citados entes públicos, mas o domínio destes é resolúvel. Decorridos, porém, cinco anos da abertura da sucessão, sem que algum herdeiro se habilite, a aquisição do Estado se torna definitiva, o domínio se consolida (cf. Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil; direito das sucessões, coord. Everaldo Cambler, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 123).

• Essas pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41) não se beneficiam do droit de saisine, mencionado no art. 1.784. Os bens da herança não lhes são transferidos ope legis, na data da abertura da sucessão. Só com a sentença que declara a vacância é que os bens se tornam públicos (art. 98), observado o disposto no art. 1.820 e no presente artigo.

• Enquanto é considerada jacente (art. 1.819), e ainda não ocorreu a declaração de vacância (art. 1.820), a herança não tem titular atual, os bens hereditários podem ser adquiridos por usucapião. Já decidiu o STJ que, enquanto a herança é jacente, pode o possuidor, com posse ad usucapionem, opor embargos de terceiro para afastar a pretendida arrecadação do Estado de bens que seriam vacantes (4ª T., REsp 73.458-SP, v. u. em 25-3-1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RT, 735/238). É incontroverso que os bens públicos são inusucapíveis, como edita o art. 102 deste Código (v. CF, arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único), mas, no caso de herança jacente, o bem só passa ao domínio público com a declaração de vacância, e até esse momento o bem pode ser possuído ad usucapionem.

• Embora persistam controvérsias, tanto na doutrina como na jurisprudência, quanto ao momento em que os bens se incorporam ao patrimônio público, no caso de vacância, fico com a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, de que não é reconhecido ao Estado o direito de saisine: “Nestas condições, não entra na propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. É necessária uma sentença de vacância, declarando os bens vagos e sua devolução à Fazenda Pública” (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 451, p. 113). Este é o parecer, também, de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 59, p. 71) e Walter Moraes (Teoria geral e sucessão legítima, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 82).

Julgados

• No STJ, tem prevalecido o entendimento de que o Estado adquire o domínio do bem após a declaração da vacância, e não no momento da abertura da sucessão (3ª T., REsp 34.330-0-SP, v. u. em 15-12-1993, Rel. Min. Costa Leite, RT, 710/178; 3ª T., REsp 63.976-0-SP, v. u. em 8-8-1995, Rel. Min. Costa Leite, RT, 727/131).

Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.870 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há dispositivo idêntico no Código Civil de 1916, cujo art. 1.591, II, porém, edita que a herança é jacente “se os herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem a herança, e não houver cônjuge, ou colateral sucessível, notoriamente conhecido”.

Doutrina

• A herança não passa pela fase da jacência — que é preliminar à declaração de vacância — quando todos os chamados a suceder renunciarem a ela (arts. 1.804, parágrafo único, e 1.806). Neste caso, será desde logo declarada vacante a herança, com as respectivas consequências (art. 1.822).

Capítulo VII — DA PETIÇÃO DE HERANÇA

Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.871 do Projeto de Lei n. 634/75. No Código Civil de 1916 não há regra semelhante.

Doutrina

• A ação de petição de herança (petitio hereditatis) é a que utiliza o herdeiro para que se reconheça e torne efetiva esta sua qualidade, e, consequentemente, lhe sejam restituídos, total ou parcialmente, os bens da herança, com os frutos, rendimentos e acessórios. Nesta ação, o réu é a pessoa que não tem título legítimo de herdeiro e, não obstante, possui bens da herança, total ou parcialmente.

• Tal ação pode ser utilizada, p. ex., quando a herança é recolhida por parentes mais afastados do falecido, e o interessado é parente mais próximo, que se acha em classe preferencial; quando a herança é distribuída entre os herdeiros legítimos, e aparece testamento do de cujus em que outra pessoa é nomeada herdeira; quando o filho não reconhecido do de cujus ingressa com ação investigatória (ação de estado), cumulada com a de petição de herança.

• A petitio hereditatis é uma ação real, intentada pelo herdeiro, para que seja reconhecido o seu direito sucessório, contra o possuidor de bens hereditários, com o título de herdeiro, ou mesmo sem título, ou seja, no polo passivo desta ação está o falso herdeiro, ou o que possui a herança, ou parte dela, sem título algum.

• Porém, se o possuidor da herança ou de um bem hereditário tem posse fundada em algum outro título, o herdeiro não poderá fazer valer os seus direitos com a ação de petição de herança, sendo-lhe facultado utilizar outra ação, que seja cabível. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, em qualquer caso, a petitio hereditatis deve intentar-se contra possuidor pro herede, não tendo cabida contra um possuidor ordinário, que detenha os bens da herança a outro título, “pois neste último caso a ação idônea será a reivindicatória” (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 436, p. 55).

• Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, n. 213, p. 242) afirma que a ação de petição de herança pode ser intentada a todo tempo, sendo imprescritível, ressalvando que o herdeiro aparente pode usucapir os bens recebidos na convicção de que lhe pertenciam por devolução regular. É a solução adotada, expressamente, pelo Código Civil português, art. 2.075, 2, que diz que a ação de petição de herança pode ser intentada a todo tempo, sem prejuízo da aplicação das regras da usucapião relativamente a cada uma das coisas possuídas, dispositivo este que se inspirou no art. 533, al. 2, do Código Civil italiano. Aliás, o Anteprojeto de Código Civil, revisto, de 1972, trazia o parágrafo único do art. 2.011 (que redundou neste art. 1.824), com a redação seguinte: “A petição de herança é imprescritível, ressalvadas as regras sobre usucapião relativamente a cada um dos bens singulares do acervo”. Mas a Comissão que elaborou o anteprojeto mudou a orientação, pois o aludido parágrafo único já não apareceu no art. 1.871 (que corresponde ao art. 2.011 do anteprojeto revisto e a este art. 1.824) do Projeto n. 634/75, de Código Civil.

• Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 436, p. 55) expõe que o problema se esclarece com a distinção entre o status, que é imprescritível, e a pretensão econômica judicialmente exigível, que como toda outra pretensão exigível (Anspruch) prescreve: “O filho terá ação sempre para se fazer reconhecer (ação de estado, imprescritível); mas não terá direito à herança depois de decorridos 20 anos da abertura da sucessão (petição de herança)”. O prazo mencionado pelo mestre é o referido no art. 177 do Código Civil de 1916. No presente Código, o assunto está regulado no art. 205: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

Súmula

• Súmula 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.872 do Projeto de Lei n. 634/75. Sem paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Ainda que um só dos herdeiros verdadeiros exerça a ação petitória, pode requerer a restituição de toda a herança do possuidor ilegítimo. O real herdeiro, desde a morte do hereditando, é possuidor e dono de sua quota sucessória. Como copossuidor e condômino, todavia, está autorizado a intentar a ação com o objetivo de serem restituídos todos os bens da herança.

• A herança é o patrimônio deixado pelo defunto, ou seja, o complexo de relações jurídicas, de conteúdo econômico. Trata-se de uma universalidade de direito — universitas juris —, e se defere como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros (art. 1.791, caput); até a partilha, o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível (art. 1.791, parágrafo único).

Art. 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222.

Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.873 do Projeto de Lei n. 634/75, mas, originalmente, o parágrafo único começava dizendo: “A partir da introdução da lide ...”, que foi mudado para “A partir da citação ...”, conforme emenda da Câmara dos Deputados, logo na primeira etapa de tramitação do projeto. No Código Civil de 1916 não há norma correspondente.

Doutrina

• Se o possuidor for condenado, está obrigado à restituição dos bens do acervo. Mas sua responsabilidade variará, conforme a sua posse seja de boa ou de má-fé (arts. 1.214 a 1.222). Se for possuidor de boa-fé, p. ex., tem direito aos frutos percebidos e de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo exercer o direito de retenção pelo valor destas. Se for possuidor de má-fé, responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, somente sendo ressarcido pelas benfeitorias necessárias, não lhe assistindo o direito de retenção pela importância destas.

• Mas, a partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora (art. 395). Mesmo que o réu estivesse de boa-fé, com a citação inicial, fica sabendo do litígio, e cessa a boa-fé.

Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.874 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição correlata no Código Civil de 1916, embora este apresente o art. 1.600, que considera válidas as alienações de bens hereditários praticados pelo herdeiro excluído, antes da sentença de exclusão.

Doutrina

• O possuidor da herança pode ter feito disposição de bens hereditários, e o vero herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

• Mas o possuidor pode ser herdeiro aparente, isto é, o que se encontra na posse de bens hereditários como se fosse legítimo sucessor do de cujus, assumindo posição notória, ostensiva, sendo por todos considerado, por força de erro comum ou geral, como verdadeiro herdeiro. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé (cf. Código Civil italiano, art. 534, al. 2; Código Civil português, art. 2.076, 2). O art. 1.817 é uma aplicação desse princípio. O que se protege é a boa-fé do adquirente, e a alienação é considerada eficaz independentemente de estar de boa ou de má-fé o herdeiro aparente.

• Se a alienação foi gratuita, o parágrafo único do art. 1.827 não incide, pois a alienação, neste caso, é nula. Também não incide a ressalva do aludido dispositivo se o adquirente estava de má-fé.

• O art. 1.817, seguindo o que previa o art. 1.600 do Código revogado, considera válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé feitas pelo indigno (art. 1.814) antes da sentença de exclusão e o parágrafo único do art. 1.827 generaliza a solução, que se aplica, então, a todos os casos de alienação onerosa de herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.875 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há preceito idêntico no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O herdeiro aparente que, de boa-fé, pagou um legado (art. 1.934) não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, que teve essa qualidade reconhecida na ação de petição de herança, ressalvado a este o direito de proceder contra quem recebeu o legado. O Código Civil português, art. 2.077, 1, prevê: “Se o testamento for declarado nulo ou anulado depois do cumprimento de legados feito em boa-fé, fica o suposto herdeiro quite para com o verdadeiro herdeiro entregando-lhe o remanescente da herança, sem prejuízo do direito deste último contra o legatário”.

Título II — DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

Capítulo I — DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II — aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III — ao cônjuge sobrevivente;

IV — aos colaterais.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.876 do Projeto de Lei n. 634/75. O Código Civil de 1916, art. 1.603, indica a ordem em que se defere a sucessão legítima.

Doutrina

• Inaugurando a normatividade da sucessão legítima — assim denominada porque a vocação hereditária é feita pela própria lei —, este artigo indica a série hierárquica em que são convocados os familiares do falecido à sua sucessão. Nesta ordem, os herdeiros legítimos são situados em classes: descendentes (filhos, netos, bisnetos etc.), em concorrência com o cônjuge sobrevivente; ascendentes (pais, avós, bisavós etc.), em concorrência com o cônjuge; cônjuge sobrevivente; colaterais.

• Trata-se de uma ordem de preferência, que tem de ser rigidamente obedecida, não se admitindo desvios ou saltos. Um parente jamais será chamado à sucessão se existe outro de classe precedente (cf. BGB, art. 1.930). Os descendentes são chamados em primeiro lugar, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, observado o inciso I do art. 1.829. Não havendo nenhum descendente, são convocados os ascendentes, em concorrência com o cônjuge (inciso II do art. 1.829). Não existindo parentes em linha reta, isto é, não deixando o falecido descendentes, nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente herda sozinho. Finalmente, se não houver parentes na linha reta, nem cônjuge sobrevivente, são chamados à herança os colaterais, até o quarto grau (art. 1.839).

• Na linha reta — descendente ou ascendente —, não há limite de grau. Contam-se os graus, na linha reta e na colateral, conforme o disposto no art. 1.594.

• Dentro de cada classe — descendentes, ascendentes, colaterais —, os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais afastado, salvo o direito de representação, quando este é possível (arts. 1.851 e s.).

• Pode ocorrer de um parente de grau mais afastado ser chamado à sucessão antes de outro parente, de grau mais próximo. Se, p. ex., o de cujus deixou a mãe (parente do primeiro grau) e um neto (parente do segundo grau), quem tem a preferência é o neto, porque este é descendente (art. 1.829, I), integrando a primeira classe dos sucessíveis, enquanto a mãe do falecido, embora parente do primeiro grau, pertence à segunda classe — ascendente (art. 1.829, II).

• O cônjuge ocupa a terceira classe dos sucessíveis, mas concorre com os descendentes do de cujus, na primeira classe dos sucessíveis, e com os ascendentes do falecido, na segunda classe dos sucessíveis.

• No entanto, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes, se foi casado com o falecido no regime da comunhão universal (arts. 1.667 e s.) ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Também não concorrerá, caso o regime tenha sido o da comunhão parcial (arts. 1.658 e s.), se o autor da herança não houver deixado bens particulares. Se há bens particulares, a concorrência, a meu ver, só se dá quanto a esses; os outros bens são comuns, e desses o cônjuge sobrevivente já é meeiro. Quando há meação, no que pertine à concorrência com os descendentes, o Código Civil não quer que exista herança. O autor da proposta que redundou no Enunciado n. 270, da III Jornada de Direito Civil, de 2004, foi Mário Luiz Delgado Régis, que, em sua Justificativa, acentua que a interpretação do art. 1.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões; o referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior, alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente, que, mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis, passa a concorrer, simultânea e alternativamente, na primeira e segunda classes, com os descendentes e ascendentes do de cujus, respectivamente. Observa Mário Luiz Delgado Régis que a concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento e afirma que, nesse ponto, cabe fazer uma correção preambular: “Grande parte da doutrina vem sustentando que o atual Código Civil teria vinculado, necessariamente, o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado. Não é verdade. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. Na concorrência com os ascendentes, por exemplo, pouco importa o regime. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. 1.831)” (cf. III Jornada de Direito Civil, org. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., Brasília, CJF, 2005, p. 411).

• A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus vai depender, portanto, do regime de bens do casamento. Na concorrência com os ascendentes, todavia (art. 1.829, II), não há essas ressalvas. O cônjuge concorrerá com os ascendentes, em qualquer caso.

• Neste artigo é que devia ter sido referida a sucessão dos companheiros, regulada, atecnicamente, no art. 1.790, já anotado e devidamente criticado.

• A ordem da vocação hereditária sofre um desvio no caso de doação aos cônjuges. Diz o art. 551 que, salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. O parágrafo único deste artigo — que repercute no direito sucessório — enuncia: “Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”.

• Agostinho Alvim (Da doação, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 211), em comentários ao correspondente art. 1.178, parágrafo único, do Código Civil de 1916, observa que a regra tem sido deslembrada na maioria dos inventários: “É frequente o cônjuge sobrevivo declarar no inventário, para o fim de ser partilhado, um bem doado ao seu casal, seja pelos pais, seja por estranho, quando é certo que, em face da lei, o referido bem não teria que ser inventariado, visto que pertence exclusivamente ao cônjuge sobrevivo”.

• Então, se foi feita doação em comum aos cônjuges, a parte do que morrer primeiro não vai para os seus herdeiros, mas, sim, ao outro cônjuge, ao cônjuge sobrevivente, que se torna, desse modo, dono exclusivo da totalidade do bem doado.

• O Código Civil português, art. 944, 1, que teve como fonte o art. 773 do Código Civil italiano, prevê: “A doação feita a várias pessoas conjuntamente considera-se feita por partes iguais, sem que haja direito de acrescer entre os donatários, salvo se o doador houver declarado o contrário”. Já o Código Civil espanhol, art. 637, dá solução semelhante ao nosso, afirmando, na primeira alínea do dispositivo, que, se a doação foi feita a várias pessoas, conjuntamente, entender-se-á por partes iguais; e não se dará entre elas o direito de acrescer, se o doador não tiver disposto outra coisa. A segunda alínea do art. 637 enuncia: “Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario”.

• Ao mencionar o regime da separação obrigatória de bens, o inciso I deste dispositivo faz remissão ao art. 1.640, parágrafo único. Trata-se de um equívoco. A referência devia ter sido ao art. 1.641, que é o que regula o assunto.

• Pode ocorrer de alguém morrer e dois cônjuges (!) terem legítimos direitos sucessórios. Refiro-me ao caso do bígamo, cujo segundo casamento só teve sua nulidade declarada depois que o bígamo faleceu, e o novo cônjuge estava de boa-fé. O segundo matrimônio é declarado putativo. Casamento putativo é o que, embora anulável ou mesmo nulo, foi contraído de boa-fé por ambos os cônjuges e em relação a estes como aos filhos produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória; se apenas um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão; e se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão (ver, neste livro, os comentários de Alexandre Guedes Alcoforado Assunção ao art. 1.561; e Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, v. 2: Direito de Família, 37. ed., rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 137). Observa Mário Luiz Delgado Régis (Revista Brasileira de Direito de Família, IBDFAM — Síntese, n. 29, abr.-maio 2005, p. 201): “se o casamento for declarado nulo ou anulado antes da abertura da sucessão, ou seja, se o matrimônio for declarado putativo em vida dos consortes, extinto será o direito sucessório, e o cônjuge sobrevivente, embora de boa-fé, não sucederá ao culpado, desaparecendo o direito hereditário que havia entre eles”. Na lição de Pontes de Miranda, se morre o cônjuge bígamo antes de se inscrever a sentença constitutiva da nulidade do casamento, ou de anulação, há duas mulheres, ou dois maridos, com direito à sucessão, desde que se trate de casamento putativo. Não é possível afastar-se a segunda mulher, ou o segundo marido (in Tratado de Direito Privado, cit., t. 8, § 827, p. 24). É o parecer da maioria dos autores, antigos e modernos. Yussef Said Cahali (O Casamento Putativo, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979, n. 64, p. 139) enuncia que falecendo o bígamo, tendo estado de boa-fé o segundo cônjuge, em relação ao qual, portanto, decorrem efeitos civis de casamento válido, instaura-se conflito entre o direito dos cônjuges supérstites na sucessão do cônjuge comum falecido e, para a maioria dos autores, a herança, no caso, se dividirá em partes iguais entre o cônjuge legítimo e o cônjuge (ou cônjuges) putativo: “fundam-se no fato de que a primeira mulher não pode alegar direito exclusivo à totalidade da herança, porque só tinha ela uma expectativa, a qual, quando aberta a sucessão, encontrou-a diminuída por efeito da boa-fé da segunda mulher; apresentam, assim, os cônjuges sobrevivos, a mesma condição que lhes assegura o direito sucessório”. Há de ser observado o art. 1.830, ou seja, o primeiro cônjuge devia estar convivendo com o falecido, na época da abertura da sucessão. Se estavam separados de fato há mais de dois anos, não há direito sucessório entre eles, a não ser que o viúvo prove que a convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivente, ou seja, que o culpado pela separação foi o de cujus.

A concorrência sucessória entre o cônjuge legalmente casado e o cônjuge putativo não é expressamente regulada na legislação brasileira; decorre dos princípios e é doutrina amplamente majoritária. O Código Civil italiano regulou a matéria, no art. 584, cuja primeira parte diz: “Quando o casamento for declarado nulo depois da morte de um dos cônjuges, caberá ao cônjuge supérstite, de boa-fé, a quota atribuída ao cônjuge pelas disposições precedentes”. Entretanto, a segunda parte deste artigo afasta o direito italiano do nosso: “Egli è però escluso dalla successione, quando la persona della cui eredità si tratta è legata da valido matrimonio al momento della morte” = “Fica ele (o cônjuge putativo), porém, excluído da sucessão se a pessoa de cuja sucessão se trata (o de cujus) estiver ligada, por casamento válido, no momento da morte”. No Trattato di Diritto Civile e Commerciale, de Antonio Cicu e Francesco Messineo (Milão, Giuffrè Editore, 1973, 2. ed., v. XLIII, t. 1, pelo Professor Luigi Mengoni, n. 51, p. 145) afirma-se que o Código italiano de 1942 adotou uma solução inaspettata (inesperada), dispondo que o cônjuge legítimo exclui da sucessão o cônjuge putativo, numa exceção ao princípio do art. 128, de que o casamento putativo tem os mesmos efeitos do casamento válido.

• Pode haver, também, excepcionalmente, concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro. Imagine-se o caso de a pessoa casada estar separada de fato do cônjuge há menos de dois anos, ou há mais de dois anos (sendo que, neste caso, a convivência se tornou impossível sem culpa do cônjuge), e que constituiu com outrem união estável (art. 1.723, caput, e § 1º, in fine). Vindo a falecer essa pessoa, tanto o cônjuge supérstite quanto o companheiro sobrevivente têm direito à herança, combinando os arts. 1.790, 1.829 e 1.830 do Código Civil. Na concorrência sucessória que ocorrer, eventualmente, entre cônjuge e companheiro, devem ser observadas as regras do Código para a sucessão dos mesmos, que não são coincidentes, bastando lembrar que o direito sucessório dos companheiros limita-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (v., por todos, Euclides de Oliveira, Direito de Herança — A nova ordem da sucessão, São Paulo, Saraiva, 2005, n. 4.1.3.5, p. 131 e 5.3.7, p. 180).

Julgados

• “Agravo de instrumento. Partilha. Regime de bens. Inexistência de meação sobre bem clausulado. Regime de separação total de bens. Herança. Concorrência sucessória do cônjuge vivo com os descendentes do falecido sobre os bens particulares deixados. No casamento realizado pelo regime da separação total de bens, com pacto antenupcial, há a incomunicabilidade total dos bens anteriores e posteriores ao matrimônio. O bem doado com cláusula de incomunicabilidade não integra a meação do cônjuge, seja qual for o regime de bens. Ademais, o gravame que incide sobre o bem o torna bem particular, afastando-o da meação, admitindo-se, contudo, que sobre ele concorra na sucessão o cônjuge sobrevivente com os herdeiros descendentes, na esteira do que dispõe o artigo 1.829, inc. I, do Código Civil. Agravo desprovido” (TJRS, AI 70021504923, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. em 11-12-2007).

• “Civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Sucessão legítima. Art. 1.829, I, CC/02. Concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes. Casamento no regime da comunhão universal de bens. Exclusão do cônjuge da condição de herdeiro concorrente. Ato do juiz determinando a juntada aos autos da habilitação e representação dos herdeiros descendentes. Natureza. Despacho de mero expediente. Fundamentação. Desnecessidade. — A nova ordem de sucessão legítima estabelecida no CC/02 incluiu o cônjuge na condição de herdeiro necessário e, conforme o regime matrimonial de bens, concorrente com os descendentes. — Quando casado no regime da comunhão universal de bens, considerando que metade do patrimônio já pertence ao cônjuge sobrevivente (meação), este não terá o direito de herança, posto que a exceção do art. 1.829, I, o exclui da condição de herdeiro concorrente com os descendentes. — O ato do juiz que determina a juntada aos autos da habilitação e representação dos herdeiros descendentes tem natureza de despacho de mero expediente, dispensando fundamentação, visto que não se qualificam, em regra, como atos de conteúdo decisório. Precedentes. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento” (RMS 22.684/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 7-5-2007, DJ, 28-5-2007, p. 319).

• STJ, REsp 992.749/MS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 1o-12-2009, unânime. Na ementa consta: “... O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário...”. No livro que se publicou, recentemente (Zeno Veloso, Direito hereditário do cônjuge e do companheiro, São Paulo, Saraiva, 2010, n. 4.31, p. 72), manifestei minha discordância, e afirmei que esta decisão viola diretamente preceito legal (CC, art. 1.829, I) e confundiu a separação obrigatória (cogente) com a separação convencional, que decorre da livre manifestação de vontade dos interessados.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Na III Jornada de Direito Civil, de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 270: “O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.

DIREITO PROJETADO

• Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual PL n. 699/2011):

Art. 1.829. .................................................................................

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.877 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na redação original, mencionava “desquitados” e separados de fato há mais de “cinco” anos. Na Câmara dos Deputados, trocou-se “desquitados” por “separados judicialmente”. No Senado, a emenda n. 473-R, do Senador Josaphat Marinho, diminuiu o prazo de cinco para dois anos.

• O Código Civil de 1916, art. 1.611, in fine, só reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal. A separação de fato, para este efeito, não está prevista.

Doutrina

• O art. 1.611 do Código Civil de 1916 não concede legitimação do cônjuge para suceder se, ao tempo da morte do outro, estava dissolvida a sociedade conjugal.

• O atual Código Civil prevê, igualmente, o afastamento do cônjuge separado judicialmente. Mas inova, não reconhecendo direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo em que o outro faleceu, estava o casal separado de fato. Entende o legislador que, estando desfeitos os laços da afeição, rompida a convivência conjugal, falece razão para existir sucessão hereditária entre cônjuges separados de fato, ou de corpos.

• Porém, ainda que o casal não estivesse mais convivendo, e por prazo superior a dois anos, o cônjuge sobrevivente pode ser chamado à sucessão, se provar que não teve culpa na separação.

• Em muitos casos, não será fácil produzir a prova de quem teve culpa pela extinção da convivência, considerando, especialmente, que um dos parceiros já morreu. Este artigo, com suas regras e exceções, dará margem para inúmeras questões, para discussões intermináveis. Rolf Madaleno tem criticado essa difícil disputa judicial para averiguar o que chama de “culpa mortuária” ou “culpa funerária”, ponderando que, nesta parte, o art. 1.830 representa um retrocesso: “Importa o fato da separação, e não a sua causa, pois a autoria culposa não refaz os vínculos e nem restaura a coabitação, mote exclusivo da hígida comunicação de bens” (Direito de família em pauta, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 119).

• Na legislação estrangeira, embora as soluções não sejam uniformes, encontramos, também, regras prevendo que o cônjuge sobrevivente não será chamado à sucessão, se estiver separado judicialmente ou de fato — cf. Código Civil francês, art. 732; BGB, art. 1.933; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil italiano, art. 585; Código Civil português, art. 2.133, 3; Código Civil argentino, arts. 3.574 e 3.575; Código Civil paraguaio, art. 2.587; Código Civil chileno, art. 994, al. 1.

• Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito Civil: Sucessões, São Paulo, Atlas, 2003, p. 125) enaltece o art. 1.830, afirmando que tal dispositivo demonstra a busca da lei em tutelar as verdadeiras e autênticas relações jurídicas fundadas no casamento (não apenas formal, mas especialmente de fato). “Em outras palavras: resgata-se a importância da afetividade, do companheirismo, da cumplicidade, da convivência para a continuidade da família fundada no casamento, somente merecendo tutela aqueles que efetivamente mantiveram as relações familiares até o fim da vida do autor da sucessão”.

• Como escrevi antes (Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, n. 17, p. 147, abr./maio 2003), em muitos casos, não será fácil produzir a prova de quem teve a culpa pela extinção da convivência, considerando, além disso, que um dos parceiros já morreu, complicando-se a situação, ainda mais, se o de cujus — embora formalmente casado, mas separado de fato — constituiu união estável com outra pessoa, sabendo-se que, nos termos do art. 1.790, o companheiro participará da sucessão do outro, embora naquelas deploráveis condições mencionadas no aludido artigo. Prenuncia-se a apresentação de inúmeras demandas, eternizando discussões, paralisando inventários. O art. 1.830, afastando, em princípio, da sucessão, o cônjuge separado de fato, é uma norma elogiável, justa, que ostenta, todavia, os seus problemas, dúvidas, incertezas. Vale recordar, neste passo, a expressão do genial Emilio Betti, antigo catedrático da Universidade de Roma, na Teoria geral do negócio jurídico (Coimbra: Coimbra Ed., 1969, t. I, p. 137, n. 3): “qualquer solução legislativa tem, ao lado do seu rendimento, também o seu preço”.

No direito italiano, a solução é diferente: mesmo que o cônjuge sobrevivente esteja separado do falecido, com sentença transitada em julgado, participará da herança, se não tiver sido culpado pela separação — “cui non è stata addebitata la separazione” (Codice Civile, arts. 548 e 585).

• Na doutrina pátria, registro a importante observação de Ana Luiza Maia Nevares (A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legislação constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 159): “Note-se que a relevância da culpa só se dá nos casos de separação de fato. Havendo a separação judicial o (ex)cônjuge sobrevivente não terá legitimidade para suceder, independentemente de quem tenha sido o culpado pela separação”.

• Abordando o direito sucessório do cônjuge no regime anterior, Silvio Rodrigues, em seu Direito civil: Direito das sucessões, que tive a honra de atualizar (25. ed., v. 7, p. 110, n. 57), expõe que nos termos do art. 1.611 do Código Civil de 1916, o cônjuge só teria a condição de herdeiro se ao tempo da morte do outro não estivesse dissolvida a sociedade conjugal da qual participara. A lei exigia que, para afastar o cônjuge da sucessão, estivesse o casal desquitado ou divorciado. Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com terceiro, a mulher herdaria do marido e este dela se morressem sem testamento e sem deixar herdeiros necessários, concluindo o saudoso catedrático da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco: “A solução era má, e se o legislador a consagrava, decerto o fazia na persuasão de que, se o marido separado de sua mulher quisesse afastá-la de sua sucessão, e vice-versa, bastava-lhe testar em favor de terceiro. No campo teórico, tal concepção é verdadeira, mas, na prática, em país como o nosso, em que não há o hábito de testar, ela apresenta inconvenientes sérios, principalmente com o enriquecimento da população, com a difusão de facilidades para aquisição de casa própria etc., pois não raro será chamado à sucessão um cônjuge de há muito separado do falecido”.

Escrevendo, igualmente, ao tempo do Código velho, Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Curso avançado de direito civil: Direito das Sucessões, coord. Everaldo Cambler, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 227) expõem que questão tranquila e harmônica na doutrina e jurisprudência, pela clareza do texto legal, foi a manutenção do direito sucessório recíproco entre os cônjuges se estivessem apenas separados de fato, pois era imprescindível o trânsito em julgado da decisão quanto à dissolução do casamento, afirmando que ousavam divergir da orientação até então proclamada, por tê-la como atualmente ultrapassada, estando convictos de que a só separação prolongada do casal, ainda que de fato, “já afasta o cônjuge da sucessão do outro, em qualquer situação, mas especialmente quando nova família se formou, através de união estável, entre as pessoas casadas por mera reminiscência cartorial (entre eles só subsistente a certidão de casamento), pois ao companheiro ou companheira viúva, também por previsão legal, deverá ser destinada a herança, na falta de herdeiros das classes precedentes”.

• O art. 1.830, estatuindo a perda do direito à sucessão do cônjuge falecido, no caso de separação de fato do casal, atendeu às ponderações da melhor e mais credenciada doutrina brasileira. Mas a novidade representa um retorno de quatrocentos anos, ao que já previam as Ordenações Filipinas do reinado de Filipe III de Espanha e II de Portugal, mandadas observar por Lei de 11 de janeiro de 1603, e que, no Livro 4º, Tít. XCIV, principium, estabeleciam que falecendo o homem casado, sem testamento, e não tendo parente até o 10º grau, sua mulher seria universal herdeira, se “juntamente com ele estava e vivia em casa teúda e manteúda” (cf. Consolidação das leis civis, de Teixeira de Freitas, art. 973). Ressalte-se a progressista lição de Gouvêa Pinto (Tratado regular e prático de testamentos e sucessões, 9. ed., anotada por Antonio Joaquim de Macedo Soares, Rio de Janeiro, Eduardo & Henrique Laemmert, 1877, Cap. 42, § IV, p. 289, nota 217) de que se o cônjuge não desse causa a essa separação, não deveria ser excluído e sucederia ao cônjuge falecido, “o que na verdade é conforme a razão, pois não é justo que aqueles que não têm dado causa à separação sejam privados de um direito que lhes competia pela lei”.

• Não se reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente que estava separado judicialmente do falecido. Basta que a ação tenha sido apresentada, no caso de separação litigiosa, ou que o requerimento tenha sido entregue ao juiz, para homologação, tratando-se de separação amigável? Ou é essencial o trânsito em julgado da sentença de separação litigiosa ou que tenha sido homologada a convenção dos separandos?

Carlos Roberto Gonçalves (Direito civil brasileiro: direito das sucessões, São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 162) afirma que o direito sucessório do cônjuge só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou passada em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeitos ex nunc: “Morrendo o cônjuge no curso da ação de divórcio direto, de conversão de separação em divórcio ou de separação judicial, extingue-se o processo. Nesta hipótese, o estado civil do outro não será de separado judicialmente ou divorciado, mas de viúvo”. Adotam o mesmo entendimento: Mário Luiz Delgado (Questões controvertidas no direito de família e das sucessões, São Paulo: Método, 2005, v. 3, p. 425), Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi (Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente, São Paulo: Letras Jurídicas, p. 196), Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões, 21. ed., São Paulo: Saraiva, v. 6, p. 118), Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Curso avançado de direito civil: direito das sucessões, 2. ed., coord. Everaldo Cambler, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p. 129, n. 9.1.4), Ney de Mello Almada (Sucessões, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 176), Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 126), Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 221). Segue-se, assim, na doutrina brasileira, a opinião clássica sobre o tema, exposta por Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil: direito das sucessões, 15. ed. atual. por Carlos Roberto Barbosa Moreira, v. 6, p. 133 e 147, ns. 446 e 447-A).

• Registro, porém, o parecer — que penso ser isolado — de Orlando Gomes: “a separação judicial pendente de recurso já é suficiente para excluir o cônjuge sobrevivo da sucessão do outro” (Sucessões, 14. ed. atual. por Mario Roberto Carvalho de Faria, Rio de Janeiro: Forense, p. 64, n. 54).

• Neste assunto, ocorreu uma importante inovação, recentemente, que precisa ser considerada. A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, estatuindo que, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, a separação consensual e o divórcio consensual poderão ser realizados por escritura pública, que tem validade e eficácia por si própria, não dependendo de homologação judicial.

Introduziu-se, assim, no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de a dissolução da sociedade conjugal (separação) e a extinção do casamento (divórcio) ocorrerem fora do Poder Judiciário, portanto, sem intervenção judicial, mediante acordo de vontade dos cônjuges, por meio de simples ato notarial.

A separação e o divórcio consensuais, por via administrativa, através de escritura pública, têm a mesma força e vigor, o mesmo valor e eficácia da separação e divórcio judiciais. São institutos equivalentes.

Ocorrendo a separação ou o divórcio por essa via administrativa, extrajudicialmente, assim como ocorreria com a separação ou o divórcio judicial, o ex-cônjuge fica excluído da sucessão hereditária. Obviamente. Embora o art. 1.830 mencione que somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, numa interpretação lógica e sistemática, diante da mencionada alteração legislativa ocorrida em nosso país, deve ser lido o citado art. 1.830 como se dissesse que somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal, expressão que abrange as duas hipóteses atualmente admitidas no Brasil: a separação judicial e a separação extrajudicial.

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.878 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, só reconhecia o direito real de habitação, se o cônjuge sobrevivente fosse casado sob o regime da comunhão universal ou parcial de bens, ou de separação obrigatória de bens. Na Câmara dos Deputados, na primeira fase da tramitação do projeto, foi aprovada subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros, estabelecendo que o direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente “qualquer que seja o regime de bens”. Ver art. 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A fonte deste artigo é o § 2º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, introduzido pela Lei n. 4.121, de 1962. Mas, nos termos do aludido § 2º, o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal, e sob a condição de continuar viúvo.

• O art. 1.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, qualquer que seja o regime de bens. Não menciona que o direito real de habitação se extingue se o beneficiário convolar a novas núpcias.

• O requisito legal é o de que o imóvel residencial seja o único dessa natureza a inventariar. Se existirem outros bens imóveis da mesma natureza no espólio, que possam ser utilizados para moradia do cônjuge sobrevivente, não incide o aludido direito real de habitação.

• O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da participação da viúva ou do viúvo na herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não perde o direito de habitação.

• Não assiste direito aos demais herdeiros e condôminos de cobrar aluguel da viúva ou do viúvo pelo exercício do direito real de habitação do único imóvel residencial deixado pelo de cujus. Sem dúvida, isso significa uma restrição ao direito dos coproprietários, mas o legislador quis privilegiar o cônjuge sobrevivente, manter seu status, suas condições de vida, garantindo-lhe o teto, a morada.

• O direito real de habitação é personalíssimo e tem destinação específica: servir de morada ao titular, que, portanto, não pode alugar, nem emprestar o imóvel, devendo ocupá-lo, direta e efetivamente (art. 1.414). Esse direito é um usufruto em miniatura, como dizem alguns, ou, até melhor, um uso limitado.

• Se o imóvel residencial for o único bem do espólio, exercendo o cônjuge sobrevivente sobre ele o direito real de habitação, há perda substancial do direito dos demais herdeiros.

• Não parece ser uma solução justa, nem haver razão para manter o direito real de habitação, se o cônjuge sobrevivente constituir nova família. “Quem casa faz casa”, proclama o dito popular. Acho melhor e mais previdente a restrição do art. 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• A III Jornada de Direito Civil, de 2004, aprovou o Enunciado n. 271, do teor seguinte: “O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança”.

Julgado

• “Agravo de Instrumento. Extinção de usufruto. Antecipação de tutela indeferida. Inadmissibilidade. Com base no art. 1.410, inc. VII, do Código Civil vigente, o usufruto e, portanto, o direito de habitação, extingue-se quando, por culpa do usufrutuário, deteriora ou deixa arruinar os bens, que é o caso. A continuidade da situação atual, com a cumulação de despesas de condomínio e imposto predial, com os acréscimos de multa, juros e correção, por certo, poderá acarretar a perda do imóvel. De outro lado, há informação de que sequer a agravada reside no apartamento, o que não foi por ela impugnado. Recurso provido” (TJSP, AI 383.142-4, 9ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sérgio Gomes, j. em 26-7-2005).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentei ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão, que foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011, para alteração deste artigo, o qual passaria a redigir-se:

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.879 do Projeto de Lei n. 634/75. Sem paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Quando o cônjuge concorrer com os descendentes — e isso vai depender do regime de bens do casamento, como enuncia o art. 1.829, I —, caberá a ele quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça. Mas a quota do cônjuge sobrevivente não pode ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

• Se o falecido deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante, e, portanto, o cônjuge sobrevivente fica com um quarto da herança, e os três quartos restantes são destinados aos filhos.

• Mas essa reserva hereditária mínima (1/4) conferida ao cônjuge sobrevivente pressupõe que ele seja também ascendente dos herdeiros com que concorrer. Se o de cujus deixou descendentes dos quais o cônjuge sobrevivente não é ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça.

• E se o falecido possuía filhos com o cônjuge sobrevivente, mas tinha-os, também, com outra pessoa? É hipótese não resolvida, expressamente. Não é o cônjuge sobrevivente ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Parece que, assim sendo, a quota hereditária mínima (1/4) não é cabível.

• Observe-se que, se o de cujus vivia em união estável, o companheiro sobrevivente participará da sucessão, concorrendo com filhos comuns e com descendentes só do autor da herança, na forma do art. 1.790, caput, I e II.

Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.881 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há preceito expresso no Código Civil de 1916, embora o princípio esteja implícito no art. 1.604.

Doutrina

• É uma regra universal, no direito sucessório, a de que, dentro de cada classe, os parentes de grau mais próximo preferem aos de grau mais afastado (cf. Código Civil francês, art. 734; Código Civil alemão, art. 1.924; Código Civil italiano, art. 572; Código Civil espanhol, art. 921; Código Civil português, art. 2.135; argentino, art. 3.546).

• Assim, se o de cujus deixou três filhos e nove netos, todos sobreviventes, esses netos (parentes do segundo grau) não serão chamados à sucessão, porque há os filhos do falecido (parentes do primeiro grau).

• Mas na sucessão dos descendentes há o direito de representação (art. 1.852), e são chamados certos parentes do herdeiro prefalecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia, se vivo fosse. O princípio de que o parente de grau mais próximo afasta o de grau mais remoto sofre exceção.

• Assim, se o falecido tinha três filhos, e um deles morreu antes da abertura da sucessão, deixando, por sua vez, dois filhos, que são netos do de cujus, esses netos vão representar o pai na sucessão do avô. A herança será dividida em três quotas iguais: uma de um filho; outra do segundo filho; e a terceira caberá aos netos, que representam o herdeiro premorto (arts. 1.835, 1.854 e 1.855). A quota destinada aos netos será dividida entre eles, igualmente.

Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.882 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, mencionava descendentes “legítimos, legitimados ou ilegítimos”. No Senado, a emenda n. 475-R, do Senador Josaphat Marinho, riscou os qualificativos. Ver art. 1.605, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não é um primor de linguagem este dispositivo. Os descendentes já são de uma mesma classe. O que o legislador quis dizer, atualizando a regra do art. 1.605 do Código Civil de 1916, é que estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na origem do parentesco. Proclama a Constituição, enfaticamente, no art. 227, § 6º, que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, o que este Código repete e reitera no art. 1.596. Obviamente, o princípio da não discriminação, até por ser uma regra fundamental, se estende e projeta a todos os descendentes. Para efeitos sucessórios, aos descendentes que estejam no mesmo grau.

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhei ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011, para que o art. 1.834 passe a contar com a seguinte redação:

Art. 1.834. Os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem do parentesco, têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.883 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.604 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Até para atender ao princípio da igualdade, na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça (per capita). Falecendo alguém que deixou três filhos, a herança será dividida entre os filhos, em partes iguais.

• Os outros descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. Se todos os herdeiros do falecido são os netos, tratando-se, portanto, de descendentes do mesmo grau (segundo), herdarão por cabeça. O espólio será dividido, em partes iguais, entre os netos. Mas, se houver descendentes de graus diferentes, p. ex., filhos do de cujus e netos deste (filhos de outro filho premorto), ou netos e bisnetos (filhos de outro neto prefalecido), esses filhos de filhos ou de netos premortos concorrerão à herança, e, como são chamados descendentes de graus diversos, incide o direito de representação. A sucessão ocorrerá por cabeça e por estirpe.

• Se o que couber aos herdeiros é do valor de nove mil, e o de cujus teve três filhos, um deles premorto, que, por sua vez, deixou dois filhos, portanto, netos do falecido, os dois filhos sobreviventes receberão, cada um, três mil (por cabeça) e os dois netos, representando o pai, premorto, herdarão por estirpe, dividindo entre si, em partes iguais, os três mil restantes (art. 1.855).

Direito projetado

• PL n. 699/2011:

Art. 1.835. ....................................................................................

Parágrafo único. Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, direito real de habilitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer na situação que justificou esse benefício.

Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.

§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.887 do Projeto de Lei n. 634/75. A emenda n. 461-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”. O caput, exceto no que se refere à concorrência com o cônjuge sobrevivente, equivale ao art. 1.606 do Código Civil de 1916; o § 1º é simétrico ao art. 1.607; e o § 2º corresponde ao art. 1.608.

Doutrina

• Relembrando que na linha reta (descendente ou ascendente) não há limite de grau, estendendo-se a vocação hereditária ao infinito, só se não houver herdeiros da classe dos descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos etc.) é que são chamados à sucessão legítima os ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós, tetravós — estes últimos também chamados tataravós — etc.).

• Mas os ascendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, como já anunciara o art. 1.829, II, e essa concorrência não sofre as limitações, quanto ao regime de bens do casamento, constantes no art. 1.829, I, que só se aplicam no caso de a concorrência ser entre descendentes e cônjuge sobrevivente; portanto, se o de cujus deixou cônjuge e ascendentes, haverá sempre concorrência entre estes, independentemente do regime de bens. O cônjuge sobrevivente, p. ex., pode ser meeiro, e concorrerá na sucessão do falecido com os ascendentes deste; bem como pode ter sido casado no regime da separação (convencional ou obrigatória) e, do mesmo modo, concorrerá com os ascendentes do outro cônjuge.

• Os dois parágrafos deste artigo copiam o que estatuem os arts. 1.607 e 1.608 do Código Civil de 1916, complementando as disposições sobre a sucessão dos ascendentes.

• Nesta segunda classe de herdeiros legítimos — ascendentes — não há direito de representação (art. 1.852, in fine), de forma que é absoluto o princípio de que o grau mais próximo exclui o mais afastado, e isso sem distinção de linhas (materna, paterna). Se alguém morre e sua mãe sobrevive, tendo o pai premorrido, a mãe será a única herdeira, embora ainda existam os avós paternos do de cujus. A mãe é ascendente de primeiro grau e exclui os avós paternos, ascendentes de segundo grau. Do mesmo modo, se o falecido deixa avô materno e filhos do avô paterno premorto, só o avô materno herdará.

• Deixando o falecido ascendentes do mesmo grau e diversidade em linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio, ou seja, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha materna. Assim sendo, se sobreviverem o pai e a mãe do de cujus, a herança será dividida, igualmente, entre o pai e a mãe. Se o falecido tem avós paternos e maternos, entre os quatro avós, em partes iguais, dividir-se-á a herança. Mas, se sobrevivem os dois avós paternos do hereditando e, de outro lado, apenas sua avó materna, há igualdade em grau e diversidade em linha: metade da herança caberá aos dois avós paternos, e a outra metade para a avó materna. Em cada linha a divisão se fará por cabeça.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.888 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na segunda classe dos sucessíveis estão os ascendentes, porém, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, como vimos (arts. 1.829, II, e 1.836, caput). A quota hereditária do cônjuge variará, conforme as hipóteses mencionadas no presente artigo.

• Se o hereditando deixou simultaneamente ambos os pais (ascendentes do primeiro grau) e cônjuge sobrevivente, ao cônjuge tocará um terço da herança. Ao cônjuge tocará, porém, a metade da herança se houver um só ascendente (o falecido deixou apenas a mãe, ou somente o pai). Finalmente, o cônjuge ficará com a metade da herança, se sobreviverem ascendentes do de cujus, de segundo grau (avós), ou acima deste grau.

• No caso de o de cujus ter vivido em união estável, o companheiro sobrevivente será chamado à sucessão, concorrendo com os ascendentes do hereditando, nos termos do art. 1.790, caput, III.

Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.889 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.611, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Mesmo que existam descendentes ou ascendentes do hereditando — observado o disposto nos arts. 1.829, I, 1.836, caput, e 1.837 —, o cônjuge sobrevivente é chamado à sucessão legítima, em concorrência com esses parentes em linha reta do falecido. Uma característica constante nas legislações modernas é a posição privilegiada dada ao cônjuge.

• E, todavia, se o autor da herança não tem descendentes, nem ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens do casamento. Euclides de Oliveira (Direito de Herança — A nova ordem da sucessão, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 125) aponta que assim como ocorre na concorrência do cônjuge com ascendentes, também aqui (art. 1.838) não importa o regime de bens adotado no casamento, ainda que tenha sido o da separação convencional, ou mesmo o da separação obrigatória, citando acórdão, neste sentido, do Tribunal de Justiça de São Paulo (AC 139.185-4/7, 3ª Câm. Dir. Priv., Rel. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 3-6-2003).

• Quanto à sucessão do cônjuge, para efeito comparativo, veja-se: Código Civil francês, art. 756; BGB, art. 1.931; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil italiano, arts. 581 a 583; Código Civil português, arts. 2.139, 2.142 e 2.144; Código Civil argentino, arts. 3.570 a 3.572; Código Civil chileno, arts. 988 e 989; Código Civil paraguaio, art. 2.586; Código Civil peruano, arts. 822 e 824; Código Civil de Quebec, arts. 666 e 671 a 673; Código Civil suíço, art. 462; Código Civil belga, art. 745 bis; Código Civil cubano, arts. 517 a 519; Código Civil venezuelano, arts. 824 e 825; Código Civil mexicano, arts. 1.624 a 1.629; Código Civil japonês, art. 890.

Julgados

• “Arrolamento ajuizado pelos herdeiros colaterais. Extinção do processo. Cônjuge supérstite. Casamento sob o regime da separação total de bens. Irrelevância. Ordem de vocação hereditária. Inexistindo descendentes e nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente recebe por inteiro a herança, independentemente do regime do casamento ser o da separação total de bens. Incide, no caso, a ordem de vocação hereditária. Inteligência do art. 1.829, inc. III, e art. 1.838 do CCB. Negado seguimento” (TJRS, Ap. 70021686548, 8ª Câm. Cível, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 12-11-2007).

• “Inventário. Arrolamento. Inventariança. Cônjuge supérstite. Ordem de vocação hereditária. 1. Se o de cujus não deixou nem descendentes, nem ascendentes, o cônjuge é chamado a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, sendo absolutamente irrelevante o regime de bens do casamento. Inteligência do art. 1.829, inc. III, e art. 1.838 do CCB. 2. Por ostentar a condição de herdeira, compete à viúva preferencialmente o exercício da inventariança. Inteligência do art. 990, inc. III, do CPC. Recurso desprovido” (TJRS, Ap. 70016531857, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 8-11-2006).

Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.890 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.612 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não tendo o falecido descendentes e ascendentes, nem cônjuge sobrevivente — ou se esse cônjuge não teve reconhecido direito sucessório, na forma do art. 1.830 —, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. No parentesco na linha colateral ou transversal não há o primeiro grau. Colaterais de segundo grau são os irmãos; de terceiro grau, os tios e sobrinhos; de quarto grau, os primos, tios-avós e sobrinhos-netos (v. art. 1.594, segunda parte).

• Além do quarto grau não há vocação dos colaterais, entendendo o legislador que já se mostram esgarçados os vínculos familiares e atenuados os laços afetivos que estão na base do chamamento à herança. Registre-se, aliás, a opinião de Silvio Rodrigues, de que o legislador, chamando à sucessão somente os colaterais até o quarto grau, já se revela por demais generoso, pois não devia ir além do terceiro grau (Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83).

• Mas pode haver companheiro sobrevivente do de cujus, e esse concorre com os colaterais, conforme o art. 1.790, caput, III. Se não houver parentes sucessíveis, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, observado o estatuído no art. 1.790, caput, IV.

• Os colaterais não são herdeiros necessários, mas facultativos. Para excluir esses parentes da sucessão, basta que o testador disponha de todos os seus bens, sem os contemplar (art. 1.850).

• E não havendo colaterais até o quarto grau, incide o art. 1.844.

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.891 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.613 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na vocação sucessória dos parentes colaterais vigora, também, a regra de que os mais próximos excluem os mais remotos — proximior excludit remotiorem (arts. 1.833 e 1.836, § 1º) –, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

• Na sucessão dos descendentes há, sempre, o direito de representação; na sucessão dos ascendentes, nunca existe direito de representação; na linha colateral, o direito de representação somente se dá em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (art. 1.853). A Novela 118 de Justiniano introduziu este caso de representação como um benefício conferido aos sobrinhos do de cujus, quando chamados à sucessão com tios deles, irmãos de seu pai, que premorreu, e irmãos, também, da pessoa de cuja sucessão se trata.

• Deixando o falecido dois irmãos e três sobrinhos, os irmãos serão herdeiros, pois estão em grau mais próximo; se sobreviverem um tio e dois primos do de cujus, pela mesma razão, o tio será chamado à sucessão. Porém, se o hereditando tinha três irmãos, e um deles faleceu antes, deixando dois filhos — que são sobrinhos do falecido —, haverá direito de representação. Os sobrinhos, embora de grau mais afastado, concorrerão à herança, representando o pai, premorto. Então, a herança será dividida em três partes, cabendo uma parte a um irmão do falecido, a outra parte ao segundo irmão e a terceira aos filhos do irmão premorto.

• Este é o único caso, admitido em lei, de direito de representação na linha colateral: em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. Se o hereditando deixou apenas sobrinhos, e um deles é também falecido, os filhos desse sobrinho premorto não são chamados à sucessão. Os sobrinhos-netos do de cujus não podem vir à herança, invocando o direito de representação. São afastados pelos colaterais de grau mais próximo.

Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.892 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.614 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Irmãos bilaterais ou germanos são filhos do mesmo pai e da mesma mãe, procedem das duas linhas: paterna e materna; irmãos unilaterais, também chamados meio-irmãos, são filhos do mesmo pai e mães diferentes, ou da mesma mãe e diferentes pais. O parentesco decorre de uma só linha. Se filhos da mesma mãe, os irmãos unilaterais chamam-se uterinos; se do mesmo pai, consanguíneos.

• A solução deste artigo se justifica porque, como se diz, o irmão bilateral é irmão duas vezes; o vínculo parental que une os irmãos germanos é duplicado. Por esse fato, o irmão bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão unilateral, seja este uterino ou consanguíneo.

• Este dispositivo repete literalmente o art. 1.614 do Código Civil de 1916, e essa atribuição de quinhões diferentes aos irmãos que concorrem à herança, conforme sejam irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais do de cujus, é similar em muitas legislações estrangeiras: Código Civil espanhol, art. 949; Código Civil italiano, art. 571, al. 2; Código Civil português, art. 2.146; Código Civil argentino, art. 3.586; Código Civil paraguaio, art. 2.592, al. 2; Código Civil peruano, art. 829; Código Civil de Québec, art. 676; Código Civil chileno, art. 992, al. 2; Código Civil mexicano, art. 1.631.

• Clóvis Beviláqua diz que o modo prático de fazer a partilha, aplicando essa regra, é dividir a herança pelo número de irmãos, aumentando de tantas unidades mais quantos forem os bilaterais; esse quociente dará o quinhão de cada unilateral, e, dobrado, será o de cada bilateral (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1935, v. 6, p. 72).

Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.893 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, utilizava a expressão “irmão germano”, que foi trocada por “irmão bilateral”, na primeira fase da tramitação do projeto, na Câmara dos Deputados, por subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros. Ver art. 1.616 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A sucessão dos irmãos, em quotas diferentes, só se justifica quando o falecido deixou irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, e estes são chamados simultaneamente à herança, como foi visto no artigo antecedente.

• Porém, não havendo irmão bilateral, e sendo chamados à sucessão somente irmãos unilaterais, estes herdarão por cabeça, em partes iguais, não se fazendo distinção entre irmãos consanguíneos e uterinos.

Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

§ 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça.

§ 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.

§ 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.894 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 3º falava em irmãos “germanos”, que foi trocado por irmãos “bilaterais”, por força da subemenda referida no artigo antecedente. Ver art. 1.617 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O caput deste artigo, com redação mais clara que a do art. 1.617, caput, do Código Civil de 1916, que é a fonte do dispositivo, estatui que, na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

• Se o falecido não deixou irmãos sobrevivos, os filhos desses irmãos — sobrinhos do de cujus — são chamados à sucessão. Não havendo tais sobrinhos é que são convocados os tios do autor da sucessão.

• Abre-se em favor dos sobrinhos exceção à regra de que os colaterais do mesmo grau têm igual direito hereditário. Sobrinhos e tios do falecido são parentes colaterais de terceiro grau. Mas não concorrerão à herança, não podem recolhê-la, simultaneamente. Antes, virão os sobrinhos; não os havendo, são chamados os tios.

• A fonte do § 1º do art. 1.843 é o § 1º do art. 1.617 do Código Civil revogado. O modo pelo qual devem suceder os descendentes de irmãos já ensejou uma intensa controvérsia em nosso direito antigo. Baseada na Novela 118, Capítulo 3º, e em glosa de Accursio (que as Ordenações mandavam seguir), uma corrente (Coelho da Rocha, Teixeira de Freitas) entendia que os sobrinhos tinham de suceder por estirpe e não por cabeça, ainda quando concorressem sozinhos à herança do tio. Outra facção (Lobão, Clóvis Beviláqua) invocava o Direito Romano (Digesto, L. 3º, Tít. 16, frag. 2º, § 2º) e enunciava que os sobrinhos sucediam por cabeça, se concorrem por direito próprio, e herdariam por representação apenas quando fossem convocados com os tios. Este último parecer é abonado por Gaio (Institutas, comentário 3º, § 16) e nosso Clóvis desenvolve o tema com a habitual maestria (Direito das sucessões, Bahia: Livraria Magalhães, 1899, § 36, p. 115). O direito português, neste passo, é diferente do nosso, pois o art. 2.145 do Código Civil prevê que, na falta de cônjuge, descendentes e ascendentes, são chamados à sucessão os irmãos e, representativamente, os descendentes destes. Em Portugal, assim sendo, os irmãos sucedem por direito próprio (por cabeça) e os descendentes de irmãos por direito de representação (por estirpe), o que significa que a herança não é necessariamente distribuída em partes iguais pelos sobrinhos do de cujus, que se encontram no mesmo grau, porque a herança não é dividida por cabeça, mas por estirpe. No Brasil — e já era assim no Código Civil de 1916 —, quando os sobrinhos herdam por direito próprio, o acervo deixado pelo falecido é dividido por cabeça, em partes iguais.

Interpretando o § 1º do art. 1.843, José Luiz Gavião de Almeida (Código Civil comentado, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo: Atlas, 2003, v. XVIII, p. 244) observa: “Se o sobrinho recebe por representação de pai pré-morto, recolhe o que este receberia e, portanto, a participação da herança é feita por estirpe. Se, porém, todos os irmãos do de cujus são falecidos, a herança é deferida aos sobrinhos por direito próprio, e não por representação de seus pais. Por isso, recebem por cabeça, não por estirpe”. Assim não fosse, pondera, se os dois irmãos pré-morressem ao autor da herança, deixando o primeiro dois filhos e o segundo três, o acervo hereditário seria dividido em duas porções, ficando uma para os dois filhos de um dos irmãos e a segunda metade para os três filhos do segundo dos irmãos. Os sobrinhos, nesse caso, receberiam quotas diferentes, embora todos estivessem no mesmo grau de parentesco em relação ao sucedido. Diversa foi a solução legal, e Gavião de Almeida complementa: “Se só há sobrinhos, recebem eles partes iguais. No exemplo citado, portanto, a herança é dividida por cinco, cabendo a cada herdeiro quota correspondente a 20% do acervo hereditário”.

• Hermenegildo de Barros, em lição clássica, interpretando o art. 1.617, caput, do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.843, caput, deste Código, observa que a aludida disposição modifica o princípio relativo à proximidade do parentesco, em virtude da qual os colaterais mais próximos excluem os mais remotos. Na verdade, diz, se os tios estão no terceiro grau, como os sobrinhos, estes deviam concorrer simultaneamente com aqueles à herança do de cujus, e isso, porém, não acontece. Justifica ele: “as sucessões devem ser mais favorecidas quando descem do que quando sobem, sendo, em regra, mais pronunciada a afeição para com os sobrinhos do que para com os tios. Daí a razão de serem aqueles preferidos a estes” (Manual do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18, n. 339, p. 563).

• Se todos os que concorrerem à herança são filhos de irmãos falecidos, isto é, se todos os chamados são sobrinhos do de cujus, tratando-se de colaterais do mesmo grau (terceiro), herdarão por cabeça. A herança será dividida em tantas partes quantos forem esses sobrinhos, que vão à sucessão do tio por direito próprio, e isso já foi visto acima.

• Pode ocorrer, todavia, que alguns sobrinhos sejam filhos de irmãos bilaterais e outros sejam filhos de irmãos unilaterais. Em consequência, até, do disposto no art. 1.841, cada um dos sobrinhos filhos de irmãos unilaterais herdará a metade do que couber a cada um dos sobrinhos filhos de irmãos bilaterais. Os sobrinhos filhos de irmãos bilaterais são vinculados ao de cujus por dupla linha de parentesco, e devem herdar em dobro se concorrem com sobrinhos que ostentam o parentesco por linha unilateral.

• Mas essa distinção vai até os sobrinhos. Sendo chamados à sucessão parentes colaterais do quarto grau, segue-se a regra geral, e todos sucedem por cabeça, não importando que alguns tenham duplo vínculo com o falecido e outros vínculo singelo ou unilateral. Primos, tios-avós, sobrinhos-netos, que sejam parentes do hereditando por dupla linhagem, não terão, por essa circunstância, nenhuma vantagem.

• O Código Civil português, art. 2.146, também adota o princípio de que, concorrendo à sucessão irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, o quinhão de cada irmão bilateral é igual ao dobro do quinhão de cada irmão unilateral. Mas, para os outros casos de repartição da herança entre os colaterais, prevê, no art. 2.148: “A partilha faz-se por cabeça, mesmo que algum dos chamados à sucessão seja duplamente parente do falecido”.

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.895 do Projeto de Lei n. 634/75, que não se referia ao companheiro, mas apenas ao cônjuge, e que destinava a herança vacante ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Território. Na Câmara dos Deputados, na redação final do projeto, o art. 1.871 (equivalente ao art. 1.895 do projeto original) ficou assim: “Não sobrevivendo cônjuge, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta caberá ao Distrito Federal ou aos Municípios, em que se tiver aberto a sucessão”. No Senado Federal, através da emenda n. 477-R, do Senador Josaphat Marinho, foi acrescentada a expressão “ou companheiro” logo após a palavra “cônjuge” e “Distrito Federal ou aos Municípios” foi trocado para “esta se devolve ao município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. Ver art. 1.619 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código Civil de 1916, ao estabelecer a ordem da vocação hereditária, no art. 1.603, V, inclui os Municípios, o Distrito Federal e a União. Portanto, nessa ordem, o Poder Público aparece em último lugar e sua convocação depende de a herança ser declarada vacante. Neste Código Civil, sintomaticamente, o Município, o Distrito Federal, a União, não estão mencionados no art. 1.829, que apresenta a ordem da vocação hereditária.

• Mas a solução que dá este artigo acompanha a constante no art. 1.619 do Código de 1916. Não havendo parente algum sucessível, não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, ou tendo eles renunciado à herança, passa esta para o Poder Público, observadas as regras deste Código e do CPC a respeito da herança jacente e da herança vacante.

• Em nosso sistema, não há herança sem dono, definitivamente sem dono. Incivil seria admitir que, pela falta de parentes sucessíveis, de cônjuge, ou companheiro, ou porque estes renunciaram à herança, ficasse a massa de bens deixados pelo falecido como res nullius (coisas de ninguém ou coisas sem dono), passíveis de ser ocupadas ou apropriadas por qualquer pessoa, ou como res derelictae (coisas abandonadas). O chamamento do Estado às heranças vagas obedece, sem dúvida, a poderosas razões de interesse público e social, atendendo ponderáveis necessidades políticas, econômicas e jurídicas.

• No direito romano, na falta de herdeiros, ou no caso de indignidade do herdeiro instituído, os bens vacantes eram devolvidos ao Fisco (Dig., de jure fisci, 49, 14). As legislações modernas adotam a solução romana. O Código Civil francês, art. 768, proclama: “À défaut d’héritiers, la succession est acquise à l’État” (À falta de herdeiros, a sucessão é adquirida pelo Estado) (cf. Código Civil espanhol, art. 956; Código Civil italiano, art. 586; Código Civil português, art. 2.152; Código Civil argentino, art. 3.588; BGB, art. 1.936; Código Civil suíço, art. 466; Código Civil chileno, art. 995; Código Civil belga, art. 768; Código Civil paraguaio, art. 2.572; Código Civil cubano, art. 546; Código Civil japonês, art. 959).

• O Código Civil português, depois de afirmar, no art. 2.152, que, na falta de cônjuge e de todos os parentes sucessíveis, é chamado à herança o Estado, esclarece, no art. 2.153, que o Estado tem, relativamente à herança, os mesmos direitos e obrigações de qualquer outro herdeiro, explicitando, no art. 2.154, que a aquisição da herança pelo Estado opera-se de direito, sem necessidade de aceitação, não podendo o Estado repudiá-la.

• Não temos regras expressas, como estas, no Código Civil, mas tais disposições inserem-se, igualmente, na ordem jurídica nacional, decorrem de nosso sistema, surgem inequívocas, de uma interpretação sistemática e teleológica da legislação pátria. Doutrinariamente, são soluções adotadas no Brasil, com a observação de que os entes públicos não têm o direito de saisine, e o domínio dos bens hereditários — após o processo de arrecadação — passa-lhes com a declaração de vacância da herança (art. 1.822).

Capítulo II — DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.896 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.721 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Pelo Código Civil de 1916, art. 1.721, herdeiros necessários são os descendentes e os ascendentes. O cônjuge sobrevivente e os colaterais consideram-se herdeiros facultativos, podendo ser excluídos da sucessão, bastando que o testador dispusesse de todo o seu patrimônio, sem os contemplar (art. 1.725).

• Seguindo uma tendência universal, pelo menos dos povos ocidentais, o presente Código inovou, considerando herdeiros necessários, também chamados obrigatórios, forçados, legitimários, reservatários, não só os descendentes e ascendentes mas, também, o cônjuge sobrevivente.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.897 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.721, in fine, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os herdeiros necessários não podem ser afastados pelo arbítrio do autor da sucessão. Só por indignidade (arts. 1.814 e s.) ou por deserdação (arts. 1.961 e s.) podem ser privados da herança. O testador não pode limitar, diminuir, onerar, gravar nem, muito menos, suprimir a legítima dos herdeiros necessários, a não ser nos casos expressamente previstos em lei. As cláusulas restritivas da legítima são admitidas com muitas reservas, no art. 1.848.

• Quem tem herdeiros necessários possui liberdade testamentária limitada, restrita. Só pode decidir sobre a quota ou porção disponível — metade dos bens —, como enuncia o art. 1.789, pois a outra metade pertence, de pleno direito, aos herdeiros necessários, constituindo a legítima. Legítima, então, é a porção dos bens que a lei reserva aos herdeiros obrigatórios ou forçados: descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente. São de ordem pública as normas que regulam o direito do herdeiro necessário à legítima.

Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.898 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.722 e parágrafo único do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A legítima não corresponde, exatamente, à metade de todos os bens deixados pelo falecido. Este artigo explicita o modo de calcular a legítima. Tendo-se o valor dos bens existentes na data da abertura da sucessão, abatem-se as dívidas (art. 1.997) e as despesas do funeral, que saem do monte da herança (art. 1.998). Em seguida, adiciona-se o valor dos bens sujeitos a colação, vale dizer, o valor das doações feitas pelo de cujus aos seus descendentes (arts. 544 e 2.002).

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.899 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, facultava ao testador impor livremente a cláusula de incomunicabilidade, ou confiar os bens da legítima à administração da mulher herdeira. A redação atual do art. 1.848 deve-se à emenda n. 360, do Senador Alexandre Costa (para introduzir o § 2º), e a subemenda do Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho, que incluiu no caput a cláusula de incomunicabilidade. Ver art. 1.723 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 consagrou a intangibilidade da legítima, que é da tradição de nosso direito, desde as Ordenações. Mas, copiando a Lei Feliciano Penna (Decreto n. 1.839, de 31-12-1907), e pretendendo proteger interesses da família, transigiu, no art. 1.723, estabelecendo que, não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira e estabelecer-lhes condições (sic) de inalienabilidade temporária ou vitalícia.

• Na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, em 16 de janeiro de 1975, o Prof. Miguel Reale explicou que havia necessidade de superar o individualismo que norteia a legislação vigente em matéria de direito de testar, excluindo-se a possibilidade de ser livremente imposta a cláusula de inalienabilidade à legítima. “É, todavia, permitida essa cláusula se houver justa causa devidamente expressa no testamento” (cf. O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 92).

• Emenda apresentada no Senado tornou mais radical o texto originário do projeto.

• Enfim, o art. 1.848, caput, só admite a imposição de cláusulas restritivas à legítima — inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade — se houver justa causa, declarada no testamento.

• Antes tivesse o Código, de uma vez, proibido a aposição dessas cláusulas restritivas à legítima, como fez o Prof. Orlando Gomes no Anteprojeto de Código Civil, de 1963, art. 791 e parágrafo único, embora tivesse permitido a determinação da incomunicabilidade. Por que impor ao testador o constrangimento de afirmar, justamente no ato de disposição de sua última vontade, que estabelece a inalienabilidade porque seu filho é um gastador, um perdulário e que, provavelmente, vai arruinar ou dilapidar o patrimônio que receberá, ficando na miséria? Ou que ordena a impenhorabilidade porque o herdeiro é viciado no jogo, em bebidas, ou em tóxicos, e vai assumir dívidas, comprometendo os bens de sua legítima? Ou que determina a incomunicabilidade porque seu filho casou-se com uma aventureira, que só do marido apaixonado e lerdo consegue esconder o objetivo de enriquecer, dando o “golpe do baú”?

• Mas não é só isso! O Código exige que a causa seja “justa”, e a questão vai ser posta quando o estipulante já morreu, abrindo-se uma discussão interminável, exigindo uma prova diabólica, dado o subjetivismo do problema.

• Diante do princípio da livre comerciabilidade ou livre circulação ou disposição dos bens, a cláusula de inalienabilidade é admitida com muitas ressalvas na legislação estrangeira.

• Na França, durante muito tempo, a inalienabilidade, temporária ou vitalícia — e, com maior razão, a perpétua —, foi considerada nula e de nenhum efeito. Depois, a jurisprudência foi abrandando o radicalismo inicial. Finalmente, o art. 900-1 do Código Napoleão, introduzido pela Lei n. 71-526, de 3 de julho de 1971, estabelece que as cláusulas de inalienabilidade inseridas numa doação ou num testamento somente são válidas quando sejam temporárias e justificadas por um interesse sério e legítimo.

• Na Itália, enquanto a cláusula de inalienabilidade, estabelecida por contrato, é admitida pelo art. 1.379 do Código Civil, devendo ser temporária e corresponder a interesse apreciável de uma das partes, em se tratando de testamento, o art. 692, parte final, do mesmo Código, em sua redação originária, declarava nula qualquer proibição do testador para que o herdeiro aliene bens hereditários. Mas esse artigo foi modificado pela Lei n. 151, de 19 de maio de 1975 (riforma del diritto di famiglia), desaparecendo aquela proibição. A doutrina predominante expõe que a cláusula de inalienabilidade constante em testamento é válida, com a restrição que se aplica à que for estabelecida nos contratos: precisa ser temporária; mas o requisito de a cláusula corresponder a um interesse apreciável (ou qualificado) não é de ser exigido, dada a índole do ato de última vontade (cf. Giuseppe Rocca, apud Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas de inalienabilidade, Coimbra, Coimbra Ed., 1992, p. 20).

• Em Portugal, encerrando esta rápida visita ao direito comparado, o art. 2.295,1 do Código Civil afirma que são havidas como fideicomissárias as disposições pelas quais o testador proíba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por ato entre vivos, seja por ato de última vontade. Neste caso, são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário.

• Não devia ter sido incluída na previsão do art. 1.848 a cláusula de incomunicabilidade. De forma alguma ela fere o interesse geral, prejudica o herdeiro, desfalca ou restringe a legítima; muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens é o da comunhão parcial (art. 1.640, caput), e, neste, já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão (art. 1.659, I). Assim sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos bens da legítima de seu filho, que se casou sob o regime da comunhão universal, nada mais estará fazendo do que seguir o próprio modelo do Código, e acompanhando o que acontece na esmagadora maioria dos casos.

• Nas Disposições Finais e Transitórias, prevenindo questões de direito intertemporal, o art. 2.042 afirma que o disposto no caput do art. 1.848 se aplica quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Mas a parte final do aludido art. 2.042 prevê: “Se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”. Trata-se de uma disposição transitória, de vigência temporária, que se tornou ineficaz no dia 11 de janeiro de 2004.

• Não tendo o Código Civil de 1916 dedicado solução expressa ao assunto, havia opiniões divergentes a respeito de a cláusula de inalienabilidade abranger, automaticamente, a incomunicabilidade. A maioria dos autores, entretanto, deu parecer segundo o qual a inalienabilidade envolve a incomunicabilidade, e o STF, após algumas divergências, editou a Súmula 49: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. Sem dúvida, a comunicação é espécie de alienação, e este Código, cortando qualquer dúvida que ainda pudesse haver, resolve, no art. 1.911: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”.

• Não se permite, ainda, que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa, como, p. ex., que a legítima de um filho deva ser integrada apenas por imóveis, ou somente por bens móveis, ou por quotas de empresas, ou por ações de sociedades anônimas ou por dinheiro, ou por títulos de crédito. Mas não se confundem a conversão dos bens da legítima em outros, de diversa espécie, com o preenchimento da legítima com bens da herança, indicados pelo testador (arts. 2.014 e 2.018).

• Apesar da omissão do Código Civil de 1916, a doutrina admitia a possibilidade da sub-rogação real em outros casos não previstos em lei. Carlos Alberto Dabus Maluf, citando Washington de Barros Monteiro, expõe que os tribunais, em geral, têm aceito o entendimento mais liberal, permitindo a sub-rogação, sempre que razoável o interesse do dono da coisa (Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, n. 11, p. 69). Aliás, o Decreto-Lei n. 6.777, de 8 de agosto de 1944, dispôs sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis, permitindo que sejam substituídos por outros imóveis ou apólices da dívida pública.

• A alienação de bens gravados, conforme o disposto no § 2º do art. 1.848, depende de haver justa causa, e só pode ser feita mediante autorização judicial, convertendo-se o produto da alienação em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

• É bom registrar que a exigência do art. 1.848, de que o testador exponha a justa causa, só se aplica às cláusulas restritivas sobre os bens da legítima. Se o testador não tem herdeiros necessários, ou se está dispondo sobre bens de sua metade disponível, pode estabelecer, livremente, as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade.

Julgados

• Julgando o Resp 1.049.354, o Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, em 18 de agosto de 2009, por decisão unânime, reformou acórdão do TJSP e considerou válidas e eficazes cláusulas restritivas apostas no testamento – inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade – elaborado ainda sob a égide do Código Civil anterior, tendo a testadora falecido quando já vigorava o atual Código Civil, entretanto, três meses antes de se esgotar o prazo para que a disponente aditasse o seu testamento com o fito de declarar justa causa restritivas que incidiam sobre a legítima. Entendeu o STJ, acertadamente, que, não estando no momento da abertura da sucessão o prazo previsto no art. 2.042 do Código Civil, as cláusulas restritivas, no caso, devem ser respeitadas e cumpridas, impedindo-se a nora da testadora, que é casada sob o regime da comunhão universal de bens, de ficar com a metade da herança deixada pela sogra a seu filho e herdeiro necessário.

• “Sub-rogação de vínculo. Alienação de imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade mediante autorização judicial. Transferência da restrição para imóvel de menor valor, com depósito da diferença, gravado pelas mesmas cláusulas. Pleito de levantamento do valor cabente ao agravante. Admissibilidade tendo em vista as peculiaridades do caso. Restrições à propriedade que devem ser interpretadas com temperamento. Decisão reformada. Recurso provido” (TJSP, AI 505.747-4, 8ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Salles Rossi, j. em 10-5-2007).

• “Execução. Penhora. Cláusula testamentária de indisponibilidade do bem. A limitação, por disposição testamentária, de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade do bem, e restrita a pessoa de herdeiro, beneficiado pelo ato de última vontade. Com a morte deste, os bens transmitem-se livre e desembaraçados, aos herdeiros. Agravo provido” (TJRS, AI 599079993, 15ª Câm. Cível, Rel. Des. Manuel José Martinez Lucas, j. em 2-6-1999).

Direito projetado

• Consoante as ponderações e críticas acima apresentadas, propus ao Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao art. 1.848 do Código Civil, que foi acatada e fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011:

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, e de impenhorabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1º ....................................................................................

§ 2º ....................................................................................

§ 3º Ao testador é facultado, livremente, impor a cláusula de incomunicabilidade.

Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.900 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.724 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador pode dispor, livremente, de sua metade disponível (art. 1.789), destinando-a, p. ex., no todo ou em parte, a algum parente, a um estranho, a uma pessoa jurídica, a uma instituição de caridade etc. E pode decidir que essa parte disponível, ou algum legado, caiba a um herdeiro necessário. Esse herdeiro, beneficiado com a metade disponível, ou recebendo coisa certa do testador, como legado, não perde o direito à legítima. Ficará com a sua quota necessária e, mais, com o que lhe foi deixado no testamento.

Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.901 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.725 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os parentes colaterais, até o quarto grau, são herdeiros legítimos (arts. 1.829, IV, e 1.839), mas não necessários ou obrigatórios (art. 1.845). Enfim, são herdeiros facultativos, e serão chamados, se não houver deliberação em contrário do autor da sucessão. Para excluir da sucessão os colaterais, basta que o testador disponha, em favor de terceiros, da totalidade do seu patrimônio. Os herdeiros legítimos, desde que não sejam forçados, necessários, podem ser afastados pela simples vontade do de cujus, que não precisa justificar a sua decisão, ou apresentar causa para ela (cf. Código Civil italiano, art. 457, al. 2; Código Civil espanhol, art. 763; Código Civil português, art. 2.027).

Capítulo III — DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.902 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se vivesse”, e no Senado trocou-se esta expressão por “se vivo fosse”. Ver arts. 1.620 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Analisando outros artigos, precedentemente, aludi ao direito de representação, na sucessão hereditária, de forma que as anotações a este Capítulo serão abreviadas.

• Os arts. 1.851 a 1.856, que regulam a matéria, copiam, praticamente, os arts. 1.620 a 1.625 do Código Civil de 1916.

• O direito de representação tem o objetivo de remediar a inversão da ordem natural, com a morte prematura de um herdeiro. É um preceito de equidade, como diz Beviláqua. A lei, então, baseando-se na vontade presuntiva do de cujus, convoca certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivesse (cf. Código Civil francês, antigo art. 739, atual art. 751; BGB, art. 1.924, al. 3; Código Civil espanhol, art. 924; Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039; Código Civil argentino, art. 3.549; Código Civil suíço, art. 457, al. 3).

• Para haver representação, em direito sucessório, pressupõe-se que a pessoa que vai ser representada já tenha morrido ao tempo da abertura da sucessão. Em princípio, não há representação de pessoa viva, e o Código Civil francês, no antigo art. 744, al. 1, preferiu consignar, expressamente: “On ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes” (Não se representam pessoas vivas mas, somente, as que são mortas).

• Excepcionalmente, há caso de representação sucessória de pessoa viva: os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (art. 1.816). Já no caso de repúdio, não há direito de representação. Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante (art. 1.811). Em sentido contrário, isto é, admitindo também o direito de representação em benefício dos descendentes do que repudiou a herança, veja-se: Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039.

• O representante toma o lugar de outrem, ocupa o lugar que seria do falecido, se não tivesse premorrido. Logo, não se trata de sucessão em nome próprio, ou por direito próprio. Os bens transmitem-se aos representantes por estirpe. Mas o representante não herda do representado, herda do de cujus, devendo, portanto, apresentar legitimação sucessória com relação a este (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55, § 5.624, p. 265). O Código Civil português, art. 2.039, dá a noção do direito de representação e estatui, no art. 2.043: “Os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão deste ou sejam incapazes em relação a ele”. No mesmo sentido, afirma o art. 468, al. 2, do Código Civil italiano: “I descendenti possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale subentrano, o sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa” (Os descendentes podem suceder por representação mesmo que tenham renunciado a herança da pessoa da qual tomam o lugar, ou sejam incapazes ou indignos de suceder com relação a esta).

• Em nosso Código não há direito de representação na sucessão testamentária. Trata-se de instituto exclusivo da sucessão legítima. Para prevenir situações, e dar eficácia às disposições mortuárias, o testador pode lançar mão da substituição (art. 1.947), mas este é outro assunto. Entretanto, o Código Civil italiano, art. 467, e o Código Civil português, art. 2.040, admitem a representação tanto na sucessão legítima como na testamentária.

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.903 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.621 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O campo natural de atuação do direito de representação é a sucessão na linha reta descendente, e sem limitação de graus. Nesta linha, a representação se dá, sempre. Nunca ocorre representação na linha reta ascendente. O ascendente mais próximo, em qualquer das duas linhas, exclui sempre o ascendente mais afastado. O antigo art. 741 do Código Civil francês regulava o assunto, que, atualmente, é regido pelo art. 752-1, com a redação da Lei n. 2001-1135, de 3 de dezembro de 2001: “La représentation n’a pas lieu en faveur des ascendants; le plus proche, dans chacune des deux lignes, exclut toujours le plus éloigné” = “O direito de representação não tem lugar em favor dos ascendentes; o mais próximo, em cada uma das duas linhas, exclui sempre o mais afastado”. Se o de cujus tem pai sobrevivo e os avós maternos, o pai recolhe toda a herança, pois os avós não podem representar a mãe do hereditando, pré-falecida. Na linha colateral, excepcionalmente, admite-se o direito de representação, referido no artigo seguinte.

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.904 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.622 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não há direito de representação na linha transversal, colateral ou oblíqua, a não ser no caso expressamente autorizado neste artigo, em que o de cujus deixa irmãos, tendo outros irmãos premortos, com descendência. Os filhos dos irmãos do falecido ocupam o lugar destes, e concorrem com os irmãos do autor da herança que sobreviveram. Trata-se de uma exceção à regra de que, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos (art. 1.840). No mesmo sentido, ver art. 752-2 do Código Civil francês; art. 468 do Código Civil italiano; art. 2.042 do Código Civil português; art. 925, al. 2, do Código Civil espanhol; art. 3.560 do Código Civil argentino; art. 1.632 do Código Civil mexicano; art. 521.1 do Código Civil cubano; art. 2.580, al. 2, do Código Civil paraguaio; art. 683 do Código Civil peruano.

• O direito de representação, na sucessão legítima, só ocorre nos casos expressamente designados no Código. Não há outra hipótese de representação na linha colateral além da prevista no art. 1.853. Se o de cujus deixou apenas sobrinhos e um deles morreu antes, só herdam os sobrinhos sobreviventes, ainda que o sobrinho premorto tenha deixado filhos; se o autor da sucessão tinha dois primos, e um deles faleceu antes da abertura da sucessão, deixando filhos, esses descendentes do primo do de cujus não são chamados à sucessão.

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.905 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se vivesse”, e no Senado mudou-se esta expressão para “se vivo fosse”. Ver art. 1.623 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O que é chamado pelo direito de representação não herda por direito próprio, não herda diretamente, mas, pelo benefício legal, ocupa o lugar que seria de outrem. Logicamente, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. Estabelecido o direito de representação, a estirpe vai suceder aquilo que o parente premorto sucederia. Tem o representante os mesmos direitos (e deveres), nem mais, nem menos, do que teria o representado. Aliás, o que afirma este artigo já havia sido dito no art. 1.851.

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.906 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.624 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os representantes herdam o quinhão que seria do representado (arts. 1.851 e 1.854), e esse quinhão será repartido entre eles, igualmente.

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.907 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.625 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O fato de alguém ter renunciado à herança de uma pessoa (art. 1.806) não inibe o renunciante de representar o falecido na sucessão de outra pessoa (art. 1.851). O repúdio tem de ser interpretado restritivamente, não se podendo estendê-lo a outra sucessão.

• Assim, p. ex., o que renunciou à herança do pai, morrendo, depois, o avô, está autorizado a representar o pai, pré-defunto, na sucessão do avô. Pode ter havido bons motivos e poderosas razões para que o filho repudiasse a herança do genitor, e, abrindo-se a sucessão do avô, não fica o renunciante impedido de representar o pai na outra herança. Observe-se que, no caso, esse filho não estará herdando do pai (cuja herança ele não quis aceitar), mas do avô, pelo direito de representação.

• O Código Civil espanhol, art. 928, tem preceito que corresponde a este art. 1.856, e a doutrina, naquele país, entende que o indigno ou o que foi deserdado pelo representado nem por isso perde seu direito de representá-lo em outra sucessão, na qual não ocorreram os fatos que determinaram a sua exclusão ou privação da primeira sucessão.

Título III — DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Capítulo I — DO TESTAMENTO EM GERAL

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.908 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, a redação do caput foi alterada por subemenda do Relator-Parcial, na Câmara, Deputado Celso Barros, que mandou acrescentar, também, a disposição: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”. Ver art. 1.626 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Depois de regular a sucessão legítima, o Código Civil, a partir deste artigo, trata da sucessão testamentária, ou seja, a que obedece às determinações do de cujus, contidas em testamento, razão pela qual é também chamada sucessão voluntária.

• Testamento é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte. Os efeitos obrigacionais e reais das disposições testamentárias não se produzem antes do falecimento do seu autor.

• O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 28, p. 29).

• As regras jurídicas sobre formas e formalidades nos atos de última vontade são de interesse público, inserem-se no jus cogens. Desatendida uma solenidade essencial, fica a disposição mortuária inválida, privada de qualquer efeito. Nesse ponto se estabelece uma aparente contradição: as formalidades são previstas para assegurar a vontade, a liberdade do testador, vontade esta, todavia, que, muita vez, é desconstituída e sacrificada porque não foram observadas algumas dessas formalidades.

O impasse precisa ser superado, com inteligência e cautela. Os juízes não estão impedidos de conferir uma interpretação construtiva, teleológica, progressista, às leis de forma, considerando o caso concreto, suas circunstâncias, decidindo com equidade, flexibilizando algum preceito, cuja aplicação, na integral dureza, teria efeitos danosos.

Havendo certeza quanto à autenticidade e veracidade do testamento, à identidade e capacidade do testador, será exagerada e incivil, em alguns casos, fulminar de nulidade o testamento, dando o dito por não dito, descumprindo o que desejava o hereditando. É preciso fazer o possível, na busca do que for razoável e justo, para aproveitar e salvar o último desejo do defunto (favor testamenti), até pelo princípio da conservação dos negócios jurídicos. Aplicam-se, neste tema, os conceitos de ponderação e proporcionalidade, que a moderna doutrina sobre a interpretação das leis tem desenvolvido.

• O art. 1.857, caput e § 2º, mencionam que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte, acrescentando que são válidas as disposições de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado (cf. Código Civil italiano, art. 587; Código Civil português, art. 2.179).

• Não se pode negar que o testamento é um negócio principalmente patrimonial; que, tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Mas não desnatura o testamento o fato de, ao lado de disposições patrimoniais, existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo, não descaracteriza o testamento se ele apresentar, somente, disposições não patrimoniais.

• Dentre outras disposições que não têm conteúdo econômico direto, e que podem constar num testamento, pode-se indicar: a disposição do próprio corpo do testador, com objetivo científico ou altruístico (art. 14); orientações sobre o funeral, a sepultura e atos religiosos; uma confissão; o perdão; reconhecimento de filiação (art. 1.609, III); nomeação de tutor para os filhos menores (arts. 1.634, IV, e 1.729, parágrafo único); revogação de testamento anterior, pura e simplesmente (art. 1.969); nomeação de testamenteiro (art. 1.976).

• No § 1º do art. 1.857, o legislador, parece, disse mais do que queria, ou não usou o vocábulo mais apropriado. O que não pode o testador é dispor sobre a legítima ou reserva dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845, 1.846 e 1.967). Mas “incluir” a legítima no testamento não deve ser proibido, até para que o testador ressalve que tem herdeiros necessários, mencionando a legítima deles, e dispondo sobre a metade disponível; ou para que sejam impostas cláusulas restritivas à legítima (art. 1.848); ou, num caso extremo, para que o testador promova a deserdação de herdeiros necessários, privando-os de sua legítima (art. 1.961).

Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.909 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a palavra “revogado” foi trocada por “mudado”. Ver art. 1.626, parte final, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento é ato unilateral, personalíssimo, porque só pode emanar, única e exclusivamente, da vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação por meio de representantes.

• Uma das principais características do testamento é a de ser um ato revogável. O testamento contém disposição de última vontade, e a vontade é ambulatória, como disse Ulpiano (“ambulatoria est voluntas defuncti; usque ad vitae supremum exitum” — Digesto, Livro 34, Tít. IV, frag. 4). O testador pode modificar, livremente, alterar, quando lhe aprouver, o que declarou no testamento. A derradeira manifestação é a que vale, a que fica, e terá eficácia com a morte do declarante. Como disse alhures, o testamento encerra a voz, o desejo, a vontade de uma pessoa, projetando esse querer para um tempo em que o declarante já é defunto. O testamento é como um tabernáculo em que se guarda a voluntas testatoris. Paradoxalmente, o último suspiro do testador é o sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à mensagem que o documento contém.

• Por ser ato mortis causa, o testamento é negócio jurídico essencialmente revogável. Não pode o testador, absolutamente, renunciar ao direito de revogar o testamento, e, seguindo o direito romano, diversos códigos civis consideram não escritas, nulas ou ineficazes as cláusulas que contrariem a faculdade da livre revogação do testamento: português, art. 2.311; italiano, art. 679; espanhol, art. 737; argentino, art. 3.824; peruano, art. 798; paraguaio, art. 2.702; mexicano, art. 1.493; chileno, art. 1.001; japonês, art. 1.026.

Nem o Código Civil brasileiro de 1916 nem este Código apresentam norma expressa considerando nula ou sem efeito a cláusula em que o testador se compromete a não revogar o testamento. Mas a proibição existe, implicitamente, e vigora no ordenamento pátrio como regra jurídica fundamental. O princípio da revogabilidade do testamento é inderrogável.

Observe-se, entretanto, que, nos termos do art. 1.610, o reconhecimento de filiação não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento, solução adotada, também, no art. 256 do Código Civil italiano e no art. 1.858 do Código Civil português (cf. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, v. II — Direito da Filiação, t. I — Estabelecimento da Filiação — Adopção, Coimbra, Coimbra Ed., 2006, n. 214, p. 157; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, 36. ed., Milão, Cedam, 1995, n. 121, p. 299; Zeno Veloso, Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade, São Paulo, Malheiros, 1997, n. 64, p. 114).

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.910 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição idêntica no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não se pode questionar a validade do testamento em vida do testador. O testamento é negócio jurídico mortis causa. Somente com a abertura da sucessão é que a alegação da invalidade do testamento pode ser apresentada.

• Este artigo estabelece prazo de caducidade, portanto, prazo de decadência (art. 207 e s.), para que seja impugnada a validade do testamento.

• Como a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade. A invalidade é o gênero, que comporta as duas espécies (arts. 166 e 171), e não deve ser confundida com a revogação (arts. 1.969 a 1.972), a caducidade (art. 1.971) e o rompimento do testamento (arts. 1.973 a 1.975).

• Tratando-se de testamento nulo, o dispositivo abre exceção ao princípio da teoria geral do negócio jurídico, de que a nulidade não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado de nulidade, o testamento não pode mais ser atacado se a ação não for apresentada em cinco anos, contado o prazo do registro do testamento.

• O registro do testamento, que determina o termo inicial para a contagem do quinquênio, dá-se, é claro, após a morte do testador, com a apresentação do testamento ao juiz e cumpridos os requisitos legais (CPC, arts. 1.126, 1.128, 1.133 e 1.134).

• Adiante, no art. 1.909, o Código afirma que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação, e o parágrafo único desse artigo prevê: “Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício”.

• Como se vê, o prazo para que a ação seja interposta, no caso de anulabilidade da disposição testamentária, é elástico, não tem termo inicial rígido, certo, e, embora possa servir melhor ao interesse puramente individual, não convém à sociedade, pois introduz um fator de insegurança jurídica. O testamento é negócio jurídico mortis causa, que tem eficácia quando o seu autor já não mais está presente. Manter a possibilidade de questionar e atacar uma disposição, por vício de vontade que teria sofrido o testador, e isso por um tempo variável, indeterminado, tornando instável e vacilante o processo de transmissão hereditária, com certeza, não é de melhor política legislativa.

• Pode ocorrer, inclusive, em muitos casos, que o prazo para anular a mera disposição testamentária — portanto, para anular parcialmente o testamento — seja maior, e muito maior do que o prazo para arguir a anulação ou para declarar a nulidade do testamento inteiro. A nulidade pode ser total ou parcial, fulminar todo o testamento, ou parte dele, ocorrendo o mesmo com a anulabilidade (art. 184). Pode ser nula, ou anulável, apenas uma cláusula, somente uma disposição do testamento.

• Como está posto, a anulação da disposição testamentária, cuja ação é cabível a partir do momento em que o interessado tiver conhecimento do vício, pode ocorrer num prazo variável, algumas vezes extremamente longo, ocorrendo, eventualmente, muito depois da própria execução da disposição testamentária. Isso gera instabilidade, e não é bom. Um testamento nulo, p. ex., não pode mais ter a validade impugnada depois de cinco anos do seu registro. Mas uma disposição que ele contém, sob o argumento de que o testador errou, deliberou mediante dolo, ou foi vítima de coação, pode ser anulada muito depois daquele prazo, pois a decadência do direito de atacar a disposição começa a ser contada de “quando o interessado tiver conhecimento do vício”.

• A solução não é lógica, não é razoável. O tema carece de reforma, precisa ser ordenado, sistematicamente.

• O Código Civil português, com maior apuro técnico, resolve, no art. 2.308, 1, que a ação de nulidade do testamento ou de disposição testamentária caduca ao fim de dez anos, a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da nulidade. O inciso 2 desse artigo menciona: “Sendo anulável o testamento ou a disposição, a acção caduca ao fim de dois anos a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade”. Portanto, no direito lusitano são dois os prazos de caducidade, um maior, outro menor, para a arguição, respectivamente, da nulidade do testamento ou da disposição testamentária, e da anulabilidade do testamento ou da disposição testamentária.

Direito projetado

• É necessário promover uma alteração nos arts. 1.859 e 1.909, parágrafo único, para evitar a contradição e os conflitos que podem gerar. O prazo para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art. 178. Assim, propus ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.859 ficasse com a redação seguinte, que foi acolhida no PL n. 6.960/2002 e no atual PL n. 699/2011:

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposição testamentária, contado o prazo da data do registro do testamento.

Capítulo II — DA CAPACIDADE DE TESTAR

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.911 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.627 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O Código Civil de 1916 indicava expressamente as pessoas que não tinham capacidade testamentária ativa, nos termos do art. 1.627: “São incapazes de testar: I — os menores de 16 (dezesseis) anos; II — os loucos de todo o gênero; III — os que, ao testar, não estejam em seu perfeito juízo; IV — os surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade”.

• A regra de ouro em matéria de capacidade testamentária ativa, que alguns Códigos estrangeiros preferiram deixar expressa, é a de que podem testar todos os indivíduos, todas as pessoas naturais (art. 1º) que a lei não declare incapazes de o fazer (cf. Código Civil francês, art. 902, Código Civil italiano, art. 591, Código Civil espanhol, art. 662, Código Civil português, art. 2.188, Código Civil argentino, art. 3.606, Código Civil mexicano, art. 1.305). Pessoas jurídicas, obviamente, não podem fazer testamento.

• Este artigo diz que, além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. No parágrafo único antecipa para os dezesseis anos o começo da capacidade especial para outorgar testamento. Note-se: o que completou dezesseis anos está autorizado a fazer testamento, e não precisa da assistência do representante legal. O menor, no caso, age direta e pessoalmente (cf. BGB, art. 2.029, al. 2).

• Mencionando os incapazes, sem distinguir, estão abrangidos os absolutamente incapazes (art. 3º) e os relativamente incapazes (art. 4º). Trata-se de um equívoco, que precisa ser corrigido, sabendo-se que o testamento outorgado por incapaz é nulo de pleno direito. Não há razão para afirmar que os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido sejam proibidos de testar, se, apesar de reduzido, tenham entendimento ou compreensão suficiente para saber o que estão fazendo no momento em que outorgam a disposição de última vontade. É uma questão de fato, a ser apurada em cada caso concreto.

• O mesmo se pode dizer dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. A fortiori, não há motivo para que o pródigo não possa testar. Aliás, entre os atos que o pródigo interditado não pode praticar sem assistência do curador, enumerados no art. 1.782, não figura o testamento. Carlos Maximiliano aponta que, pelo direito anterior (Ordenações, liv. 4º, tít. 81, 4), o pródigo estava inibido de fazer disposições causa mortis, e que o projeto de Clóvis Beviláqua “não manteve uma tal velharia, que a ciência moderna repele”, concluindo que, embora interdito o perdulário, pode fazer testamento (Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 1, n. 331, p. 376). Na Consolidação das Lei Civis, observação 4 ao art. 993, § 3º, Teixeira de Freitas afirma que a disposição do L. 4º, Tít. 81, das Ordenações, quanto aos pródigos, “é bem injusta”. Pontes de Miranda (Tratado, cit., t. 56, § 5.675, p. 129) expõe que a incapacidade testamentária ativa do pródigo, prevista nas Ordenações, era uma violência iníqua, que o Código Civil de 1916 aboliu, pois o art. 1.627 do mesmo, que enumera os incapazes de testar, não incluiu o pródigo.

• O art. 1.860 precisa ser revisto, para evitar graves inconvenientes. O Código Civil de 1916, art. 1.627, indica, claramente, em quatro incisos, como vimos, os incapazes de testar. O BGB, art. 2.229, diz que o menor de dezesseis anos tem capacidade testamentária, e que não pode testar quem, por causa de doença ou deficiência mental, ou perturbação da consciência, não estiver em condições de compreender o significado da declaração de vontade por ele emitida, ou de proceder de acordo com essa compreensão. O art. 591, al. 2, do Código Civil italiano considera incapazes de testar os que não completaram a maioridade (dezoito anos), os interditados por enfermidade mental e os que, embora não interditados, provar-se que estão, por qualquer causa, mesmo transitória, incapacitados de entender e de querer no momento em que fizeram o testamento. O art. 2.189 do Código Civil português expõe que são incapazes de testar os menores não emancipados e os interditos por anomalia psíquica, acrescentando o art. 2.199, sob a rubrica “incapacidade acidental”, que é anulável o testamento feito por quem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre exercício da sua vontade por qualquer causa, ainda que transitória (ver, ainda, art. 663 do Código Civil espanhol; arts. 3.614 e 3.615 do Código Civil argentino e art. 467 do Código Civil suíço).

• Com base na longa tradição de nosso direito, e com respaldo no direito comparado, conclui-se, com toda a segurança, que o que se requer, fundamentalmente, em matéria de capacidade testamentária ativa, é que o indivíduo possa exprimir livremente a sua vontade, que tenha compreensão, discernimento, que saiba, enfim, o que está fazendo. Em consequência de enfermidade ou doença mental, ou de moléstia que repercuta no cérebro, a pessoa pode ficar com a razão comprometida, o espírito intensamente debilitado, sem possibilidade de querer autonomamente, de perceber as situações, de avaliar o que ocorre no mundo exterior, não tendo liberdade para deliberar, não exercendo espontaneamente o seu querer, e este é pressuposto essencial em sede de testamentos.

• Todavia, não é qualquer enfermidade mental que provoca tão devastador efeito. Não é qualquer anomalia cerebral, não é qualquer psicopatia que exclui do indivíduo a capacidade testamentária. Se não tiver ocorrido interdição (art. 1.767, n. I e II), que implica presunção juris et de jure da incapacidade, cada situação concreta precisa ser analisada, avaliada e comprovada, para se concluir se, no momento em que fez o testamento, era o outorgante capaz, ou não (art. 1.861).

• As causas que determinam a incapacidade são permanentes (doença mental grave, surdo-mudez que obsta totalmente a manifestação da vontade, anomalia psíquica que exclui o discernimento) ou transitórias (embriaguez completa, efeito de drogas, estado hipnótico), mas impedem que a pessoa, nessas circunstâncias, possa exprimir validamente a sua vontade.

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, ofereci ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa, que foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002:

Art. 1.860. Além dos absolutamente incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem o necessário discernimento.

Parágrafo único. .......................................................................

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.912 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.628 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A capacidade ou a incapacidade do testador deve ser verificada na data em que foi outorgado o testamento, aplicando-se a regra tempus regit actum. No caso do testamento cerrado, deve ser considerada a data da aprovação da cédula pelo tabelião e não a data em que foi escrita pelo testador (art. 1.868).

• Se era capaz o testador no momento em que testou, se estava são de espírito, apresentando o discernimento necessário para saber e compreender o que fazia, o testamento não ficará prejudicado na sua validade se, depois, o testador vier a sofrer de uma doença mental, perdendo completamente a razão. Noutra hipótese, se o testador tinha apenas quinze anos quando fez o testamento, embora venha a falecer o seu autor dezenas de anos mais tarde, o testamento não vale. O Código Civil português adota a mesma solução — que é universal —, enunciando, no art. 2.191: “A capacidade do testador determina-se pela data do testamento”.

Capítulo III — DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.862. São testamentos ordinários:

I — o público;

II — o cerrado;

III — o particular.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento é negócio jurídico formal e solene. O princípio da liberdade de forma (art. 107) não vigora a respeito de testamentos, absolutamente.

• Só é testamento o negócio jurídico que for feito sob uma das formas minuciosamente reguladas no Código. Os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o particular; os testamentos especiais são o marítimo, o aeronáutico e o militar. Não se admitem outros testamentos ordinários e especiais além dos contemplados no Código Civil. Essa norma, inclusive, é de ordem pública.

Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento conjuntivo, conjunto ou de mão comum é o feito no mesmo ato, por duas ou mais pessoas. A proibição de tal negócio jurídico é substancial, seja o testamento simultâneo — se os dois testadores fazem disposições em favor de terceiro —, seja recíproco — se um testador favorece o outro, e vice-versa —, seja correspectivo — além da reciprocidade, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que este o tiver beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições, é mais intensa.

• A proibição do testamento conjuntivo consta no Código Civil de 1916, art. 1.630, seguindo o que estatui o art. 968 do Código Civil francês. Proíbem, também, o testamento conjuntivo os Códigos Civis da Itália (art. 589), da Espanha (art. 669), de Portugal (art. 2.181), do Japão (art. 975), da Argentina (art. 3.618), do Chile (art. 1.003), do Paraguai (art. 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art. 477.2), de Québec (art. 704, al. 2) e do México (art. 1.296).

• Sendo o testamento negócio jurídico unilateral (mais que isso: unipessoal), revogável, personalíssimo, a repulsa do Código ao testamento conjunto é plenamente justificável, considerando, também, que são terminantemente proibidos os pactos sucessórios (art. 426). A liberdade de testar e de revogar o testamento, que é princípio capital nesta matéria (art. 1.858), precisa ser rigorosamente preservada. O testamento conjuntivo arranharia esse princípio.

• Mas nada impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, perante o mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo, em proveito recíproco. Por sinal, isso ocorre com certa frequência, quando os testadores são marido e mulher.

• Na Alemanha, todavia, admite-se o testamento conjuntivo — Gemeinschaftliches Testament —, mas, conforme o art. 2.265 do BGB: “Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden” (Um testamento de mão comum só pode ser outorgado pelos cônjuges).

Seção II — Do testamento público

Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:

I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II — lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III — ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Histórico

• O caput e incisos I, II e III deste artigo correspondem ao art. 1.916 do Projeto de Lei n. 634/75, embora este falasse em “oficial público”, que, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, foi trocado por “tabelião ou seu substituto legal”. O parágrafo único foi, igualmente, introduzido na fase inicial de tramitação, na Câmara dos Deputados. Ver art. 1.632 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Miguel Reale depõe que um dos aspectos mais salientes deste Código foi a simplificação, em geral, dos atos de testar, sem perda, todavia, dos valores de certeza e segurança (O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94).

• Por uma série de motivos — até por superstição —, os testamentos não são muito utilizados no Brasil. Quase todas as sucessões seguem os preceitos da sucessão legítima. Entretanto, quando alguém resolve testar, na grande maioria dos casos, a forma preferida é o testamento público.

• Testamento público é feito perante tabelião ou seu substituto legal, que escreve as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, observando-se os requisitos previstos neste artigo.

• O serviço notarial é exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, como enuncia o art. 236, caput, da Constituição Federal, que foi regulamentado pela Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, cujo art. 7º, II, dispõe que compete aos tabeliães de notas, com exclusividade, lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados. O art. 20 dessa lei autoriza os notários, para o desempenho de suas funções, a contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos. No art. 20, § 4º, a citada lei afirma que os substitutos poderão, simultaneamente com o notário, praticar todos os atos que lhes sejam próprios, exceto lavrar testamentos. Com a entrada em vigor deste Código Civil, admitindo que o substituto escreva o testamento público, fica revogada, nesta parte, a Lei n. 8.935/94, pois a norma que ela exprime é incompatível com a posterior (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — antiga Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 1º).

• Depois de lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião (ou por seu substituto legal, se for o caso) ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, podendo a leitura ser feita pelo próprio testador, se o quiser, na presença das duas testemunhas e do tabelião. Em seguida, o testamento deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

• Desde o direito romano, a unidade do ato testamentário (uno actu), ou, melhor dizendo, a unidade de contexto (uno contextu), é uma rigorosa exigência: o tabelião, o testador e as testemunhas devem estar presentes, simultaneamente, do começo até o fim da solenidade, sem intervalos e lacunas. Mas o tema não deve escravizar-se à rigidez romana, merecendo temperamentos, uma interpretação inteligente, considerando as circunstâncias de cada caso, que consinta breves interrupções, por falta de energia elétrica, para resolver uma emergência passageira, para o atendimento de um telefonema urgente, ou para remediar uma necessidade corporal do tabelião, do testador ou das testemunhas, por exemplo (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 277, p. 143).

• O parágrafo único permite que o tabelião escreva o testamento manual ou mecanicamente, utilizando, p. ex., máquina de datilografia ou computador. E pode o notário inserir a declaração de última vontade em partes impressas do livro de notas, desde que rubricadas pelo testador todas as páginas, se mais de uma.

• Observe-se que o testamento é ato formal e solene. As formalidades previstas em lei são substanciais (ad solemnitatem), os requisitos são essenciais. Vontade e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisível. O descumprimento, a desatenção, a falta de qualquer das formalidades implica nulidade insuprível, e essa advertência vale para o testamento público e para todas as outras formas — ordinárias ou especiais — de testamento.

• Deve-se evitar que terceiros tenham acesso livre ao testamento, que se trata de um ato que, embora válido desde a data de sua confecção, só terá eficácia com a morte do testador. Não é razoável, pois, só porque é chamado de “público”, que fique aberto, exposto, permitindo-se que qualquer pessoa tenha dele prévio conhecimento. Nesse sentido, é a melhor doutrina, como resume o mestre José de Oliveira Ascensão: “Note-se que a qualificação como público de um testamento não significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos; a publicidade, aqui, refere-se antes à oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive, o testamento é mantido secreto e só após a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas” (Direito civil: sucessões, Coimbra Editora, 2000, n. 33, p. 63). Além das disposições patrimoniais, o testamento pode conter outras disposições de caráter pessoal — uma confissão, o reconhecimento de um filho havido fora do casamento, uma deserdação — e é de extrema inconveniência que essas disposições sejam conhecidas de terceiros. Na Espanha (Código Notarial, art. 226) e em Portugal (Código do Notariado, art. 176, 2), proíbe-se que seja fornecida certidão do testamento público antes do óbito do testador. Temos de seguir esse modelo. Enquanto vivo, somente o testador, a princípio, tem legítimo interesse para requerer a certidão de seu testamento, o que constou, por sinal, no Anteprojeto de Código Civil do Professor Orlando Gomes, art. 815.

• Em Portugal, o Código do Notariado, art. 67, n. 4, prevê que, além do tabelião e de duas testemunhas instrumentárias, podem intervir no testamento público peritos médicos, para atestar a sanidade mental do testador, a pedido deste ou do tabelião. No sistema jurídico brasileiro, embora falte norma expressa neste sentido, nada impede que tal providência seja tomada — quod abundant non nocet (o que é demais não prejudica).

Julgados

• “Civil. Sucessão. Testamento. Formalidades. Extensão. O testamento é um ato solene que deve submeter-se a numerosas formalidades que não podem ser descuradas ou postergadas, sob pena de nulidade. Mas todas essas formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado, pois a sua exigibilidade deve ser acentuada ou minorada em razão da preservação dos dois valores a que elas se destinam — razão mesma de ser do testamento —, na seguinte ordem de importância: o primeiro, para assegurar a vontade do testador, que já não poderá mais, após o seu falecimento, por óbvio, confirmar a sua vontade ou corrigir distorções, nem explicitar o seu querer que possa ter sido expresso de forma obscura ou confusa; o segundo, para proteger o direito dos herdeiros do testador, sobretudo dos seus filhos. Recurso não conhecido” (REsp 302.767/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª T., j. em 5-6-2001, DJ, 24-9-2001, p. 313).

• “Civil. Testamento público. Vícios formais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora. Nulidade afastada. Sumula n. 7-STJ. I. Inclina-se a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre expressão. II. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (Súmula n. 7/STJ). III. Recurso especial não conhecido” (REsp 600.746/PR, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 20-5-2010).

Direito projetado

• Sugeri, então, ao Deputado Ricardo Fiuza, que fosse acrescentado um parágrafo ao art. 1.864, que seria o 2º, passando o atual parágrafo único para § 1º. O § 2º, assim, teria a redação seguinte: “A certidão do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial”.

• A sugestão foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011.

Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.917 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.633 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este dispositivo dá solução para o caso em que o testador não sabe ou não pode assinar. A regra abrange o testador analfabeto, como aquele que sabe assinar, mas, no momento, não pode fazê-lo. As causas da impossibilidade são inúmeras: debilidade física, paralisia, tremores, amputação das mãos, imobilização dos braços etc.

• O não poder assinar não precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave dificuldade para assinar.

• O tabelião ou seu substituto legal deve declarar que o testador não sabe ou não pode assinar, conforme a hipótese. O Código Civil francês (art. 973), o italiano (art. 603), o chileno (art. 1.018) e o argentino (art. 3.662), exigem que o tabelião mencione na escritura a causa pela qual o testador não assina.

• Não assinando o testador, porque não sabe, ou porque não pode, assinará por ele, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Trata-se de formalidade abundante e desnecessária. O Código paga tributo, aqui, a reminiscências das Ordenações Filipinas, ao excesso de solenidades. Bastava, no caso, que o tabelião, sob a sua fé pública, declarasse que o testador não sabe ou não pode assinar, e tudo estaria resolvido.

Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.918 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.636 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A pessoa completamente surda pode, não obstante, fazer testamento público. Se o surdo-testador souber ler, ele mesmo fará a leitura de seu testamento, perante o tabelião e as testemunhas. Se não souber ler, designará quem o leia em seu lugar, presentes as duas testemunhas instrumentárias, e o tabelião, naturalmente.

• Repete-se a fórmula do art. 1.636 do Código Civil de 1916, introduzindo um novo personagem na solenidade: o ledor do testamento.

• Não vejo vantagem em convocar mais um figurante para fazer a leitura do testamento, pois essa providência poderia muito bem ser cumprida por uma das testemunhas — como acontece no testamento do cego — ou pelo tabelião mesmo, como se propõe, de lege ferenda.

Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.919 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.637 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A capacidade testamentária ativa do cego, pela via ordinária, restringe-se ao testamento público. No direito brasileiro, o cego não pode fazer testamento cerrado, nem testamento particular.

• Redigido o ato, será a escritura de testamento lida, em voz alta, duas vezes: uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. A dupla leitura do testamento público do cego constitui formalidade especial e indeclinável. De sua preterição resulta nulidade do ato. De todas as ocorrências (dupla leitura, nome da testemunha designada pelo testador), o tabelião fará circunstanciada menção no testamento.

Seção III — Do testamento cerrado

Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:

I — que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;

II — que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;

III — que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV — que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.920 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, admitia que o testamento cerrado fosse assinado por quem o escreveu a rogo do testador. Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi apresentada a emenda n. 1.037, sugerida pelo Prof. Caio Mário e assinada pelo Deputado Tancredo Neves, excluindo essa possibilidade e exigindo que o testamento, ainda que feito a rogo do testador, seja assinado por este. O parágrafo único, por sua vez, previa que o testamento cerrado podia ser “datilografado”, e, no Senado, pela emenda n. 480-R, do Senador Josaphat Marinho, foi substituído o termo “datilografado” pela expressão “escrito mecanicamente”. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, substituiu a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu substituto legal” e a palavra “oficial” por “tabelião”. Ver art. 1.638 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ficando sujeito à aprovação por parte do tabelião ou seu substituto legal. Dada a intervenção indispensável do tabelião em sua confecção, o testamento cerrado é uma espécie de testamento notarial.

• Compõe-se o testamento cerrado de duas partes: a cédula ou carta testamentária, propriamente dita, com as disposições de última vontade, escritas pelo testador, ou por outra pessoa, a rogo do testador, e por este assinada, e o auto ou instrumento de aprovação, exarado, posteriormente, pelo tabelião.

• Este auto é um instrumento público, um ato notarial, e não tem o objetivo de examinar e confirmar o conteúdo do testamento, de suas cláusulas e disposições, mas, apenas, de atestar a identidade do testador e das testemunhas e verificar se o documento não contém irregularidades formais, como espaços em branco, borrões, rasuras ou entrelinhas, que possam causar dúvidas e questões.

• O testador pode solicitar a qualquer pessoa, inclusive ao próprio tabelião (art. 1.870), que escreva a cédula testamentária. Mesmo que saiba e possa escrever, o testador goza de plena liberdade de redigir, ele mesmo, o documento com suas disposições mortuárias, ou pedir a outrem que escreva por ele.

• O art. 1.801, I, impede que seja nomeada herdeira ou legatária a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento. É atividade que se baseia na confiança. O desinteresse é que deve marcar, essencialmente, a atuação de quem escreve, pelo outro, o testamento. E são nulas as disposições de última vontade feitas em favor de quem escreveu o testamento, a pedido do testador, ainda que apareçam como beneficiárias interpostas pessoas: ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1.802).

• O Código Civil de 1916, art. 1.638, III, previa que, não sabendo, ou não podendo, o testador assinar, a cédula testamentária seria assinada pela pessoa que lho escreveu, a rogo. Este Código não admite tal possibilidade. Permite que o testamento seja escrito por outra pessoa, a rogo do testador, mas não transige quanto à assinatura. A cédula testamentária tem de ser assinada, em qualquer caso, pelo próprio testador.

• Depois de elaborar o documento que contém as disposições de última vontade, o testador deve entregá-lo ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando que aquele é seu testamento e quer que seja aprovado. Imediatamente, o tabelião deve lavrar o auto ou instrumento de aprovação, na presença das duas testemunhas, lendo-o, em seguida, ao testador e testemunhas. Depois da leitura, o auto de aprovação deve ser assinado por todos os figurantes: tabelião, testemunhas e testador.

• Desde o momento em que o testador entrega ao tabelião o seu testamento, pedindo que seja aprovado, na presença de duas testemunhas, até o final da solenidade, com a leitura e assinatura do auto, o fechamento e o cosimento do testamento aprovado, exige-se a unitas actus, ou seja, todos os participantes (tabelião, testador, testemunhas) devem estar simultaneamente presentes, a unidade do ato não pode ser quebrada, tudo deve ser feito continuadamente (uno contextu), sem adiamentos, sem interrupções, admitindo-se, entretanto, breves intervalos, p. ex., para atender a um telefonema urgente, tomar remédio, ir ao banheiro etc. O bom senso, a proporcionalidade, a lógica têm de estar, sempre, na base da interpretação jurídica. Pontes de Miranda (Tratado, cit., t. 59, § 5.877, p. 103) adverte: “uma coisa é serem de ordem pública as formas testamentárias, e outra, poderem ser interpretados os artigos de lei que fixam os requisitos essenciais”.

• O parágrafo único, cumprindo o objetivo de simplificar a elaboração dos testamentos, e diante da modernidade, do avanço tecnológico, permite que a cédula testamentária seja escrita por meio mecânico, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. Subscritor é o que subscreve; subscrever é escrever por baixo, assinar, firmar. Dizendo de forma mais simples e direta, o parágrafo único do art. 1.868 autoriza que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente, devendo o testador numerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as páginas.

• A cédula testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases distintas, em momentos diversos. Em princípio, nada significam, isoladamente. Mas complementam-se, e, de sua conjugação, surge o testamento cerrado, que, ao final, representa uma unidade incindível, indivisível.

Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.

Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.921 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, usava o termo “oficial”, que o Relator-Geral, na Câmara, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, trocou para “tabelião”. Ver art. 1.638, VI, VII, VIII e IX, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O tabelião, recebendo a cédula testamentária, e sem intervalos, interrupções (o art. 1.868, III, declama: “desde logo”), deve começar a lavratura do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador. Não pode ficar espaço em branco.

• No auto de aprovação, o tabelião deve declarar que o testador lhe entregou o documento para ser aprovado na presença de duas testemunhas.

• Se não puder iniciar a redação do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra escrita pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo) na cédula testamentária, por falta absoluta de espaço na derradeira folha escrita, o tabelião aporá no escrito o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto, que, obviamente, será redigido em outra folha.

• Ultimada a solenidade do auto de aprovação, o tabelião passará a cerrar e coser o instrumento aprovado.

Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.922 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.639 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se foi o tabelião, a rogo do testador, que escreveu a cédula testamentária (art. 1.868, caput), funciona, nesta primeira parte do testamento, como pessoa particular. Depois, quando o mesmo tabelião lavra o auto de aprovação, já procede com outra qualidade: a de delegado do Poder Público.

Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.923 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.640, primeira parte, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A língua em que se redige a cédula testamentária, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, tanto pode ser a nacional como a estrangeira. Mas, por óbvio, é absolutamente necessário que o testador entenda a língua em que o seu testamento foi escrito.

• Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, até porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação (art. 1.868, III), e este, por representar instrumento público, redigido por tabelião, deve ser escrito em português.

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.924 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este dispositivo está relacionado com a possibilidade de o testamento cerrado ser escrito por outrem, a rogo do testador, pois, se o escrito é do próprio testador, ele já estará lendo, é claro. Porém, se a redação foi feita por outra pessoa, através da leitura do instrumento é que o testador poderá verificar, pessoalmente, se tudo está de acordo com suas declarações, se está, textualmente, conforme o seu desejo, se a sua vontade, afinal, foi transmitida para a cédula testamentária, fiel e autenticamente.

• Analfabetos — porque não sabem ler — e cegos — porque não podem ler — estão proibidos de outorgar testamento cerrado. O Código Civil português, art. 2.208, prevê, igualmente: “Os que não sabem ou não podem ler são inábeis para dispor em testamento cerrado” (cf. art. 978 do Código Civil francês; art. 708 do Código Civil espanhol; art. 604, al. 3, do Código Civil italiano; art. 1.022 do Código Civil chileno; art. 3.665 do Código Civil argentino; art. 2.655 do Código Civil paraguaio; art. 1.530 do Código Civil mexicano).

Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.925 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.642 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo, tirante o número de testemunhas (duas, em vez de cinco), copia o disposto no art. 1.642 do Código Civil de 1916. Em muitas legislações estrangeiras há preceitos regulando essa matéria — Código Civil francês, art. 979; espanhol, art. 709; italiano, art. 605, al. 2; chileno, art. 1.024; argentino, art. 3.668; mexicano, art. 1.531.

• O cego não pode fazer testamento cerrado (art. 1.867), mas o surdo-mudo pode, desde que obedeça às formalidades especiais aqui previstas: tem de escrever inteiramente a cédula testamentária, de seu próprio punho, e assiná-la, pessoalmente. Ao entregá-la ao tabelião (o artigo se equivoca, chamando esse profissional de “oficial público”), ante as duas testemunhas, o testador precisa escrever, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede. Em seguida, o tabelião procede à solenidade de aprovação, como nos casos gerais.

• Embora tenha o legislador mencionado o surdo-mudo, o que pretende remediar é a situação do que não pode se expressar verbalmente, de maneira que o mudo está incluído no preceito, se souber escrever.

• A declaração escrita do surdo-mudo (ou do mudo) — de que aquele é o seu testamento, cuja aprovação está pedindo — não pode ser feita antes, mas no momento em que entrega o papel ao tabelião, no início da solenidade de aprovação do testamento cerrado, e ante as duas testemunhas.

Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.926 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, usava o termo “oficial”, que, por proposta do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, na Câmara, foi trocado por “tabelião”. Ver art. 1.643 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Depois de aprovado e cerrado (e cosido — art. 1.869), cumpridas, enfim, todas as formalidades, o tabelião entregará o testamento ao testador, e lançará no seu livro nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

• Fora desse registro, nada fica do testamento cerrado no serviço notarial.

Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.927 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.644 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Como derradeira disposição a respeito do testamento cerrado, este artigo afirma que, falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Se não estiver incólume, se a forma estiver claramente viciada, se a nulidade ou falsidade é visível, indisfarçável, não deve o juiz apor o “cumpra-se” ao testamento. A abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado estão regulados nos arts. 1.125 a 1.127 do CPC.

Seção IV — Do testamento particular

Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.

§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

Histórico

• No Projeto de Lei n. 634/75, os requisitos do testamento particular eram mencionados no art. 1.928, copiando o art. 1.645 do Código Civil de 1916. No Senado Federal, atendendo sugestão do Prof. Miguel Reale, o Relator, Senador Josaphat Marinho, apresentou a emenda n. 481-R, com a redação atual do dispositivo, completamente reformulado.

Doutrina

• O testamento particular, conhecido, também, como testamento privado ou testamento hológrafo (do grego: holos — inteiro ou completo — e graphein — escrever) é a mais simples das formas ordinárias de testamento.

• Convém que seja feita uma ligeira visita às legislações estrangeiras: o art. 970 do Código Civil francês enuncia que o testamento hológrafo não será válido se não está escrito por inteiro, datado e assinado pelo próprio punho do testador, não estando sujeito a nenhuma outra formalidade. Na Alemanha, o testamento particular, ali chamado de “mão própria” (Eigenhändiges Testament), deve ser escrito, datado e assinado pelo testador (BGB, art. 2.247). O art. 602, al. 1, do Código Civil italiano afirma que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado, de próprio punho, pelo testador. O art. 505 do Código Civil suíço dispõe que o testamento hológrafo é escrito, do começo até o fim, de mão própria, pelo testador, com indicação da data, completando-se com a assinatura do testador. O art. 3.639 do Código Civil argentino edita que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado por la mano misma del testador (ver, ainda, Código Civil paraguaio, art. 2.628; Código Civil cubano, art. 485.1; Código Civil espanhol, art. 688, al. 2; Código Civil de Québec, art. 726; Código Civil mexicano, art. 1.550; Código Civil japonês, art. 968).

• O testamento hológrafo simplificado — inclusive, sem necessidade da presença de testemunhas — é a forma mais popular, a mais utilizada nos países que a regularam, preponderando, quantitativamente, sobre as outras formas de testamentificação. Em Portugal, todavia, numa exceção ao que ocorre no espaço jurídico europeu, o testamento particular não é admitido.

• No Código Civil brasileiro de 1916, encheu-se o testamento particular de muitas formalidades e solenidades, de precauções e cuidados excessivos, prevendo-se, ainda, sua confirmação em juízo, após a morte do testador (arts. 1.645 a 1.649). Como diz Pontes de Miranda, a lei brasileira cercou de tais cautelas, ameaçou de vida tão precária o testamento particular que em verdade quase o proibiu.

• Neste Código, o testamento particular foi simplificado, mas a controvertida confirmação judicial post mortem foi mantida (arts. 1.877 e 1.878).

• O art. 1.876, resolvendo antiga controvérsia, diz que o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Conforme o caso, os §§ 1º e 2º apontam os respectivos requisitos de validade.

• Se escrito do próprio punho, deve ser lido e assinado “por quem o escreveu”, na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o devem subscrever. “Quem o escreveu” só pode ser o testador, pois, durante a discussão do projeto, não foi aceita a sugestão de o testamento particular ser escrito por outra pessoa, a rogo do testador.

• Se o testamento particular foi elaborado por processo mecânico (datilografia, computação), não pode conter rasuras ou espaços em branco, e o documento, igualmente, deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o subscreverão.

• Se o testamento é público, o Código admite que o tabelião ou seu substituto legal redija a escritura escrevendo de próprio punho ou utilizando meios mecânicos, estabelecendo que todas as páginas devem ser rubricadas pelo testador, se mais de uma (art. 1.864, parágrafo único); o testamento cerrado pode, também, ser escrito mecanicamente, “desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas” (art. 1.868, parágrafo único). Esse “subscritor”, a que alude o dispositivo, só pode ser o testador, que tem de assinar o testamento cerrado, no qual a assinatura a rogo não é admitida (art. 1.868, caput). E não foi previsto pelo legislador o caso de o testamento particular elaborado por processo mecânico ter mais de uma página. Na última, sem dúvida, tem de constar a assinatura do testador. E a outra página, se forem duas, pode aparecer sem rubrica, sem assinatura? E as outras páginas, se forem mais de duas? É fácil imaginar as dúvidas que ocorrerão diante de um testamento que tem várias páginas, sendo apenas a derradeira assinada pelo testador.

Como os requisitos e as formalidades testamentárias devem ser expressamente mencionados na lei, não podendo ser criados pela doutrina ou pelo juiz, até em razão de o descumprimento de qualquer deles determinar a nulidade do ato, concluo que não há necessidade legal de o testador rubricar ou assinar todas as folhas do testamento particular elaborado por processo mecânico, bastando que o faça na última, ao final do documento. Isso, todavia, não me impede de sugerir, por medida de segurança e prudência, que os testadores assinem ou rubriquem todas as folhas do testamento datilografado ou redigido por computador, evitando, com essa providência, a desconfiança com relação ao conteúdo das folhas não rubricadas, a suspeita de que não são genuínas, fidedignas, e impedindo que muitas questões sejam suscitadas, no futuro, quando da abertura da sucessão, a respeito da autenticidade e veracidade das folhas não assinadas, nem rubricadas.

• Para que teste sob a forma hológrafa tem o disponente de saber e poder escrever e assinar. Não se admite, na espécie, nem a escrita nem a assinatura a rogo do testador.

• A leitura do testamento particular deve ser feita pelo próprio testador. Como não podem se expressar oralmente, o mudo e o surdo-mudo, e o que estiver impossibilitado de falar, por outro motivo, não podem fazer este testamento. Nem o cego, a quem só se permite o testamento público (art. 1.867).

• O Código Civil de 1916 não especifica que a leitura do testamento deve ser feita pelo testador, pessoalmente, mencionando que “seja lido perante as testemunhas” (art. 1.645, III), sem indicar quem o lê. Uma das testemunhas, então, ou até outra pessoa pode fazer a leitura, presentes as testemunhas.

• Este Código mudou a orientação, determinando, expressamente, que a leitura seja feita pelo testador. E essa leitura é requisito essencial do testamento hológrafo. Se o testador escreve e assina, e se assinam também as testemunhas, sem que lhes tenha sido dada leitura do testamento, este é nulo.

• Quando da apresentação do testamento às testemunhas, para a leitura do instrumento, e, depois da leitura, para a assinatura de tais testemunhas, estas devem estar em conjunto. É essencial, nesse momento, que ocorra a unidade de contexto, sob pena de nulidade. Entretanto, julgando o REsp n. 828.616/MG, o STJ (3ª T., Rel. Min. Castro Filho, em 5-9-2006), abrandando o rigor formal, reconhecendo que a manifestação de vontade do testador foi livre, gozando ele de capacidade mental, aplicando, enfim, o favor testamenti, decidiu, por unanimidade: “Não há falar de nulidade do ato de disposição de última vontade (testamento particular), apontando-se preterição de formalidade essencial (leitura do testamento perante as três testemunhas), quando as provas dos autos confirmam, de forma inequívoca, que o documento foi firmado pelo próprio testador, por livre e espontânea vontade, e por três testemunhas idôneas, não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus, no momento do ato. O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato, regularmente praticado pelo testador”.

Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.929 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.646 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A exigência da publicação judicial do testamento particular, com a morte do testador, foi prevista no art. 1.646 do Código Civil de 1916, e já constava no direito pré-codificado (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 80, § 3º).

• Com a publicação em juízo, citando-se os herdeiros legítimos, inicia-se a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo. Neste artigo, e no próximo, o Código regula a confirmação judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido abolido.

Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.930 do Projeto de Lei n. 634/75. O parágrafo único corresponde ao art. 1.931 do mesmo projeto, mas sua localização e redação foram determinadas pela emenda n. 482-R, do Senador Josaphat Marinho. Ver arts. 1.647 e 1.648 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As testemunhas do testamento particular são inquiridas pelo juiz. Se forem contestes, acordes, sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

• O testamento particular é válido, se observados os requisitos do art. 1.876. Mas não é eficaz com a morte do testador, o que ocorre tratando-se das demais formas de testamento. Após a morte do testador, as exigências dos arts. 1.877 e 1.878, caput, têm o objetivo de confirmar o testamento, comprovar sua autenticidade, dar-lhe executoriedade, conferir-lhe eficácia, através do cumpra-se do juiz (cf. arts. 1.130 a 1.133 do CPC).

• Mas as testemunhas podem faltar, por morte ou ausência. Aliás, a falta pode ocorrer por outros motivos, como a doença grave, a perda das faculdades mentais. Porém, se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer, o testamento poderá (faculdade!) ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade. E se nenhuma testemunha restar, o testamento fica irremediavelmente perdido.

• Ora, se há prova suficiente da veracidade do testamento, inquirir as testemunhas para quê? Enfim, esse procedimento judicial, após o falecimento do testador, que pode redundar na ineficácia do testamento, e submeter a sucessão aos ditames da lei, quando o de cujus quis dispor dos seus bens, quiçá beneficiando alguém com sua metade disponível, ou fazendo legados, ou excluindo da herança os colaterais, é um dos maiores inconvenientes, um risco flagrante do testamento hológrafo, residindo aí a razão principal de sua quase nenhuma utilização em nosso país.

Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

Histórico

• Este artigo, sugerido pelo Prof. Miguel Reale, foi introduzido pela emenda n. 483-R, do Senador Josaphat Marinho. Não há preceito correspondente no Projeto de Lei n. 634/75, nem no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo traz uma inovação, e muito importante. O que regula, na verdade, é uma outra forma de testamento especial. Trata-se de um testamento elaborado “em circunstâncias excepcionais”, que impedem ou dificultam extremamente o testador de se utilizar de outra forma de testar, ou do próprio testamento particular em sua configuração normal. Essas circunstâncias excepcionais, extraordinárias, de emergência, precisam estar mencionadas na cédula. Se o documento foi redigido de próprio punho e está assinado pelo testador, embora não tenha testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

• As circunstâncias excepcionais, que justificam essa forma simplificada de testamento particular, podem ser as mais diversas: o testador está num prédio que se incendeia, e escreve o testamento, jogando o papel pela janela; o testador está sem comunicação, num lugar isolado, perdido; o testador foi sequestrado, e, temendo que seja assassinado, escreve e assina o testamento; o testador está internado na UTI do hospital e, sentindo a proximidade da morte, redige o testamento.

• O direito alemão prevê o Nottestament — testamento de emergência —, quando há o perigo de o testador morrer antes que seja possível realizar um testamento perante o notário, ou se a pessoa está em local isolado, em consequência de circunstâncias extraordinárias (BGB, arts. 2.449 e 2.250). O Código Civil francês, art. 985; o suíço, art. 506; o espanhol, arts. 700 e 701; o italiano, art. 609; o português, art. 2.220; o chileno, art. 1.035; o paraguaio, art. 2.666; o mexicano, art. 1.565; e o argentino, art. 3.689, admitem, igualmente, testamentos com redução de formalidades, se o testador se acha em risco iminente de morte ou submetido a situações anormais, de calamidade pública (como terremoto, inundação, seca, epidemia, desastre, conturbação popular, revolução), enfim, diante de motivos de força maior, que impedem ou dificultam extremamente a utilização de alguma forma ordinária de testamento. O Código Civil japonês, art. 976, 1, prevê: “Quando uma pessoa se encontre em iminente perigo de morte, por enfermidade ou outra cousa, poderá outorgar testamento manifestando oralmente sua última vontade a uma das, ao menos, três testemunhas presentes”.

• O testamento simplificado, quando o testador se encontra em “circunstâncias excepcionais”, introduzido em nosso ordenamento pelo art. 1.879, sem dúvida, é uma forma que mais se aproxima das especiais do que das ordinárias, e deveria ter sido marcado um prazo de caducidade para esse testamento. Vencidas ou superadas as circunstâncias extraordinárias, não é razoável que se mantenha indefinidamente a forma privilegiada, excepcional, que foi utilizada numa emergência. Para manter coerência com o sistema do Código, o art. 1.879 deveria apresentar um parágrafo único que previsse: “O testamento referido neste artigo caducará 90 (noventa) dias depois de cessadas as circunstâncias excepcionais, se o testador, podendo, não tiver feito outro testamento, na forma ordinária”.

Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.932 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.649 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo está deslocado. Devia ser um parágrafo do art. 1.876, ou vir depois dele.

• Todas as testemunhas devem entender a língua em que está redigido o testamento, sob pena de nulidade, por vício de forma. O requisito da leitura perante as testemunhas é substancial (art. 1.876), e, se elas não compreendem a língua em que o documento foi escrito, não entendem o que se redigiu, não haveria nenhuma utilidade de a leitura ser feita, porque ouvir o que outra pessoa está dizendo em língua estrangeira, se o interlocutor não sabe falar essa língua, é a mesma coisa que não ouvir. E nem poderiam as testemunhas, na fase de confirmação do testamento, após a morte do testador (art. 1.878), certificar ao juiz todo o ocorrido. Não se precisava dizer, tão óbvio é, que o próprio testador deve conhecer a língua estrangeira em que escreve o seu testamento.

Capítulo IV — DOS CODICILOS

Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.933 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• “Codicilo” é palavra de origem latina, diminutivo de codex, significando pequeno rolo, pequeno escrito. Na forma deste artigo, codicilo é o ato de disposição de última vontade — mortis causa, portanto — em que o outorgante determina providências sobre o seu enterro, dá esmolas de pouca monta, lega bens de pequeno valor, nomeia ou substitui testamenteiros (art. 1.883), ordena despesas de sufrágio por sua alma (art. 1.998).

• O codicilo parece o testamento. Mas é muito menos que o testamento. Não é um testamento menos solene, como acontecia no regime das Ordenações (Livro IV, Título 86). Trata-se, por sinal, de figura em extinção já no tempo da promulgação do Código Civil de 1916, que dedica ao codicilo os arts. 1.651 a 1.655.

• Como se vê, o objeto possível de codicilo é bastante limitado. Mas o Código não fixou um critério rígido, quantitativo, aplicável a todos os casos, estabelecendo uma fração ou percentual para as disposições condicilares. Fala a lei em esmolas “de pouca monta”, legado de móveis, roupas ou joias “de pouco valor”. Adota, pois, um critério subjetivo. O valor permitido nas deixas codicilares é uma questão de fato, a ser apurada e verificada em cada caso concreto, pelo juiz. Há que ser feito um balanço, uma comparação entre o valor da disposição contida no codicilo com o montante dos bens deixados pelo falecido. O que é muitíssimo e quase tudo para um homem de poucas posses pode não significar nada e coisa alguma para um milionário.

• Só está autorizado a fazer codicilo quem tiver capacidade para testar (art. 1.860). O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado pelo seu autor. A escrita ou a assinatura a rogo não são permitidas. O Código autorizou, expressamente, a utilização de meios mecânicos para a confecção dos testamentos ordinários (arts. 1.864, parágrafo único, 1.868, parágrafo único, e 1.876, § 2º). Devia ter dado a mesma solução, expressamente, tratando-se de codicilo.

Direito projetado

• Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhei ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011, para que o art. 1.881 passe a contar com a seguinte redação:

Art. 1.881.

Parágrafo único. O escrito particular pode ser redigido mecanicamente, desde que seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.934 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.652 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O autor do codicilo pode ter feito, ou não, um testamento. Se há testamento, o codicilo conviverá com ele, integrando-o, completando-o, nos assuntos que for possível regular através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as disposições da sucessão legítima. No caso de o testamento ser outorgado depois do codicilo, ver o que diz o art. 1.884.

Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.935 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.653 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Pelo codicilo podem-se nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.976). O que prevê este artigo já podia ter sido mencionado no art. 1.881.

Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.936 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.654 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O codicilo pode ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento posterior.

• Nem sempre um codicilo posterior revogará o anterior. Podem os dois instrumentos integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o velho se contiver cláusula expressa nesse sentido, ou se as disposições forem incompatíveis com as deste.

• Quanto ao testamento posterior, se ele revogar, expressamente, o codicilo, não há dúvida, nem questão. Mas o testamento posterior pode silenciar. Diz este artigo que os codicilos consideram-se revogados se o testamento posterior os não confirmar ou modificar. Se o testamento que foi feito depois não fizer referência ao codicilo, entende-se que este foi revogado.

Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.937 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.655 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O codicilo, à semelhança do testamento cerrado, e para manter secretas as suas determinações, pode ser fechado, pelo seu autor, apresentando-se cerrado e, até, cosido. Mesmo lacrado pode estar.

• Falecendo o autor da cédula codicilar, a abertura desta far-se-á como a do testamento cerrado (art. 1.875). O CPC regula o caso (art. 1.134, IV).

Capítulo V — DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.886. São testamentos especiais:

I — o marítimo;

II — o aeronáutico;

III — o militar.

Histórico

• Este artigo foi introduzido pela emenda n. 479-R, do Senador Josaphat Marinho. Não há disposição correspondente no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Além dos testamentos comuns, ordinários — o público, o cerrado, o particular —, que podem ser livremente escolhidos e outorgados por qualquer pessoa capaz de testar, nosso Código admite formas especiais de testamento, a serem utilizadas em determinadas circunstâncias, particulares eventos, e em atenção à situação excepcional ou emergencial em que se encontra o que pretende manifestar a sua última vontade. Daí os testamentos especiais serem chamados, também, excepcionais, emergenciais, acidentais, privilegiados, extraordinários.

• A marca inconfundível dos testamentos especiais é a facilitação de sua elaboração, a diminuição de formalidades, a redução de requisitos, o desconto de solenidades, a subtração de exigências dos testamentos ordinários ou comuns. São benefícios, privilégios, isenções, exceções que dizem respeito à forma. As regras gerais aplicáveis aos testamentos, de fundo, de substância, aplicam-se aos testamentos especiais.

• O Código Civil acata e regula três formas de testamentos especiais: o marítimo, o aeronáutico e o militar.

Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.915 do Projeto de Lei n. 634/75, e a emenda n. 479-R, do Senador Josaphat Marinho deslocou-o para esta seção. Ver art. 1.631 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não há outros testamentos especiais, além dos contemplados no Código Civil. Aliás, não há, também, outros testamentos ordinários. Só é testamento, só pode valer e ter eficácia como testamento, o que a lei diz que testamento é, e na forma e com as solenidades rigorosamente prescritas.

• O Código Civil de 1916 só prevê duas formas especiais de testamentos: o marítimo e o militar (arts. 1.656 a 1.663). Alguns doutrinadores lamentaram a falta de uma fórmula geral que permitisse, em casos de urgência, de emergência, o recurso a um testamento simplificado — até sem testemunhas — para atender ao justo desejo daquele que sente a proximidade da morte e quer dispor de seus bens ou fazer alguma outra declaração de última vontade.

• Caio Mário da Silva Pereira chegou a ponderar que não seria despropositado estender o testamento especial aos casos de estar o testador insulado, não apenas por efeito de operação bélica, mas ainda por inundação, epidemia ou outra causa análoga, que o impeça de dispor em forma ordinária (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 463, p. 169).

• Este Código, aos tradicionais testamentos marítimo e militar, acrescentou apenas o testamento aeronáutico, mas, para as mencionadas situações anormais, de força maior, dada a excepcionalidade da conjuntura ou da circunstância, tem o art. 1.879, prevendo um tipo simplificado de testamento particular, que pode remediar os casos extraordinários.

Seção II — Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico

Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.938 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver arts. 1.656 e 1.657 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.

Doutrina

• A pessoa — tripulante ou passageiro — que estiver em viagem — marítima, fluvial, lacustre, a lei não distingue — a bordo de navio nacional — de guerra ou mercante — pode testar perante o comandante, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

• O registro do testamento será feito no diário de bordo, que funciona, então, como livro de notas.

• Temos, assim, o testamento marítimo equiparável ao testamento público (art. 1.864) e o testamento marítimo semelhante ao testamento cerrado (art. 1.868).

• Ao comandante do navio são atribuídas funções notariais. Exerce, no caso, o papel de tabelião.

• O Código Civil de 1916 desce a minúcias, descrevendo o modo de fazer o testamento marítimo, na forma correspondente ao testamento público (art. 1.656) e na forma correspondente ao testamento cerrado (art. 1.657), com economia de solenidades e diminuição de requisitos, em relação às respectivas formas ordinárias.

• Este art. 1.888 muda a orientação, fazendo uma alusão genérica, para que sejam atraídas as formalidades externas do testamento público e do testamento cerrado.

• Critiquei, no livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 754, p. 343), a fórmula do Projeto de Código Civil, que redundou no art. 1.888. E continuo achando que a solução apresenta riscos e perigos. Em sede de testamentos, sobretudo, dada a extrema gravidade do assunto, a possibilidade de nulidades por descumprimento de solenidades, a circunstância de a disposição ser atacada quando o testador já morreu, não podendo mais falar, consertar, defender, ratificar, é de toda conveniência que as normas legais sejam claras, diretas, bastantes em si mesmas, inequívocas.

• Melhor teria sido seguir o modelo do Código de 1916, que, ademais, é o constante nas legislações estrangeiras.

• Advirta-se, no entanto, que essa aplicação dos preceitos referentes às duas formas ordinárias, indicada no art. 1.888, não deve ser feita mecanicamente, com extremo rigor e compreensão literal. A parificação não pode ser absoluta, completa, senão o testamento marítimo não passaria de um testamento público, ou de um testamento cerrado feito sobre as águas, e tendo o comandante do navio como notário. Não é esta, com certeza, a ratio legis.

• Na interpretação e aplicação deste dispositivo tem-se de levar em conta, propedêutica e fundamentalmente, que o testamento marítimo é testamento especial, uma forma, portanto, privilegiada, facilitada, para atender uma situação excepcional, em que o testador não pode testar na forma ordinária.

Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.939 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento especial feito a bordo de aeronave, militar ou comercial, é figura introduzida em nosso direito por este artigo.

• Em geral, são rápidas as viagens de avião. Mas, algumas delas, intercontinentais, levam muitas horas — Belém-Cingapura, São Paulo-Estocolmo, Rio de Janeiro-Tóquio, para exemplificar —, e pode ocorrer de algum viajante ter a necessidade de outorgar o testamento.

• O testamento aeronáutico será feito perante pessoa designada pelo comandante do avião, observado o disposto no artigo antecedente, isto é, este testamento será realizado por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado (cf. Código Civil italiano, art. 616; Código Civil português, art. 2.219).

• Teria sido melhor que o legislador indicasse logo as solenidades que devem ser observadas no testamento aeronáutico, em vez de fazer a vaga referência aos requisitos dos testamentos público e cerrado, valendo, aqui, as observações ao artigo antecedente.

Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.940 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda provisória do comandante. Ao chegar o navio ao primeiro porto nacional ou a aeronave ao primeiro aeroporto brasileiro, o comandante deverá entregar o testamento às autoridades administrativas, contra recibo averbado no diário de bordo (cf. art. 992 do Código Civil francês; art. 725 do Código Civil espanhol; arts. 613 e 614 do Código Civil italiano; art. 3.681 do Código Civil argentino; arts. 1.587 e 1.588 do Código Civil mexicano).

Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.941 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a expressão “três meses” foi substituída por “noventa dias”. Ver art. 1.658 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os testamentos ordinários — público, cerrado, particular — não estão sujeitos à prescrição. Só pelo passar do tempo, por mais tempo que passe, não caducam, embora possam ser revogados e perder eficácia por outras razões. Os testamentos especiais, ao contrário, caracterizam-se por perderem a eficácia se o testador não morrer na circunstância que justificou a outorga do testamento privilegiado, nem depois de certo tempo, quando podia ter testado, na forma ordinária.

• Em todas as legislações que conheço é prevista a caducidade do testamento especial, variando o prazo de caducidade, de um mês — Código Civil mexicano, art. 1.591; Código Civil cubano, art. 489; de dois meses — Código Civil português, art. 2.222, 1; Código Civil venezuelano, art. 874; de três meses — Código Civil italiano, art. 615; BGB, art. 2.252, al. 1; Código Civil chileno, art. 1.052; Código Civil peruano, art. 720; Código Civil paraguaio, art. 2.663; Código Civil argentino, art. 3.684; Código Civil colombiano, art. 1.109; de quatro meses — Código Civil espanhol, art. 730; e de seis meses — Código Civil francês, art. 994; Código Civil uruguaio, art. 824; Código Civil japonês, art. 983.

• O preceito ora analisado tem inteira procedência. O testamento especial é uma forma privilegiada, para socorrer o testador diante de uma circunstância que o impede de utilizar a forma ordinária. Se o testador faz testamento marítimo ou aeronáutico pelo fato de estar a bordo do navio ou do avião, mas não morre na viagem e nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde pudesse fazer outro testamento na forma normal, comum e ordinária, não há razão para subsistir o testamento extraordinário, até pelo fato de ter cessado o motivo e acabado a razão para a concessão da forma especial que foi utilizada, não havendo mais atualidade das circunstâncias que a ditaram.

• Transcorridos os noventa dias, na forma deste artigo, o testamento marítimo ou aeronáutico caduca, perde a eficácia, não tem mais valor.

Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.942 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.659 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se, no curso de uma viagem, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária, não valerá o testamento marítimo feito nesse tempo.

• A forma especial não pode ser usada ao talante e livre querer do interessado. Havendo meios e condições para a facção testamentária pela via ordinária, não se tem a faculdade de optar pela forma privilegiada, sob pena de nulidade desta.

• Mas a regra do art. 1.892 (que corresponde ao art. 1.659 do Código Civil de 1916) deve ser interpretada, recebendo temperamentos.

• O navio, no curso da viagem, pode estar num porto em que o desembarque, em geral, é permitido. É possível ocorrer, entretanto, que o interessado não possa desembarcar, porque está gravemente enfermo, por exemplo. Pode acontecer, também, que o desembarque seja proibido pelo comandante do navio, por imposição das autoridades locais etc. Como pode ocorrer, ainda, a possibilidade do desembarque, mas a impossibilidade de testar sob a forma ordinária, pela exiguidade de tempo, por falta de um notário, ausência de consulado brasileiro, desconhecimento da língua que se usa no local, por ser o testador estranho, não podendo ser identificado pelo tabelião, por ser dia feriado no lugar etc.

• O caso concreto deve ser analisado e ponderado. Nessas circunstâncias, por causa da impossibilidade ou das insuperáveis dificuldades, mesmo o navio estando ancorado, pode ser feito o testamento marítimo, e ele terá validade.

Seção III — Do testamento militar

Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.943 do Projeto de Lei n. 634/75. Na fase final de tramitação do projeto, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, apresentou emenda ao caput do dispositivo, trocando a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu substituto legal”. No § 1º, a expressão que constava originariamente, “ainda que oficial inferior”, foi substituída por “ainda que de graduação ou posto inferior”, conforme a emenda n. 484-R, do Senador Josaphat Marinho.

• Ver art. 1.660 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Ao regular o testamento marítimo, o art. 1.888 menciona que este será feito perante o comandante, em presença de duas testemunhas, “por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado”. E mais não disse, quanto às formalidades e solenidades que devem ser seguidas, introduzindo um elemento de insegurança na questão.

• Agora, tratando de outro testamento especial, o militar, o art. 1.893, praticamente, copia o disposto no art. 1.660 do Código Civil de 1916, e o mesmo vai acontecer nos artigos seguintes, com relação aos correspondentes artigos do Código Beviláqua. Não consigo atinar a razão desse critério variável.

• O testamento militar é de existência remotíssima. Sua origem se encontra em longínquas eras. É instituto jurídico de velhez milenar. Encontramo-lo regulado em muitas legislações: no Código Civil francês, art. 981; no espanhol, art. 716; no italiano, art. 617; no chileno, art. 1.041; no paraguaio, art. 2.656; no português, art. 2.210; no argentino, art. 3.672; no suíço, art. 507, al. 3; no mexicano, art. 1.579.

• O testamento militar é utilizável não apenas pelos militares, propriamente ditos — soldados, praças, oficiais —, como, também, por todos os assemelhados ou assimilados, por todos os que se acham a serviço das Forças Armadas, ou que a elas se agregam, como voluntários, diplomatas, correspondentes de guerra, vivandeiros, capelães, pastores, médicos, enfermeiros, domésticos, prisioneiros, reféns etc. Todos estão mais ou menos expostos ao mesmo drama. Todos estão submetidos aos mesmos riscos e perigos, às mesmas dificuldades e incertezas.

• É preciso, porém, que as Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, segundo o art. 142, caput, da Constituição Federal) estejam mobilizadas, tanto para a guerra externa quanto para a interna, isto é, em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações cortadas.

• O testamento militar será utilizado se não houver tabelião na localidade, pois, aí, pode-se utilizar a forma ordinária. Note-se: não basta que exista tabelião, mas que seja possível, naquelas circunstâncias, recorrer aos serviços do notário.

• O art. 1.893 regula o testamento militar que corresponde ao testamento público, afirmando que ele pode ser feito ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

• Mas quem recebe as declarações do testador, funcionando como tabelião? Os três parágrafos do artigo respondem: se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior; se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento; se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

• A norma deste art. 1.893 corresponde à do art. 1.660 do Código Civil de 1916. Requerem-se, em regra, no testamento militar, duas testemunhas, mas, se o testador não puder ou não souber assinar, serão três as testemunhas, e uma delas assinará a rogo do testador. Detecta-se, aqui, uma incongruência. O Código Civil de 2002, para o testamento público, baixou o número de testemunhas, de cinco, para duas (art. 1.864, II), prevendo, no art. 1.865, a hipótese de o testador não saber ou não poder assinar, e, então, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Vê-se, pois, que, ao invés de diminuir formalidades, decotar exigências, simplificar, o atual Código Civil, quanto ao testamento militar (que, relembre-se, é especial) do que não sabe ou não pode assinar, requer um número maior de testemunhas do que é exigido, para o mesmo caso, no testamento público (que é ordinário).

Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.944 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.661 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo, como se percebe, trata de uma forma correspondente ao testamento cerrado, mas com simplificação de seus requisitos e formalidades, salvo quanto à escrita, que exige seja do punho do testador.

• O testador tem de saber e poder escrever, e redigirá, de seu punho, o documento, contanto que o date e assine por extenso. Que será assinar “por extenso”? Estará o Código exigindo que o testador escreva todo o seu nome? E se a sua assinatura for abreviada? E se os caracteres da assinatura não forem legíveis?

• Aqui, para uma forma especial, privilegiada, que deve ser facilitada, o legislador quer que o testamento seja manuscrito, deslembrado, talvez, que, antes, ao regular o testamento cerrado, admitiu que o escrito fosse feito com a utilização de meios mecânicos (art. 1.868, parágrafo único). Para dizer o mínimo, é uma contradição. Mesmo estando as Forças Armadas em campanha, pode haver máquina de escrever ou microcomputador disponível. Mas o interessado não está autorizado a utilizar meios mecânicos, tendo de escrever o testamento de próprio punho.

• O testamento, então, deve ser apresentado, aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister, e este notará, em qualquer parte do testamento, lugar, dia, mês e ano em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

• Este tipo de testamento militar, embora seja testamento especial, quebrando a regra geral, não caduca, como se verá no artigo seguinte.

Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.945 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.662 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento militar, como o marítimo, ou aeronáutico (art. 1.891), caduca, desde que, depois dele, o testador esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente, ou seja, se se tratar de testamento militar correspondente ao testamento cerrado.

• Não há razão para manter a exceção constante na parte final do dispositivo, que copia o que estatui o art. 1.662 do Código Beviláqua. E basta transcrever a lição do próprio Clóvis Beviláqua, que é bastante esclarecedora: “Se o testamento militar é forma especial, se a forma especial somente se justifica pelas circunstâncias excepcionais, em que se acha o testador, e que o impossibilitam de usar das formas ordinárias, cessando essas circunstâncias, desaparece a razão de ser da forma especial de testar. Por outro lado, se o testamento escrito pelo militar merece esse favor da lei, por que não concedê-lo, por igual, ao escrito a bordo de navios nacionais?” (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 123).

Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.946 do Projeto de Lei n. 634/75, mas a emenda n. 485-R, do Senador Josaphat Marinho, trocou a palavra “nuncupativamente” pelo vocábulo “oralmente”. Ver art. 1.663 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo mantém em nosso direito o testamento nuncupativo, ou testamento de viva voz, in articulo mortis, já regulado no art. 1.663 do Código Civil de 1916. Trata-se da única exceção à regra de que os testamentos devem ser celebrados por escrito. Tirante esse caso, utilizável apenas pelos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, mencionados no art. 1.893, o testamento de viva voz não foi admitido no Brasil.

• Trata-se de tipo especialíssimo, verdadeira exceção a uma forma já excepcional, que é o testamento militar, e no qual a faculdade de testar é facilitada ao máximo e ao extremo, por causa das graves circunstâncias que envolvem o disponente, o estado de perigo em que se acham as pessoas autorizadas a utilizá-lo, em plena refrega, no ardor da batalha, no auge da luta, ou feridas.

• O testamento nuncupativo se realiza com a declaração oral do testador, empenhado em combate, ou ferido, a duas testemunhas. O disponente confia a sua última vontade a essas duas pessoas, que, por certo, estão a seu lado no episódio bélico, naquele momento crucial de guerra viva.

• Se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento, o testamento nuncupativo perderá efeito, será nenhum, caducará. Assim já previa o art. 1.663, parágrafo único, do Código Civil de 1916, criticado pela doutrina por tornar incerto o prazo de caducidade desse testamento. Para resolver a questão, e espancar dúvidas, proponho, de lege ferenda, que fique estabelecido que não terá efeito o testamento nuncupativo se o testador não morrer no combate, ou não morrer do ferimento, depois de 15 (quinze) dias contados do momento em que poderia ter se utilizado de uma forma escrita para renovar o testamento.

• Nosso Código devia ter estatuído formalidades complementares para essa forma especialíssima de testamentificação, como a necessidade de as testemunhas reduzirem a escrito, assim que possam, o que ouviram do testador. Afinal, verba volant, scripta manent = as palavras voam, o escrito permanece. O art. 507 do Código Civil suíço regula a matéria e poderia servir de modelo. Mas o CPC, art. 1.134, III, afirma que se aplicam ao testamento nuncupativo as disposições destinadas à confirmação do testamento particular. Logo, o testamento nuncupativo, aquilo que foi manifestado oralmente pelo testador, deve ser apresentado em juízo, após a morte do declarante, sendo reduzido a escrito para publicação, inquirindo-se as testemunhas que ouviram o que o disponente disse. Serão intimados para a inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros, os legatários e o Ministério Público. As pessoas que não forem encontradas na comarca serão intimadas por edital. Inquiridas as testemunhas, os interessados poderão, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento. Se as testemunhas forem contestes e não restando dúvidas sobre a autenticidade e veracidade do ato, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, confirmará o testamento, mandando-o cumprir.

Capítulo VI — DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.947 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.964 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As disposições patrimoniais do testador podem ordenar que o sucessor receba a universalidade da herança ou quota-parte (ideal, abstrata) dela, ou estabelecer que o sucessor ficará com um bem individuado, definido, destacado do acervo, ou quantia determinada.

• No primeiro caso, a disposição é a título universal, e o nomeado é herdeiro; no segundo caso, a disposição é a título singular ou particular, e o beneficiado é legatário. Os sucessores, então, são herdeiros ou legatários (cf. art. 2.030 do Código Civil português).

• Ainda em nosso tempo, pode ser aproveitada a antiquíssima definição de Modestino: legatum est donatio testamento relicta (legado é a doação deixada em testamento) (Dig. 30, II, fr. 36).

• A qualidade de herdeiro pode decorrer da lei e do testamento; só o testamento faz legatário. O legado, assim, é figura exclusiva da sucessão testamentária.

• O legado pode ser deixado a herdeiro, chamando-se, então, prelegado, e o beneficiado fica numa dupla situação. As normas sobre legado se aplicam ao prelegado (cf. Código Civil italiano, art. 661; BGB, art. 2.150; Código Civil espanhol, art. 890; Código Civil português, art. 2.264).

• O legado se distingue da herança, como vimos, pelo objeto da vocação sucessória. O legatário tem de ser explicitamente indicado pelo testador. Mas não é a qualificação dada pelo disponente que decide. Se o testador diz que certa pessoa é “herdeira” de determinado imóvel, e que outra é “legatária” de um terço da herança, na verdade, apesar da denominação equivocada, temos, no primeiro caso, a instituição de legatário, e, no segundo, a nomeação de herdeiro.

• Para que o legatário possa assumir essa qualidade e exercer o respectivo direito, é necessário que aceite o legado. E a aceitação tem de ser total. Porém, se o herdeiro for também legatário, pode aceitar o legado renunciando a herança, ou aceitar a herança e repudiar o legado (art. 1.808, § 1º). O Código Civil português, art. 2.249, estatui: “É extensivo aos legados, no que lhes for aplicável, e com as necessárias adaptações, o disposto sobre a aceitação e repúdio da herança” (cf. art. 649, al. 1, do Código Civil italiano).

• No direito francês, os legados se classificam em três categorias: legado universal, que confere a uma ou mais pessoas a totalidade dos bens do testador; legado a título universal, que beneficia o legatário com uma quota-parte ou fração da universalidade dos bens; legado particular, que não entra nas duas categorias anteriores, como, p. ex., se o testador lega uma ou várias coisas determinadas (cf. Code Napoleón, arts. 1.003, 1.010, al. 1 e 2).

• O sistema adotado pelo Código francês tem sido muito criticado, e nada tem que ver com o nosso: no direito brasileiro todo legado é particular, todo legatário é sucessor hereditário a título particular.

• Se o testador destinou a alguém coisa ou coisas determinadas, individuadas, destacadas, trata-se de legado, independentemente do valor da deixa. Pode ocorrer de o legatário receber mais do que o herdeiro.

• A nomeação do herdeiro, ou legatário, pode ser pura e simples, bem como sob condição (suspensiva ou dilatória e resolutiva ou extintiva), para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

• A nomeação pura e simples é a que não impõe qualquer ônus, encargo ou obrigação ao herdeiro ou legatário, tornando-se eficaz desde a morte do testador.

• Para a nomeação condicional, devem ser observados os arts. 121 a 130, que regulam a condição, ou seja, a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Esses preceitos são aplicáveis às disposições testamentárias, especialmente quanto à liceidade e possibilidade das condições (cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, As condições no direito civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, cap. 11, p. 47).

• O art. 123, incisos I a III, enuncia que invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas, as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita e as condições incompreensíveis e contraditórias. Como o art. 116 do Código Civil de 1916, adota um regime uniforme para os negócios jurídicos, sejam inter vivos ou de última vontade.

• O art. 900, caput, do Código Civil francês edita que, em qualquer disposição entre vivos ou testamentária, as condições impossíveis, as que forem contrárias às leis ou aos bons costumes, serão reputadas não escritas.

• Mas, em outros códigos, repercute ainda a velha disputa que ocorreu no direito romano clássico entre proculeianos e sabinianos. Estes últimos pregavam que o ato inter vivos submetido à condição impossível era nulo (vitiatur et vitiat); porém, se se tratasse de instituição mortis causa, vinculada à condição impossível, seria cumprida, como se a condição não tivesse sido escrita (vitiatur, sed non vitiat). Os proculeianos contestaram essa posição e não viam razão aceitável para tal diversidade (Gaio, Inst., III, § 98).

• Os Códigos Civis da Espanha (art. 792), da Itália (art. 634) e de Portugal (art. 2.230) resolvem que as condições impossíveis ou ilícitas, nas disposições testamentárias, consideram-se não escritas, não apostas, ou seja, a condição é desprezada e vale a disposição testamentária, ao passo que nos negócios inter vivos estabelecem a invalidade destes quando subordinados a tais condições. Seguem, pois, o regime dualista, adotando a solução sabiniana.

• Embora não exista em nossa legislação texto expresso sufragando a distinção, Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 122, p. 143) e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 465, p. 175) acolhem a antiga distinção romana — seguida, igualmente, por Savigny —, e lecionam que a impossibilidade e a iliceidade da condição não contaminam o ato mortis causa, como sucede nos negócios inter vivos, tendo-se, ao contrário, como não escrita, valendo a disposição testamentária como pura e simples.

• Estando vinculada a disposição testamentária a condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ela visa (art. 125). A liberalidade só ganha eficácia, e será executada, se ocorrer o evento futuro e incerto mencionado pelo testador. Com o implemento da condição, o direito que o favorecido adquire retroage à data da abertura da sucessão.

• O Código Civil português, sem distinguir entre condição suspensiva e condição resolutiva, estabelece, no art. 2.242, 1: “Os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da morte do testador, considerando-se não escritas as declarações testamentárias em contrário”.

• Se a condição é resolutiva, o beneficiado adquire o direito desde a data da abertura da sucessão, mas, verificada a condição, para todos os efeitos o direito se extingue (arts. 128, primeira parte, e 1.359).

• No que se refere à condição suspensiva há uma diferença importante, conforme esteja aposta a negócio inter vivos ou a disposição testamentária: se o negócio é inter vivos (uma doação, por exemplo), e o adquirente falece antes do implemento da condição, transmite ao seu herdeiro o negócio condicional; na sucessão mortis causa, se o instituído (herdeiro ou legatário) morrer antes do implemento da condição, a instituição caduca, extingue-se, não terá efeito, e o herdeiro ou legatário condicional não transmite a sua qualidade aos próprios herdeiros (cf. Zeno Veloso, Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, n. 76, p. 51; Código Civil português, art. 2.317, alínea b; Código Civil francês, art. 1.040; Código Civil argentino, art. 3.799).

• Mas, além de subordinar a disposição a uma condição, o testador pode especificar que a nomeação do herdeiro ou do legatário é feita para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

• Por certo motivo é a disposição em que o de cujus explica a razão da liberalidade, identifica o que impulsionou a sua vontade, o que originou, influenciou ou estimulou a sua deliberação, como, p. ex., se o testador afirma que nomeou o herdeiro por ser este um cientista notável, ou porque o socorreu em momento de dificuldade.

• Para certo fim ou modo é a disposição submetida a encargo, ou seja, ao beneficiado é imposta uma obrigação. O encargo tem de ser lícito e possível. Na condição, a liberalidade tem o efeito subordinado a evento futuro e incerto; o encargo é ônus, uma restrição à liberalidade, e, no geral dos casos, não suspende a eficácia da disposição (art. 136). O modo, assim, não suspende a aquisição nem o exercício do direito do herdeiro ou legatário. A inexecução do encargo não tem a consequência de, ipso jure, tornar ineficaz a disposição. Os herdeiros do testador, ou quem apresente legítimo interesse, podem requerer em juízo a ineficácia da liberalidade, e a sentença opera ex nunc (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 61, § 5.708, p. 275; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 843, p. 274; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 2, n. 597, p. 287; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 67, p. 131). Registre-se, no entanto, a opinião contrária de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 124, p. 146) e de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, Forense, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 465, p. 176), no sentido de que o inadimplemento da disposição testamentária modal não acarreta a resolução do direito do herdeiro, ou legatário, não podendo nenhum interessado pedir a caducidade daquela, a não ser que essa caducidade esteja prevista na própria disposição testamentária.

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.948 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.665 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Termo é o prazo, o espaço de tempo a que se subordina a eficácia do negócio jurídico. O termo pode ser inicial ou suspensivo e final ou resolutivo, aplicando-se, respectivamente, no que couber, as disposições relativas às condições suspensivas e resolutivas (arts. 131 e 135).

• A não ser que se trate de substituição fideicomissária (arts. 1.951 e s.), a nomeação de herdeiro não pode estar vinculada a termo. Não se pode nomear herdeiro ex die, isto é, a partir de certo tempo, nem ad diem, ou seja, até certo tempo. Já entre os romanos, o herdeiro não podia ser nomeado ex certo tempore ou ad certum tempus, vigorando o brocardo: semel heres semper heres (cf. art. 637 do Código Civil italiano; art. 2.243, 2, do Código Civil português). O direito alemão, todavia, admite que a instituição de herdeiro fique sujeita a termo (BGB, art. 2.104; cf. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2. ed., Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1, § 43, p. 418). Entre nós, o egrégio Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 135) critica a disposição do art. 1.665 do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.898 do atual Código Civil, apontando: “Para sermos lógicos, deveríamos considerar também como não escrita a condição resolutiva, que torna função temporária a instituição do herdeiro, que interrompe a representação do herdeiro na qualidade de continuador da pessoa do de cujus”.

• Se, apesar da proibição, o testador designa o tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, a cláusula tem-se por não escrita. A instituição não fica prejudicada, e o direito do herdeiro é adquirido desde a data da abertura da sucessão.

• Mas é admitida a aposição de termo ou prazo nos legados. Se o testador nomeou legatário, fixando termo inicial, o direito respectivo já se considera adquirido, e, se o legatário falece antes do decurso do prazo, transmite o seu direito a seus sucessores, que têm, no entanto, de aguardar o termo para pedir a posse do legado. Como se vê, é diferente a solução comparando com o caso de condição suspensiva.

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.949 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.666 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na interpretação das leis, não é a mens legislatoris que importa, devendo ser apreendida a mens legis. Na interpretação de disposição testamentária, o aspecto subjetivista prevalece, e o que se tem de perquirir e revelar é a vontade do testador, a real vontade do testador (cf. BGB, art. 2.084; Código Civil espanhol, art. 675; Código Civil português, art. 2.187, 1; Código Civil argentino, art. 3.619). Aplica-se, aqui, o princípio geral exarado no art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

• O Código Civil português regula a matéria no art. 2.187: “1. Na interpretação das disposições testamentárias observar-se-á o que parecer mais ajustado com a vontade do testador, conforme o contexto do testamento. 2. É admitida prova complementar, mas não surtirá qualquer efeito a vontade do testador que não tenha no contexto um mínimo de correspondência, ainda que imperfeitamente expressa”. Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, Coimbra, Coimbra Ed., 1998, v. VI, p. 302) apontam que este artigo consagra abertamente a posição subjetivista em matéria de interpretação das disposições testamentárias, mantendo a linha de orientação que procedia já do art. 1.761 do Código de 1867. José de Oliveira Ascensão (Direito Civil — Sucessões, 5. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2000, n. 170, p. 293) enuncia que no testamento, cuja função é incorporar disposições de última vontade, o fim da interpretação deve encontrar-se na determinação da vontade real do testador: “Nenhuma confiança ou expectativa dos destinatários pode ser justificadamente invocada, porque um beneficiário nenhum título possui que não seja justamente o que se funda na vontade do autor da sucessão”.

• Pontes de Miranda, o grande jurisconsulto brasileiro, faleceu no dia 22 de dezembro de 1979, mais de duas décadas antes da entrada em vigor de nosso Código Civil e, não obstante, é um dos mais autorizados intérpretes desse Código atual, que começou a viger em 2003. Vale transcrever suas lições sobre a interpretação das verbas testamentárias (Tratado, cit., t. 56, § 5.725, p. 330): “A interpretação das verbas testamentárias — com o intuito de salvar, o mais possível, a vontade do testador — é o nobile officium do Juiz dos Testamentos. Encher os vazios; remediar os defeitos (Seufferts Archiv, 60, n. 98, 191 s.); investigar a verdadeira vontade; suprir no sentido da vontade do testador; penetrar em suas intenções, para ver, lá dentro, o que no testamento o disponente quis. Nada de agarrar-se às palavras, como que a castigar o testador pelo que disse mal. No fundo da sua consciência, ele deve ter sempre a palavra de comando: Salve, se possível, a verba!”. A missão não é fácil, conclui o mestre, e isso já havia sido observado, no século XIX, pelo excelso Teixeira de Freitas (Formulário dos Contratos, Testamentos e de outros Atos do Tabelionato, Rio de Janeiro, B. L. Garnier Editor, 1881, § 466, p. 393): “É mais fácil interpretar as leis, que os Testamentos; visto como pelo espírito de umas se colhe muitas vezes o de outras, havendo por último o recurso da interpretação autêntica. Morto porém o Testador, não há outro recurso, além do vário entendimento dos vivos, que só adivinhando podem às vezes acertar com a vontade do Defunto”.

• Em seu memorável — e clássico — livro sobre a matéria, Orosimbo Nonato dedica um capítulo primoroso à interpretação dos testamentos, destacando que constitui jus receptum o princípio de se receberem as palavras de um ato jurídico em seu sentido usual e comum, e outra, porém, é a norma em matéria de testamento: atende-se à linguagem do testador no sentido pessoal e próprio em que ele a empregara. Destaca o mestre que o elemento intencional, em suma, sempre do maior relevo na interpretação dos negócios jurídicos, adquire ainda maior prestígio e imponência nos atos unilaterais e, destacadamente, nos testamentos. Mostra que é possível a ampliação ao testamento dos preceitos de interpretação dos contratos e dos atos jurídicos em geral. Adverte que as palavras impróprias e as expressões inadequadas são muito encontradiças nos testamentos, e arremata, numa síntese magistral: “Ademais disso, muitas vezes os testamentos se elaboram quando o testador já se acha nos cancelos do sepulcro ou no pendor dos anos ou salteado de moléstias graves que lhe perturbam a serenidade e a calma, o que pode ter reflexos no impróprio da linguagem ou na desclaridade da manifestação da vontade” (Estudos sobre sucessão testamentária, cit., v. III, n. 852, p. 264).

Art. 1.900. É nula a disposição:

I — que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II — que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III — que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV — que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V — que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.950 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.667 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No inciso I, está vedada a condição captatória, já repelida desde o direito romano (Dig., 28, 5, frs. 29 e 71, § 1º). Num Código que abomina o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (art. 1.863), é lógico que, para garantir a liberdade do testador, fulmine de nulidade a cláusula que estabelece a reciprocidade da instituição de herdeiro ou legatário, ou seja, que vincule a disposição ao fato de o favorecido também dispor, por testamento, em benefício do testador ou de terceiro (cf. art. 2.231 do Código Civil português; art. 635 do Código Civil italiano; art. 794 do Código Civil espanhol; art. 1.059 do Código Civil chileno; art. 1.809 do Código Civil argentino).

• O inciso II diz que é nula a disposição que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar (cf. art. 750 do Código Civil espanhol; art. 628 do Código Civil italiano; art. 2.185 do Código Civil português). A incerteza, no caso, é absoluta, insuperável, não há maneira de que a pessoa se torne certa. A incerteza relativa da pessoa beneficiada não é proibida, como na hipótese de o testador fazer um legado para quem tirar o primeiro lugar no concurso para juiz que ocorrer após o seu falecimento.

• É nula, também (inc. III), a disposição que favoreça pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro (BGB, art. 2.065; Código Civil argentino, arts. 3.619 e 3.711). Seria o mesmo que delegar a faculdade de testar, ferindo o princípio de que o testamento é ato personalíssimo. A manifestação de vontade do testador, em aspecto substancial, dependeria do arbítrio de terceiro. Ver, todavia, o art. 1.901, I.

• Por motivos idênticos, não pode o testador deixar ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado (inc. IV). Não obstante, ver o art. 1.901, II.

• O inciso V é desnecessário, afirmando que são nulas as disposições em favor das pessoas mencionadas no art. 1.801 (não legitimadas a suceder), o que o art. 1.802 já resolveu.

Art. 1.901. Valerá a disposição:

I — em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

II — em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.951 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.668 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Moderando ou atenuando o estatuído no art. 1.900, II, o inciso I deste artigo diz que vale a disposição se a incerteza com relação à pessoa beneficiada pelo testador for incerteza relativa (superável, vencível) e não absoluta. O próprio testador indica, menciona duas ou mais pessoas, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado.

• Da mesma forma, no inciso II, o herdeiro ou outra pessoa, que vai determinar o valor do legado, terá atuação balizada, limitada, pois o próprio testador decidiu remunerar os serviços (de médicos, enfermeiros etc.) que lhe foram prestados por ocasião da moléstia de que faleceu. A quantia será estabelecida, considerando a remuneração que é paga, normalmente, usualmente, para os respectivos serviços, e as circunstâncias do caso.

Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.952 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.669 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o testador não especificar de onde são os pobres, ou onde estão os estabelecimentos particulares, ou os de assistência pública, é que vigorará a presunção deste artigo, de que são os do lugar do domicílio do testador, ao tempo de sua morte (cf. BGB, art. 2.072; Código Civil italiano, art. 630; Código Civil português, art. 2.225; Código Civil espanhol, art. 749; Código Civil argentino, art. 3.722; Código Civil chileno, art. 1.056, als. 3 e 5).

• Na dúvida quanto às instituições de caridade ou de assistência que serão beneficiadas, dar-se-á, sempre, preferência às particulares, que, segundo o legislador, precisam de mais apoio e recursos do que as entidades públicas.

Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.953 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.670 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O erro, tanto na designação da pessoa do herdeiro ou do legatário (error in personam) como em relação à coisa legada, anula a disposição. Este é um caso particular de anulabilidade, pois o erro essencial ou substancial, além deste caso, determina a anulabilidade do testamento (art. 1.859) ou da disposição testamentária (art. 1.909).

• Porém, a disposição testamentária pode salvar-se se, apesar do erro, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder fazer a retificação e identificar a pessoa ou a coisa a que o testador queria referir-se (art. 142).

• Se o erro é acidental, superável, vencível, não há por que deixar de obedecer à vontade do testador. Interpreta-se o testamento, utiliza-se, inclusive, prova exterior ou complementar, e a disposição será cumprida (cf. art. 773 do Código Civil espanhol; art. 625 do Código Civil italiano; art. 2.203 do Código Civil português; art. 1.057 do Código Civil chileno).

Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.954 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.671 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador nomeia dois ou mais herdeiros, ordenando que eles fiquem com a sua parte disponível (art. 1.789), e essa parte disponível deverá ser dividida, por igual, entre os instituídos, salvo, é claro, se o testador discriminar a quota-parte de cada herdeiro, quando a divisão obedecerá ao que foi determinado pelo de cujus.

• Se o testador não tem herdeiros necessários, e nomear herdeiros para toda a herança, a solução é a mesma.

Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.955 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.672 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A instituição é mista: certos herdeiros são nomeados individualmente: Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias. Para cumprir o disposto neste artigo, a herança, no exemplo dado, é dividida em três partes iguais: uma para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte para os filhos de Elias, herdando estes por estirpe.

• Acompanha este artigo o direito romano (Dig., 25, 5, frs. 11 e 13). Trata-se, porém, de regra supletiva: se o testador, embora fazendo a designação individual e coletiva dos herdeiros, determina que todos herdarão por igual (per capita), assim será.

• O Código Civil espanhol, art. 769, dá solução diferente da seguida neste artigo. O vigente Código Civil português, adotando preceito do art. 1.797 do Código Civil de 1867, como no direito espanhol, enuncia, no art. 2.227, que, se o testador designar certos sucessores individualmente e outros coletivamente, são estes havidos por individualmente designados.

Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.674 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se as quotas dos herdeiros nomeados pelo testador não absorverem toda a herança, o que sobrar pertencerá aos herdeiros legítimos, obedecida a ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 e s.). Esse preceito é aplicação do que estatui o art. 1.788, e a sucessão será testamentária e legítima.

Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.674 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador, neste caso, dispôs de toda a herança, mas determinou os quinhões de uns herdeiros e não designou os de outros. Os primeiros receberão as suas quotas, que foram especificadas. Depois de completas essas porções, o que sobrar será repartido, igualmente, entre os herdeiros cujos quinhões não foram determinados (art. 1.904). Se nada sobrar, nada herdarão os que foram instituídos sem designação do quinhão.

Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.958 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.675 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o testador nomeia o herdeiro, mas estabelece que, dentre os da herança, um certo e determinado objeto não deve caber a ele, o objeto tocará aos herdeiros legítimos.

Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.959 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento tem de obedecer aos requisitos dos negócios jurídicos, e pode ser válido e inválido. A invalidade tem dois graus: nulidade e anulabilidade. O testamento inteiro ou alguma de suas cláusulas pode ser nulo ou anulável.

• Este artigo especifica que as disposições testamentárias podem ser anuladas por vícios de vontade: erro, dolo ou coação.

• A anulação da disposição testamentária, em consequência desses vícios, está sujeita a prazo de caducidade, de quatro anos, “contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício”.

Direito projetado

• A meu ver, o prazo de decadência devia ser contado da data do registro do testamento. O Deputado Ricardo Fiuza acatou a sugestão, que fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente integra o PL n. 699/2011. O parágrafo único do art. 1.909 deve ficar assim:

Art. 1.909. ....................................................................................

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados da data do registro do testamento.

Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.960 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Inspirado no brocardo utile per inutile non vitiatur, o art. 184, primeira parte, prevê que, respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. Esse princípio se aplica às invalidades testamentárias.

• O caso previsto no art. 1.910 é precisamente o inverso: a invalidade, ou ineficácia (em sentido amplo), de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador. É uma regra que obedece aos ditames da lógica, e sua aplicação vai depender da interpretação da vontade do testador. Basicamente, este artigo pressupõe a interdependência das disposições testamentárias: se uma é ineficaz, e cai, as outras caem, também.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.961 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado, o Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho, apresentou a emenda n. 487-R, trocando, no caput: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens pelo doador ou testador...”, por “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade...”.

• Ver arts. 1.676 e 1.677 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O estabelecimento da cláusula de inalienabilidade, quanto aos bens que integram a legítima, deve observar o que dispõe o art. 1.848.

• Este artigo, para o geral dos casos, resolve que a cláusula de inalienabilidade importa impenhorabilidade e incomunicabilidade. Assim já estava assentado na jurisprudência (v. Súmula 49 do STF).

• O parágrafo único, prevendo o caso de desapropriação de bens clausulados, ou a alienação destes, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro (o que só pode ocorrer mediante autorização judicial), estabelece que o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros. Há, portanto, sub-rogação do gravame.

Julgado

• “Recurso especial. Sucessão. Dívidas do morto. Testamento que grava os imóveis deixados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Possibilidade de penhora, em execução movida por credor do de cujus. 1. Os bens deixados em herança, ainda que gravados com cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade, respondem pelas dívidas do morto. 2. Por força do art. 1.676 do Código Civil de 1916, as dívidas dos herdeiros não serão pagas com os bens que lhes foram transmitidos em herança, quando gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, por disposição de última vontade. Tais bens respondem, entretanto, pelas dívidas contraídas pelo autor da herança. 3. A cláusula testamentária de inalienabilidade não impede a penhora em execução contra o espólio” (REsp 998.031/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. em 11-12-2007, DJ, 19-12-2007, p. 1230).

Capítulo VII — DOS LEGADOS

Seção I — Disposições gerais

Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.962 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.678 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Pela fictio juris acolhida no art. 1.784, desde a abertura da sucessão, imediatamente, por força da lei, ope legis, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários (droit de saisine).

• O legatário não se beneficia dessa transmissão automática. Se o legado é puro e simples, o legatário, desde a morte do testador, pode pedir aos herdeiros instituídos a coisa legada, cuja posse não se defere de imediato, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria. Mas a lei afirma que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo, com os frutos que produzir, desde a morte do testador (cf. arts. 1.923 e 1.924).

• Até por imperativo lógico, a coisa certa legada precisa pertencer ao testador no momento da abertura da sucessão. O art. 1.021 do Código Civil francês, de maneira absoluta, diz que é nulo o legado de coisa alheia — le legs de la chose d’autrui est nul (cf. Código Civil italiano, art. 654; Código Civil português, art. 2.254, 1; Código Civil argentino, art. 3.752; e, ainda, BGB, art. 2.169; espanhol, art. 861; chileno, art. 1.107).

• A coisa certa, todavia, pode não pertencer ao testador no momento em que outorgou o testamento, mas ter sido adquirida por ele, depois, a qualquer título. O legado valerá, se a coisa determinada ainda for do testador, quando ele morrer (BGB, art. 2.169, al. 1), até porque é nesse momento — e não antes — que o testamento se recobre de eficácia.

• Se o testador, todavia, depois de testar, alienar, por qualquer título, a coisa legada, o legado caduca (art. 1.939, II).

• Se, depois da feitura do testamento, o legatário adquirir do testador, a qualquer título — gratuito ou oneroso —, a coisa objeto do legado, este não terá efeito. No Código Civil de 1916 há o art. 1.684: “Nulo será o legado consistente em coisa certa, que, na data do testamento, já era do legatário, ou depois lhe foi transferida, gratuitamente, pelo testador”. Se a transferência foi por título oneroso, o legatário terá direito ao preço. Clóvis Beviláqua critica essa solução, argumentando: “se o testador transfere a coisa ao próprio legatário, ainda que a título oneroso, seria mais racional considerar desfeito o legado, por ter desaparecido a intenção de gratificar” (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 143). O presente Código não reproduziu a norma contida no art. 1.684 do Código de 1916, no que andou bem (cf. art. 2.257, 1, do Código Civil português; art. 878 do Código Civil espanhol; art. 657 do Código Civil italiano).

Art. 1.913. Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.963 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.679 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo prevê o caso de o testador nomear herdeiro ou legatário, com o encargo de que entregue coisa de sua propriedade a terceiro. Se a ordem não for cumprida, entender-se-á que o herdeiro renunciou à herança e o legatário ao legado. Precisa ser observado o que diz o art. 1.935: se o herdeiro ou legatário cumprir a determinação do testador, terá direito de regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, observado, portanto, critério de proporcionalidade e não de igualdade. Essa ação regressiva leva em consideração que o pagamento do legado incumbe a todos os herdeiros. Mas o testador pode dispor em contrário e proibir que o herdeiro ou legatário que cumpriu o encargo busque compensação junto aos coerdeiros.

Art. 1.914. Se tão somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.964 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.680 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Neste caso, o testador não é dono de toda a coisa legada, mas, tão somente, de parte dela. Valerá o legado quanto a essa parte, ou, no caso do artigo antecedente, quanto à parte que for do herdeiro ou do legatário; a parte que não pertencer ao testador é coisa alheia e o legado, nesta parte, é ineficaz (art. 1.912).

Art. 1.915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.965 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.681 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O legado de coisa certa, individuada, determinada, singularizada, já foi objeto dos artigos antecedentes. Trata o Código, agora, do legado de coisa que se determine pelo gênero. Tal legado valerá ainda que a coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (cf. Código Civil português, art. 2.253; espanhol, art. 875; italiano, art. 653; francês, art. 1.022; argentino, art. 3.756; chileno, art. 1.115).

• Regulando esse caso, o Código Civil de 1916, art. 1.681, menciona o legado de coisa móvel que se determine pelo gênero. Este Código não apresenta tal restrição, abrangendo, portanto, o legado de coisa genérica, tanto móvel quanto imóvel. Assim, incluem-se no art. 1.915 os legados de cem quilos de feijão, de quinhentas ações de determinada sociedade anônima, ou, no exemplo romano, de cem medidas de vinho, como os legados assim ordenados: deixo para Lorena um apartamento de até cem mil; lego a Liliam uma fazenda para criação de gado na ilha de Marajó; para Guy, uma sala, próxima ao fórum, para instalar seu escritório de advocacia.

• Tratando-se de coisa que se determina pelo gênero, a efetivação do legado depende de uma separação, de uma escolha. Quem fará a escolha? Os arts. 1.929 a 1.931 irão responder.

Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.966 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.682 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A primeira parte deste artigo é repetitiva, ociosa, pois o preceito já consta no art. 1.912. A segunda parte prevê que, existindo a coisa legada entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à parte existente. É a mesma solução que se dá para o caso de a coisa legada só em parte pertencer ao testador (art. 1.914). Ver sobre o assunto: Código Civil português, art. 2.254, 2; Código Civil italiano, art. 654; Código Civil alemão, art. 2.169; Código Civil chileno, art. 1.108; Código Civil francês, art. 1.021; Código Civil argentino, art. 3.752.

Art. 1.917. O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.967 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.683 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador lega coisa que deve ser encontrada em determinado lugar, habitual, ordinária ou permanentemente, e o legado só terá eficácia se a coisa ali for achada, salvo se foi removida a título transitório (cf. Código Civil italiano, art. 655; Código Civil português, art. 2.255; Código Civil argentino, art. 3.760; Código Civil chileno, art. 1.112). Com maior razão, o legado terá eficácia se a coisa foi removida, de onde devia ficar, por malícia de terceiro.

• Se, p. ex., o testador legou os móveis da sala de jantar de sua casa, esse legado será eficaz ainda que, na data da abertura da sucessão, os móveis não estejam na mencionada sala, mas numa oficina, sendo restaurados. Vale transcrever a lição de Orozimbo Nonato: “E assim como não se deve abranger no legado coisa que, casual, acidentalmente se encontrar no lugar indicado, assim se há de nele compreender a coisa que, destinada a se guardar no referido lugar, em outro se encontre, ao tempo da abertura da sucessão, por um motivo acidental qualquer” (Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 706, p. 54).

Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador.

§ 1º Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo.

§ 2º Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.968 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.685 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo trata do legatum nominis (legado de crédito) e do legatum liberationis (legado de quitação de dívida) — cf. Código Civil alemão, art. 2.173; italiano, art. 658; espanhol, art. 870; português, art. 2.261; argentino, art. 3.786; chileno, arts. 1.129 e 1.130.

• No primeiro caso, o testador transfere ao legatário os direitos sobre uma importância que lhe é devida, ficando o legatário, como na cessão de crédito (art. 286), sub-rogado nos direitos do testador. No segundo, o testador faz remissão da dívida que, para com ele, tinha o legatário (art. 385).

• O legado se cumpre com a entrega pelo herdeiro ao legatário do título respectivo.

• O § 2º dispõe que esse legado não compreende as dívidas posteriores ao testamento. No caput deste artigo, foi dito que o legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. Mas as dívidas, em si, têm de existir até a data em que se faz o testamento. O quantum do legado é que deve ser apurado, considerando-se a data da morte do testador.

Art. 1.919. Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.

Parágrafo único. Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.969 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.686 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O legado feito ao credor do testador não se reputa como compensação da dívida, salvo se o testador assim declarou, expressamente. A regra, então, é a de que prevalece a liberalidade, sem prejuízo da dívida que tem o testador para com o legatário, ou seja, o instituído recebe duplamente, fica com o legado e pode cobrar o crédito da herança (art. 1.997). Ver no direito estrangeiro os Códigos Civis: francês, art. 1.023; espanhol, art. 873; italiano, art. 659; português, art. 2.260; argentino, art. 3.787.

• O legado não fica prejudicado se, depois, o testador contraiu dívida com o legatário, que foi paga antes de o testador morrer.

Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.970 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.687 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Repete este dispositivo o que preceitua o art. 1.687 do Código Civil de 1916, e tem o objetivo de especificar o que abrange o legado de alimentos. O quantum a ser pago a título de alimentos pode ser fixado pelo testador. Se este não determinou, o valor será estabelecido pelo juiz, considerando as necessidades do legatário e as forças da herança, aplicando, analogicamente, o art. 1.694, § 1º.

• Este artigo vai repercutir no Direito de Família. Como observa Yussef Said Cahali (Dos Alimentos, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 39), os elementos que integrariam a obrigação alimentar podem ser retirados do mesmo, “costumeiramente invocado em termos de aplicação analógica”.

Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.971 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.688 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador pode legar o usufruto, e o beneficiário adquirirá o direito à posse, uso, administração e de fruir as utilidades e frutos do bem (arts. 1.390 e 1.394). Se o testador não fixar o tempo, entende-se que o usufruto é vitalício.

• No caso de a beneficiária do usufruto ser pessoa jurídica, e não tendo o testador fixado o prazo do exercício do direito real, ele perdurará por trinta anos, se, até então, a pessoa jurídica não estiver extinta (art. 1.410, III).

• Nesse sentido, o Código Civil português, copiando o que dizia o Código Civil de 1867 (arts. 1.833 e 1.834), edita no art. 2.258: “A deixa de usufruto, na falta de indicação em contrário, considera-se feita vitaliciamente; se o beneficiário for uma pessoa colectiva, terá a duração de trinta anos”.

Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.972 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.689 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As construções e benfeitorias feitas no próprio imóvel legado estão abrangidas na deixa. E não importa a classe de benfeitorias, que Ulpiano e Paulo distinguiram em necessárias, úteis e voluptuárias (Dig. 50, 16, 79), classificação que este Código adota, no art. 96. A inclusão das benfeitorias no imóvel objeto do legado obedece, também, ao princípio de que o acessório segue o principal, que devia ter sido formulado, expressamente, no art. 92 deste Código, e, nem pela inexplicável omissão deixa de existir, pois é princípio geral de direito. Aliás, há o art. 1.937, prevendo que a coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador.

• As partes integrantes do prédio — instalações elétricas, canos de distribuição de água e gás, esgotos etc. — estão, igualmente, abrangidas no legado.

• As reformas, acréscimos, melhoramentos, obras ou construções feitas no próprio imóvel legado, internamente, na unidade que foi objeto da deixa, entendem-se incluídas na disposição testamentária, como, p. ex., se o testador legou a casa, e nesta fez mais um andar, ou se, no terreno que tinha a casa, construiu, posteriormente, uma piscina, um jardim, uma lavanderia, uma garagem.

• Porém, se o testador fizer depois novas aquisições, ainda que contíguas à propriedade que foi objeto da deixa, as novas aquisições não se compreendem no imóvel legado, salvo expressa declaração em contrário do testador. Os acréscimos, no caso, são externos; exceto a proximidade, não apresentam relação com o bem legado, como se o testador lega um lote de terras e compra depois outro lote, ou se lega um apartamento e vem a adquirir outro, no mesmo pavimento.

• Mas a interpretação da vontade do testador, o bom senso e a lógica podem determinar outras soluções. Imagine-se o caso do legado de uma casa, e o testador, depois, comprou o terreno limítrofe, e, neste, fez uma piscina, uma garagem, salões de jogos, que estão inseridos na unidade jurídico-econômica da casa, que formam com ela um todo ou conjunto, e não têm sentido, valia ou serventia separados dela. O mesmo se pode dizer do terreno contíguo, nos fundos da casa legada, depois comprado pelo testador, que derrubou o muro que separava os imóveis, e o terreno adquirido passou a ser o quintal que a casa primitivamente não tinha.

• Nesses exemplos, transparece, inequívoca, a intenção do testador de incluir as novas aquisições no imóvel legado, fazendo parte dele, incorporando-se nele.

• O parágrafo único do art. 1.922 diz que se compreendem no legado as benfeitorias feitas no prédio legado. Como fica a situação se, depois de legar o terreno, o testador nele construir uma casa?

• Clóvis Beviláqua opina que, se, no terreno legado, o testador, depois de fazer o seu testamento, erguer um edifício, é claro que a sua intenção foi com ele beneficiar a quem destinara o terreno (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 148). No mesmo sentido, a opinião de J. M. de Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, v. 23, p. 492) e de Carlos Maximiliano, que, à luz do Código Civil de 1916, expõe: “Deduz-se dos termos amplos do parágrafo único do art. 1.689 dever a liberalidade abranger, tanto as edificações feitas sobre um terreno completamente nu, como as acrescidas a outras já existentes ou feitas em substituição das antigas” (Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 961, p. 364).

• Já Ulpiano, no direito romano (Dig. 30 — De legatis et fideicommissis, 1º fr., 44, § 4º), estabeleceu que, se se construiu casa em área legada, deve-se ao legatário.

• Não há dúvida de que essa conclusão rende homenagem ao princípio superficies solo cedit — a superfície acede ao solo —, pelo qual pertence ao proprietário do solo tudo o que for construído acima deste (Gaio, Dig. 41, tít. 1º).

• Mas o superficies solo cedit já não vigora irrestringido, como outrora, e basta ler, neste Código, os arts. 1.255, 1.258 e 1.259. Em alguns casos, a construção é de valor infinitamente superior ao do solo, sendo o terreno, sob o ponto de vista econômico e social, o acessório do edifício. O Direito não pode se divorciar da Economia, nem virar as costas para as realidades da vida contemporânea, ou brigar com os novos conceitos e valores.

• Em síntese, também neste caso devem ser avaliadas as circunstâncias, perquirir-se a real vontade do testador. Aparecendo um testamento em que há o legado de um terreno baldio, alguém concluirá, sem mais nada, que está incluído no legado o shopping center ou a torre, com mais de vinte andares, que no terreno o testador construiu, depois? Não terá havido uma modificação radical e substancial na coisa legada, atraindo a aplicação do art. 1.939, I?

• A solução que dá este artigo segue, em linhas gerais, a do art. 1.689 do Código Civil de 1916, e é preceito encontrável em muitos Códigos Civis: francês, art. 1.019; alemão, art. 2.164; italiano, art. 667; português, art. 2.269, 2. Mas o Código Civil chileno dispõe de forma diferente, no art. 1.119, no que foi seguido pelo Código Civil argentino, art. 3.762 (ver a respectiva nota, de Vélez Sársfield). O referido art. 3.762 do Código Civil argentino, primeira parte, enuncia que, se a coisa legada é um prédio, os terrenos e os novos edifícios que o testador lhes tenha agregado depois do testamento não se compreendem no legado.

Seção II — Dos efeitos do legado e do seu pagamento

Art. 1.923. Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva.

§ 1º Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria.

§ 2º O legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário os frutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de condição suspensiva, ou de termo inicial.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.973 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.690 e 1.692 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na falta de disposição em contrário do testador, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros (art. 1.934). Por força do art. 1.784, que consagra o droit de saisine, aos herdeiros se transmite a herança, desde a abertura da sucessão. O presente artigo edita que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo. Não adquire o legatário, porém, a posse da coisa legada, nem nela pode entrar por autoridade própria, tendo de pedi-la aos herdeiros. Assim, a posse direta não se transmite, ope legis, ao legatário.

• Em lição muito citada, Washington de Barros Monteiro expõe que, desde o momento em que ocorre o falecimento do de cujus, o herdeiro, legítimo ou testamentário, adquire o domínio e a posse da herança, independentemente de qualquer ato seu, salvo a aceitação; no tocante ao legatário, porém, diversifica a situação: “a) quanto ao domínio, ele o adquire com a abertura da sucessão, se se trata de coisa infugível; b) a aquisição só se opera com a partilha, se fungível a coisa legada. Referentemente à posse, apenas com a partilha nela se investe o legatário, exceto se anteriormente obteve a entrega dos bens legados”, concluindo que, assim, a situação jurídica do herdeiro torna-se superior à do legatário: o primeiro recebe a posse logo que se abre a sucessão; o segundo tem de pedi-la e não pode obtê-la por sua própria autoridade (Curso de direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 6, p. 176).

• A propriedade do legado não se transmite, desde logo, ao legatário, se a deixa estiver subordinada a condição suspensiva, pois, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, que dela depende (art. 125).

• Porém, o domínio da coisa certa se transmite ao legatário, com a abertura da sucessão, ainda que o legado esteja submetido a termo inicial, pois este suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

• O legatário, até porque já é titular do domínio, tem direito de receber os frutos da coisa certa existente na herança, exceto se o legado depende de condição suspensiva, ou de termo inicial. Nestes casos, os frutos pertencem aos herdeiros até o implemento da condição ou até que se esgote o prazo (cf. Código Civil francês, arts. 1.014 e 1.015; BGB, art. 2.184; Código Civil espanhol, arts. 881 a 885; Código Civil italiano, art. 669; Código Civil chileno, art. 1.118).

• Mas o testador pode decidir em contrário, e determinar que os frutos da coisa legada caberão ao legatário a partir do momento em que este entrar, efetivamente, na posse. O art. 1.015 do Código Civil francês dá solução diferente do nosso art. 1.923, § 2º, editando que os frutos do legado caberão ao legatário desde a abertura da sucessão, quando o testador tiver declarado expressamente sua vontade, a esse respeito, no testamento.

Art. 1.924. O direito de pedir o legado não se exercerá, enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, nos legados condicionais, ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.974 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.691 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o testamento é objeto de ação de nulidade ou de anulação, enquanto esta não estiver resolvida, não pode o legatário exercer o direito de pedir o legado.

• Igualmente, nos legados condicionais, ou a prazo, não pode o legatário pedir o legado enquanto penda a condição, ou o prazo não se vença.

Art. 1.925. O legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.975 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.693 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Desde o dia da morte do testador, pertence ao legatário a coisa certa, com os frutos que produzir (art. 1.923, § 2º). No legado de dinheiro (ex.: “deixo dez mil à Verônica”), porém, os juros só podem ser cobrados desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo, o que depende, no caso, de interpelação.

Art. 1.926. Se o legado consistir em renda vitalícia ou pensão periódica, esta ou aquela correrá da morte do testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.976 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.694 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As importâncias relativas à renda vitalícia, ou pensão periódica, objeto de legado, devem ser pagas desde a morte do testador. Caso especial — e importante — de pensão periódica é o legado de alimentos (art. 1.920). A mesma solução deste artigo adota o Código Civil francês, art. 1.015, 2º.

Art. 1.927. Se o legado for de quantidades certas, em prestações periódicas, datará da morte do testador o primeiro período, e o legatário terá direito a cada prestação, uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos, ainda que venha a falecer antes do termo dele.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.977 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.695 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Neste legado, o onerado terá de pagar ao legatário quantidades certas (cem, duzentos etc.), em prestações periódicas (mensais, trimestrais etc.). O primeiro período datará da morte do testador, e o legatário tem direito à prestação, na totalidade, desde que se inicia cada período sucessivo, ainda que antes do termo dele venha a falecer, caso em que seus sucessores receberão a prestação inteira, correspondente ao período que foi iniciado, mas só poderão exigir a prestação no vencimento do período.

Art. 1.928. Sendo periódicas as prestações, só no termo de cada período se poderão exigir.

Parágrafo único. Se as prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no começo de cada período, sempre que outra coisa não tenha disposto o testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.978 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.696 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Embora o legatário tenha adquirido o direito à prestação periódica, assim que se inicie o período correspondente, só poderá exigir o efetivo pagamento no termo de cada período.

• Se, porém, as prestações periódicas foram deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão no começo de cada período (e não no termo ou vencimento), sempre que o contrário não disponha o testador. No legado de alimentos, então, o direito à prestação começa do início de cada período e, também, a exigibilidade. A natureza da prestação alimentícia justifica a exceção.

• Aliás, a ressalva final do parágrafo único deste artigo, mandando que prevaleça a vontade do testador, não se aplica, somente, ao legado de alimentos. Todas as normas deste capítulo são supletivas, não representam jus cogens, podendo o testador, livremente, determinar soluções diferentes.

Art. 1.929. Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.979 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.697 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Ao herdeiro tocará a escolha da coisa determinada pelo gênero, que o testador ordenou que se entregasse ao legatário, não estando o herdeiro obrigado a entregar a melhor, nem autorizado a optar pela de pior qualidade. Prevalece um critério de justiça, boa-fé, equidade, já existente no direito romano (Dig. 30, fr. 37, pr.): nec optimus nec pessimus.

• O método da escolha, previsto neste artigo, cede diante de deliberação em contrário do testador, que pode eleger e fixar outros critérios de opção.

• Este preceito é aplicação da regra do art. 244, tratando-se de solução adotada em Códigos Civis estrangeiros: francês, art. 1.022; alemão, art. 2.155; espanhol, art. 875, al. 3; italiano, art. 664; português, art. 2.266, 2; paraguaio, art. 2.716; peruano, art. 758. O art. 1.115 do Código Civil chileno enuncia, didaticamente: “Os legados de gênero, que não se limitam ao que existe no patrimônio do testador, como uma vaca, um cavalo, impõem a obrigação de dar uma coisa de qualidade média ou valor do mesmo gênero”. O Código Civil argentino regula a matéria no art. 3.756 e diz, também, que a eleição da coisa cabe ao herdeiro, que deverá entregar uma que seja de qualidade média, “tomando en consideración el capital hereditario y a las circunstancias personales del legatario”.

Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente será observado, quando a escolha for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.980 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.698 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador pode determinar que um terceiro promova a escolha do legado de coisa determinada pelo gênero, e este terceiro terá de fazer a opção, obedecendo à mediae aestimationis, ou seja, ao critério estabelecido no artigo antecedente.

• Se o terceiro não quiser ou não puder exercer a escolha, ao juiz competirá fazê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade — nec optimus nec pessimus.

Art. 1.931. Se a opção foi deixada ao legatário, este poderá escolher, do gênero determinado, a melhor coisa que houver na herança; e, se nesta não existir coisa de tal gênero, dar-lhe-á de outra congênere o herdeiro, observada a disposição na última parte do art. 1.929.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.981 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.699 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Legando o testador coisa determinada pelo gênero e concedendo ao próprio legatário a escolha, é de supor que o testador queria que o beneficiado ficasse com a melhor coisa que houver na herança. Não existindo coisa de tal gênero na herança, o herdeiro terá de dar coisa congênere ao legatário, e, neste caso, fazendo a escolha na forma estabelecida na última parte do art. 1.929, isto é, seguindo o critério da mediae aestimationis.

Art. 1.932. No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.982 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.700 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Nas obrigações com prestação alternativa, a escolha, em princípio, cabe ao devedor (art. 252), que fará a opção de uma, dentre duas ou mais coisas. No legado alternativo (ex.: “deixo a Miro meu automóvel ou o tapete persa que tenho em casa”), como, em regra, o herdeiro é que deve efetuar o pagamento, a lei presume que a ele foi conferida a faculdade de escolher (cf. Código Civil francês, art. 1.022; BGB, art. 2.154; Código Civil espanhol, art. 874; Código Civil italiano, art. 665; Código Civil português, art. 2.267; Código Civil argentino, art. 3.758).

• Trata-se de presunção juris tantum. O testador pode decidir de forma diversa.

Art. 1.933. Se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercê-la, passará este poder aos seus herdeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.983 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.701, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Tanto no legado de coisa genérica como no legado alternativo (arts. 1.929 e 1.932), se o que tem o direito de fazer a opção — herdeiro ou legatário — falecer antes de exercê-la, transmite esse direito de escolha aos seus herdeiros (cf. Código Civil espanhol, art. 877; Código Civil italiano, art. 666; Código Civil português, art. 2.268).

• Feita a escolha, esta é irrevogável. O que era determinável foi determinado, a opção foi realizada, com a individualização da coisa, e não pode haver retratação.

Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram.

Parágrafo único. O encargo estabelecido neste artigo, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado; quando indicados mais de um, os onerados dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam da herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.984 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.702 e 1.703 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Em princípio, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros, na proporção do que herdaram, e, não havendo herdeiros, o cumprimento será feito pelos legatários, na mesma proporção. O testador, entretanto, pode resolver de forma diferente, determinando que o pagamento dos legados seja feito por um ou por alguns herdeiros, ou por um ou por alguns legatários.

• O encargo estabelecido neste artigo — de cumprimento dos legados —, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado. Quando indicados mais de um, os onerados — sejam herdeiros ou legatários — dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam na herança, isto é, na proporção dos respectivos quinhões hereditários ou dos respectivos legados (cf. Código Civil francês, art. 1.017; BGB, art. 2.148; Código Civil italiano, art. 662; Código Civil argentino, art. 3.776; Código Civil português, art. 2.265, 3).

Art. 1.935. Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.985 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.704 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador pode ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem (sublegado). Só o herdeiro ou legatário dono da coisa legada é que tem de cumprir o encargo, mas, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador, terá o onerado, a quem pertence a coisa, direito de regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um. Os coerdeiros — não proprietários da coisa legada — têm de contribuir, proporcionalmente, para o pagamento do legado (cf. Código Civil italiano, art. 663; Código Civil espanhol, art. 863; Código Civil português, art. 2.251, 4).

Art. 1.936. As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário, se não dispuser diversamente o testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.986 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.705 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Prevalece o que o testador dispuser quanto às despesas e riscos da entrega do legado, mas, no silêncio do testamento, correm à conta do legatário. Este artigo não segue o princípio estatuído no art. 325, primeira parte: “Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação”.

• Mantém-se a solução do art. 1.705 do Código Civil de 1916, ficando a legislação brasileira, neste passo, quase isolada. Na maioria dos Códigos estrangeiros, os riscos e despesas da entrega do legado cabem ao onerado ou à herança (ressalvando alguns Códigos, como o francês, o espanhol, a integridade da legítima) — cf. Código Civil francês, art. 1.016, al. 1; Código Civil espanhol, art. 886, al. 3; Código Civil italiano, art. 672; Código Civil português, art. 2.275; Código Civil argentino, art. 3.767.

Art. 1.937. A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.987 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.706 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Já sabemos que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo (art. 1.923, caput), com as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado (art. 1.922, parágrafo único), cabendo também ao legatário, desde a morte do testador, os frutos que produzir a coisa certa existente na herança (art. 1.923, § 2º).

• Este artigo complementa as regras anteriores, estatuindo que a coisa legada será entregue, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador. O art. 92 enuncia: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Gaio, no Digesto (34, 2, 19, 13), já enunciou que o acessório acompanha o principal, tratando-se de verdadeiro princípio geral de direito, eternizado no brocardo: accessorium sequitur principale (cf. Código Civil francês, art. 1.018; BGB, art. 2.164, al. 1; Código Civil italiano, art. 667; Código Civil espanhol, art. 883; Código Civil português, art. 2.269, 1; Código Civil argentino, art. 3.766).

• Em contrapartida, a coisa legada passa ao legatário com todos os encargos que a onerarem.

• No direito romano, o herdeiro devia entregar a coisa ao legatário livre de ônus (Dig. 30, fr. 57; Institutas, 2, Tít. 20, § 5º), e nesse sentido dispõe o art. 867 do Código Civil espanhol. A maioria das legislações modernas, entretanto, dispõe de forma semelhante ao art. 1.937: BGB, arts. 2.165 e 2.166; Código Civil francês, art. 1.020; Código Civil espanhol, arts. 867 e 868; Código Civil italiano, art. 668; Código Civil argentino, art. 3.755; Código Civil chileno, art. 1.135, al. 3; Código Civil paraguaio, art. 2.715; Código Civil peruano, art. 760.

• O Código Civil português, art. 2.272, distingue: 1) se a coisa legada estiver onerada com alguma servidão ou outro encargo que lhe seja inerente, passa com o mesmo encargo ao legatário; 2) havendo foros ou outras prestações atrasadas, serão pagas por conta da herança; e por conta dela serão pagas ainda as dívidas asseguradas por hipotecas ou outra garantia real constituída sobre coisa legada.

• Para compreender melhor o art. 1.937, e sua disposição de que o legatário recebe o legado com todos os encargos que o onerarem, temos de conciliá-lo com o art. 1.997, primeira parte: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido”. Portanto, e em princípio, o legatário não paga dívidas da herança, a não ser subsidiariamente, depois de esgotados os quinhões dos herdeiros.

• Não há dúvida, então, de que as dívidas, as obrigações pessoais assumidas pelo testador, e que gravam, eventualmente, a coisa legada, devem ser pagas e liquidadas pela herança, e não pelo legatário. Se a coisa legada estiver onerada por tais dívidas, o ônus não se extingue por ter sido a coisa transmitida ao legatário; porém, se este pagar a dívida, tem direito regressivo contra os herdeiros (cf. Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 1.013, p. 408; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 767, p. 120; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 57, §§ 5.778 e 5.793, p. 215 e 305).

• A hipoteca, p. ex., não é ônus intrínseco à coisa legada. Mas o legatário assume os encargos que sejam inerentes à coisa que recebeu. Se o imóvel está sob o regime de enfiteuse, p. ex., terá de pagar os foros e de submeter-se às regras do aforamento; se pesa sobre o bem uma servidão de passagem, o legatário terá de suportá-la; se o imóvel tem usufruto, o legatário respeitará o ônus.

Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatário o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.988 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.707 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A disposição testamentária que concede um legado pode vir acompanhada de modus ou encargo (art. 1.897). Obviamente, o legatário é obrigado a cumprir os encargos do legado, sejam a benefício de terceiro ou de interesse geral, e, se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução (art. 553).

• A doação pode ser revogada por inexecução do encargo, diz o art. 555. Como o art. 1.938 manda que se aplique ao legatário, nos legados com encargo, o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza, a conclusão há de ser que a inexecução do encargo autoriza o interessado a pedir ao juiz a caducidade do legado modal.

Seção III — Da caducidade dos legados

Art. 1.939. Caducará o legado:

I — se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía;

II — se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador;

III — se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento;

IV — se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815;

V — se o legatário falecer antes do testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.989 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.708 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não se deve confundir caducidade com invalidade. A caducidade inutiliza disposição originariamente válida, atuando, pois, não no plano da validade, mas no da eficácia. Caducidade é a ineficácia do testamento ou de cláusula testamentária por fato superveniente (art. 1.788, in fine).

• Este artigo aponta cinco causas que determinam a caducidade — portanto, a ineficácia — do legado.

• A primeira causa enumerada decorre de uma transformação feita na coisa legada, na coisa certa, determinada, evidentemente. O testador modificou-a a tal ponto, com tanta intensidade, que já não tem a forma, nem lhe cabe a denominação primitiva, como, p. ex., se o testador legou tábuas de madeira e estas foram utilizadas na confecção de um armário; se legou uma barra de ouro e, com esta, fez cordões ou anéis.

• Itabaiana de Oliveira opina que se o testador, depois de feito o testamento, construir um prédio sobre um terreno legado, onde nada existia, não se deve nem um nem outro, porque não se trata de acréscimo, mas de transformação da coisa legada (Tratado de direito das sucessões, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Jacintho, 1936, v. 2, § 624, I, p. 184). Há importantes autores que emitem parecer contrário. A questão não é pacífica, e foi abordada nas anotações ao art. 1.922.

• Note-se, o simples melhoramento ou aumento, ou a mera diminuição ou redução da coisa legada, sem chegar ao extremo da transformação, da modificação profunda e radical, não perdendo o objeto a denominação que tinha, não determinam a caducidade da disposição: o legado — melhorado ou piorado — subsiste.

• A segunda causa de caducidade do legado é a alienação pelo testador, a qualquer título, da coisa legada. Ora, alienada a coisa, esta não pertence mais ao testador no momento da abertura da sucessão (art. 1.912). A alienação da coisa legada demonstra, inequivocamente, a mudança de intenção do testador.

• Mas a alienação pode ser parcial. Neste caso, prevalece o legado quanto à parte que ainda pertencia ao testador, quando este morreu.

• O inciso III menciona o caso de a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento. Perecendo a coisa, o legado é ineficaz por falta de objeto. Dá-se o mesmo no caso de evicção: perda da coisa por força de sentença judicial que reconhece que ela é de propriedade de outrem (arts. 447 e s.).

• O aludido inciso III menciona a caducidade do legado, por perecimento da coisa ou evicção, “vivo ou morto o testador”. Ora, se o perecimento ou a evicção ocorreu depois da morte do testador, já não se trata de caducidade do legado, pois, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo (art. 1.923). O legado existiu, o direito foi adquirido pelo legatário. Este sofre a perda — res perit domino — não porque o legado é ineficaz, mas em razão do perecimento do objeto.

• Todavia, se o perecimento ou evicção da coisa legada ocorreu por culpa do herdeiro ou legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário tem direito a ser indenizado (art. 927).

• Caduca o legado, também, se o legatário for excluído da sucessão, se for indigno de suceder. O inciso IV, que trata do caso, faz referência ao art. 1.815, quando a remissão correta é ao art. 1.814.

• No inciso V, finalmente, prevê-se a caducidade do legado no caso de o legatário falecer antes do testador. O legatário, logicamente, precisa estar vivo quando morre o legante, tem de sobreviver ao testador. A premorte do legatário faz ficar sem sujeito o legado, e este caduca. No BGB, o art. 2.160 dispõe: “Vorversterben des Bedachten. Ein Vermächtnis ist unwirksam, wenn der Bedachte zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebt” = “Premorte do beneficiário. Um legado é ineficaz se o beneficiário não está vivo no tempo da abertura da sucessão”. Os herdeiros do legatário não podem pedir o legado no lugar do falecido: não há direito de representação na sucessão testamentária. Porém, o legado não caduca, com a predefunção de um legatário, se há direito de acrescer entre colegatários (arts. 1.942 e 1.943). E pode o testador ter designado substituto ao legatário (art. 1.947).

Art. 1.940. Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecerem, subsistirá quanto às restantes; perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescente, o legado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.990 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.709 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Prevê-se, neste artigo, o legado com o objeto plural. É o legado alternativo (art. 1.932). Como nas obrigações alternativas, o desaparecimento de uma das coisas concentra a obrigação na coisa que restou (art. 253).

• Se perecerem todas as coisas, o legado é ineficaz (art. 1.939, III), mas, havendo culpa do herdeiro ou legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário pode pedir indenização.

• Perecendo apenas parte de uma das coisas legadas, valerá (melhor seria terá eficácia) o legado quanto ao remanescente.

Capítulo VIII — DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS

Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.991 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.710, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O direito de acrescer (jus accrescendi) ocorre quando os coerdeiros, nomeados conjuntamente, pela mesma disposição testamentária, em quinhões não determinados, ficam com a parte que caberia a outro coerdeiro (ou outros coerdeiros) que não quis ou não pôde aceitá-la (cf. Código Civil francês, arts. 786 e 1.044; BGB, art. 2.094; Código Civil espanhol, art. 982; Código Civil italiano, art. 674; Código Civil argentino, art. 3.812; Código Civil chileno, art. 1.147; Código Civil peruano, art. 774; Código Civil paraguaio, art. 2.688; Código Civil português, art. 2.301; Código Civil cubano, art. 471). Este direito pressupõe a disposição conjunta, e que caduque o direito de algum dos instituídos. O que não pôde ou não quis aceitar a herança é tido como se não tivesse existido; e o que iria lhe caber vai aumentar as partes dos herdeiros que com ele concorriam.

• Se o testador nomear, coletivamente, Adriana e Sérgio herdeiros da metade do seu patrimônio, e, com a abertura da sucessão, Sérgio não quer ou não pode aceitar a herança, Adriana, além de sua parte, ficará com a porção de Sérgio, salvo se o testador tiver designado substituto para este (art. 1.947), pois a substituição (vontade expressa do testador) exclui o acrescimento (cf. BGB, art. 2.099).

• Ressalte-se que as normas do Código sobre o direito de acrescer têm como fundamento a vontade presumida do testador, mas são dispositivas e não cogentes. O testador pode regular a questão de outra maneira, excluindo ou alterando o direito de acrescer, e sua vontade será lei.

• Não há direito de acrescer se o testador discriminou as partes, precisou as quotas, estabeleceu o quinhão de cada nomeado, como se disser: “deixo 25% de minha herança para Adriana, e 25% da mesma herança para Sérgio”.

• O direito de acrescer pressupõe que várias pessoas sejam indicadas à mesma herança ou ao mesmo legado, em quinhões ou partes não determinadas, e falta um dos herdeiros ou um dos legatários. É essencial que ocorra uma disposição conjunta, e, segundo as fontes romanas, essa conjunção podia ser real (re tantum), verbal (verbis tantum) e mista (re et verbis). Seguindo as lições de Orozimbo Nonato (Estudos sobre sucessão testamentária, cit., v. III, n. 831, p. 224), dava-se a primeira (re tantum) quando era a mesma coisa legada a mais de uma pessoa, mas por via de frases distintas ou de cláusulas distintas; ocorria a segunda quando em uma só e mesma disposição as diversas pessoas convocadas eram beneficiadas com objetos diferentes, quotas hereditárias diversas. A convocação não é para receber a mesma porção hereditária. A última, a disposição mista (re et verbis), configura-se quando a mesma coisa, a mesma porção hereditária, o mesmo quinhão se atribui, por uma só e mesma disposição, a mais de uma pessoa. O jus accrescendi dava-se na conjunção real e na mista. A outra, a verbis tantum, mostrava-se vazia de consequências.

• Analisando o caso de cessão da herança, Carlos Maximiliano (Direito das Sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. II, n. 1.107, p. 479) enuncia: “Cada um transfere, a título oneroso, aquilo que era já seu no momento da escritura; a vontade “não se aplica ao desconhecido” — non fertur ad incognita; por isso, vendido, ou cedido, legado ou herança, a parte acrescida cabe, em regra, ao vendedor, ou cedente; não ao comprador, ou cessionário, ressalvando o autor que é respeitada a intenção contrária dos contratantes, como nestes exemplos: “Vendo a Septímio todos os direitos que tenho ou possa ter sobre a herança de Apúlio”, ou “Cedo a Pompeu o legado a mim feito por Mário e qualquer outra vantagem que da sucessão deste me advenha”. Esta doutrina foi adotada no art. 1.793, § 1º, deste Código.

Julgado

• O STJ, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, em 9-3-2004, julgando o REsp n. 565.097/RS, decidiu, por unanimidade: “Quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o direito de acrescer”.

Art. 1.942. O direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.992 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.710, parágrafo único, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Regula-se, aqui, o direito de acrescer entre legatários, se forem nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa (ex.: “deixo meu apartamento para Iza, Joana e Roberto”), ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. No Código Civil de 1916, art. 1.710, parágrafo único, in fine, diz-se: “ou quando não se possa dividir o objeto legado, sem risco de se deteriorar”. Neste artigo está melhor, mais abrangente.

• Aponte-se uma sutil distinção entre herança e legado, quanto ao jus accrescendi: tratando-se de herança, os herdeiros têm de ser nomeados conjuntamente, sem determinação de quinhões ou fixação de frações, na mesma disposição testamentária, ou seja, por uma só disposição, de um só testamento; no caso de legado, não exige este artigo que os legatários tenham sido designados em uma e mesma cláusula ou disposição testamentária, bastando que aos mesmos, sem distinção de partes ou indicação de quotas, seja destinada uma só coisa, determinada e certa, ou quando o bem objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

• Não há direito de acrescer se a coisa não é certa, determinada, tratando-se de legado genérico (art. 1.929).

Art. 1.943. Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos.

Parágrafo único. Os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.993 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.712 e 1.714, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se um dos coerdeiros ou colegatários, nomeados em disposição conjunta, na forma dos arts. 1.941 e 1.942 (e não, exatamente, “nas condições do artigo antecedente”, como está dito), morrer antes do testador, renunciar a herança ou legado ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos, salvo o direito do substituto, ou deliberação diferente que tenha tomado o testador.

• Observe-se que, se o herdeiro ou legatário morrer depois do testador, quando já estava aberta a sucessão, sem ter, ainda, aceitado a herança ou o legado, o poder de aceitar ou de renunciar transmite-se aos seus herdeiros (art. 1.809).

• Quem aufere as vantagens tem de suportar os ônus. Os sucessores (herdeiros ou legatários) que recolherem a quota vaga, em decorrência do direito de acrescer, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que oneravam o coerdeiro ou colegatário que não quis ou não pôde aceitar a herança ou o legado. Mas a regra é dispositiva: a vontade do testador pode modificar tudo isso, e determinar, p. ex., que as obrigações e encargos não passam aos coerdeiros ou colegatários que tiveram suas partes acrescidas. A lei não diz, expressamente, mas é claro que não estão incluídos na disposição as obrigações e encargos personalíssimos. Imagine-se o caso em que o legado beneficia um pintor, exigindo que este faça um painel religioso para uma igreja. Fica vaga a quota desse legatário, mas os colegatários conjuntos não sabem pintar coisa alguma. É claro, irão receber, por acréscimo, a quota do pintor, sem que estejam sujeitos ao encargo imposto (cf. Código Civil argentino, art. 3.822, explicando Vélez Sársfield, anotando esse artigo, que a obrigação de casar-se ou de abraçar o estado eclesiástico não passaria ao colegatário).

Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado.

Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os colegatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se deduziu da herança.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.994 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.713 e 1.715 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Tendo o testador nomeado vários herdeiros ou legatários, não sendo a disposição conjunta (arts. 1.941 e 1.942), não há direito de acrescer. Logo, se por alguma razão ficar vaga a quota do nomeado, transmite-se aos herdeiros legítimos.

• Trata-se do caso em que a quota vaga do colegatário — não existindo o direito de acrescer — era encargo imposto a um herdeiro ou legatário. Frustrando-se o legado, a respectiva quota acresce ao herdeiro ou legatário que estava onerado com o seu cumprimento. Porém, se o legado tivesse de ser deduzido do acervo hereditário, a quota do que faltou irá beneficiar a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões.

• O parágrafo único copia o art. 1.715 do Código Civil de 1916, e tem correspondentes em vários Códigos estrangeiros: alemão, art. 2.158; português, art. 2.303; italiano, art. 677.

Art. 1.945. Não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.995 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há similar no Código Civil de 1916.

Doutrina

• A aquisição da parte acrescida dá-se de pleno direito, não podendo o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou do legado que lhe caiba. O coerdeiro ou colegatário só pode repudiar o que acresceu se renunciar, também, à herança ou ao legado. Mas o beneficiário pode repudiar somente a parte acrescida, se esta contiver encargos especiais impostos pelo testador, e, neste caso, uma vez repudiado o acréscimo, ele reverte para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos (cf. art. 2.306 do Código Civil português).

Art. 1.946. Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários.

Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.996 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.716 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 1.411 dispõe que, constituído o usufruto (por ato entre vivos) em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão dessas couber ao sobrevivente. Como ensina Maria Helena Diniz, interpretando o art. 740 do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.411 do Código Civil em vigor, o usufruto simultâneo é o instituído por ato inter vivos para beneficiar várias pessoas, extinguindo-se, gradativamente, em relação a cada uma das que faleceram, de maneira que, com a morte de cada usufrutuário, a nua propriedade consolida-se, paulatinamente, atingindo sua plenitude por ocasião da morte do último usufrutuário simultâneo (Código Civil anotado, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 579).

• O presente artigo prevê o caso de usufruto constituído por testamento, causa mortis, portanto, a duas ou mais pessoas, conjuntamente. Se faltar um dos colegatários do usufruto, a parte livre acresce aos demais legatários.

• Mas o usufruto pode ter sido instituído sem conjunção entre os colegatários, ou, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto. Sendo assim, não haverá direito de acrescer: consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.

• A disposição deste artigo é supletiva, como são supletivas as de todo o capítulo, observa Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1935, v. VI, p. 172), que adverte: “O testador pode, se essa for a sua vontade, prescrever o acrescimento ou recusá-lo, independentemente das situações previstas na lei. Ainda quando o usufruto é estabelecido em favor de diversas pessoas, por ato entre vivos, o acrescimento pode resultar de cláusula expressa, que afaste a consolidação, parte a parte, em relação a cada um dos usufrutuários, que falecerem”.

Capítulo IX — DAS SUBSTITUIÇÕES

Seção I — Da substituição vulgar e da recíproca

Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.997 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.729 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Regula-se, aqui, a substituição vulgar ou direta, em que o testador, nomeando herdeiro ou legatário, prevê o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, indicando outra pessoa — ou outras pessoas — como beneficiária da instituição. Inspiradas no Digesto, as Ordenações Filipinas (Livro 4, Tít. 87) davam exemplo de substituição vulgar: “Instituo a Pedro por meu herdeiro, e se não for meu herdeiro, seja meu herdeiro Paulo”.

• O direito que tem o testador é de nomear substituto para o herdeiro (ou legatário) que designou. Não é lícita a nomeação de substituto para herdeiro necessário. Pelo princípio da intangibilidade da legítima, se um herdeiro necessário não quiser ou não puder aceitar a herança, esta se transfere para as pessoas indicadas na lei. Mas ao herdeiro simplesmente legítimo (facultativo) o testador pode nomear substituto. Por exemplo: “Se minhas irmãs não aceitarem a herança, meu herdeiro será Luiz Augusto”.

• O substituto vai ficar no lugar vago, deixado pelo primeiro instituído, e recolherá a herança ou o legado. Trata-se de uma disposição alternativa (e não sucessiva), submetida a uma condição: o não querer ou não poder o nomeado aceitar a herança ou legado. Note-se: o substituto é herdeiro ou legatário do de cujus, e não do substituído.

• Ainda que o testador mencione a substituição para uma das hipóteses — não querer o beneficiado aceitar —, presume-se que foi determinada para qualquer delas — não querer ou não poder. O art. 1.729 do Código Civil de 1916 presumia, também, que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira, recebendo censura de Orosimbo Nonato: “Aliás, linguagem mais ladinha e enucleada descomportaria as “duas alternativas” do texto, quando ocorre apenas uma alternativa, com as duas contingências: não querer ou não poder (in Estudos sobre sucessão testamentária, cit., v. III, n. 781, p. 143). Realmente — e basta checar no Dicionário Aurélio —, alternativa é “sucessão de duas coisas mutuamente exclusivas”, ou “opção entre duas coisas”.

• A renúncia é o exemplo típico de não querer ficar com a herança ou o legado. São casos de não poder o instituído aceitar a herança ou o legado: se morreu antes do testador; se foi excluído da sucessão, por indignidade; se não tinha legitimação para suceder.

• O substituto sucede nos direitos e obrigações, nas vantagens e ônus em que sucederia o primitivo nomeado (art. 1.949).

• A substituição vulgar é figura antiquíssima, de raízes romanas (Inst., II, 15, pr.), e é regulada na generalidade dos Códigos: francês, art. 898; alemão, arts. 2.096 e 2.097; suíço, art. 487; espanhol, art. 774; italiano, art. 688; português, art. 2.281; chileno, art. 1.156; peruano, art. 740; paraguaio, arts. 2.691 e 2.695; argentino, arts. 3.724 e 3.725; mexicano, art. 1.472.

Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.998 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.730 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A substituição pode ser singular, quando o testador nomeia um só substituto, ou coletiva, quando indica vários substitutos para o herdeiro ou legatário que faltar. Mas não se admite substituição de substituição. Carlos Maximiliano (Direito das Sucessões, cit., v. III, n. 1.234, p. 67) apresenta os vários modos em que se verifica a pluralidade de vocação, a substituição coletiva, podendo-se nomear: “um substituto para cada herdeiro, ou legatário; diversos para um sucessor; dois ou mais, para todos; um para todos; vários indicados, para se chamar um na falta do outro, ou cada um em determinada fração, ou sucederem todos numa parte, da herança ou legado”.

• Sendo vários os substitutos, dividirão a herança ou legado em partes iguais, se, originariamente, seus quinhões são iguais.

• Na substituição recíproca, os herdeiros ou legatários são nomeados substitutos uns dos outros.

• A substituição recíproca pode ser geral e particular. Na substituição geral, todos substituem ao herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde aceitar; na particular, determinados herdeiros ou legatários substituem outros, também determinados, e reciprocamente.

Art. 1.949. O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 1.999 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.731 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O substituto fica no lugar do substituído, com os mesmos direitos e deveres. Sujeita-se à condição ou encargo imposto ao substituído. A não ser que o testador manifeste intenção diversa, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo. Se a condição ou encargo estiver relacionado direta e especialmente à pessoa do instituído, não se pode irradiar ao substituto. Imagine-se o encargo de fazer uma operação cirúrgica na irmã do testador, e o substituto não é médico, mas professor de matemática. Ou sob a condição de continuar casado com a sobrinha do testador, e o substituto é solteiro. Mas o testador pode determinar que, mesmo se tratando de encargo pessoal, tenha a mesma obrigação o substituto, e este haverá de cumpri-la; se não puder fazer pessoalmente, por intermédio de outrem, quando se tratar de prestação fungível. Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 58, § 5.825, p. 114) enuncia: “Se o instituído era pintor e a parte da herança lhe foi deixada com o modus de pintar o retrato da filha, nomeado substituto terceira pessoa, e a verba diz que ‘esta terá os mesmos encargos’, ou o substituto, sendo pintor, executará o quadro, ou, não no sendo, convidará pintor do mesmo valor que o outro”.

Art. 1.950. Se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.000 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.732 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se os coerdeiros ou colegatários foram instituídos em partes iguais, no caso de haver substituição recíproca, faltando um deles, os substitutos recolherão em igualdade a quota vaga.

• Porém, se forem desiguais os quinhões dos coerdeiros ou colegatários, em caso de substituição, os substitutos exercerão seus direitos na mesma proporção estabelecida na nomeação daqueles. A proporção entre as quotas fixadas na primeira instituição se presume também repetida na substituição (cf. arts. 689, al. 2, do Código Civil italiano, e 2.283, 2, do Código Civil português).

• Na segunda parte deste artigo, prevê-se a introdução de mais uma pessoa como substituto, ou seja, além dos que já tinham sido primitivamente instituídos, aparece um estranho, que concorrerá com eles, no caso de substituição. Como o estranho não tem quota, que possa servir de base, a solução é dividir o quinhão vago em partes iguais (ex.: o testador nomeia seus herdeiros Ruy, Clóvis e Heliana, determinando que a herança caberá a eles em quotas desiguais: 40%, 35% e 25%, respectivamente, e prevendo que, na falta de algum dos nomeados, o seu quinhão caberá aos outros coerdeiros nomeados e a Francisco). Na hipótese de Ruy premorrer ao testador, a quota que ficou livre — 40% da herança — pertencerá, em partes iguais, a Clóvis, Heliana e Francisco).

Seção II — Da substituição fideicomissária

Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.001 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.733 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As fontes do fideicomisso estão no direito romano. Na Idade Média, o instituto foi utilizado larga e abusivamente, eternizando vínculos, mantendo, por sucessivas gerações, os privilégios aristocráticos, o que lhe rendeu profunda antipatia, sendo considerado uma figura antidemocrática. Abominado pela Revolução Francesa de 1789, o Code Napoleón proibiu-o, no art. 896, havendo como nula toda disposição pela qual o herdeiro ou legatário estiver encarregado de conservar e entregar a terceiro a herança ou legado. Mas o Código francês, art. 897, excepciona as disposições dos pais e dos irmãos e irmãs.

• O Código Civil italiano admite, com limitações (art. 692), o fideicomisso. Veda-o os Códigos Civis da Argentina (art. 3.732), do Paraguai (art. 2.694) e do México (art. 1.473). Admitem-no, sem maiores restrições, o BGB, art. 2.100, o Código Civil suíço, art. 488, o Código Civil chileno, art. 1.164, o Código Civil espanhol, art. 781, o Código Civil português, art. 2.286.

• Dá-se o fideicomisso (ou substituição fideicomissária) quando o testador nomeia herdeiro ou legatário, determinando que, por ocasião da morte do instituído (quum morietur), a certo tempo ou sob certa condição, a herança ou legado passará a outra pessoa. Na prática, na maioria dos casos, prevê-se a transmissão ao fideicomissário com a morte do fiduciário, sendo raras as hipóteses de fideicomissos modais (submetidos a condição) e a termo (dependentes de certo prazo). O Código Civil português, art. 2.286, limita a transmissão ao fideicomissário ao caso da morte do fiduciário, não se admitindo qualquer outro termo ou condição. Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, cit., v. VI, p. 451) expõem que o fideicomisso é um tipo de substituição que se caracteriza pelo chamamento não alternativo, mas sucessivo de duas pessoas, no lugar de herdeiros ou de legatários, ponderando: “São relativamente frequentes os casos em que o testador, querendo instituir determinada pessoa, receia no entanto a sua tendência para a prodigalidade e para a rápida dissipação da herança, ou prefere que a essa pessoa, em relação à herança, sucedam outros familiares seus e não os familiares do primeiro chamado”.

• Os figurantes do fideicomisso são três: fideicomitente, o que institui o fideicomisso — no caso do fideicomisso testamentário, o testador; fiduciário, primeiro instituído, que vai receber a herança ou legado, transmissível ao fideicomissário, por sua morte (dele fiduciário), ou realizada certa condição, ou se o tempo previsto transcorreu; fideicomissário, finalmente, instituído em segundo lugar, para ficar com a herança ou legado.

• O fideicomisso chama-se universal quando sua instituição disser respeito à totalidade da herança ou a uma quota ideal desta, e particular quando incide sobre coisa certa e determinada do acervo hereditário.

• São exemplos de fideicomisso: “deixo todos os meus bens a A, e, por morte deste, passarão a B”; “lego meu apartamento a C, que passará a D, se este tirar o primeiro lugar no curso de medicina”; “50% de meu patrimônio caberão a E, e passarão para F, quando este completar trinta anos”. É preciso compatibilizar esses exemplos com a determinação do art. 1.952.

• O art. 1.951 corresponde ao art. 1.733 do Código Civil de 1916, mas este fala na obrigação do fiduciário de transmitir a herança ou legado ao fideicomissário, e, a rigor, o fiduciário não tem a “obrigação” de transmitir, pois, quando chega o momento, a transmissão é automática, opera por força da lei, seguindo os ditames do testador.

• Confundem alguns autores usufruto e fideicomisso. São figuras semelhantes, muito parecidas até, mas completamente distintas. Muitas vezes, não se conclui pela simples leitura da cláusula testamentária se o testador instituiu usufruto ou determinou substituição fideicomissária. A interpretação da cláusula testamentária precisará revelar qual a real vontade do testador (art. 1.899). A tarefa, não raramente, é exaustiva, dificílima.

• Em rápidas linhas, podem-se apresentar distinções entre os institutos: o usufruto é direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), e o usufrutuário tem o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (art. 1.394), tirando, assim, as utilidades e os frutos da coisa, temporariamente, isto é, enquanto esse direito estiver desmembrado da propriedade. Usufrutuário e nu-proprietário têm direitos atuais, simultâneos, sobre a coisa. No fideicomisso, há um primeiro dono, e a propriedade será transmitida, depois, ao fideicomissário, havendo sucessividade. No usufruto, então, o direito do usufrutuário coexiste com o do nu-proprietário, cada um com o respectivo conteúdo e extensão; no fideicomisso, o direito do fideicomissário se realiza quando se extingue o do fiduciário.

• O fiduciário é dono, embora a propriedade seja restrita e resolúvel; o usufrutuário não é dono, cabendo-lhe o exercício de alguns direitos (ou poderes) inerentes à propriedade. O usufrutuário pode usar e gozar, mantida a substância da coisa (salva rerum substantia), mas não pode dispor, e o fiduciário pode alienar — se não houver proibição do testador —, sujeita a alienação à resolubilidade inerente ao instituto, e quanto à possibilidade de o fiduciário poder alienar o bem fideicomitido volto a tratar quando analiso o art. 1.953.

• Sobre as diferenças entre fideicomisso e usufruto, ver, por todos, Salomão de Araújo Cateb (Direito das sucessões, 2. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 181), que enfrenta corajosamente a questão, considerada por Teixeira de Freitas um tormento dos juristas. Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, cit., v. VI, p. 458) fazem uma observação muito interessante: “Embora como direito de propriedade que é, limitado no tempo, o direito do fiduciário se não identifique com o usufruto, a verdade é que, na prática, devido à sua convivência permanente com a expectativa jurídica do fideicomissário, ele se aproxima consideravelmente do direito de usufruto”.

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.002 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este dispositivo traz uma inovação ao nosso direito, estabelecendo importante restrição à substituição fideicomissária. O testador não pode eleger qualquer pessoa para ficar com a herança ou legado depois do fiduciário. O fideicomissário tem de ser pessoa ainda não concebida (prole eventual) ao tempo da morte do testador (art. 1.799, I). Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6 — Direito das Sucessões, 21. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 340) expõe que no atual Código Civil a substituição fideicomissária apresenta-se como um recurso técnico hábil para atender ao desejo do testador de instituir herdeiro não existente ao tempo da abertura da sucessão, e exemplifica: um avô poderá contemplar futuro neto, ainda não concebido por sua única filha, por ocasião da abertura da sucessão.

• No Anteprojeto de Código Civil, de Orlando Gomes, publicado em março de 1963, a substituição fideicomissária vinha regulada nos arts. 893 a 900. O art. 894 estabelecia que a substituição fideicomissária só seria permitida em favor de descendentes do testador não concebidos ao tempo de sua morte, completando o § 1º deste artigo: “Se ao tempo da morte do testador os fideicomissários já existirem, estes adquirirão a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário”. O Código Civil de 2002 regulou o fideicomisso de modo mais liberal do que o pretendido por Orlando Gomes, mas é fácil perceber, na arquitetura da substituição fideicomissária, a influência do pensamento do saudoso civilista baiano.

• O parágrafo único do art. 1.952 copiou o § 1º do art. 894 do Anteprojeto de Orlando Gomes, que, provavelmente por um erro de datilografia (atualmente, falar-se-ia em erro de digitação) escreveu fideicometido e não fideicomitido.

• O parágrafo único prevê o caso de já ter nascido o fideicomissário ao tempo da morte do testador, e resolve: adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, e o fiduciário, que seria o dono, tem o direito convertido em usufruto (art. 1.394). Foi uma maneira inteligente utilizada pelo legislador para resolver o impasse. Como o fideicomisso não pode beneficiar pessoa já nascida, o que seria fideicomisso se converte em usufruto.

• Que acontecerá se, ao tempo da morte do fiduciário, do advento do termo ou do implemento da condição (art. 1.951), o fideicomissário ainda não estiver concebido? Arnoldo Wald (O novo direito das sucessões, 13. ed., atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, São Paulo, Saraiva, n. 17.7, p. 231) não admite a aplicação, no caso, da solução do art. 1.800, § 4º, e propõe, se não houve a concepção do fideicomissário até o momento da resolução do direito do fiduciário, que se deve reconhecer a caducidade do fideicomisso, consolidando-se a propriedade no fiduciário (nas hipóteses de termo ou condição) ou nos seus herdeiros (no caso de morte do fiduciário), ressalvando: “A única hipótese em que não haveria caducidade do fideicomisso seria a da expressa previsão testamentária a respeito de um prazo de espera para a concepção do fideicomissário, mesmo após ter-se operado a resolução do direito do fiduciário”. Orlando Gomes (Sucessões, 14. ed., coord. Edwaldo Brito, atual. Mario Roberto Carvalho de Faria, Rio de Janeiro, Forense, n. 174, p. 210) pondera que, embora figurando como fideicomissária a prole eventual de determinada pessoa, não se aplicam ao instituto do fideicomisso as regras atinentes à disposição em favor da prole eventual previstas no art. 1.800, inclusive o prazo estabelecido no § 4º. Noutro sentido é o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, v. VI, Direito das sucessões, 15. ed., atual. Carlos Roberto Barbosa Moreira, n. 472, p. 301), para quem, se o fideicomissário não estiver ainda concebido ao se abrir a sucessão fideicomissária (seja esta subordinada à morte do fiduciário ou a qualquer outra ocorrência), incidirá o art. 1.800 do Código Civil, devendo o prazo de seu § 4º, nesta hipótese, contar-se a partir do advento do termo ou do implemento da condição resolutiva do direito do fiduciário, e não da abertura da sucessão do próprio testador. Silvio de Salvo Venosa (Direito civil, v. VII, Direito das sucessões, 6. ed., São Paulo, Atlas, 2006, n. 17.3.4, p. 296) opina que o prazo do art. 1.800, § 4º, deve ser aplicado, por analogia, ao fideicomisso, quando o testador não for expresso a esse respeito. Paulo Nader (Curso de direito civil, v. 6, Direito das sucessões, 2007, n. 138.2, p. 479) adere às lições de Silvio Venosa, Caio Mário e Carlos Roberto Barbosa Moreira, expondo que, se, à época do óbito do fiduciário, advento do termo ou implemento da condição, ainda não houver a prole eventual, dever-se-á observar a orientação do testador e, não havendo previsão a respeito, a solução será a nomeação de administrador para os bens gravados, aplicando-se o art. 1.800, § 4º: dever-se-á aguardar a concepção do fideicomissário pelo prazo de dois anos, contado do fato ligado ao fiduciário. E este, também, é o meu parecer, embora reconheça que o tema é controvertido e a jurisprudência dará a palavra final.

Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.003 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.734 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O fiduciário é herdeiro ou legatário, mas seu direito, embora atual, é restrito, contingente, resolúvel, pois está na espera o fideicomissário, que tem um direito eventual, um direito expectativo à herança. Direito expectativo é mais do que expectativa de direito; cf. meu Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros, 1997, n. 88, p. 57: “Direito expectativo é o que nasce do negócio jurídico condicionado enquanto não implementada a condição. O conteúdo do direito expectativo é maior, mais abrangente do que o da mera e simples expectativa de direito. A expectativa de direito refere-se a um fato jurídico que ainda não ocorreu e que, se ocorrer, produzirá o efeito esperado. A expectativa é situação apenas fática, sem significação no mundo jurídico. O direito expectativo é irradiação de efeito de negócio jurídico que já existe, pelo menos emanação de algum efeito, de efeitos mínimos, embora a aquisição do direito principal, a que o negócio jurídico se refere, esteja na dependência de ocorrer o evento futuro e incerto. O filho cujo pai ainda vive tem mera expectativa de direito de vir a ser o herdeiro deste. Pode até não herdar coisa alguma se o pai falecer sem ter deixado quaisquer bens. O filho a quem o pai doou um bem sob a condição de o donatário tirar o primeiro lugar do curso já não tem a simples expectativa de direito, mas é titular de um direito expectativo. O titular do direito expectativo é pré-titular do direito expectado, tem um direito a adquirir direito, como expõe genialmente Pontes de Miranda (Tratado, cit., t. V, § 577, p. 286)”.

• A principal obrigação do fiduciário é a de bem conservar os bens, para sua futura entrega ao fideicomissário, daí os deveres mencionados no parágrafo único: proceder ao inventário dos bens gravados e, se isso for exigido pelo fideicomissário, prestar caução de restituí-los. O inventário relaciona, especifica e descreve os bens sujeitos ao fideicomisso, tratando-se de providência obrigatória. A caução é garantia especial, com o objetivo de assegurar o cumprimento da restituição dos bens. A caução, todavia, depende de exigência do fideicomissário. Perecendo o bem, caduca o fideicomisso, e, se tiver culpa o fiduciário, o fideicomissário tem direito à indenização.

• O testador pode estabelecer a cláusula de inalienabilidade ao bem em que recai o fideicomisso, e sem precisar apresentar “justa causa”, pois o art. 1.848, que faz esta exigência, aplica-se somente aos bens da legítima. Se o testador não tiver imposto a dita cláusula, pode o fiduciário, não obstante, alienar o bem fideicomitido? Como se sabe, embora reversível, resolúvel, o fiduciário é titular da propriedade; não é mero usufrutuário. O fiduciário é dono, ainda que seu domínio seja revogável, restrito. Assim, respeitada a resolubilidade que é inerente ao fideicomisso, pode, sim, o fiduciário alienar o que recebeu em fideicomisso. Resolvendo-se o direito do fiduciário, consolida-se o direito do fideicomissário (art. 1.951), e cai a alienação feita antes, tornando-se ineficaz, aplicando-se, também, o art. 1.359 — resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. E à mesma conclusão se chega se o caso for de hipoteca ou de constituição de outro gravame.

• O Código Civil português, art. 2.291, cuida da alienação ou oneração de bens, no caso que estamos investigando, e diz: “1. Em caso de evidente necessidade ou utilidade para os bens da substituição, pode o tribunal autorizar, com as devidas cautelas, a alienação ou oneração dos bens sujeitos ao fideicomisso. 2. Nas mesmas condições, pode o tribunal autorizar a alienação ou oneração em caso de evidente necessidade ou utilidade para o fiduciário, contanto que os interesses do fideicomissário não sejam afectados”. Esta disposição se inspirou no art. 694 do Código Civil italiano.

Art. 1.954. Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.004 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, por subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, trocou-se “defere-se-lhe” por “defere-se”. Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o fiduciário renunciar à herança ou ao legado, e se outra coisa não tiver determinado o testador, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Note-se: o fideicomissário não é herdeiro ou legatário do fiduciário; tanto quanto este, é herdeiro ou legatário do testador, embora a efetiva entrega dos bens dependa da morte do fiduciário, do termo ou da condição. Com a renúncia do fiduciário, antecipa-se a vocação hereditária do fideicomissário.

Art. 1.955. O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.005 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.735 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A substituição fideicomissária caduca e se extingue se o fideicomissário renunciar à herança ou ao legado. Deixa, portanto, de ser restrita e resolúvel, tornando-se plena e pura a propriedade do fiduciário, a não ser que haja disposição contrária do testador, como, p. ex., se designou um substituto para o caso de renúncia do fideicomissário (cf. BGB, art. 2.142; Código Civil brasileiro de 1916, art. 1.735). A substituição aqui referida é a vulgar (art. 1.947).

Art. 1.956. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.006 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.736 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se a disposição era conjunta (arts. 1.941 e 1.942) e o fiduciário exerceu o direito de acrescer, vindo o fideicomissário a aceitar a herança ou legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.

Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.007 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.737 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os encargos da herança que ainda não tiverem sido integralmente cumpridos pelo fiduciário, com a substituição, passam para o fideicomissário. Mas são os encargos (no sentido amplo da expressão) da herança de que trata este dispositivo. Os encargos assumidos pelo fiduciário — cuja propriedade era restrita e resolúvel — não passam, em regra, para o fideicomissário.

Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.008 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.738 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• É intuitivo que o fideicomissário precisa estar vivo para recolher a herança ou legado, chegado o momento disso. A premorte do fideicomissário, isto é, se ele não sobreviver ao fiduciário, ou a morte do fideicomissário antes de realizada a condição resolutória do direito do fiduciário, faz caducar o fideicomisso. Nada terá, efetivamente, recebido o fideicomissário. Seu direito expectativo finou-se, e nada ele transmitirá a seus herdeiros.

• Caducando o fideicomisso, na forma deste artigo, a propriedade consolida-se no fiduciário.

• A solução dada aqui é a mesma que segue a maioria das legislações, mas o BGB, art. 2.108, al. 2, e o Código Civil espanhol, art. 784, preveem que, se o fideicomissário morrer antes do implemento da condição, ou antes do falecimento do fiduciário, o direito passa a seus herdeiros (dele, fideicomissário). O Código Civil português, de 1867, art. 1.868, seguia essa orientação, que foi mudada no atual Código Civil, de 1966, art. 2.293, 2, que edita: “Se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança, fica sem efeito a substituição, e a titularidade dos bens hereditários considera-se adquirida definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador”.

Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.009 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.739 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O fiduciário é herdeiro de primeiro grau; o fideicomissário é herdeiro de segundo grau. O testador pode dizer: “deixo meus bens a Maria, e, por morte desta, passarão ao filho que tiver Nonato”. Mas será ilegal, nula, a instituição além da prole eventual de Nonato, o que já seria fideicomisso de terceiro grau, expressamente proibido.

• Essa limitação ao fideicomisso visa a evitar os abusos que poderiam ser praticados se a substituição pudesse ser estabelecida além do segundo grau, perpetuando a fidúcia, imobilizando a propriedade. Trata-se de preceito tradicional no direito brasileiro: Código Civil de 1916, art. 1.739; Lei n. 57, de 6 de outubro de 1835; Ordenações Filipinas, Livro IV, Tít. 87, preâmbulo; Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, art. 1.034.

• O Código Civil português, art. 2.288, em fórmula mais singela, diz: “São nulas as substituições fideicomissárias em mais de um grau” (cf. Código Civil suíço, art. 488, al. 2; Código Civil chileno, art. 745, al. 1; Código Civil espanhol, art. 781).

• O art. 1.739 do Código Civil de 1916 tinha a mesma redação deste art. 1.959: “São nulos os fideicomissos além do segundo grau”, o que levou Ferreira Alves (in Manual do Código Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos Ed., 1917, v. XIX, n. 271, p. 368) a garantir que o Código permitia o fideicomisso de dois graus, dizendo que são nulos os fideicomissos além do segundo grau, admitindo, assim, dois substitutos, o primeiro que sucede ao fiduciário, ao herdeiro instituído, e o segundo que sucede ao primeiro referido substituto, concluindo: “São proibidos, portanto, os fideicomissos do terceiro grau em diante”. Traído por alguma obscuridade do art. 1.739, Ferreira Alves incorreu em equívoco, como demonstram os outros comentadores do Código velho, explicando — e a lição se aplica ao atual Código Civil — que o aludido art. 1.739 se refere ao segundo grau da instituição, que é o primeiro grau da substituição. Além do segundo grau da instituição, os fideicomissos são nulos.

Art. 1.960. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.010 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.740 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O fideicomisso além do segundo grau é nulo (art. 1.959), porém a nulidade só atinge a instituição extravagante e excessiva, como se o testador tivesse ordenado que o fideicomissário entregue a terceiro a herança ou legado que tiver recebido do fiduciário. Mas a nulidade da substituição fideicomissária além do segundo grau não implica a nulidade da substituição anterior, que valerá sem o encargo resolutório, como se este não estivesse escrito (cf. BGB, art. 2.195; Código Civil português, art. 2.289; Código Civil espanhol, art. 786). Enfim, quanto ao mesmo bem, só é permitido um fideicomisso; dois, nunca.

Capítulo X — DA DESERDAÇÃO

Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.011 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.741 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No direito romano, num tempo mais recuado, admitia-se a deserdação pela simples omissão do herdeiro. Houve reação a isso, passando-se a exigir a indicação expressa do nome do deserdado, como na fórmula clássica de Gaio: “Titius filius meus exheres esto” (Tício, meu filho, seja deserdado). Além de tratar da deserdação (exheredatio) nas Institutas (2.13), Justiniano, na famosa Novela 115, do ano 541, criou um novo sistema para o afastamento do herdeiro: a deserdação só era admitida por motivos graves e pelas causas apresentadas na mencionada Novela — quatorze para os descendentes, oito para os ascendentes.

• Deserdação é o ato pelo qual o autor da herança, em testamento, e com expressa declaração de causa (art. 1.964), priva herdeiros necessários — descendentes (art. 1.962) e ascendentes (art. 1.963) — de sua legítima (art. 1.846).

• A privação da legítima pode ocorrer em todos os casos em que tais herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão. As causas pelas quais o indigno é excluído da sucessão (art. 1.814) autorizam, também, a deserdação. Esta, porém, pode ser ordenada invocando-se, expressamente, outras causas, previstas em lei, além das que justificam a exclusão do indigno (arts. 1.962 e 1.963).

• Há muita semelhança entre a exclusão da sucessão, por indignidade, e a deserdação. Mas a exclusão da sucessão opera ope legis, por força da lei, e o indigno é afastado em consequência da sentença do juiz. A deserdação só pode decorrer da vontade do autor da herança, expressamente manifestada em testamento, embora haja necessidade, após a abertura da sucessão, de ser provada, judicialmente, a veracidade da causa alegada pelo testador (art. 1.965).

• O herdeiro pode praticar ato infame e desprezível que é considerado, simultaneamente, causa de exclusão da sucessão (art. 1.814) e de deserdação (arts. 1.962 e 1.963), não tendo o autor da herança, todavia, ordenado a deserdação, até porque, talvez, nem teve chance de fazê-lo, se, p. ex., foi vítima de homicídio doloso praticado pelo herdeiro. O fato de o de cujus não ter determinado a deserdação não exclui a possibilidade de ser demandada a exclusão do herdeiro, por indignidade (art. 1.815, parágrafo único).

• Já vimos que este Código inovou, considerando herdeiros necessários não só os descendentes e os ascendentes, mas, também, o cônjuge (art. 1.845), pertencendo a tais herdeiros, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima (art. 1.846).

• Ao regular a deserdação, todavia, nosso legislador, embora anunciando, no art. 1.961, que os herdeiros necessários podem ser deserdados, nos artigos seguintes, indicando as causas que autorizam a privação da legítima, só menciona a deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1.962) e a deserdação dos ascendentes por seus descendentes (art. 1.963).

• E o cônjuge, que é, também, herdeiro necessário? Sem dúvida foi um esquecimento, e essa omissão tem de ser preenchida, para resolver o problema.

• Em muitas legislações, numa tendência que é universal, a posição sucessória do cônjuge foi privilegiada, mas se prevê, igualmente, a possibilidade de ele ser deserdado, com as respectivas causas (BGB, art. 2.335; Código Civil suíço, art. 477; Código Civil peruano, art. 746; Código Civil espanhol, art. 855; Código Civil português, art. 2.166). O Código Civil francês, art. 726 enumera os que são indignos de suceder e em nenhum outro lugar regula a deserdação, que tem sido objeto de elaboração jurisprudencial.

Direito projetado

• Para resolver a questão, propus ao Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo de um artigo, depois do art. 1.963, com o número 1.963-A, sugestão que foi acatada e fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002, tendo a seguinte redação: Art. 1.963-A. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação do cônjuge: I — prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento, ou que determine a perda do poder familiar; II — recusar-se, injustificadamente, a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns; III — desamparo do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade. Enquanto não for realizada esta alteração legislativa, o cônjuge poderá ser deserdado, apenas nos casos em que poderia ser excluído da sucessão (art.1.814).

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, parcial ou totalmente, em todos os casos em que podem ser impedidos de suceder por indignidade.

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I — ofensa física;

II — injúria grave;

III — relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV — desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.012 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.744 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os ascendentes estão autorizados legalmente a deserdar os descendentes, se estes praticarem qualquer dos atos enunciados no art. 1.814, e, também, qualquer ato referido neste artigo — ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

• Essas causas de deserdação aparecem, igualmente, no art. 1.744 do Código Civil de 1916, mas este apontava, ainda, a “desonestidade da filha que vive na casa paterna”, o que já ocorria nas Ordenações Filipinas (Livro IV, Título 88, § 1º), dispositivo a todos os títulos censurável, até pelo preconceito e discriminação com relação às mulheres. Obviamente, não foi incluído neste Código.

• Numa interpretação construtiva e teleológica, baseada, inclusive, na moral, onde se fala em relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto, tem-se de compreender abrangidas relações escabrosas com o companheiro da mãe ou com a companheira do pai, como está referido, por sinal, no art. 1.963, inciso III: mulher ou companheira do filho ou a do neto; marido ou companheiro da filha ou o da neta. Alerte-se, ainda, que este Código, no art. 1.595, inovando, edita que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

Direito projetado

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.962. O herdeiro necessário pode, por testamento, com expressa declaração de causa, ser privado de sua quota legitimária, quando:

I — na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à honra, à integridade física, à liberdade ou ao patrimônio do cônjuge ou companheiro do autor da herança, seu ascendente ou descendente ou irmão;

II — tenha sido destituído do poder familiar em relação ao testador;

III — tenha, culposamente, se omitido no cumprimento dos deveres e das obrigações impostas pelo direito de família em relação ao próprio testador ou a seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Parágrafo único. A cláusula testamentária deve ser pura, não podendo subordinar-se a condição ou termo.

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I — ofensa física;

II — injúria grave;

III — relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

IV — desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.013 do Projeto de Lei n. 634/75, mas, na última fase de tramitação do projeto, na Câmara, por emendas do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, foram aumentadas no inciso III as expressões “ou companheira” e “ou companheiro”, e, no inciso IV, substitui-se “alienação” mental por “deficiência” mental. Ver art. 1.745 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os descendentes podem, do mesmo modo, deserdar seus ascendentes, desde que eles pratiquem algum dos atos referidos no art. 1.814, ou algum dos enumerados neste artigo: ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

• Note-se que, no inciso III, estão mencionadas, expressamente, as relações ilícitas com a companheira do filho ou a do neto, e com o companheiro da filha ou o da neta, o que, por lapso, não constou expressamente no inciso III do artigo antecedente.

Direito projetado

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.963. A privação da legítima, em qualquer dos casos, deverá ser declarada por sentença, salvo quando houver anterior pronunciamento judicial, civil ou criminal, que já tenha expressamente reconhecido a prática da conduta, bastando, nestes casos, a sua juntada aos autos do inventário.

§ 1º Poderá demandar judicialmente a privação da legítima todo aquele que efetivamente possuir legítimo interesse, além do Ministério Público.

§ 2º O direito de demandar a privação da legítima extingue-se em dois anos, contados da abertura da sucessão ou do testamento cerrado.

Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.014 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.742 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A causa da deserdação tem de ser expressamente indicada no testamento. E não é qualquer motivo que pode ser alegado para deserdar. Por mais danoso que pareça ao testador, por mais ignóbil que seja, por mais gravoso que se o considere. A deserdação só pode ser ordenada por alguma das causas taxativamente mencionadas na lei, por algum dos motivos textualmente apontados nos arts. 1.814, 1.962 e 1.963. Deserdação que não se funda em alguma causa legal é disposição destituída de toda e qualquer eficácia. Deserdação não é.

Direito projetado

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.964. Aquele que for privado da legítima é equiparado ao indigno para todos os efeitos legais.

Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.

Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.

Histórico

• O caput deste artigo corresponde ao art. 2.015 do Projeto de Lei n. 634/75. O parágrafo único decorreu da emenda n. 1.044, do Deputado Cantídio Sampaio, com subemenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, na primeira fase de tramitação do projeto, na Câmara.

• Ver arts. 1.743, caput, e 178, § 9º, IV, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Para que a deserdação tenha eficácia, não basta que conste no testamento, com expressa declaração de causa. É preciso, ainda, com a morte do autor da herança e abertura da sucessão, que o herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite a deserdação, prove a veracidade da causa alegada pelo testador, intentando a necessária ação judicial, que está submetida ao prazo de decadência de quatro anos, a contar da data da abertura da sucessão. Portanto, se não for intentada a respectiva ação, no prazo legal, cai a deserdação. Como não tem eficácia a deserdação, se a ação foi intentada no prazo, mas não foi provada a causa invocada pelo testador.

• O parágrafo único deste artigo diz que o direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento. É um equívoco! O testamento público é sempre aberto; o particular, igualmente, é aberto. Testamento fechado, e que deve ser aberto pelo juiz, falecido o testador, é o cerrado (art. 1.875). Mas a deserdação pode constar em todas as formas testamentárias, inclusive as especiais. O prazo de decadência, é claro, deve ser contado da data da abertura da sucessão, como está, aliás, no art. 178, § 9º, IV, do Código Civil de 1916.

• O Código Civil de 1916, art. 1.743, menciona, também, que ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador, e, no art. 178, § 9º, IV, prevê a hipótese de o deserdado tomar a iniciativa para impugnar a deserdação, provando, p. ex., que a causa invocada é falsa, ou não foi prevista na lei, sendo que a ação do deserdado, para tanto, decai em quatro anos, contado o prazo da abertura da sucessão. O Código Civil português, art. 2.167, faculta, também, ao deserdado a ação de impugnação da deserdação, com fundamento na inexistência da causa invocada, compreensivelmente, como diz José de Oliveira Ascensão (Direito civil — sucessões, 5. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2000, n. 85, p. 147), “pois doutra maneira a protecção da legítima se tornaria ilusória”. Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, Coimbra, Coimbra Ed., 1998, v. 6, p. 272) afirmam que o art. 2.167 do Código Civil português, que admite a impugnação da deserdação, tem como precedente o art. 1.884 do Código de 1867, e aplaudem a solução do legislador lusitano: “Do contrário, o testador ficaria com uma porta abertamente escancarada para afastar um instituto que a lei pretendeu criar, à margem da sua vontade, em prol dos seus familiares”, concluindo: “Aos sucessíveis preteridos haverá sempre de facultar-se a possibilidade de impugnarem contenciosamente a existência da causa de deserdação invocada pelo testador”.

• Este Código se omitiu quanto à possibilidade de o deserdado tomar a iniciativa e impugnar a deserdação, e isso deve ser corrigido, dando-se nova redação ao parágrafo único do art. 1.965, para incluir o caso.

• Mas não é só! Tanto o Código Civil de 1916 quanto este Código não se manifestam sobre os efeitos da deserdação: são pessoais ou se estendem aos herdeiros do deserdado?...

• A doutrina brasileira, antiga e moderna, em maioria torrencial, considera que a pena de deserdação atinge o herdeiro acusado, exclusivamente, não passando a seus descendentes (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 904, p. 464).

• Essa solução — semelhante à que é seguida no caso de exclusão da sucessão por indignidade — tem sido seguida na legislação estrangeira. O novo Código Civil do Peru, de 1994, art. 755, edita que os descendentes do deserdado herdam, por representação, a legítima que corresponderia a este, se não tivesse sido excluído, acrescentando que o deserdado não tem direito ao usufruto nem à administração dos bens que por essa causa adquiriram seus descendentes menores ou incapazes. O Código Civil argentino, art. 3.749, com a redação ordenada pela Lei n. 17.711/68, dispõe que os descendentes do deserdado herdam por representação e têm direito à legítima que este teria, se não fosse excluído; porém, o deserdado não terá direito ao usufruto e administração dos bens que por essa causa recebam seus descendentes. O art. 857 do Código Civil da Espanha, com a redação dada pela Lei n. 11, de 13 de maio de 1981, enuncia que os filhos ou descendentes do deserdado ocuparão o seu lugar e conservarão os direitos de herdeiros necessários a respeito da legítima. E o Código Civil português, art. 2.166, 2, afirma: “O deserdado é equiparado ao indigno para todos os efeitos legais”. Antes, no art. 2.037, 2, já havia ressaltado que, na sucessão legal, a incapacidade do indigno não prejudica o direito de representação dos seus descendentes.

• No art. 1.816, este Código reza que são pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão, ressalvando, no parágrafo único deste artigo: “O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens”.

• Embora, sob a égide do Código Civil de 1916, haja a opinião dominante de que os descendentes do deserdado tomam o lugar dele na herança, exercendo o direito de representação, pois a pena não pode irradiar-se aos descendentes do que praticou os atos desabonadores, para espancar dúvidas, convém que essa solução seja dada expressamente na lei.

Direito projetado

• Pelas razões antes expostas, propus ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.965 passe a ter dois parágrafos, sugestão que foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011, dando-se nova redação ao atual parágrafo único — que passa a ser § 1º —, acrescentando-se § 2º, na forma seguinte:

Art. 1.965. ............................................................................

§ 1º O direito de provar a causa da deserdação, ou de o deserdado impugná-la, extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura da sucessão.

§ 2º São pessoais os efeitos da deserdação: os descendentes do herdeiro deserdado sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

• Mas o Deputado Ricardo Fiuza reduziu de quatro para dois anos o prazo decadencial, tendo em vista as considerações expendidas na proposta de alteração do art. 1.815.

• PLS n. 118/2010:

Art. 1.965. A privação da legítima deixa de operar com o perdão, tornando ineficaz qualquer disposição testamentária nesse sentido, seja expressamente, mediante declaração em testamento posterior, seja tacitamente, quando o autor da herança o contemplar.

Capítulo XI — DA REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.016 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.726 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador que tiver herdeiros necessários é obrigado a respeitar a legítima desses herdeiros (art. 1.846), só podendo dispor até a metade da herança (arts. 1.789 e 1.975). E pode, é claro, dispor de parte, apenas, da quota hereditária disponível, ou seja, dispor de parte da metade. Por exemplo: o patrimônio é de quarenta mil, a metade disponível equivale a vinte mil, e o testador faz liberalidades no valor de quinze mil.

• Já disse o art. 1.788 que, morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos (art. 1.829), e o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento. No caso do art. 1.966, que é desdobramento do art. 1.788, se o testador não fez disposição de tudo que podia ter feito, não chegando a comprometer toda a metade disponível, o que sobra vai para os herdeiros legítimos necessários, que é destes que cogita este artigo.

• Dizia o art. 1.726 do Código velho, que é a fonte deste art. 1.966: “Quando o testador só em parte dispuser da sua metade disponível, entender-se-á que instituiu os herdeiros legítimos no remanescente”. Clóvis Beviláqua (Código Civil Comentado, cit., v. VI, p.193) observa: “Fala o artigo em herdeiros legítimos, cumpre, entretanto, notar que somente em relação aos necessários é que há metade disponível. Em relação aos outros herdeiros legítimos, a faculdade de dispor não tem limites. Esta falta de rigor na expressão procede da Comissão da Câmara. O Projeto primitivo dizia: “Se o testador, que tem herdeiros necessários, dispõe somente de parte da terça, entende-se que os instituiu no resto”. Como se vê, o atual Código Civil reincidiu na falha.

Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

§ 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.017 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.727 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o testador cometeu excesso, isto é, fez liberalidades que foram além da metade disponível, não fica sem efeito todo o testamento, mas o excesso é decotado. As disposições inoficiosas são reduzidas para se acomodarem, quantitativamente, ao que o testador estava legalmente autorizado a dispor. O objetivo principal da norma é garantir o princípio da intangibilidade da legítima dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845 e 1.846). A redução é instituto previsto em muitas legislações — Código Civil francês, art. 921; BGB, art. 2.325; Código Civil espanhol, art. 817; Código Civil italiano, art. 554; Código Civil português, art. 2.169; Código Civil argentino, art. 3.795; Código Civil suíço, art. 486.

• A ação de redução das liberalidades inoficiosas pode ser intentada pelos herdeiros necessários ou por seus sucessores, bem como pelos credores dos herdeiros necessários. A redução pode ser feita no próprio processo de inventário.

• Corrige-se o excesso reduzindo-se, proporcionalmente, em primeiro lugar, as quotas do herdeiro ou dos herdeiros instituídos, até onde baste. E, não sendo suficiente para preencher a legítima, isto é, se continuar havendo excesso, diminuem-se, também, os legados, na proporção do seu valor. Portanto, as disposições testamentárias a título de herança são reduzidas em primeiro lugar, e em segundo os legados.

• Mas o § 1º não representa jus cogens, e a solução legal cede diante da vontade do testador que, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, fazendo-se a redução nos outros quinhões ou legados, observando-se, entretanto, a ordem estabelecida no § 1º, ou seja, em primeiro lugar decotam-se os quinhões dos herdeiros instituídos e, se ainda estiver ultrapassada a quota disponível, diminuem-se os legados.

• Estou de acordo com o Enunciado n. 118, da I Jornada de Direito Civil, de 2002, que resolve uma delicada questão de direito intertemporal. Imagine-se o caso de um testador, ainda vigente o Código Civil de 1916, que fosse casado, mas não tinha descendentes, nem ascendentes. Tais parentes em linha reta é que se consideravam herdeiros necessários e o art. 1.725 do Código anterior prescrevia: “Para excluir da sucessão o cônjuge e os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar”. O referido testador, então, dispôs de todos os seus bens. Ocorre que não morreu antes da entrada em vigor do atual Código Civil, que mudou a situação, radicalmente, estatuindo que havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança (art. 1.789); que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845); que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima (art. 1.846). Vindo o dito testador a falecer, quando já vigorava o Código Civil de 2002, é este que tem de ser aplicado — “art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimidade para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”. O testamento não está totalmente perdido, mas suas disposições excederam à parte disponível, uma vez que há cônjuge sobrevivente, e este é herdeiro necessário, segundo a lei vigente à época da morte do testador e da abertura da sucessão. A redução é cabível.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Enunciado n. 118, da I Jornada de Direito Civil, de 2002: “Art. 1.967, caput e § 1º: o testamento anterior à vigência do atual Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1º do art. 1.967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição de herdeiro necessário”.

Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.

§ 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.

§ 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.018 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.728 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O legado imoderado, quando consistir em prédio divisível, será reduzido, dividindo-se proporcionalmente o prédio. Separa-se a parte do imóvel que for bastante para preencher a legítima.

• Não sendo possível a divisão do prédio, e se o excesso do legado montar a mais de um quarto do seu valor, o legatário deixará o prédio inteiro na herança, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor correspondente do imóvel que couber na parte disponível. Todavia, se o excesso não for de mais de um quarto, o prédio ficará com o legatário, mas este pagará em dinheiro aos herdeiros o valor do excesso.

• Sendo o legatário ao mesmo tempo herdeiro necessário (art. 1.849), terá preferência para inteirar sua legítima com o imóvel legado, sempre que a legítima e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.

Capítulo XII — DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO

Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.019 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.746 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Por natureza e definição, o testamento é ato mortis causa, um negócio jurídico que exterioriza a última vontade do declarante; portanto, é essencialmente revogável. A todo momento, a qualquer tempo, o outorgante pode mudar seu testamento (art. 1.858).

• A revogação expressa do testamento só pode ocorrer pela outorga de outro testamento. Neste ponto, nosso direito acompanha o alemão, o argentino, o suíço, e se afasta do francês, do italiano, do português, que admitem que o testamento seja revogado por outro testamento ou por escritura pública.

• Então, não se pode revogar testamento por declaração verbal, por escrito particular, nem mesmo por escritura pública. A revogação expressa tem de seguir uma das formas testamentárias. Não é necessário que se utilize da mesma forma seguida para o testamento anterior. Um testamento público pode ser revogado por um testamento particular, e vice-versa; um testamento ordinário pode ser revogado por um testamento especial. O art. 1.969 não diz que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma por que foi feito, mas pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

• Não é só pela circunstância de existir um testamento posterior que estará revogado o testamento anterior. Se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, nem for incompatível com o testamento anterior, este subsiste, e ambos (cada qual no que lhe for correspondente) regularão a sucessão do testador.

• As regras sobre a revogação das leis podem ser utilizadas pelo intérprete, com grande proveito, para resolver questões pertinentes à revogação dos testamentos (cf. meu Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil — artigos 1º a 6º, 2. ed., Belém, Unama, 2006, n. 13, p. 37).

Art. 1.970. A revogação do testamento pode ser total ou parcial.

Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.020 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.747 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamento posterior pode revogar, expressa e diretamente, o testamento anterior, integralmente, como pode revogá-lo apenas em parte. E, ainda que não contenha a cláusula revogatória expressa, o testamento posterior terá revogado o anterior se for incompatível com ele. Se a incompatibilidade for completa, a revogação será total; se disser respeito a algumas cláusulas ou disposições do testamento anterior, a revogação será parcial, e o testamento anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. Compatíveis as disposições dos testamentos sucessivos, elas se somam, integram e completam, formando, afinal, um todo e conjunto, uma disposição de última vontade que se formou em vários atos testamentários.

Art. 1.971. A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.021 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.748 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Copia-se, aqui, o art. 1.748 do Código Civil de 1916, e sua fonte é o art. 1.037 do Código Civil francês.

• Dois casos são regulados neste dispositivo: no primeiro, o testamento que encerrava a revogação caduca por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; o segundo caso, tratado na parte final do art. 1.971, menciona a invalidade do testamento revogatório.

• Testamento caduco — destitutum ou desertum, dos romanos — é o que não tem eficácia porque nenhum dos herdeiros instituídos recolhe a herança, por terem sido excluídos (arts. 1.814 e s.), porque não têm legitimação para suceder (art. 1.798) — e aqui o art. 1.971 tropeça na linguagem, falando em incapacidade —, ou por terem renunciado à herança (art. 1.804, parágrafo único). Inclua-se a premorte do herdeiro nomeado, ressalvada a hipótese de ter havido substituição (art. 1.947).

• Nesses casos, o testamento é originário e intrinsecamente válido, devendo ser respeitada e mantida a vontade do testador de revogar o testamento anterior. Subsiste, portanto, a revogação, embora o testamento posterior tenha caducado, ou seja, tenha perdido a eficácia (não se confunda com validade!) pelas razões referidas. A sucessão, no caso, será legítima.

• Porém, se o testamento posterior, que revogou o anterior, for inválido, tiver sido anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos, a situação é diferente, pois a invalidade torna nenhum o testamento, suprime-lhe todos os efeitos, inclusive a revogação do testamento anterior. Em suma, não valendo o testamento revogatório, subsiste o testamento anterior, que o outro pretendia revogar.

• Que acontece se o testador revogar o testamento e, depois, revogar a revogação? Revive, automaticamente, o primitivo testamento?

• Na legislação estrangeira, há duas soluções: o art. 681 do Código Civil italiano regula a “Revocazione della Revocazione”, resolvendo que a revogação total ou parcial de um testamento pode ser, por sua vez, revogada, e, em tal caso, revigoram-se as disposições revogadas. Há um efeito repristinatório automático. A seu turno, o art. 2.314 do Código Civil português dispõe: “1. A revogação expressa ou tácita produz o seu efeito, ainda que o testamento revogatório seja por sua vez revogado. 2. O testamento anterior recobra, todavia, a sua força, se o testador, revogando o posterior, declarar ser sua vontade que revivam as disposições do primeiro”.

• Não havendo norma expressa em nosso Código, penso que, havendo a revogação do testamento revogatório, o testamento anterior fica revigorado, se o testador manifestar a sua vontade neste sentido. E não há necessidade de ser reproduzido, inteiramente, o conteúdo do testamento antecedente; não é preciso que sejam repetidas, uma a uma, as suas cláusulas. Basta a declaração genérica — mas inequívoca — do testador. Aplica-se, entre nós, a doutrina dos mestres portugueses Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, cit., v. VI, p. 492): “Embora a revogação da disposição revogatória (o arrependimento da revogação) não baste para ressuscitar a disposição primitiva, também não é necessário ressuscitar o teor do antigo testamento, mediante a elaboração de novo testamento, para que as disposições anteriores recobrem a sua força. Nem oito, nem oitenta. Para tal, bastaria que, depois da revogação do primeiro testamento, o testador declarasse, em novo testamento, ser sua vontade repristinar o primeiro, sem necessidade de reproduzir textualmente o seu conteúdo”.

• A Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), art. 2º, § 3º, edita: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. A lei primitivamente revogada volta a vigorar, renasce, revive, por força e declaração expressa da lei restauradora ou repristinatória. Assim como se dá no testamento, não há repristinação automática da lei.

Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.022 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.749 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este é um caso especial de revogação: a que é determinada por um ato. O intuito revogatório manifesta-se por fato positivo e induvidoso. A revogação tácita, na espécie, infere-se da conduta, conclui-se do ataque material sofrido pelo documento, daí chamar-se a esse tipo de revogação real. O animus revocandi concretiza-se na destruição do instrumento testamentário.

• Nos precisos termos do art. 1.972, se o testador, ele próprio, voluntária e conscientemente, ou outra pessoa, com o seu consentimento, cumprindo sua determinação, abre ou dilacera o testamento cerrado, compreende-se que tais atos materiais denunciam, claramente, a intenção de torná-lo ineficaz, havendo-se como revogado o testamento (cf. BGB, art. 2.255; Código Civil suíço, art. 510; Código Civil português, art. 2.315; Código Civil argentino, art. 3.836); Código Civil espanhol, art. 742).

• Embora a lei não tenha mencionado, a revogação ficta, real ou material pode ocorrer no testamento particular. Se o testador rasgar ou dilacerar (ou queimar) o documento, ou se a cédula aparece inteiramente riscada ou cancelada, não há como cumprir as disposições, salvo prova de que a agressão material foi feita por terceiros, à revelia do testador, ou de que o fato ocorreu acidentalmente. Em cada caso concreto, decidirá o juiz, considerando as circunstâncias e, sobretudo, a intenção do testador, se o instrumento puder ser reconstituído, é claro. O Código Civil italiano, art. 684, prevê o caso de destruição do testamento particular ou hológrafo, enunciando: “O testamento hológrafo destruído, rasgado ou riscado, no todo ou em parte, considera-se, no todo ou em parte, revogado, a não ser que se prove que foi destruído, rasgado ou riscado por pessoa diferente do testador, ou, então, se prove que o testador não teve intenção de revogá-lo”. O BGB, art. 2.255, regula a revogação do testamento mediante destruição ou alteração (Widerruf durch Vernichtung oder Veränderungen).

Capítulo XIII — DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO

Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.023 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.750 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este preceito já constava nas Ordenações Filipinas (Livro IV, Título 82, §§ 3º a 5º).

• A ruptura, rupção ou rompimento do testamento é também chamada revogação presumida, ficta ou legal. Com maior rigor técnico, o presente Código distinguiu a revogação propriamente dita do rompimento do testamento, tratando-os em capítulos diferentes.

• Basicamente, o testamento fica roto, cai completamente, não terá efeito algum, quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível, ou quando o testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o descendente aparece.

• A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o testador não teria disposto de seus bens, ou, pelo menos, não teria decidido daquele modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que tinha.

• A superveniência do descendente sucessível só é causa do rompimento do testamento quando o testador não tinha qualquer descendente. Se o indivíduo já tem descendente, e testa a superveniência de outro descendente não determina a rupção do testamento (RTJ, 45/469). Seria o caso do testador que supõe ter um filho apenas, mas, em verdade, tem dois, ou nasce-lhe outro, depois. Pontes de Miranda leciona: “Se o testador já tinha descendentes herdeiros necessários (‘descendentes sucessíveis’), e algum ou alguns mais sobrevieram, não há ruptura” (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59, § 5.946, p. 445). Mas há a opinião contrária, praticamente isolada na doutrina, de Orlando Gomes: “Não se exige a inexistência anterior de descendente. Rompe-se o testamento, do mesmo modo, se aparece mais um descendente. Superveniência de outro filho determina a caducidade tal como se nenhum houvesse. A razão é que, se já o tivesse, testaria diferentemente, não deixando, presumivelmente, de o contemplar” (Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 194, p. 225). Antônio Elias de Queiroga (Curso de direito civil — Direito das sucessões, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 183) entende (como Pontes de Miranda e o autor destes comentários) que “se o testador já tinha descendentes herdeiros necessários, e algum ou alguns sobrevierem, não há ruptura”.

• Na sua parte final, este artigo condiciona a rupção do testamento à circunstância de o descendente — que sobreveio ou apareceu — sobreviver ao testador. O rompimento do testamento dar-se-á se, à época da abertura da sucessão, o descendente de que se trata estiver vivo. Se o descendente superveniente — ou o que apareceu depois da outorga do testamento — premorre sem descendência que o represente (arts. 1.851 e 1.852), o testamento subsiste.

• As causas de rupção, previstas neste artigo e no seguinte, são taxativas, exclusivas, inampliáveis. Ocorrendo alguma delas, o rompimento é automático, dá-se ope legis, sem necessidade de ser intentada uma ação especial, pronunciando-se o juiz nos próprios autos do inventário.

Julgados

• “Ação de investigação de paternidade. Testamento. Código Civil, art. 1.750. A procedência da ação de investigação de paternidade não importa no rompimento do testamento deixado pelo investigado, se este não ignorava que o investigante era seu filho: tese razoável, à vista do art. 1.750 do Código Civil” (STF, RE 105.583-3, 2ª T., Rel. Min. Francisco Rezek, j. em 3-9-1985).

• “Inventário. Testamento. Parte disponível. Viúva-meeira. Existência de outros herdeiros. Validade do testamento. Inaplicabilidade do artigo 1.750 do Código Civil. Constitui condição estabelecida no art. 1.750 do Código Civil, para se romper o testamento, não possuir ou não conhecer o testador, ao tempo do ato de disposição, qualquer descendente sucessível, de sorte que se ele já tinha outros, como no caso dos autos, o surgimento de um novo herdeiro não torna inválido o testamento de bens integrantes da parte disponível para beneficiar o cônjuge. Recurso especial provido” (REsp 539.605/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, j. em 27-4-2004, DJ, 10-5-2004, p. 277).

Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.024 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.751 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A redação deste dispositivo é confusa e má, como a do art. 1.751 do Código Civil de 1916, que o inspirou. Deve-se compreender o art. 1.974 como complemento do art. 1.973. Este tratou dos descendentes, e esgotou o assunto. Os outros herdeiros necessários, mencionados no art. 1.974, são, por óbvio, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845). O testamento se rompe se o testador distribuiu os seus bens e não sabia que tinha tais herdeiros, obrigatórios ou forçados, imaginando, p. ex., que eles já tivessem morrido.

• Os fundamentos do art. 1.974 são os mesmos do art. 1.973: com base na ordem natural das coisas, no que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), é de supor que, se o testador soubesse da existência daqueles herdeiros necessários, não teria feito testamento, ou o teria feito de outra maneira.

• Para haver o rompimento, é preciso que esse herdeiro necessário sobreviva ao testador, o que a lei não disse, mas a lógica impõe.

Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.025 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.752 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O que se afirma neste dispositivo já constou no art. 1.789. Se o indivíduo tem herdeiros necessários — e sabe que os tem — pode dispor, não obstante, da metade dos seus bens, pois estará respeitada — e resguardada — a legítima de tais herdeiros (art. 1.846). E, se exceder a metade, nem por isso o testamento cai, reduzindo-se, porém, as disposições exorbitantes (art. 1.967).

Capítulo XIV — DO TESTAMENTEIRO

Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.026 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.753 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Testamenteiro é a pessoa encarregada de promover e fiscalizar o cumprimento do testamento, defendendo a validade deste.

• O testamenteiro é de livre escolha do autor da herança: pode ser herdeiro ou não; legatário ou não; parente do testador ou estranho.

• O testador tem a faculdade de nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados. A nomeação pode ser feita, também, em codicilo (art. 1.883).

• O autor da disposição de última vontade pode determinar que os testamenteiros atuem conjuntamente, ou que funcionem separados.

• O nomeado pode aceitar ou recusar a função. Só quem aceita o encargo é testamenteiro, efetivamente.

Art. 1.977. O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários.

Parágrafo único. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.027 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.754 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Para que exerça melhor a sua função, a posse direta e a administração da herança, ou de parte dela, podem ser concedidas ao testamenteiro, “não havendo cônjuge ou herdeiros necessários”. Bastava que se tivesse dito: não havendo herdeiros necessários, pois o cônjuge já é herdeiro obrigatório ou forçado (art. 1.845). Neste caso, o testamenteiro é denominado universal.

• Os herdeiros, no entanto, parentes colaterais do de cujus, ou instituídos no testamento, podem requerer partilha imediata, ou devolução da herança, entrando na posse efetiva dos bens hereditários, desde que habilitem o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los.

• Numa interpretação sistemática, considerando a tendencial equiparação entre casamento e união estável, e diante do que estatui o art. 1.797, I, acho que o testador não pode conceder a posse e administração da herança ao testamenteiro, se tinha companheiro e — logicamente — com este convivia ao tempo da abertura da sucessão.

Art. 1.978. Tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.028 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.755, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No caso de ter o testamenteiro a posse e a administração dos bens hereditários (art. 1.977, caput), tratando-se de testamenteiro universal, incumbe-lhe requerer o inventário e cumprir diretamente as disposições testamentárias.

Art. 1.979. O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a registro.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.029 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.756 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não só o testamenteiro nomeado — e que aceitou o encargo — como qualquer interessado pode requerer ao juiz que ordene que o detentor do testamento o leve a registro, que é formalidade preliminar, para que as disposições mortuárias sejam cumpridas ou executadas (CPC, arts. 1.125 e s.). O juiz pode expedir essa ordem, de ofício.

Art. 1.980. O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.030 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.757 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamenteiro deve cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e dar contas do que recebeu e despendeu. Prestar contas é uma das principais obrigações do testamenteiro, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento (CPC, art. 1.135, cujo parágrafo único considera ineficaz a disposição testamentária que eximir o testamenteiro da obrigação de prestar contas).

• Se o testador não concedeu prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria, podendo esse prazo ser prorrogado pelo juiz, se houver motivo suficiente (art. 1.983 e parágrafo único). Somente depois da aprovação das contas cessam o compromisso e a responsabilidade do testamenteiro.

Art. 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos, defender a validade do testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.031 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.760 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Dentre as atribuições do testamenteiro está a de defender a validade do testamento (CPC, art. 1.137, II), com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos. Na ação que impugna a validade do testamento, o testamenteiro tem de ser citado, obrigatoriamente.

Art. 1.982. Além das atribuições exaradas nos artigos antecedentes, terá o testamenteiro as que lhe conferir o testador, nos limites da lei.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.032 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.761 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamenteiro já tem as atribuições elencadas nos artigos antecedentes — e nos arts. 1.135 e 1.137 do CPC —, mas a enumeração não é fechada, pois o testador pode conferir ao testamenteiro, nos limites da lei, outras atribuições.

Art. 1.983. Não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria.

Parágrafo único. Pode esse prazo ser prorrogado se houver motivo suficiente.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.033 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado, trocou-se, no parágrafo único, motivo “cabal” por motivo “suficiente”, e, no caput, “seis meses” por “cento e oitenta dias”. Ver art. 1.762 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Este artigo e o parágrafo único estariam mais bem localizados como parágrafos do art. 1.980, e o que se disse ali se aplica aqui.

Art. 1.984. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.034 do Projeto de Lei n. 634/75. Na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, trocou-se “ao cabeça de casal” por “a um dos cônjuges”. Ver art. 1.763 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamenteiro, como estamos vendo, é figura típica e exclusiva da sucessão testamentária. Em regra, é o autor da herança que nomeia o testamenteiro. Na falta dessa nomeação, porém, a execução testamentária compete a um dos cônjuges — ao sobrevivente, é lógico —, e, em falta deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz, e o testamenteiro, por isso, é chamado dativo.

• Numa interpretação compreensiva do texto, deve-se admitir que a testamentaria, no caso, seja confiada ao companheiro, se o de cujus vivia em união estável.

• Este artigo leva à conclusão de que o testamenteiro é figura obrigatória na sucessão testamentária. Mesmo que o testador confie que o juiz cuidará do fiel cumprimento do testamento, que o inventariante cumprirá o seu papel com toda a dedicação, que os herdeiros e legatários, principalmente, defenderão o testamento, pugnarão por sua validade e eficácia, apesar disso tudo, terá de ser nomeado um testamenteiro pelo juiz. Isso, a meu ver, é excessivo. Aliás, são abundantes, descomedidas as normas que o Código dedica ao testamenteiro. Outros temas, de importância muito maior, foram tratados concisa e sucintamente.

Art. 1.985. O encargo da testamentaria não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável; mas o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante mandatário com poderes especiais.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.035 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.764 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamenteiro é nomeado em função da amizade, do apreço, da confiança que nele depositava o autor da herança, e tem de atuar pessoalmente, não podendo transferir as suas funções.

• Esse encargo não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável. Mas isso não impede que o testamenteiro se faça representar, em juízo e fora dele, por procurador, com poderes especiais, sem que o testamenteiro deixe de ser responsável perante os herdeiros e legatários.

• O princípio da intransmissibilidade da função de testamenteiro é seguido, também, no Código Civil francês, art. 1.032; no argentino, art. 3.855; no português, art. 2.334. No BGB, art. 2.199, al. 2, no espanhol, art. 909, e no italiano, art. 700, al. 3, admite-se que o testador autorize o testamenteiro a nomear seu substituto.

Art. 1.986. Havendo simultaneamente mais de um testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros; mas todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.036 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.765 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O autor da herança pode nomear um ou mais testamenteiros (art. 1.976), e não estabelecer a ordem em que exercerão a função. Havendo mais de um testamenteiro que tenham (o art. 1.986 diz “tenha”) aceitado o cargo, deverão, em princípio, atuar conjuntamente, mas cada um poderá exercer a testamentaria, em falta dos outros.

• Não obstante, todos os testamenteiros ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, discriminadas, e a elas se limitar.

Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.

Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.037 do Projeto de Lei n. 634/75. No Senado, através da emenda n. 487-R, do Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho, a forma verbal “houver taxado” foi substituída por “houver fixado”.

• Ver art. 1.766 do Código Civil de 1916 e art. 1.138 do CPC.

Doutrina

• Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro terá direito a um prêmio — a remuneração pelos serviços prestados —, que, se o testador não houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida. Para fixação desse prêmio — que se chama vintena —, o juiz considerará a importância da herança líquida e a maior ou menor dificuldade na execução do testamento (CPC, art. 1.138). Semelhantemente, o BGB, art. 2.221, menciona a Vergütung des Testamentsvollstreckers (Remuneração do testamenteiro) e prevê que o testamenteiro “pode exigir pelo exercício de seu cargo uma remuneração adequada, desde que o testador não tenha determinado outra coisa”.

• Se o testamenteiro for herdeiro ou legatário — porque já está gratificado com a liberalidade do testador —, não terá direito à vintena, nem o testamenteiro que seja cônjuge-meeiro de herdeiro ou legatário (CPC, art. 1.138, § 2º).

• Como a legítima é intangível, o prêmio arbitrado, quando houver herdeiro necessário, será pago à conta da parte disponível.

• Havendo testamenteiros simultâneos (art. 1.986), e se entre eles não se estabelecer divisão de trabalho, atribuindo-se-lhes as mesmas funções, recebem eles o prêmio, em partes iguais; mas, se se trata de funções discriminadas, o prêmio será proporcional ao trabalho de cada um, e ao valor da parte do espólio compreendida nas suas atribuições (cf. Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 949, p. 393).

• No Código Civil italiano, art. 711, no espanhol, art. 908, no macauense, art. 2.160, 1, no português, art. 2.333, 1, a proposição aparece invertida: o cargo de testamenteiro é gratuito, salvo se o testador tiver previsto alguma retribuição.

Art. 1.988. O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.038 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.767 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Até em decorrência do artigo antecedente, o herdeiro ou legatário que tiver sido nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança, ou o prêmio ao legado, respectivamente. Não pode cumulá-los.

Art. 1.989. Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser removido ou por não ter cumprido o testamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.039 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.768 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testamenteiro pode perder o prêmio, por ter sido removido, ou por não ter cumprido o testamento (CPC, art. 1.140). O prêmio, neste caso, reverterá à herança. Isso, é claro, se não tiver sido nomeado outro testamenteiro.

Art. 1.990. Se o testador tiver distribuído toda a herança em legados, exercerá o testamenteiro as funções de inventariante.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.040 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.769 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Desde o momento da abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, mas a posse desta não se defere de imediato, nem nela o legatário pode entrar por autoridade própria, tendo de recebê-la, no caso deste artigo, do testamenteiro.

• Tendo sido toda a herança distribuída em legados — e até pela razão de não terem os legatários a posse das coisas legadas —, o testamenteiro exercerá as funções de inventariante, cabendo-lhe a administração dos bens do espólio (CPC, arts. 991 e 992).

Título IV — DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA

Capítulo I — DO INVENTÁRIO

Art. 1.991. Desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.042 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916. Ver CPC, art. 991, II.

Doutrina

• Com a abertura da sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros (art. 1.784), sendo deferida como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos coerdeiros quanto à posse da herança será indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio, estabelecendo-se, assim, por força de lei, comunhão pro indiviso (art. 1.791).

• Esse condomínio a causa de morte só se extingue com a partilha (arts. 2.013 e s.), com a divisão dos bens e concretização ou materialização da quota de cada herdeiro, ficando cada um deles com a propriedade e posse exclusivas do que lhe coube.

• Ou porque a coisa é indivisível, ou porque a divisão não é cômoda ou fácil, ou porque eles têm algum interesse nisso, pode ocorrer que dois ou mais herdeiros continuem condôminos, mesmo com a partilha. A comunhão passa a ter outra razão jurídica. Não é mais comunhão a causa de morte, de caráter hereditário, mas condomínio ordinário, inter vivos (arts. 1.314 e s.). Portanto, pode haver partilha sem que haja divisão de bens.

• Se há um só herdeiro, cabendo-lhe toda a herança, não se estabelece comunhão, logicamente, e, pela mesma razão, não haverá partilha, cabendo ao herdeiro único pedir a adjudicação dos bens do espólio (CPC, art. 1.031, § 1º).

• O inventário tem por objetivo a arrecadação, descrição e avaliação dos bens e outros direitos, discriminação e pagamento de dívidas, pagamento de imposto de transmissão mortis causa e demais atos e providências indispensáveis à liquidação do acervo hereditário. Faz-se para que seja possível promover a partilha ou adjudicação. O inventário é judicial, tratando-se de processo administrativo e sumaríssimo (CPC, arts. 982 a 1.021). A partilha pode ser amigável, se os herdeiros forem capazes (art. 2.015), e será homologada pelo juiz (CPC, art. 1.031).

• Inventariante é a pessoa que representa o espólio ativa e passivamente, em juízo e fora dele, administrando a herança (CPC, art. 991, I e II). O inventariante é nomeado pelo juiz, observada a ordem de preferência do art. 990 do CPC. Intimado da nomeação, o inventariante, dentro de cinco dias, prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (CPC, art. 990, parágrafo único). O cargo e as funções de inventariante serão exercidos até a homologação da partilha.

Julgados

• “Agravo de Instrumento. Remoção de inventariante. Ante o regime da separação obrigatória de bens, realmente, é o caso de nomeação de inventariante a herdeira necessária e não a viúva, consoante o art. 990, inc. II, do CPC. Além disso, no curso do inventário, ficou evidenciado que a agravada não está cumprindo com as obrigações de pagamento das despesas condominiais e impostos prediais do único imóvel que compõe a herança deixada, sendo que a dívida já alcançou valor elevado, com a possibilidade, inclusive, de o bem ser levado a leilão. Recurso provido” (TJSP, AI 383.218-4, 9ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sérgio Gomes, j. em 19-4-2005).

• “Inventariança. Companheira. Detém a companheira, com quem o falecido convivia ao tempo da abertura da sucessão, legitimidade para o exercício da inventariança, a teor dos arts. 990, I, do CPC e 226, § 3º, da CF. Agravo desprovido” (AgI 70007532799, 7ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Maria Berenice Dias, j. em 18-2-2004).

Capítulo II — DOS SONEGADOS

Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.043 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.780 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Sonegação é a ocultação dolosa de bens da herança. O sonegador, com malícia, descumpre o dever — ético e jurídico — de declarar bens que integram o acervo hereditário, prejudicando os demais herdeiros, objetivando fraudar a partilha (cf. Código Civil francês, art. 792; BGB, art. 2.005; Código Civil argentino, arts. 3.331 e 3.404; Código Civil espanhol, arts. 1.002 e 1.024; Código Civil italiano, art. 527; Código Civil português, art. 2.096).

• O castigo do sonegador é duro: ele perde o direito que lhe cabia sobre os bens que ocultou ou escondeu; terá de restituí-los ao acervo, com seus frutos e rendimentos. Citando Demolombe, Carlos Maximiliano diz que a pena assemelha-se à de talião.

• A sonegação pressupõe o dolo, é ato ilícito. A omissão involuntária, a não descrição do bem por desconhecer a sua existência, ou que era do falecido, não configuram sonegação. Todavia, aponta Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, v. VII, 2007, p. 491), “se o inventariante declara, peremptoriamente, após as últimas declarações, inexistirem outros bens a inventariar, incumbe-lhe o ônus de demonstrar, na ação de sonegados, que a omissão não ocorreu com dolo, máxime se já fora ventilada incidentalmente no inventário e não suprida”.

• Convém registrar que o sonegador só perde o direito sobre os bens que dolosamente escondeu, mas não a respeito de outros bens que lhe caibam como herdeiro.

Art. 1.993. Além da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se provando a sonegação, ou negando ele a existência dos bens, quando indicados.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.044 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.781 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o sonegador, além de herdeiro, for, também, inventariante, será removido. Sofre, pois, dupla sanção. Perde o cargo o inventariante se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio (CPC, art. 995, VI). O CPC, art. 994, dispõe que só se pode arguir de sonegação ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros bens por inventariar, o que vai ser dito adiante, no art. 1.996.

Art. 1.994. A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança.

Parágrafo único. A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.045 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.782 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A perda do direito que lhe caberia sobre os bens ocultados (pena de sonegados) depende de ação própria, fora do processo de inventário, e, claro, de condenação judicial. Os legitimados para requerer são os herdeiros e os credores da herança. A sentença que for proferida na ação — movida por qualquer herdeiro ou credor da herança — aproveita aos demais interessados.

• Os bens sonegados revertem ao monte, devem ser restituídos ao espólio, para sobrepartilha (art. 2.022). Como ensina Clóvis do Couto e Silva (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 11, t. 1, p. 354), a ação de sonegados é “oblíqua”, no sentido de que o autor não pede para si mesmo, mas para que seja o bem partilhado entre os coerdeiros, com exceção de quem sonegou.

Art. 1.995. Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.046 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.783 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se o sonegador não tem mais em seu poder os bens sonegados (alienou-os, ou perdeu-os), não podendo, assim, restituí-los, pagará ele a importância dos bens que ocultou, mais perdas e danos.

• Observe-se que este artigo apenas explicita a obrigação de indenizar perdas e danos do sonegador que, não podendo devolver in natura, restituiu em dinheiro. Mesmo que o sonegador tenha restituído o bem que ocultou, sofrendo a pena prevista nos arts. 1.992 e 1.994, se, com seu ato ilícito, causou danos, terá de indenizá-los, aplicando-se as regras gerais da responsabilidade civil (arts. 186 e 927).

Art. 1.996. Só se pode arguir de sonegação o inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros por inventariar e partir, assim como arguir o herdeiro, depois de declarar-se no inventário que não os possui.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.047 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.784 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Quanto ao momento em que pode ser arguida a sonegação feita pelo inventariante, resolve a primeira parte deste artigo seguindo o que estatui o art. 994 do CPC. A arguição de sonegação contra o herdeiro pode ser feita a partir da declaração deste, no inventário, de que não os possui, mas a omissão e a ocultação têm de ser dolosas.

Capítulo III — DO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS

Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.

§ 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.

§ 2º No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.048 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.796 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 391 edita que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. No CPC, há o art. 591, que enuncia: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”, e o art. 597, que afirma: “O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”.

• Morrendo o devedor, não se consideram, só por isso, pagas e quitadas as suas dívidas. Os credores acionarão o espólio e receberão da herança o que lhes for devido (cf. Código Civil francês, arts. 870 e 873; BGB, art. 1.967; Código Civil espanhol, art. 1.082; Código Civil argentino, art. 3.490; Código Civil suíço, arts. 603 e 639; Código Civil paraguaio, art. 2.485; Código Civil chileno, art. 1.354; Código Civil peruano, art. 871; Código Civil cubano, arts. 531 a 533; Código Civil de Quebec, art. 808; Código Civil italiano, art. 752; Código Civil português, art. 2.068; Código Civil mexicano, arts. 1.759 e 1.760).

• A responsabilidade da herança pelas dívidas do falecido limita-se às forças desta. Os herdeiros não respondem ultra vires hereditatis (art. 1.792). Se as dívidas absorverem todo o ativo, os herdeiros nada recebem. São herdeiros sem herança.

• A herança defere-se com um todo unitário, sendo uma universitas juris (art. 91), e compreende o ativo e o passivo do de cujus. Enquanto não se promover a divisão, a massa dos bens hereditários responde pelas dívidas do hereditando (CPC, arts. 1.017 a 1.021). Porém, feita a partilha, só respondem os herdeiros, individualmente, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. Inocêncio Galvão Telles, que foi o autor do Anteprojeto do Direito das Sucessões do vigente Código Civil português, expõe, didaticamente, que, enquanto a herança se mantém indivisa, nenhum herdeiro tem ainda direito sobre bens certos e determinados, e por isso todos os bens da herança respondem coletivamente pelos respectivos encargos (dívidas do de cujus e legados); uma vez porém realizada a partilha, o panorama sofre alteração radical, porque cada herdeiro passa a responder individualmente pelos encargos, na proporção da sua quota hereditária e por força dos bens que especificamente lhe tiverem tocado em preenchimento dessa quota (cf. Inocêncio Galvão Telles, Sucessões — Parte Geral, Coimbra, Coimbra Ed., 2004, n. 84, p. 108).

• Se os credores, antes da partilha, requererem ao juízo do inventário o pagamento de dívidas (vencidas e exigíveis), documentalmente comprovadas, e houver impugnação, que não se funde na alegação — devidamente comprovada — de que o pagamento já foi feito, o juiz, como medida cautelar, mandará reservar, em poder do inventariante, bens hereditários suficientes para a solução do débito, e sobre os quais recairá, oportunamente, a execução.

• O credor, nesse caso, é remetido às vias ordinárias, e a medida cautelar (reserva de bens) perderá a eficácia se ele não apresentar a ação de cobrança em trinta dias (CPC, art. 1.039, I).

Art. 1.998. As despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos, sairão do monte da herança; mas as de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.049 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.797 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• As despesas funerárias (exéquias, cerimônias fúnebres), sem dúvida, não são dívidas do de cujus, mas foram feitas em razão de sua morte e da necessidade de dar destino a seu corpo, com toda a dignidade (o que não quer dizer que seja com luxo e pompa). Devem ser pagas pelo monte hereditário.

• Já as despesas de sufrágio por alma do finado (missas e outros atos religiosos) só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo.

• Para efeito comparativo, vale transcrever o art. 2.068 do Código Civil português: “A herança responde pelas despesas com o funeral e sufrágios do seu autor, pelos encargos com a testamentaria, administração e liquidação do patrimônio hereditário, pelo pagamento das dívidas do falecido e pelo cumprimento dos legados”. O BGB, art. 1.968, diz que o herdeiro suporta as despesas do enterro do de cujus, adequado às circunstâncias.

Art. 1.999. Sempre que houver ação regressiva de uns contra outros herdeiros, a parte do coerdeiro insolvente dividir-se-á em proporção entre os demais.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.050 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.798 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A ação regressiva de uns herdeiros contra outros ocorre quando os primeiros pagam dívida que teria de ser solvida por todos, por se tratar de débito do espólio. No caso de um dos herdeiros ser insolvente, a parte deste dividir-se-á proporcionalmente entre os demais.

• Na lição de Eduardo de Oliveira Leite (Comentários ao Novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v. XXI: do direito das sucessões, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 741), “A ação regressiva de uns herdeiros contra os demais ocorre, quase sempre, na hipótese de dívida indivisível, material ou juridicamente. Mas pode também se materializar em outras circunstâncias. Assim, quando na partilha lhe cabe um imóvel gravado de ônus real, sem que tenha sido deduzido o valor do encargo; ou, quando, em contrato, o de cujus estipulou ficar algum sucessor responsável pelo pagamento de um débito; ou, ainda, quando, por conveniência de todos, o herdeiro paga dívida do espólio. Em todos os casos, cada qual responderá na proporção da cota que lhe couber na herança”.

Art. 2.000. Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste, ser-lhes-ão preferidos no pagamento.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.051 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.799 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Como o herdeiro se torna titular da herança desde a abertura da sucessão (art. 1.784), pode haver dúvida com relação ao que é de seu patrimônio particular e o que faz parte do monte-mor, sobre o qual incidirão os direitos dos credores da herança e do qual devem ser retiradas as coisas certas e determinadas que foram objeto de legados.

• O direito de pedir a separação tem o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, e tornar discriminada a massa sobre a qual incidirá a execução dos credores e da qual sairá o pagamento dos legados. É a separatio bonorum do direito romano.

• Os credores do espólio têm preferência sobre os credores do herdeiro.

Art. 2.001. Se o herdeiro for devedor ao espólio, sua dívida será partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.052 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.800 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A dívida do herdeiro ao espólio é, por óbvio, um crédito da herança, que deve ser partilhado igualmente entre os herdeiros. Mas, se o herdeiro devedor quiser, e com isso concordar a maioria, o débito será imputado inteiramente no quinhão do devedor.

Capítulo IV — DA COLAÇÃO

Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.

Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.053 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.785, segunda parte, e 1.786 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O art. 544 edita que a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe na herança, isto é, uma antecipação de suas quotas legítimas necessárias. Em complemento, o art. 549 dispõe que é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. E o art. 1.789 menciona que, havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança, princípio que é ratificado no art. 1.857, § 1º.

• A regra de que a doação é feita como adiantamento da legítima não é absoluta, cogente, inafastável, pois o ascendente-doador pode dispensar da colação as doações feitas ao descendente, seu herdeiro necessário, determinando que saiam de sua metade disponível, contanto que não a excedam, e computado o seu valor ao tempo da doação. Porém, se o ascendente silenciar, se não fizer expressamente a dispensa da colação, mandando embutir o que foi doado na sua parte disponível, a regra do art. 544 incide.

• A colação é a restituição à reserva legitimária do valor das liberalidades recebidas do de cujus por herdeiro descendente, e tem por finalidade igualar as legítimas dos herdeiros obrigatórios (par conditio), no caso, nivelar a legítima do descendente-donatário com as legítimas dos demais descendentes do de cujus. A igualdade das legítimas — e a intangibilidade destas — são princípios cogentes e vetustos em nosso direito.

• Os coerdeiros podem interpelar o descendente-donatário para que traga à colação o valor da liberalidade. Se esse descendente não conferir o valor do bem ou dos bens que recebeu, por doação, em vida do hereditando, incorre na pena de sonegação, e perde o direito que sobre eles lhe caiba (art. 1.992).

• A lei só obriga que tragam o valor dos bens doados à colação os descendentes, estando livres disso os ascendentes e o cônjuge sobrevivente. Houve omissão quanto ao cônjuge, uma vez que o art. 544 afirma que a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento do que lhe cabe na herança, e a consequência lógica desse dispositivo é que o cônjuge deve conferir as doações que, em vida, recebeu do outro cônjuge. Mas o art. 2.002 só menciona os descendentes, o que causa dúvida. A contradição entre os arts. 544 e 2.002 é evidente. Sobre o cônjuge, falarei em seguida, com detalhes.

• Fala este artigo na obrigação de colacionar as doações, mas o termo deve ser recebido em sentido amplo, incluindo outras liberalidades, especialmente as denominadas doações indiretas. Pontes de Miranda ensina: “Diz-se doação direta a que é feita a alguém em cumprimento exclusivo de prestação de liberalidade. Na doação indireta, quando se consegue prestar o que seria doável, através de outro ato, inclusive ato-fato-jurídico. Por exemplo: o doador renuncia algum direito, ou paga a dívida do beneficiado. A doação dissimulada (ou mascarada) é a doação que se fez como se fosse outro negócio jurídico (e. g., compra e venda)” (Tratado de direito privado, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55, § 5.640, p. 350). A doutrina indica outros casos de doação dissimulada: remissão de dívida, compra de bem em nome do filho, construção de prédio em terreno do filho, constituição de sociedade em nome do filho, aumento do capital do filho em sociedades comerciais etc.

• O descendente tem o dever de trazer à colação o valor da doação direta, como o da doação indireta ou dissimulada. O que viola a lei por meio de embustes e disfarces deve receber tanta (ou maior) punição quanto o outro que descumpre a norma às claras e diretamente.

• A colação é figura típica da sucessão legítima, até, melhor dizendo, da sucessão necessária ou legitimária, pois tem o objetivo de igualar os quinhões dos herdeiros necessários. Não deve ser confundida a colação com a redução das disposições testamentárias (arts. 1.966 e s.), pois esta tem o propósito de decotar as liberalidades mortis causa, quando excederem a parte disponível do testador, quer o beneficiado seja algum herdeiro ou pessoa estranha.

• O descendente deve trazer à colação o valor dos bens que recebeu por doação do de cujus, após a abertura da sucessão, no processo de inventário, depois de concluídas as citações, e no prazo de dez dias (CPC, art. 1.014).

• A quota disponível ou meação disponível, de que o testador pode dispor, tendo herdeiros necessários, é calculada sobre o valor da herança na data da abertura da sucessão. O valor dos bens colacionados ou conferidos não aumenta a quota disponível, sendo computado na parte indisponível, ou seja, acrescenta-se na legítima. Objetivando a colação igualar as legítimas, estas são fixadas segundo o valor dos bens existentes na época da morte do autor da herança, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação (art. 1.847), em razão do que a metade disponível pode ser menor do que a legítima dos herdeiros necessários.

• Foi dito, antes, que este artigo se omitiu quanto à necessidade de o cônjuge colacionar, embora o art. 544 enuncie que a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento de legítima. Essa questão, no entanto, necessita ficar bem clara e explícita.

• Como sabemos, o cônjuge foi muito beneficiado no direito sucessório, e aparece, neste Código, em posição realmente privilegiada. Não é razoável e justo que ele não fique obrigado a trazer à colação os valores de bens que recebeu em doação do de cujus, enquanto os descendentes têm esse dever. Se forem chamados os descendentes e o cônjuge sobrevivente à herança do falecido, os descendentes precisam restituir o que receberam antes, como adiantamento de legítima, enquanto as liberalidades feitas em vida pelo falecido ao cônjuge não estão sujeitas à colação, se considerarmos isoladamente o art. 2.002. Ademais, se o doador quiser imputar na sua metade disponível a doação que fizer ao cônjuge, basta que mencione isso, expressamente, no ato de liberalidade ou em testamento (arts. 2.005 e 2.006).

• Em Portugal, com a Reforma introduzida pelo Decreto-Lei n. 496/77, o Código Civil, art. 2.157, dentre os herdeiros legitimários, que nós chamamos herdeiros necessários, incluiu o cônjuge, mas os arts. 2.104 e s. declaram que apenas os descendentes estão sujeitos à colação. Quanto à omissão dos ascendentes, registre-se a boa lição de Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, cit., v. VI, p. 173): “Não há, de facto, segundo a ordem natural da vida e das coisas, na doação que o filho excepcionalmente faça ao pai ou a um dos avós, nenhuma razão para presumir que a liberalidade seja feita com a ideia de efectuar um simples adiantamento por conta da quota hereditária que, em regime de igualdade com a mãe ou com os outros avós do doador, será mais tarde devida ao beneficiário”. José de Oliveira Ascensão (Direito Civil — Sucessões, cit., n. 304, p. 531) aponta que a Reforma de 1977 transformou o cônjuge em herdeiro legitimário (necessário) e fê-lo concorrer com os ascendentes e com os descendentes nas duas primeiras classes sucessórias, mas não alterou os arts. 2.104 e s., que limitam a colação aos descendentes. Observa o civilista português que não é pelo fato de um herdeiro ser legitimário que se verifica a colação: assim, os ascendentes são legitimários e não estão sujeitos à colação. Mas, conclui: “é chocante que o cônjuge concorra com os descendentes e estes estejam sujeitos à colação e o cônjuge não”. O que ocorreu nos arts. 2.104 e s. foi uma lacuna. “Nada nos permite detectar uma intenção de excluir o cônjuge da colação”. E ensina: “A lacuna preenche-se nos termos gerais do direito. Neste caso por analogia, uma vez que se verifica, perante o cônjuge, que há as mesmas razões de decidir” (cf. Diogo Leite de Campos, Lições de Direito de Família e das Sucessões, 2. ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 589).

• Numa interpretação sistemática, teleológica de nosso Código Civil, considerando, ainda, o estatuído nos arts. 544 e 2.003, não tenho dúvida de opinar que o cônjuge, em regra, deve trazer à colação o valor das doações que recebeu em vida do outro cônjuge.

• Na legislação estrangeira, há o exemplo da Itália. A Lei n. 151, de 19 de maio de 1975 (Riforma del diritto di famiglia), alterou o art. 737 do Código Civil italiano, passando a obrigar o cônjuge sobrevivente à colação, quando concorrer à herança do cônjuge-doador com os descendentes deste, ressalvando o art. 738 que não estão sujeitas à colação as doações de pequeno valor feitas ao cônjuge.

• Assim, embora ache que o problema já se resolve com recurso à analogia, entendo que deve ser prevista expressamente a obrigação de o cônjuge sobrevivo conferir as doações recebidas do outro cônjuge, quando for chamado à herança, conjuntamente com os descendentes. Se concorrer com os ascendentes, não seria o caso, pois estes não estão sujeitos à colação.

• Carlos Maximiliano (Direito das Sucessões, cit., v. III, n. 1.577, p. 402) apresenta uma questão instigante: quando o pai, ao invés de doar ao filho, beneficia a nora; ou, em lugar da filha, favorece o genro, considera-se o descendente obrigado à colação, porque lhe aproveita indiretamente a liberalidade? O mestre responde: “A colação é instituto sucessório apenas; jamais sofre a repercussão das normas concernentes ao regime matrimonial. O beneficiado não confere as dádivas recebidas, porque não herda, e ao que herda não outorgaram doações. O prejuízo dos coerdeiros não é grande; porque a liberalidade prevalece até o limite da cota disponível; equivale, pois, a um legado, ou a uma dádiva com a dispensa da colação. Toda vez que o pai pretendesse prejudicar outros sucessores, bastaria fazer uso desta prerrogativa: dispensar ou legar”. Não ficou muito clara a doutrina do eminente expositor, nesta passagem.

• A questão da doação a genro ou nora e se estão obrigados a colacionar foi abordada por Clóvis Beviláqua (Direito das Sucessões, 5. ed., rev. e atual. por Isaias Beviláqua, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1955, § 114, p. 318), que opina que o direito comparado levar-nos-ia, certamente, a dar uma resposta negativa, entretanto, deve fazer-se uma distinção: “Se o regime de bens entre os cônjuges for o da comunhão, a colação da metade do valor da coisa doada resulta, claramente, do espírito da lei. Se, porém, o regime for de separação, não será justo imputar, na legítima do herdeiro, o que não entrou para o seu patrimônio, nem lhe criou vantagem pessoal. Parece-me que esta é a solução em harmonia com o sistema da lei pátria, que, neste ponto, não se inspirou diretamente no direito romano, mas em antigos costumes”. Atualizando a lição do emérito jurisconsulto, podemos concluir que ele admitia a colação, no caso, se o regime for o da comunhão universal de bens, e estava excluída a colação no regime da comunhão parcial de bens (em que os bens que sobrevierem a cada cônjuge, na constância do casamento, por doação ou sucessão, não se comunicam, na forma do art. 1.659, I) e, com maior razão, no regime da separação.

• No direito comparado, a que aludiu Beviláqua, a solução é no sentido de que não cabe colação se a doação é feita ao cônjuge do descendente. O Código Civil francês, art. 849, 1ª alínea, afirma que as doações e legados feitos ao cônjuge de um esposo chamado a suceder se consideram feitos com dispensa de colação. A 2ª alínea deste artigo diz que se as doações e legados são feitos conjuntamente a dois esposos, dos quais somente um é chamado à sucessão, este colacionará a metade; se as doações são feitas ao cônjuge chamado a suceder, ele as colacionará, em sua totalidade. O art. 1.040 do Código Civil espanhol diz que não serão trazidas à colação as doações feitas ao cônjuge do filho; “pero, se hubieran sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada” (cf. Código Civil italiano, art. 739; Código Civil argentino, art. 3.481). Em Portugal, o Código Civil anterior, de 1867, dizia, no art. 2.103: “As doações feitas ao consorte do filho não estão sujeitas à colação; mas, se forem feitas conjuntamente aos dois consortes, será o filho obrigado a conferir metade do valor ou da coisa doada”. O Código Civil português em vigor, art. 2.107, seguiu a antiga tradição sobre a matéria, estatuindo: “1. Não estão sujeitos a colação os bens ou valores doados ao cônjuge do presuntivo herdeiro legitimário. 2. Se a doação tiver sido feita a ambos os cônjuges, fica sujeita a colação apenas a parte do que for presuntivo herdeiro. 3. A doação não se considera feita a ambos os cônjuges só porque entre eles vigora o regime da comunhão geral”.

Julgados

• “Recurso especial. Sucessões. Inventário. Partilha em vida. Negócio formal. Doação. Adiantamento de legítima. Dever de colação. Irrelevância da condição dos herdeiros. Dispensa. Expressa manifestação do doador. — Todo ato de liberalidade, inclusive doação, feito a descendente e/ou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima, impondo, portanto, o dever de trazer à colação, sendo irrelevante a condição dos demais herdeiros: se supervenientes ao ato de liberalidade, se irmãos germanos ou unilaterais. É necessária a expressa aceitação de todos os herdeiros e a consideração de quinhão de herdeira necessária, de modo que a inexistência da formalidade que o negócio jurídico exige não o caracteriza como partilha em vida. — A dispensa do dever de colação só se opera por expressa e formal manifestação do doador, determinando que a doação ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponível de seu patrimônio. Recurso especial não conhecido” (REsp 730.483/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 3-5-2005, DJ, 20-6-2005, p. 287).

• “Efeitos da sentença que declara a paternidade. Retroação para atingir cessão e transferência de quotas de sociedade que o pai fez para outros filhos, em ato simulado, como se de cessão onerosa se cuidasse, embora com preço vil. Reconhecimento da doação e consequente dever de colacionar a parte que seria transmitida aos filhos, no inventário. Provimento em parte, para essa finalidade” (TJSP, Apelação 459.146-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. em 13-9-2007).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentei ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão, que foi acatada, fez parte do Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente consta do PL n. 699/2011, para alteração deste artigo:

Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum, e o cônjuge sobrevivente, quando concorrer com os descendentes, são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que em vida receberam do falecido, sob pena de sonegação.

Parágrafo único.

Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados.

Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.054 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver arts. 1.785, primeira parte, e 1.787 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem similar. Na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ernani Sátyro, a expressão “cônjuge sucessível” foi substituída por “cônjuge sobrevivente”, no caput do dispositivo.

Doutrina

• Vimos que o fundamento da colação, em nosso direito, obedecendo a um imperativo de equidade, é a igualização dos herdeiros necessários.

• Se o descendente — obrigado à colação — já não possuir os bens doados, por tê-los alienado, p. ex., antes da morte do hereditando, ainda assim terá de conferir o valor de tais bens. Mas o donatário, ao tempo do falecimento do doador, pode já não possuir o bem doado por ter este perecido em razão de caso fortuito. Nas anotações ao artigo seguinte a questão será abordada.

• Embora computados os valores dos bens doados como adiantamento de legítima, pode ocorrer de não existirem no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, e o parágrafo único prevê que os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo em que foi feita a doação.

Julgado

• “Inventário. Doações de imóveis, que beneficiaram apenas dois, dos três herdeiros existentes. Doações que abrangem a quase totalidade dos bens do autor da herança e são notoriamente inoficiosas. Inexistência de dispensa, no contrato ou em testamento posterior, dos donatários trazerem os bens à colação. Colação que, em princípio, se faz pelo valor dos bens doados. Elementos dos autos que demonstram a insuficiência de outros bens do espólio para igualar as legítimas. Enquadramento da hipótese no parágrafo único do artigo 2.003 do Código Civil. Colação a ser conferida em espécie, com retorno dos bens ao acervo hereditário. Recurso provido” (TJSP, AI 530.150-4, 4ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 8-11-2007).

Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.

§ 1º Se do ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação feita naquela época, os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular valessem ao tempo da liberalidade.

§ 2º Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.055 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.792 do Código Civil de 1916 (modificado pelo art. 1.014, parágrafo único, do CPC).

Doutrina

• O Código Civil de 1916, art. 1.792, afirma que os bens doados serão conferidos pelo valor certo, ou pela estimação, que deles houver sido feita na data da doação, observando Clóvis Beviláqua que, se as doações dos pais aos filhos importam adiantamento das legítimas, e estas são quotas hereditárias, seria mais natural apreciar o valor dos bens colacionados, ao tempo da abertura da sucessão, “mas o legislador preferiu atender à diminuição efetivamente sofrida pelo patrimônio do doador, com o fato da doação” (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 289).

• Entretanto, considerando sobretudo os surtos inflacionários, a jurisprudência moderou o art. 1.792 do Código de 1916, estabelecendo que o valor do bem colacionado devia ser atualizado monetariamente, na data da abertura da sucessão.

• Mas o Código de Processo Civil (CPC), de 1973, alterou a regra, determinando, no art. 1.014, parágrafo único, que os bens que devem ser conferidos na partilha calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão.

• Invadindo campo do direito material, a lei processual revogou o que estatuía a legislação civil. Pelo sistema que implantou, se o falecido doou a um filho imóvel que valia 1.000 no momento em que foi feita a doação, e se esse imóvel vale 2.000 ao tempo da morte do de cujus, é por este último valor — 2.000 — que o bem vai ser conferido.

• O critério de que os bens doados devem ser conferidos pelo valor que tiverem à data da abertura da sucessão é sufragado em muitos Códigos Civis: espanhol, art. 1.045, al. 1; suíço, art. 630, al. 1; italiano, art. 747; português, art. 2.109; argentino, art. 3.477, al. 2; paraguaio, art. 2.550; peruano, art. 833.

• O art. 2.004 reintroduz a solução do art. 1.792 do Código de 1916: o valor da colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade. Se no ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação feita na data da liberalidade, os bens serão conferidos, na partilha, pelo valor que tinham ao tempo da liberalidade, o que se terá de calcular. O juiz, no processo de inventário, ordenará a avaliação do bem, estabelecendo-se o seu valor. Não o valor contemporâneo, mas o valor que tinha na época em que a doação foi feita. A avaliação, portanto, é retrospectiva. Mas o art. 2.004 devia ter previsto a atualização monetária do valor dos bens doados, na época da abertura da sucessão.

• Pode ocorrer de o valor do bem doado constar no ato de liberalidade, mas ser exíguo, às vezes ridículo, desproporcional. Não terão de ficar sujeitos os coerdeiros ao valor assim consignado, que não corresponde à verdade, e podem impugnar esse valor em juízo, requerendo avaliação, para estabelecer o que realmente valia o bem doado, na data da doação.

• O valor dos bens trazidos à colação é o deles, em si, ao tempo em que ocorreu o ato de liberalidade. Não é trazido à colação o valor das benfeitorias acrescidas, pois estas pertencem ao herdeiro donatário, até para seguir o princípio de que o acessório segue o principal. Também não se colacionam os frutos e rendimentos dos bens que foram objeto da liberalidade. Do mesmo modo, os bens — móveis ou imóveis — que tenham sido adquiridos pelo herdeiro com a renda dos bens doados não entram na colação.

• O herdeiro se beneficia dos melhoramentos feitos nos bens doados e de todas as vantagens deles decorrentes (frutos, rendimentos). Mas, paralelamente, terá de suportar os danos e perdas que eles sofrerem (res perit domino — a coisa se perde para o dono). Carlos Maximiliano destaca a coerência dessa solução: atribui ao donatário as vantagens todas, decorrentes não só de melhoramentos e benfeitorias no bem recebido em vida do de cujus, mas também da valorização; por conseguinte, e muito logicamente, ele suporta sozinho as consequências más do tempo ou do acaso, perde o que pereceu, não deixa de trazer à colação a coisa liberalizada, pelo fato de ela haver sido destruída ou extraviada, ou por outro motivo, de semelhante natureza, não mais se encontrar em seu poder (Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 3, n. 1.604, p. 426). Registre-se, no entanto, a opinião de Caio Mário da Silva Pereira: “Se a coisa recebida em doação perece sem culpa do beneficiado, não está sujeito a conferir-lhe o valor no inventário do donante, vigorando a praesumptio de que ocorreria ainda que a doação se não tivesse cumprido. Mas, se culposa a perda, subsiste a obrigação de colacionar o valor da coisa ou a sua estimativa” (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 488, p. 297), e, no mesmo sentido, a opinião de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 232, p. 270).

• O art. 855 do Código Civil francês prevê que o bem que foi perdido por caso fortuito e sem culpa do donatário não está sujeito à colação, e assim também dispõem os arts. 744 do Código Civil italiano e 2.112 do Código Civil português.

• Não havendo em nosso Código a ressalva expressa que se encontra nas legislações estrangeiras citadas, o valor das coisas doadas como adiantamento de legítima tem de ser conferido, ainda que não mais se encontrem em poder do herdeiro, por qualquer razão ou motivo, mesmo que a perda seja atribuída a caso fortuito (cf. art. 2.003, caput, in fine). É a solução que adota o art. 1.045, al. 2, do Código Civil espanhol.

• Os danos sofridos pelo bem são suportados pelo donatário, em qualquer caso, isto é, tenha ou não havido culpa. O Código Civil italiano, art. 748, al. 3, e o Código Civil português, art. 2.116, mencionam que o donatário é obrigado pelas deteriorações que, por sua culpa, tenham diminuído o valor dos bens doados.

Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.056 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver, quanto ao caput, o art. 1.788 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.

Doutrina

• O donatário não tem de conferir o valor do bem doado, se o doador determinar que a liberalidade saia de sua metade disponível, contanto que a doação não seja inoficiosa, isto é, que não exceda ao da quota disponível, computado o seu valor ao tempo da doação (cf. arts. 2.004, caput, e 549). A dispensa da colação feita pelo doador destrói a presunção de que este queria fazer, simplesmente, uma antecipação da herança ao donatário, pois fica claro e inequívoco, com tal deliberação, que o doador quer gratificar melhor e beneficiar mais o aludido herdeiro, destinando a este maior porção que aos outros. Mas a dispensa da colação não tem valor e força por si mesma e só valerá e terá o respectivo efeito se o bem doado estiver dentro da parte disponível. No que excederem à parte disponível, as doações são sujeitas à redução (arts. 549 e 2.007).

• Se a doação foi feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário, presume-se imputada na parte disponível do doador. O neto cujo pai é vivo no momento da liberalidade não tem de trazer à colação o bem que lhe doou o avô. Nem o filho precisa trazer, na sucessão do pai, o que este tiver doado ao neto. Como diz o BGB, art. 2.053, al. 1, uma doação que tenha recebido do de cujus um descendente mais distante, antes do falecimento do descendente mais próximo, que a ele afastava da sucessão, não precisa ser trazida à colação (cf. Códigos Civis: francês, art. 847; italiano, art. 739; português, art. 2.105).

Art. 2.006. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.057 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.789 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A dispensa de colação não resulta só da vontade, do arbítrio do doador, mas de sua declaração expressa de que o bem doado é retirado de sua metade disponível, valendo a declaração se esse fato for verdadeiro, ou seja, a dispensa da colação não produz efeito a não ser no limite da quota disponível (cf. Código Civil italiano, art. 737, al. 2). Não há dispensa de colação presumida ou virtual.

• No próprio ato de liberalidade (na escritura de doação, por exemplo) pode constar a dispensa da colação, mandando-se embutir o que foi doado na metade disponível do doador, desde que caiba aí. Mas tal dispensa pode ser feita em testamento, no qual o de cujus declara que deve ser incluído na sua quota disponível o que doou em vida ao descendente.

Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.

§ 1º O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento da liberalidade.

§ 2º A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias.

§ 3º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível.

§ 4º Sendo várias as doações a herdeiros necessários, feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.058 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.176, 1.787, 1.790, parágrafo único, e 1.792 do Código Civil de 1916; o § 4º não tem paralelo.

Doutrina

• Em qualquer caso, seja o donatário herdeiro do doador, ou estranho, é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (art. 549). Repele-se, pois, a doação inoficiosa (inofficiosus — o que não cumpre o seu ofício, os seus deveres).

• Estão sujeitas à redução as doações imoderadas, excessivas, cujos valores extrapolam ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. Apura-se o valor do excesso com base no valor que os bens doados tinham na ocasião em que foi feita a doação, ou seja, é considerando a situação patrimonial no tempo da liberalidade que se vai verificar se a doação está dentro da metade disponível, ou se extrapolou desse limite. O art. 1.967 manda reduzir, por sua vez, as disposições testamentárias que excederem a parte disponível. O Código Civil português, abrangendo na mesma disposição as doações e as disposições testamentárias, enuncia, no art. 2.168: “Dizem-se inoficiosas as liberalidades, entre vivos ou por morte, que ofendam a legítima dos herdeiros legitimários”. O art. 2.169 menciona que as liberalidades inoficiosas são redutíveis.

• Euclides de Oliveira (Código Civil Comentado, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2004, v. XX, p. 152) expõe que a redução de doações em excesso à porção disponível atende à regra de invalidade, prevista no art. 549 do Código Civil, e indaga: sendo nula a doação inoficiosa, é de se perguntar se cabível o ajuizamento da ação de nulidade em vida do doador, ou teriam os herdeiros prejudicados de aguardar a abertura da sucessão? O autor aponta que a questão é controvertida na doutrina e na jurisprudência, com ponderáveis opiniões no sentido de que não se admite a ação, enquanto vivo o doador, por se estar litigando sobre herança de pessoa viva (RT, 446/98, 415/170, 426/67), a concluir que o herdeiro somente pode reclamar e acionar depois da abertura da sucessão. Ao diverso posicionamento argumenta-se, “com vantagem”, proclama mestre Euclides, que a hipótese é de nulidade de ato jurídico, verificável ao tempo de sua prática, impondo que se obtenha a declaração judicial para fins de redução do excesso, ainda antes da abertura da sucessão, até mesmo para evitar alienação, desvio ou perda do bem pelo donatário, em prejuízo de seu futuro ressarcimento, e parece ser tese dominante nos tribunais (inclusive no Superior Tribunal de Justiça) a de admitir arguição de invalidade da doação inoficiosa mesmo em vida do doador, observada a prescrição (antes vintenária, agora de 10 anos — art. 205 do CC). No presente livro, em comentários ao art. 549, Jones Figueirêdo Alves abraça a tese de que a ação de redução pode ser intentada em vida do doador. Estou de acordo com esta doutrina, que é exposta, ainda, por Paulo Luiz Netto Lôbo (Comentários ao Código Civil, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 6, p. 334): “A ação deve ser promovida pelos herdeiros necessários contra o doador, a qualquer tempo, após o conhecimento do excesso. Não se aguarda a abertura da sucessão porque a ação tem por objeto contratos entre vivos e é referente ao momento da liberalidade”. Pablo Stolze Gagliano (Contrato de doação, São Paulo, Saraiva, 2007, n. 6.4, p. 52) menciona que o termo a quo para o ajuizamento da ação, neste caso, é a conclusão do ato de disposição, e não a morte do doador, já que, “em se tratando de uma disposição negocial eivada de nulidade absoluta, razão não haveria a justificar a espera, por vezes longa, do falecimento do doador para poder impugnar um ato nulo”.

• A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso que tiver sido apurado. A restituição será em espécie, ou, se o bem não existir mais em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão. Nesse aspecto, o valor a ser considerado é o do tempo da abertura da sucessão e não o da época da doação. E o valor aí referido é o do excesso verificado na liberalidade e não o valor do dinheiro, obviamente. Mandando calcular o excesso, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, o § 2º está em contradição com o sistema que foi escolhido por este Código, que é o de igualar as legítimas através da conferência do valor das doações, valor este a ser verificado ao tempo do ato de liberalidade (cf. arts. 2.003, parágrafo único, 2.004, caput e § 1º, 2005, caput, e 2.007, caput e § 1º).

• Se a doação foi feita a herdeiro necessário, está sujeita a redução a parte inoficiosa dela, explicitando o § 3º que a parte inoficiosa, neste caso, é o que exceder a legítima e mais a quota disponível. Como o herdeiro necessário tem direito à legítima (art. 1.846), a doação a ele feita só será inoficiosa se o respectivo valor ultrapassar a metade dos bens do doador, mais a legítima do donatário. Assim, p. ex., se o pai tem bens no valor total de 300 e possui três filhos, a legítima de cada filho equivale a 50; todavia, o pai pode dispor livremente de sua metade, correspondente a 150. E, se doa a um dos filhos bem no valor de 200, tal doação não está sujeita à redução, pois não ultrapassou a metade dos bens do doador (150), mais a legítima do donatário (50).

• O § 4º estabelece uma ordem cronológica para a redução das liberalidades, quando as doações a herdeiros necessários descendentes foram feitas em diferentes datas. A redução começará pela última, e assim sucessivamente, até a eliminação do excesso. O Código Civil francês, art. 923, diz, também, que a redução será feita, neste caso, “en commençant par la dernière donation, et ainsi de suite en remontant des dernières aux plux anciennes” (começando pela última doação, e assim sucessivamente, remontando-se das últimas às mais antigas) (cf. arts. 559 do Código Civil italiano e 2.173, 1, do Código Civil português).

• E se tiver havido várias doações, em um só ato, ou em atos distintos, mas na mesma data, como será feita a redução? A redução será realizada simultânea e proporcionalmente (cf. Código Civil português, art. 2.173, 2).

Art. 2.008. Aquele que renunciou a herança ou dela foi excluído, deve, não obstante, conferir as doações recebidas, para o fim de repor o que exceder o disponível.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.059 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.790, caput, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Tanto o que renunciou a herança (arts. 1.804, parágrafo único, e 1.806) como o excluído da sucessão (arts. 1.814 e s.) devem conferir as doações recebidas, para o fim de verificar se não excederam a metade disponível do doador. Há necessidade de reposição do que exceder a quota disponível do doador (cf. art. 1.015 do CPC). Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, v. VI, 15. ed., rev. e atual. por Carlos Roberto Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 2004, n. 488, p. 408) enuncia que aquele que não sucede nos bens deixados, seja por ter renunciado à herança, seja por ter sido dela excluído por indignidade, não está obrigado a colacionar: “Mas não se eximem da redução da liberalidade na parte inoficiosa, considerada como tal a que exceder a legítima e mais a metade disponível (atual Código Civil, arts. 2.007, § 3º, e 2.008). Não seria razoável que o herdeiro renunciante retivesse o que recebeu por antecipação com quebra da par conditio das legítimas. E muito menos equitativo seria quanto ao deserdado”.

• Há um equívoco na redação deste artigo, ao utilizar a expressão “conferir” que corresponde a colacionar, quando, precisamente, o renunciante e o excluído, porque não sucedem nos bens deixados, não estão obrigados a colacionar, mas se sujeitam à redução da doação na parte inoficiosa.

• Para os efeitos deste artigo, deve-se entender por “excluído” não só o indigno como o deserdado (art. 1.961).

• O art. 991, VI, do CPC diz que incumbe ao inventariante trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído. Observe-se, ainda, o art. 1.015 do CPC, que complementa o art. 2.008 do CC.

• Quanto ao renunciante, repudiando a herança, ele deixou de ser herdeiro. Mas não abriu mão, por isso, do que recebeu em vida do de cujus. Em princípio, o renunciante perde a herança (ou deixa de recolhê-la), mas retém a doação. Porém, terá de conferir o valor da liberalidade, e restituir ao monte hereditário o que excedeu ao que, em vida, o doador podia dispor em testamento.

• Com relação ao excluído da sucessão, sempre ensejou acesa controvérsia a solução legal admitindo que ele conserve a liberalidade e, somente, tenha de conferir o respectivo valor, perdendo a parte inoficiosa. Diante da lei, outra não pode ser a conclusão, a não ser que se tivesse preceito estatuindo como consequência da exclusão da herança a automática revogação das liberalidades feitas em vida pelo de cujus.

• O doador, todavia, está autorizado a promover a revogação da doação, por ingratidão do donatário, se este praticar algum dos atos referidos no art. 557, e, no caso de homicídio doloso do doador (art. 557, I), a ação caberá aos herdeiros, exceto se aquele houver perdoado (art. 561).

Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avós, serão obrigados a trazer à colação, ainda que não o hajam herdado, o que os pais teriam de conferir.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.060 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.791 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Já vimos que, pelo disposto no art. 2002, dentre os herdeiros necessários, só estão obrigados a colacionar os descendentes, não ficando sujeitos a restituir os bens que receberam por doação do de cujus os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, embora essa solução, quanto ao cônjuge, mereça reparos (ver anotações e sugestão de alteração legislativa ao art. 2.002). Mas nem todos os descendentes estão sujeitos à colação: somente os descendentes que, ao tempo da doação, seriam chamados à sucessão na qualidade de herdeiros necessários (arts. 2.002 e 2.005, parágrafo único). Pelo exposto, se o avô faz doação ao neto, estando vivo o pai deste, não está obrigado o neto a trazer o valor da doação à colação se, futuramente, for chamado à sucessão do avô, pois, no momento da doação, o herdeiro necessário era o filho do doador, não o neto. Pela mesma razão, se o avô fez doação ao neto, o pai deste, quando vier à sucessão do ascendente, não precisa conferir o valor da doação. O Código Civil português, art. 2.105, esclarece: “Só estão sujeitos à data da doação presuntivos herdeiros legitimários do doador” (cf. Código Civil francês, art. 847; Código Civil italiano, art. 739).

• Porém, se os netos vêm à herança do avô em virtude do direito de representação (arts. 1.835, 1.851 e 1.852), serão obrigados a trazer à colação — ainda que não o hajam herdado — o que os pais teriam de conferir. Se o avô doou um bem ao filho (descendente mais próximo), e se esse filho premorreu, o neto toma o lugar do falecido, assume a mesma posição sucessória deste, representando seu pai na herança do avô. Mesmo que não tenha herdado aquele bem outrora doado (já tinha sido alienado ou pereceu, por exemplo), o neto terá de trazer o bem à colação, isto é, conferir o valor do bem doado (cf. art. 740 do Código Civil italiano; art. 2.051, al. 1, do BGB; art. 848, segunda parte, do Código Civil francês; art. 1.200, al. 3, do Código Civil chileno; art. 1.038, al. 1, do Código Civil espanhol; art. 627, al. 2, do Código Civil suíço; art. 3.482 do Código Civil argentino; e art. 2.106 do Código Civil português).

Art. 2.010. Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.061 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.793 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os gastos ordinários elencados neste artigo, referentes ao descendente menor, são, antes de tudo, obrigações naturais, bem como jurídicas, que o ascendente tem de honrar e seguir, não se verificando a intenção de praticar liberalidades. Em suma, há o cumprimento de deveres familiares, não existindo nesses gastos o animus donandi.

• Dar alimentos aos filhos é um dever elementar dos pais, e a expressão “alimentos” abrange não só a comida como o vestuário, a saúde, a instrução, a educação etc. Tudo, enfim, para que o descendente possa viver de modo compatível com a sua condição social (art. 1.694).

• As despesas com o casamento do descendente (enxoval, convites, festa nupcial), ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime, estão, igualmente, dispensadas de colação.

• O artigo ressalva que os gastos têm de ser “ordinários”, ficando debaixo, portanto, de critérios de normalidade, razoabilidade (cf. Código Civil francês, art. 852; BGB, art. 2.050, al. 2; Código Civil espanhol, art. 1.041; Código Civil suíço, art. 631; Código Civil italiano, arts. 741 e 742; Código Civil argentino, art. 3.480). Mas o Código Civil português, a meu ver, é que deu o mais moderno tratamento ao assunto, estatuindo, no art. 2.110, al. 1, que está sujeito a colação tudo quanto o falecido tiver despendido gratuitamente em proveito dos descendentes, prevendo a al. 2 do dispositivo: “Exceptuam-se as despesas com o casamento, alimentos, estabelecimento e colocação dos descendentes, na medida em que se harmonizem com os usos e com a condição social e econômica do falecido”.

• Mesmo sendo maior o descendente, não devem ser colacionadas as despesas que o ascendente ainda precisa fazer para que ele conclua curso universitário, ou para ampará-lo e socorrê-lo, se é incapaz (portador de enfermidade ou deficiência mental, ou se é excepcional, sem desenvolvimento mental completo, por exemplo). A lei seria crudelíssima se em seu espírito não estivessem essas ressalvas.

• Em outro livro (Código Civil Comentado, coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, v. XVII, p. 18), registrei o entendimento da melhor doutrina, com repercussão na jurisprudência, baseado na equidade e no princípio da solidariedade familiar, de que, mesmo com a cessação do dever geral de sustento, pelo fato de o filho ter chegado à maioridade, persiste a obrigação alimentar dos pais, como que espichando o poder familiar, se o filho não tem bens, nem rendas para cobrir, por si próprio, suas necessidades, não pode subsistir por si mesmo, e, especialmente, se não tem meios para atender às despesas com sua educação, ou formação profissional. Muitas decisões já foram tomadas, obrigando os pais a continuar pagando os estudos dos filhos (universitários, p. ex.), até, pelo menos, que estes completem 24 anos (cf. RT, 727/262; 724/323; 628/156; 522/232). Note-se que tal diretriz foi tomada à luz do Código Civil de 1916, que fixava o começo da maioridade aos vinte e um anos e, com maior razão, deve ser mantida diante do Código Civil em vigor, que baixou a maioridade para dezoito anos. Sobre o tema, conferir, nesta obra, os comentários de Regina Beatriz Tavares da Silva ao art. 1.694.

Art. 2.011. As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não estão sujeitas a colação.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.062 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.794 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Doação remuneratória é a que tem o objetivo de compensar serviços (no sentido amplo da expressão) feitos pelo donatário ao doador. Tratando-se de doação desse tipo, feita pelo ascendente ao descendente, este fica dispensado da colação.

• Tratando da matéria, no Título dedicado às várias espécies de contrato, o art. 564, I, diz que não se revogam por ingratidão as doações puramente remuneratórias. Doação “puramente” remuneratória é a que apresenta equivalência entre o valor do bem doado e o dos serviços prestados pelo gratificado. Se a doação tem por objeto bem de valor superior ao dos serviços prestados, só é considerada ato de liberalidade no excedente ao valor dos serviços remunerados. Rigorosamente, o ato não é doação, até o valor de tais serviços, regendo-se, nesta parte, como ato oneroso, tendo a doação, assim, dupla natureza.

• Numa interpretação sistemática e teleológica, temos de considerar que o art. 2.011 quer se referir às doações “puramente” remuneratórias, pois, se o valor do bem doado exceder ao valor dos serviços prestados, há uma verdadeira doação nesta parte, uma inequívoca liberalidade no que ficar acima de uma justa remuneração, aplicando-se, para esta porção excedente, as regras gerais, ficando a mesma sujeita, portanto, a colação.

Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.063 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.795 do Código Civil de 1916. A fonte do preceito é o Livro 4º, Tít. 97, § 1º, das Ordenações Filipinas. Na Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, constou no art. 1.209: “Se a doação tiver sido feita por ambos os cônjuges, o filho donatário deve conferir metade dela em cada uma das partilhas”.

Doutrina

• Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas doações: uma do pai — antecipação da herança paterna; outra da mãe — adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade. É solução que se acha em muitos Códigos Civis: alemão, art. 2.054; espanhol, art. 1.046; português, art. 2.117.

• Cada metade será conferida pelo valor certo ou estimativo que constar no ato de doação, e, se não constar no instrumento esse valor, pelo que se calcular, por ocasião da partilha, o que valeria o bem ao tempo em que a liberalidade foi feita (art. 2.004, caput e § 1º).

• Dando uma interpretação compreensiva ao dispositivo, havemos de concluir que ele se aplica ao caso de a doação ser feita ao descendente por ambos os companheiros, se a família é constituída por união estável (arts. 1.723 e s.).

Capítulo V — DA PARTILHA

Art. 2.013. O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.064 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.772 e § 1º do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Após apurar-se o monte líquido, no inventário, chega-se ao fim natural e lógico, ao objetivo principal de todo o processo, a partilha da herança.

• O herdeiro, até para que faça terminar o estado de comunhão hereditária — que é transitório, provisório —, pode sempre (a qualquer momento) requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, pois essa disposição testamentária não tem valor algum. Podem, igualmente, requerer a partilha os cessionários e os credores do herdeiro.

• A partilha tem efeito declaratório e não constitutivo. Assim que julgada, fica o direito de cada herdeiro circunscrito aos bens do seu quinhão (art. 2.023), e isso com efeito retroativo, ou seja, desde a abertura da sucessão (art. 1.784). O Código Civil português, art. 2.119, dedica preceito reconhecendo a retroatividade da partilha: “Feita a partilha, cada um dos herdeiros é considerado, desde a abertura da herança, sucessor único dos bens que lhe foram atribuídos, sem prejuízo do disposto quanto a frutos”. Cada herdeiro receberá o respectivo formal de partilha (CPC, art. 1.027), que, para garantir e expressar a continuidade do domínio, deve ser registrado no Registro de Imóveis (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, n. 25).

• As regras de partilha da herança, no que couber, aplicam-se à divisão do condomínio (art. 1.321).

• O princípio consagrado neste artigo é universal; consta em muitos códigos civis: francês, art. 815; espanhol, art. 1.051; alemão, art. 2.042; italiano, art. 713. O Código Civil português edita no art. 2.101: “1. Qualquer coerdeiro ou o cônjuge meeiro tem o direito de exigir a partilha quando lhe aprouver. 2. Não pode renunciar-se ao direito de partilhar, mas pode convencionar-se que o patrimônio se conserve indiviso por certo prazo, que não exceda cinco anos; é lícito renovar este prazo, uma ou mais vezes, por nova convenção”.

• A partilha é o desfecho normal, o fim principal do inventário. Qualquer herdeiro pode requerê-la, a todo o tempo, tratando-se de um direito imprescritível e irrenunciável.

• O art. 1.320, regulando o condomínio geral, voluntário, dispõe que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa. No direito romano, época de Justiniano, havia a actio communi dividundo que servia para promover a divisão da coisa comum. A lei procura facilitar a extinção dos condomínios, seja os que foram instituídos inter vivos ou mortis causa: proclama-se, há séculos, communio mater discordiarum (a comunhão é mãe da discórdia).

• O antessuposto lógico da partilha é o inventário (art. 1.991; CPC, arts. 982 e s.). Com a morte do sucedido, desde a abertura da sucessão, por força da saisine, os herdeiros se tornam donos da herança (art. 1.784). Mas são proprietários pro indiviso, em comunhão a causa de morte.

• Com a partilha, atribuindo-se real e efetivamente a parte ou o quinhão de cada herdeiro, a comunhão se extingue. A partilha conduz sempre à dissolução da comunhão que decorreu do direito hereditário. Mas nem sempre a partilha leva a uma divisão de bens. Há partilha sem divisão. Extinta a comunhão mortis causa, podem os herdeiros permanecer em comunhão, desta vez, inter vivos, como no caso, p. ex., de um imóvel que decidiram ficar em condomínio entre eles. Terminou a comunhão hereditária, com a partilha, mas não houve a repartição material do bem, estabelecendo-se comunhão por outra razão jurídica.

• Se o de cujus tem um só herdeiro, como foi mencionado nos comentários ao art. 1.991, tudo fica resolvido mais facilmente, pois não haverá partilha — no rigor da palavra — nem divisão, e o monte-mor líquido, os bens hereditários serão adjudicados ao único sucessor, podendo ser utilizado, no caso, o arrolamento, um inventário com rito simplificado, na forma do art. 1.031 e § 1º do CPC. Em Portugal, o art. 2.103 do Código Civil prevê a hipótese de haver um único interessado no inventário, e, obviamente, não dar-se-á partilha, nesse caso.

Art. 2.014. Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.065 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O testador está autorizado a indicar os bens e valores que irão preencher os quinhões hereditários. Se o valor dos bens atribuídos corresponder às quotas estabelecidas, a herança será partilhada obedecendo à composição feita pelo de cujus.

• O Código Civil português, art. 2.163, noutro sentido, diz que o testador não pode impor encargos sobre a legítima, nem designar os bens que a devem preencher, contra a vontade do herdeiro.

• O fato de o testador indicar os bens e valores que vão preencher os quinhões hereditários, como faculta o nosso art. 2.014, designando o conteúdo das quotas, determinando-as, concretamente, não faz com que o herdeiro se transforme em legatário. Ele continua herdeiro, embora a situação represente um desvio na distinção entre herdeiro e legatário porque, nesse caso, os bens (móveis e imóveis) que comporão a parte do herdeiro já estão apontados.

Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.066 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.773 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A partilha amigável, também chamada extrajudicial, pode ser feita pelos herdeiros, se forem capazes, e se houver unanimidade entre eles. É negócio jurídico plurilateral. Todos os herdeiros têm de participar dele, e consentir. Se faltar um só deles, não é somente nula a partilha, mas inexistente.

• Essa partilha pode ser feita por escritura pública, termo nos autos do inventário ou escrito particular, homologado pelo juiz (v. art. 1.029 do CPC).

• Tudo que se refere a inventário e partilha no direito brasileiro terá de ser visto e entendido de acordo com a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que entrou em vigor no dia 5 de janeiro de 2007, e introduziu uma reforma profunda no tema, com o objetivo de estabelecer a menor intervenção possível do Estado na vida privada, desejando facilitar a vida do cidadão, simplificando, desburocratizando o procedimento, permitindo que a separação judicial, o divórcio, o inventário e a partilha sejam feitos pela via administrativa, notarialmente, desafogando o Judiciário, pois não é mais obrigatório ingressar com ação e seguir os complicados e morosos ritos processuais para resolver esses assuntos.

• A Lei n. 11.441/2007 é pequena, contém poucos artigos, mas inseriu avanços notáveis, mudanças significativas; alterou os arts. 982, 983 e 1.031 do CPC — estes tratando de inventário e partilha — e incorporou na lei processual o art. 1.124-A, este regulando a separação consensual e o divórcio consensual; e não tratarei dele, aqui, pois os comentários que farei, a seguir, limitam-se aos citados artigos do CPC que cuidam de inventário e partilha.

• Com a nova redação determinada pela Lei n. 11.441/2007, o art. 983 do CPC ficou assim: “O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte”.

Antes, este artigo marcava o prazo de 30 (trinta) dias a contar da abertura da sucessão para que o inventário e a partilha fossem requeridos, e previa que tudo devia estar ultimado em 6 (seis) meses, dispondo o parágrafo único, que foi revogado, que o juiz poderá, a requerimento do inventariante, dilatar este último prazo por motivo justo.

A mudança do art. 983 do CPC, ampliando de 30 (trinta) para 60 (sessenta) dias, a contar da abertura da sucessão, o prazo para a instauração do inventário, repercute no art. 1.796 do Código Civil, que foi derrogado, e tem de ser objeto de uma releitura, para colocá-lo de acordo com a Lei n. 11.441/2007.

• Por sua vez, o art. 1.031 do CPC tem, agora, a redação seguinte: “A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei”. É do arrolamento sumário que se trata neste art. 1.031.

Este caso não deve ser confundido com o que vem admitido no novo art. 982, segunda parte, do CPC, ou seja, do inventário e partilha por escritura pública, que tem validade e eficácia por si mesma, não carecendo de homologação judicial. O art. 1.031 do CPC está prevendo a partilha amigável feita por interessados capazes, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, e essa partilha amigável será homologada de plano pelo juiz. Trata-se da hipótese de ter deixado testamento o de cujus, o que inviabiliza a utilização da partilha amigável, que independe de homologação judicial, prevista no referido art. 982, segunda parte, do CPC, ou quando os interessados optaram por requerer o inventário judicial.

Comparando-se a antiga redação do art. 1.031 do CPC com a que foi estabelecida pela Lei n. 11.441/2007, vê-se que o objetivo da mudança foi apenas formal e não substancial, pois o que se fez, afinal, foi corrigir a remissão que fazia o art. 1.031 do CPC ao art. 1.773 do Código Civil de 1916, fazendo constar o art. 2.015 do Código vigente. Talvez nem houvesse necessidade desta alteração legislativa. Como o art. 1.773 do Código velho corresponde ao art. 2.015 do atual Código Civil, não haveria quem não concluísse que era a este art. 2.015 que se referia o art. 1.031 do CPC. E o próprio Código Civil de 2002 tem o art. 2.046 que resolve a questão.

• Por força da Lei n. 11.441/2007, o art. 982 do CPC passou a vigorar assim:

“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”.

Então, ficou estatuído que, se o de cujus deixou testamento, ou se algum interessado é incapaz (arts. 3º e 4º do CC), o inventário judicial é obrigatório; mas, se todos os interessados forem capazes e estiverem de pleno acordo, poderá (faculdade!) fazer-se o inventário e a partilha extrajudicialmente, por via administrativa, por meio de escritura pública (art. 215), que tem eficácia por si mesma, não depende de homologação judicial e, na dicção legal, “constituirá título hábil para o registro imobiliário”.

O advogado deverá assistir as partes interessadas. Pode haver um só advogado, comum, assistindo todos os interessados, ou um advogado para cada um deles. A presença do advogado é indispensável.

Mesmo que todos os interessados sejam capazes e estejam de acordo quanto ao inventário e à partilha, o procedimento simplificado, a utilização da mera escritura pública para definir o assunto e resolver o problema é uma opção, uma alternativa. Os sucessores podem querer, não obstante, fazer o inventário pela via judicial.

• Escrevendo antes da entrada em vigor da Lei n. 11.441/2007, José da Silva Pacheco (Inventários e partilhas na sucessão legítima e testamentária, 13. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 380, n. 730) diz que o inventário será sempre judicial e de jurisdição contenciosa; não há possibilidade de processo de inventário de bens de pessoa falecida, sem o caráter judicial; não há inventário extrajudicial, de jurisdição voluntária ou administrativa, observando, todavia, o autor: “Tanto no direito romano, como em nosso direito antigo e no de vários países, fazia-se o inventário perante o escrivão, notário ou tabelião, atendendo aos interesses, principalmente dos credores, do Fisco e dos herdeiros”. E foi esse modelo que a Lei n. 11.441/2007 ressuscitou.

O art. 2.102, 1, do Código Civil português prevê: “A partilha pode fazer-se extrajudicialmente, quando houver acordo de todos os interessados, ou por inventário judicial nos termos prescritos na lei de processo”. Há, então, nesse país, uma dupla forma de partilha. A extrajudicial pressupõe o acordo unânime de todos os interessados e exige a forma solene (escritura pública) se na herança existirem imóveis. Mas há, também, a partilha judicial, que segue as leis processuais, se os interessados não são concordes, se existe interessado incapaz, ou quando a lei exige uma tutela especial para algum dos interessados. O divórcio, por sua vez, pode ser por mútuo consentimento ou litigioso, e o art. 1.773, 2, do Código Civil português, com a redação estabelecida pelo Decreto-Lei n. 163, de 13 de julho de 1995, enuncia que o divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, no tribunal ou na conservatória do registro civil, se, neste caso, o casal não tiver filhos menores ou, havendo-os, o exercício do respectivo poder parental se mostrar já judicialmente regulado. O processo de divórcio por mútuo consentimento, “administrativo”, em Portugal, é instaurado na conservatória do registro civil; no Brasil, o divórcio consensual pode ser realizado perante o tabelião, através de escritura pública (CPC, art. 1.124-A, introduzido pela Lei n. 11.441, de 4-1-2007), e abordei o tema nos comentários ao art. 1.830.

Na Espanha, o art. 1.058 do Código Civil dispõe: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herderos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”. Esta partilha tem natureza contratual.

No Brasil, o inventário e partilha extrajudiciais já foram utilizados antes da entrada em vigor do Código Civil de 1916, e são admitidos na legislação de muitos países. Neste ponto, a Lei n. 11.441/2007, embora trazendo uma solução que já vigorou no passado, significa um sopro de modernidade em nosso ordenamento.

O inventário e partilha por escritura pública acabam de ser reintroduzidos entre nós, como visto, e, sendo uma mudança, causa as mais variadas reações, positivas e negativas. Isso é natural. Têm sido produzidos alguns escritos sobre o assunto, há opiniões divergentes, apresentam-se muitas questões, diversas dúvidas.

• O Conselho Nacional de Justiça — CNJ editou a Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei n. 11.441/2007, e destaco as seguintes disposições: 1) para a lavratura da escritura pública é livre a escolha do tabelião, não se aplicando as regras de competência do CPC; 2) é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 (trinta) dias, ou a desistência da via judicial, para promoção de via extrajudicial; 3) as escrituras públicas de inventário e partilha não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, e também para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamentos de valores (Detran, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.); 4) a gratuidade da escritura e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais; 5) é necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras públicas, nelas constando seu nome e registro na OAB; 6) admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por procurador, sendo a procuração formalizada por instrumento público com poderes específicos, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes; 7) o recolhimento de tributos incidentes (especialmente o imposto de transmissão mortis causa) deve anteceder a lavratura da escritura; 8) é admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial; 9) havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens; 10) a existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública; 11) é admissível inventário negativo por escritura pública; 12) é vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior; 13) aplica-se a Lei n. 11.441/2007 aos casos de óbitos ocorridos antes do início de sua vigência; 14) a escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas; 15) o tabelião poderá negar-se a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito; 16) é obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil; 17) o companheiro que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável; 18) a meação de companheiro pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, capazes, estejam de acordo.

• A grande vantagem dessa Resolução n. 35/2007, do CNJ reside na adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei n. 11.441/2007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos. Realmente, alguns tribunais estaduais tinham editado provimentos sobre a matéria, e havia entre eles muitas regras antagônicas, incompatíveis, gerando confusão e dúvidas.

• Entretanto, a simples leitura dessa Resolução n. 35/2007 demonstra que muitos dos preceitos que contém não seriam cabíveis em instrumento normativo de tal natureza, secundário, derivado, regulamentar, de conteúdo limitado. Alguns artigos da referida Resolução são verdadeiros comandos normativos materiais e teriam de ser apresentados em lei, não poderiam ultrapassar os horizontes da legalidade, para usar expressão de Miguel Reale.

Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.067 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.774 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Não havendo acordo entre os herdeiros, ou se algum deles for incapaz, será judicial a partilha, obrigatoriamente (CPC, art. 1.022). A partilha amigável é impossível.

Art. 2.017. No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.068 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.775 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Na sucessão legítima, a igualdade na partilha é princípio capital. Na sucessão testamentária, tudo vai depender da vontade do testador, exceto no que se refere aos herdeiros necessários, dado que as quotas legítimas necessárias estão sob o mesmo princípio da igualdade.

• Mas a igualdade a que este artigo manda obedecer é a que for possível, conforme a lição de Pontes de Miranda: “A igualdade ‘maior possível’ é a igualdade que não prejudica a algum dos herdeiros; é a igualdade que sirva, e não que dessirva; é igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não igualdade cega; é a igualdade que respeita as regras que recomendam não se fragmentar demasiado a propriedade, nem se darem dois bens em comum a dois herdeiros, se melhor seria dar um a um herdeiro e o outro a outro” (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, t. 14, p. 230).

Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.069 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.776 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A partilha pode ser feita pelo próprio ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, daí chamar-se partilha-doação — divisio parentum inter liberos — e partilha-testamento — testamentum parentum inter liberos.

• Quando realizada por ato entre vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de forma e de fundo das doações. A divisão entre os herdeiros tem efeito imediato, antecipando o que eles iriam receber somente com o passamento do ascendente.

• A partilha-testamento, feita no ato mortis causa, só tem eficácia com o falecimento do ascendente, e os bens, então, serão divididos conforme o que estiver disposto no ato de última vontade.

• Em qualquer caso, a partilha em vida tem de respeitar os direitos dos herdeiros necessários, ou seja, a legítima, a quota reservatária deles, que é intangível, não pode ser diminuída. Isso não significa que o ascendente não possa atribuir porções desiguais aos herdeiros, favorecendo alguns. O que algum herdeiro for quinhoado a mais do que caberia na sua legítima será levado na conta ou imputado na parte disponível do ascendente, se assim ficar estabelecido (art. 1.789).

Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos.

§ 1º Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença, após avaliação atualizada.

§ 2º Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o processo da licitação.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.070 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.777 do Código Civil de 1916, exceto quanto ao § 2º, que não tem similar.

Doutrina

• Este artigo procura remediar o problema que surge quando os bens — móveis e imóveis — não podem ser comodamente (satisfatoriamente) divididos, ou não cabem na meação do cônjuge sobrevivente, ou no quinhão de um só herdeiro. Para escapar da manutenção do condomínio — que, quase sempre, é fonte inesgotável de discórdias —, tais bens serão vendidos judicialmente, partilhando-se o dinheiro, na proporção dos quinhões hereditários (cf. CPC, art. 1.117, I). Isto, é claro, se os herdeiros não acordarem que tais bens sejam adjudicados a todos, em partes iguais, continuando a propriedade e posse comuns.

• Pode ocorrer, no entanto, de o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem que o bem, naquela situação, lhes seja adjudicado. Assim sendo, a venda judicial não será realizada, e quem ficar com o bem reporá aos outros, em dinheiro (torna), a diferença, após avaliação atualizada (pretium succedit in loco rei).

• Se mais de um herdeiro requerer a adjudicação, será feita licitação, e o que oferecer e pagar mais ficará com o bem.

Art. 2.020. Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão, têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.071 do Projeto de Lei n. 634/75. A emenda n. 461-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”. Na primeira fase de tramitação, na Câmara, já havia sido trocado “cabeça de casal” por “cônjuge supérstite”. Ver art. 1.778 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Os frutos e rendimentos dos bens da herança são de propriedade dos herdeiros, até com base no princípio de que o acessório segue o principal. Os herdeiros em posse desses bens, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo o que perceberam, desde a abertura da sucessão. Mas têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelos danos a que, por dolo ou culpa, deram causa.

Art. 2.021. Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.072 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.779, primeira parte, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• A existência de bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, pode comprometer o bom andamento e finalização da partilha. Procede-se, então, no prazo legal, à partilha dos outros bens, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, adiando-se a divisão dos bens que, por diversos motivos, apresentam liquidação complicada, ficando estes bens sob a guarda e administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros (cf. CPC, art. 1.040, III e IV e parágrafo único). Com base nas Ordenações Filipinas, Teixeira de Freitas consignou no art. 1.177 da Consolidação das Leis Civis: “A partilha do líquido não se deve demorar por causa do ilíquido, e este se partilhará à medida que se for liquidando”.

• Sobrepartilha é uma partilha ulterior, adicional, enfim, uma nova partilha. Observar-se-á na sobrepartilha dos bens o processo de inventário e partilha, correndo a sobrepartilha nos autos do inventário do autor da herança (CPC, art. 1.041).

Art. 2.022. Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.073 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.779, segunda parte, do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Além dos referidos no artigo antecedente, os bens que não foram descritos, omitidos por sonegação (art. 1.992), ou porque não se sabia que existiam, e foram descobertos depois da partilha, ficam sujeitos a sobrepartilha (cf. CPC, art. 1.040, I e II). Nesse sentido, dispõe o art. 887, al. 2, 2ª parte, do Código Civil francês que a simples omissão de um objeto da sucessão não dá ensejo a ação de rescisão, mas, somente, a um suplemento ao ato de partilha (cf. art. 1.079 do Código Civil espanhol; art. 762 do Código Civil italiano; art. 2.122 do Código Civil português).

Capítulo VI — DA GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS

Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens do seu quinhão.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.074 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.801 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• O principal efeito da partilha é extinguir a indivisão, dissolvendo a comunhão hereditária (art. 2.013). Com a partilha, cada herdeiro recebe, concretamente, o seu quinhão, embora a propriedade do que lhe coube já tenha sido transferida desde a abertura da sucessão.

• O que era direito a uma quota ideal, a uma parte abstrata da massa de bens hereditários, com a partilha passa a ser um direito concreto e exclusivo sobre os bens incluídos no quinhão de cada herdeiro (cf. Código Civil francês, art. 883; Código Civil espanhol, art. 1.068; Código Civil suíço, art. 637; Código Civil italiano, art. 757; Código Civil português, art. 2.119; Código Civil chileno, art. 1.344; Código Civil argentino, art. 3.503; Código Civil mexicano, art. 1.779).

Art. 2.024. Os coerdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se no caso de evicção dos bens aquinhoados.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.075 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.802 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Se determinado bem, que fazia parte do acervo hereditário, e integrou o quinhão do herdeiro, sofrer evicção (arts. 447 a 457), isto é, se for reconhecido judicialmente que não pertencia ao de cujus, mas a um terceiro, seu legítimo proprietário, a perda não pode ser sofrida apenas pelo herdeiro a quem coube o mencionado bem, até porque isso feriria o princípio fundamental da igualdade da partilha (art. 2.017), e os demais herdeiros são convocados para participar de um rateio, com o próprio herdeiro desfalcado, dividindo-se entre todos os prejuízos.

Art. 2.025. Cessa a obrigação mútua estabelecida no artigo antecedente, havendo convenção em contrário, e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto, ou por fato posterior à partilha.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.076 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.803 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• Cessa a obrigação estabelecida no art. 2.024, se tiver havido acordo em contrário entre os coerdeiros. Não há, igualmente, essa obrigação mútua de indenizar se a evicção ocorreu por culpa exclusiva do herdeiro a quem coube o bem, ou se a evicção se deu por fato posterior à partilha, como, p. ex., se o bem foi perdido pela usucapião, cujo prazo se consumou após a partilha, e o herdeiro, com negligência, não tomou as providências que lhe cabiam para interromper o decurso do prazo da usucapião.

Art. 2.026. O evicto será indenizado pelos coerdeiros na proporção de suas quotas hereditárias, mas, se algum deles se achar insolvente, responderão os demais na mesma proporção, pela parte desse, menos a quota que corresponderia ao indenizado.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.077 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.804 do Código Civil de 1916.

Doutrina

• No caso do art. 2.024, em que os coerdeiros têm de ratear, entre si, o prejuízo causado pela evicção dos bens aquinhoados, cada herdeiro pagará quantia proporcional a sua respectiva quota hereditária. Se algum herdeiro for insolvente, responderão os demais, na mesma proporção, pela parte do insolvente, menos a quota que corresponderia ao indenizado, ou seja, o herdeiro evicto participa do rateio da parte que seria paga pelo insolvente (Código Civil espanhol, art. 1.071; Código Civil italiano, art. 759; Código Civil português, art. 2.123, 2).

Capítulo VII — DA ANULAÇÃO DA PARTILHA

Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.078 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver, quanto ao caput, o art. 1.805 do Código Civil de 1916 e o art. 178, § 6º, V, quanto ao parágrafo único.

Doutrina

• A partilha deve obedecer aos requisitos de validade dos negócios jurídicos, em geral, e este artigo atrai para a partilha as regras sobre a anulabilidade dos negócios jurídicos. Os vícios e os defeitos que os invalidam tornam, também, anulável a partilha (art. 171). Muitos Códigos Civis contêm regra semelhante à do nosso: francês, art. 887; belga, art. 887; espanhol, art. 1.073; suíço, art. 638; italiano, art. 761; português, art. 2.121; mexicano, art. 1.788.

• Embora seja homologada judicialmente (art. 2.015), a partilha amigável tem acentuada fisionomia contratual, não perdendo a natureza de negócio jurídico.

• O direito de anular a partilha decai no prazo de um ano.

• Mas a partilha pode ser, além disso, nula de pleno direito, e este artigo não cuidou, como devia, da hipótese. Tratando-se de nulidade, a doutrina ainda diverge, assegurando uns que a ação é imprescritível, e outros que prescreve, no prazo máximo de direito comum.

• O CPC, quanto à invalidade da partilha, foi mais minucioso, avançando, até, no direito material, distinguindo a partilha amigável — homologada pelo juiz —, que pode ser objeto de ação de anulação (CPC, art. 1.029), decaindo em um ano o direito do autor de propor ação anulatória, e a partilha judicial, decidida por sentença, que é passível de ação rescisória (CPC, art. 1.030), e o direito de propor essa ação se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão (CPC, art. 495).

• A jurisprudência já se pacificou no entendimento de que, independentemente da forma em que a partilha foi feita — amigável ou judicialmente —, se houver exclusão de herdeiro (que não participou do inventário), está a partilha eivada de nulidade absoluta, e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de anulação, nem à rescisória, e seus respectivos prazos de decadência, podendo se utilizar da querela nullitatis, da ação de nulidade ou de petição de herança, que decisões do STF (RE 97.546-2) e do STJ (REsp 45.693-2) afirmam estar sujeitas a prazo de prescrição longi temporis, de vinte anos, devendo ser observado que, por este Código, o prazo máximo de prescrição é de dez anos (art. 205).

Livro Complementar — DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prazos legais e preservação de situações temporais consolidadas: Com o escopo de evitar conflitos ou lesões que poderão emergir do novo Código em confronto com o de 1916, esta norma intertemporal sub examine procura conciliar o novel diploma legal com relações concernentes a prazos já definidos pelo Código Civil de 1916. Assim, se já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada, os prazos, inclusive prescricionais ou decadenciais, por ocasião da entrada em vigor do novo Código, serão os desta, apesar de terem sido reduzidos pelo novo diploma legal.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação e danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)” (Enunciado n. 50, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002).

• “Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal” (Enunciado n. 299, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2006).

Julgados

• “A lei nova, sob pena de inconstitucionalidade, não pode retroagir para suprimir direitos e, assim, a redução do prazo prescricional conta-se a partir de sua entrada em vigor” (2ª TACSP, 2ª Câm., Al 830.741-0/8, Cubatão, Rel. Juiz Felipe Ferreira, j. em 15-3-2004, v.u.).

• “Responsabilidade Civil. Prescrição – Fato ocorrido na vigência da lei anterior – Propositura após a entrada em vigor do novo Código Civil – Aplicabilidade do novo prazo contando a partir da entrada em vigor do novo Estatuto. 1. Sendo mais curto o prazo prescricional estabelecido pelo novo Código Civil, a prescrição conta-se de acordo com as regras da lei anterior. 2. Se o prazo prescricional em curso ainda não atingir a sua metade, ele pode ser reduzido, por efeito do Código Civil/2002. O prazo diminuído começou a contar integralmente em janeiro/2003. Nada importa o tempo percorrido pelo prazo anterior (CC, art. 2028). 3. Se o acidente ocorreu em janeiro/1997, a prescrição da ação de indenização ocorreu em janeiro/2006”. (STJ, 3ª T., Resp 870.299-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 15-5-2007, v.u.; BAASP, 2.530:1377).

• “Direito civil. Execução de alimentos. Prescrição. Novo Código Civil. Redução. Contagem do novo prazo. Termo inicial. O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre incidência de redução a partir de sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028). Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro. Com marco inicial no dia 11-1-2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas” (STJ, 4ª T., REsp 717.457, Min. César Rocha, j. em 23-3-2007).

• “Civil. Processual civil. Recurso especial. Ação de indenização. Danos morais e materiais. Prescrição. Inocorrência. Prazo. Código Civil. Vigência. Termo inicial. 1. À luz do novo Código Civil os prazos prescricionais foram reduzidos, estabelecendo o art. 206, § 3º, V, que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Já o art. 2.028 assenta que ‘serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada’. Infere-se, portanto, que tão somente os prazos em curso que ainda não tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) estão submetidos ao regime do Código vigente, ou seja, 3 (três) anos. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, esses três anos devem ser contados a partir da vigência do novo Código, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da data de ocorrência do fato danoso. 2. Concluí-se, assim, que, no caso em questão, a pretensão do ora recorrente não se encontra prescrita, pois o ajuizamento da ação ocorreu em 24-06-2003, antes, portanto, do decurso do prazo prescricional de três anos previsto na vigente legislação civil. 3. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a inocorrência da prescrição e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem” (STJ, 4ª T., REsp 698.195/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 4-5-2006).

Art. 2.029. Até dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração relevante por parte do Senado Federal ou por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Prazos de usucapião: Os prazos de usucapião extraordinária (de dez anos se o possuidor estabeleceu no imóvel sua moradia habitual ou nele realizou obras ou serviços de caráter produtivo) e de usucapião ordinária (de cinco anos se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base em registro constante de cartório próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico) sofrerão, até dois anos após a entrada em vigor do novo Código, um acréscimo de dois anos, pouco importando o tempo transcorrido sob a égide do Código Civil de 1916. A partir de 11-1-2005 aos prazos de usucapião ordinária e extraordinária não mais deverão ser adicionados os dois anos, pois o art. 2.029 é norma transitória, que não mais terá aplicabilidade.

Julgado

• “Aplica-se o caput do art. 1.228, se o autor comprova possuir como seu imóvel usucapiendo, sem interrupção nem oposição, por mais de 15 anos, acrescido dos 2 anos previstos no art. 2.029” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Rec. Apelação n. 10433.05.157247-0/002, Rel. Des. Wagner Wilson, j. em 2-8-2010).

Art. 2.030. O acréscimo de que trata o artigo antecedente, será feito nos casos a que se refere o § 4º do art. 1.228.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Prazo para configuração da posse “pro-labore”: A posse traduzida em trabalho criador, concretizado em obras ou serviços produtivos e pela construção de uma morada, poderá fazer com que, se for ininterrupta e de boa-fé, o proprietário fique privado de sua área. O prazo previsto para tanto é mais de cinco anos, e sofrerá acréscimo de dois se a situação que lhe deu origem teve início antes da vigência do novo Código ou durante a vacatio legis. Essa norma perdeu sua vigência em 11-1-2005, por ser prescrição normativa transitória, logo, a partir dessa data não mais será aplicável.

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.

• Redação dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 10.825, de 22-12-2003.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Constituição de associações, sociedades e fundações: Conceder-se-á prazo de quatro anos, contado da entrada em vigor do novo Código, para que associações (com exceção das organizações religiosas e partidos políticos), sociedades e fundações, constituídas sob a égide das leis anteriores, se adaptem ao disposto no novo diploma legal.

• Empresários: Para que os empresários possam atender aos requisitos exigidos pelo novo Código Civil (p. ex., os dos arts. 967, 968, 969, 971, 974, 975, 979 e 980) foi concedido prazo de quatro anos, contado de sua vigência.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal

• “Ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida antes de seu advento” (Enunciado n. 394 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil).

• Pelo Enunciado n. 73, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002: “não havendo a revogação do art. 1.160 do Código Civil, nem a modificação do § 2º do art. 1.158 do mesmo diploma, é de interpretar-se este dispositivo no sentido de não aplicá-lo à denominação das sociedades anônimas e sociedades Ltda., já existentes, em razão de se tratar de direito inerente à sua personalidade”. No mesmo sentido, o Enunciado n. 395, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2006: “A sociedade registrada antes da vigência do Código Civil não está obrigada a adaptar seu nome às novas disposições”.

Art. 2.032. As fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Código.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Funcionamento de fundações instituídas sob a égide da lei anterior: Todas as fundações existentes, instituídas de conformidade com a lei anterior, mesmo que não tenham fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais, subordinar-se-ão, no que atinar ao seu funcionamento, aos arts. 44, III, 45 e 62 a 69 do novo Código Civil.

Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Modificação de ato constitutivo, transformação, incorporação, cisão ou fusão de pessoas jurídicas de direito privado: Qualquer alteração na constituição de pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, de associações, sociedades e fundações, reger-se-á pelo novo Código, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão (CC, arts. 999, parágrafo único, 1.003, 1.048, 1.071, V, 1.077 e 1.113 a 1.122).

Art. 2.034. A dissolução e a liquidação das pessoas jurídicas referidas no artigo antecedente, quando iniciadas antes da vigência deste Código, obedecerão ao disposto nas leis anteriores.

Histórico

• Pelo cotejo do texto original proposto à Câmara dos Deputados (“A dissolução e liquidação dessas entidades, quando iniciadas antes da vigência deste Código, obedecerão ao disposto nas leis anteriores”) com o texto aprovado pelo Senado Federal e acolhido pelo Relator Fiuza (“A dissolução e liquidação das pessoas jurídicas referidas no artigo precedente, quando iniciadas antes da vigência deste Código, obedecerão ao disposto nas leis anteriores”), verifica-se ter havido a mera substituição da referência a “essas entidades” por “pessoas jurídicas referidas no artigo precedente”. A modificação obedeceu à técnica legislativa, tendo por objetivo, precipuamente, dar mais precisão ao artigo, caracterizando as “pessoas jurídicas”, a que se refere, e não aludindo a essas entidades.

Doutrina

• Dissolução e liquidação das pessoas jurídicas de direito privado: Se o processo de dissolução e liquidação da pessoa jurídica se der antes da entrada em vigor do novo Código, dever-se-á seguir o disposto nas leis anteriores (CCom, arts. 344 a 353; arts. 655 a 674 do CPC de 1939, em vigor pelo art. 1.218, VII, do atual CPC). De outra forma não poderia ser, diante da prática de atos já consumados, sob o amparo da norma vigente ao tempo em que se efetuaram. Assim sendo, a dissolução e liquidação estarão aptas a produzir todos os seus efeitos, embora efetivadas de conformidade com a lei anterior, sob o império da nova norma. A segurança da dissolução e da liquidação é um modo de garantir também direito adquirido pela proteção concedida ao seu elemento gerador, pois se a novel norma as considerasse inválidas, apesar de alguns atos já terem sido consumados sob o comando da precedente, os direitos deles decorrentes desapareceriam, prejudicando interesses legítimos e causando desordem social.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Histórico

• O dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Obrigatoriedade do Código Civil de 1916 na “vacatio legis”: Os atos e negócios jurídicos que se constituíram antes da entrada em vigor deste Código obedecerão às normas anteriores, referidas no art. 2.045, tendo-se em vista que o novo diploma legal ainda não irradiou quaisquer efeitos.

• “Facta pendentia”: Para gerar direito adquirido, o ato ou negócio jurídico válido deverá ter sido constituído e ter produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durante a vigência da lei que contempla a situação por ele tratada. Se o ato negocial estiver em curso de formação, por ocasião da entrada em vigor da nova lei, esta aplicar-se-lhe-á. Mas, se celebrado sob a égide da lei antiga, e não tendo podido ainda produzir efeitos, que só ocorrerão depois da entrada em vigor do novo Código, os contratantes terão o direito de vê-lo cumprido nos termos da lei nova, que regerá seus efeitos, exceto se, na convenção, foi estipulada certa forma de execução, não contrariando preceito de ordem pública.

• Vinculação da convenção a preceitos de ordem pública: Como o princípio da função social da propriedade e o da função social do contrato são anteriores ao novo Código Civil (CF, art. 5º, XXIII; LINDB, art. 5º; CDC, art. 51), constituindo limitações de ordem pública ao contrato, sempre deverão ser aplicados pelos juízes, principalmente nas convenções onde foram pactuadas formas de execução contratual.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 300, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2006: “A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio”.

Art. 2.036. A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Disciplina jurídica da locação de prédio urbano: A locação de imóvel urbano, que é regida pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, ora em vigor, é o contrato pelo qual uma das partes (locador), mediante remuneração paga pela outra (locatário), se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, determinado ou não, o uso e gozo de imóvel destinado a habitação, a temporada ou a atividade empresarial.

Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei, não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado durante a tramitação do projeto no Congresso Nacional. Não tem paralelo no Código Civil de 1916.

Doutrina

• O novo Código Civil promoveu — ainda que apenas parcialmente — a reunificação das normas gerais de direito privado, especialmente nos campos do direito das obrigações e do direito das sociedades. No discurso proferido por ocasião da sanção do novo Código Civil, o eminente Professor Miguel Reale, coordenador do grupo de juristas responsável pela elaboração do projeto do Código, fez questão de ressaltar que o direito comercial permanece como direito autônomo e especial, que disciplina as relações empresariais de produção e de circulação de bens ou de serviços, atividade econômica de natureza essencialmente mercantil. Com efeito, numerosas normas de direito comercial — sendo algumas delas de caráter nitidamente empresarial — encontram-se a latere do Código Civil de 2002, bastando citar, exemplificativamente, as relativas à propriedade industrial (Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998);

• às sociedades por ações (sempre mercantis e regidas pelas leis e usos do comércio, de acordo com o § 1º do art. 2º da Lei n. 6.404/76);

• aos contratos de arrendamento mercantil, de faturização, de franquia, de bolsa etc., além da legislação existente sobre os títulos de crédito típicos (letras de câmbio, notas promissórias, cheques, duplicatas etc.) e sobre a recuperação e a falência do empresário e da sociedade empresária. Razão assistia ao saudoso Prof. Oscar Barreto Filho (O Projeto de Código Civil e Normas sobre a Atividade Negocial, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 7, dez. 1975, p. 56), por certo, ao ensinar: “Faz-se mister distinguir a unificação formal da unificação substancial, que se contrapõem à tese da autonomia dos ramos jurídicos compreendidos no âmbito do direito privado (direito civil, direito comercial, direito agrário e direito do trabalho). A autonomia formal de um ramo do Direito diz respeito apenas à especificidade das fontes dogmáticas, das quais emanem as respectivas normas. Existirá, contudo, autonomia substancial de um ramo jurídico quando se pode estabelecer, de maneira científica, a diferença de conteúdo entre a matéria que lhe é própria e as outras ciências jurídicas, pouco importando se se acham, ou não, englobadas dentro do mesmo corpo de lei. É o caso da Itália e da Suíça, países nos quais toda a matéria de direito privado foi integrada num só texto legal, sem que isso implique necessariamente em negar autonomia substancial aos ramos do direito privado”, concluindo com esta afirmação exata: “Na verdade, o único problema que apresenta relevância no plano científico é o da autonomia substancial dos ramos do direito privado, pois a questão da unificação ou autonomia formal constitui apenas um dado de conveniência ou oportunidade, no plano da política legislativa”. Nunca será demais relembrar, a propósito, a famosa retratação de Vivante, feita na introdução da 5ª edição de seu clássico Trattato di Diritto Commerciale (Ed. Francesco Vallardi, Milão, 1935) no sentido de que a unificação acarretaria “grave prejuízo para o direito comercial”, escusando-se do erro doutrinário que cometera, muitos anos antes, quando pronunciou a famosa conferência na Universidade de Bolonha em favor da tese da unificação do direito privado. Assim, não obstante o ultrapassado Código Comercial de 1850 tenha sido revogado pelo Código Civil de 2002 em sua maior parte, o direito comercial permanecerá regulando a atividade da empresa e das obrigações empresariais a partir das disposições constantes das normas deste novo Código e da legislação comercial específica.

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores.

§ 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

I — cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;

II — constituir subenfiteuse.

§ 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.

Histórico

• O texto original desse dispositivo, tal como proposto pela Câmara dos Deputados no projeto original, não continha parágrafo. Durante a primeira fase de tramitação na Câmara dos Deputados, foi acrescentado o § 2º a partir de emenda apresentada pelo então Deputado Tancredo Neves. Desde o início das discussões sobre o texto na Câmara, sugere a ideia da extinção dos terrenos de marinha e, consequentemente, da enfiteuse ou aforamento. Naquela ocasião, afirmou Tancredo Neves, in verbis: “Na verdade, o mais acertado seria suprimir de logo a existência dos chamados terrenos de marinha, que visavam a atender a defesa das costas brasileiras contra o inimigo vindo do mar. A esta altura do desenvolvimento tecnológico, porém, utilizar esses terrenos para fins de defesa já não tem mais sentido. Acresce que, em casos de emergência, é sempre lícito à autoridade requisitar bens móveis ou imóveis de particulares, para atendimento de situações ligadas à defesa nacional. Seria então o caso, repito, de eliminar a condição de terrenos pertencentes à União, mediante a remição dos foros e taxas de ocupação, consolidando-se, automaticamente, o domínio direto dos titulares de domínio útil e dos ocupantes reconhecidos”.

• Por outro lado, o § 1º foi acrescentado no Senado Federal, a partir de emenda do Relator-Geral, sendo assim justificada a sua inclusão pelo Senador Josaphat Marinho: “Não houve afronta às situações constituídas nas limitações declaradas. Tratou-se de condicionamentos estabelecidos em nome do interesse social. Nos termos da Constituição, ‘a propriedade atenderá a sua função social’ (art. 5º, XXIII). Consequentemente, o que for estipulado, como na emenda, para garantir essa função, não pode ser considerado violentador de direito individual”.

• Sugerindo tais limitações, no projeto de sua autoria, Orlando Gomes as justifica. Sobre a proibição de cobrar laudêmio ou prestação análoga, observou o saudoso doutrinador baiano: “Se, de um lado, esse direito constitui a vantagem econômica apreciável de que desfruta o senhorio, do outro, é tida como uma renda parasitária, que incide sobre valor resultante de capital e trabalho alheios. É essa vantagem esperada que sustenta os aforamentos. Proibida a cobrança de laudêmio, o próprio senhorio passará a ter interesse na extinção da enfiteuse”.

• E, a propósito do outro parágrafo, elucida o festejado civilista: “Finalmente, restringindo-se direitos do foreiro, estimula-se o seu interesse de exercer o direito de resgate. Daí a proibição da constituição de subenfiteuse, que evitará tire excessivo proveito de sua situação, como se verifica com o loteamento de terrenos foreiros” (Memória justificativa do Anteprojeto de Reforma do Código Civil, 1963, Senado Federal, 1989, Código Civil — Anteprojetos, v. 2, p. 199).

• Daí, então, chegou o Congresso Nacional à conclusão de que, coincidindo as limitações com o sentido da função social da propriedade, não há como configurar alguma inconstitucionalidade do instituto em questão, à medida que a Constituição não pode ser interpretada contra sua finalidade social, para servir a intuitos privatistas.

• Como assinalou Ignacio de Otto, na aplicação do princípio constitucional da irretroatividade, o “problema central” reside em “delimitar” quais são os direitos individuais inatingíveis, “pois se se tratasse de qualquer direito a limitação imposta ao legislador, seria extraordinariamente ampla e impediria qualquer modificação do status quo e qualquer redução de privilégios existentes” (Derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1989, p. 97-8). Ora, não é dado situar sob o manto protetor da irretroatividade reflexos de uma instituição que se extingue, por sua obsolescência.

• Com relação ao acréscimo do § 2º, procedido pela Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, registrou o autor da emenda o seguinte: “Os terrenos de marinha e acrescidos da União não poderiam, evidentemente, ter outra forma de utilização pelos particulares, senão a que estabelece o Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, isto é, a ocupação ou aforamento, sem que todos esses terrenos, localizados, como dissemos, nos mais belos e valorizados recantos do País, por força de sua própria conceituação, perderiam o valor econômico e, consequentemente, não mais interessaria às construções imobiliárias. Esse o motivo por que me permito sugerir também a Vossa Senhoria que, a exemplo do que fez o atual Código Civil, no seu artigo 694, a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos continue a existir, regulada pela sua lei especial”.

Doutrina

• É da própria essência do instituto jurídico da enfiteuse a sua perpetuidade; caso contrário, assentava o Código Civil de 1916, por prazo limitado haveria de ser considerada como arrendamento (art. 679). Verifica-se que o legislador excluiu a enfiteuse do rol dos direitos reais (art. 1.225) e proibiu a constituição das subenfiteuses, segundo se infere do caput deste artigo, tão somente aquelas de natureza particular, conforme teremos oportunidade de analisar criticamente mais adiante.

• A opção legislativa de extinguir a enfiteuse como direito real é merecedora dos nossos aplausos, à medida que, nada obstante tratar-se do mais amplo dos direitos reais, então existentes em coisas alheias, capaz de autorizar o enfiteuta a exercer sobre bem imóvel, com algumas restrições, perpetuamente, todos os poderes inerentes à propriedade, pelo pagamento anual de uma renda ao senhorio direto, por este mesmo fato oferecia certa resistência à realização dos seus fins sociais, políticos e econômicos, nos moldes preconizados pelas modernas teorias sociológicas, iniciadas no primeiro quartel do século XX, na Europa. Na verdade, a enfiteuse, o emprazamento ou o aforamento nunca impediram que o enfiteuta ou foreiro realizassem, por meio da propriedade, os seus fins sociais. Por outro lado, a prática secular aponta para o fato de que o senhorio direto permanece totalmente alheio a esse processo cada vez mais emergente no mundo contemporâneo.

• Não se pode olvidar, contudo, da disposição insculpida no art. 49 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal que, inversa e curiosamente, prestigiou esse instituto moribundo: “a lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § 1º Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União. § 2º Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato. § 3º A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. § 4º Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa”.

• Criou-se, então, um mecanismo de direito intertemporal voltado à extinção efetiva das enfiteuses particulares, qual seja, enquanto não extinta, nas formas enumeradas no art. 692 do Código Civil de 1916: a) natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; b) pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias; c) falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores; outra hipótese não prevista no referido dispositivo, mas que merece ser lembrada, respeita ao d) abandono voluntário e gratuito em favor do senhorio direto (cf. Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 494, art. 692).

• Nesses casos em que se aguarda a extinção da enfiteuse, o dispositivo em comento subordina as existentes ao regime legal do Código de 1916, neste particular, portanto, não revogado, enquanto existirem, na prática, as enfiteuses e toda legislação extravagante correlata. E mais, nos aforamentos a que se refere este artigo, é expressamente proibida a cobrança de laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações, bem como a constituição de subenfiteuse. Qualquer prática em sentido contrário será considerada inexistente, juridicamente, para todos os fins.

• Portanto, aplicam-se as regras da enfiteuse, aforamento ou emprazamento do CC de 1916, salvo as exceções contidas nos incisos I e II do § 1º do art. 2.038 do NCC, que têm por escopo inibir a utilização do próprio instituto jurídico que, paulatinamente, tende ao desaparecimento. Aliás, esse foi o entendimento que norteou a elaboração do dispositivo, conforme deixamos bem claro quando tratamos do “histórico” (supra), ao citarmos, notadamente, a posição doutrinária de Orlando Gomes.

• Note-se que o inciso I, do § 1º, do art. 2.038, não proíbe as transmissões dos bens aforados; a vedação reside tão somente na incidência de laudêmio ou prestações análogas, tomando como critério de cobrança o valor das construções ou plantações. Está bem claro, mais uma vez, que o legislador pretendeu desestimular as transações envolvendo enfiteuses, reduzindo, desta feita, os seus valores negociáveis. Nesses casos, a cobrança haverá de incidir apenas sobre o valor da terra nua, ou seja, desconsiderando qualquer espécie de construção ou plantação.

• Por esses motivos, afigura-se totalmente na contramão da história (inclusive do próprio CC) a proposta legislativa apresentada pelo Deputado Federal Waldir Pires no sentido de excepcionar a proibição contida no inciso I, do § 1º, do art. 2.038 para as entidades assistenciais e religiosas sem fins lucrativos. Mais preocupante, porquanto radical, é a proposta apresentada pelo Deputado Federal João Almeida ao sugerir, simplesmente, a supressão do mencionado inciso I.

• Por último, há de se analisar doutrinária e criticamente os motivos da manutenção ou exclusão das enfiteuses ou aforamentos, em terrenos de marinha e acrescidos, porquanto verificou-se o acolhimento desse instituto para estas hipóteses, em que pese estarmos diante de um alvissareiro Código Civil que vem a lume no alvorecer de um novo século e início de milênio, tornando ainda mais difícil justificar a sua manutenção em sede pública e o seu banimento na área privada. O próprio legislador tratou de remeter a regulamentação do instituto para as leis especiais. Nesse caso, o que vamos encontrar, efetivamente, é uma lei extravagante de conteúdo draconiano no que concerne à renovação do pagamento do foro (Lei n. 9.636, de 15-5-1998, DOU de 18-5-1998, que “dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis n. 9.760, de 5-9-1946, e n. 2.398, de 21-12-1987, e que regulamenta o § 2º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências”. Por sua vez, essa lei foi regulamentada pelo Decreto n. 3.725, de 10-1-2001, DOU de 11-1-2001). Assinalamos que se encontra em tramitação o projeto de lei de autoria do Senador Ricardo Santos, o Projeto de Lei n. 7.195/2002, que altera a Lei n. 9.636/98, acrescentando o art. 44-A, que dispõe “sobre a situação das escrituras públicas antigas, outorgadas a adquirentes de imóveis conceituados como terrenos de marinha e seus acrescidos, bem ainda de imóveis construídos sobre acrescidos de marinha, nas condições que especifica”.

• Desses dois sistemas normativos (lei e decreto regulamentador), o que se constata, de uma forma geral, é uma disfunção do próprio instituto da enfiteuse, com sérios prejuízos aos titulares do domínio útil ou ocupantes de imóveis dominiais da União. Se por um lado o recadastramento de toda a orla marítima brasileira é medida extremamente salutar e digna de louvor, assim como a retomada dos bens irregulares, por outro lado exigir de todos os foreiros um novo pagamento atualizado pela ocupação de seus imóveis é providência sem qualquer precedente ou paralelo.

• Ademais, pagar novamente pelo domínio útil (com base em valores atualizados de mercado) dos imóveis que já ocupam há vários anos, a título de aforamento, mesmo aqueles titulares que tenham suas obrigações regularizadas e em dia junto ao SPU (art. 13 da Lei n. 9.636/98), é medida que afronta o bom senso e o direito; diga-se o mesmo no que concerne à perda dos direitos já existentes transformados em “cessão de uso oneroso, por prazo indeterminado” (art. 17 da Lei n. 9.636/98), caso não exerçam a preferência de opção pelo aforamento em tempo hábil (representa o pagamento pelo domínio útil).

• As críticas seriam inúmeras e ultrapassariam as breves notas destinadas para esta obra. Todavia, afigura-se um desacerto jurídico a manutenção do § 2º do art. 2.038 do novo CC, tendo-se em conta que o regime enfitêutico haveria de ter sido extinto por completo do nosso sistema jurídico, reservando-se para a União, por meio de leis especiais, a definição de determinadas faixas de terras de marinha, para a identificação de pontos estratégicos para a defesa nacional e não manter tais imóveis em sua titularidade, na qualidade de “senhorio direto”, o que representa uma evidente e inadmissível disfunção da propriedade nos dias atuais. Trata-se, na verdade, da manutenção de um vetusto modelo jurídico que se destina, no caso, lamentavelmente, nos termos dos diplomas legais mencionados, de maneira descomedida, a enriquecer os cofres públicos da União, num sistema semelhante àquele encontrado no Brasil colonial. Lembramos a censura feita por Tancredo Neves aos terrenos de marinha e a crítica bem lançada a sua manutenção em nosso sistema sociojurídico, conforme já registrado no item precedente (cf. Histórico supra).

• Por isso, considerando-se o que já foi dito, bem como as fortes resistências que se vêm formando em todo o País contra as malsinadas normas (Lei n. 9.636/98 e Decreto n. 3.725/2001), com reflexos no Congresso Nacional, parece de bom alvitre que se aproveite e não se perca este momento histórico de edição da nova Codificação Civil para extinguir-se, de uma vez por todas, de maneira idêntica, apenas com algumas particularidades (naturalmente justificáveis), as enfiteuses públicas, modificando-se assim a redação do § 2º do art. 2.038.

• Ademais, é bom que se frise, a extinção do regime enfitêutico dos terrenos de marinha e acrescidos, de forma gradativa e bem programada, haverá de trazer à União benefícios políticos, sociais, econômicos e financeiros. Apenas a título exemplificativo, basta lembrar que o recadastramento e a simples cobrança do foro àqueles que se encontram inadimplentes ou em atraso com suas obrigações, permitindo-se desta forma a regularização da situação atual, e a consequente retomada integral do imóvel para o patrimônio da União, caso se verifique o não cumprimento das determinações em determinado prazo a ser concedido, representarão também uma importante fonte de receita e até mesmo a possibilidade de transformação plena da propriedade imóvel para o seu patrimônio, sem causar os inconvenientes do atual sistema e, de maneira concomitante, extinguindo paulatinamente a enfiteuse. Nada obstante, a medida conferirá ao titular do domínio útil a possibilidade efetiva de adquirir a propriedade plena do imóvel, após o cumprimento de determinadas condições definidas em lei, sem prejuízo da reserva de determinadas áreas para a defesa nacional. Só assim a propriedade, em sua plenitude, atingirá os seus fins sociais. Contudo, a sugestão fica condicionada à modificação parcial da Constituição Federal, art. 20, VII (“Art. 20. São bens da União: (...) VII — os terrenos de marinha”). Diversamente, dependendo da interpretação a ser dada, que se definam, por meio da lei especial que versará sobre a matéria em questão, as áreas que serão mantidas e posteriormente consideradas como “terrenos de marinha”, mantendo-se assim a Lei Maior sem qualquer retoque.

Súmulas STF

• 122: “O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença”.

• 169: “Depende de sentença a aplicação da pena de comisso”.

• 170: “É resgatável a enfiteuse anteriormente à vigência do Código Civil [1916]”.

• 326: “É legítima a incidência do imposto de transmissão inter vivos sobre a transferência do domínio útil”.

Julgados

• “Enfiteuse. Resgate. Cálculo. Não se consideram, para estabelecer o valor da propriedade plena, com base em que se fixa o do laudêmio, mais que o bem sobre que originariamente se constituiu a enfiteuse, excluem-se, pois, as acessões que lhe foram acrescidas pelo enfiteuta” (STJ, REsp 16469/PA, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 3-12-1996, DJU, 3-2-1997, p. 4637; RSTJ, 92/171).

• “ (...) O novo Código Civil não mais permite a constituição de enfiteuse, a teor do disposto no art. 2.038, do referido diploma legal” (TJES, AC 035.03.014285-1, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. em 1º-6-2006, DJES, 14-8-2006).

Direito projetado

• Pelos fundamentos expostos, apresentei ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo, passando então a integrar o Projeto de Lei n. 6.960/2002 e atualmente o PL n. 699/2011, com a seguinte redação:

Art. 2.038. .......................................................................................

§ 2º Igualmente proíbe-se a constituição de enfiteuse e subenfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos, subordinando-se as existentes às disposições contidas na legislação específica.

§ 3º Fica definido o prazo peremptório de dez anos para a regularização das enfiteuses existentes e pagamentos dos foros em atraso, junto à repartição pública competente. Decorrido esse período, todas as enfiteuses que se encontrarem regularmente inscritas e em dia com suas obrigações serão declaradas extintas, tornando-se propriedade plena privada. As demais reverterão de pleno direito para o patrimônio da União.

• Projeto de Lei n. 7.431/2002

Art. 2.038. .......................................................................................

§ 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

I — cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações, exceto quando o laudêmio servir para a manutenção de entidade assistencial ou religiosa sem fim lucrativo;

II — .......................................................................................

§ 2º .......................................................................................

• Projeto de Lei n. 7.061/2002 (no mesmo sentido o Projeto de Lei n. 5.314/2005, apensado ao PL n. 192/2011).

Art. 2.038. .......................................................................................

§ 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo, é defeso constituir subenfiteuse.

§ 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Histórico

• O texto original do projeto proposto à Câmara dos Deputados consignava a seguinte redação: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por esse estabelecido, mas se rege pelas disposições do presente Código”. Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal emenda do Senador Josaphat Marinho deu ao dispositivo a redação atual. Segundo o Senador, “houve necessidade de se promover a modificação porque se, como dito na parte inicial do dispositivo, ‘o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por esse estabelecido’, não se regerá pelo novo. Dúvida, que porventura surja, será apreciada em cada caso”.

Doutrina

• Regime de bens de casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916: As relações econômicas entre os cônjuges regem-se pelas normas vigentes por ocasião das núpcias. Se assim é, o Código Civil de 1916, arts. 230, 256 a 314, por força da CF/88, art. 5º, XXXVI, e da LINDB, art. 6º, irradiará seus efeitos, aplicando-se ao regime matrimonial de bens dos casamentos celebrados durante sua vigência, inclusive na vacatio legis, respeitando, dessa forma, as situações jurídicas patrimoniais definitivamente constituídas.

• O Parecer Jurídico DNRC/COJUR n. 125/2003 entendeu que “em respeito ao ato jurídico perfeito a proibição do art. 977 não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente”. Desse modo, não há necessidade de promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese. E é esse também o entendimento do Enunciado n. 204, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004.

Enunciado do Conselho da Justiça Federal

• Pelo Enunciado n. 260 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na III Jornada de Direito Civil): “a alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.

Julgados

• “Ação de Retificação de Registro de Casamento – Casamento realizado em 19 de setembro de 1997 – Alteração de regime de bens – Possibilidade – A alteração do regime de bens, faculdade trazida pelo novo Código Civil, não se restringe aos casamentos celebrados após sua vigência, mas abrange também aqueles realizados sob égide do diploma de 1916. É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do Código Civil em vigor. É admissível a pretendida alteração ante a existência de razões justificáveis. Provimento do recurso para deferir pedido de alteração de bens conforme requerido”. (TJRJ, AC 2006.001.25625, 7ª Câm. Cív., Rela. Desa. Maria Henriqueta Lobo, DOERJ, 1º-8-2006).

• Direito Civil — Alteração do Regime de Bens — Casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916 — Impossibilidade jurídica do pedido. Se à época do casamento adotava-se o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, não se pode pretender, em razão da ressalva expressa do art. 2.039 do novo Código Civil, que o disposto no art. 1.639, § 2º, do mesmo diploma legal, alcance as relações patrimoniais relativas aos casamentos celebrados em data anterior à sua vigência (TJMG, 7ª Câm. Cív., Ap. Civ. 1.0024.03.182864-3/001, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Wander Marotta j. em 24-8-2004, publ. em 20-10-2004).

• “Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º do CC/2002, concernente à alterações incidentais do regime de bens nos casamentos ocorridas sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados dos direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal” (STJ, 4ª T., REsp 730.546, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23-8-2005).

Art. 2.040. A hipoteca legal dos bens do tutor ou curador, inscrita em conformidade com o inciso IV do art. 827 do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, poderá ser cancelada, obedecido o disposto no parágrafo único do art. 1.745 deste Código.

Doutrina

• Este dispositivo prevê a hipótese de cancelamento da hipoteca legal dos bens dos tutores ou curadores, devidamente registrada, que ocorre, na forma prevista no art. 1.745 do atual Código Civil, quando o tutor ou curador for de comprovada idoneidade.

• A legislação anterior, exatamente o inciso IV do art. 827 do Código Civil de 1916, previa a hipoteca legal de bens do tutor ou do curador, quando o tutelado ou o curatelado tinham bens que estavam sob a administração de seus tutores e curadores. Tal exigência foi modificada pela nova lei civil, especificamente pelo parágrafo único do art. 1.745, que passou a exigir caução, não mais hipoteca, e prevê sua dispensa se o tutor ou curador for de “.... reconhecida idoneidade” (parte final do parágrafo único do art. 1.745 do CC de 2002).

• Esta norma foi estendida, aos casos de tutela e curatela existentes antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, caso o tutor ou o curador tenham reconhecida idoneidade.

• Tal norma também torna sem utilidade os artigos 1.188 a 1.191 do Código de Processo Civil que cuidam da especialização da hipoteca legal dos bens do curador, pois esta já não mais existe na forma da nova lei civil de 2002.

• Maria Helena Diniz (in Código Civil Anotado, 9. ed., rev., aum., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 1396) nos ensina que: “Ocorrida a hipótese do art. 1.745 do novo Código Civil, a hipoteca legal constituída sob a égide do Código Civil de 1916 poderá ser dispensada e, consequentemente, para sua extinção, ter-se-á de proceder ao cancelamento de seu assento registrário e à sua averbação no registro respectivo (Lei n. 6.015/73, art. 251)”. Com tal cancelamento o exercício da tutela, ou curatela, não mais ficará condicionada à prestação da hipoteca legal, nem tem mais obrigatoriedade por força do art. 149, I a IV, do Código Civil vigente.

Julgado

• Sob a égide do Código Civil de 1916, assim decidiam os nossos Tribunais: “Agravo de Instrumento. Curatela. Hipoteca Legal. Determinação pelo juízo. Imposição. 1. O ordenamento positivo impõe, como requisito ao exercício de curatela e com intuito de proteger o patrimônio do curatelado, que o curador especifique bens em hipoteca legal. 2. Neste aspecto, ao determinar o cumprimento da obrigação do curador, o Juízo realiza o seu dever legal em ultrapassar os limites do pedido de curatela” (TJRJ, AC 2000.002.12905, 2º G., Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j. em 19-12-2000).

Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916).

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.097 do Projeto de Lei n. 634/75.

Doutrina

• Se o autor da herança faleceu antes da entrada em vigor deste Código, as disposições relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 e 1.844) não são aplicáveis à sucessão do de cujus, prevalecendo o disposto no Código Civil de 1916.

• O Código velho, de 1916, o Código Civil revogado, então, vai reger as sucessões que se abriram no tempo em que ele vigorava. A lei revogada pode continuar vinculando, sendo obrigatória, tendo vigor para disciplinar os casos ocorridos em época anterior à sua retirada do ordenamento jurídico positivo, dando-se à sobrevivência da lei velha, o que se chama ultratividade, uma eficácia residual da lei revogada, que atende a uma exigência da segurança jurídica. A lei revogada e não a lei nova se aplica àquelas relações iniciadas e concluídas ao tempo em que vigorava a lei anterior, que por ela foram disciplinadas, e cuja existência jurídica continua na época em que a lei precedente já foi substituída. Este art. 2.041, bem como os arts. 2.035, 2.038 e 2.039 são exemplos de ultratividade.

• O art. 1.787 já diz que regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Aliás, na data da abertura da sucessão, a herança se transmite, desde logo, aos herdeiros. Lei posterior, projetando-se para o passado, não pode modificar a situação estabelecida e consolidada, numa retroação proibida, violando, inclusive, a garantia do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI).

• Este Código Civil foi publicado no dia 11 de janeiro de 2002 e entrou em vigor 1 (um) ano depois (art. 2.044). As sucessões que se abriram durante a vacatio legis deste novo Código ainda foram reguladas pelas normas do Código Civil de 1916. Recordo o que disse, a respeito, no meu livro Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil — artigos 1º a 6º (2. ed., Belém, Unama, 2006, n. 6, p. 20): “Observe-se que, embora promulgada e publicada, se estiver transcorrendo o prazo da vacatio legis, a lei nova ainda não tem autoridade imperativa, ainda não adquiriu força obrigatória. Se a lei nova modificava ou revogava lei anterior, é esta que ainda vigora e comanda, no período da vacância da lei posterior. Entre a publicação e o início da vigência (obrigatoriedade) da nova lei, a relação jurídica fica sob a égide da lei anterior (a que ainda vigora e obriga). A cessação da eficácia de uma lei não se dá, automaticamente, com a publicação da lei que a revoga, mas na data que a lei revogadora começa a vigorar e se torna obrigatória. A não ser no caso em que a lei revogadora entra em vigor na mesma data de sua publicação. Enquanto não se exaure a vacatio legis da lei nova, esta já existe, ingressou no mundo jurídico, mas ainda não adquiriu eficácia, espera o momento para produzir efeitos. A lei antiga, que foi revogada pela mais recente, no período de vacância desta, continua vigorando. Embora a lei velha se ache moribunda, mesmo que esteja dando os seus últimos suspiros, na iminência de morrer, ainda está viva, e são válidos os atos praticados em consonância com seus preceitos. Enfim, no período da vacatio legis, é a lei anterior que tem de ser seguida; a lei nova já nasceu, mas aguarda a oportunidade para começar a vigorar”.

Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.

Histórico

• Este artigo corresponde ao art. 2.098 do Projeto de Lei n. 634/75.

Doutrina

• O Código Civil de 1916, embora adote o princípio da intangibilidade da legítima dos herdeiros necessários, permite que o testador determine a conversão dos bens da legítima em outras espécies, que prescreva a sua incomunicabilidade, confie à mulher herdeira a livre administração desses bens, e que estabeleça a inalienabilidade temporária ou vitalícia deles (art. 1.723).

• Este Código só permite a aposição de cláusulas restritivas à legítima — inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade — se houver justa causa, declarada no testamento (art. 1.848, caput). E não permite que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa (art. 1.848, § 1º).

• O art. 2.042 diz que se aplica o disposto no caput do art. 1.848, quando a sucessão for aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Obviamente, para as sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em vigor do novo Código Civil, aplica-se o que determina o caput do art. 1.848. As pessoas que tiverem feito testamento, estabelecendo cláusulas restritivas à legítima, seguindo o que faculta o art. 1.723 do Código Civil de 1916, terão de fazer novo testamento, aditando o anterior, para declarar a justa causa aposta à legítima. Se não tomarem essa providência, e se a sucessão abrir-se depois de um ano do começo da vigência deste Código, não subsistirá a restrição.

• Com certeza, vão surgir discussões a respeito da constitucionalidade deste art. 2.042. Dir-se-á que o testamento feito na vigência do Código Civil de 1916, contendo cláusula restritiva à legítima dos herdeiros, sem declarar a justa causa, obedeceu à lei vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de ato jurídico perfeito, que lei posterior não pode prejudicar. Mas surgirá o argumento de que o princípio de direito intertemporal tempus regit actum aplica-se, apenas, à forma do testamento, que deve obedecer aos requisitos previstos em lei na época em que foi outorgado o ato mortis causa; porém, a exigência de ser mencionada a justa causa da cláusula restritiva (CC, art. 1.848) não é uma questão de forma (o extrínseco do testamento), mas de fundo, de conteúdo jurídico da disposição testamentária (o intrínseco do testamento), regendo-se, assim, pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.

• Já está esgotado o prazo concedido por este artigo para que os testadores aditassem os testamentos, pelo que a norma respectiva não vigora mais, caducou, com o advento do termo prefixado para a sua duração.

Julgado

• Ver STJ, REsp 1.049.354, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 18-8-2009, citado no art. 1.848.

Art. 2.043. Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.

Histórico

• O presente dispositivo não serviu de palco a qualquer alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto.

Doutrina

• Vigência das normas processuais, administrativas e penais: Nada impede juridicamente que leis adjetivas, administrativas e penais continuem vigorando, tendo incidência em questões relacionadas com o direito civil, até que sejam, por outro modo, disciplinadas.

Art. 2.044. Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.

Histórico

• A redação original deste dispositivo era a seguinte: “Este Código entrará em vigor um ano após a sua publicação, ficando, desde então, revogados o Código Civil, de 1º de janeiro de 1916, a Parte Primeira do Código Comercial, de 25 de junho de 1850, e toda a legislação civil e mercantil por esta lei abrangida, ou com ela incompatível, ressalvado o disposto no presente Livro”. Ainda no período inicial de tramitação do projeto, fora apresentada emenda visando aumentar o prazo de vacatio para dois anos, rejeitada pelo relator Ernani Sátyro com os seguintes argumentos, abraçados pelo Relator Ricardo Fiuza: “Pretende aumentar para 2 anos a entrada em vigor do novo Código. Não procede a emenda. Até mesmo em 1916, quando o País não dispunha dos meios atuais de comunicação, foi considerado mais do que o bastante o prazo de 1 ano para a vigência da nova Lei civil (vide Código atual, art. 1.806). Trata-se, aliás, de um projeto que vem sendo discutido há vários anos, sendo já do conhecimento da totalidade dos juristas interessados no assunto, como se pode ver, por exemplo, consultando a Enciclopédia Saraiva do Direito, onde não há verbete de Direito Civil que não faça referência ao Projeto que estamos analisando”. Emenda apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza no período final da tramitação do projeto desdobrou o dispositivo em dois, atendendo à boa técnica legislativa.

Doutrina

• Entrada em vigor do novo Código: O Código Civil passará a ter obrigatoriedade um ano depois de sua publicação, ou seja, no dia 11 de janeiro de 2003.

• Cômputo do prazo da “vacatio legis”: O intervalo entre a data da publicação do Código e sua entrada em vigor é denominado vacatio legis. E a contagem do prazo para a entrada em vigor da lei que estabelece período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral (art. 8º da Lei Complementar n. 95/98, com a redação da Lei Complementar n. 107/2001).

Art. 2.045. Revogam-se a Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 — Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850.

Histórico

• Em sua redação original o artigo revogava “toda a legislação civil e mercantil abrangida por este Código, ou com ele incompatível”. A partir de emenda de redação apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza, quando da votação da redação final da lei, ganhou a feição atual. Disse o relator, na ocasião, que a emenda objetivou “sanar incorreção de técnica legislativa do texto do projeto quando prevê a revogação genérica de ‘toda a legislação civil e mercantil abrangida por este Código, ou com ele incompatível’. Ocorre que a Lei Complementar n. 95/98, que dispõe sobre a elaboração, alteração e revogação das leis, determina, expressamente, em seu art. 9º, que toda revogação há de mencionar a lei ou o dispositivo revogado”.

Doutrina

• Revogação expressa: O novo Código Civil revoga totalmente (ab-rogação) o de 1916 e parcialmente (derrogação) o Código Comercial (arts. 1º a 456), sem contudo fazer menção às demais normas que com ele colidem, hipótese em que se teria revogação tácita. Como pelo art. 9º da Lei Complementar n. 95/98, com a redação da Lei Complementar n. 107/2001, a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis revogadas, parece-nos que o artigo sub examine tornou-se inócuo, pois louvável seria que tivesse tido o cuidado de indicar, minudentemente, quais as leis civis ou mercantis que foram ab-rogadas ou derrogadas. Apenas dessa forma seria possível eliminar as várias dúvidas, que poderão advir com a entrada em vigor do novel Código Civil, sobre quais das normas vigentes foram revogadas. A omissão legislativa irá requerer do jurista e do aplicador certa argúcia para suprir a falta de uma completa revogação expressa, averiguando quais as normas ainda vigentes, traçando o novo perfil do Código Civil.

EnunciadoS do Conselho da Justiça Federal

• Convém, ainda, lembrar que, pelos Enunciados n. 74 e 75, aprovados na Jornada de Direito Civil de 2002: “apesar da falta de menção expressa, como exigido pelas LCs 95/98 e 107/2001, estão revogadas as disposições de leis especiais que contiverem matéria regulada inteiramente no novo Código Civil, como, v. g., as disposições da Lei n. 6.404/76, referente à sociedade em comandita por ações, e da Lei n. 3.908/19, referente à sociedade de responsabilidade limitada”; “a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do direito comercial”.

Art. 2.046. Todas as remissões, em diplomas legislativos, aos Códigos referidos no artigo antecedente, consideram-se feitas às disposições correspondentes deste Código.

Histórico

• O presente dispositivo não foi alterado por emenda, seja do Senado Federal, seja da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A única alteração verificada neste artigo decorreu de correção redacional procedida pela consultoria legislativa da Câmara dos Deputados.

Doutrina

• Remissões legislativas: As remissões feitas na legislação civil e mercantil ao Código Civil de 1916 e ao Código Comercial (arts. 1º a 456) estender-se-ão às que lhes forem correspondentes deste novo Código Civil.

BIBLIOGRAFIA - referências dos comentários de Maria Helena Diniz aos arts. 1º a 232, 2.028 a 2.036, 2.039 e 2.043 a 2.046

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- referências dos comentários de Jones Figueirêdo Alves aos arts. 421 a 479

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- referências dos comentários de Zeno Veloso ao art. 756

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- referências dos comentários de Jones Figueirêdo Alves aos arts. 757 a 839

• Ernesto Tzirulnick, Flávio de Queiroz B. Cavalcanti e Ayrton Pimentel, O contrato de seguro — novo Código Civil brasileiro, Instituto Brasileiro de Direito do Seguro — IBDS, 2002; Antonio Lober Ferreira de Souza, Cicely Borgerth Rodrigues Sette, Jonio Motta Gondar, Lenise Saraiva Vasconcelos Costa, Marco Aurélio Gonçalves de Souza e Terezinha Castelo Branco, Dicionário de seguros, Rio de Janeiro, Fundação Escola Nacional de Seguros — Funenseg, 1996; Darcy Arruda Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4 (p. 433); Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3 (p. 395 e 397); Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3 (p. 351-2); Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro — Obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 8. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989 (p. 348-9); Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. 3 (p. 331-3); José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978; Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 (p. 347, 349 e 397-9); Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2; Ari Ferreira de Queiroz, Direito civil: direito das obrigações, Goiânia, Ed. Jurídica IEPC, 1999; Orlando Gomes, Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 1959 (p. 457-9).

- referências dos comentários de Carlos Alberto Dabus Maluf ao art. 883

Carlos Alberto Dabus Maluf, Pagamento indevido e enriquecimento sem causa, Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 93, 1998; Pressupostos do pagamento indevido, RF, 257/379; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995.

- referências dos comentários de Ricardo Fiuza e Newton De Lucca aos arts. 887 a 926

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XIV, Rio de Janeiro, Forense, obra coletiva coordenada pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; Novo Código Civil: Questões controvertidas: direito de empresa, Rio de Janeiro, Forense; São Paulo, Método, 2010, Série Grandes Temas de Direito Privado, vol. 8, obra coletiva coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves; Pier Giusto Jaeger, Francesco Denozza e Alberto Toffoletto, Appunti di Diritto Commerciale, I, Impresa e Società, Giuffrè, Milão, 2006; Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais, São Paulo, Quartier Latin, 2010, obra coletiva coordenada por Rodrigo R. Monteiro de Castro e Luís André N. de Moura Azevedo; Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa: Comentários aos art. 966 a 1195 do CC, 2. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008; Código Civil: análise doutrinária e jurisprudencial, São Paulo, Método, 2008, obra coletiva coordenada por José Geraldo Brito Filomeno, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior e Renato Afonso Gonçalves; Direito Recuperacional: aspectos teóricos e práticos, São Paulo, Quartier Latin, 2009, obra coletiva coordenada por Newton De Lucca e Alessandra de Azevedo Domingues; Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa-Lima, Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2009; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, 22. ed., São Paulo, Saraiva, 2009; Márcio Tadeu Guimarães Nunes, Dissolução parcial, exclusão de sócio e apuração de haveres nas sociedades limitadas: questões controvertidas e uma proposta de revisão dos institutos, São Paulo: Quartier Latin, 2010; Márcio Tadeu Guimarães Nunes, Desconstruindo a desconsideração da personalidade jurídica, São Paulo, Quartier Latin, 2007; Novo Código Civil: Questões controvertidas, São Paulo, Método, 2008, Série Grandes Temas de Direito Privado, vol. 7, obra coletiva coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves.

- referências dos comentários de Zeno Veloso aos arts. 1.784 a 2.027

• Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, 2. ed., coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, v. 20; Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil; direito das sucessões, coord. Everaldo Cambler, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Euclides Benedito de Oliveira, Direito de herança — A nova ordem da sucessão, São Paulo, Saraiva, 2005; Maria Berenice Dias, Manual das sucessões, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008; Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993 (n. 904); Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997; Anteprojeto de Código Civil — revisto, in Código Civil — anteprojetos, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, Brasília, 1989, v. 5, t. 2; Orlando Gomes, Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997 (p. 33, n. 122 e 194); Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55; Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 57-59 e 61; Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, t. 14; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1935, v. 6; Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 1; Hermenegildo de Barros, Manual do Código Civil brasileiro, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18 (n. 339); Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 1, vol. 2 (n. 961, p. 364) e vol. 3; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6; Walter Moraes, Teoria geral e sucessão legítima, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980; Silvio Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7 (n. 41); Miguel Reale, O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas de inalienabilidade, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; Carlos Alberto Dabus Maluf, Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986; As condições no direito civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991; Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 2-3; Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2. ed., Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, v. 23; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, v. 6; Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucessões, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Jacintho, 1936, v. 2; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; Salomão de Araújo Cateb, Direito das sucessões, 2. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2000; José de Oliveira Ascensão, Direito civil — sucessões, 5. ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2000; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, Coimbra, Coimbra Ed., 1998; Clóvis do Couto e Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. 11, t. 1.