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ISBN 978-85-02-13352-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Andreucci, Ricardo Antonio

Direito penal do trabalho / Ricardo Antonio Andreucci.

– 4. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito do trabalho - Brasil 2. Direito penal -

Brasil I. Título.

CDU-343:331(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito penal do trabalho 343:331(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz Joaquim / Luciene R. Brocchi

Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Gislaine Ribeiro

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 21-11-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Índice

Prefácio à 1ª Edição

Nota à 4ª Edição

Nota à 3ª Edição

Nota à 2ª Edição

01. CONCEITOS PENAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRA-

BALHO

1.1. Dolo

1.1.1. Conceito de dolo

1.1.2. Teorias sobre o dolo

1.1.3. Teoria adotada pelo Brasil

1.1.4. Espécies de dolo

1.2. Culpa

1.2.1. Crime culposo

1.2.2. Cuidado objetivo

1.2.3. Previsibilidade

1.2.4. Elementos do fato típico culposo

1.2.5. Imprudência, negligência e imperícia

1.2.6. Espécies de culpa

1.2.7. Excepcionalidade do crime culposo

1.2.8. Outras questões referentes à culpa

1.2.9. Crime preterdoloso

1.3. Reincidência

1.3.1. Conceito

1.3.2. Formas

1.3.3. Pressuposto da reincidência

1.3.4. Réu primário e réu reincidente

1.3.5. Efeitos da reincidência

1.3.6. Crimes que não geram reincidência

1.3.7. Eficácia temporal da condenação anterior

1.4. Circunstâncias agravantes

1.4.1.Aplicação obrigatória

1.4.2. Rol taxativo

1.4.3. Análise das circunstâncias agravantes

1.5. Circunstâncias atenuantes

1.5.1. Aplicação obrigatória

1.5.2. Análise das circunstâncias atenuantes

1.5.3. Circunstâncias inominadas

1.6. Majorantes e minorantes

02. TIPO E TIPICIDADE PENAL. EXCLUSÃO

2.1. Fato típico

2.1.1. Teoria do Tipo

2.1.1.1. Fases da Teoria do Tipo

2.1.1.2. Conceito de tipo

2.1.1.3. Características do tipo

2.1.1.4. Adequação típica

2.1.1.5. Elementos do tipo

2.1.1.6. Classificação do tipo

2.1.1.7. Tipicidade conglobante

2.1.1.8. Conflito aparente de normas

2.1.2. Conduta

2.1.2.1. Formas de conduta

2.1.2.2. Crimes omissivos próprios

2.1.2.3. Crimes omissivos impróprios

2.1.2.4. Crimes omissivos por comissão

2.1.2.5. Caso fortuito e força maior

2.1.3. Nexo de causalidade

2.1.3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes

2.1.3.2. Superveniência causal

2.1.4. Resultado

2.1.4.1. Crime qualificado pelo resultado

2.2. Antijuridicidade

2.2.1. Conceito

2.2.2. Causas de exclusão da antijuridicidade

2.3. Estado de necessidade

2.3.1. Conceito

2.3.2. Natureza jurídica

2.3.2.1. Requisitos

2.3.3. Causa de diminuição da pena

2.3.4. Formas de estado de necessidade

2.4. Legítima defesa

2.4.1. Conceito

2.4.2. Natureza jurídica

2.4.2.1. Requisitos

2.4.3. Formas de legítima defesa

2.4.4. Legítima defesa subjetiva

2.4.5. Legítima defesa sucessiva

2.4.6. Legítima defesa recíproca

2.4.7. Provocação e legítima defesa

2.4.8. Ofendículas

2.4.9. Questões interessantes sobre legítima defesa

2.5. Estrito cumprimento do dever legal

2.6. Exercício regular de direito

03. CRIME

3.1. Conceito de crime

3.1.1. Sistema Causal-Naturalista

3.1.2. Sistema Neoclássico

3.1.3. Sistema Finalista

3.1.3.1. Teoria Finalista Tripartida e Teoria Finalista Bipartida

3.1.4. Sistema Social

3.1.5. Sistema Funcionalista

3.2. Sujeito ativo

3.3. Sujeito passivo

3.4. Capacidade penal

3.5. Objeto do crime

3.6. Punibilidade

3.7. Crime e contravenção penal

3.8. Classificação dos crimes

3.9. Culpabilidade

3.9.1. Conceito

3.9.2. Elementos da culpabilidade

3.9.3. Imputabilidade

3.9.4. Actio libera in causa

3.9.5. Causas excludentes da imputabilidade

3.9.6. Semi-imputabilidade

3.9.7. Potencial consciência da ilicitude

3.9.8. Inescusabilidade do desconhecimento da lei

3.9.9. Erro de proibição

3.9.10. Exigibilidade de conduta diversa (conforme o Direito)

3.9.11. Coação moral irresistível

3.9.12. Obediência hierárquica

3.10. Crime consumado e crime tentado

3.10.1. A consumação

3.10.2. A tentativa

3.10.3. Iter criminis

3.10.4. Cogitação

3.10.5. Atos preparatórios e atos de execução

3.10.6. Elementos da tentativa

3.10.7. Espécies de tentativa

3.10.8. Pena da tentativa

3.10.9.Desistência voluntária,arrependimento eficaz e arrependimento posterior

3.10.10. Crime impossível

3.11. Coautoria e participação

3.11.1. Concurso necessário e eventual

3.11.2. Formas de concurso de agentes

3.11.3. Requisitos do concurso de agentes

3.11.4. Coautoria

3.11.5. Participação

3.11.6. Formas de participação

3.11.7. Autoria mediata

3.11.8. Autoria colateral e autoria incerta

3.11.9. Conivência e participação por omissão

3.11.10. Concurso em crime culposo

3.11.11. Punibilidade no concurso de pessoas

3.11.12. Circunstâncias incomunicáveis

3.11.13. Casos de impunibilidade

04. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

4.1. Constrangimento ilegal

4.1.1. Figuras típicas qualificadas

4.1.2. Concurso material

4.1.3. Causas especiais de exclusão do crime

4.2. Ameaça

4.3. Sequestro e cárcere privado

4.3.1. Figuras típicas qualificadas

4.4. Redução a condição análoga à de escravo

4.4.1. Figuras equiparadas

4.4.2. Causas especiais de aumento de pena

05. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

5.1. Furto

5.1.1. Furto noturno

5.1.2. Furto privilegiado

5.1.3. Furto de energia

5.1.4. Furto qualificado

5.1.4.1. Rompimento de obstáculo

5.1.4.2. Abuso de confiança

5.1.4.3. Mediante fraude

5.1.4.4. Escalada

5.1.4.5. Destreza

5.1.4.6. Chave falsa

5.1.4.7. Concurso de duas ou mais pessoas

5.1.5. Furto de veículo automotor

5.2. Roubo

5.2.1. Roubo impróprio

5.2.2. Roubo circunstanciado

5.2.2.1. Emprego de arma

5.2.2.2. Concurso de duas ou mais pessoas

5.2.2.3. Transporte de valores

5.2.2.4. Subtração de veículo automotor

5.2.2.5. Sequestro

5.2.3. Roubo e lesão corporal grave

5.2.4. Latrocínio

5.3. Extorsão

5.3.1. Extorsão qualificada

5.3.2. Extorsão e lesão grave ou morte

5.3.3. Sequestro-relâmpago

5.4. Dano

5.4.1. Dano qualificado

5.5. Apropriação indébita

5.5.1. Formas circunstanciadas

5.6. Apropriação indébita previdenciária

5.7. Estelionato

5.7.1. Estelionato privilegiado

5.7.2. Disposição de coisa alheia como própria

5.7.3. Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

5.7.4. Defraudação de penhor

5.7.5. Fraude na entrega de coisa

5.7.6. Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

5.7.7. Fraude no pagamento por meio de cheque

5.7.8. Estelionato circunstanciado

5.8. Receptação

5.8.1. Receptação simples dolosa própria

5.8.2. Receptação simples dolosa imprópria

5.8.3. Receptação no exercício de atividade comercial

5.8.4. Receptação culposa

5.8.5. Receptação privilegiada

5.8.6. Receptação qualificada pelo objeto material

06. CRIMES CONTRA A HONRA

6.1. Generalidades

6.2. Calúnia

6.2.1. Divulgação ou propalação

6.2.2. Calúnia contra os mortos

6.2.3. Exceção da verdade

6.3. Difamação

6.3.1. Exceção da verdade

6.4. Injúria

6.4.1. Perdão judicial

6.4.2. Injúria real

6.4.3. Injúria por preconceito

6.4.4. Injúria etária

6.5. Formas circunstanciadas

6.6. Exclusão do crime

6.7. Retratação

6.8. Pedido de explicações

6.9. Ação penal

07. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE — LEI N. 4.898/65

7.1. Direito de representação — art. 2º

7.2. Abuso de autoridade

7.3. Autoridade para efeitos da lei — art. 5º

7.4. Sanções — art. 6º

7.4.1. Sanções administrativas

7.4.2. Sanções civis

7.4.3. Sanções penais

7.4.4. Pena autônoma ou acessória

7.5. Inquérito administrativo — art. 7º

7.6. Ação penal — Juizado Especial Criminal

7.7. Defesa preliminar do funcionário público

7.8. Competência

08. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

8.1. Crimes praticados por funcionário público contra a Admi-

nistração em geral

8.1.1. Conceito de funcionário público

8.1.1.1. Funcionário público por equiparação

8.1.1.2. Casos de aumento de pena

8.1.2. Peculato

8.1.2.1. Peculato-furto

8.1.2.2. Peculato culposo

8.1.2.3. Reparação do dano no peculato culposo

8.1.3. Peculato mediante erro de outrem

8.1.4. Inserção de dados falsos em sistema de informações

8.1.5. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

8.1.6. Concussão

8.1.6.1. Excesso de exação

8.1.6.2. Excesso de exação qualificado

8.1.7. Corrupção passiva

8.1.7.1. Corrupção passiva qualificada

8.1.7.2. Corrupção passiva privilegiada

8.1.8. Prevaricação

8.1.9. Condescendência criminosa

8.1.10. Advocacia administrativa

8.1.11. Violação de sigilo funcional

8.1.11.1. Figuras assemelhadas

8.1.11.2. Figuras qualificadas

8.2. Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral

8.2.1. Resistência

8.2.1.1. Resistência qualificada pelo resultado

8.2.1.2. Concurso

8.2.2. Desobediência

8.2.3. Desacato

8.2.4. Corrupção ativa

8.2.4.1. Corrupção ativa qualificada

8.3. Crimes contra a Administração da Justiça

8.3.1. Reingresso de estrangeiro expulso

8.3.2. Denunciação caluniosa

8.3.2.1. Denunciação caluniosa qualificada

8.3.2.2. Denunciação caluniosa privilegiada

8.3.3. Comunicação falsa de crime ou contravenção

8.3.4. Autoacusação falsa

8.3.5. Falso testemunho ou falsa perícia

8.3.5.1. Causa de aumento de pena

8.3.5.2. Retratação

8.3.6. Corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

8.3.6.1. Causa de aumento de pena

8.3.7. Coação no curso do processo

8.3.8. Exercício arbitrário das próprias razões

8.3.9. Subtração, supressão, destruição ou dano de coisa própria em poder de terceiro

8.3.10. Fraude processual

8.3.10.1. Fraude em processo penal

8.3.11. Favorecimento pessoal

8.3.11.1. Favorecimento pessoal privilegiado

8.3.11.2. Escusa absolutória

8.3.12. Ingresso de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional

8.3.13. Favorecimento real

8.3.14. Exercício arbitrário ou abuso de poder

8.3.15. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

8.3.15.1. Figuras típicas qualificadas

8.3.15.2. Concurso material

8.3.15.3. Promoção ou facilitação culposa

8.3.16. Evasão mediante violência contra a pessoa

8.3.17. Arrebatamento de preso

8.3.18. Motim de presos

8.3.19. Patrocínio infiel

8.3.19.1. Patrocínio simultâneo ou tergiversação

8.3.20. Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

8.3.21. Exploração de prestígio

8.3.21.1. Exploração de prestígio qualificada

8.3.22. Violência ou fraude em arrematação judicial

8.3.23. Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

09. DIREITO PENAL DO TRABALHO

9.1. Crimes contra a organização do trabalho

9.1.1. Competência da Justiça Federal ou Estadual

9.1.2. Atentado contra a liberdade de trabalho

9.1.3. Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta

9.1.4. Atentado contra a liberdade de associação

9.1.5. Paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem

9.1.6. Paralisação de trabalho de interesse coletivo

9.1.7. Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem

9.1.8. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista

9.1.9. Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho

9.1.10. Exercício de atividade com infração de decisão administrativa

9.1.11. Aliciamento para fim de emigração

9.1.12. Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional

9.2. Condutas criminosas relativas à anotação da carteira de trabalho e previdência social

9.2.1. Falsificação de documento público

9.2.1.1. Documento público por equiparação

9.2.1.2. Falsidade em documentos e papéis relacionados à Previdência Social

9.2.1.3. Omissão de dados em documentos relacionados à Previdência Social

9.2.1.4. Ausência de registro Carteira de Trabalho

9.2.1.5. Competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual

9.3. Retenção de salário do empregado na

9.3.1. Apropriação indébita previdenciária

9.3.1.1. Figuras assemelhadas

9.3.1.2. Extinção da punibilidade

9.3.1.3. Parcelamento e quitação integral do débito

9.3.1.4. Perdão judicial

9.3.1.5. Estado de necessidade

9.3.1.6. Competência

9.3.2. Sonegação de contribuição previdenciária

9.3.2.1. Extinção da punibilidade

9.3.2.2. Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa

9.3.2.3. Sonegação de contribuição previdenciária privilegiada

9.3.2.4. Parcelamento e quitação integral do débito

10. DOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL

10.1. Falsificação de documento público

10.1.1. Documento público por equiparação

10.1.2. Falsidade em documentos e papéis relacionados à Previdência Social

10.2. Falsificação de documento particular

10.3. Falsidade ideológica

10.3.1. Abuso de papel em branco assinado

10.3.2. Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil

10.4. Falsidade de atestado médico

10.4.1. Forma qualificada

10.5. Uso de documento falso

10.6. Supressão de documento

Bibliografia

Prefácio à 1ª Edição

Foi uma imensa honra ter sido convidado a prefaciar o presente livro, elaborado para auxiliar candidatos a concursos para as carreiras jurídicas.

O autor, mestre em Direito Penal e um dos mais respeitados membros do Ministério Público do Estado de São Paulo, conseguiu, com uma linguagem objetiva e de elogiável clareza, o que sempre considerei de grande importância didática: reunir em uma só obra dois ramos do Direito, mostrando ao leitor a unicidade da disciplina.

A obra apresenta a percepção do autor em interpretar o Direito Penal em sua aplicabilidade ao Direito do Trabalho, auxiliando os que militam, bem como os que pretendem militar na área trabalhista e que desejam aprofundar seus conhecimentos em Direito Penal.

Para tanto, o livro Direito Penal do Trabalho aborda os temas sob ótica periférica, passando por uma abordagem de todos os ângulos e fornecendo ao leitor uma visão múltipla e harmônica dos referidos ramos do Direito.

Neste contexto, o autor, com uma visão global e individual, o que propicia a suavidade no estudo e na pesquisa, incluiu os conceitos básicos de Direito Penal aplicáveis ao Direito do Trabalho, analisando, pormenorizadamente, cada um dos tipos penais correlatos.

No livro se destacam os temas acerca dos crimes contra a liberdade individual, dos crimes contra a honra, dos crimes contra o patrimônio, dos crimes contra a Administração Pública e dos crimes contra a fé pública, incluindo ainda os crimes contra a organização do trabalho e as condutas criminosas relativas à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, além da apropriação indébita previdenciária e da sonegação de contribuição previdenciária.

O autor conseguiu apresentar ao leitor um panorama claro e conciso, em que cada um dos temas possui seu próprio lugar, embora possam apresentar-se conjuntamente, o que facilita o estudo e o dia a dia do profissional do Direito.

Trata-se, enfim, de manual fundamental e de inequívoco valor, com jeito inovador, para o ensino jurídico.

FERNANDO CAPEZ

Nota à 4ª Edição

Seguindo a tendência das anteriores, esta 4ª edição traz necessárias atualizações, a fim de preservar a excelência da obra e manter os estudiosos do Direito Penal do Trabalho a par das recentes alterações legislativas que incidiram sobre a legislação penal.

Minha preocupação, entretanto, continua a mesma: propiciar aos profissionais do Direito e àqueles que necessitam do Direito Penal do Trabalho para o dia a dia da advocacia criminal e trabalhista, assim como aos pretendentes às carreiras jurídicas do trabalho, uma fonte segura e atualizada de consulta.

Tenho certeza de que esta 4ª edição terá o mesmo sucesso das anteriores, graças, em grande parcela, aos caríssimos concursandos, aos advogados criminalistas e trabalhistas, aos juízes do trabalho, procuradores do trabalho e aos demais profissionais da área trabalhista, que sempre me brindaram com sua cuidadosa análise e percuciente crítica, fazendo com que o aperfeiçoamento da doutrina se torne a característica principal da obra.

O AUTOR

Nota à 3ª Edição

Esta nova edição traz algumas atualizações necessárias em face das recentes alterações legislativas sofridas pela legislação penal.

A obra conserva, entretanto, seus contornos originais, voltada ao profissional do Direito e àqueles que necessitam do Direito Penal do Trabalho para o dia a dia da advocacia criminal e trabalhista, sendo de grande utilidade também para os pretendentes às carreiras jurídicas do trabalho, já que aborda o conteúdo programático dos principais concursos do país.

Espero que esta 3ª edição tenha a mesma aceitação e o mesmo sucesso da anterior, que em poucos meses se esgotou, rendendo, ainda uma vez, minha homenagem e meus agradecimentos aos concursandos, aos advogados criminalistas e trabalhistas, aos juízes do trabalho, procuradores do trabalho e aos demais profissionais da área trabalhista.

O AUTOR

Nota à 2ª Edição

O Direito Penal e o Direito do Trabalho são dois importantes ramos da ciência jurídica que vêm sofrendo profundas mudanças na atualidade, fruto das recentes concepções desenvolvidas a partir da necessária evolução da sociedade moderna.

A partir daí surgem novas perspectivas de atuação para o profissional do Direito, que, na advocacia ou na preparação para o ingresso nas carreiras jurídicas do trabalho, percebe a importância da conjugação desses dois importantes ramos do conhecimento, despontando o Direito Penal do Trabalho como um novo paradigma de aplicação e análise.

Nesse sentido, a proposta da presente obra, na esteira do sucesso alcançado pela 1ª edição, é justamente proporcionar aos estudiosos e pretendentes às carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho fonte segura de estudo, baseada precipuamente nos conteúdos programáticos estampados nos respectivos editais, simplificando o acesso aos importantes institutos que, enfrentados nas provas e concursos, possibilitarão a tão almejada e merecida aprovação.

Aos ilustres professores de Direito Penal do Trabalho, portanto, rendo justa e merecida homenagem, agradecendo-os por adotarem e indicarem aos seus alunos, nos cursos preparatórios para ingresso nas carreiras do trabalho de todo o país, esta minha modesta obra, traçada e atualizada sempre com carinho e dedicação.

Aos queridos concursandos, que tanto esforço e energia despendem diariamente na busca da tão sonhada aprovação, deixo também um voto de coragem e perseverança, esperando que encontrem, na presente obra, todos os subsídios necessários para a realização de seus justos propósitos.

O AUTOR

1

CONCEITOS PENAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO

1.1. DOLO

Segundo o disposto no art. 18 do Código Penal, o crime é doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

1.1.1. Conceito de dolo

Dolo, de acordo com a teoria finalista da ação, é o elemento subjetivo do tipo; é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo.

1.1.2. Teorias sobre o dolo

Existem três teorias a respeito do conteúdo do dolo:

a) Teoria da vontade, segundo a qual dolo é a vontade de praticar uma ação consciente, um fato que se sabe contrário à lei.

Exige, para sua configuração, que quem realiza a ação tenha consciência de sua significação, estando disposto a produzir o resultado.

b) Teoria da representação, segundo a qual dolo é a vontade de praticar a conduta, prevendo o agente a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, entretanto, desejá-lo. É suficiente que o resultado seja previsto pelo sujeito.

c) Teoria do assentimento (ou do consentimento), segundo a qual basta para o dolo a previsão ou consciência do resultado, não exigindo que o sujeito queira produzi-lo. É suficiente o assentimento do agente ao resultado.

1.1.3. Teoria adotada pelo Brasil

O Brasil adotou, no art. 18, I, do Código Penal, a teoria da vontade (para que exista dolo é preciso consciência e vontade de produzir o resultado — dolo direto) e a teoria do assentimento (existe dolo também quando o agente aceita o risco de produzir o resultado — dolo eventual).

1.1.4. Espécies de dolo

a) Dolo natural: para a teoria finalista da ação, que inspirou a Parte Geral do Código Penal, o dolo é natural, ou seja, corresponde à simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da ilicitude. Assim, o dolo situado na conduta é composto apenas por consciência e vontade. A consciência da ilicitude é requisito da culpabilidade.

b) Dolo normativo: para a teoria clássica (naturalista ou causal da ação) ou tradicional, o dolo é normativo, ou seja, contém a consciência da ilicitude. O dolo situa-se na culpabilidade e não na conduta.

c) Dolo direto ou determinado: é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado.

O dolo direto pode ser de primeiro grau e de segundo grau.

Dolo direto de primeiro grau relaciona-se com o fim proposto e com os meios escolhidos para alcançá-lo. Dolo direto de segundo grau (também chamado de dolo mediato ou dolo de consequências necessárias) relaciona-se com os efeitos colaterais da conduta, tidos como necessários. Ex.: terrorista que, pretendendo matar determinada pessoa, coloca uma bomba no avião em que esta viajará, a qual vem a explodir, matando-a com os demais passageiros. Houve dolo direto de primeiro grau em relação à vítima pretendida e dolo direto de segundo grau em relação aos demais passageiros do avião, que acabaram sendo atingidos como efeito colateral da conduta almejada. Outro exemplo interessante é o do agente que, pretendendo matar um gêmeo xifópago, nele desfere disparo de arma de fogo, matando-o (dolo direto de primeiro grau), mas matando também o outro irmão como consequência necessária dessa conduta (dolo direto de segundo grau).

É bom não confundir dolo direto de segundo grau, em que as consequências secundárias são inerentes ao meio escolhido, com dolo eventual, em que as consequências secundárias não são inerentes ao meio escolhido, assumindo o agente o risco de produzir o resultado (que pode ou não ocorrer).

d) Dolo indireto ou indeterminado: ocorre quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado.

O dolo indireto possui duas formas:

— dolo alternativo, quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado, indiferentemente. Exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: matar ou ferir;

— dolo eventual, quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, ou seja, aceita o risco de produzi-lo. O agente não quer o resultado, pois, se assim fosse, haveria dolo direto. O dolo eventual não se dirige ao resultado, mas sim à conduta, percebendo o agente que é possível causar o resultado. Exemplo: motorista dirigindo em velocidade excessiva aceita a possibilidade de atropelar um pedestre.

e) Dolo de dano: é a vontade de produzir lesão a um bem jurídico.

f) Dolo de perigo: é a vontade de expor um bem jurídico a perigo de lesão.

g) Dolo genérico: é a vontade de praticar a conduta sem uma finalidade específica.

h) Dolo específico (ou dolo com intenção ulterior): é a vontade de praticar a conduta visando uma finalidade específica.

Essa classificação de dolo genérico e dolo específico, a nosso ver, encontra-se superada em face da teoria finalista da ação. Entendemos que o dolo é natural, uno, variando de acordo com a descrição típica de cada delito, não podendo ser confundido com os demais elementos subjetivos do tipo.

i) Dolo geral (também chamado de erro sucessivo ou aberratio causae): ocorre quando o agente, tendo realizado a conduta e supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ação, a qual, aí sim, alcança a consumação do crime. Na lição de Hans Welzel (Derecho penal alemán: parte general, 11. ed., trad. Juan Bustos Ramires, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1997) ocorre o dolo geral “quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual procurava encobrir o fato”. Exemplo clássico largamente difundido na doutrina é o do agente que, tendo esfaqueado a vítima e supondo-a morta, joga o corpo nas águas de um rio. Entretanto, a vítima ainda estava viva, vindo a falecer em virtude de afogamento.

1.2. CULPA

1.2.1. Crime culposo

Segundo o disposto no art. 18, II, do Código Penal, o crime é culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

1.2.2. Cuidado objetivo

A culpa é elemento subjetivo do tipo penal, pois resulta da inobservância do dever de diligência.

Cuidado objetivo é a obrigação determinada a todos, na comunidade social, de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros.

Assim, a conduta culposa torna-se típica a partir do momento em que não tenha o agente observado o cuidado necessário nas relações com outrem.

1.2.3. Previsibilidade

Para saber se o sujeito ativo do crime deixou de observar o cuidado objetivo necessário é preciso comparar sua conduta com o comportamento que teria uma pessoa, dotada de discernimento e de prudência, colocada na mesma situação do agente.

Surge, então, a previsibilidade objetiva, que é a possibilidade de antever o resultado produzido, previsível ao homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta.

Até aí se realiza a tipicidade do crime culposo, também antijurídico, se ausente causa excludente.

Já a culpabilidade do delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva, questionando-se a possibilidade de o sujeito, segundo suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual, prever o resultado.

Assim, quando o resultado é previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta e a consequente culpabilidade.

1.2.4. Elementos do fato típico culposo

São elementos do fato típico culposo:

a) a conduta humana voluntária, consistente numa ação ou omissão;

b) a inobservância do cuidado objetivo, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia;

c) a previsibilidade objetiva;

d) a ausência de previsão;

e) o resultado involuntário;

f) o nexo de causalidade;

g) a tipicidade.

1.2.5. Imprudência, negligência e imperícia

A inobservância do cuidado objetivo necessário manifesta-se pelas três modalidades de culpa: imprudência, negligência e imperícia.

A imprudência é a prática de um fato perigoso, atuando o agente com precipitação, sem cautela. Exemplo: desobedecer sinal semafórico vermelho, indicativo de parada obrigatória.

A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Exemplo: deixar substância tóxica ao alcance de criança.

A imperícia é a falta de aptidão, de conhecimentos técnicos, para o exercício de arte ou profissão. Exemplo: médico que se dispõe a realizar cirurgia sem ter conhecimentos adequados sobre a especialidade da moléstia.

1.2.6. Espécies de culpa

a) Culpa inconsciente, na qual o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia.

b) Culpa consciente (ou culpa com previsão), na qual o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. Exemplo difundido na doutrina é o do agente que, numa caçada, percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro, estando ciente de que, disparando a arma, poderá acertá-lo. Confiante em sua perícia com armas de fogo, atira e mata o companheiro.

No dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, pois o evento lhe é indiferente; tanto faz que ocorra ou não.

Na culpa consciente o agente não quer o resultado, não assume o risco nem este lhe é tolerável ou indiferente. O evento é previsto por ele, mas confia em sua não produção.

c) Culpa própria, na qual o resultado, embora previsível, não é previsto pelo agente.

d) Culpa imprópria (culpa por extensão, culpa por assimilação ou culpa por equiparação), na qual o agente quer o resultado, estando sua vontade viciada por erro que poderia evitar, observando o cuidado necessário. Ocorre por erro de tipo inescusável, por erro de tipo escusável nas descriminantes putativas ou por excesso nas causas de justificação.

e) Culpa mediata ou indireta, na qual o agente, dando causa a resultado culposo imediato, vem a determinar, mediata ou indiretamente, outro resultado culposo. Exemplo difundido na doutrina é o da pessoa que, socorrendo ente querido que foi atropelado, acaba por ser também atingida por outro veículo, sendo ferida ou morta. O interesse nessa modalidade de culpa está justamente na responsabilidade do primeiro agente com relação ao segundo atropelamento. Deve-se perquirir, nesse caso, se o primeiro atropelador tinha previsibilidade do segundo resultado. Se tinha, responderá por ele. Se não tinha, inexistirá responsabilidade penal pelo segundo fato.

1.2.7. Excepcionalidade do crime culposo

O critério para saber se um crime admite a modalidade culposa é a análise da norma penal incriminadora. Quando o Código admite a modalidade culposa, faz referência expressa à culpa. Se não fala na modalidade culposa, é porque não a admite (art. 18, parágrafo único, do CP).

Assim, quando o sujeito pratica o fato culposamente e o tipo penal não faz menção à modalidade culposa, não há crime.

1.2.8. Outras questões referentes à culpa

A divisão da culpa em graus (leve, grave e gravíssima), embora não tenha previsão legal, apresenta interesse na dosimetria da pena do crime culposo. Será questionado pelo julgador se o agente tinha maior ou menor possibilidade de prever o resultado, observando ou não o cuidado necessário.

Outrossim, no direito penal não se admite a compensação de culpas, como acontece no direito civil. A culpa da vítima não exclui a do agente, a não ser que seja exclusiva. No caso de culpa concorrente, em que os agentes, agindo culposamente, deram causa a resultado culposo, do qual ambos são vítimas, aplica-se a cada um a pena correspondente ao delito praticado.

1.2.9. Crime preterdoloso

O crime preterdoloso ou preterintencional é aquele no qual coexistem os dois elementos subjetivos: dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente.

Existe um crime inicial doloso e um resultado final culposo. Na conduta antecedente, o elemento subjetivo é o dolo, uma vez que o agente quis o resultado. Entretanto, pela falta de previsibilidade, ocorre outro resultado culposo, pelo qual também responde o agente. Exemplo: aborto praticado sem o consentimento da gestante com o resultado morte. O aborto é doloso, querido pelo agente. A morte da gestante é culposa, pois o agente não queria o resultado, embora fosse ele previsível.

Nesse sentido, prescreve o art. 19 do Código Penal:

“Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.

1.3. REINCIDÊNCIA

A reincidência é uma circunstância legal genérica agravante, prevista nos arts. 63 e 64 do Código Penal.

1.3.1. Conceito

Reincidência é a repetição da prática de um crime pelo sujeito, gerando, nos termos da lei penal, a exacerbação da pena, e tendo como fundamento a insuficiência da sanção anterior para intimidá-lo ou recuperá-lo.

1.3.2. Formas

A reincidência apresenta duas formas:

a) reincidência real, que ocorre quando o sujeito pratica a nova infração após cumprir, total ou parcialmente, a pena imposta em face do crime anterior;

b) reincidência ficta, que ocorre quando o sujeito comete novo crime após haver transitado em julgado sentença que o tenha condenado por delito anterior.

O Código Penal adotou, no art. 63, a reincidência ficta.

1.3.3. Pressuposto da reincidência

Para ocorrer a reincidência é necessário que haja uma sentença condenatória transitada em julgado pela prática de crime. Somente quando novo crime é praticado após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso é que há reincidência.

Pelo Código Penal, no art. 63, a condenação irrecorrível anterior deve ter fundamento na prática de um crime e não de contravenção, embora exista exceção no art. 7º da Lei das Contravenções Penais.

Assim, temos as seguintes hipóteses:

a) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime e vem a praticar outro crime: é reincidente;

b) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime e vem a cometer uma contravenção: é reincidente;

c) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção e vem a cometer outra contravenção: é reincidente;

d) se o agente é condenado irrecorrivelmente pela prática de uma contravenção e vem a cometer um crime: não é reincidente.

1.3.4. Réu primário e réu reincidente

Réu primário é não somente o que foi condenado pela primeira vez, mas também o que foi condenado várias vezes, sem ser reincidente (réu tecnicamente primário).

Réu reincidente é aquele que pratica novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. Com relação às contravenções penais, vale conferir o disposto no art. 7º do Decreto-Lei n. 3.688/41 — Lei das Contravenções Penais.

1.3.5. Efeitos da reincidência

Da análise dos diversos dispositivos relativos à reincidência no Código Penal podem ser mencionados, entre outros, os seguintes efeitos da reincidência:

a) impõe ao agente o regime fechado para início de cumprimento da pena de reclusão (art. 33, § 2º, b e c, do CP);

b) impõe ao agente o regime semiaberto para início de cumprimento da pena de detenção (art. 33, § 2º, c, do CP);

c) funciona como circunstância agravante da pena privativa de liberdade (art. 61, I, do Código Penal);

d) funciona como circunstância predominante no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67 do CP);

e) a reincidência em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (art. 44, II, do CP);

f) a reincidência em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa (art. 60, § 2º, do CP);

g) a reincidência em crime doloso impede a concessão de sursis (art. 77, I, do CP);

h) a reincidência em crime doloso revoga obrigatoriamente o sursis (art. 81, I, do CP);

i) a reincidência em crime culposo ou contravenção penal revoga facultativamente o sursis (art. 81, § 1º, do CP);

j) a reincidência em crime doloso aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP);

k) a reincidência específica em crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo impede a concessão de livramento condicional (art. 83, V, do CP);

l) revoga obrigatoriamente o livramento condicional em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP);

m) revoga facultativamente o livramento condicional em caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

n) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95 do CP);

o) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, do CP);

p) interrompe o curso da prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, do CP).

1.3.6. Crimes que não geram reincidência

Segundo o disposto no art. 64, II, do Código Penal, não são considerados para efeito de reincidência:

a) os crimes militares próprios (art. 9º do CPM);

b) os crimes políticos (crimes de motivação política e crimes que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais).

1.3.7. Eficácia temporal da condenação anterior

Nos termos do disposto no art. 64, I, do Código Penal, não prevalece para efeito de reincidência a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos (período depurador).

A Parte Geral do Código Penal adotou o sistema da temporariedade em relação à caracterização da reincidência.

Assim, se o agente vier a cometer novo crime depois de 5 anos da extinção da primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força de gerar a agravação da pena, uma vez que o réu não será considerado reincidente.

1.4. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

As circunstâncias agravantes são espécie de circunstâncias legais genéricas e vêm previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal.

1.4.1. Aplicação obrigatória

O art. 61, caput, do Código Penal emprega o advérbio sempre, deixando claro que a aplicação das circunstâncias agravantes é obrigatória, ou seja, não pode o juiz deixar de aplicá-las, podendo apenas dosar o acréscimo da pena, conforme as características do caso concreto e do agente.

Existe apenas um caso em que as circunstâncias agravantes não têm aplicação obrigatória: quando a pena-base foi fixada no máximo legal.

Outrossim, para que incidam as circunstâncias do art. 61, II, do Código Penal, é necessário que o agente conheça os fatos ou elementos que as constituem.

1.4.2. Rol taxativo

O rol das agravantes é taxativo e não admite ampliação.

Isso é decorrência direta do princípio da legalidade, porque as circunstâncias fazem parte do crime e não têm relevância se não previstas em lei.

1.4.3. Análise das circunstâncias agravantes

As circunstâncias agravantes elencadas no art. 61 do Código Penal são as seguintes:

I — reincidência — será objeto de estudo em separado;

II — ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil — é o motivo insignificante, sem importância; significa a desproporção entre o motivo e a prática do crime (exemplos: bater na mulher porque esta não preparou o jantar; matar alguém que acidentalmente derrubou seu copo de bebida alcoólica); por motivo torpe — é o repugnante, abjeto, ignóbil, que contrasta com a moralidade média (exemplos: agredir a mulher porque esta não quer prostituir-se; matar os pais para ficar com a herança);

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime — esse requisito relaciona-se à conexão de crimes, que pode ser teleológica (quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro) ou consequencial (quando o crime é praticado em consequência do outro, para assegurar-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem);

c) à traição — é a deslealdade, a falsidade com que é cometido o fato criminoso (a traição pode ser material, quando, por exemplo, o agente atinge a vítima pelas costas, ou moral, como no caso, por exemplo, de o agente enganar a vítima, atraindo-a a determinado local para praticar o delito); de emboscada — é a tocaia, o esconderijo, consistente no fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima em local de passagem para o cometimento do crime; mediante dissimulação — é a ocultação da vontade ilícita, visando pegar o ofendido desprevenido (exemplo: agente que finge ser amigo da vítima com o intuito de apanhá-la desprevenida na prática do crime); ou por outro recurso — deve ser apto a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima (exemplo: surpresa);

d) com o emprego de veneno, fogo, explosão, tortura ou outro meio insidioso ou cruel — essas circunstâncias têm relação com os meios pelos quais o delito é cometido. Meio insidioso é o dissimulado em sua eficiência maléfica, que se inicia e progride sem que a vítima possa percebê-lo a tempo. Meio cruel é o que aumenta o sofrimento do ofendido, ou revela brutalidade acentuada;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge — essas circunstâncias se referem às relações entre o agente e a vítima. Com relação ao cônjuge, a agravante persiste ainda em caso de divórcio, pois ainda não se dissolveu o vínculo conjugal. No caso de divórcio, entretanto, deixa de incidir a agravante. No caso de concubinato, ou outra forma de relação estável, não há a incidência da agravante;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica — abuso de autoridade indica o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relação de tutela, curatela etc. Relações domésticas indicam as ligações entre membros da família, entre patrões e empregados, amigos da família etc. Relação de coabitação indica a ligação de convivência entre pessoas sob o mesmo teto. Relação de hospitalidade indica a estada de alguém na casa alheia, sem que seja caso de coabitação, como, por exemplo, convite para refeição, visita etc. A violência contra a mulher vem prevista na Lei n. 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão — o agente deve exercer cargo ou ofício público. O termo ministério refere-se à natureza religiosa;

h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida — criança é o sujeito passivo que não ultrapassou o período de infância, que se estende até os 7 anos, mais ou menos. Entretanto, o juiz deve observar o critério biológico e não o puramente cronológico, pois nem sempre a simples idade expõe a vítima à condição de inferioridade. Atualmente vem crescendo o entendimento de que deve ser considerada criança a pessoa com até 12 anos incompletos, nos termos do que dispõe o art. 2º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). O termo velho, constante da redação anterior, foi substituído pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos”, graças ao bom senso do legislador, pelo art. 110 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso). A ideia é a de que a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. Enfermidade é o estado em que o indivíduo, acometido de moléstia física, não exerce determinada função ou a exerce de modo imperfeito ou irregular;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade — agrava-se a pena pela situação de inferioridade do agente, que se encontra impossibilitado de reagir ou de impedir o crime;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido — agrava-se a pena nesses casos em virtude da ausência de solidariedade humana do criminoso;

k) em estado de embriaguez preordenada — a imputabilidade, como juízo de reprovação social e como pressuposto de aplicação da pena, deve existir ao tempo da prática do fato.

Ocorre a actio libera in causa (ou ação livre em sua causa) quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. São casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inconsciência.

Exemplo largamente difundido na doutrina é o do agente que, para praticar um delito, ingere voluntariamente substância alcoólica, encontrando-se em estado de inimputabilidade (embriaguez) por ocasião da conduta típica.

Nesse caso, o agente responde normalmente pelo delito que praticou, pois se colocou voluntariamente em situação de inconsciência, desejando o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.

1.5. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

As circunstâncias atenuantes são espécie de circunstâncias legais genéricas e vêm previstas nos arts. 65 e 66 do Código Penal.

1.5.1. Aplicação obrigatória

O art. 65, caput, do Código Penal emprega o advérbio sempre, deixando claro que a aplicação das circunstâncias atenuantes é obrigatória, ou seja, não pode o juiz deixar de aplicá-las, podendo apenas dosar o decréscimo da pena, conforme as características do caso concreto e do agente.

Existe apenas um caso em que as circunstâncias atenuantes não têm aplicação obrigatória: quando a pena-base foi fixada no mínimo legal (RT, 746/522, 740/647, 737/551, 707/354).

1.5.2. Análise das circunstâncias atenuantes

São circunstâncias que sempre atenuam a pena (art. 65):

a) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 na data da sentença.

A primeira parte do dispositivo refere-se à data da prática do fato; a segunda refere-se à data da prolação da sentença.

Nesse aspecto, não houve modificação na primeira parte desse dispositivo em virtude da cessação da menoridade civil aos 18 anos, segundo o contido no art. 5º do novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), uma vez que a lei penal estabeleceu uma presunção absoluta fundada apenas na idade cronológica do agente (STF, RT, 556/400).

b) O desconhecimento da lei.

O desconhecimento da lei não se confunde com a falta de consciência da ilicitude do fato. No desconhecimento da lei, o agente ignora completamente que existe punição para o fato praticado, embora possa intuí-lo injusto, em face do ordenamento jurídico. Na falta de consciência da ilicitude, o agente ignora que o fato praticado seja injusto, supondo-o lícito e permitido.

A simples alegação de desconhecimento da lei não isenta o agente de pena, funcionando, entretanto, como circunstância atenuante.

c) Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.

O valor social diz respeito ao interesse coletivo e a outros bens juridicamente relevantes. Exemplo: ofender a integridade corporal de um traidor da pátria.

O valor moral diz respeito ao interesse subjetivo, particular do agente. Exemplo: o agente ofende a integridade corporal do estuprador de sua filha.

d) Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.

São casos de arrependimento do agente que ocorrem após a consumação do crime.

e) Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.

As hipóteses de coação moral resistível e cumprimento de ordem de autoridade superior inserem-se no tema das causas excludentes da culpabilidade.

A coação apresenta duas espécies básicas:

a) coação física, também conhecida pelo termo latino vis absoluta, em que há emprego de força física;

b) coação moral, também conhecida pelo termo latino vis compulsiva, em que há emprego de grave ameaça.

A coação moral, por seu turno, pode ser:

a) resistível, quando é possível ao coacto a ela se opor;

b) irresistível, quando não é possível ao coacto a ela se opor.

A única coação que exclui a culpabilidade é a coação moral irresistível, já que na coação física, na verdade, falta ao agente vontade de praticar o crime, inexistindo tipicidade. Na coação moral irresistível, o coacto está isento de pena, respondendo o coator pelo delito.

Se a coação moral for resistível, o agente responderá criminalmente pelo fato que praticou, militando em seu favor a circunstância atenuante genérica ora analisada.

Na hipótese de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima, é imprescindível que se comprove ter o agente sofrido perturbação do equilíbrio psíquico.

f) Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

A confissão deve ser espontânea e completa, feita em qualquer momento do inquérito policial ou da ação penal, desde que não tenha ocorrido o julgamento.

g) Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Desde que o agente não tenha dado início ao tumulto, beneficia-se da atenuante em razão da modificação de comportamento que ocorre normalmente em pessoas que participam de balbúrdia.

1.5.3. Circunstâncias inominadas

Vêm previstas no art. 66 do Código Penal.

Essas circunstâncias não estão restritas à especificação legal, servindo de elemento orientador para a flexível aplicação da pena. Exemplos: roubo a banco para dar o dinheiro aos pobres; agressão a pichador de monumentos públicos etc.

1.6. MAJORANTES E MINORANTES

As expressões “majorantes” e “minorantes”, de restrita utilização no direito penal moderno, referem-se, na verdade, às causas de aumento e diminuição de pena, que existem tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do CP. As causas de aumento e diminuição de pena não se confundem com as circunstâncias agravantes e atenuantes. Nas agravantes e atenuantes, previstas unicamente na Parte Geral do CP, a lei não estabelece uma quantia predeterminada para o aumento ou a diminuição da pena, que fica a cargo do juiz, não podendo ir além do máximo em abstrato cominado ao delito nem ficar aquém do mínimo. Já nas causas de aumento ou diminuição de pena (“majorantes” e “minorantes”), o quantum já vem previsto em lei, podendo ensejar a fixação da pena acima ou abaixo dos limites estabelecidos em abstrato pela sanção penal (ex.: art. 14, parágrafo único; art. 26; art. 28, § 2º; art. 121, §§ 1º e 4º; art. 132, parágrafo único; art. 155, § 1º, todos do CP).

2

TIPO E TIPICIDADE PENAL. EXCLUSÃO

2.1. FATO TÍPICO

É o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um resultado e é previsto na lei penal como infração. É aquele que se enquadra perfeitamente nos elementos contidos no tipo penal.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:

a) conduta humana dolosa ou culposa;

b) resultado;

c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;

d) enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora.

2.1.1. Teoria do Tipo

A Teoria do Tipo, como a conhecemos modernamente, tem em Ernst Beling seu maior expoente, que, sob os influxos do pensamento positivista, produziu um modelo interpretativo do fato punível, a partir da noção do corpus delicti das antigas leis latinas, revestindo-o de um caráter naturalista, mas conservando-o neutro e desprovido de qualquer ingerência de ordem filosófica ou valorativa.

Ernst Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906, escreve sua obra-prima Die Lehre vom Verbrechen (A Teoria do Crime), fazendo referência ao “delito-tipo” (Tatbestand) e lançando, posteriormente, em 1930, a obra Die Lehre vom Tatbestand (A Teoria do Tipo), na qual apresenta a Teoria do Tipo (gesetzliche Tatbestand), em que o delito-tipo representa um molde, uma estampa, um modelo no qual se podem encaixar os fatos da vida comum. Beling assevera que toda figura delitiva representa um todo composto de distintos elementos. Por muitos e variados que sejam, esses elementos se referem a figuras autônomas de delitos, remetendo a um quadro conceitual que se funda na unidade da figura delitiva, sem o qual os elementos perderiam seu sentido como característicos dessa figura. Esse quadro é justamente o delito-tipo para essa figura delitiva (La Doctrina del Delito-Tipo, Buenos Aires: Editorial Depalma, 1944, p. 5-6).

2.1.1.1. Fases da Teoria do Tipo

A Teoria do Tipo, desde Beling, passou por várias fases. São elas:

a) Fase do tipo avalorado (fase da independência, do tipo neutro, ou do tipo acromático): nesta fase, inexiste qualquer relação entre a tipicidade e a antijuridicidade. Era o tipo penal de Beling, totalmente neutro e desprovido de qualquer conteúdo valorativo, correspondendo unicamente à descrição objetiva da conduta humana.

b) Fase da ratio cognoscendi (fase do tipo indiciário): nesta fase, caracterizada pela contribuição de Max Ernest Mayer, a tipicidade é considerada um indício de antijuridicidade. Foi então que Beling, revendo suas posições iniciais, esposadas na obra Die Lehre vom Verbrechen, reelaborou o conceito de tipo na obra Die Lehre vom Tatbestand, mantendo, entretanto, o tipo essencialmente neutro e meramente descritivo, independente da antijuridicidade.

c) Fase da ratio essendi: nesta fase, ressalta-se a construção de Edmund Mezger, atribuindo ao tipo a função constitutiva da ilicitude ou antijuridicidade. Nesse sentido, a tipicidade seria a ratio essendi da antijuridicidade, ou seja, havendo tipicidade, haverá também antijuridicidade. Derivam dessa concepção do tipo duas importantes teorias:

• Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: segundo a qual as causas de justificação excluem também a tipicidade, funcionando como elementos negativos do tipo.

• Teoria do Tipo de Injusto: segundo a qual a tipicidade está contida na antijuridicidade.

2.1.1.2. Conceito de tipo

Tipo é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal. É o modelo, o molde ou a forma de classificação da conduta. Segundo Hans Welzel (Derecho Penal Alemán, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 75), o tipo penal é figura conceitual que descreve formas possíveis de violação ao bem jurídico e define a matéria de proibição.

2.1.1.3. Características do tipo

As características mais importantes do tipo são:

a) cria o mandamento proibitivo;

b) concretiza a antijuridicidade;

c) assinala o injusto;

d) limita o injusto;

e) limita o iter criminis, marcando o início e o término da conduta;

f) ajusta a culpabilidade ao crime considerado;

g) constitui uma garantia liberal, pois não há crime sem tipicidade.

2.1.1.4. Adequação típica

Chama-se “adequação típica” a perfeita adaptação do fato à norma penal. Apresenta-se sob duas formas:

a) adequação típica de subordinação imediata, em que o fato se enquadra na norma penal, imediatamente, sem necessidade de outra disposição. Há um só dispositivo para fazer a adequação típica. Ex.: homicídio (matar alguém);

b) adequação típica de subordinação mediata, ampliada ou por extensão, em que o fato não se enquadra imediatamente na norma penal incriminadora, necessitando, para isso, do concurso de outras disposições. Há necessidade de mais de um dispositivo para fazer a adequação típica. Exs.: tentativa, coautoria.

2.1.1.5. Elementos do tipo

A lei penal deve, obrigatoriamente, restringir-se a uma definição típica meramente objetiva, precisa e pormenorizada da conduta, a fim de que fiquem bem delineados o direito de punir abstrato e o jus libertatis a ele concernente.

Em função disso, são estabelecidos elementos do tipo, que podem ser classificados em:

a) elementos objetivos do tipo: são aqueles que descrevem a conduta, o objeto ou o resultado do crime, assim como as circunstâncias externas do fato e aquelas relativas à pessoa do criminoso. Referem-se à materialidade da infração penal, ou à forma de execução, ao tempo, ao lugar, enfim, às circunstâncias externas do fato. Exs.: repouso noturno — art. 155, § 1º, do CP; lugar ermo — art. 150, § 1º, do CP;

b) elementos subjetivos do tipo: são aqueles que se referem ao estado anímico do sujeito, ao fim especial da conduta ou ao estado de consciência do agente em relação a determinada circunstância constante do tipo penal. O dolo e a culpa são os elementos subjetivos comuns do delito, existindo outros elementos subjetivos específicos que podem integrar o tipo penal. Exs.: se é intenção do agente — art. 130, § 1º, do CP; para fim libidinoso — art. 219 do CP;

c) elementos normativos do tipo: são os componentes da figura típica que exigem, para o perfeito entendimento de seu significado, um juízo de valor. Dividem-se em elementos normativos jurídicos, que exigem um juízo de valor eminentemente jurídico (exs.: cheque — art. 171, § 2º, VI, do CP; warrant — art. 178 do CP), e elementos normativos extrajurídicos ou empírico-culturais, que exigem um juízo de valor baseado na experiência, na sociedade ou na cultura (exs.: dignidade e decoro — art. 140 do CP; ato obsceno — art. 233 do CP; indevidamente — art. 151 do CP; sem justa causa — arts. 153, 154 e 244 do CP).

2.1.1.6. Classificação do tipo

Existem várias classificações dos tipos penais, cada qual tomando por base determinado aspecto de seus elementos:

a) Tipo fechado: é aquele que possui a descrição completa da conduta proibida, ou seja, possui apenas elementos objetivos descritivos, que não dependem de interpretação. Ex.: homicídio — art. 121 do CP.

b) Tipo aberto: é aquele que possui elementos normativos ou subjetivos, dependentes de interpretação. Ex.: exposição ou abandono de recém-nascido — art. 134 do CP. A expressão “desonra” requer um juízo de valor de quem a interpreta, não sendo o tipo penal constituído apenas de elementos descritivos. Os tipos penais culposos, em regra, são abertos, pois a avaliação da culpa deve ser feita pelo intérprete.

c) Tipo normal: é aquele que contém apenas elementos descritivos (objetivos), não exigindo qualquer valoração por parte do intérprete. Teve sua utilidade na Teoria Causal da ação. Se assemelha ao tipo fechado. Ex.: homicídio — art. 121 do CP.

d) Tipo anormal: é aquele que contém elementos normativos ou subjetivos, passíveis de interpretação e valoração para efetiva aplicação ao caso concreto. Essa classificação também teve sua utilidade na Teoria Causal da ação, assemelhando-se ao tipo aberto.

e) Tipo básico: é a forma mais simples de descrição da conduta proibida. Ex.: homicídio simples — art. 121, caput, do CP.

f) Tipo derivado: é composto a partir do tipo básico e contém circunstâncias que podem diminuir ou aumentar a reprimenda do crime. Exs.: homicídio privilegiado — art. 121, § 1º, do CP — e homicídio qualificado — art. 121, § 2º, do CP.

g) Tipo objetivo: é assim chamada a parte do tipo penal que contém apenas elementos objetivos, que não se relacionam à vontade do agente. Ex.: no crime de furto — art. 155 do CP —, o tipo objetivo é “subtrair coisa alheia móvel”.

h) Tipo subjetivo: é assim chamada a parte do tipo penal relacionada à vontade do agente. O tipo subjetivo pode estar implícito em alguns tipos penais, como ocorre com o dolo, ou pode estar explícito. Ex.: no crime de furto — art. 155 do CP —, o tipo subjetivo implícito é o dolo e o explícito é “para si ou para outrem”.

i) Tipo total: relaciona-se com a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo (vide item 2.1.1.1, supra), englobando também a ilicitude da conduta. Se ocorrer excludente da ilicitude, não haverá tipicidade.

j) Tipo congruente: também chamado de tipo intranscendente, ou tipo congruente simétrico, é aquele em que a parte subjetiva da ação se corresponde com a parte objetiva, ou seja, não exige nenhum elemento subjetivo especial, bastando o dolo. Exs.: tipos dolosos, em que a intenção do agente leva à realização objetiva do tipo; homicídio simples — art. 121, caput, do CP.

k) Tipo incongruente: também chamado de tipo transcendente, ou tipo congruente assimétrico, é aquele em que a lei estende o tipo subjetivo para além do tipo objetivo, ou seja, exige, além do dolo, um elemento subjetivo especial. Ex.: extorsão mediante sequestro — art. 159 do CP —, em que o agente atua com o fim especial de obter resgate.

l) Tipo formal: é a descrição do tipo feita pelo legislador ao criminalizar a conduta. É a mera adequação do fato à norma. Ex.: art. 32, caput, da Lei n. 9.605/98 — a descrição típica é: “praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”.

m) Tipo material: é o tipo formal adequado à lesividade que a conduta possa causar a bens jurídicos protegidos. Exige-se uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado. Ex.: a castração de um animal doméstico com a finalidade de evitar a reprodução desordenada. Formalmente, houve a tipificação do art. 32, caput, da Lei n. 9.605/98, citado no exemplo do item anterior. Entretanto, não houve tipicidade material, eis que tal conduta é adequada socialmente.

2.1.1.7. Tipicidade conglobante

Segundo Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 1), a tipicidade penal se divide em legal — adequação do fato à norma penal, segundo uma análise estritamente formal — e conglobante, por meio da qual se deve verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal proibitiva, não é permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurídica. É o exemplo das intervenções médico-cirúrgicas. A tipicidade conglobante, portanto, nada mais é que a análise conglobada do fato com todas as normas jurídicas, inclusive as extrapenais.

Dessa maneira, as condutas que tradicionalmente são consideradas típicas, mas acobertadas pelas causas excludentes da antijuridicidade do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, passariam a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante.

2.1.1.8. Conflito aparente de normas

Ocorre o conflito aparente de normas quando a um mesmo fato podem ser aplicadas, aparentemente, duas ou mais normas penais. Esse conflito é apenas aparente, uma vez que é impossível duas ou mais normas incidirem sobre um mesmo fato.

Para que ocorra o conflito aparente de normas são necessários os seguintes pressupostos:

a) unidade de fato;

b) pluralidade de normas que, aparentemente, com ele se identificam.

Como solução para o conflito aparente de normas, apresentam-se quatro princípios:

a) Princípio da especialidade: segundo o qual a norma especial — específica — derroga a norma geral, devendo ser aplicada no lugar desta por conter elementos especializantes. Há uma relação de gênero e espécie entre as normas. Exs.: infanticídio (art. 123 do CP). O infanticídio é especial em relação ao homicídio, pois que, além da morte da vítima (elemento geral), requer que o autor do crime seja a própria mãe, durante ou logo após o parto, sob a influência do estado puerperal (elementos especializantes). Nesse sentido também as fraudes do art. 176 do Código Penal em relação ao estelionato do art. 171 do mesmo Código.

b) Princípio da subsidiariedade: pelo qual a norma subsidiária somente se aplica se não houver tipificação de outro delito geral, mais abrangente, em regra, mais grave. Há uma relação de conteúdo e continente entre as normas. A norma subsidiária é, nas palavras de Nelson Hungria, o soldado de reserva. Ex.: perigo para vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP). Agente que dispara arma de fogo em direção à vítima. O crime do art. 132 do Código Penal somente estará caracterizado se não houver resultado mais grave, ou seja, lesão corporal dolosa ou homicídio tentado. Se o disparo acertar a vítima, haverá crime de lesão corporal ou homicídio tentado, conforme a intenção do agente. No caso da tentativa branca de homicídio (em que o agente desfere golpe em direção à vítima, mas não a acerta), a tipificação dependerá da demonstração da intenção do agente.

c) Princípio da consunção: em que a norma geral e mais abrangente absorve as normas de âmbito menor. A consunção pode ocorrer por meio do crime progressivo, do crime complexo ou da progressão criminosa.

No crime progressivo, o resultado final tipifica uma infração penal que absorve todas as condutas anteriores que, por si só, poderiam configurar infrações independentes. Existe um só fato, e o autor desenvolve o crime em fases sucessivas. Ex.: furto qualificado por rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º, I, do CP). Agente que, para subtrair determinada coisa móvel da vítima, ingressa em sua residência mediante o arrombamento de uma porta. As condutas de violação de domicílio (art. 150 do CP) e dano (art. 163 do CP) estão absorvidas pelo delito mais grave de furto qualificado.

No crime complexo, o resultado final tipifica infração penal que resulta da fusão de outras infrações penais autônomas. Ex.: o crime de roubo (art. 157 do CP) absorve os crimes de furto (art. 155 do CP) e de lesão corporal (art. 129 do CP) ou de ameaça (art. 147 do CP). O roubo, nesse caso, é crime complexo, uma vez que atinge dois bens jurídicos diversos, tipificadores, cada qual, separadamente, de infração penal autônoma.

Na progressão criminosa, o agente pretende, inicialmente, produzir determinado resultado e, após atingi-lo, resolve prosseguir e praticar crime mais grave. Há pluralidade de fatos, e a intenção inicial do agente é praticar um delito menor e, depois, resolve ele praticar um crime mais grave. Ex.: agente que, primeiro querendo apenas ofender a integridade corporal de seu desafeto, o que consegue (art. 129, caput, do CP), decide matá-lo, praticando atos tendentes a esse resultado mais grave (art. 121 do CP).

d) Princípio da alternatividade: segundo o qual o agente praticará apenas uma infração, embora tenha realizado várias condutas previstas pelo mesmo tipo penal. É o caso dos tipos penais mistos alternativos, que tipificam os crimes de ação múltipla, também chamados de crimes de conteúdo variado. Ex.: 1: tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). O agente será punido por um só crime, embora tenha produzido, transportado e, depois, vendido a substância entorpecente. Ex.: 2: receptação no exercício da atividade comercial (art. 180, § 1º, do CP). O agente responderá por um só crime, embora tenha adquirido, desmontado e, depois, vendido partes de automóvel objeto de crime anterior.

2.1.2. Conduta

A conduta é o comportamento humano consistente em uma ação ou omissão, consciente e voltada a uma finalidade (teoria finalista da ação).

Existem várias teorias a respeito da conduta, podendo ser destacadas:

a) Teoria naturalista (também conhecida por teoria causalista, teoria causal da ação, teoria tradicional ou teoria clássica), segundo a qual a conduta é um comportamento humano voluntário, no mundo exterior (de fazer ou não fazer), sem qualquer conteúdo valorativo. A conduta é um mero acontecimento causal.

b) Teoria social (também conhecida por teoria normativa, teoria da adequação social ou teoria da ação socialmente adequada), segundo a qual a ação nada mais é que a realização de uma conduta socialmente relevante. A vontade estaria situada na culpabilidade.

c) Teoria finalista, segundo a qual todo comportamento humano é finalista, ou seja, toda conduta é voluntária e dirigida a determinado fim.

2.1.2.1. Formas de conduta

A conduta apresenta duas formas:

a) ação, que é a atuação humana positiva voltada a uma finalidade;

b) omissão, que é a ausência de comportamento, a inatividade.

A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

No art. 13, § 2º, do Código Penal estão dispostas as hipóteses em que o omitente tem o dever de agir. São elas:

a) quando tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (ex.: dever dos pais de cuidar dos filhos);

b) quando, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (é a chamada situação de garante, em que o agente se encontra em uma posição que o obriga a garantir o bem jurídico tutelado do sujeito passivo. Exs.: médico que presta serviço em pronto-socorro; enfermeira contratada para cuidar de um doente; tutor em relação ao tutelado etc.);

c) quando, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (aqui também ocorre a chamada situação de garante. Ex.: o instrutor de paraquedismo em relação aos alunos).

2.1.2.2. Crimes omissivos próprios

São aqueles que ocorrem com a mera conduta negativa do agente, independentemente de qualquer outra consequência. São também chamados de omissivos puros. Existe um dever genérico de proteção.

Nesses crimes, a norma penal determina, implicitamente, que o sujeito atue positivamente, incriminando a lei penal o comportamento negativo. Ex.: art. 135 do CP — omissão de socorro (a conduta incriminada pela lei é “deixar de prestar assistência”, já que a norma estabelece esse dever).

2.1.2.3. Crimes omissivos impróprios

São aqueles em que a conduta é comissiva (ação), mas o agente os pratica mediante a abstenção de atuação. Deve o agente, nesses casos, conforme já dito, ter o dever de agir para evitar o resultado, segundo as hipóteses elencadas no art. 13, § 2º, do Código Penal. Ex.: homicídio (mãe que, desejando matar o filho, priva-o de alimentos). Existe um dever específico de proteção. Esses crimes são também chamados de comissivos por omissão, omissivos impuros, omissivos promíscuos ou omissivos espúrios.

2.1.2.4. Crimes omissivos por comissão

São aqueles em que, segundo Fernando Capez (Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 129, v. 1), “há uma ação provocadora da omissão”. Ex.: chefe de uma repartição impede que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida. Se ela morrer, o chefe responderá pela morte por crime comissivo ou omissivo? Seria por crime omissivo por comissão.

2.1.2.5. Caso fortuito e força maior

Caso fortuito é aquele que ocorre de modo inevitável, imprevisível, sem a vontade do agente, que não age com dolo ou culpa. Ex.: problema mecânico apresentado pelo veículo, fazendo com que o motorista, sem condições de controlá-lo, atropele e mate um transeunte.

A força maior pode ser caracterizada pela influência inafastável de uma ação externa. Ex.: coação física irresistível.

Na presença de caso fortuito e força maior, inexiste fato típico.

2.1.3. Nexo de causalidade

Nexo de causalidade, também chamado de nexo causal ou relação de causalidade, é o elo que existe entre a conduta e o resultado. É a relação de causa e efeito existente entre a ação ou omissão do agente e a modificação produzida no mundo exterior.

O nexo de causalidade integra o fato típico, pois existe a necessidade de verificar se o resultado é ou não imputável ao agente, ou seja, se foi este que deu causa ao resultado criminoso.

Existem várias teorias que estudam a ação e a omissão como causas do crime, dentre as quais podemos citar:

a) Teoria da causalidade adequada, segundo a qual a causa é a condição mais adequada a produzir o evento. Baseia-se essa teoria no critério de previsibilidade do que usualmente ocorre na vida humana;

b) Teoria da eficiência, segundo a qual a causa é a condição mais eficaz na produção do evento;

c) Teoria da relevância jurídica, segundo a qual a corrente causal não é o simples atuar do agente, mas deve-se ajustar às figuras penais, produzindo os resultados previstos em lei;

d) teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da “conditio sine qua non”, que foi a adotada pelo nosso sistema penal;

e) teoria da imputação objetiva, segundo a qual a causalidade natural, base da teoria da equivalência dos antecedentes, conduz a exageros que precisam ser limitados por meio da verificação de existência de relação de imputação objetiva entre a conduta e o resultado, de modo que a conduta do agente tenha produzido um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurídico. Essa teoria, que procura limitar a incidência do nexo causal, foi desenvolvida, no Direito Civil, por Karl Larenz, em 1927. Na esfera penal, surgiu com Richard M. Honig, em 1930. Claus Roxin, em 1962 e 1970, publicou duas obras sobre o assunto. De acordo com essa teoria, em síntese, não basta, para que se reconheça o nexo causal, o primeiro filtro, da causalidade física, apurada pelo critério de eliminação hipotética. Também não basta o segundo filtro, da causalidade subjetiva, consubstanciado no dolo e na culpa. A verificação do nexo causal depende ainda de ter a conduta do agente incrementado um risco proibido para o bem jurídico. Caso a conduta do agente tenha incrementado um risco permitido ao bem jurídico (não vedado ou proibido pelo ordenamento jurídico), não haverá crime, por ausência de imputação objetiva.

2.1.3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes

Também chamada de teoria da “conditio sine qua non”, foi a adotada pelo nosso Código Penal, no art. 13.

De acordo com essa teoria, tudo quanto concorre para o resultado é causa. Todas as forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade.

Para a solução do problema do nexo causal utiliza-se o chamado processo de eliminação hipotética, que consiste no seguinte:

Pergunta-se: quando a ação é causa?

Responde-se: quando eliminada, mentalmente, o resultado em concreto não teria ocorrido.

A teoria da equivalência dos antecedentes situa-se apenas no terreno do elemento físico ou material do delito, sendo mister a consideração da causalidade subjetiva, que é a presença do dolo e da culpa, para que se evite o regressus ad infinitum, ou seja, o regresso até o primeiro ato do desencadeamento de toda a conduta.

Há quem utilize, atualmente, a Teoria da Imputação Objetiva para a limitação do nexo causal físico ou material, mediante a análise da criação de um risco permitido ou proibido pelo agente.

2.1.3.2. Superveniência causal

Vem tratada no § 1º do art. 13 do Código Penal. Funciona como outra restrição à teoria da conditio sine qua non.

Existem as “causas” absolutamente independentes e as relativamente independentes.

As causas absolutamente independentes não podem ser atribuídas ao agente. Elas produzem por si sós o resultado, não tendo qualquer relação com a conduta praticada pelo agente. Nesse caso, o nexo causal é totalmente afastado, uma vez que o resultado ocorreria de qualquer maneira, independentemente da conduta do agente, que não responderá por ele. Dividem-se em preexistentes (A atira em B, que morre em razão de veneno que havia tomado, e não em razão do tiro), concomitantes (A atira em B no exato momento em que este sofre um ataque cardíaco, ocorrendo a morte por força exclusiva deste) e supervenientes (A envenena B, que vem a falecer em razão de desabamento, no momento em que ingeria o veneno).

Já as causas relativamente independentes excluem a imputação, quando por si sós determinarem o resultado. Como assevera Damásio de Jesus (Direito Penal: parte geral. 19. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 256, v. 1), “causa relativamente independente é a que, funcionando em face da conduta anterior, conduz-se como se por si só tivesse produzido o resultado (estamos tratando da causa superveniente). É o caso clássico do cidadão que, mortalmente ferido por outro, é transportado para um hospital, onde vem a falecer em consequência das queimaduras provocadas por um incêndio”. A causa provocadora da morte é relativamente independente em relação à conduta anterior: se a vítima não tivesse sido ferida, não seria levada ao hospital. Dividem-se, também, em preexistentes (A fere B, hemofílico, que vem a falecer em razão dos ferimentos e também em razão dessa condição fisiológica), concomitantes (A atira em B no momento em que este sofre um ataque cardíaco — provando-se que o tiro contribuiu para o evento morte) e supervenientes (A colide com um poste de energia elétrica. Seu acompanhante, ileso, desce do veículo para constatar os danos e vem a ser atingido por um dos fios que se desprenderam, vindo a falecer em razão da descarga elétrica).

Neste último caso, surge outro processo causal que, isoladamente, produz o evento, não obstante a causa seja relativamente independente, pois ela “por si só” causou o resultado (art. 13, § 1º, do CP).

Como bem observa Cezar Roberto Bitencourt (Teoria Geral do Delito, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 88), “em se tratando da ocorrência de causa superveniente, teremos que suspeitar da possibilidade de tratar-se de causa superveniente nos termos do § 1º do art. 13. Por isso, temos de formular uma segunda pergunta: esta causa superveniente se insere no fulcro aberto pela conduta anterior, somando-se a ela para a produção do resultado ou não? Se a resposta for afirmativa, não excluirá o nexo de causalidade da conduta anterior, porque a causa posteiror simplesmente somou-se à conduta anterior na produção do resultado. Ao contrário, se respondermos que não, isto é, que a causa superveniente causou isoladamente o evento, estaríamos resolvendo a situação com base no § 1º, afastando-se a relação de causalidade da conduta anterior. Nesse caso, o autor da conduta anterior responderá pelos atos praticados que, em si mesmos, constituírem crimes, segundo seu elemento subjetivo”.

A seguir são dados alguns exemplos de causas supervenientes relativamente independentes que, por si sós, NÃO excluem a imputação, sendo o resultado mais grave atribuído ao agente:

a) Morte por infecção hospitalar contraída após internação de vítima de facada. O agente desferiu facada na vítima, ferindo-a. Socorrida ao hospital, a vítima vem a falecer em virtude de infecção hospitalar lá contraída. O agente responde pela morte (TJAP — ACR 175.803 — j. 3-4-2004);

b) Morte em virtude de omissão no atendimento médico após internação de vítima de lesão corporal. O agente lesionou a vítima. Socorrida ao hospital, faleceu em decorrência dos ferimentos sofridos, tendo havido omissão no atendimento médico. O agente responde pela morte (STJ — HC 42.559/PE — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — j. 4-4-2006);

c) Morte em virtude de mau atendimento médico e alta precipitada após internação de vítima de homicídio tentado. O agente responde pela morte da vítima (TJSC — APR 479.972 — j. 11-9-2009);

d) Morte em razão de inexperiência e imperícia médica após internação de vítima de disparo de arma de fogo. O agente desferiu tiro na vítima, tentando matá-la. Socorrida ao hospital, veio a falecer em virtude de alegada inexperiência e imperícia médica. O agente responde pela morte da vítima (STJ — HC 85.591/GO — Rel. Min. Og Fernandes — j. 21-5-2009);

e) Morte em razão de septicemia ocorrida na vigência de tratamento de trauma abdominal causado por acidente de trânsito. O agente deu causa à lesão corporal culposa na vítima, em razão de acidente de trânsito. Socorrida ao hospital, a vítima faleceu em razão de septicemia. O agente responde pela morte da vítima (TJMG — AC 1.0525.02.007797-6/001 — j. 10-6-2009);

f) Morte em razão de processo inflamatório decorrente de broncopneumonia contraída em internação hospitalar para tratamento de ferimento no pescoço. O agente tentou matar a vítima, ferindo-a no pescoço. Socorrida ao hospital, veio a falecer em virtude de broncopneumonia. O agente responde pela morte da vítima (TJSC — APR 35.050 — j. 4-5-1999);

g) Outras causas: choque anestésico por excesso de éter; imprudência dos médicos operadores; precário atendimento hospitalar etc.

Como exemplos de causas supervenientes relativamente independentes que, por si sós, excluem a imputação (não podendo o resultado mais grave ser imputado ao agente, uma vez que não estavam elas dentro do desdobramento físico necessário), podemos citar: desabamento do teto do pronto-socorro em que a vítima vem a ser atendida em virtude de lesão corporal praticada pelo agente; incêndio no hospital que provoque a morte da vítima lá internada para tratamento de lesão corporal decorrente de tentativa de homicídio praticada pelo agente; acidente de trânsito envolvendo a ambulância em que a vítima de tentativa de homicídio era socorrida, a qual vem a falecer em razão de traumatismo craniano etc.

2.1.4. Resultado

O resultado é outro elemento integrante do fato típico.

Duas teorias procuram explicar a sua natureza jurídica:

a) Teoria naturalística, segundo a qual resultado é toda modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. Daí decorre a classificação, já mencionada em capítulo próprio, dos crimes em materiais, formais e de mera conduta;

b) Teoria jurídica ou normativa, segundo a qual o resultado é a lesão ou o perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal.

Entendemos que a teoria naturalística é a mais adequada.

Resultado, na praxe jurídica, é sinônimo de evento. Alguns autores, entretanto, sustentam que evento é qualquer resultado, independentemente da conduta de alguém (ex.: incêndio provocado por um raio), enquanto resultado é a consequência de uma conduta humana (ex.: morte por disparo de arma de fogo efetuado por alguém).

2.1.4.1. Crime qualificado pelo resultado

Ocorre o crime qualificado pelo resultado quando a lei, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos (crime acabado), acrescenta a esta um resultado agravador da sanção penal, impondo ao agente punição mais severa.

Existem quatro espécies de crime qualificado pelo resultado, conforme exista culpa ou dolo nas condutas antecedentes e consequentes:

a) Crime qualificado pelo resultado com dolo na conduta antecedente e dolo na conduta consequente: o agente age com dolo tanto na conduta como no resultado agravador. Ex.: agente que, ao ofender a integridade corporal de seu desafeto, corta-lhe uma das mãos, causando-lhe lesão corporal de natureza gravíssima, consistente em perda de membro (art. 129, § 2º, III, primeira parte, do CP).

b) Crime qualificado pelo resultado com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente: é o chamado crime preterdoloso ou preterintencional, em que o agente quer praticar um delito mas acaba, por culpa, ocasionando um resultado mais gravoso. Ex.: aborto provocado com o consentimento da gestante, em que o agente, em razão dos meios empregados para provocá-lo, ocasiona culposamente a morte da gestante (art. 126, caput, c/c o art. 127, ambos do CP).

c) Crime qualificado pelo resultado com culpa na conduta antecedente e culpa na conduta consequente: o agente pratica uma conduta culposa e, depois, ainda por culpa, acaba ocasionando resultado mais grave. Ex.: agente que causa epidemia culposa, da qual resulta a morte de alguém (art. 267, § 2º, do CP).

d) Crime qualificado pelo resultado com culpa na conduta antecedente e dolo na conduta consequente: o agente pratica uma conduta inicial culposa e, em seguida, dolosamente ocasiona o resultado mais gravoso. Ex.: motorista que atropela culposamente pedestre, lesionando-o, e, em seguida, foge intencionalmente, deixando de prestar-lhe socorro (art. 303, parágrafo único, c/c o art. 302, parágrafo único, III, ambos da Lei n. 9.503/97 — Código de Trânsito Brasileiro).

2.2. ANTIJURIDICIDADE

A antijuridicidade é um dos requisitos do crime, conforme já mencionado, situando-se ao lado do fato típico.

2.2.1. Conceito

A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei). É necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário à lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

Há quem distinga antijuridicidade de ilicitude. Sustenta-se que o termo antijuridicidade não poderia ser aplicado ao delito que, como criação do Direito, é essencialmente jurídico. Desse modo, quem pratica o delito não contrariaria a lei (que estabelece tipo proibitivo), mas, antes, a ela se amoldaria, ao realizar exatamente a forma de conduta por ela estabelecida.

Não obstante, adotamos o termo antijuridicidade como sinônimo de ilicitude.

Pode-se distinguir, outrossim, antijuridicidade formal de antijuridicidade material. Antijuridicidade formal é a relação de contrariedade entre o fato e a norma. Antijuridicidade material é a danosidade social, representada pela lesão ou perigo de lesão a que é exposto o bem jurídico.

2.2.2. Causas de exclusão da antijuridicidade

Já foi mencionado, por ocasião da análise da teoria do tipo, que a tipicidade penal nada mais é que uma formatação legal das condutas que violam os bens jurídicos que a sociedade visa proteger. A norma penal estabelece um mandamento determinante da não violação do bem jurídico, mandamento este que, ao ser traduzido para a esfera penal, torna-se o chamado tipo.

O tipo penal, portanto, já traz ínsita em sua essência uma carga de antijuridicidade, na medida em que sua caracterização como padrão de conduta exigido faz com que a ilicitude da conduta já seja excluída, em grande número de casos, pelo juízo de atipicidade do fato.

Dessa forma, é forçoso concluir que um fato típico já carrega consigo uma aparente antijuridicidade, a qual somente será efetivamente constatada no momento da análise da ocorrência ou não das causas de exclusão da antijuridicidade.

As causas de exclusão da antijuridicidade são de justificação da prática do fato típico, que o tornam jurídico, ou seja, não vedado nem proibido pelo ordenamento jurídico.

É o caso do agente que, para salvaguardar sua vida, mata uma pessoa, agindo em legítima defesa. Em verdade, o agente praticou um fato típico (definido por lei como crime de homicídio — art. 121 do CP), o qual não será considerado crime por ter ele agido em legítima defesa, que é causa excludente da antijuridicidade, prevista expressamente no art. 23, II, do Código Penal.

As causas de exclusão da antijuridicidade estão previstas no art. 23 do Código Penal e são também encontradas na doutrina com os nomes de causas de exclusão da ilicitude, descriminantes, causas de exclusão do crime, eximentes ou tipos permissivos.

2.3. ESTADO DE NECESSIDADE

O estado de necessidade vem previsto no art. 24, caput, do Código Penal:

“Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

2.3.1. Conceito

Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo.

Como exemplos de estado de necessidade poderíamos citar o do agente que, em ocasião de incêndio ou desastre, invade domicílio alheio para salvar as pessoas que lá se encontram em perigo. Também o do náufrago que, de posse de apenas um colete salva-vidas, deixa que outros companheiros se afoguem no mar. Ou ainda o exemplo do agente que, no intuito de socorrer pessoa gravemente enferma, furta um automóvel para transportá-la ao hospital.

2.3.2. Natureza jurídica

Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora o fato seja considerado típico, não há crime em face da ausência de ilicitude.

2.3.2.1. Requisitos

O estado de necessidade requer, para sua configuração, a concorrência dos seguintes requisitos:

a) Ameaça a direito próprio ou alheio: significa que o agente pode agir para evitar lesão a bem jurídico seu (estado de necessidade próprio) ou de terceiro (estado de necessidade de terceiro), não sendo necessário haver qualquer tipo de relação entre eles.

b) Existência de perigo atual: perigo atual é aquele que está acontecendo. Embora o Código Penal não o mencione expressamente, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo o estado de necessidade também quando ocorra perigo iminente, que é aquele que está prestes a ocorrer.

c) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado: significa que a lei não exige do agente que sacrifique o seu bem jurídico para preservar o de terceiro. Ao contrário, admite que, para salvaguardar seu direito, o agente sacrifique o interesse também legítimo do terceiro. Deve também ser ponderada a proporcionalidade entre o interesse ameaçado e o interesse sacrificado.

d) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito: significa que o agente não pode invocar o estado de necessidade quando tenha causado a situação de perigo voluntariamente. A expressão voluntariamente utilizada pela lei indica dolo, sendo certo que, no caso de ter agido com culpa, o agente poderá invocar o estado de necessidade.

e) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo: significa que o agente não pode invocar o estado de necessidade para a proteção de seu bem jurídico quando tenha o dever legal de enfrentar a situação de perigo. É o caso do bombeiro que se recusa a enfrentar o fogo para salvar vítimas de um incêndio, ou do policial que se recusa a perseguir malfeitores sob o pretexto de que pode ser alvejado por arma de fogo (art. 24, § 1º, do CP).

f) Conhecimento da situação de fato justificante: significa que o estado de necessidade requer do agente o conhecimento de que está agindo para salvaguardar um interesse próprio ou de terceiro.

2.3.3. Causa de diminuição da pena

Diz o art. 24, § 2º, do Código Penal:

“Art. 24. (...)

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1 a 2/3”.

Assim, embora se reconheça que o sujeito estava obrigado a sacrificar seu direito ameaçado, oportunidade em que, a rigor, não haveria estado de necessidade, respondendo o agente pelo crime que praticou, a pena poderá, a critério do juiz e à vista das peculiaridades do caso concreto, ser reduzida de 1 a 2/3.

2.3.4. Formas de estado de necessidade

O estado de necessidade pode ser classificado de acordo com os seguintes critérios:

a) quanto à titularidade do interesse protegido: dividindo-se em estado de necessidade próprio (quando o agente salva direito próprio) e estado de necessidade de terceiro (quando o agente salva direito de outrem);

b) quanto ao aspecto subjetivo do agente: dividindo-se em estado de necessidade real (em que a situação de perigo efetivamente está ocorrendo) e estado de necessidade putativo (em que o agente incide em erro — descriminante putativa);

c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: dividindo-se em estado de necessidade agressivo (caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente) e estado de necessidade defensivo (caso em que o agente atinge direito de terceiro que causou ou contribuiu para a situação de perigo). Essa diferenciação reflete-se no âmbito civil indenizatório, admitindo--se, nos arts. 188, II, e 929 do Código Civil, a reparação do dano apenas no estado de necessidade agressivo.

2.4. LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa vem prevista no art. 25 do Código Penal, que diz:

“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

2.4.1. Conceito

Legítima defesa é a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente os meios necessários.

2.4.2. Natureza jurídica

Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.

2.4.2.1. Requisitos

A legítima defesa requer, para sua configuração, a ocorrência dos seguintes elementos:

a) Agressão injusta, atual ou iminente: a agressão pode ser definida como o ato humano que causa lesão ou coloca em perigo um bem jurídico. A agressão é injusta quando viola a lei sem justificação. Agressão atual é aquela que está ocorrendo. Agressão iminente é aquela que está prestes a ocorrer.

b) Direito próprio ou de terceiro: significa que o agente pode repelir injusta agressão a direito seu (legítima defesa própria) ou de outrem (legítima defesa de terceiro), não sendo necessária qualquer relação entre eles.

c) Utilização dos meios necessários: significa que o agente somente se encontra em legítima defesa quando utiliza os meios necessários a repelir a agressão, os quais devem ser entendidos como aqueles que se encontrem à sua disposição. Deve o agente sempre optar, se possível, pela escolha do meio menos lesivo.

d) Utilização moderada de tais meios: significa que o agente deve agir sem excesso, ou seja, deve utilizar os meios necessários moderadamente, interrompendo a reação quando cessar a agressão injusta.

e) Conhecimento da situação de fato justificante: significa que a legítima defesa requer do agente o conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade de repulsa (animus defendendi).

2.4.3. Formas de legítima defesa

A legítima defesa pode ser classificada de acordo com os seguintes critérios:

a) quanto à titularidade do interesse protegido, dividindo-se em legítima defesa própria (quando a agressão injusta se volta contra direito do agente) e legítima defesa de terceiro (quando a agressão injusta ocorre contra direito de terceiro);

b) quanto ao aspecto subjetivo do agente, dividindo-se em legítima defesa real (quando a agressão injusta efetivamente está presente) ou legítima defesa putativa (que ocorre por erro — descriminante putativa);

c) quanto à reação do sujeito agredido, dividindo-se em legítima defesa defensiva (quando o agente se limita a defender-se da injusta agressão, não constituindo sua reação fato típico) e legítima defesa ofensiva (quando o agente, além de defender-se da injusta agressão, também ataca o bem jurídico de terceiro, constituindo sua reação fato típico).

2.4.4. Legítima defesa subjetiva

É aquela em que ocorre o excesso por erro de tipo escusável. O agente, inicialmente em legítima defesa, já tendo repelido a injusta agressão, supõe, por erro, que a ofensa ainda não cessou, excedendo-se nos meios necessários. Exemplo largamente difundido na doutrina é o do agente que, em face de injusta agressão, desfere golpe de faca no agressor, que vem a cair. Pretendendo fugir, o agressor tenta levantar-se; o agente pensa que aquele opressor intenta perpetrar-lhe nova agressão, pelo que, em excesso, desfere-lhe novas facadas, matando-o. Nesse caso, com a queda do agressor em virtude da primeira facada, já havia cessado a agressão injusta. O agente, entretanto, por erro de tipo escusável, supõe que o agressor pretende levantar-se para novamente atacá-lo, razão pela qual, agindo com excesso, mata-o com novas facadas.

Erro de tipo escusável (ou invencível): é aquele que não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Exemplo: caçador que, em selva densa, à noite, avista vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local. Esse erro exclui o dolo e a culpa.

2.4.5. Legítima defesa sucessiva

Ocorre a legítima defesa sucessiva na repulsa contra o excesso. A ação de defesa inicial é legítima até que cesse a agressão injusta, configurando-se o excesso a partir daí. No excesso, o agente atua ilegalmente, ensejando ao agressor inicial, agora vítima da exacerbação, repeli-lo em legítima defesa. É o caso, por exemplo, do agente que, para defender-se de injusta agressão, desfere um soco no agressor, que foge. O agente, mesmo cessada a agressão, persegue o agressor com o intento de matá-lo. O agressor, agora vítima do excesso, pode defender-se legitimamente do agente.

2.4.6. Legítima defesa recíproca

É aquela que ocorre quando não há injusta agressão a ser repelida, uma vez que a conduta inicial do agente é ilícita. É a hipótese de legítima defesa contra legítima defesa, que não é admitida em nosso ordenamento jurídico.

Se o agente atua em legítima defesa, é porque há injustiça na agressão. O injusto agressor não pode, em seu favor, alegar legítima defesa se repelir o ataque lícito do agente. Exemplo comum é o do agente que, pretendendo matar injustamente seu oponente, e à vista da lícita reação deste, desfere-lhe tiros sob o pretexto de salvaguardar sua vida.

2.4.7. Provocação e legítima defesa

A provocação não deve ser confundida com agressão. Pode ela consistir ou não em uma agressão.

Consistindo em agressão injusta, autorizará a legítima defesa. Caso contrário, não haverá legítima defesa, e o agente que eventualmente ceder à provocação responderá criminalmente pelo fato que praticar.

Deve ser lembrado que a legítima defesa provocada não constitui causa excludente da antijuridicidade. O agente, voluntariamente e com o intento de agredir bem jurídico de terceiro, coloca-se em situação na qual, aparentemente, atuará em legítima defesa. É o caso do amante que, ciente do horário em que o marido traído costuma chegar em casa, coloca-se na cama com a mulher deste, aguardando uma reação para matá-lo sob o pretexto de legítima defesa. Nesse caso não haverá exculpante, mas, antes, homicídio doloso.

2.4.8. Ofendículas

São chamadas ofendículas ou ofendículos as barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos. Geralmente constituem aparatos destinados a impedir a agressão a algum bem jurídico, seja pela utilização de animais (cães ferozes, por exemplo), seja pela utilização de aparelhos ou artefatos feitos pelo homem (arame farpado, cacos de vidro sobre o muro, cerca eletrificada, por exemplo).

Constituem as ofendículas hipóteses de legítima defesa preordenada, que atuam quando o infrator procura lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido.

Há quem entenda, entretanto, que as ofendículas constituem exercício regular de direito, já que é autorizada ao agente a proteção de seu bem jurídico mediante a colocação de barreiras e obstáculos a uma eventual ofensa.

A melhor solução, a nosso ver, é considerar as ofendículas como exercício regular de direito, no que se refere à sua colocação ou instalação pelo titular do bem jurídico, e legítima defesa preordenada, no momento do funcionamento dela, quando se opera a repulsa à injusta agressão perpetrada.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se as ofendículas constituem sempre hipótese de legítima defesa ou se podem constituir crime em determinadas ocasiões, como no caso de um inocente ser por elas atingido.

Devendo elas respeitar os mesmos requisitos do art. 25 do Código Penal, cremos que o mais acertado é analisar cada hipótese concreta, correndo por conta de quem as utiliza os riscos que apresentam.

2.4.9. Questões interessantes sobre legítima defesa

Algumas hipóteses, que se apresentam em casos concretos, merecem análise mais detalhada, à luz das causas excludentes da antijuridicidade.

a) Admite-se legítima defesa contra agressão de inimputáveis (bêbados habituais, menores, incapazes mentais etc.), pois basta que a ofensa seja injusta.

b) Não se admite legítima defesa contra ataque de animais, pois essa exculpante exige atuação humana. A repulsa a ataque de animais constituirá estado de necessidade.

c) Admite-se legítima defesa de todos os direitos da pessoa humana reconhecidos pela ordem jurídica (vida, liberdade, patrimônio, honra, integridade física etc.).

d) Admite-se legítima defesa contra agressão injusta por omissão quando o agressor tinha o dever de atuar (exemplo do carcereiro que, à vista do alvará de soltura, deixa de libertar o preso).

e) Admite-se legítima defesa contra agressão injusta praticada por agente não culpável. Na ausência de culpabilidade (coação moral irresistível, obediência hierárquica, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior), persiste a ilicitude da conduta, ensejando a repulsa legítima.

f) Não se admite legítima defesa contra legítima defesa. A primeira legítima defesa já se volta contra injusta agressão, sendo, portanto, justa a repulsa, não admitindo nova legítima defesa.

g) Admite-se legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Os agentes, no caso, incidem em erro, tendo uma falsa percepção da realidade, fazendo com que ambos suponham a existência de injusta agressão.

h) Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Na legítima defesa putativa, que exclui a culpabilidade do agente ou a tipicidade do fato, a conduta permanece ilícita, ensejando repulsa legítima.

i) Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva. Já foi dito que na legítima defesa subjetiva há excesso por erro de tipo. Esse excesso admite repulsa legítima.

j) Admite-se legítima defesa putativa contra legítima defesa real.

k) Não se admite legítima defesa contra estado de necessidade. No estado de necessidade, a conduta está amparada e permitida por lei, não sendo injusta. Daí por que não admite repulsa legítima. Pode haver, isso sim, estado de necessidade contra estado de necessidade.

l) Admite-se legítima defesa contra as outras descriminantes putativas (estado de necessidade putativo, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo).

2.5. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparadas pelo art. 23, III, do Código Penal, embora típica a conduta, não é ilícita.

Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidos na doutrina, são o do policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito, ou emprega força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso (art. 284 do CPP), o do soldado que mata o inimigo no campo de batalha, o do oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo, dentre outros.

Somente ocorre a excludente quando existe um dever imposto pelo direito, seja em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do Poder Público, desde que tenha caráter geral, seja em lei, penal ou extrapenal.

É de destacar que estão excluídas da proteção legal as obrigações morais, sociais, religiosas etc.

2.6. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Essa excludente da antijuridicidade vem amparada pelo art. 23, III, do Código Penal, que emprega a expressão direito em sentido amplo. A conduta, nesses casos, embora típica, não será antijurídica, ilícita.

Exemplos de exercício regular de direito largamente difundidos na doutrina são o desforço imediato no esbulho possessório, o direito de retenção por benfeitorias, previsto no Código Civil, a correção dos filhos pelos pais etc.

O agente deve obedecer estritamente, rigorosamente, aos limites do direito exercido, sob pena de abuso.

3

CRIME

3.1. CONCEITO DE CRIME

O crime pode ser conceituado sob o aspecto material (considerando o conteúdo do fato punível), sob o aspecto formal e sob o aspecto analítico.

Conceito material de crime: violação de um bem penalmente protegido.

Conceito formal de crime: conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal.

Conceito analítico de crime: fato típico, antijurídico e culpável.

Em verdade, o conceito analítico de crime nada mais é do que o conceito formal dividido em elementos que permitem sua análise mais acurada, ou seja, elementos que compõem a infração penal.

Com relação ao conceito analítico, o crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico, na visão de alguns doutrinadores. Já houve quem sustentasse, como Edmund Mezger, que o crime seria fato típico, antijurídico, culpável e punível, posição hoje inaceitável, já que a punibilidade é a consequência do crime e não seu elemento.

Surgiram, pois, vários sistemas teóricos sobre a estratificação do delito, merecendo destaque o Sistema Causal-Naturalista (Teoria Causal ou Causalista), o Sistema Neoclássico (Teoria Neoclássica), o Sistema Finalista (Teoria Finalista), o Sistema Social (Teoria Social) e o Sistema Funcionalista.

3.1.1. Sistema Causal-Naturalista

Em linhas gerais, o Sistema Causal-Naturalista, predominante no pensamento jurídico-penal no início do século XX, sustentava ser a ação um mero movimento corpóreo voluntário, ou seja, uma inervação muscular, produzida por energias de um impulso cerebral, que provoca modificações do mundo exterior. A vontade é separada de seu conteúdo.

Essa teoria teve em Beling e Von Liszt seus maiores expoentes, influenciados pelo pensamento científico positivista da época.

Ernst Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906, escreve sua obra-prima Die Lehre Verbrechen (A Teoria do Crime), fazendo referência ao “delito-tipo” (Tatbestand), lançando, posteriormente, em 1930, a obra Die Lehre vom Tatbestand (A Teoria do Tipo), na qual apresenta a Teoria do Tipo (gesetzliche Tatbestand), em que o delito-tipo representa um molde, uma estampa, um modelo no qual se podem encaixar os fatos da vida comum. Beling assevera que toda figura delitiva representa um todo composto de distintos elementos. Por muitos e variados que sejam, esses elementos se referem a figuras autônomas de delitos, remetendo a um quadro conceitual que se funda na unidade da figura delitiva, sem o qual os elementos perderiam seu sentido como característicos dessa figura. Esse quadro é justamente o delito-tipo para essa figura delitiva (La Doctrina del Delito-Tipo, Buenos Aires: Editorial Depalma, 1944, p. 5-6).

Nesse aspecto, fundiu-se a Teoria Causal-Naturalista com a Teoria Psicológica da Culpabilidade, surgindo, assim, a denominada Teoria Clássica, para a qual o crime é fato típíco, antijurídico e culpável.

Para a Teoria Psicológica da Culpabilidade, a culpabilidade reside numa ligação de natureza psíquica (psicológica, anímica) entre o sujeito e o fato criminoso. Dolo e culpa, assim, seriam as formas da culpabilidade.

Daí por que, para a Teoria Clássica, o dolo e a culpa se situam na culpabilidade.

3.1.2. Sistema Neoclássico

Teve em Reinhard Frank seu maior expoente, vinculando a culpabilidade à ideia de reprovabilidade, em sua obra Sobre a estrutura do conceito de culpabilidade.

No Sistema Neoclássico, a noção de culpabilidade foi reformulada, dando origem à Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, ou apenas Teoria Normativa da Culpabilidade. A culpabilidade deixa de ser a relação psicológica entre o agente e o fato e passa a ser um juízo de censura ou reprovação pessoal, com base em elementos psiconormativos. Daí a teoria normativa, ou teoria psicológico-normativa. Conjugam-se os elementos subjetivos, que eram tidos como espécies de culpabilidade, a outros elementos de natureza normativa.

Nesse sentido, a culpabilidade permanece conservando elementos de conteúdo psicológico, quais sejam, o dolo e a culpa, sendo integrada também pela imputabilidade e pela exigibilidade de conduta diversa.

Para essa teoria, o crime segue sendo fato típico, antijurídico e culpável. O dolo e a culpa permanecem na culpabilidade.

3.1.3. Sistema Finalista

Teve em Hans Welzel seu maior expoente, considerando a ação humana como ponto central da estrutura analítica do delito.

Hans Welzel nasceu em 25 de março de 1904, na cidade de Artern, em Thüringen, Alemanha, e faleceu em 5 de maio de 1977, na cidade de Andernach, Rheinland-Pfalz, Alemanha. Sempre dedicado aos estudos do Direito Penal, Welzel lecionou na Universidade de Göttingen e, posteriormente, em 1952, tornou-se professor da Universidade de Bonn, onde exerceu o cargo de reitor em 1962.

A nosso ver, Welzel foi o penalista mais importante do século XX, marcando uma época que levou o Direito Penal a ter os seus contornos atuais, suscitando fortes polêmicas com suas obras ainda na atualidade.

Para Welzel, a ação humana é considerada exercício de uma atividade finalista, apresentando-se a vontade consciente do fim, diretiva de todo acontecer causal, como elemento fundamental da ação, baseando a estruturação analítica do delito.

Merece destacar, entretanto, que a finalidade da ação não se confunde com o dolo.

No dizer de Fernando A. N. Galvão da Rocha (Direito penal: curso completo — Parte geral, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 141), “a vontade finalista que orienta a ação é verificada no sentido natural, sem a necessária incidência da valoração jurídica. O dolo, por sua vez, é conceito jurídico relacionado com o tipo legal e retrata valoração do legislador sobre a vontade natural”.

Para a Teoria Finalista, crime é fato típico, antijurídico e culpável.

Entretanto, ao contrário da Teoria Causal, na Teoria Finalista o dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade e passaram a integrar o fato típico. Para a culpabilidade remanesceram a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta conforme o Direito.

3.1.3.1. Teoria Finalista Tripartida e Teoria Finalista Bipartida

Com base no Sistema Finalista, duas grandes teorias surgiram no Brasil: a primeira delas definindo o crime como fato típico, antijurídico e culpável (Teoria Finalista Tripartida); a segunda, sustentando ser o crime fato típico e antijurídico (Teoria Finalista Bipartida).

Em verdade, as duas vertentes da Teoria Finalista são sustentáveis, tendo ambas, como defensores, grandes penalistas brasileiros.

Para a Teoria Finalista Bipartida, a culpabilidade não é requisito do crime, mas pressuposto de aplicação da pena.

Foi René Ariel Dotti, em sua obra O incesto (Curitiba: Editora Lítero Técnica, 1976), quem sustentou no Brasil, pela primeira vez, que a culpabilidade deveria ser analisada no quadro da Teoria Geral da Pena, e não mais no campo da Teoria Geral do Delito. Assevera o conceituado penalista, na referida obra, que “a persistência em ‘fazer’ da culpabilidade um ‘elemento’ do crime revela o efeito de antiga compreensão quando se procurava separar antijuridicidade e culpabilidade mediante o critério objetivo-subjetivo”. Buscando fundamentos nas lições de Welzel, Mezger e Roxin, conclui Dotti que a sanção somente será imposta quando for possível e positivo o juízo de reprovação, que é uma decisão sobre o comportamento passado, ou seja, um posterius destacado do fato antecedente.

De fato, o pensamento de René Ariel Dotti sobre a culpabilidade influenciou diversos penalistas, dando ao finalismo bipartido uma posição de destaque na doutrina pátria, em que encontrou também acirrada oposição.

Nesse sentido, podemos afirmar que o nosso Código Penal seguiu a orientação da Teoria Finalista Bipartida. Assim, considerando que o juízo de censura (reprovabilidade) recai não apenas sobre o agente, mas também sobre a conduta por ele praticada, é forçoso concluir que deixa de haver reprovação social quando essa conduta é praticada por um inimputável, ou por alguém sob o domínio de coação moral irresistível, oportunidades em que o Código Penal diz estar o agente isento de pena, indicando claramente que existe crime, mas não se aplica a pena, por ausência de reprovação social (culpabilidade).

Em conclusão, embora a Teoria Finalista Tripartida seja a mais aceita pelos estudiosos do Direito Penal, inclusive na doutrina pátria, os fundamentos da Teoria Finalista Bipartida são inafastáveis, ainda mais à luz da redação de certos dispositivos do Código Penal, excluindo a culpabilidade por meio da utilização da expressão é isento de pena. Percebe-se claramente que inserir a culpabilidade como elemento do crime faz remontar à teoria clássica, em que o dolo e a culpa, como elementos subjetivos do injusto, integravam a culpabilidade.

3.1.4. Sistema Social

Para esse sistema, a ação delitiva é vista como fenômeno social, segundo o valor de seus efeitos na realidade.

A ação, nesse sentido, deve ser considerada como conduta humana socialmente relevante, decorrendo seu conceito de solução conciliatória entre a pura consideração ontológica e a normativa.

Nesse sistema, que teve como maior expoente Eberhard Schmidt, a Teoria Social da Ação despontou, na década de 1930, como reação ao conceito causal de ação influenciado pelo naturalismo. Para a Teoria Social da Ação, interessa ao Direito Penal apenas o sentido social da ação.

Conforme ressalta Fernando A. N. Galvão da Rocha (op. cit., p. 145), “na proposição da teoria social da ação, o conceito de delito é composto pelos elementos gerais de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. As influências do finalismo fazem que os elementos subjetivos da conduta continuem sendo considerados no tipo, o que possibilita a imediata diferenciação entre os tipos dolosos e culposos”.

3.1.5. Sistema Funcionalista

Em linhas gerais, funcionalismo significa um método de se conhecer o objeto da investigação, buscando-se uma solução justa para o caso concreto, considerando o Direito positivo. No âmbito penal, o funcionalismo sustenta que o Direito Penal deve ser entendido (estruturado, interpretado, aplicado e executado) à luz de sua função num determinado contexto social, ou seja, tendo em vista a função das penas e das medidas alternativas à prisão. Em outras palavras, a análise da Teoria do Crime deve observar a função político-criminal do Direito Penal.

O Sistema Funcionalista surgiu na Alemanha, a partir de 1970, com a obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, de Claus Roxin, sustentando a função do Direito Penal como de proteção subsidiária de bens jurídicos essenciais, já que, como ultima ratio, sua preocupação deve ser com o caso concreto, dentro de uma ótica teleológica-racional. Claus Roxin desenvolveu o funcionalismo moderado, baseado na ideia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais.

Por seu turno, outro penalista alemão de destaque na atualidade, Günther Jakobs, a partir do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann, construiu o funcionalismo radical, baseado no método dedutivo (lógico-formal), sustentando que o recurso à sanção, quando ocorrer a infração penal, é sempre necessário, como forma de fortalecer a autoridade da norma. Assim, para Jakobs, o Direito Penal possui como escopo primordial a reafirmação da norma, buscando fortalecer as expectativas dos seus destinatários.

3.2. SUJEITO ATIVO

Sujeito ativo do crime é aquele que pratica o fato típico e antijurídico.

3.3. SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo do crime é aquele que sofre as consequências da prática criminosa. É o titular do bem jurídico lesado.

O sujeito passivo pode ser geral (também chamado de constante, genérico, formal), que é sempre o Estado, guardião da norma penal violada; e particular (também chamado de eventual, material, acidental), que pode ser a pessoa física ou jurídica, o Estado e a coletividade, dependendo do crime.

3.4. CAPACIDADE PENAL

Denomina-se capacidade penal o conjunto das condições necessárias para que o sujeito seja titular de direitos e obrigações no campo penal.

Antigamente, costumavam afirmar os doutrinadores que somente o homem (ser humano) poderia ser sujeito ativo de uma infração penal, já que a pessoa jurídica é ficção criada por lei.

Atualmente, porém, a própria Constituição Federal, em seus arts. 173, § 5º, e 225, § 1º, admite a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas. É o caso específico da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que cuida dos crimes ambientais.

No que se refere à capacidade penal passiva, tanto a pessoa física quanto a jurídica, o Estado e a coletividade podem ser sujeitos passivos de infrações penais.

3.5. OBJETO DO CRIME

O objeto do crime pode ser jurídico ou material.

a) Objeto jurídico do crime, também conhecido como objetividade jurídica, é o bem ou interesse protegido pela norma penal.

b) Objeto material do crime é o bem jurídico sobre o qual recai a conduta criminosa.

3.6. PUNIBILIDADE

A punibilidade é a consequência jurídica do crime. Com a violação da norma penal, surge para o Estado o direito de punir o sujeito ativo da infração.

A punibilidade não é requisito do crime, mas possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal.

3.7. CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL

Crime e contravenção penal são espécies de infração penal.

Nesse aspecto, o Brasil adotou a classificação bipartida das infrações penais, distinguindo crime de contravenção penal.

Não há regra para a caracterização da infração em crime ou contravenção. Conforme a vontade do legislador, um fato pode ser definido como crime ou contravenção, de acordo com as aspirações sociais.

Contravenção penal é uma espécie de infração penal de menor potencial ofensivo. Não há diferença essencial entre crime e contravenção. Entretanto, o art. 1º do Decreto-Lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), estabelece: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. O diploma que rege as contravenções penais é o Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Entretanto, a contravenção penal pode-se diferenciar do crime em relação ao perigo de ofensa ou lesão ao bem ou interesse jurídico atingido. Nesse sentido esclarece Manoel Pedro Pimentel (Contravenções penais, São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 3) que “contra a ofensa ou a lesão dos bens e interesses jurídicos do mais alto valor, o legislador coloca duas linhas de defesa: se ocorre o dano ou o perigo próximo do dano, alinham-se os dispositivos que, no Código Penal, protegem os bens e interesses através da incriminação das condutas ofensivas, lesivas, causadoras de dano ou criadoras de perigo próximo, resultando as categorias dos crimes de dano e de perigo; se o perigo de ofensa ou de lesão não é veemente, e se o bem ou interesse ameaçados não são relevantes, alinham-se na Lei das Contravenções Penais os tipos contravencionais de perigo abstrato ou presumido e de perigo concreto. Conclui-se, portanto, que a Lei das Contravenções Penais forma a primeira linha de combate contra o crime, ensejando a inocuização do agente quando ele ainda se encontra no simples estado perigoso. Com sanções de pequena monta, prisão simples ou multa, impostas mediante processo sumaríssimo, alcança-se o principal objetivo que é coartar a conduta perigosa, capaz de ameaçar, no seu desdobramento, o bem ou o interesse tutelados”.

3.8. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

Os crimes podem ser classificados de acordo com diversos critérios, cada qual levando em conta um aspecto da prática delitiva:

— Crime acessório: é o que depende da existência de uma infração penal anterior, com referência expressa no tipo penal. Exemplo: receptação (art. 180 do CP — exige que a coisa, objeto material, seja produto de crime anterior).

— Crime a distância (ou de espaço máximo): é aquele em que a conduta ocorre num país e o resultado em outro. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — agente remete à vítima, que se encontra em outro país, substância alimentícia envenenada).

— Crime a prazo: é o que exige, para a ocorrência de uma qualificadora, o decurso de determinado lapso temporal. Exemplos: extorsão mediante sequestro qualificada (art. 159, § 1º, do CP — se o sequestro dura mais de 24 horas); lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1º, I, do CP — incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias).

— Crime bilateral (ou de encontro): é o que exige para sua configuração mais de uma pessoa, mesmo que uma delas não seja culpável. Exemplos: bigamia (art. 235 do CP); adultério (art. 240 do CP).

— Crime bi-próprio: é aquele que exige uma relação especial entre os sujeitos ativo e passivo. Exemplo: maus-tratos (art. 136 do CP — o sujeito ativo deve ter o sujeito passivo sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia).

— Crime coletivo (ou crime plurissubjetivo): é o que tem como elementar o concurso de várias pessoas. Exemplos: bando ou quadrilha (art. 288 do CP); rixa (art. 137 do CP).

— Crime comissivo: é o que exige atuação positiva do agente, consistente em uma ação. Exemplos: furto (art. 155 do CP — subtrair); constrangimento ilegal (art. 146 do CP — constranger).

— Crime comissivo por omissão (ou omissivo impróprio): é aquele em que a omissão se caracteriza pela inobservância de um dever jurídico de evitar o resultado, praticando-se o crime (comissivo) pela abstenção. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — a mãe que deixa de alimentar a criança de tenra idade com a finalidade de matá-la por inanição).

— Crime complexo: é a fusão de dois ou mais tipos penais. Exemplo: roubo (art. 157 do CP) é a fusão do furto — subtração — com a ameaça — grave ameaça — ou lesão corporal — violência — ou a morte — latrocínio.

— Crime comum: é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP).

— Crime conexo: é o que guarda relação, nexo com outro(s) delito(s). Exemplos: furto (art. 155 do CP) e homicídio (art. 121 do CP) — agente subtrai coisa da vítima e mata a testemunha que presenciou a ação.

— Crime consumado: é aquele onde se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, do CP).

— Crime continuado: é o previsto no art. 71 do Código Penal.

— Crime culposo: é aquele em que o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP).

— Crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado): é o que se compõe de tipos alternativos ou mistos, com a descrição de duas ou mais condutas. Exemplos: induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122 do CP); petrechos de falsificação (art. 294 do CP).

— Crime de ação única: é aquele em que o tipo penal contém apenas uma modalidade de conduta. Exemplo: furto (art. 155 do CP).

— Crime de atentado (ou de empreendimento): é aquele em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado, sem qualquer redução. Exemplo: evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352 do CP).

— Crime de circulação (ou de trânsito): é o praticado na direção de automóvel. Exemplos: homicídio culposo (art. 302 da Lei n. 9.503/97); lesão corporal culposa (art. 303 da Lei n. 9.503/97).

— Crime de concurso necessário: é o que exige mais de um sujeito ativo para sua prática. Exemplos: esbulho possessório (art. 161, II, do CP); rixa (art. 137 do CP).

— Crime de conduta mista: é o crime omissivo puro que é praticado com uma ação inicial. Exemplo: apropriação de coisa achada (art. 169, II, do CP).

— Crime de conteúdo variado: o mesmo que crime de ação múltipla.

— Crime de dano: é o que se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico. Exemplos: roubo (art. 157 do CP); lesão corporal (art. 129 do CP).

— Crime de dupla subjetividade passiva: é o que, em razão da descrição típica, apresenta dois sujeitos passivos. Exemplo: aborto praticado sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP), em que são sujeitos passivos a gestante e o feto.

— Crime de empreendimento: o mesmo que crime de atentado.

— Crime de encontro: o mesmo que crime bilateral.

— Crime de ensaio (ou de experiência): é o que ocorre pela atuação de um agente provocador, que instiga ou induz alguém a cometer a infração.

A Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

— Crime de espaço máximo: o mesmo que crime a distância.

— Crime de espaço mínimo: é aquele em que a conduta e o resultado ocorrem no mesmo local.

— Crime de experiência: o mesmo que crime de ensaio.

— Crime de flagrante esperado: é aquele em que o sujeito passivo, prevendo ou sabendo que será vítima de crime, aguarda o momento de sua consumação para a prisão em flagrante do agente.

— Crime de flagrante preparado (ou provocado): é aquele em que o agente é levado a praticar o crime por instigação de alguém, sendo preso em flagrante delito no momento da consumação. Exemplo: policial disfarçado que induz o agente a adquirir entorpecente para consumo próprio, prendendo-o em flagrante, logo depois.

— Crime de forma livre: é o que pode ser praticado de qualquer forma, por qualquer meio apto a alcançar o resultado. Exemplo: lesão corporal (art. 129 do CP).

— Crime de forma vinculada: é o que somente pode ser praticado da forma estabelecida pelo tipo penal. Exemplo: curandeirismo (art. 284 do CP).

— Crime de ímpeto: é aquele praticado sem premeditação, impetuosamente, com intenção repentina. Exemplo: homicídio emocional (art. 121, § 1º, do CP).

— Crime de mão própria: é o que deve ser praticado pessoalmente pelo agente. Exemplos: prevaricação (art. 319 do CP); falso testemunho (art. 342 do CP).

— Crime de mera conduta (ou de simples atividade): é aquele que não tem resultado, em que o legislador somente descreve a conduta do sujeito ativo. Exemplos: desobediência (art. 330 do CP); violação do domicílio (art. 150 do CP).

— Crime de mera suspeita: é aquele em que o agente não estaria infringindo concretamente qualquer comando legal de ação ou omissão, mas seria incriminado pela suspeita gerada por essa mesma situação ou posição.

— Crime de ocasião: é aquele no qual a conduta criminosa sofre forte influência de circunstâncias ambientais (comoção pública, injusta provocação da vítima etc.). Exemplo: homicídio emocional (art. 121, § 1º, do CP).

— Crime de opinião: é o que se caracteriza pelo abuso da liberdade de pensamento, por qualquer meio.

— Crime de perigo: é o que se consuma apenas com a possibilidade de dano, com o simples perigo ao bem jurídico. Exemplos: incêndio (art. 250 do CP); perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP).

— Crime de responsabilidade: é aquele que viola dever de cargo ou função. Exemplo: crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores (Dec.- -Lei n. 201, de 27-2-1967).

— Crime de simples atividade: o mesmo que crime de mera conduta.

— Crime de simples desobediência: é o crime de perigo abstrato ou presumido. Exemplo: substância destinada à falsificação (art. 277 do CP).

— Crime de tipo aberto: é o que apresenta descrição típica incompleta do caso concreto (art. 216-A do CP).

— Crime de tipo fechado: é o que apresenta descrição típica completa. Exemplo: lesão corporal (art. 129 do CP).

— Crime de trânsito: o mesmo que crime de circulação.

— Crime doloso: é aquele em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do CP).

— Crime emocional: é aquele praticado sob a influência da emoção. Segundo o disposto no art. 28, I, do Código Penal, a emoção não exclui a imputabilidade penal.

— Crime exaurido: é o que depois de consumado atinge suas últimas consequências, mais lesivas ou não. Exemplos: recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP); condenação do inocente no falso testemunho (art. 342 do CP).

— Crime falho: é o que ocorre na tentativa perfeita ou acabada, quando o agente esgota, em meios de execução, todo o seu potencial ofensivo, mas o resultado não ocorre.

— Crime formal: é aquele que não requer a realização do resultado pretendido pelo agente, embora previsto em lei, consumando-se com a prática da ação ou omissão. Exemplo: ameaça (art. 147 do CP — que se consuma com o conhecimento pelo sujeito passivo, independentemente de sua efetiva intimidação).

— Crime funcional: é o praticado por funcionário público, relacionado com o cargo ou função pública. Exemplos: concussão (art. 316 do CP); peculato (art. 312 do CP).

— Crime gratuito: é aquele praticado sem razão, sem motivo.

— Crime habitual: é o que exige habitualidade, ou seja, reiteração de uma conduta. Exemplos: exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP); casa de prostituição (art. 229 do CP).

— Crime hediondo: é o que causa maior repulsa, maior reprovação social, causando clamor público (Lei n. 8.072, de 25-7-1990). O crime pode ser classificado como hediondo pela simples vontade do legislador. Exemplos: latrocínio (art. 157, § 3º, segunda parte, do CP); epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP).

— Crime impossível: é aquele que é impossível de ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP). Exemplo: mulher, julgando-se grávida (sem estar), pratica manobras abortivas (art. 124 do CP).

— Crime instantâneo: é aquele cuja consumação não se prolonga no tempo, ou seja, é de consumação imediata. Exemplos: homicídio (art. 121 do CP); lesão corporal (art. 129 do CP); furto (art. 155 do CP).

— Crime instantâneo de efeitos permanentes: é aquele cuja consumação ocorre imediatamente. Seus efeitos não podem mais ser desfeitos pelo sujeito ativo. Caracteriza-se pela duração de suas consequências. Exemplos: bigamia (art. 235 do CP); roubo (art. 157 do CP); homicídio (art. 121 do CP).

— Crime internacional: é aquele referido no art. 7º, II, a, do Código Penal. Exemplo: tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei n. 6.368/76).

— Crime material: é aquele que requer um resultado separado da ação, descrito em lei. Exemplos: homicídio (art. 121 do CP) — requer a ação — matar — e o resultado — morte da vítima; estelionato (art. 171 do CP) — requer a ação — induzimento ou manutenção em erro — e o resultado — vantagem ilícita em prejuízo alheio.

— Crime militar: é aquele previsto no Código Penal Militar.

— Crime monossubjetivo (ou unilateral, ou unissubjetivo): é o que pode ser praticado por uma só pessoa. Exemplos: furto (art. 155 do CP); estupro (art. 213 do CP).

— Crime multitudinário: é o praticado por multidão, em tumulto, organizada, espontaneamente, no sentido de um comportamento comum. Exemplos: rixa (art. 137 do CP); dano (art. 163 do CP).

— Crime não transeunte: é aquele que deixa vestígio. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP).

— Crime omissivo impróprio: o mesmo que crime comissivo por omissão.

— Crime omissivo puro (ou próprio): é o que exige uma conduta negativa do agente, consistente em omissão. Exemplo: omissão de socorro (art. 135 do CP).

— Crime organizado: é aquele praticado por ações de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) ou por organizações criminosas (Lei n. 9.034, de 3-5-1995).

— Crime passional: é o praticado sob a influência da paixão. De acordo com o art. 28, I, do Código Penal, a paixão não exclui a imputabilidade penal.

— Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, ou seja, enquanto perdurar a conduta do sujeito ativo o crime se estará consumando. Exemplos: sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP); violação de domicílio (art. 150 do CP).

— Crime plurilocal: é aquele em que a conduta ocorre em um local, dentro do País, e o resultado ocorre em outro local diverso, ainda dentro do País. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — o agente coloca uma bomba no veículo da vítima, a qual explode, matando-a, em local distante).

— Crime pluriofensivo: é aquele em que a conduta típica ofende mais de um bem jurídico. Exemplo: roubo (art. 157 do CP).

— Crime plurissubjetivo: o mesmo que crime coletivo.

— Crime plurissubsistente: é o que se realiza com vários atos. Exemplos: latrocínio (art. 157, § 3º, do CP); estelionato (art. 171 do CP).

— Crime político: é o que põe em risco a segurança interna ou externa do País. Exemplo: crimes contra a segurança nacional.

— Crime por tendência: era figura prevista no Código Penal de 1969, cujo art. 64, § 3º, considerava criminoso por tendência “quem, pela sua periculosidade, motivos determinantes e meios ou modo de execução do crime, revela extraordinária torpeza, perversão ou malvadez”.

— Crime preterdoloso (ou preterintencional): é aquele em que a conduta do agente causa um resultado mais grave que o pretendido. Exemplo: lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP).

— Crime principal: é o que independe da prática de delito anterior. Exemplo: atentado violento ao pudor (art. 214 do CP).

— Crime privilegiado: é o que, além do tipo básico, é dotado de outras circunstâncias que o tornam menos grave, diminuindo sua pena. Exemplo: homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, do CP).

— Crime profissional: é o praticado por quem exerce determinada profissão, valendo-se dela para a atividade delitiva. Exemplo: aborto praticado por médico (arts. 125 e 126 do CP).

— Crime progressivo: é o que exige do agente, para alcançar um resultado mais grave, passar por outro resultado menos grave. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP — para matar a vítima, deve o agente antes produzir-lhe as lesões corporais que serão a causa de sua morte).

— Crime próprio: é o que somente pode ser praticado por determinada categoria de pessoas. Exemplos: peculato (art. 312 do CP); infanticídio (art. 123 do CP).

— Crime provocado: o mesmo que crime de flagrante preparado.

— Crime putativo: é aquele em que o agente, por erro, supõe que está praticando um crime quando, na verdade, não está praticando ilícito algum. Exemplo: mulher que, supondo-se grávida, pratica manobras abortivas (art. 124 do CP).

— Crime qualificado: é o que, além do tipo básico, é dotado de outras circunstâncias que o tornam mais grave, aumentando sua pena. Exemplos: furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP); homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP).

— Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que a lei, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos (crime acabado), acrescenta a esta um resultado agravador da sanção penal, impondo ao agente punição mais severa. Exemplo: aborto com resultado lesão grave ou morte (art. 127 do CP).

— Crime simples: é o que ofende apenas um bem jurídico. Exemplo: homicídio (art. 121 do CP).

— Crime subsidiário: é aquele que somente ocorre quando a conduta do agente não configura um crime mais grave. Exemplo: perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP).

— Crime tentado: é aquele que, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, do CP).

— Crime transeunte: é o que não deixa vestígio. Exemplo: injúria verbal (art. 140 do CP).

— Crime unilateral: o mesmo que crime monossubjetivo.

— Crime unissubjetivo: o mesmo que crime monossubjetivo e crime unilateral.

— Crime unissubsistente: é o que se realiza com um só ato. Exemplos: calúnia (art. 138 do CP); injúria (art. 140 do CP).

— Crime vago: é aquele cujo sujeito passivo é uma coletividade desprovida de personalidade jurídica. Exemplo: ocultação de cadáver (art. 211 do CP).

3.9. CULPABILIDADE

Ao empregar a expressão “é isento de pena”, o Código Penal admite a existência de um crime não punível, pois a culpabilidade liga o agente à punibilidade.

Com relação ao conceito analítico, conforme visto anteriormente, o crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico, na visão de alguns doutrinadores (Teoria Finalista Bipartida). Já houve quem sustentasse, como Mezger, que o crime seria fato típico, antijurídico, culpável e punível, posição hoje inaceitável, já que a punibilidade é a consequência do crime e não seu elemento.

Para a Teoria Finalista Bipartida, a culpabilidade não é requisito do crime, mas, antes, funciona como condição da resposta penal.

Culpabilidade não se confunde com culpa. Culpa é elemento subjetivo do crime, encontrando-se situada no fato típico, juntamente com o dolo.

Sobre a evolução do conceito de culpabilidade, ensina André Estefam (Direito Penal 1, parte geral, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 127) que, “no sistema clássico, a culpabilidade era vista como mero vínculo psicológico entre autor e fato, por meio do dolo e da culpa, que eram suas espécies (teoria psicológica da culpabilidade). No sistema neoclássico, agregou-se a ela a noção de reprovabilidade, resultando no entendimento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse imputável, agisse dolosa ou culposamente e se pudesse dele exigir comportamento diferente (teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade). Já se tratava de um grande avanço, mas o aperfeiçoamento definitivo só veio com o sistema finalista, pelo qual ela se compunha de imputabilidade, possibilidade de compreensão da ilicitude da conduta e de exigir do agente comportamento distinto (teoria normativa pura da culpabilidade)”.

De fato, a teoria psicológica possui fundamento no naturalismo-causalista, baseando-se no positivismo do século XIX, inserida na teoria clássica do delito. Para essa teoria, o dolo e a culpa são as duas únicas espécies de culpabilidade; a imputabilidade seria pressuposto da culpabilidade. A culpabilidade funcionaria como ligação psíquica entre o agente e o fato criminoso. Entretanto, a teoria psicológica não consegue explicar a culpa inconsciente, em que não há relação psíquica entre o agente e o fato. Outra crítica muito comum encontrada na doutrina refere-se ao fato de não ser possível um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) serem espécies de um mesmo denominador. Inclusive, assevera-se que a teoria psicológica não consegue definir as causas de exclusão da culpabilidade, em que há dolo e nexo psicológico (emoção, embriaguez etc.).

Já a teoria psicológico-normativa, fundada na escola neoclássica e baseada no neokantismo, caracteriza-se por agregar ao conceito de culpabilidade um juízo de reprovação. Dolo e culpa passam a ser elementos da culpabilidade, ao lado da imputabilidade. A exigibilidade de conduta diversa também passa a ser elemento da culpabilidade. O dolo passa a ser um dolo híbrido (psicológico e normativo), em que o dolus malus seria igual à vontade (previsão) somada à consciência da ilicitude. A crítica mais comum a essa teoria é a de que, adotando-se o dolo híbrido, se um indivíduo agir com dolo natural (vontade), mas não possuir a consciência da ilicitude, não seria culpável.

Por seu turno, a teoria normativa pura, baseada na escola finalista de Hans Welzel, suprimiu todos os elementos subjetivos da culpabilidade. O dolo e a culpa passaram a integrar a tipicidade. Assim, os elementos da culpabilidade passaram a ser:

1. imputabilidade;

2. potencial consciência (conhecimento) da ilicitude;

3. exigibilidade de conduta diversa (conforme o Direito).

3.9.1. Conceito

Culpabilidade é juízo de reprovação social. Para a Teoria Finalista Bipartida, funciona como pressuposto de aplicação da pena. Para a Teoria Finalista Tripartida, constitui elemento do crime. Na culpabilidade, existe reprovação pessoal contra o autor devido à realização de um fato contrário ao Direito, embora, nas circunstâncias, tivesse podido atuar de maneira diferente de como o fez.

3.9.2. Elementos da culpabilidade

A culpabilidade é composta dos seguintes elementos:

a) imputabilidade;

b) potencial consciência da ilicitude;

c) exigibilidade de conduta diversa (conforme o Direito).

3.9.3. Imputabilidade

Chama-se imputabilidade a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Consequentemente, denomina-se inimputabilidade a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, seja em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (menoridade penal) ou retardado, seja em virtude de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

O nosso Código Penal adotou, para aferir a imputabilidade, o critério biopsicológico, segundo o qual, num primeiro momento, verifica-se se o agente, na época do fato, era portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; num segundo momento, verifica-se se era ele capaz de entender o caráter ilícito do fato; e, num terceiro momento, verifica-se se tinha capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3.9.4. “Actio libera in causa”

A imputabilidade, como juízo de reprovação social e como pressuposto de aplicação da pena, deve existir ao tempo da prática do fato.

Ocorre a actio libera in causa (ou ação livre em sua causa) quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. São casos de conduta livremente desejada, mas praticada no instante em que o sujeito se encontra em estado de inconsciência.

Exemplo largamente difundido na doutrina é o do agente que, para praticar um delito, ingere voluntariamente substância alcoólica, encontrando-se em estado de inimputabilidade (embriaguez) por ocasião da conduta típica.

Nesse caso, o agente responde normalmente pelo delito que praticou, pois se colocou voluntariamente em situação de inconsciência, desejando o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.

3.9.5. Causas excludentes da imputabilidade

Existem quatro causas que excluem a imputabilidade:

a) Doença mental

O art. 26, caput, do Código Penal tratou da doença mental como pressuposto biológico da inimputabilidade. Deve ela ser entendida como toda moléstia que cause alteração na saúde mental do agente.

Na presença de doença mental que leve à incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato e à incapacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento, o agente será inimputável e, consequentemente, não terá culpabilidade. O crime persiste (fato típico e antijurídico), faltando ao agente culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena. A sanção penal aplicável ao agente, portanto, não consistirá em pena, mas, antes, em medida de segurança.

Dispõe o art. 149, caput, do Código de Processo Penal que, “quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal”. Deve ser ressaltado que, a teor do art. 153 do Código de Processo Penal, “o incidente de insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal”.

b) Desenvolvimento mental incompleto

Como desenvolvimento mental incompleto deve ser entendido aquele que ocorre nos inimputáveis em razão da idade e também aquele que ocorre nos silvícolas inadaptados.

Diz o Código Penal no art. 27:

“Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.

Nesse dispositivo, o Código Penal adotou o critério biológico para aferição da imputabilidade do menor. Trata-se, na verdade, de presunção absoluta de inimputabilidade do menor de 18 anos, fazendo com que ele, por imposição legal, seja considerado incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O menor de 18 anos, a rigor, pratica crime (fato típico e antijurídico), faltando-lhe apenas a imputabilidade, ou seja, a culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena. Logo, ao menor não se aplica sanção penal.

Atualmente, o menor de 18 anos que infringe a lei penal está sujeito à legislação própria, ou seja, à Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Para o referido Estatuto, a terminologia menor está superada, chamando-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente, a pessoa entre 12 e 18 anos. Ato infracional, para o mesmo diploma, é toda conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Outrossim, as sanções aplicáveis à criança infratora chamam-se medidas específicas de proteção, e vêm relacionadas no art. 101 do Estatuto, sem prejuízo de outras que pode a autoridade competente determinar. Ao adolescente infrator aplica-se, como sanção, a medida socioeducativa, cujo rol encontra-se no art. 112 do mesmo Estatuto.

Com relação ao silvícola, conforme adverte Flávio Augusto Monteiro de Barros (Direito penal: parte geral, v. 1, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 356-66), “nem sempre sofre de desenvolvimento mental incompleto. O critério norteado pelo legislador é a assimilação dos valores da vida civilizada. Assim, podem ocorrer três hipóteses:

a) o silvícola, ao tempo do crime, não tinha possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, aplica-se o art. 26, caput, do CP;

b) o silvícola, ao tempo do crime, tinha uma reduzida possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, aplica-se o parágrafo único do art. 26 do CP;

c) o silvícola, ao tempo do crime, tinha plena possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, deve ser tratado como imputável, sujeitando-se à pena cabível”.

De todo modo, no caso de condenação do índio por infração penal, conforme dispõe o art. 56 da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 — Estatuto do Índio, a pena deverá ser atenuada, e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.

c) Desenvolvimento mental retardado

Segundo leciona o psiquiatra forense Guido Arturo Palomba (Tratado de psiquiatria forense civil e penal, São Paulo: Atheneu Editora, 2003, p. 483), “o retardo mental ou desenvolvimento mental retardado caracteriza-se por deficit de inteligência, que pode ocorrer sem qualquer outro transtorno psíquico, embora indivíduos mentalmente retardados possam apresentar certos transtornos psíquicos, de modo associado”.

Acentua o referido médico que “o retardado mental é portador de funcionamento intelectual significativamente inferior à média, o que vem a gerar inabilidades sociais, pessoais, psíquicas, culturais, tanto mais graves quanto maior for o grau de retardamento”.

O desenvolvimento mental retardado, portanto, é o estado mental característico dos oligofrênicos, que podem ser classificados em débeis mentais (grau leve de retardamento mental — correspondente a uma criança entre 7 e 10 anos de idade), imbecis (grau moderado de retardamento mental — correspondente a uma criança entre 3 e 7 anos de idade) e idiotas (grau grave de retardamento mental — correspondente a uma criança de no máximo 3 anos de idade). A perfeita caracterização de cada uma dessas anomalias é dada pela medicina forense. No curso do processo penal, a perícia é inafastável (arts. 149 e 156 do CPP).

Também nesse caso, se o agente, em razão do desenvolvimento mental retardado, for incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, será considerado inimputável, faltando-lhe a culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena. Ausente a pena, aplicar-se-á medida de segurança.

d) Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior

Diz o art. 28, § 1º, do Código Penal:

“Art. 28. (...)

§ 1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Em virtude da embriaguez, para que haja exclusão da imputabilidade, deve faltar ao agente capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou capacidade de determinação de acordo com esse entendimento.

A embriaguez pode ser:

a) completa, em que há absoluta falta de entendimento por parte do agente, com confusão mental e falta de coordenação motora;

b) incompleta, em que resta ao agente ainda alguma capacidade de entendimento, muito embora haja comprometimento relativo da coordenação motora e das funções mentais.

Como foi visto, somente a embriaguez completa exclui a imputabilidade.

Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relação à embriaguez, esta pode ser:

a) voluntária ou culposa (não acidental), quando o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se, ou sem a finalidade de embriagar-se, mas com excesso imprudente;

b) acidental, quando a ingestão do álcool ou de substância de efeitos análogos não é voluntária nem culposa, podendo ser proveniente de:

— caso fortuito (em que o agente desconhece o efeito da substância que ingere ou desconhece alguma condição sua particular de suscetibilidade a ela);

— força maior (quando o agente não é responsável pela ingestão da substância alcoólica ou de efeitos análogos, como nos casos de ser forçado a dela fazer uso).

Portanto, no caso de embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente é inimputável, faltando-lhe culpabilidade, embora pratique um crime (fato típico e antijurídico). Estará isento de pena e não lhe será aplicada também medida de segurança.

No caso de embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito ou força maior, deverá ser aplicada a regra estampada no art. 28, § 2º, do Código Penal se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de capacidade relativa, em virtude de embriaguez incompleta, sendo o agente apenado com pena reduzida.

3.9.6. Semi-imputabilidade

Cuida-se de hipótese de redução de pena prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, que diz:

“Art. 26. (...)

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de 1 a 2/3, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Nesse caso, o agente tem parcialmente diminuída sua capacidade de entendimento e de determinação, o que enseja a redução da pena de 1 a 2/3.

Não há exclusão da imputabilidade, persistindo a culpabilidade do agente e a consequente aplicação de pena. Excepcionalmente, pode o juiz optar pela imposição ao semi-imputável de medida de segurança, em atenção ao sistema vicariante, adotado pelo Código Penal.

O que irá determinar uma ou outra sanção será a periculosidade do agente, que deverá ser constatada pericialmente, já que, no curso do processo, deverá ser iniciado um incidente de insanidade mental.

Anteriormente à reforma de 1984, estabelecia a Parte Geral do Código Penal o chamado sistema do duplo binário, permitindo a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança ao semi-imputável.

3.9.7. Potencial consciência da ilicitude

A potencial consciência da ilicitude é outro elemento da culpabilidade.

Para que exista a culpabilidade, que é pressuposto de aplicação da pena, é necessário que o agente tenha a possibilidade de conhecer a antijuridicidade do fato, ou seja, que potencialmente saiba que o fato é ilícito e que a conduta que está praticando é vedada por lei.

3.9.8. Inescusabilidade do desconhecimento da lei

O Código Penal, no art. 21, caput, primeira parte, diz:

“Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável”.

Nesse dispositivo, o legislador consagrou o princípio da inescusabilidade do desconhecimento da lei (em latim, ignorantia legis neminen excusat), segundo o qual ninguém pode alegar que desconhece a lei.

A lei, uma vez em vigor, a todos alcança, devendo ser do conhecimento da sociedade que as condutas nela tipificadas são proibidas e constituem infrações penais.

Entretanto, o desconhecimento da lei não se confunde com a falta de consciência da ilicitude do fato. No desconhecimento da lei, o agente ignora completamente que existe punição para o fato praticado, embora possa intuí- -lo injusto, em face do ordenamento jurídico. Na falta de consciência da ilicitude, o agente ignora que o fato praticado seja injusto, supondo-o lícito e permitido.

3.9.9. Erro de proibição

O erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude do fato, excluindo a culpabilidade do agente. O agente supõe que inexiste a regra de proibição.

O erro de proibição não exclui o dolo. Exclui a culpabilidade, quando o erro for escusável; quando inescusável, a culpabilidade fica atenuada, reduzindo-se a pena de 1/6 a 1/3.

O art. 21, parágrafo único, do Código Penal estabelece:

“Art. 21. (...)

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

Assim, podemos destacar duas espécies de erro de proibição:

a) erro de proibição escusável, também chamado de inevitável, em que incidiria toda pessoa prudente e dotada de discernimento. Qualquer agente, nas circunstâncias do fato, não teria possibilidade de ter ou alcançar a consciência da ilicitude;

b) erro de proibição inescusável, também chamado de evitável, em que incide o agente, tendo ou podendo ter, nas circunstâncias, consciência da ilicitude de sua conduta, agindo com leviandade, imprudência etc.

Apenas o erro de proibição escusável afasta a culpabilidade da conduta do agente. O inescusável enseja apenas diminuição da pena.

Também no erro de proibição ocorrem as chamadas descriminantes putativas, estudadas no capítulo referente ao erro de tipo.

Conforme foi dito, nas descriminantes putativas o agente, por erro (que pode ser de tipo ou de proibição), supõe situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a ação.

Assim, à vista do teor dos arts. 20, § 2º, e 21 do Código Penal, três modalidades de erro poderão ser apontadas nas descriminantes putativas:

a) o agente supõe a existência de causa de exclusão da antijuridicidade que não existe. Essa hipótese é de erro de proibição;

b) o agente incide em erro sobre os limites da causa de exclusão da antijuridicidade. Essa hipótese também é de erro de proibição;

c) o agente incide em erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a ação (estado de necessidade putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo). Esse caso é de erro de tipo, daí por que é denominado erro de tipo permissivo ou descriminante putativa.

3.9.10. Exigibilidade de conduta diversa (conforme o Direito)

A exigibilidade de conduta diversa (conforme o Direito) é o terceiro e último elemento da culpabilidade. Seu fundamento encontra-se na possibilidade de serem punidas somente as condutas que poderiam ter sido evitadas pelo agente. Exige-se do agente que, nas circunstâncias do fato, tenha possibilidade de realizar, em vez do comportamento criminoso, um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico.

Não é culpável o agente, portanto, por inexigibilidade de conduta diversa, quando não havia possibilidade de se lhe reclamar conduta diferente da que praticou.

Em nosso ordenamento jurídico, existem duas causas de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa:

a) coação moral irresistível;

b) obediência hierárquica.

Nesse sentido, dispõe o art. 22 do Código Penal:

“Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

3.9.11. Coação moral irresistível

A coação apresenta duas espécies básicas:

a) coação física, também conhecida pelo termo latino vis absoluta, em que há emprego de força física;

b) coação moral, também conhecida pelo termo latino vis compulsiva, em que há emprego de grave ameaça.

A coação moral, por seu turno, pode ser:

a) resistível, quando é possível ao coacto a ela se opor;

b) irresistível, quando não é possível ao coacto a ela se opor.

A única coação que exclui a culpabilidade é a coação moral irresistível, já que na coação física, na verdade, falta ao agente vontade de praticar o crime, inexistindo tipicidade. Na coação moral irresistível, o coacto está isento de pena, respondendo o coator pelo delito.

Se a coação moral for resistível, o agente responderá criminalmente pelo fato que praticou, militando em seu favor uma circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, primeira figura, do Código Penal (“cometido o crime sob coação a que podia resistir”).

3.9.12. Obediência hierárquica

A obediência hierárquica é causa de inexigibilidade de conduta diversa, em que o agente tem sua culpabilidade afastada, não respondendo pelo crime, que é imputável ao superior.

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal: parte geral, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 497), a obediência hierárquica pressupõe cinco requisitos básicos:

a) que haja relação de direito público entre superior e subordinado;

b) que a ordem não seja manifestamente ilegal;

c) que a ordem preencha os requisitos formais;

d) que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior;

e) que o fato seja cumprido dentro da estrita obediência à ordem do superior.

Caso o subordinado cumpra ordem manifestamente ilegal, responderá pelo delito juntamente com o superior, militando em seu favor apenas uma circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, segunda figura, do Código Penal (“em cumprimento de ordem de autoridade superior”).

3.10. CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO

3.10.1. A consumação

Consuma-se o delito quando existe a realização integral do tipo.

A consumação varia de acordo com o tipo de crime:

a) crimes materiais: havendo ação e resultado, somente com a ocorrência deste é que existe consumação. Exemplos: homicídio (art. 121 do CP); estelionato (art. 171 do CP); furto (art. 155 do CP) etc.;

b) crimes formais: a consumação ocorre independentemente do resultado naturalístico, que é dispensável. Exemplo: ameaça (art. 147 do CP);

c) crimes de mera conduta: a consumação se dá com a simples conduta do agente, não havendo resultado naturalístico. Exemplos: desobediência (art. 330 do CP); violação de domicílio (art. 150 do CP);

d) crimes culposos: a consumação se dá com a ocorrência do resultado naturalístico. Exemplos: homicídio culposo (art. 121, § 3º, do CP); lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, do CP);

e) crimes permanentes: a consumação se prolonga no tempo, perdurando enquanto não cessar a atividade do agente. Exemplo: sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP);

f) crimes omissivos puros (ou próprios): a consumação se dá com o comportamento negativo, independentemente de resultado posterior. Exemplo: omissão de socorro (art. 135 do CP);

g) crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão): a consumação se dá com a produção do resultado naturalístico, não bastando a simples conduta negativa. Exemplo: mãe que deixa de alimentar filho com a finalidade de matá-lo (art. 121 do CP);

h) crimes qualificados pelo resultado: a consumação ocorre no momento da produção do resultado mais grave. Exemplo: lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP).

Não se confunde crime consumado com crime exaurido. A consumação ocorre com total conformidade do fato praticado com a previsão abstrata da norma penal incriminadora, percorrendo o agente todas as etapas do iter criminis. O exaurimento implica a ocorrência de fatos ou acontecimentos posteriores à consumação, que têm, entretanto, influência na valoração do crime praticado. Ex.: o crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) se consuma com a privação de liberdade da vítima com o fim de obter o resgate. O efetivo recebimento do resgate é fato posterior à consumação, considerado o exaurimento do crime.

3.10.2. A tentativa

O crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Costuma-se utilizar o termo latino conatus como sinônimo de tentativa.

Existem duas teorias a respeito da tentativa:

a) Teoria objetiva, segundo a qual existe tentativa com o início dos atos de execução.

b) Teoria subjetiva, segundo a qual basta, para configurar a tentativa, a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios.

O nosso Código Penal adotou a teoria objetiva, exigindo, para a ocorrência de tentativa, início de atos de execução (art. 14, II, do CP).

3.10.3. “Iter criminis”

O fato delituoso apresenta uma trajetória, denominada iter criminis (termo latino que significa caminho do crime), que se compõe de quatro etapas:

a) cogitação (cogitatio);

b) atos preparatórios;

c) atos de execução;

d) consumação.

A tentativa ocorre quando o agente não chega à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

3.10.4. Cogitação

A cogitação não é punida no direito penal, pois o que se passa no foro íntimo da pessoa não tem relevância criminal.

Apenas na exteriorização das intenções do agente, em atos que denotem início da execução, é que agirá o direito penal.

3.10.5. Atos preparatórios e atos de execução

Atos preparatórios são aqueles que se situam fora da esfera de cogitação do agente, embora ainda não se traduzam em início da execução do crime. Em regra, os atos preparatórios não são puníveis, a não ser que, por si sós, já configurem atos de execução de infrações penais autônomas. Exemplo: art. 25 do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).

Como exemplos de atos preparatórios podemos citar, no homicídio, a compra da arma, a direção ao local do crime etc.; no furto, a obtenção dos petrechos necessários à subtração etc.

Atos de execução (ou executórios) são aqueles voltados diretamente à prática do crime, iniciando-se a reunião dos elementos integrantes da definição legal do crime.

Para distinguir ato preparatório de ato de execução, existem dois critérios básicos:

a) do ataque ao bem jurídico tutelado, ou critério material, que se funda no perigo corrido pelo bem jurídico tutelado. Se o ato não representar esse perigo, não será de execução;

b) do início da realização do tipo, ou critério formal, o qual sustenta que o ato executivo deve dirigir-se à realização do tipo, ou seja, deve ser o início de sua realização.

Como já dissemos, o Brasil adotou a teoria objetiva, exigindo a lei o ato de execução (critério formal) para a ocorrência da tentativa.

3.10.6. Elementos da tentativa

São três os elementos da tentativa:

a) a ação, que se caracteriza pelo início da execução — atos executórios;

b) a interrupção da execução por circunstâncias alheias à vontade do agente, que pode dar-se em qualquer momento antes da consumação.

Entretanto, a interrupção não pode vincular-se à vontade do agente, devendo advir em razão de circunstâncias alheias à sua vontade;

c) o dolo, que é o elemento subjetivo do crime. Quem consuma o crime age com o mesmo dolo da tentativa, pois a vontade era no sentido de consumar o delito.

3.10.7. Espécies de tentativa

Existem duas espécies de tentativa:

a) Tentativa perfeita, ou tentativa acabada, também chamada de “crime falho” — é aquela que se verifica quando o agente fez tudo o quanto lhe era possível para alcançar o resultado. Exemplo: o agente ministra dose mortal de veneno a seu inimigo, vindo este, porém, após a ingestão, por qualquer circunstância, a se salvar.

b) Tentativa imperfeita ou tentativa inacabada — é aquela que ocorre quando a ação não chega a exaurir-se, ou seja, quando o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa. Ex.: o agente mistura veneno mortal na bebida de seu inimigo, que, entretanto, não a ingere.

3.10.8. Pena da tentativa

A pena da tentativa é a do crime consumado, diminuída de 1 a 2/3, dependendo do iter criminis percorrido.

Nesse sentido dispõe o art. 14, parágrafo único, do Código Penal:

“Art. 14. (...)

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 a 2/3”.

3.10.9. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior

O art. 15 do Código Penal cogita das hipóteses em que o agente desiste de prosseguir no iter criminis ou, mesmo tendo-o percorrido quase por completo, arrepende-se, impedindo que o fato se consume.

A desistência voluntária somente é possível na tentativa imperfeita. Não havendo percorrido, ainda, toda a trajetória do delito, iniciados os atos de execução, o agente pode deter-se, voluntariamente.

Ex.: o agente ministra veneno à bebida da vítima, arrependendo-se depois e impedindo-a de ingeri-la.

No arrependimento eficaz, que ocorre somente na tentativa perfeita, o agente esgota todos os meios ao seu alcance para a prática do crime. Ele pratica todos os atos de execução. Arrepende-se, porém, e evita, com sucesso, a consumação. Exemplo: o agente ministra veneno à bebida da vítima e a induz a ingeri-la. Após a ingestão da bebida envenenada pela vítima, o agente se arrepende, socorrendo-a ao hospital.

No caso de arrependimento, a lei subordina a impunidade da tentativa à sua eficácia. Se, por qualquer motivo, embora arrependido, o agente não conseguir evitar a consumação do delito, não ficará isento de pena.

A responsabilidade, entretanto, perdura mesmo que outra causa concorra para o delito. Exemplo: se a vítima, envenenada, negar-se a tomar o antídoto e morrer, estará consumado o delito, pelo qual responderá o agente.

Do mesmo modo, se a vítima tomar o antídoto e, mesmo assim, morrer, o agente responderá pelo crime.

O arrependimento posterior é figura nova em nosso ordenamento jurídico, e vem tratado no art. 16 do Código Penal. Nele, o agente já consumou o delito, restando-lhe, agora, a reparação do dano ou a restituição da coisa — tudo isso, se possível.

Ocorre o arrependimento eficaz quando o agente já esgotou os atos de execução, mas ainda não atingiu a consumação, em razão de um ato em sentido reversivo, praticado voluntariamente. O arrependimento posterior dá-se quando, já consumado o crime, o agente, por vontade própria, repara o dano ou restitui a coisa.

Neste último caso, a lei restringe sua aplicação aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.

3.10.10. Crime impossível

O art. 17 do Código Penal não pune a tentativa, quando há ineficácia absoluta de meio ou impropriedade absoluta de objeto.

“Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

Exemplo de ineficácia absoluta do meio é alguém, querendo envenenar seu inimigo, ministrar-lhe açúcar em vez de veneno.

Exemplo de impropriedade do objeto é a mulher, julgando-se grávida, praticar manobras abortivas.

No crime impossível existe a exclusão da própria tipicidade, e não a causa de isenção de pena.

O nosso Código Penal adotou a teoria objetiva temperada com relação à punibilidade do crime impossível, uma vez que, ausentes os elementos objetivos da tentativa, não corre risco o bem jurídico, pouco importando o elemento subjetivo do agente.

Entretanto, a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, ou seja, o delito, naquelas circunstâncias, nunca poderia se consumar. Se a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto forem relativas, aí sim poderia o crime se consumar (teoria objetiva temperada).

3.11. COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO

Em regra, a forma mais simples de conduta delituosa consiste na intervenção de uma só pessoa por meio de uma conduta positiva ou negativa.

Entretanto, o crime pode ser praticado por duas ou mais pessoas, todas concorrendo para a consecução do resultado.

O Código Penal utiliza o termo concurso de pessoas, que é sinônimo de concurso de agentes, adotando a teoria monista (também chamada de teoria unitária ou teoria igualitária), segundo a qual, no concurso, existe um só crime, em que todos os participantes respondem por ele. O art. 29, caput, diz:

“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

3.11.1. Concurso necessário e eventual

Quanto ao número de pessoas, os crimes podem ser classificados em:

a) monossubjetivos, que podem ser cometidos por um só sujeito;

b) plurissubjetivos, que exigem pluralidade de agentes para a sua prática. Exemplo: rixa (art. 137 do CP).

Em face do modo de execução, segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal, cit., v. 1, p. 406), os crimes plurissubjetivos podem ser classificados em:

a) de condutas paralelas, quando há condutas de auxílio mútuo, tendo os agentes a intenção de produzir o mesmo evento — exemplo: bando ou quadrilha (art. 288 do CP);

b) de condutas convergentes, quando as condutas se manifestam na mesma direção e no mesmo plano, mas tendem a encontrar-se, com o que se constitui a figura típica — exemplos: bigamia (art. 235 do CP) e adultério (art. 240 do CP);

c) de condutas contrapostas, quando os agentes cometem condutas contra a pessoa, que, por sua vez, comporta-se da mesma maneira e é também sujeito ativo do delito — exemplo: rixa (art. 137 do CP).

Assim, existem duas espécies de concurso:

a) concurso necessário, no caso dos crimes plurissubjetivos;

b) concurso eventual, no caso dos crimes monossubjetivos.

3.11.2. Formas de concurso de agentes

As formas de concurso de agentes são:

a) coautoria;

b) participação.

Merece ser destacado que o Código Penal adotou a teoria restritiva (vinculada à Teoria objetivo-formal) da autoria, distinguindo autor de partícipe.

3.11.3. Requisitos do concurso de agentes

Para que haja concurso de agentes, são necessários os seguintes requisitos:

a) pluralidade de condutas;

b) relevância causal de cada uma;

c) liame subjetivo entre os agentes;

d) identidade de infração para todos os participantes.

3.11.4. Coautoria

Ocorre a coautoria quando várias pessoas realizam a conduta principal do tipo penal. Há diversos executores do tipo penal. Exemplos: estupro (art. 213 do CP) e roubo (art. 157 do CP).

3.11.5. Participação

Ocorre a participação quando o sujeito concorre de qualquer modo para a prática da conduta típica, não realizando atos executórios do crime. O sujeito, chamado partícipe, realiza atos diversos daqueles praticados pelo autor, não cometendo a conduta descrita pelo preceito primário da norma. Pratica, entretanto, atividade que contribui para a realização do delito.

Autor, portanto, é quem executa o núcleo da conduta típica. Exemplos: aquele que mata, aquele que furta, aquele que estupra etc.

Partícipe é quem concorre de qualquer modo para a realização do crime, praticando atos diversos dos do autor. Exemplos: vigia a rua enquanto o autor furta bens do interior da casa; empresta a arma para o autor matar a vítima etc.

3.11.6. Formas de participação

A participação pode ser:

a) moral, quando o agente infunde na mente do autor principal o propósito criminoso (induzimento ou determinação) ou reforça o preexistente (instigação);

b) material, quando o agente auxilia fisicamente na prática do crime (auxílio ou cumplicidade).

3.11.7. Autoria mediata

Segundo lição de Julio F. Mirabete (Manual de direito penal: parte geral, 21. ed., São Paulo: Atlas, v. 1, p. 233), ocorre a autoria mediata quando o agente consegue a execução do crime valendo-se de pessoa que atua sem culpabilidade.

Exemplo largamente difundido na doutrina é o do dono do armazém que, com o intuito de matar determinadas pessoas de uma família, induz em erro empregada doméstica, vendendo-lhe arsênico em vez de açúcar. Também o caso da enfermeira que aplica veneno no paciente induzida em erro pelo médico que afirmou tratar-se de medicamento.

Nesse caso, não há concurso de agentes entre o autor mediato, responsável pelo crime, e o executor material do fato.

3.11.8. Autoria colateral e autoria incerta

Ocorre a autoria colateral quando mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo (acordo de vontades) entre eles. Exemplo: A e B, sem ajuste prévio, roubam simultaneamente um mesmo estabelecimento bancário. Nesse caso, cada qual responderá apenas pelo roubo, sem a circunstância do concurso de agentes.

A autoria incerta, por seu turno, ocorre quando, em face de uma situação de autoria colateral, é impossível determinar quem deu causa ao resultado. Exemplo: A e B, sem ajuste prévio, atiram contra a vítima C, matando-a. Não se conseguindo precisar qual dos disparos foi a causa da morte de C, os agentes A e B responderão por homicídio tentado.

3.11.9. Conivência e participação por omissão

Ocorre a conivência quando o agente, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, tendo condições de impedi-lo. Nesse caso, a inexistência do dever jurídico de agir por parte do agente não torna a conivência uma participação por omissão, não sendo ela punida. Assim, não constitui participação punível a mera presença do agente no ato da consumação do crime ou a não denúncia de um fato delituoso de que tem conhecimento a autoridade competente.

Na participação por omissão, o agente tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, § 2º, do CP), omitindo-se intencionalmente e pretendendo que ocorra a consumação do crime. Exemplo: empregado que, ao sair do estabelecimento comercial onde trabalha, deixa de trancar a porta, não o fazendo para que terceiro, com quem está previamente ajustado, possa lá ingressar e praticar furto.

3.11.10. Concurso em crime culposo

Embora possa parecer difícil imaginar uma hipótese concreta, é admitido o concurso de pessoas em crime culposo.

Podemos citar como exemplo, já bastante difundido na doutrina, o do acompanhante que instiga o motorista a empreender velocidade excessiva em seu veículo, atropelando e matando um pedestre. Também o caso dos obreiros que, do alto de um edifício em construção, arremessam uma tábua que cai e mata um transeunte.

Entretanto, nas hipóteses de crime culposo, somente é admitida a coautoria, em que todos os concorrentes, à vista da previsibilidade da ocorrência do resultado, respondem pelo delito.

Ao não observar o dever de cuidado, os concorrentes realizaram o núcleo da conduta típica culposa, daí por que não há falar em participação em sentido estrito.

3.11.11. Punibilidade no concurso de pessoas

Todos os participantes do crime responderão igualmente, na medida de sua culpabilidade, segundo o disposto no art. 29, caput, do Código Penal.

O § 1º do art. 29 se refere à participação de menor importância, que deve ser entendida como aquela secundária, dispensável, que, embora tenha contribuído para a realização do núcleo do tipo penal, não foi imprescindível para a prática do crime. Nesse caso, o partícipe terá a pena diminuída de 1/6 a 1/3.

O § 2º do art. 29 trata da chamada cooperação dolosamente distinta, onde um dos concorrentes “quis participar de crime menos grave”. Nesse caso, a pena será a do crime que idealizou. Se era previsível ao participante o resultado mais grave, a pena que lhe será aplicada consistirá naquela cominada ao crime menos grave que idealizou, aumentada até a metade.

3.11.12. Circunstâncias incomunicáveis

Diz o art. 30 do Código Penal:

“Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Esse dispositivo traça clara distinção entre circunstâncias (elementos que se integram à infração penal apenas para aumentar ou diminuir a pena, embora não imprescindíveis, como, por exemplo, as atenuantes do art. 65 do CP) e condições pessoais (relação do agente com o mundo exterior — pessoas e coisas —, como, por exemplo, as relações de parentesco).

A regra é a incomunicabilidade das circunstâncias e condições de caráter pessoal. A exceção é a comunicabilidade das circunstâncias e condições de caráter pessoal elementares do crime.

Essas elementares do crime são quaisquer componentes que integrem a figura típica fundamental. Exemplo: no crime de peculato (art. 312 do CP), a elementar é a condição de funcionário público do agente; no crime de infanticídio (art. 123 do CP), a elementar é a qualidade de mãe do agente.

É bom esclarecer, entretanto, que as circunstâncias ou condições de caráter pessoal, para que haja comunicabilidade, devem ser conhecidas pelo participante. Assim, o participante de um crime de peculato deve conhecer a condição pessoal de funcionário público do coautor.

3.11.13. Casos de impunibilidade

Dispõe o art. 31 do Código Penal:

“Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Em regra, são impuníveis as formas de concurso nominadas quando o crime não chega à fase de execução. Conforme já vimos no item 3.10.3, o iter criminis é composto de cogitação, atos preparatórios, atos executórios e consumação. A tentativa ocorre quando o agente inicia atos de execução, não atingindo a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

Nesses casos, a participação é impunível, salvo nos casos em que o mero ajuste, determinação ou instigação e auxílio, por si só, já sejam puníveis como delitos autônomos. É o caso, por exemplo, do crime de bando ou quadrilha previsto no art. 288 do Código Penal.

4

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

4.1. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Constrangimento ilegal, crime previsto no art. 146 do Código Penal, pode ser definido como o fato de obrigar alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro motivo, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda.

Tutela o dispositivo penal a liberdade individual da pessoa.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que possua liberdade de vontade, capacidade de autodeterminação.

A conduta vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, compelir, forçar.

O constrangimento deve ser exercido mediante violência (lesões corporais) ou grave ameaça (promessa de mal injusto e grave) contra a vítima.

Nesse aspecto: “Pratica crime de constrangimento ilegal o agente que, empunhando arma, procura obrigar moças a entrarem em automóvel, para dar-lhes, contra a vontade delas, uma ‘carona’” (TACrim, RT, 592/351).

Trata-se de crime subsidiário, uma vez que somente se consuma se não houver a tipificação de nenhum outro delito mais grave.

Assim: “O crime do art. 146 do CP é tipicamente subsidiário. A sanção penal é, nele, meio repressivo suplementar, predisposto para o caso em que determinado fato, compreendido no conceito de constrangimento ilegal, não seja especificamente previsto como elemento integrante de outro crime (roubo, extorsão, estupro etc.)” (TJSP, RT, 546/344).

O crime de constrangimento ilegal não se confunde com o crime de ameaça. “Diferentemente da ameaça, na qual o medo é o próprio objetivo do agente, no constrangimento ilegal o medo é o meio através do qual se alcança o fim almejado, subjugando-se a vontade da vítima e obrigando-a a fazer aquilo a que foi constrangida” (TAMG, RT, 616/360).

É necessário, ainda, para haver constrangimento ilegal, que a pretensão do sujeito ativo seja ilegítima, não podendo exigir da vítima o comportamento pretendido.

O crime somente é punido a título de dolo.

A consumação ocorre no momento em que a vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa.

Admite-se a tentativa de constrangimento ilegal quando a vítima não realiza o comportamento pretendido pelo sujeito por circunstâncias alheias à sua vontade.

A ação penal é pública incondicionada.

4.1.1. Figuras típicas qualificadas

O § 1º do art. 146 do Código Penal prevê duas hipóteses de qualificadoras do constrangimento ilegal, impondo aplicação cumulativa e em dobro da pena quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de arma.

No primeiro caso, são necessárias, no mínimo, quatro pessoas, não se exigindo prévio acordo entre elas.

No segundo caso, qualquer arma pode ser utilizada, própria (arma de fogo, faca etc.) ou imprópria (pedaço de pau, pedra, caco de vidro, pé de cabra etc.).

4.1.2. Concurso material

O § 2º do art. 146 do Código Penal determina que, no caso de constrangimento ilegal com violência (lesões corporais), o agente responderá criminalmente pelos dois delitos, em concurso material.

4.1.3. Causas especiais de exclusão do crime

No § 3º do art. 146 do Código Penal estão insertas duas causas especiais de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade, embora alguns doutrinadores entendam tratar-se de causas de exclusão da tipicidade.

No inciso I, na intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, existe conflito entre dois bens jurídicos — vida e liberdade —, preferindo a lei a salvaguarda do primeiro em detrimento do segundo (estado de necessidade de terceiro).

No inciso II, na coação exercida para impedir suicídio, também existe conflito entre os dois bens jurídicos acima nominados, havendo estado de necessidade de terceiro.

4.2. AMEAÇA

A ameaça, tipificada no art. 147 do Código Penal, pode ser definida como o fato de o sujeito, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, prometer a outro a prática de mal contra ele ou contra terceiro. É o prenúncio do mal.

Protege-se com a incriminação o sossego da pessoa, a paz de espírito.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade de entendimento.

A conduta se traduz pelo verbo ameaçar, que significa prenunciar o mal, com o emprego de meio escrito, oral, gesto ou qualquer outro símbolo.

Trata-se de crime doloso.

Consuma-se o delito no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do mal.

Admite-se a tentativa de ameaça teoricamente, sendo de difícil configuração na prática. Devem ser ressaltadas algumas hipóteses, como, por exemplo, a ameaça por meio de carta que se extravia e vai parar nas mãos de outra pessoa.

É crime punido apenas a título de dolo.

Encontram-se discussões na doutrina e na jurisprudência acerca da configuração do crime de ameaça quando o agente se acha acometido de ira, nervosismo, raiva ou no calor de discussão com a vítima, ou ainda se o agente estiver embriagado.

A esse propósito: “Reiterada jurisprudência, inclusive a do colendo STF, é no sentido de só admitir a ameaça quando provenha de ânimo calmo e refletido. Não se configura a ameaça quando proferida a manifestação sob estado de ira por fato atribuível à incúria da vítima, qual seja, a de deixar um cão agressivo solto na rua. A ameaça que se faz em ato, isto é, para ser executado no curso do entrevero ou da contenda que se esteja desenvolvendo, não constitui crime de ameaça” (TACrim, JTACrim, 87/415).

“A ameaça requer, para sua configuração como delito, a intenção calma, especial, refletida de prenunciar um mal a alguém, elemento subjetivo incompatível com o ânimo de quem comete a conduta sob a influência de manifestação de ira” (TACrim, RT, 603/364).

Ou ainda: “A assertiva de que o crime de ameaça é incompatível com a ira e o dolo de ímpeto deve ser recebida com prudência, pois colide com o sistema legal vigente, que não reconhece à emoção e à paixão a virtude de excluírem a responsabilidade penal” (TACrim, RT, 607/313).

No que se refere à embriaguez do agente: “A conduta do agente que, embriagado, nervoso e irado, profere ameaça contra a vítima, não caracteriza o delito previsto pelo art. 147 do CP, uma vez que, para tanto, exige-se ânimo calmo e refletido do indivíduo ao praticar o ilícito, e, que a agressão seja séria, apta a intimidar a vítima” (TACrim, RJD, 15/36).

Em sentido contrário: “A embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a responsabilidade penal pelo delito de ameaça. Desde que esta seja capaz de causar um mal injusto e grave para a vítima, caracteriza-se a infração” (TAMG, RT, 451/457).

A ação penal é pública condicionada a representação da vítima.

4.3. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO

Sequestro e cárcere privado são meios utilizados pelo agente para privar alguém, total ou parcialmente, de sua liberdade de locomoção. Vem previsto o crime no art. 148 do Código Penal.

Protege-se o direito constitucional de ir e vir.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa.

A conduta típica é privar alguém de liberdade.

No sequestro, a privação de liberdade, a detenção ou retenção da vítima, ocorre por confinamento, ou seja, a vítima fica confinada, retida, em local de onde não possa voltar à liberdade. Ex.: confinamento da vítima em um sítio, em uma ilha etc.

No cárcere privado, a privação da liberdade da vítima ocorre por enclausuramento, ou seja, condicionamento físico em lugar fechado (abductio de loco ad locum). Ex.: enclausuramento da vítima em um quarto fechado, em uma casa, em um cubículo de onde não possa sair.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção.

Nesse sentido: “Constitui sequestro o fato de manter a vítima em sítio ignorado ou oculto, ligada a uma árvore ou amarrada de pés e mãos, ou transportá-la num automóvel sem possibilidade de invocar socorro” (TJSP, RT, 439/378).

Ainda: “Manter pessoa escondida por longo tempo sem que familiares tenham conhecimento do local onde se encontra, caracteriza o crime de sequestro” (STJ, RSTJ, 37/287).

É delito permanente, perdurando a consumação enquanto o ofendido estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção.

Portanto: “Consuma-se o sequestro com a restrição da liberdade da pessoa, iniciada que seja. Trata-se de delito permanente, protraindo-se sua consumação por vontade do agente. Pode ela, consequentemente, cessar restituindo-se a vítima à liberdade, o que, como é óbvio, não fará desaparecer o delito” (TJSP, RT, 568/286).

Admite-se a tentativa de sequestro e cárcere privado.

É um crime subsidiário que se consuma apenas quando a conduta não revele delito mais grave.

Nesse aspecto: “No sequestro, desde que a privação da liberdade de locomoção constitua meio ou elemento de outro crime, perde o sequestro a sua autonomia e é absorvido por este crime” (TJSP, RT, 491/275).

A ação penal é pública incondicionada.

4.3.1. Figuras típicas qualificadas

As figuras típicas qualificadas vêm estampadas nos §§ 1º e 2º do art. 148 do Código Penal, cominando pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:

a) se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos (art. 110 da Lei n. 10.741/2003);

b) se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; ou

c) se a privação de liberdade dura mais de 15 (quinze) dias;

d) se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;

e) se o crime é praticado com fins libidinosos.

As duas últimas hipóteses foram acrescentadas pela Lei n. 11.106/2005. Assim, a tipificação do sequestro ou cárcere privado com fins libidinosos foi inserida no Código Penal em razão da revogação expressa, pela citada lei, do crime de rapto, em todas as suas modalidades (arts. 219 a 222 do CP).

A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos se resulta à vítima, em razão dos maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral.

Assim: “O crime de cárcere privado, com grave sofrimento (físico e moral) para a vítima, está plenamente configurado pela circunstância de ter o agente prendido a amásia com corrente, algemas e cadeado, infligindo-lhe sofrimento” (TJSP, RJTJSP, 53/318).

“A retenção do paciente no hospital pelo médico, com o fito de receber seus honorários, configura o delito de cárcere privado” (TJPR, RT, 503/368).

4.4. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO

O art. 149 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003, define o crime de plágio (plagium), que é a completa sujeição de uma pessoa ao domínio de outra.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da liberdade individual (status libertatis).

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o trabalhador.

A conduta típica é expressa pelo verbo reduzir, que significa transformar, tornar.

O termo condição análoga à de escravo define o fato de o sujeito reduzir a vítima a pessoa totalmente submissa à sua vontade, como se escravo fosse.

Segundo a nova redação do dispositivo em análise, entende-se por condição análoga à de escravo:

a) a sujeição da vítima a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva;

b) a sujeição da vítima a condições degradantes de trabalho;

c) a restrição, por qualquer meio, da locomoção da vítima, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

É crime permanente.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre quando o sujeito ativo reduz a vítima a condição análoga à de escravo por meio de uma ou mais condutas acima referidas.

Admite-se a tentativa.

A propósito: “Redução a condição análoga à de escravo — Artigo 149 do Código Penal — Caracterização mesmo sem a restrição espacial — Mão de obra rural — Péssimas condições de higiene e manutenção — Má qualidade da alimentação — Deduções de até 50% dos salários — Condenação mantida — Recurso não provido” (TJ, Apelação Criminal n. 212.309-3, Itatiba, 3ª Câmara Criminal Extraordinária, Relator: Cerqueira Leite, 4-3-1998, v.u.).

“Redução a condição análoga à de escravo — Não caracterização — Acusado que por ciúme confecciona e coloca ‘cinto de castidade’ em sua mulher, vindo a machucá-la — Desclassificação operada para lesões corporais leves — Extinção da punibilidade decretada pela ocorrência da prescrição retroativa” (TJ, JTJ, 130/490).

“Agravo regimental. Conflito de competência. Crime de redução a condição análoga à de escravo. Competência da Justiça Federal. Aplicação do enunciado da Súmula 122, desta Corte. Recurso desprovido. I — Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de redução a condição análoga à de escravo, pois qualquer violação ao homem trabalhador e ao sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores enquadra-se na categoria de crime contra a organização do trabalho, desde que praticada no contexto da relação de trabalho. II — Acerca das demais imputações formuladas cuja competência para apuração é da Justiça Estadual, incide o enunciado da Súmula 122, desta Corte. III — A insurgência do agravante traduz mero inconformismo com a declaração de competência da Justiça Federal, o que não pode ensejar o conhecimento do recurso. IV — Agravo regimental desprovido” (STJ — AgRg no CC 105.026/MT — Rel. Min. Gilson Dipp — 3ª Seção — DJe 17-2-2011).

“Conflito positivo de competência. Penal. Redução a condição análoga à de escravo. Ofensa ao princípio da dignidade da pessoa e ao sistema protetivo de organização ao trabalho. Art. 109, v-a e vi, da Constituição Federal. Competência da Justiça Federal. 1. O delito de redução a condição análoga à de escravo está inserido nos crimes contra a liberdade pessoal. Contudo, o ilícito não suprime somente o bem jurídico numa perspectiva individual. 2. A conduta ilícita atinge frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, violando valores basilares ao homem, e ofende todo um sistema de organização do trabalho, bem como as instituições e órgãos que lhe asseguram, que buscam estender o alcance do direito ao labor a todos os trabalhadores, inexistindo, pois, viés de afetação particularizada, mas, sim, verdadeiro empreendimento de depauperação humana. Artigo 109, V-A e VI, da Constituição Federal. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 11ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais/MG, ora suscitante” (STJ — CC 113.428/MG — Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — 3ª Seção — DJe 1º-2-2011).

“Habeas corpus. Redução a condição análoga à de escravo. Frustração de direito assegurado na legislação trabalhista. Falsificação de documento público. Denúncia de trabalhadores submetidos ao trabalho análogo ao de escravo. Ação realizada pelo grupo de fiscalização móvel em propriedade. Alegação de ilicitude das provas colhidas em face da ausência de mandado de busca e apreensão. Inexistência de constrangimento ilegal. Denegação da ordem. 1. Compete ao Ministério do Trabalho e do Emprego, bem como a outros órgãos, como a Polícia Federal e o Ministério Público do Trabalho, empreender ações com o objetivo de erradicar o trabalho escravo e degradante, visando a regularização dos vínculos empregatícios dos trabalhadores encontrados e libertando-os da condição de escravidão. 2. Em atenção a esta atribuição, a Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 626 a 634), o Regulamento de Inspeção do Trabalho (artigos 9º e 13 a 15), e a Lei 7.998/1990 (artigo 2º-C) franqueiam aos auditores do Ministério do Trabalho e Emprego o acesso aos estabelecimentos a serem fiscalizados, independentemente de mandado judicial. 3. Quanto aos documentos apreendidos e à inquirição de pessoas quando da fiscalização realizada pelo Grupo Especial de Fiscalização Móvel na propriedade em questão, o artigo 18 do Regulamento de Inspeção do Trabalho prevê expressamente a competência dos auditores para assim agirem, inexistindo qualquer ilicitude em tal atuação. 4. Ademais, na hipótese vertente os pacientes foram acusados da prática dos delitos de redução a condição análoga à de escravo, frustração de direito assegurado pela lei trabalhista e falsidade documental, sendo que apenas o relativo à falsificação de documento público é instantâneo, já que os demais, da forma como em tese teriam sido praticados, são permanentes. 5. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (doutrina e jurisprudência). 6. O só fato de os pacientes não terem sido presos em flagrante quando da fiscalização empreendida no estabelecimento não afasta a conclusão acerca da licitude das provas lá colhidas, pois o que legitima a busca e apreensão independentemente de mandado é a natureza permanente dos delitos praticados, o que prolonga a situação de flagrância, e não a segregação, em si, dos supostos autores do crime. Precedente. 7. Ordem denegada” (STJ — HC 109.966/PA — Rel. Min. Jorge Mussi — 5ª Turma — DJe 4-10-2010).

A ação penal é pública incondicionada.

4.4.1. Figuras equiparadas

O § 1º prevê punição idêntica à do caput àquele que:

a) cercear o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

b) manter vigilância ostensiva no local de trabalho, com o fim de lá reter o trabalhador;

c) se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

4.4.2. Causas especiais de aumento de pena

A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

a) contra criança ou adolescente;

b) por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

5

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

5.1. FURTO

Crime previsto no art. 155 do Código Penal, o furto é a subtração de coisa alheia móvel, contra a vontade do titular do direito. Seus elementos são: subtração, proveito próprio ou alheio e coisa alheia móvel. A objetividade jurídica é a tutela do direito ao patrimônio, protegendo diretamente a posse e indiretamente a propriedade.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa física. Sujeito passivo pode ser tanto o possuidor quanto o proprietário, sejam pessoas físicas ou jurídicas.

A conduta incriminada é subtrair, que significa assenhorear-se da coisa, retirando-a de quem a possua. O objeto material do furto é a coisa móvel, cuja perfeita definição deve ser buscada no direito civil. Além disso, a coisa deve ser alheia, ou seja, deve pertencer a alguém que não o sujeito ativo.

Não se configura o crime de furto no assenhoreamento de coisas que nunca pertenceram a ninguém (res nullius), ou de coisas abandonadas (res derelictae), nos termos do disposto no art. 529 do Código Civil.

Nesse sentido: “Se a coisa subtraída deve ser de propriedade de alguém, segue-se que não podem ser objeto material do furto a ‘res nullius’, a ‘res derelicta’ e a ‘res communes omnium’” (TACrim, RT, 529/341).

“Para efeitos penais, constitui ‘res derelicta’ o objeto abandonado pelo dono ou por ele expressamente afirmado sem valor, ainda que possa ser valioso para terceiros e ainda que deixados, por comodidade, no próprio imóvel. A subtração de tais objetos não configura o crime de furto, ainda que moralmente condenável a subtração” (TACrim, JTACrim, 82/253).

Entretanto, o apossamento de coisa perdida (res deperdita) configura o crime de apropriação indébita (art. 169, II, do Código Penal), conforme será visto adiante.

O furto é crime doloso (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou o animus furandi).

Não tipificou o legislador o chamado furto de uso, que ocorre quando o agente se apossa temporária e indevidamente de coisa alheia, sem a intenção de fazê-la sua. A jurisprudência se divide em relação à admissibilidade do furto de uso, havendo julgados que condicionam sua ocorrência à devolução da coisa no mesmo local de onde foi retirada e nas mesmas condições em que foi subtraída, sendo curto o tempo de uso. Nesse sentido:

“O furto de uso exige para sua caracterização que a ‘res furtiva’ seja devolvida ao mesmo local de onde foi retirada, que as condições da ‘res’ sejam as mesmas na subtração e na devolução e que o tempo de uso seja curto” (TACrim, RJD, 21/170).

“Para a tipificação do furto de uso, o bem deve ser restituído no mesmo estado em que se encontrava antes da subtração, ao legítimo proprietário” (TACrim, RJD, 21/161).

Consuma-se o crime no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a posse tranquila, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima para a caracterização do delito.

Admite-se a tentativa.

A propósito:

“Penal. Recurso especial. Furto. Consumação. Art. 155, caput, do Código Penal. Alteração de regime prisional. Prejudicado. Paciente em livramento condicional. I — O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou não mansa e pacífica. II — Para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso). III — ‘A jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, 1ª T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, 1ª T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.3.07), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da ‘res furtiva’, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata’ (cf. HC 89.958/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27-4-2007). IV — Resta prejudicado o pedido de fixação do regime inicial semiaberto. Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado” (STJ — HC 86.609/SP — Rel. Min. Felix Fischer — 5ª Turma — DJe 20-10-2008).

“Para que o furto seja tido como consumado, não é preciso posse definitiva ou prolongada da ‘res’ subtraída, bastando, pois, mero estado tranquilo, ainda que transitório, de detenção da coisa. Assim, quem, exaurindo o ato delituoso, vem a ser preso em decorrência de buscas promovidas para a sua localização, tendo ainda consigo o produto do crime, responde por crime consumado e não apenas tentado” (TJSC, RT, 517/379).

“Ladrão de automóvel que, já afastado da esfera de vigilância do ofendido, tem a posse da ‘res’ como tão tranquila que se detém para ‘depenar’ o veículo, há de ser responsabilizado por crime consumado e não meramente tentado” (TACrim, JTACrim, 88/403).

A ação penal é pública incondicionada.

5.1.1. Furto noturno

A causa de aumento de repouso noturno, prevista pelo § 1º do art. 155 do Código Penal, justifica-se porque o repouso a que se entregam as pessoas durante a noite, aliado à falta de luz natural, favorece a ação do agente pela suspensão da vigilância patrimonial normal, tornando mais difícil a proteção efetiva dos bens. Não há critério fixo para a perfeita caracterização do furto noturno, sendo certo que cada caso concreto deverá ser analisado, já que o Código adotou um critério psicossociológico, variável, que deve obedecer aos costumes locais relativos ao horário em que a população se recolhe.

É de observar que a expressão “repouso noturno” não se confunde com a expressão “à noite”. Assim: “A expressão ‘repouso noturno’ do art. 155, § 1º, do CP não significa o mesmo que ‘à noite’; esta pode abranger períodos anteriores e posteriores ao repouso noturno e, quando não tenha sido esclarecida a hora do furto, não tem lugar a agravante” (TARJ).

“Basta para caracterização da qualificadora especial do repouso noturno que se aproveite o agente da quietude e da oportunidade que as circunstâncias do horário lhe propiciam para a prática do furto” (TAPR, RT, 537/371).

Outrossim, caracteriza-se o furto noturno ainda que o imóvel não esteja habitado. Nesse mister: “Irrelevante à aplicação da majorante relativa ao furto noturno estar ou não habitado o local do delito, pois aquela reside na maior facilidade com que o agente pode praticar o crime, dada a carência de vigilância normal às horas consagradas ao repouso geral, e não na eventualidade de perigo aos moradores do lugar” (TACrim, RT, 688/325).

“Não importa para a configuração do furto agravado pelo repouso noturno achar-se habitado ou não o local em que ocorre a subtração. Basta a prática do delito durante o período em que menos protegido permanece o bem jurídico” (TACrim, RT, 590/361).

Por fim, resta saber se a causa de aumento do furto noturno poderia ser aplicada ao furto qualificado. Parcela maior da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela negativa, entendendo que a causa especial de majoração do furto noturno seria aplicável apenas ao furto simples, uma vez que o furto qualificado, pelas suas próprias características, já tem a punibilidade potencializada pelo dano produzido. Assim:

“O acréscimo da pena em razão do chamado furto noturno é incompatível com a figura do furto qualificado, tanto que o legislador tratou tal majorante antes das circunstâncias qualificadoras” (TACrim, RJD, 16/66).

“Em sede de furto qualificado, não se reconhece a majorante do repouso noturno, prevista no § 1º, do art. 155, do CP” (TACrim, JTACrim, 86/253).

5.1.2. Furto privilegiado

Trata o § 2º do art. 155 do Código Penal do chamado furto privilegiado, no qual o sujeito ativo é primário (não somente o sujeito que não foi condenado como também aquele que foi condenado pela primeira vez, ou que tem várias condenações e não é reincidente — art. 63 do Código Penal) e é de pequeno valor a coisa furtada.

A determinação do pequeno valor da coisa furtada deve dar-se pela consideração de vários fatores conjuntamente, entre eles o efetivo prejuízo sofrido pela vítima, a avaliação da coisa e o salário mínimo vigente à época do furto.

Nesse sentido: “Para determinar o pequeno valor, de cunho eminentemente econômico, imperioso que o juiz leve em linha de conta o efetivo prejuízo sofrido pela vítima, a situação econômica desta e o salário mínimo como referência financeira. Nenhum dos critérios, contudo, deverá sobressair-se aos demais para reconhecer ou negar o pequeno valor, adotando-se, ao revés, a média de todos” (TAMG, RT, 548/369).

“O pequeno valor da coisa não pode ter, por parâmetro rígido, o salário mínimo vigente na época da infração, sujeitando-se a outras circunstâncias que deverão ser apreciadas pelo julgador” (TACrim, JTACrim, 91/337).

5.1.3. Furto de energia

No § 3º do art. 155 do Código Penal, a lei equiparou, para efeito de subtração criminosa, à coisa móvel qualquer energia que tenha valor econômico (eletricidade, energia mecânica, energia térmica etc.).

A propósito: “Comete o delito de furto de energia, o agente que, mediante ligação direta de luz na rede elétrica da rua, sem medição de consumo, subtrai eletricidade, sendo irrelevante que a mesma tenha sido feita por preposto ou por pessoa especialmente contratada para isso, pois o crime não está na ligação clandestina, mas na subtração de energia que essa propicia” (TACrim, RJD, 26/115).

“Se o furto consiste na subtração de coisa móvel, entre as quais a energia elétrica que permite o funcionamento do sistema telefônico, o momento consumativo do delito está na utilização do telefone para quaisquer ligações” (TACrim, RJD, 9/102).

5.1.4. Furto qualificado

O § 4º do art. 155 do Código Penal apresenta algumas formas de furto qualificado, circunstâncias que revelam maior periculosidade do agente, justificando reprimenda mais severa.

5.1.4.1. Rompimento de obstáculo

O inciso I se refere à subtração com destruição ou rompimento de obstáculo, que significa o afastamento, pelo agente, de maneira violenta (abertura forçada), das barreiras que o impedem de ter livre acesso à res furtiva. Acerca do que se entende por rompimento de obstáculo: “Verifica-se a qualificadora do n. I do § 4º do art. 155 do CP quando na ocasião do furto ocorre o arrombamento, a ruptura, a demolição, a destruição (total ou parcial) de qualquer elemento que vise impedir a ação do ladrão (cadeados, fechaduras, cofres, muros, portões, janelas, telhados, tetos etc.), sejam quais forem os expedientes empregados” (TACrim, RT, 535/323).

Controverte a jurisprudência sobre a incidência dessa qualificadora quando ocorre a quebra de vidros que guarnecem o automóvel, para subtração de coisa de seu interior.

Entendendo que ocorre furto qualificado: “A rutura de vidro quebra- -vento para subtração de aparelho toca-fitas instalado no painel de veículo automotor tipifica a qualificadora do rompimento de obstáculo no furto e, portanto, a sua prática constitui ato inequívoco do começo de execução de tal crime” (TACrim, RJD, 291/138). No mesmo sentido: RJDTACrim, 26/93, 24/243, 24/241).

Entendendo que não ocorre a qualificadora: “A qualificadora de rompimento de obstáculo não se caracteriza pela atitude do agente que destrói o quebra-vento do carro para subtrair o toca-fitas, pois a coisa acessória integra o veículo, de modo que a violência cometida contra este é de ser entendida como sendo contra a própria coisa” (TACrim, RJD, 29/142). No mesmo sentido: RJDTACrim, 24/246 e 11/103).

5.1.4.2. Abuso de confiança

O inciso II trata do abuso de confiança, sendo esta a relação de lealdade, de intimidade, entre os sujeitos ativo e passivo. A mera relação empregatícia entre agente e vítima não caracteriza o abuso de confiança, conforme vem pautando remansosa jurisprudência: “Não há que se falar que a ofendida tinha confiança na ré, se esta praticou o furto no segundo dia de trabalho na residência daquela. Mal se conheciam e o descuido da vítima é que propiciou a prática do crime” (TACrim, RJD, 24/237).

Ainda: “Para se aperfeiçoar a qualificadora de abuso de confiança, mister se faz uma situação especial de confiança na ligação entre agente e vítima, não caracterizada através de simples relação de emprego ou trabalho” (TACrim, RJD, 11/96).

“Agravo regimental no recurso especial. Furto qualificado. Princípio da insignificância. Conduta penalmente relevante. Crime praticado mediante abuso de confiança e em concurso material com o delito de lesão corporal. 1. Para a incidência do princípio da insignificância, são necessários ‘(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 2. No caso, a conduta perpetrada pela recorrente pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal, pois, não obstante o valor de R$ 122,00 (cento e vinte e dois reais) dos bens subtraídos, não é possível ignorar que a ré se aproveitou da condição de empregada doméstica da vítima, desrespeitando a confiança que lhe foi conferida e valendo-se do livre acesso à casa do empregador para subtrair os bens descritos na denúncia. 3. Assim, consideradas as características do caso em concreto, em vista do relevante grau de inadequação social da conduta da ré, revelada, inclusive, pelo abuso de confiança e pela circunstância do furto ter sido cometido em concurso material com o delito de lesão corporal, não há que se falar em ausência de ofensividade ou de lesividade de sua conduta. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ — AgRg no REsp 1.198.695/DF — Rel. Min. Og Fernandes — 6ª Turma — DJe 4-4-2011).

5.1.4.3. Mediante fraude

O emprego de fraude, no furto qualificado, também prevista no inciso II, caracteriza-se pelo artifício ou ardil utilizado para a subtração da coisa.

Assim: “O agente que danifica fraudulentamente hidrômetro com a finalidade de não se proceder à marcação do consumo de água, subtraindo-a, incorre no art. 155, § 4º, II, do CP” (TACrim, RJD, 17/99).

“A fraude no furto consiste no enliço, no ardil para distrair a atenção da vítima, que sequer percebe estar sendo furtada. Não sendo o agente surpreendido apenas no momento em que passava pelo caixa, circunstância em que o ‘iter criminis’ teria sido interrompido na terça parte final, nem no ato de esconder os litros de uísque na caixa de água mineral, ocasião em que iniciou a subtração e o preparo do meio fraudulento, mas quando já subtraíra as garrafas de água por uísque, escondidas as ‘res furtiva’, prontas para serem furtadas, em condições de ser desde logo interrompido o delito, o reduto pela tentativa deve corresponder a metade da pena” (TACrim, RJD, 11/98).

Não se confunde o furto mediante fraude com o estelionato.

No furto mediante fraude ocorre a subtração da coisa, servindo a fraude como meio de iludir a vigilância ou a atenção da vítima.

No estelionato ocorre a entrega voluntária da coisa pela vítima, em decorrência da fraude empregada pelo agente.

Nesse aspecto: “No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leva a vítima a descer do carro” (STJ — RT, 768/527).

“Difere o furto mediante fraude do estelionato porque neste não há subtração: o lesado entrega livremente a coisa ao estelionatário, iludido pela fraude. No furto a fraude é apenas meio para tirar a coisa” (TACrim — RT, 552/355).

No Superior Tribunal de Justiça:

“O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato. A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente” (STJ — REsp 1.046.844/RS — Rel. Min. Laurita Vaz — 5ª Turma — DJe 3-11-2009).

“Penal. Conflito de competência. Estelionato ou furto mediante fraude. Enganar a vítima prestando ajuda no sistema de autoatendimento de banco. Estelionato. Art. 70 do cpp. Consumação no momento e lugar da obtenção da vantagem ilícita. Competência do juízo suscitado. 1. No delito de estelionato, o agente conduz a vítima ao erro ou a mantém nele, para que esta entregue o bem de forma espontânea. Já no furto mediante fraude, o agente, por meio de um plano ardiloso, consegue reduzir a vigilância da vítima, de modo que seus bens fiquem desprotegidos. 2. ‘A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução’ (art. 70 do CPP). 3. O crime de estelionato consuma-se no momento e lugar em que o agente obtém a vantagem indevida. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 10ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ora suscitado” (STJ — CC 100.587/BA — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — S3 — DJe 23-9-2009).

5.1.4.4. Escalada

A escalada, qualificadora também prevista no inciso II, é o acesso ao local por meio anormal, não implicando necessariamente subir ou galgar algum obstáculo. A esse respeito: “A qualificadora da escalada supõe o ingresso no local do furto por via anormal e com o emprego de meios artificiais, particular agilidade, ou esforço sensível, reveladores da obstinação em vencer as cautelas postas para a defesa do patrimônio e da maior capacidade do agente para delinquir, a reclamar resposta penal mais severa” (TACrim, RT, 600/361).

“Tem-se a qualificadora da escalada quando o agente galga altura superior à alcançável pelo ‘homo medius’, a exigir-lhe esforço fora do comum” (TACrim, RJD, 4/83).

5.1.4.5. Destreza

A destreza, última qualificadora prevista no inciso II, caracteriza-se pela habilidade, pela facilidade de movimentos do agente, que faz com que a vítima não perceba a subtração.

Na jurisprudência: “Caracteriza furto qualificado mediante destreza a conduta do agente que subtrai a carteira da vítima aproveitando-se da circunstância de estarem abraçados” (TACrim, RJD, 23/241).

“A destreza constitui a habilidade física ou manual empregada pelo agente na subtração, porfiando por que a vítima não perceba seu ato. É o meio empregado pelos batedores de carteira, ‘pick pockets’, ou punguistas, na gíria criminal brasileira” (TACrim, RT, 524/404).

5.1.4.6. Chave falsa

O inciso III cuida da subtração com emprego de chave falsa, que pode ser definida como todo instrumento destinado a fazer funcionar o mecanismo de uma fechadura.

Nesse aspecto: “Chave falsa é todo instrumento, com ou sem forma de chave, de que se utilize o ladrão para fazer funcionar, em lugar da chave verdadeira, o mecanismo de uma fechadura ou dispositivo análogo, possibilitando ou facilitando, assim, a execução do furto” (TACrim, RJD, 6/95).

A jurisprudência diverge acerca da configuração dessa qualificadora quando o agente utiliza a chave verdadeira, obtida por meios fortuitos ou criminosos. Admitindo a ocorrência da qualificadora nessa hipótese: “Responde por furto qualificado pelo emprego de chave falsa o agente que se utiliza da chave verdadeira, porém subtraída previamente ao ‘dominus’” (TACrim, JTACrim, 50/45).

Ainda nesse sentido: “São também falsas as chaves verdadeiras, furtadas ou achadas. Não há como excluí-las da disposição legal. Se o que a lei veda é abertura ilícita da coisa que representa a custódia, maior razão existe contra o emprego da chave subtraída ou achada, pois já é obtida criminosamente, quer por ter sido furtada, quer por não ter sido devolvida ao dono” (TACrim, RT, 414/248).

Adotando posicionamento contrário: “O uso da chave autêntica, obtida fraudulentamente, qualifica o furto pelo emprego da fraude, não se equiparando ao emprego da chave falsa” (TACrim, JTACrim, 87/376).

Também: “Emprego de chave verdadeira, previamente subtraída ao ‘dominus’, para ingresso no estabelecimento. Qualificadora não reconhecida” (TACrim, JTACrim, 98/149).

5.1.4.7. Concurso de duas ou mais pessoas

Por fim, o inciso IV do § 4º do art. 155 do Código Penal menciona a subtração mediante concurso de duas ou mais pessoas, em que não se exige a presença física no local do furto de todas as pessoas que dele participam. Não há necessidade de que todos sejam imputáveis. Em tema de concurso de agentes, é conveniente ressaltar, todos os concorrentes (coautores ou partícipes) incidem nas mesmas penas, na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP).

Assim é que: “O fundamento da qualificadora do § 4º, IV, do art. 155 do CP reside na diminuição da possibilidade de defesa do bem quando o mesmo é atacado por mais de uma pessoa. Em consequência, para o seu reconhecimento não há a necessidade de qualquer indagação quanto ao elemento subjetivo, isto é, se houve ou não um acordo de vontades, bastando a verificação quanto ao número de atacantes” (TACrim, JTACrim, 50/389).

5.1.5. Furto de veículo automotor

Essa qualificadora, prevista no § 5º do art. 155 do Código Penal, foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996. Visa justamente o agravamento da pena do furto de veículo automotor que se destine a outro Estado ou ao exterior, buscando combate aos grupos organizados de furtadores e receptadores de carros, motos, caminhões etc. A agravante requer, para sua configuração, a destinação específica da coisa furtada.

5.2. ROUBO

O roubo é um crime complexo previsto no art. 157 do Código Penal, no qual a objetividade jurídica é a tutela do direito ao patrimônio (posse e propriedade), assim como da integridade física, da saúde e da liberdade individual do cidadão.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo pode ser tanto o possuidor quanto o proprietário da coisa, seja pessoa física ou jurídica. Será sujeito passivo do delito também a pessoa atingida pela violência ou grave ameaça, mesmo que não seja titular do direito patrimonial protegido.

A conduta incriminada é subtrair, que significa assenhorear-se da coisa, retirando-a de quem a possua. Deve a subtração se dar com o emprego de violência (emprego de força física — lesão corporal ou vias de fato), grave ameaça (intimidação, prenúncio de um mal, que deve ser injusto e grave) ou qualquer outro meio capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência — violência imprópria (embriaguez, intoxicação por drogas etc.).

Está configurado o roubo, ainda que o agente utilize arma de brinquedo ou simulação de arma, meios esses aptos a incutir na vítima o temor de mal injusto e grave. Nesse sentido: “Segundo a jurisprudência do STF, se o agente, simulando porte de arma, ameaça, intimida e subjuga a vítima, subtraindo-lhe os pertences, configura-se crime de roubo (art. 157, ‘caput’, do CP) e não de furto qualificado” (STF, RT, 646/376).

Ainda: “No roubo, a simples imaginação do ofendido, ante o gesto do agente levar a mão sob a camisa, não caracteriza a qualificadora do emprego de arma, mas tipifica a modalidade simples” (TACrim, RJD, 13/130).

Existe controvérsia jurisprudencial acerca da ocorrência de violência na chamada “trombada”, em que o agente, propositadamente, utiliza-se de pancada, empurrão, choque, batida ou colisão, com a finalidade de subtrair pertences da vítima. A orientação mais acertada, contudo, é a que se inclina pela ocorrência do roubo:

“É inegável que a ‘trombada’ propositadamente desfechada com o objetivo de desequilibrar ou tolher os movimentos do ofendido a fim de ser, assim, despojado de seus haveres, configura a violência exigida à caracterização do roubo” (TACrim, JTACrim, 83/457).

“Caracteriza violência tipificadora de roubo o emprego de ‘trombada’, ou seja, choque, batida, colisão ou pancada com o objetivo de desequilibrar ou tolher os movimentos da vítima, para despojá-la de seus bens” (TACrim, JTACrim, 59/49).

Entretanto, caso a violência ou as vias de fato na “trombada” não se destinem a impossibilitar a resistência da vítima, sendo o intuito do agente apenas distraí-la ou desviar-lhe a atenção, a subtração configurará furto qualificado por destreza.

Nesse aspecto: “O desforço pessoal (trombada), que o agente emprega para subtrair coisas à vítima, geralmente caracteriza o roubo. Mas se, ao constrangê-la fisicamente, não a desequilibra nem dá com ela em terra, as vias de fato reputam-se mero artifício para distrair-lhe a atenção e facilitar a prática de furto com destreza, não roubo. A dúvida respectivamente à ocorrência de circunstância constitutiva do roubo resolve-se em benefício do réu (‘favorabilia amplianda’)” (TACrim, RT, 781/606).

Há que não olvidar, também, que não apenas violência e a grave ameaça constituem meios aptos à prática do roubo, acolhendo a lei qualquer outro meio que possa reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, que configura a chamada violência imprópria.

A esse respeito: “Mesmo que se admita tenha a vítima sido subjugada mediante o uso de narcótico, ainda subsistirá o roubo, marcado não só pelo emprego de violência ou grave ameaça, como pelo uso de qualquer meio que prive aquela do poder de agir, depois de havê-la por qualquer meio reduzido à impossibilidade de resistência” (TACrim, RT, 440/428).

O objeto material do roubo é a coisa móvel, cuja perfeita definição deve ser buscada no direito civil. Além disso, a coisa deve ser alheia, ou seja, deve pertencer a alguém que não o sujeito ativo. É também objeto material do roubo a pessoa humana, contra a qual se emprega violência ou grave ameaça.

O roubo é crime doloso (não basta o animus rem sibi habendi, sendo necessário o animus domini ou animus furandi).

A consumação ocorre no momento em que o agente obtém a posse da coisa, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência (violência imprópria). Não é necessário, para a consumação do roubo, que o agente retire a coisa da esfera de vigilância da vítima ou que a posse da coisa seja mansa e pacífica.

Admite-se a tentativa.

Assim:

“O Supremo Tribunal Federal e esta Corte, no que se refere à consumação do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima” (STJ — HC 127.518/RS — Rel. Min. Laurita Vaz — 5ª Turma — DJe 21-3-2011).

“O roubo se considera iniciado quando o agente pratica qualquer uma de suas circunstâncias elementares, pouco importando que constitua o ‘delito-fim’ ou o ‘delito-meio’” (TACrim, JTACrim, 91/413).

Merece destaque também: “O roubo está consumado no instante em que o agente se torna, mesmo que por pouco tempo, possuidor da ‘res’ subtraída mediante grave ameaça ou violência. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não caracterizam a tentativa” (STJ, RT, 741/549).

A ação penal é pública incondicionada.

5.2.1. Roubo impróprio

Previsto no § 1º do art. 157 do Código Penal, o roubo impróprio é aquele no qual o agente emprega a violência ou grave ameaça à pessoa logo depois de subtraída a coisa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para outrem.

Assim: “Tipifica o roubo impróprio o fato de o meliante, imediatamente após a subtração e para assegurar a posse das coisas, ameaçar a vítima com uma espingarda, chegando, inclusive, a dispará-la contra a mesma” (TJSC, RT, 606/371).

“Consumada a apreensão da ‘res’ se o agente, vendo-se surpreendido, tão só então usa de violência ou ameaça para assegurar sua fuga, sua impunidade e a detenção da coisa, tipifica-se o roubo impróprio” (TACrim, JTACrim, 57/319).

Aplicam-se ao roubo impróprio os comentários já tecidos ao caput do artigo, com a ressalva de que a jurisprudência, majoritariamente, entende que a consumação se dá com emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a tentativa.

5.2.2. Roubo circunstanciado

No § 2º do art. 157 do Código Penal, estão elencadas circunstâncias que emprestam especial gravidade ao delito, revelando maior periculosidade do agente e gerando intensa reprovabilidade social, sendo a pena, então, aumentada de 1/3.

5.2.2.1. Emprego de arma

O inciso I do § 2º cuida da causa de aumento de emprego de arma, que deve ser entendida como todo instrumento apto a atingir a integridade física de alguém.

A arma pode consistir em arma de fogo (Lei n. 10.826/2003), carregada ou descarregada, ou na chamada arma branca, podendo ser ainda própria ou imprópria, real ou simulada.

A razão do aumento de pena reside na maior vulnerabilidade da vítima, que se vê intimidada com a perspectiva da grave ameaça que lhe é endereçada.

Durante muito tempo se entendeu que, mesmo no caso da denominada “arma de brinquedo”, ou simulacro de arma, ficava configurada causa de aumento, de evidente caráter subjetivo, uma vez que sua razão não residia no perigo efetivo representado para a vítima, mas na utilidade que dela retirava o meliante, conseguindo com maior facilidade reduzi-la à incapacidade de resistência (RJDTACrim, 14/157).

A respeito, editou o Superior Tribunal de Justiça a Súmula 174, do seguinte teor: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”.

Essa súmula, entretanto, foi cancelada recentemente, no julgamento do Recurso Especial n. 213.054-SP, tendo como recorrente o Ministério Público de São Paulo, por maioria de votos, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “Crime de porte ilegal de arma de fogo — roubo com emprego de arma de brinquedo — causa especial de aumento de pena — art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal — Súmula n. 174/STJ — cancelamento — tipificação como crime do art. 10, § 1º, inciso II, da Lei n. 9.437/97. O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal), do ‘ne bis in idem’, e da proporcionalidade da pena. Ademais, a Súmula 174 perdeu o sentido com o advento da Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, que em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. Cancelamento da Súmula 174-STJ. Recurso conhecido mas desprovido” (STJ, 5ª T., REsp 213.054/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 24-10-2002, m.v., DJU, 11-11-2002, p. 148).

É certo que o cancelamento da Súmula 174 do STJ apenas indica um posicionamento jurisprudencial, não vinculando o julgador a adotá-lo como razão de decidir.

Entretanto, é também certo que, nesse caso, o uso de arma de brinquedo esgota sua eficácia intimidativa na própria configuração típica do crime de roubo, servindo apenas para ameaçar gravemente a vítima, estando o agente incurso no art. 157, caput, do Código Penal.

A posição dos Tribunais Superiores, outrossim, é no sentido de que não configura a causa de aumento no caso de arma desmuniciada, de arma quebrada e de arma ineficaz.

Com relação à necessidade de apreensão da arma de fogo utilizada no roubo, assim posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça: “Criminal. Embargos de divergência no Recurso Especial. Roubo. Emprego de arma. Desnecessidade de apreensão e realização de perícia. Utilização de outros meios de prova. Incidência da majorante. Embargos conhecidos e rejeitados. I — Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF. II — Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante. III — A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só — desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela — instrumento capaz de qualificar o crime de roubo. IV — Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. V — Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria” (STJ — EREsp 961.863/RS — Rel. Min. Gilson Dipp — 3ª Seção — DJe 6-4-2011).

5.2.2.2. Concurso de duas ou mais pessoas

Ao aumentar a pena do crime de roubo pelo concurso de duas ou mais pessoas, o inciso II do § 2º atribuiu especial gravidade ao delito em razão do maior poder intimidativo empregado contra a vítima, aumentando a possibilidade de êxito da empreitada criminosa. É indiferente para o aumento da pena a circunstância de ser inimputável um dos comparsas, ou ainda que não sejam todos perfeitamente identificados.

Nesse aspecto: “Para a configuração da qualificadora de concurso de pessoas, o que se exige é a demonstração do envolvimento de duas ou mais pessoas, sendo desnecessário sejam elas identificadas. Demonstrada a presença de outros indivíduos na prática delituosa, potencialmente perigosa para intimidar a vítima, não há como se afastar referida qualificadora” (TACrim, RT, 704/348).

5.2.2.3. Transporte de valores

Essa causa de aumento de pena vem prevista no inciso III do § 2º, emprestando maior proteção às vítimas que estejam em serviço de transporte de valores. Ressalte-se que a lei, ao referir-se a serviço de transporte de valores, excluiu a hipótese de pertencerem os valores à própria vítima, oportunidade em que não incidirá o aumento de pena.

Deve, ainda, para a configuração da qualificadora, ser do conhecimento do agente que a vítima se encontra em serviço de transporte de valores.

5.2.2.4. Subtração de veículo automotor

Essa causa de aumento de pena, prevista no inciso IV do § 2º, foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996. Visa justamente o agravamento da pena do roubo de veículo automotor que se destine a outro Estado ou ao exterior, buscando combate aos grupos organizados de roubadores e receptadores de carros, motos, caminhões etc. A agravante requer, para sua configuração, a destinação específica da coisa roubada.

5.2.2.5. Sequestro

A causa de aumento de pena de sequestro, prevista no inciso V do § 2º, também foi acrescentada pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996. A intenção do legislador foi trazer o sequestro de curta duração, até então autônomo, como qualificadora do roubo, atribuindo-lhe maior gravidade.

A esse propósito, destacam-se os seguintes julgados:

“O sequestro de dois gerentes de agência bancária, nada deles sendo exigido, afora as chaves do cofre, não constitui a conduta prevista no art. 159, § 1º, do CP, se o propósito visado pelos agentes era roubar o estabelecimento bancário, pois, em tal caso, o sequestro é, tão somente, complemento ‘ad nato’ circunstancial para viabilizar o roubo” (TJRJ, RT, 771/681).

“Se o agente mantém as vítimas em seu poder, confinadas em um compartimento da casa, restringindo-lhes a liberdade por espaço de tempo suficiente à subtração dos bens objeto do roubo, incide o aumento de pena previsto no § 2º, V, do art. 157 do CP” (TJMS, RT, 775/654).

“Após a promulgação da Lei 9.426/96, que acrescentou o inc. V ao § 2º do art. 157 do CP, o crime de sequestro passou a ser absorvido pelo roubo qualificado, pela privação da liberdade das vítimas durante a prática do roubo ou para evitar a ação policial. No entanto, a novel legislação não exclui a hipótese do concurso material entre roubo e sequestro naqueles casos em que, já consumado o crime contra o patrimônio e desnecessária a presença das vítimas para assegurar o êxito da ação criminosa, são estas, mesmo assim, mantidas sob domínio dos assaltantes, a revelar, por parte destes, a vontade livre e consciente de cometer uma nova infração” (TJSP, RT, 780/587).

Na hipótese do chamado sequestro-relâmpago, em que o agente priva a vítima de liberdade por curto espaço de tempo, em regra constrangendo-a a sacar dinheiro em bancos ou caixas eletrônicos, está configurado o crime de extorsão (art. 158, § 3º, do CP).

5.2.3. Roubo e lesão corporal grave

Segundo a regra do art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal, se da violência empregada na subtração resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 a 15 anos, além de multa.

Cuida-se de hipótese de crime qualificado pelo resultado, no qual a conduta antecedente (roubo) é dolosa, e a conduta consequente (lesão corporal grave) é punida indiferentemente a título de dolo ou culpa. Se as lesões graves forem culposas, o crime será preterdoloso. Essa regra se aplica ao roubo próprio (caput) e ao roubo impróprio (§ 1º).

Nesse aspecto:

“Praticadas lesões corporais graves contra a vítima, com o fim específico de subtrair-lhe o patrimônio, resta configurado o roubo qualificado, ainda que a subtração da coisa não tenha se efetivado” (TJMG, RT, 773/691).

“Não há crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma. Conduta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3º do art. 157 do CP. A sentença e o acórdão que extrapolaram tais parâmetros devem ser anulados apenas na parte em que fixaram a pena” (STF, RT, 782/512).

As lesões corporais de natureza leve são absorvidas pela violência necessária ao roubo.

5.2.4. Latrocínio

A segunda parte do § 3º do art. 157 do Código Penal cuida do crime de latrocínio, quando, além da subtração, ocorre a morte da vítima. Também nesse caso se trata de crime qualificado pelo resultado, onde a conduta antecedente (roubo) é dolosa e a conduta consequente (morte) pode ser dolosa ou culposa.

Nos termos do estabelecido no dispositivo legal, é indiferente que o resultado morte seja doloso ou culposo, podendo ocorrer no roubo próprio (caput) ou no roubo impróprio (§ 1º). Parte da jurisprudência tem entendido que o latrocínio ocorre ainda que a violência atinja pessoa diversa daquela que sofre o desapossamento (RT, 474/289).

O latrocínio se consuma com a subtração e com a morte da vítima, pouco importando a ordem dessas ações. A tentativa é muito controvertida na jurisprudência, surgindo várias posições acerca de sua configuração.

Assim: “Crime de latrocínio. Réu que, após ter eliminado a vítima, golpeando-a com um martelo e cortando-lhe o pescoço, retira o relógio da mesma e subtrai o dinheiro de seu bolso. Desclassificação pretendida pela defesa para os delitos de homicídio e de furto em concurso formal. Inadmissibilidade na espécie, em que se consumaram a violência contra a pessoa, causando-lhe a morte, e o delito patrimonial, com a subtração de seus pertences. Configuração do crime complexo de latrocínio consumado. Apelação provida apenas em parte, para a adequação da pena. Quando se verifica o homicídio consumado seguido de roubo, a hipótese é de crime de latrocínio” (TJMT, RT, 664/307).

Também: “Tendo-se em vista a sua unidade jurídica de crime complexo, o latrocínio só se pode dizer consumado ou tentado quando, respectivamente, o homicídio e a subtração patrimonial se consumam ou ficam ambas em fase de tentativa. Ele se dá quando a violência é empregada tanto para o fim da subtração patrimonial como para garantir a impunidade do crime” (TACrim, JTACrim, 80/40).

O latrocínio é considerado crime hediondo, de acordo com o disposto no art. 6º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990.

Sendo, outrossim, consumado o homicídio, mas não o roubo, que permaneceu na esfera da tentativa, é de ser considerado consumado o latrocínio, uma vez que se trata de crime complexo que se aperfeiçoa com a morte da vítima. Assim dispõe a Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

Nesse sentido: “Crime de latrocínio. Ainda que não haja a subtração dos bens da vítima, há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma. Crime plurissubjetivo, com unidade de propósitos dos agentes” (STF, RT, 633/351).

“Tem-se por consumado o crime de latrocínio se na subtração da coisa alheia móvel, mediante violência à pessoa, da violência resulta a morte, ainda quando não se haja efetivado a subtração patrimonial intentada” (STF, RT, 571/411).

“Consumado o homicídio, mas não a subtração patrimonial, está configurado o latrocínio, cujo julgamento pertence ao juízo singular e não ao Júri, que é competente apenas para os crimes contra a vida e não para os delitos patrimoniais, embora com o evento morte” (TJSP, RT, 521/393).

Em outra hipótese, quando a subtração se aperfeiçoa, mas o homicídio permanece na esfera da tentativa, suportando a vítima lesão grave, tem-se, com supedâneo em entendimento do Supremo Tribunal Federal, por consumado o roubo qualificado pelo resultado lesão grave, figura típica prevista no art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal.

Nesse sentido: “Não há crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma. Conduta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3º do art. 157 do CP. A sentença e o acórdão que extrapolaram tais parâmetros devem ser anulados apenas na parte em que fixaram a pena” (STF, RT, 782/512).

Em sentido contrário era o entendimento do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, orientando-se, em vários julgados, pela ocorrência de tentativa de latrocínio quando a subtração se aperfeiçoa, mas não a morte da vítima, que suporta lesão corporal.

Assim: “No caso de homicídio doloso tentado e subtração consumada (supondo ter matado a vítima, o assaltante a despoja de seus haveres), tem-se como configurada a tentativa de latrocínio, e não o delito de roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave” (TACrim, RT, 572/356).

“Admite-se a tentativa de latrocínio quando ocorre tentativa de homicídio com subtração consumada” (TACrim, JTACrim, 96/71).

5.3. EXTORSÃO

Prevista no art. 158 do Código Penal, a extorsão é um crime complexo, que tem como objetividade jurídica a tutela do direito ao patrimônio, assim como da liberdade individual do cidadão.

Sujeito ativo e sujeito passivo podem ser qualquer pessoa.

A conduta incriminada é constranger, que significa coagir, obrigar, forçar, compelir a vítima. Deve o constrangimento se dar com o emprego de violência (emprego de força física — lesão corporal ou vias de fato) ou grave ameaça (intimidação, prenúncio de um mal, que deve ser injusto e grave). A vítima deve ser compelida a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa.

Como elemento normativo do tipo, temos a finalidade de obtenção, para o agente ou para terceiro, de indevida vantagem econômica, que é aquela não permitida por lei, não exigível da vítima. Se a vantagem for de outra natureza que não econômica, haverá outro delito, por exemplo, constrangimento ilegal.

Na jurisprudência: “Configura-se a extorsão na conduta do agente que, após estuprar uma mulher casada, de comportamento irreprovável, procura-a alguns dias depois e exige-lhe dinheiro para não revelar ao marido desta o fato acontecido, pois, bem caracterizada, no caso, a grave ameaça com evidente propósito de intimidar e obter vantagem ilícita da vítima” (TACrim, RJD, 9/87).

No mesmo sentido: “Configura o crime de extorsão a conduta do agente que, enviando à mulher casada cópias de fotografia dela tirada, quando nua em encontro amoroso que haviam mantido, dela exige o pagamento de importância em dinheiro sob ameaça de, caso não atendido, revelar o segredo íntimo de sua vida amorosa, enviando as fotos ao seu marido, aos filhos e às pessoas do seu meio social” (TACrim, RJD, 12/82).

A extorsão é crime doloso, formal, que se consuma com o comportamento positivo ou negativo da vítima, fazendo, deixando de fazer ou tolerando que se faça alguma coisa. Não é necessária à consumação a obtenção de indevida vantagem econômica pelo agente. Admite-se a tentativa.

Assim: “Embora seja crime formal, a extorsão admite a tentativa, porque não se perfaz com um só ato: exige um ‘iter criminis’ que o agente deve percorrer. Ocorre a tentativa quando não se verificar qualquer dos efeitos imediatos à coação (fazer, tolerar ou deixar a vítima que se faça alguma coisa que resulte ou possa resultar em prejuízo seu ou de outrem” (TACrim, RT, 555/374).

A ação penal é pública incondicionada.

Existem diferenças entre os crimes de roubo e extorsão, muito embora não seja simples traçar a distinção à vista do fato concreto. Sustenta-se na doutrina que, na extorsão, a vítima tem um mínimo de escolha, podendo optar entre ceder ou não ao constrangimento do agente. No roubo, de outro lado, a eventual resistência da vítima de nada aproveitaria, uma vez que o agente poderia tomar-lhe a coisa de qualquer modo. No roubo o agente toma a coisa da vítima ou a obriga a entregá-la. Na extorsão a vítima pode optar entre entregar a coisa ou não, oferecendo resistência.

Nesse sentido: “O critério mais explícito e preciso na diferenciação entre a extorsão e o roubo é o da prescindibilidade ou não do comportamento da vítima. Isto significa que, à medida que possa o agente obter a vantagem patrimonial, independentemente da participação da vítima ameaçada, o que se tem é o crime de roubo. Ao contrário, será extorsão o ato de se exigir que saque a vítima determinada importância de sua conta bancária, para entregá-la ao agente, sob promessa de violência para o caso de não atendimento, já que, aqui, a participação daquela era pormenor indispensável à obtenção da vantagem econômica pelo delinquente, que nada conseguiria sem a adesão e a colaboração do ofendido” (TJSP, RT, 720/438).

“No roubo, a vítima está impossibilitada de exprimir uma vontade de qualquer gênero porque, na situação concreta, lhe foi tolhida toda faculdade de escolha. Com ou sem entrega, o agente tem possibilidade de apoderar-se da coisa, de sorte que o comportamento do titular da coisa móvel é de todo irrelevante para efeitos práticos. Na extorsão, o agente não pode realizar o escopo útil a que se propõe, a não ser passando pelo trâmite de um comportamento da vítima, comportamento esse que pode ser negado sem que o agente possa superar a negativa” (TACrim, JTACrim, 77/264).

5.3.1. Extorsão qualificada

Hipóteses que empregam maior gravidade ao crime de extorsão, previstas no § 1º do art. 158 do Código Penal, impondo aumento de pena de 1/3 até a metade, são:

a) crime cometido por duas ou mais pessoas;

b) crime cometido com o emprego de arma.

Valem, neste ponto, os comentários já tecidos quanto ao roubo circunstanciado pelo concurso de duas ou mais pessoas, e também quanto ao roubo com emprego de arma, inclusive arma de brinquedo e simulacro de arma.

5.3.2. Extorsão e lesão grave ou morte

Pelo disposto no § 2º do art. 158 do Código Penal, aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do art. 157 (roubo com lesão grave e latrocínio), servindo à matéria os comentários já lançados na análise deste último dispositivo legal.

Merece destacar que a extorsão qualificada pela morte é considerada crime hediondo, de acordo com o disposto no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, com a redação dada pelo art. 1º da Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994.

5.3.3. Sequestro-relâmpago

De acordo com o § 3º do art. 158 do Código Penal, acrescentado pela Lei n. 11.923/2009, se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de seis a doze anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.

Trata-se de figura recentemente tipificada como sequestro-relâmpago, em que a vítima tem sua liberdade restringida pelo agente como condição necessária para a obtenção da vantagem econômica.

5.4. DANO

O crime de dano vem previsto no art. 163 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio, da propriedade das coisas móveis e imóveis.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o proprietário do bem. Sujeito passivo é o proprietário ou possuidor do bem.

A conduta vem expressa por três verbos: destruir (desfazer, desmanchar), inutilizar (tornar inútil) e deteriorar (estragar, adulterar). O objeto material do crime é coisa alheia, móvel ou imóvel.

Assim: “Quem picha com tinta ‘spray’ um muro recém-pintado, no mínimo, inutiliza a pintura e, via de consequência, causa prejuízo ao proprietário já que a pintura custa dinheiro. Trata-se, pois, de crime de dano” (TACrim, RJD, 4/80).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o efetivo dano à coisa alheia, ainda que parcial. Admite-se a tentativa.

“O crime de dano só é punível a título de dolo. O dano culposo não ultrapassa a órbita do ilícito civil” (TACrim, JTACrim, 85/170).

A ação penal é privada.

5.4.1. Dano qualificado

O parágrafo único do art. 163 do Código Penal estabelece quatro hipóteses que qualificam o crime de dano, cominando pena de 6 meses a 3 anos, e multa, além da pena correspondente à violência:

a) dano cometido com violência a pessoa ou grave ameaça;

b) dano cometido com o emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;

c) dano contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;

A jurisprudência majoritária posiciona-se no sentido de que o dano praticado por preso, em fuga ou tentativa de fuga, não seria punível, uma vez que inexistiria o animus nocendi, sendo buscada a liberdade, direito natural de que todos são titulares. Nesse sentido: “Configura-se o crime de dano se o ato de danificar constitui um fim em si mesmo e não meio para a prática de outro delito, como eventual fuga de preso” (TACrim, JTACrim, 86/255).

Vale mencionar, entretanto, posicionamento recente, em sentido contrário, do 4º Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: “O propósito último de fuga não anula o dado essencial, no plano subjetivo, de que o preso animou-se, livremente, da vontade de danificar a coisa pública. A entender-se que a fuga do preso, por sua (lamentável) impunibilidade, legitima a eliminação de tudo quanto se lhe contraponha, concluir-se-á, paroxisticamente, que a realização daquele anseio (que alguns, por esnobismo intelectual, elevam à categoria de prerrogativa) justifica atentado à vida ou à incolumidade física do carcereiro. Se o fim é legítimo, todos os obstáculos, quaisquer que sejam, humanos, animais e inanimados, seriam passíveis de remoção impunível” (TACrim, RT, 782/590).

d) dano cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável à vítima.

A ação penal é pública incondicionada nas hipóteses das letras a, b e c, e privada na hipótese da letra d.

5.5. APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Constitui apropriação indébita, crime previsto no art. 168 do Código Penal, o fato de apropriar-se o sujeito de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção. É um crime cuja objetividade jurídica é a proteção ao direito de propriedade.

Sujeito ativo é aquele que tem a posse ou detenção da coisa. Sujeito passivo é o dono ou possuidor, que sofre a perda da coisa.

A conduta típica vem caracterizada pelo verbo apropriar-se, que significa assenhorear-se, tornar-se dono, fazer sua a coisa. Nesse crime, o agente recebe a coisa legitimamente e, então, resolve assenhorear-se dela.

A propósito: “Responde penalmente pelo alcance o caixa de estabelecimento que deixa de depositar em nome do empregador pecúnia recebida de clientes, sem depois saber dar explicações sobre o destino do dinheiro” (TACrim, JTACrim, 56/152).

“Reconhece-se apropriação indébita na atitude do motorista que, trabalhando com veículo alheio e devendo diariamente entregar os ganhos, desaparece com o veículo, sendo detido em flagrante dias após, tendo alterado o prefixo identificador do carro e se apoderado da féria recebida” (TACrim, JTACrim 21/340).

“Apropriação indébita. Caracterização. Funcionário de despachante que, recebendo dinheiro de cliente para licenciamento de veículo, falsifica as guias de recolhimento para utilizá-las em proveito próprio” (TJPR, RTJE, 120/221).

Deve existir, necessariamente, a inversão do “animus” da posse por parte do sujeito ativo, que caracteriza a consumação do delito. Na apropriação indébita propriamente dita, o agente, que tinha a posse lícita da coisa, resolve dela dispor como se dono fosse. Nessa modalidade, admite-se a tentativa. Na negativa de restituição, por seu turno, o agente, que também tinha a posse lícita da coisa, nega-se a devolver o objeto material do crime. Não se admite, nesse caso, a tentativa.

Assim: “Consuma-se o crime de apropriação indébita no momento em que o agente inverte o título da posse, passando a agir como dono, recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo típico de domínio, com o ânimo de apropriar-se da coisa” (STJ, RT, 675/415).

“A consumação do delito de apropriação indébita ocorre quando o agente transforma a posse ou a detenção da coisa em domínio” (STJ, RJD, 16/227).

A apropriação indébita é crime doloso. O dolo deve ser posterior ao recebimento da coisa pelo sujeito ativo. Se for anterior, ou seja, se o sujeito ativo já receber a coisa com a finalidade de apropriar-se dela, haverá crime de estelionato.

Nesse sentido:

“Na apropriação indébita, o agente não tem a intenção preconcebida de fazer sua a coisa alheia que lhe é entregue validamente, a título precário e não ‘alienationis causa’; no estelionato, o agente obtém que a coisa lhe seja entregue ‘alienationis causa’, induzindo a erro o ‘dominus’” (TACrim, JTACrim, 81/73).

“O estelionato distingue-se da apropriação indébita pelo momento em que o dolo surge. Nesta, não há um dolo ‘ab initio’, mas um dolo ‘subsequens’, sobrevindo a malícia do agente à posse ou detenção lícita da ‘res’; naquele a intenção criminosa é anterior à posse do agente” (TACrim, JTACrim, 76/237).

A ação penal é pública incondicionada.

5.5.1. Formas circunstanciadas

O § 1º do art. 168 do Código Penal trata das figuras circunstanciadas, aumentando a pena de 1/3, quando o agente recebeu a coisa:

a) em depósito necessário (art. 1.282 do Código Civil);

b) na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

c) em razão de ofício, emprego ou profissão.

Neste último caso: “Configura crime de apropriação indébita qualificada em razão de ofício, a conduta de Advogado que recebe e despende quantia de cliente sem fornecer recibos ou comprovantes do alegado, máxime se o valor recebido for considerado demasiadamente elevado para a destinação aludida” (TACrim, RJD, 28/49).

5.6. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

(Vide item 9.3.1., abaixo.)

5.7. ESTELIONATO

Estelionato é a obtenção, para si ou para outrem, de vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

É crime previsto no art. 171 do Código Penal, cuja objetividade jurídica é a proteção ao direito de propriedade.

Sujeito ativo é aquele que induz ou mantém a vítima em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Sujeito passivo é a pessoa enganada, que sofre o dano patrimonial.

A conduta típica é obter, que significa alcançar, conseguir, lograr.

O objeto material é a vantagem ilícita, que deve ser obtida em prejuízo alheio, atingindo o patrimônio da vítima.

Nesse aspecto: “Comete estelionato o motorista de táxi que, em terminal de passageiros, após captar a confiança de adventícios, sob o ardil de realizar corrida vantajosa cobra, a final, preço bem superior ao tabelado, mesmo que, para tanto, tenha contado com o auxílio de parceiro ou arrastão” (TACrim, RJD, 3/123).

“Tipifica estelionato pedido e recebimento de vantagem como contraprestação de ‘serviços’ de macumba para neutralizar ‘trabalho’ que teria sido providenciado por desafeto com o objetivo de ser a vítima atropelada” (TACrim, JTACrim, 56/339).

“A ligação feita em telefone público com o emprego de componente eletrônico indevidamente acoplado ao aparelho, sem a utilização da ficha apropriada, caracteriza o estelionato em seu tipo fundamental, por constituir artifício fraudulento através do qual se induz em erro os funcionários e a própria companhia telefônica e se obtém vantagem patrimonial ilícita em desfavor de outrem” (TACrim, RT, 649/282).

Ainda: “Responde por estelionato quem, apresentando falsa lista, pleiteia donativos para inexistente ‘campanha da fraternidade’, com isso conseguindo obter para si ilícita vantagem em prejuízo alheio” (TACrim, JTACrim, 49/389).

Para atingir seu intento, deve o sujeito ativo induzir ou manter a vítima em erro, utilizando-se de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

É irrelevante que, para o homem médio, a fraude empregada não teria sido idônea a induzi-lo ou mantê-lo em erro, pois, no caso, consideram-se as condições pessoais da vítima.

Assim: “A notoriedade do artifício utilizado não constitui causa de exclusão do crime, porque seria desproteger os mais simples, os menos afortunados, os que, por uma razão ou outra, não têm acesso aos meios de informação, definindo-se como impossível de consumação, aquilo que consumou- -se, irrealizável, aquilo que realizou-se” (TACrim, JTACrim, 81/470).

“Os simplórios não podem ser deixados à mercê dos trapaceiros. Velhaco perigosíssimo é aquele que engana um minus habens ou um indivíduo reconhecidamente crédulo, tirando partido justamente da pouca resistência da vítima” (TJSP, RJTJSP, 10/500).

O estelionato é um crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva obtenção pelo agente de vantagem ilícita, em prejuízo alheio.

Admite-se tentativa.

“O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilícita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, é apenas o meio de que se serve o meliante para alcançar o ilícito objetivo” (TACrim, JTACrim, 32/141).

Não se confunde, como já foi dito anteriormente, o furto mediante fraude com o estelionato.

No furto mediante fraude ocorre a subtração da coisa, servindo a fraude como meio de iludir a vigilância ou a atenção da vítima. No estelionato, ocorre a entrega voluntária da coisa pela vítima, em decorrência da fraude empregada pelo agente.

Nesse aspecto: “No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leva a vítima a descer do carro” (STJ, RT, 768/527).

“Difere o furto mediante fraude do estelionato porque neste não há subtração: o lesado entrega livremente a coisa ao estelionatário, iludido pela fraude. No furto a fraude é apenas meio para tirar a coisa” (TACrim, RT, 552/355).

Difere o estelionato, outrossim, da apropriação indébita.

No estelionato, o dolo do agente é anterior à posse ou detenção da coisa, sendo o meio fraudulento utilizado para propiciá-la. Na apropriação indébita, ao contrário, o agente recebe a coisa de boa-fé, resolvendo dela apropriar-se, oportunidade em que inverte o animus da posse anterior e legítima.

A respeito: “Distingue-se o estelionato da apropriação indébita porque, nesta, o dolo do agente é posterior ao apossamento da coisa, ao passo que naquele é anterior à sua entrega” (TACrim, RT, 547/354).

Acerca do estelionato e dos crimes de falso, vide análise no Capítulo 10 — “Dos crimes de falsidade documental”.

Por fim, o ressarcimento do prejuízo até o recebimento da denúncia não enseja a exclusão do crime, servindo apenas como causa de diminuição da pena, nos termos do disposto no art. 16 do Código Penal. Se o ressarcimento do prejuízo ocorrer após o recebimento da denúncia, haverá apenas circunstância atenuante genérica, prevista no art. 65, III, b, do Código Penal.

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.1. Estelionato privilegiado

O estelionato privilegiado vem previsto no art. 171, § 1º, do Código Penal, que determina a aplicação do disposto no art. 155, § 2º, do mesmo diploma. Assim, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, poderá o juiz:

a) substituir a pena de reclusão pela de detenção;

b) diminuir a pena de 1 a 2/3;

c) aplicar somente a pena de multa.

A respeito da caracterização do pequeno valor da coisa, consultem-se os comentários sobre o furto privilegiado.

5.7.2. Disposição de coisa alheia como própria

Essa modalidade de estelionato vem prevista no art. 171, § 2º, I, do Código Penal, punindo a conduta daquele que vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

A coisa alheia pode ser móvel ou imóvel.

A respeito: “Responde por disposição de coisa alheia como própria quem, recebendo objeto para conserto, vende-o a terceiro de boa-fé, como se fosse dono, convertendo a posse precária em domínio. Impõe-se a solução ainda quando se trata de alienação efetivada ante desídia do dominus em pagar ao agente serviços prestados com os reparos no objeto do crime” (TACrim, JTACrim, 41/124).

“Estelionato. Venda de terrenos alheios a modestos operários. Fraude criminal. Vítimas de baixo nível intelectual e por isso facilmente enganadas. Condenação mantida” (TACrim, RT, 572/355).

5.7.3. Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

Trata-se de outra modalidade de estelionato, prevista no art. 171, § 2º, II, do Código Penal. Tipifica a conduta daquele que vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.

Assim: “Tipifica o delito de alienação fraudulenta de coisa própria a conduta de quem vende imóvel a terceiro, ocultando-lhe a preexistência de promessa de compra e venda do mesmo bem, sendo que, nem a falta de cumprimento de cláusula contratual nem a falta de transcrição da promessa de compra e venda no Registro Imobiliário tornam atípica tal conduta” (TACrim, RJD, 24/46).

5.7.4. Defraudação de penhor

Defraudar significa espoliar fraudulentamente, fraudar. Nessa modalidade de estelionato, o agente, tendo a posse do objeto empenhado, aliena-o sem consentimento do credor, ou, por outro modo, defrauda a garantia pignoratícia. É prevista no art. 171, § 2º, III, do Código Penal.

O Código Civil regula o penhor nos arts. 1.431 a 1.472.

5.7.5. Fraude na entrega de coisa

Essa modalidade de estelionato, tipificada no art. 171, § 2º, IV, do Código Penal, pune a conduta daquele que defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.

A lei destaca o dever de entregar a coisa, podendo decorrer de lei, de ordem judicial ou de disposição contratual.

Nesse sentido: “Invólucro ou recipiente com falsa indicação. Fraude na entrega da coisa. Concurso de normas. É indispensável para o delito do art. 275 do CP o perigo à saúde pública, pois o simples fato de alguém, utilizando-se de vasilhame de uísque estrangeiro, colocar em seu interior uísque nacional, a fim de vendê-lo como produto alienígena, não basta à tipificação do crime. No caso de ficar provada a venda de mercadoria falsificada estaria configurado o art. 171, § 2º, IV, do CP, se o comprador ignorasse tratar-se de bebida nacional” (TACrim).

5.7.6. Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Modalidade de estelionato de espectro bastante amplo, prevista no art. 171, § 2º, V, do Código Penal, pune aquele que:

a) destrói, total ou parcialmente, coisa própria;

b) oculta coisa própria;

c) lesa o próprio corpo ou a saúde;

d) agrava as consequências da lesão ou doença.

Nesses casos, deve existir o intuito de haver indenização ou valor de seguro.

Assim: “Comete o crime do art. 171, § 2º, V, do CP, o agente que faz comunicação falsa de furto do seu veículo, com o objetivo de fraudar a companhia seguradora, recebendo este o valor do seguro, induzindo-a, deste modo, em erro” (TACrim, RJD, 22/162).

“Configura-se a tentativa de crime de estelionato na hipótese em que o agente faz falsa comunicação de furto de veículo à empresa seguradora, a qual, através de seu sistema de segurança, investiga o pedido do acusado e descobre o ardil por ele engendrado, quando ainda estava em andamento o golpe pretendido” (TACrim, RJD, 42/95).

5.7.7. Fraude no pagamento por meio de cheque

Essa modalidade de estelionato, prevista no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, tipifica a conduta de quem emite cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

A Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985 (Lei do Cheque), estabelece, em seu art. 65, o seguinte:

“Art. 65. Os efeitos penais da emissão do cheque sem suficiente provisão de fundos, da frustração do pagamento do cheque, da falsidade, da falsificação e da alteração do cheque continuam regidos pela legislação criminal”.

A conduta típica divide-se em duas modalidades:

a) emissão de cheque sem fundos;

b) frustração do pagamento de cheque.

É necessário que tenha o agente atuado com má-fé na emissão do cheque sem fundos ou na frustração do pagamento do cheque com fundos.

Nesse sentido é o teor da Súmula 246 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 246. Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.

A jurisprudência tem entendido que não há o delito em estudo, também, quando se trata de cheque pós-datado, também conhecido por cheque pré-datado, ou, ainda, quando não seja datado (RT, 521/487 e 584/412).

Nesse aspecto: “Constando no verso do cheque menção de data futura à sua emissão para o pagamento, evidencia que tal título de crédito foi dado como garantia de dívida, sendo desvirtuado a respeito de pagamento à vista. Logo, não se vislumbra a fraude na emissão do cheque referido para dar ensejo à tipificação e condenação com base no art. 171, § 2º, VI, do CP” (TJSP, RT, 692/253).

“A falta de provisão de fundos de cheque não configura o crime de estelionato (art. 171, § 2º, VI, do CP) desde que ele tenha sido emitido como garantia de dívida, ciente o beneficiário desta particularidade e aceitando-o para apresentação ao sacado em data posterior” (STF, RT, 592/445).

Ainda: “Retirada do cheque sua característica de meio de pagamento à vista, e transformando-se ele em mero documento cambial garantidor de dívida assumida, não há que cogitar-se da existência do delito de estelionato, mas sim de negócio civil a ser decidido nessa órbita” (TACrim, RJD, 23/186).

Com relação ao cheque sustado: “A fraude no pagamento por meio de cheques não consiste unicamente na falta de provisão de fundos em poder do sacado, podendo tal frustração também ocorrer quando há uma contraordem ao banco para que não pague o cheque emitido ou, ainda, quando o agente bloqueia sua conta” (TAMG, RT, 624/358).

No que se refere ao pagamento por meio de cheque de conta encerrada, a jurisprudência orienta-se no sentido de que o delito seria de estelionato na modalidade do caput do art. 171 do CP, e não na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque, prevista no mesmo dispositivo, no § 2º, VI.

Assim: “O pagamento feito com cheque oriundo de conta corrente encerrada configura crime de estelionato em seu tipo fundamental (art. 171, caput, CP) e não o delito previsto no inciso VI, § 2º, da mesma norma penal, não podendo ser erigido em causa de extinção da punibilidade o ressarcimento do prejuízo, ainda que antes do oferecimento da denúncia” (STJ, RT, 702/402).

Já o cheque dado em pagamento de dívida de jogo não configura estelionato: “As dívidas de jogo ou aposta não obrigam a pagamento. Sendo ato estranho ao Direito Civil ipso facto, não está sujeito à sanção penal o cheque como meio de pagamento de tal dívida. Se a lei civil, em determinado caso, nega proteção ao patrimônio, não poderá ter cabimento aí a sanção penal” (TACrim, RT, 461/431).

No que se refere à consumação do crime, a jurisprudência tem entendido majoritariamente que ela se opera quando o cheque é recusado ao ser apresentado ao sacado (banco).

Nesse sentido o teor da Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

Outrossim, atualmente é posição dominante em nossos tribunais que o pagamento do cheque antes da denúncia não caracteriza o crime, uma vez que não existe justa causa para a ação penal, inclusive à vista do teor da Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”.

A esse propósito: “O advento do art. 16 da nova Parte Geral do CP não é incompatível com a aplicação das Súmulas 246 e 554, que devem ser entendidas complementarmente, aos casos em que se verifiquem os seus supostos. Não há justa causa para a ação penal se, pago o cheque emitido sem suficiente provisão de fundos antes da propositura da ação penal, a proposta acusatória não demonstra que houve fraude no pagamento por meio de cheque, não configurado, portanto, o crime do art. 171, § 2º, VI, do CP. Precedentes” (STF, RT, 616/377).

Ainda: “Se o cheque sem provisão de fundos em poder do sacado foi resgatado antes do oferecimento da denúncia, recebendo a vítima a importância nele consignada, inexiste, sequer em tese, o delito do art. 171, § 2º, n. VI, do Código Penal” (RT, 390/81).

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.8. Estelionato circunstanciado

O estelionato é circunstanciado, com aumento de pena de 1/3, se cometido em detrimento de:

a) entidade de direito público;

b) instituto de economia popular;

c) instituto de assistência social; e

d) instituto de beneficência.

Essas qualificadoras aplicam-se tanto ao estelionato em sua figura básica como às modalidades já estudadas do § 2º.

5.8. RECEPTAÇÃO

A receptação é crime previsto no art. 180 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do patrimônio.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o proprietário da coisa produto de crime (vítima do crime antecedente).

A conduta típica vem expressa por diversos verbos constantes da descrição penal: “adquirir”, “receber”, “transportar”, “conduzir” ou “ocultar”.

O objeto material da receptação é coisa móvel, produto de crime. É pressuposto, portanto, de sua ocorrência a existência de crime anterior, ainda que não seja objeto de inquérito policial ou processo-crime, findo ou em andamento.

Nesse aspecto: “Em sede de crime de receptação, o fato do automóvel estar com as placas adulteradas e a circunstância de ser utilizado em prática de roubo, torna evidente que o agente tinha conhecimento de sua origem ilícita, sendo de rigor a sua condenação” (TACrim, RJD, 40/432).

A receptação é punível, segundo o disposto no art. 180, § 4º, do Código Penal, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. Assim:

“A condenação do ladrão não é essencial à responsabilização criminal do receptador. Não importa, sequer, que seja ignorado o autor do crime anterior e, portanto, é irrelevante a ausência de processo penal em relação a este” (TACrim, JTACrim, 93/248).

A receptação é crime doloso, salvo na hipótese do § 3º do art. 180 do Código Penal, que cuida da modalidade culposa.

A consumação da receptação se opera, na modalidade dolosa própria, com a efetiva aquisição, recebimento, transporte, condução ou ocultação da coisa (delito material); e na modalidade dolosa imprópria, com a influência exercida sobre o terceiro de boa-fé, independentemente da efetiva aquisição, recebimento ou ocultação da coisa por parte deste.

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.1. Receptação simples dolosa própria

Essa modalidade de receptação vem prevista no caput, primeira parte, do art. 180, representada pelos verbos que compõem a figura típica.

Assim: “Ocorre receptação dolosa na conduta do agente que em proveito próprio, adquire um veículo de pessoa não identificada e que não é a real proprietária, pagando a importância em dinheiro, pois mesmo conhecendo a origem ilícita da ‘res’, agiu com vontade livre e consciente de adquiri-la” (TACrim, RJD, 43/248).

“A existência de laudo que atesta a adulteração da numeração do chassi de veículo automotor, do lacre e da placa, e constata que o mesmo apresenta solda e plaqueta não originais, corroborada pelo fato de o acusado não saber nomear e declinar qualificação e endereço de quem lhe vendeu o carro, em uma já tradicional feira na qual veículos furtados e roubados são comercializados, bem como a apresentação em juízo de pesquisa de cadastro de duvidosa idoneidade, não possuindo qualquer documento de venda do veículo, são provas que configuram o crime de receptação” (TACrim, RT, 771/610).

5.8.2. Receptação simples dolosa imprópria

A receptação simples dolosa imprópria, prevista no art. 180, caput, segunda parte, do Código Penal, caracteriza-se pela influência para que terceiro de boa-fé adquira, receba ou oculte coisa que sabe ser produto de crime.Esse crime é formal, consumando-se com a influência exercida sobre o terceiro de boa-fé, independentemente da efetiva aquisição, recebimento ou ocultação da coisa.

Nesse aspecto: “Configura o crime de receptação dolosa, na mediação tendente a influir que outrem, de boa-fé, adquira, receba ou oculte coisa proveniente de crime. É indiferente à caracterização do delito a superveniência ou não de qualquer desses resultados, bastando a prática de simples atos de intermediação, desde que idôneos” (JTACrim, 18/34).

5.8.3. Receptação no exercício de atividade comercial

Essa modalidade do crime vem prevista no art. 180, § 1º, do Código Penal, devendo as condutas típicas ser praticadas no exercício da atividade comercial ou industrial, já que o agente (comerciante ou industrial) deve saber (dolo eventual) que a coisa é produto de crime.

O § 2º do mesmo artigo equipara à atividade comercial, nesse caso, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

Assim: “O agente que pratica o delito de receptação dolosa com o intuito de vender a terceiro, no exercício de atividade comercial irregular, coisa que sabia ser produto de crime incide nas penas do art. 180 do CP, com a nova redação dada pela Lei n. 9.426/96” (TACrim, RT, 757/561).

5.8.4. Receptação culposa

A receptação culposa, também chamada de receptação negligente, vem prevista no art. 180, § 3º, do Código Penal, devendo o agente presumir que a coisa que adquire ou recebe foi obtida por meio criminoso, em razão das seguintes circunstâncias:

a) Natureza da coisa

“Age no mínimo com culpa quem, de desconhecido, recebe veículo sem placa e sem documentação, passando a usá-lo com ‘chapa fria’, após entregar, em contrapartida, um seu automóvel e receber de volta em dinheiro, sem sequer consultar o órgão administrativo competente para averiguar a procedência lícita do bem que lhe foi entregue” (JTACrim, 80/471).

b) Desproporção entre o valor e o preço

“A aquisição de objeto de pessoa que não é comerciante e por preço bem abaixo do real, sem exigir notas fiscais, tipifica o crime de receptação” (TJMT, RT, 610/412).

c) Condição de quem oferece a coisa

“A aquisição de objeto de menor delinquente faz presumir, pela condição da pessoa que oferece, sua origem criminosa” (TJPR, RT, 603/412).

“É receptador culposo quem adquire de menor de 10 anos de idade coisas voluptuárias, pagando-lhe menos de 10% do valor delas, porque, nessas circunstâncias, devia supor tratar-se de produto de furto” (TACrim, RT, 713/358).

“Age culposamente quem, sem as necessárias cautelas, adquire objetos de certo valor de pessoa estranha por preço ínfimo, preocupando-se em fazer negócio vantajoso” (JTACrim, 27/140).

5.8.5. Receptação privilegiada

Modalidade prevista no art. 180, § 5º, segunda parte, do Código Penal, a receptação privilegiada pode ocorrer nos seguintes moldes:

a) No caso de receptação culposa, sendo o criminoso primário, pode o juiz, considerando as circunstâncias do fato, deixar de aplicar a pena. Trata-se, na verdade, de hipótese de perdão judicial.

b) No caso de receptação dolosa, sendo o criminoso primário e de pequeno valor a coisa, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 a 2/3, ou aplicar somente a pena de multa.

5.8.6. Receptação qualificada pelo objeto material

Na hipótese prevista no art. 180, § 6º, do Código Penal, a receptação é qualificada pelo objeto material, impondo a aplicação da pena do caput em dobro quando se tratar de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista.

6

CRIMES CONTRA A HONRA

6.1. GENERALIDADES

Nos crimes tipificados pelos arts. 138 a 140 do Código Penal, a proteção legal recai sobre a honra, entendida esta como o conjunto de qualidades morais, intelectuais e físicas atinentes a determinada pessoa.

A doutrina costuma distinguir a honra objetiva da honra subjetiva.

Honra objetiva é o conceito que o indivíduo tem no meio social em que vive, evidenciando o juízo que os demais fazem de seus atributos. É a reputação da pessoa.

Honra subjetiva é a autoestima que a pessoa tem, o juízo que faz de si mesma em razão de seus atributos.

6.2. CALÚNIA

Crime previsto no art. 138 do Código Penal, a calúnia tem como objetividade jurídica a tutela da honra objetiva da pessoa.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo tem de ser a pessoa natural, incluindo os desonrados e os inimputáveis.

A pessoa jurídica, na atual sistemática do Código Penal, não pode ser sujeito passivo de calúnia.

Nesse sentido: “Se caluniar significa imputar a alguém fato definido como crime, somente pessoa física pode ser sujeito passivo do delito do art. 138 do CP” (TARS, RT, 686/373). Também o Superior Tribunal de Justiça: “Pessoa jurídica. Vítima de crime contra a honra. A pessoa jurídica, no direito brasileiro, só pode dizer-se vítima de difamação, não de calúnia ou injúria” (STJ, DJU, 12-12-1994).

Há que ressalvar, entretanto, a responsabilização penal da pessoa jurídica, instituída pela Lei n. 9.605, de 12 de dezembro de 1998 (Lei dos Crimes Ambientais), possibilitando, então, apenas nesse caso, ser ela sujeito passivo do crime de calúnia.

A conduta vem expressa pelo verbo imputar, que significa atribuir, propalar, divulgar.

A imputação deve referir-se a fato definido como crime, o que exclui, desde logo, as contravenções penais.

O fato definido como crime há de ser certo e determinado, concreto, específico, e não meras alusões a tipos penais sem maiores detalhes.

Assim: “Para a configuração de calúnia é mister imputação de fato determinado. Não a tipifica o mero epíteto de ladrão, receptador, estelionatário, amigo do alheio, indébito apropriador ou outro labéu, sem mais circunlóquio” (TACrim, JTACrim, 56/88).

A imputação deve ser lançada falsamente pelo sujeito ativo, pois se o fato imputado for verdadeiro inexiste calúnia.

Nesse aspecto: “A descrição típica do crime de calúnia exige um elemento normativo, contido na expressão ‘falsamente’. Diante disso, é necessário que seja falsa a imputação formulada pelo sujeito. Se atribui a terceiro a prática de crime que realmente ocorreu, inexiste calúnia” (TACrim, JTACrim, 68/472).

Trata-se de crime doloso que requer, para sua configuração, também, o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de caluniar a vítima.

Logo: “Não há crime de calúnia quando o sujeito pratica o fato com ânimo diverso, como ocorre nas hipóteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e jocandi” (STJ, RJSTJ, 34/237).

A consumação ocorre quando a falsa imputação de fato definido como crime chega ao conhecimento de terceira pessoa.

A tentativa de calúnia é admissível, desde que a calúnia não seja verbal.

6.2.1. Divulgação ou propalação

O § 1º do art. 138 do Código Penal determina a aplicação da mesma pena do caput a quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

Na jurisprudência: “Se por um lado aquele que engendra a calúnia não se escusa com a dúvida, por outro, aquele que se limita a propalar ou divulgar a imputação somente é de ser condenado quando tenha plena consciência de que o fato incriminado não corresponde à verdade. Assim, faltando ao agente positivo conhecimento da falsidade, a propalação ou divulgação deixa de ser punível” (TACrim, JTACrim, 39/118).

6.2.2. Calúnia contra os mortos

Muito embora o morto não possa ser sujeito passivo de crimes, o § 2º do art. 138 do Código Penal pune, também, a calúnia contra os mortos. Nesse caso, evidentemente, os sujeitos passivos serão os familiares do morto, titulares da honra objetiva atingida pelo sujeito ativo.

6.2.3. Exceção da verdade

Como já dissemos acima, a imputação à vítima de fato definido como crime há de ser falsa, o que leva o dispositivo em estudo a admitir, no § 3º, a prova da verdade.

Significa que o sujeito ativo pode provar que a imputação que fez ao sujeito passivo é verdadeira, tornando atípica a conduta.

A prova ou exceção da verdade (exceptio veritatis) deve ser ofertada, em regra, no prazo da defesa prévia, nada impedindo que o seja em qualquer fase processual, já que, após a contestação e a dilação probatória, será analisada na sentença final (art. 523 do CPP).

A prova da verdade, entretanto, encontra limites nos incisos I, II e III do § 3º, hipóteses em que não poderá ser alegada pelo agente, que responderá criminalmente pela calúnia.

6.3. DIFAMAÇÃO

A difamação vem prevista no art. 139 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da honra objetiva da pessoa.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, incluindo os inimputáveis e as pessoas jurídicas. Quanto a estas últimas, a doutrina e a jurisprudência têm admitido serem elas detentoras de honra objetiva, de reputação.

Assim: “A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de crime de difamação; não, porém, de injúria ou calúnia” (TACrim, JTACrim, 89/172).

A conduta vem expressa pelo verbo imputar, que significa atribuir, propalar, divulgar.

A imputação, porém, deve referir-se a fato ofensivo à reputação da vítima, a fato desonroso, que não crime, também concreto e específico.

O fato ofensivo pode ser verídico ou inverídico.

A propósito: “Para a caracterização do crime de difamação, é irrelevante a veracidade ou não das afirmações proferidas pelo agente, pois ainda que estas sejam verdadeiras o delito persiste, já que seu núcleo é ‘imputar fato ofensivo’, nada se mencionando acerca de ser verdadeira ou não a imputação” (TACrim, RJDTACrim, 30/127).

Trata-se de crime doloso que requer, para sua configuração, também o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de difamar a vítima.

Assim: “O crime de difamação somente se configura com o dolo, que é a vontade livre e consciente de atacar a reputação alheia, de modo que, sem esse elemento, não se há cogitar de tal ilícito, ainda que as palavras, frases ou expressões, objetivamente, sejam aptas a ofender” (TACrim, JTACrim, 33/346).

A consumação ocorre quando a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima chega ao conhecimento de terceira pessoa. A tentativa de difamação é admissível, desde que a difamação não seja verbal.

6.3.1. Exceção da verdade

A regra geral é a de que a difamação não permita a exceção da verdade. Entretanto, a prova da veracidade do fato ofensivo pode ser feita, segundo o parágrafo único do art. 139 do Código Penal, quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Nesse aspecto: “Na caracterização da difamação, não se exige seja falsa a imputação de fato ofensivo à reputação do sujeito passivo, como acontece na calúnia, admitindo-se, excepcionalmente, a demonstratio veri, quando a difamação é feita a funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. É que prevalece, no caso, o interesse da coletividade na sua apuração” (TACrim, RJD, 11/165).

6.4. INJÚRIA

O crime de injúria vem previsto no art. 140 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da honra subjetiva da pessoa, sua autoestima e o sentimento que tem de seus próprios atributos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa natural, com exceção, em regra, dos inimputáveis que não têm consciência da dignidade ou decoro. Neste último caso, deve ser considerado o grau de entendimento da vítima. Inadmissível, também, a injúria contra os mortos.

Por não possuir honra subjetiva, a pessoa jurídica também não pode ser vítima de injúria. A esse respeito: “A pessoa jurídica, por não possuir honra subjetiva, não pode ser sujeito passivo de crime de injúria. A honra é atributo pessoal, bem jurídico conquistado pelo ser humano. Ademais, o delito do art. 140 do CP insere-se entre os praticados contra a pessoa humana” (TJSP, RT, 652/259).

A conduta vem expressa pelo verbo ofender, que significa ferir, atacar. A honra subjetiva se divide em honra-dignidade, relativa aos atributos morais da pessoa, e honra-decoro, relativa aos seus atributos físicos, sociais e intelectuais. A ofensa pode ser perpetrada por qualquer meio.

Assim: “O crime de injúria caracteriza-se pela ofensa à honra subjetiva da pessoa, que constitui o sentimento próprio a respeito dos atributos físicos, morais e intelectuais de cada pessoa. Assim, injúria é a palavra insultuosa, o epíteto aviltante, o xingamento, o impropério, o gesto ultrajante, todo e qualquer ato, enfim, que exprima desprezo, escárnio ou ludíbrio” (TACrim, RJD, 7/78).

A injúria caracteriza-se pela atribuição de uma qualidade negativa ao sujeito passivo, capaz de ofender-lhe a honra-dignidade ou a honra-decoro. Podem ser citadas como exemplos de injúria as expressões: corno, caolho, bicha, ignorante, suburbano, preto, analfabeto, canalha, idiota, farsante, vagabunda, ladrão, corcunda, caloteiro, estelionatário, picareta, sem-vergonha, jaburu, biscate, assassino, amigo do alheio, chifrudo etc.

Trata-se de crime doloso que requer, para sua configuração, também o animus diffamandi vel injuriandi, que pode ser definido como a vontade séria e inequívoca de injuriar a vítima.

A consumação ocorre quando o sujeito passivo toma conhecimento da ofensa. A tentativa de injúria é admissível desde que a injúria não seja oral.

Não se admite exceção da verdade no crime de injúria.

6.4.1. Perdão judicial

O § 1º do art. 140 do Código Penal traz duas hipóteses de perdão judicial, pelas quais o juiz pode deixar de aplicar a pena. A primeira hipótese refere-se à provocação direta por parte da vítima, de forma reprovável. A segunda hipótese trata da retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Na primeira hipótese, o sujeito passivo provoca o sujeito ativo até que este, fora de seu natural equilíbrio, o injuria, ofendendo-lhe a honra subjetiva. Nesse caso, o juiz pode deixar de aplicar a pena — hipótese de perdão judicial (art. 107, IX, do CP).

Na segunda hipótese, a retorsão (revide à injúria que lhe foi lançada) deve ser imediata, ou seja, sem intervalo de tempo, estando as partes presentes, frente a frente. A rigor, não se trata de causa de justificação, não se exigindo, portanto, a proporcionalidade entre as ofensas. Também é caso de perdão judicial, em que o juiz pode deixar de aplicar a pena (art. 107, IX, do CP).

6.4.2. Injúria real

A injúria real consiste na utilização, pelo sujeito ativo, não de palavras, mas de violência ou vias de fato para a prática da ofensa. A violência ou as vias de fato, por sua natureza ou pelo meio empregado, devem ser consideradas aviltantes (humilhantes, desprezíveis). Exemplos muito difundidos de injúria real são bater na cara da vítima com luvas retiradas das mãos, atirar-lhe fezes, cortar-lhe o cabelo de forma humilhante, bater-lhe com chicote, rasgar-lhe as vestes, atirar alimentos ou bebida em seu rosto etc.

A esse respeito: “Responde pelo delito de injúria quem, com a intenção de ferir a dignidade alheia, atira conteúdo de copo de bebida no rosto da vítima” (TACrim, JTACrim, 30/181).

Também: “Tosagem de cabelo da mulher pelo marido, num ímpeto de ciúme, configura a injúria real, constituindo o ato material do corte de cabelo a contravenção de vias de fato, com o objetivo manifesto de injuriar a vítima” (TACrim, RT, 438/441).

Consistindo a injúria real em violência, caso a vítima venha a sofrer lesões corporais, haverá concurso material entre o crime de injúria e o crime de lesão corporal.

6.4.3. Injúria por preconceito

O § 3º do art. 140 do Código Penal foi acrescentado pelo art. 2º da Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, punindo a injúria consistente na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem.

No que se refere à raça e à cor, é muito comum o equívoco na tipificação de fatos que consistiriam em injúria por preconceito, como crime de racismo. Assim é que a ofensa consistente em xingar a vítima, ressaltando-lhe a cor ou a raça, não pode ser considerada crime de racismo previsto pela Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, pois não implica atos de segregação, mas sim injúria por preconceito, também chamada de injúria racial, na qual se ofende a dignidade ou o decoro da vítima.

A esse respeito: “A utilização de palavras depreciativas referentes à raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no § 3º do art. 140 do CP, ou seja, injúria qualificada, e não o crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/89, que trata dos crimes de preconceito de raça ou de cor” (TJSP, RT, 752/594).

6.4.4. Injúria etária

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), conferindo nova redação ao § 3º do art. 140 do Código Penal, tipificou a injúria etária, que ocorre quando a ofensa consiste na utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa da vítima. Não basta que a injúria tenha sido praticada contra qualquer vítima considerada idosa (idade igual ou superior a 60 anos), sendo necessário que o agente, para ofender a honra subjetiva dela, utilize elementos referentes à sua condição de pessoa idosa. Ex.: chamar a vítima de velho caduco, vetusto, esclerosado, “gagá”, decrépito etc.

A nova redação do artigo prevê, ainda, a injúria em razão de deficiência (física ou mental), devendo essa condição ser ressaltada pelo sujeito ativo, no intuito de ofender a honra subjetiva (autoestima) da vítima. Ex.: debiloide, débil mental, maluco, retardado, “código 13”, aleijado, manquitola, aberração, monstro, mutilado etc.

6.5. FORMAS CIRCUNSTANCIADAS

O art. 141 do Código Penal traz quatro hipóteses de crime contra a honra circunstanciado, em que as penas são aumentadas de 1/3, e uma hipótese de crime contra a honra circunstanciado, em que a pena é aplicada em dobro.

Assim, se o crime é praticado contra o Presidente da República, ou contra chefe de Estado estrangeiro, contra funcionário público, em razão de suas funções, na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação do crime, e contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria, as penas são aumentadas de 1/3.

Já se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, que não precisa necessariamente ter cunho pecuniário, a pena deve ser aplicada em dobro.

6.6. EXCLUSÃO DO CRIME

O art. 142 do Código Penal exclui os crimes de injúria e difamação (e não o de calúnia) em três hipóteses específicas:

a) A primeira delas diz respeito à denominada imunidade judiciária, abrangendo a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. Essa ofensa há de ser nos estritos limites da lide, prevalecendo apenas entre as partes e seus procuradores, excluindo o juiz e todos os demais que possam intervir na relação processual, tais como os serventuários da Justiça, os peritos ou assistentes técnicos e as testemunhas.

Com relação ao advogado, deve ser mencionado que, não obstante o teor do art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94 — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil —, conferindo-lhe irrestrita imunidade profissional, têm o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendido que o disposto no art. 133 da Constituição Federal deve harmonizar-se com a regra do art. 142, I, do Código Penal.

Nesse sentido: “A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, segundo o art. 133 da Constituição, sujeita-se aos limites legais. Portanto, não se trata de imunidade judicial absoluta. Consequência disso, o art. 142 do CP foi recepcionado e o alcance previsto no § 2º, do art. 7º, do Estatuto da OAB não corresponde aos que se lhe quer emprestar. É intuitivo que a nobre classe dos advogados não há de querer estabelecer privilégio, se tanto luta para extingui-los. A imunidade, nesse caso, deve ser compreendida igualmente àquela conferida ao cidadão comum” (STJ, RT, 723/538).

A propósito, também: “A imunidade judiciária ao advogado não acoberta ofensa ao magistrado. A garantia constitucional (CF, art. 133) condiciona a inviolabilidade aos limites da lei. Eventuais excessos de linguagem, ocorridos no calor dos debates, não configura injúria ou difamação se vinculados ao restrito tema da causa” (STJ, RT, 696/410).

Ou, ainda: “Para o reconhecimento da exclusão do crime pela imunidade judiciária, por ter sido a ofensa irrogada em juízo, imprescindível é que as expressões ofensivas guardem iniludível vinculação com o objeto da causa e que estejam destituídas de qualquer caráter contumelioso” (TACrim, RT, 606/358).

Com relação à ofensa a Promotor de Justiça, merece destaque a precisa lição de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 457), ensinando que “o representante do Ministério Público somente pode ser inserido no contexto da imunidade judiciária (como autor ou como vítima da ofensa) quando atuar no processo como parte. Assim é o caso do Promotor de Justiça que promove a ação penal da esfera criminal. Se ele ofender a parte contrária ou for por ela ofendido, não há crime. Entretanto, não se considera ‘parte’, no sentido da excludente de ilicitude, que se refere com nitidez à ‘discussão da causa’, o representante do Ministério Público quando atua como ‘fiscal da lei’. Nesse caso, conduz-se no processo imparcialmente, tal como deve fazer sempre o magistrado, não devendo ‘debater’ a sua posição, mas apenas sustentá-la, sem qualquer ofensa ou desequilíbrio”.

b) A segunda causa de exclusão dos crimes de difamação e injúria refere-se à opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.

Assim: “Quando não se manifeste no texto inequívoca intenção de injuriar ou difamar, não constitui crime opinião desfavorável emitida em crítica científica, artística ou literária” (TACrim, JTACrim, 58/77).

c) Por fim, não há crime de difamação e injúria no conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever do ofício. A hipótese é de estrito cumprimento do dever legal.

Nesse aspecto: “O conceito desfavorável, lançado em processo judicial, pelo Diretor de Secretaria, no exercício de dever funcional, em decorrência da cobrança de autos retidos além do prazo legal, pelo Ministério Público, fica agasalhado pela norma do art. 142, III, do Código Penal, que visa à proteção da função pública” (STJ, JSTJ, 43/404).

6.7. RETRATAÇÃO

Segundo o disposto no art. 143 do Código Penal, o ofensor que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação fica isento de pena.

A injúria não admite retratação.

A retratação é causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VI, do Código Penal.

A propósito: “Não é admissível a retratação quando a ofensa irrogada configura crime de injúria que, nos termos do art. 143 do CP, está excetuado, prevista aquela forma de isenção de pena tão só para calúnia e difamação” (TACrim, RT, 717/430).

A retratação prescinde de forma especial, contanto que seja cabal. Nesse aspecto: “Exige a lei que a retratação seja cabal, vale dizer, completa, perfeita e não reticente ou incerta” (STJ, RSTJ, 44/244).

A retratação deve ocorrer antes da sentença, entendida esta como a de primeiro grau, não se exigindo o trânsito em julgado.

Constitui ela ato unilateral, que prescinde de aceitação do ofendido.

6.8. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES

O pedido de explicações vem previsto no art. 144 do Código Penal, e tem lugar antes do oferecimento da queixa, visando esclarecer a efetiva existência do animus diffamandi vel injuriandi.

Assim, se, de referência, alusões ou frases se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo.

Se o ofensor se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

Nesse sentido: “De natureza instrumental, o pedido de explicações colima esclarecer dúvida sobre o verdadeiro sentido das referências, alusões ou frases das quais se infere ofensa à honra, e propiciar eventual propositura de ação penal contra o ofensor. Se esta, entretanto, não é mais viável, nada justifica a instauração do processo preparatório” (TACrim, RT, 613/341).

Como não há rito próprio para o pedido de explicações no Código de Processo Penal, adota-se o rito previsto para as notificações e interpelações judiciais previsto nos arts. 867 a 873 do Código de Processo Civil.

Recebendo o pedido de explicações, o juiz expedirá notificação ao requerido para que forneça as explicações respectivas. Prestadas ou não as explicações, satisfatórias ou não, o juiz da notificação simplesmente determinará que os autos sejam entregues ao requerente. Este, por seu turno, se quiser, poderá propor a ação penal privada, que se processará perante o juiz da ação.

A rigor, ante a regra dos arts. 75, parágrafo único, e 83, ambos do Código de Processo Penal, a distribuição do pedido de explicações fixa a competência do juízo, daí por que o juiz da notificação será também o juiz da ação.

Disso decorre que, levando em conta a expressão “a critério do juiz”, estampada no art. 144 do Código Penal, poderia perfeitamente o juiz da notificação analisar as explicações e julgá-las “satisfatórias”, evitando, assim, a futura eventual ação penal.

6.9. AÇÃO PENAL

A regra, nos crimes contra a honra, é a ação penal privada, já que o art. 145 do Código Penal diz que somente se procede mediante queixa.

Há, entretanto, três exceções a essa regra:

a) se, no caso do art. 140, § 2º (injúria real), da violência resulta lesão corporal, a ação penal é pública incondicionada. A integridade corporal, considerada bem jurídico indisponível, conjugada ao crime de injúria, torna a ação penal pública incondicionada, ante a regra da ação penal no crime complexo, estampada no art. 101 do Código Penal.

Entretanto, em razão do disposto no art. 88 da Lei n. 9.099/95, os crimes de lesão corporal dolosa leve e de lesão corporal culposa passaram a demandar representação da vítima, sendo a ação penal, nesses casos, pública condicionada a representação.

Portanto, muito embora se trate de crime complexo na injúria real, continuando a ação penal a ser pública (de iniciativa exclusiva do Ministério Público), é de ser considerada a nova regra estabelecida pela lei do Juizado Especial.

Assim, se da violência empregada na injúria real resultar lesão corporal de natureza leve, a ação penal será pública condicionada à representação do ofendido. Se resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a ação penal será pública incondicionada.

b) no caso do inciso I do art. 141 (crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro), a ação penal é pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça;

c) no caso do inciso II do art. 141 (crimes contra a honra praticados contra funcionário público, em razão de suas funções), a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido. Nada impede, entretanto, que o funcionário público opte por ingressar com ação penal privada, conforme permissivo da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada a representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”;

d) no caso do § 3º do art. 140 (injúria por preconceito, injúria etária e injúria contra deficiente), a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido. Essa regra foi introduzida pela Lei n. 12.033/2009. Nada impede, entretanto, que o ofendido, nestes casos, opte por intentar ação penal privada (queixa-crime), já que a regra foi instituída em seu benefício, podendo ele preferir valer-se da regra geral.

7

CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE — LEI N. 4.898/65

7.1. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO — ART. 2º

a) É exercido por meio de petição, em duas vias, contendo a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se houver.

b) A petição pode ser dirigida:

— à autoridade superior à culpada;

— ao Ministério Público.

c) A falta de representação do ofendido não impede que o Ministério Público inicie a ação penal pública, conforme dispõe expressamente o art. 1º da Lei n. 5.249/67, que revogou o art. 12 da Lei n. 4.898/65.

Nesse sentido: “A falta de representação do ofendido não obsta a iniciativa do Ministério Público para a ação penal por crimes previstos na Lei n. 4.898/65. A Lei n. 5.249/67 é taxativa. Dispensa-se inquérito policial ou justificação preliminar para instruir a denúncia” (TACrim, JTACrim, 76/150).

“A exigência de representação para legitimar a atuação do Ministério Público na promoção de ação penal pelo crime de abuso de autoridade foi abolida pela Lei n. 5.249/67, que revogou o art. 12 da Lei n. 4.898/65” (TJSP, RT, 375/363).

d) De acordo com o disposto no art. 9º da lei, simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida, pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal, ou ambas, da autoridade culpada.

7.2. ABUSO DE AUTORIDADE

As condutas que configuram o abuso de autoridade estão previstas nos arts. 3º e 4º da Lei de Abuso de Autoridade.

Pode ocorrer concurso formal de crimes se houver a prática de duas ou mais condutas caracterizadoras do abuso de autoridade, por meio de uma só ação ou omissão (art. 70 do CP).

Pode também ocorrer concurso material de crimes se houver a prática de uma conduta caracterizadora do abuso de autoridade e outra tipificada como crime pelo Código Penal ou legislação complementar. Haverá concurso material de delitos. Ex.: abuso de autoridade e lesão corporal.

“Competência criminal — Abuso de autoridade — Incompetência do Judiciário para aplicação do artigo 6º, § 5º, da Lei n. 4.898/65 — Inocorrência — Sanção que tanto pode ser penal como administrativa — Preliminar rejeitada — Recurso parcialmente provido para outro fim. Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos” (TJSP, Apelação Criminal n. 179.510-3-São Paulo, Rel. Renato Talli, CCrim 2, v.u., 3-4-1995).

“Crime — Abuso de Autoridade — Atentado à inviolabilidade do domicílio — Artigo 3º, letra ‘b’ da Lei 4.898/65 — Não caracterização — Diligência policial na residência do reclamante a fim de detectar possível crime de sequestro em andamento — Magistrado que apenas acompanhou a diligência não sendo por ela responsável — Atitude que poderá gerar apenas apuração disciplinar — Ato, ademais, de que não há referência a violência, escândalo ou ostentação de armamentos — Imputação inconsistente — Determinado o arquivamento dos autos” (TJSP, Reclamação n. 24.610-0-São Paulo, Rel. Luís de Macedo, OESP, m.v., 23-11-1994).

“Crime — Abuso de autoridade — Caracterização — Prática por policiais de indevida prisão — Emprego de violência e grave ameaça — Recurso parcialmente provido para outro fim” (TJSP, Apelação Criminal n. 179.510-3-São Paulo, Rel. Renato Talli, CCrim 2, v.u., 3-4-1995).

“Crime contra a administração da justiça — Prevaricação — Ocorrência — Abuso de autoridade cometido por policiais — Responsabilidade do delegado que assumiu o comando da situação, sem no entanto tomar as medidas que lhe competiam — Art. 319 do Código Penal — Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 105.624-3-Jacareí, Rel. Andrade Cavalcanti, 25-11-1991).

“Crime de responsabilidade — Abuso de autoridade — Ocorrência — Hipótese em que investigadores de polícia dispararam tiros de revólver contra um preso em fuga que se achava algemado, ferindo-lhe a perna direita e, quando este já estava caído e dominado, deram-lhe outro tiro na perna esquerda e passaram a agredi-lo com pontapés — Aplicação do art. 6º, § 5º, da Lei Federal 4.898/65 — Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 105.624-3-Jacareí, Rel. Andrade Cavalcanti, 25-11-1991).

“Abuso de poder — Caracterização — Prisão executada por investigadores fora da situação flagrancial e à revelia da autoridade judiciária — Participação dos delegados no comando da operação, demonstrada — Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 116.176-3-São Paulo, Rel. Andrade Cavalcanti, 23-11-1992).

“Abuso de autoridade — Acusado que, na condição de policial civil, ao ser chamado para tomar providências em relação a indivíduo que promovia desordens, desfecha-lhe um tiro na perna — Vítima embriagada e desarmada que não ofereceu resistência — Legítima defesa inexistente — Aplicação do art. 3º, ‘i’, da Lei 4.898/65” (TARS, RT, 573/437).

“Abuso de autoridade — Delegado de polícia que deixa de comunicar ao juiz competente a prisão efetuada — Delito caracterizado — Alegação de despreparo diante do fato de exercer o cargo de favor e sem remuneração — Improcedência — Exercício à testa da delegacia há mais de nove anos — Inteligência dos arts. 4º, ‘C’, e 5º da Lei 4.898/65” (TAPR, RT, 560/380).

7.3. AUTORIDADE PARA EFEITOS DA LEI — ART. 5º

Para efeitos da lei, considera-se autoridade quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

“Crime de responsabilidade — Abuso de autoridade — Agente que exerce a função de guarda civil municipal — Irrelevância — Condição de autoridade extensível a terceiros participantes do delito — Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 127.316-3-Porto Feliz, Rel. Jarbas Mazzoni, 7-2-1994).

O particular pode ser sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade, nos termos do art. 30 do Código Penal, desde que atue em concurso com a autoridade, conhecendo essa circunstância elementar.

Nesse aspecto: “Nada impede que uma pessoa não funcionária pública pratique o crime de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art. 5º da Lei n. 4.898/65” (TACrim, JTACrim, 66/440).

“Um indivíduo não funcionário público pode cometer um crime de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no art. 5º da Lei n. 4.898/65” (TACrim, JTACrim, 85/159).

7.4. SANÇÕES — ART. 6º

7.4.1. Sanções administrativas

— advertência;

— repreensão;

— suspensão do cargo, função ou posto, de 5 a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens;

— destituição da função;

— demissão;

— demissão a bem do serviço público.

7.4.2. Sanções civis

— pagamento do valor do dano, se possível calcular;

— pagamento de “quinhentos a dez mil cruzeiros”, se não for possível calcular o dano.

7.4.3. Sanções penais

— multa, “de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros”;

— detenção de 10 dias a 6 meses;

— perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até 3 anos.

As sanções penais no caso de abuso de autoridade podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

7.4.4. Pena autônoma ou acessória

Se o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória de não poder o acusado exercer função de natureza policial ou militar no Município da culpa por prazo de 1 a 5 anos.

“Abuso de autoridade — Policial condenado — Pena acessória — Interdição de direito — Perda do cargo público e inabilitação temporária para qualquer função pública — Inteligência dos arts. 6º, §§ 3º e 4º, da Lei 4.898/65, e 67 e 69 do CP” (TACrimSP, RT, 572/357).

“Abuso de autoridade — Policial que prende ilegalmente pessoas suspeitas, submetendo-as a torturas e vexames — Condenação mantida, exceto quanto à pena acessória de perda da função pública — Declaração de voto — Inteligência dos arts. 3º, 4º e 6º da Lei 4.898/65” (TACrimSP, RT, 556/343).

7.5. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO — ART. 7º

A autoridade civil ou militar competente, ao receber a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa a quem praticou abuso de autoridade, deverá determinar a instauração de inquérito administrativo para apurar o fato. Esse inquérito seguirá o rito fixado na legislação própria de cada carreira; inexistindo normas próprias, deverá seguir as normas fixadas pelo Estatuto dos Funcionários Civis da União.

Visa o processo administrativo a aplicação de uma das sanções previstas no art. 6º, § 1º, da lei.

O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil, demonstrando o legislador, com essa disposição, o intuito de ver a célere resolução da questão na esfera administrativa. Inclusive, há evidente independência entre as esferas administrativa, civil e penal.

7.6. AÇÃO PENAL — JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

Desde a edição da Lei n. 9.099/95, entendeu-se que a Lei de Abuso de Autoridade estava excluída da competência dos Juizados Especiais, à vista do disposto no art. 61, in fine, da Lei n. 9.099/95, não obstante a sanção instituí-da para as figuras criminosas estabelecidas.

Isso porque a Lei de Abuso de Autoridade prevê rito próprio e especial, pelo que não caberia transação nem suspensão condicional do processo aos crimes nela tipificados.

Com a vigência da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, que deu nova redação aos arts. 60 e 61 da Lei n. 9.099/95, a questão restou definitivamente pacificada, aplicando-se o rito do Juizado Especial Criminal aos crimes de abuso de autoridade.

Portanto, não se aplica mais o rito dos arts. 12 a 28 de lei em comento, e sim o procedimento da Lei n. 9.099/95 (Juizado Especial Criminal).

7.7. DEFESA PRELIMINAR DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Não se aplica à ação penal por crime de abuso de autoridade o disposto nos arts. 513 e s. do Código de Processo Penal, uma vez que a Lei n. 4.898/65 estabelece rito próprio e especial.

Nesse sentido: “O dispositivo do art. 514 do CPP, que prevê a resposta prévia do acusado, só incide nos casos de crimes funcionais típicos (arts. 312-327 do CP), não assim em relação aos delitos de abuso de autoridade, que têm rito próprio e previsto na Lei n. 4.898/65” (TJSP, RT, 643/299).

“A Lei n. 4.898/65, que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade, estabelece, em seu aspecto processual, o rito adequado em relação aos tipos que descreve. Aboliu, conforme se constata, as formalidades preconizadas pelos arts. 513 e ss. Do CPP, notadamente a resposta antecipada do denunciado” (TACrim, RT, 538/378).

“Abuso de autoridade — Desnecessidade de em sua apuração adotar-se o rito dos arts. 513 e 514 do CPP — Providência não prevista na Lei 4.898/65 — Preliminar repelida” (TACrim, RT, 556/343).

7.8. COMPETÊNCIA

Com relação à competência, temos as seguintes regras básicas:

a) Aos crimes de abuso de autoridade aplicam-se as regras gerais de competência, estabelecidas nos arts. 69 e s. do CPP.

b) Ainda que praticado por militar, compete à Justiça Comum o processo e julgamento dos crimes de abuso de autoridade.

c) Súmula 172 do STJ: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

d) A respeito, ainda: “Policiais militares denunciados perante a Justiça Comum e Militar. Imputações distintas. Competência da primeira para o processo e julgamento do crime de abuso de autoridade, não previsto no Código Penal Militar, e da segunda para o de lesões corporais, porquanto os mesmos se encontravam em serviço de policiamento. Unidade de processo e julgamento excluída pela incidência do art. 79, I, do CPP” (STJ, RT, 663/347).

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

8.1. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

8.1.1. Conceito de funcionário público

De acordo com o disposto no art. 327, caput, do Código Penal, “considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Infere-se desse dispositivo que o elemento caracterizador da figura do funcionário público pode ser a titularidade de um cargo público, criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelo Estado; a investidura em emprego público, para serviço temporário; e também o exercício de uma função pública, que é o conjunto de atribuições que a Administração Pública confere a cada categoria profissional.

Nesse sentido, são funcionários públicos para os efeitos penais todos aqueles que, de algum modo, desempenham função na Administração direta ou indireta do Estado. Com relação à Administração indireta, estão compreendidos aqueles que desempenham funções em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e agências reguladoras.

Nesse sentido: “Aquele que desempenha funções ou atribuições de interesse público, recebendo e executando ordens emanadas de uma autoridade, para efeitos penais, deve ser considerado funcionário público, enquadrando-se na definição do art. 327 do CP. Tal conceituação decorre da tendência dos modernos códigos repressivos em ampliar a noção de servidor público, em vista de ser a função pública mais ampla que a de funcionário estatal” (TACrim, JTACrim, 3/45).

Ainda: “O peculato é a apropriação indébita praticada por quem exerça função pública, em decorrência da qual tenha sob sua guarda bens públicos ou particulares confiados à Administração, da qual o detentor é representante. O serventuário da Justiça é funcionário público para todos os efeitos, inclusive penais, ainda que não seja remunerado” (TJSP, RT, 507/339).

8.1.1.1. Funcionário público por equiparação

Segundo o que dispõe o § 1º do art. 327 do Código Penal, “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Entidade paraestatal, segundo conceito largamente difundido na doutrina, é a pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, de patrimônio público ou misto, com a finalidade de concretizar atividades, obras e serviços de interesse social, sob disciplina e controle do Estado. É o chamado terceiro setor.

Como entidades paraestatais podem ser elencados os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio e organizações não governamentais. Ex.: SESC, SENAI, SESI etc.

No caso de funcionário de empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada com a Administração, a atividade por ela exercida deve ser típica da Administração Pública, ou seja, conforme ressaltado por Mirabete (Manual, cit., p. 1980), “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público. Nessa categoria estão as empresas de coleta de lixo, de energia elétrica e de iluminação pública, de serviços médicos e hospitalares, de telefonia, de transporte, de segurança etc.”.

8.1.1.2. Casos de aumento de pena

De acordo com o disposto no § 2º do art. 327 do Código Penal, “a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

8.1.2. Peculato

O crime de peculato vem previsto no art. 312 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

O peculato é crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime estará nele incurso por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado, por tratar-se de crime contra a Administração Pública.

A conduta típica vem expressa pelo verbo flexionado apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si. Trata-se da modalidade peculato-apropriação, semelhante ao tipo penal da apropriação indébita, com a diferença de sujeito ativo.

Há, nesse caso, a inversão do título da posse, dispondo o funcionário público da coisa como se sua fosse. A posse deve ser em razão do cargo ou função exercida por esse funcionário.

A esse respeito: “Comete peculato o serventuário que se apropria indevidamente de dinheiro que lhe fora confiado para o preparo de processos em andamento no cartório de que era titular” (TJSP, RT, 375/166).

“O Prefeito Municipal, que se apropria de rendimento de dinheiro da Municipalidade depositado indevidamente em sua conta bancária pessoal e o gasta a seu bel-prazer, sem controle da contabilidade pública e sem entrada nos cofres públicos, como se fosse dinheiro próprio, comete o delito de peculato” (TJMG, RT, 719/486).

“Comete o crime de peculato o policial que, em serviço de carceragem, se apropria de dinheiro e objetos do preso cuja guarda lhe foi confiada, desviando-os em proveito próprio” (TJPR, RT, 512/427).

A lei pune também a modalidade peculato-desvio, fixando a conduta desviar, em que o funcionário público, embora sem o ânimo de apossamento definitivo da coisa, emprega-a de forma diversa da sua destinação, de maneira a obter benefício próprio ou alheio.

Assim: “Tratando-se de peculato doloso, a reposição do dinheiro apropriado não extingue a punibilidade, nem é fator de ser levado em conta para a redução da pena. O peculato de uso, além de não ser definido como crime no Código Penal vigente, pressupõe que a coisa seja infungível, o que não sucede, em tais casos, com o dinheiro” (STF, RT, 499/426).

“Peculato-desvio. Coletor estadual que emprega o dinheiro público em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado. Reposição do numerário desviado. Circunstância que não elide a configuração do delito” (TJSP, RJTJSP, 19/484).

Essas duas modalidades de peculato (apropriação e desvio) caracterizam o chamado peculato próprio.

O objeto material do crime é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País), valor (título, documento ou efeito que representa dinheiro ou mercadoria) ou qualquer outro bem móvel, público ou particular (o conceito de bem móvel é retirado do direito civil, devendo incluir também a extensão feita pelo art. 155, § 3º, do CP).

É certo que a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

Trata-se de crime doloso.

Deve o sujeito ativo agir com animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua).

Dessarte, existe orientação jurisprudencial no sentido de que não configura crime o chamado peculato de uso, existindo a nítida intenção de devolver a coisa, pelo funcionário público, sem intenção de dela se apropriar. Assim, segundo essa orientação, inexistiria crime de peculato na conduta do funcionário público que utiliza, em benefício próprio, veículo pertencente à Administração Pública e que lhe foi confiado, ou que utiliza mão de obra ou serviços públicos em benefício próprio. Haveria, nesses casos, mero ilícito administrativo, ou civil, nos casos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2-6-1992).

Dessa forma: “Peculato é a apropriação ou desvio, em proveito próprio ou alheio, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que o funcionário tem a posse em razão de seu cargo. Coisa muito diversa é o uso de mão de obra ou de serviços da Administração Pública, conduta não abrangida pelo disposto no art. 312 ou em seu § 1º do CP” (TJSP, RT, 506/326).

“Não se caracteriza o crime de peculato, em face da atipicidade da conduta, se o agente utiliza mão de obra pública, veículos e equipamentos pertencentes à Administração Pública, uma vez que o tipo legal previsto no art. 312 do CP e seus parágrafos tem como pressuposto a apropriação ou desvio de coisa móvel, inexistindo, também, a figura do peculato de uso” (TJSP, RT, 749/669).

“O peculato de uso é impunível criminalmente, somente suscetível de sanções administrativas” (TJSP, RT, 541/342).

“A utilização de veículos ou máquinas da Prefeitura Municipal na realização de serviços particulares, ainda que acarrete natural consumo de combustível, constitui mero peculato de uso, não punível em nosso direito, passível apenas de sanções administrativas” (TJSP, RT, 383/71).

“A utilização de veículos oficiais na realização de serviços particulares, ainda que acarrete consumo de gasolina, não constitui peculato. É apenas suscetível de sanções administrativas” (TJSP, RT, 438/366).

Nesse sentido: “Crime contra a Administração Pública — Inocorrência — Presidente da Câmara Municipal que teria executado obras em sua propriedade utilizando-se de bens e serviços públicos — Pretensão de desarquivamento dos autos do inquérito descabida, eis que deles não se constatou uso indevido — Hipótese, ademais, em que poderia, se constatado, haver ‘peculato de uso’, mas o mesmo não é punível pela legislação brasileira — Determinado o rearquivamento dos autos” (TJSP, Inquérito n. 105.544-3-Porto Feliz, Rel. Fortes Barbosa, 2-9-1991).

“Peculato — Delito não configurado — Prefeito que se utiliza de veículos e pessoal da Municipalidade para seu interesse privado — Peculato de uso, impunível — Absolvição decretada — Inteligência do art. 312 do CP” (TJSP, RT, 541/342).

“Peculato — Descaracterização — Agente que utiliza mão de obra pública, veículos e equipamentos pertencentes à Administração Pública — Tipo legal previsto no art. 312 do CP que tem como pressuposto a apropriação ou desvio de coisa móvel, inexistindo a figura de peculato de uso — Conduta atípica caracterizada” (TJSP, RT, 749/669).

Merece ressalvar, entretanto, o disposto no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores, e criminaliza a conduta consistente em “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”.

Consuma-se o delito, na modalidade peculato-apropriação, com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa, e na modalidade peculato-desvio, com o efetivo desvio, independentemente da obtenção de proveito próprio ou alheio.

Admite-se a tentativa.

Outrossim, a aprovação de contas não exime o funcionário público da responsabilidade penal.

A saber: “A aprovação de contas de um servidor não o exime de responsabilidade penal, uma vez verificada, posteriormente, a sua inidoneidade” (TJSP, RT, 417/87).

“A aprovação das contas pela Câmara não tem o condão de impedir a apuração dos fatos criminosos e a aplicação da lei penal, se positivada a existência de peculato” (TJSP, RT, 374/59).

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.2.1. Peculato-furto

O peculato-furto é crime previsto no § 1º do art. 312 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O particular que, de qualquer forma, concorrer para o crime estará nele incurso por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo subtrair, que significa tirar, suprimir, assenhorear-se, e pelo verbo concorrer, que significa cooperar, contribuir.

Trata-se da modalidade chamada de peculato-furto, ou peculato-impróprio, semelhante ao tipo penal do furto, com a diferença de sujeito ativo.

Nesse tipo de peculato, o agente não tem a posse ou detenção da coisa, subtraindo-a, entretanto, ou concorrendo para que seja subtraída, valendo-se das facilidades que o cargo lhe proporciona.

É necessário que a subtração ou concorrência para a subtração se deem em proveito próprio ou alheio.

O objeto material do crime é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País), valor (título, documento ou efeito que representa dinheiro ou mercadoria) ou qualquer outro bem móvel, público ou particular (o conceito de bem móvel é retirado do direito civil, devendo incluir também a extensão feita pelo art. 155, § 3º, do CP).

É certo que a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

A respeito: “Comete crime de peculato impróprio, também denominado peculato-furto, o policial que subtrai peças de uma motocicleta furtada e que arrecadara em razão de suas funções. Também cometem o crime de peculato impróprio os policiais que concorrem para que o colega, chefe de sua equipe, subtraia as peças da motocicleta arrecadada em razão do cargo” (TJMG, RT, 689/382).

“O art. 312, § 1º, do CP pune com a mesma pena do peculato o funcionário que, não tendo a posse do dinheiro, concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio, valendo-se das facilidades que lhe proporciona a função pública” (TJSP, RT, 374/59).

O peculato-furto é crime doloso. Deve o sujeito ativo agir com animus rem sibi habendi (vontade de ter e dispor da coisa como sua).

Consuma-se o delito com a efetiva subtração ou concorrência para subtração da coisa.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.2.2. Peculato culposo

O peculato culposo é espécie de peculato prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal.

Nessa modalidade do crime, o funcionário público concorre, culposamente, para o crime de outrem, ou seja, age com negligência, imprudência ou imperícia e permitindo que haja apropriação, subtração ou utilização da coisa.

O funcionário concorre culposamente para a prática de crime de outrem, seja este também funcionário ou particular.

É necessário que se estabeleça relação entre a concorrência culposa do agente e a ação dolosa de outrem, evidenciando que o primeiro tenha dado ensejo à prática do último.

Trata-se de crime culposo (ausência de cautela especial a que estava obrigado o funcionário público na preservação de bens do Poder Público), que se dá com a consumação da outra modalidade de peculato.

Não se admite a tentativa.

A respeito: “Quem deixa a serventia de cartório por conta de outrem, irregularmente, sem conhecimento oficial de autoridade superior, cria culposamente condições favoráveis à prática de ilícitos administrativos e criminais, respondendo pelo delito previsto no art. 312, § 2º, do CP” (TJSP, RT, 488/312).

8.1.2.3. Reparação do dano no peculato culposo

O § 3º do art. 312 do Código Penal prevê um caso de extinção da punibilidade e um caso de atenuação da pena que se aplicam exclusivamente ao peculato culposo.

Tratando-se de peculato doloso, em qualquer das modalidades já analisadas, a reparação do dano ou a restituição da coisa configuram arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal, ensejando redução da pena de 1 a 2/3.

Nessa causa de extinção da punibilidade, é necessário que não se tenha operado o trânsito em julgado da sentença condenatória. Se já houver trânsito em julgado, subsiste a punibilidade, operando-se a redução da pena de metade.

8.1.3. Peculato mediante erro de outrem

O peculato mediante erro de outrem é crime previsto no art. 313 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública e do patrimônio público.

Por ser crime próprio, somente o funcionário público pode ser sujeito ativo (art. 327 do CP).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a vítima da fraude.

A conduta típica vem expressa pelo verbo flexionado apropriar-se, que significa apossar-se, apoderar-se, tomar para si.

Trata-se da modalidade denominada peculato-estelionato, semelhante ao tipo penal do estelionato, com a diferença de sujeito ativo.

O objeto material do crime é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro (moeda metálica ou papel-moeda de circulação no País) ou qualquer utilidade (coisa móvel). É certo que a lei tutela não apenas os bens públicos, mas também aqueles pertencentes aos particulares que estejam sob a guarda, vigilância, custódia etc. da Administração.

A coisa deve ter vindo ao poder do funcionário público por meio de erro de outrem, ou seja, de forma espontânea e equivocada.

Se o erro foi induzido pelo funcionário, haverá o crime de estelionato.

É imprescindível que a entrega do bem ao funcionário tenha sido feita ao sujeito ativo em razão do cargo que ocupa junto à Administração Pública e que o erro tenha relação com o seu exercício.

Nesse sentido: “Se o recebimento do dinheiro apropriado não cabia ao agente, a tipificação é no art. 313 e não no art. 312 do CP” (TRF, RTFR, 71/143).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva apropriação pelo funcionário público, ou seja, no momento em que age como se fosse dono da coisa.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.4. Inserção de dados falsos em sistema de informações

O crime de inserção de dados falsos em sistema de informação vem previsto no art. 313-A do Código Penal, tendo sido introduzido pelo art. 1º da Lei n. 9.983/2000.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Nesse sentido, o Decreto n. 2.910, de 29 de dezembro de 1998 (revogado pelo Dec. n. 4.553/2002), estabelecia normas para a salvaguarda de documentos, materiais, áreas, comunicações e sistemas de informação de natureza sigilosa e dava outras providências.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público “autorizado”, nos termos da lei, a operar e manter os sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos inserir (colocar, introduzir, intercalar), facilitar (tornar fácil), alterar (modificar, mudar, adulterar) ou excluir (retirar, deixar de fora, excetuar).

Essas condutas devem recair sobre o objeto material do crime, que é composto dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, mediante a inserção de dados falsos, ou a facilitação do acesso de terceiros para inserção de dados falsos; ou, ainda, pela alteração ou exclusão indevida de dados corretos.

Nesse sentido: “Inserção de dados falsos em sistema de informações — Caracterização — Inclusão, por funcionário de empresa privada contratada e conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública, de dados falsos em sistema informatizado de órgão público — Agente equiparado, para fins penais, a funcionário público — Inteligência dos arts. 313-A e 327, § 1º, do CP” (TJRJ, RT, 840/646).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a conduta do agente, independentemente da ocorrência de qualquer resultado material, já que a lei se refere apenas à intenção específica de obter vantagem indevida ou de causar dano.

Admite-se a tentativa.

8.1.5. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações vem previsto no art. 313-B do Código Penal, tendo sido introduzido pelo art. 1º da Lei n. 9.983/2000.

A objetividade jurídica desse crime é a tutela da regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Nesse sentido, o Decreto n. 2.910/98 (revogado pelo Dec. n. 4.553/2002) estabelece normas para a salvaguarda de documentos, materiais, áreas, comunicações e sistemas de informação de natureza sigilosa e dá outras providências.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público autorizado ou não a operar sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos modificar (transformar, alterar) e alterar (mudar, transformar), que, a rigor, têm o mesmo significado.

Entretanto, parte da doutrina tem entendido que a modificação implicaria a substituição do sistema ou programa por outro, enquanto a alteração implicaria tão somente a adulteração do sistema ou programa anterior, que seria mantido.

O objeto material consiste em sistema de informações ou programa de informática da Administração Pública, que deve ser preservado de modificação ou alteração indevidas por funcionário público não autorizado ou, ainda que autorizado, sem solicitação de autoridade competente.

A diferença entre esse delito e aquele do artigo anterior reside justamente no fato de que neste o que se coíbe é a modificação ou alteração do próprio sistema ou programa de informática, enquanto naquele se pune a inserção ou facilitação de inserção de dados falsos, bem como a alteração ou exclusão indevidas de dados corretos constantes dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática, independentemente da ocorrência de dano.

Caso ocorra dano para a Administração Pública ou para o administrado, a pena será exacerbada de 1/3 até a metade.

Admite-se a tentativa.

8.1.6. Concussão

O crime de concussão vem previsto no art. 316 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração Pública.

A concussão é crime próprio. Somente o funcionário público (art. 327 do CP) pode ser sujeito ativo, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. O particular pode ser coautor ou partícipe do crime, por força do disposto no art. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular ou funcionário vítima da exigência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação.

O objeto material é vantagem indevida, ou seja, vantagem ilícita, ilegal, não autorizada por lei, expressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, de ordem patrimonial ou não.

A vantagem deve ter como beneficiário o próprio funcionário público (para si) ou terceiro (para outrem), e pode ser feita de forma direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (por interposta pessoa).

A exigência, outrossim, deve ser feita em razão da função pública, ainda que fora dela, ou antes de assumi-la.

Nesse sentido: “O vereador que recebe indevidamente parte do salário do seu assessor administrativo incide nas penas do art. 316, caput, do CP, sendo irrelevante o consentimento ou não da pessoa que sofre a imposição, visto que tal delito é formal, consumando-se com a mera imposição do pagamento indevido” (STJ, RT, 778/563).

“Comete o delito de concussão o policial que exige dinheiro de preso para libertá-lo” (TJSP, RJTJSP, 208/278).

“Não há que se negar a efetiva prática do delito de concussão (art. 316 do CP), por médico credenciado do INAMPS, que exige determinada soma em dinheiro de paciente, para a realização de exame já homologado pelo órgão previdenciário que seria procedido sem custo adicional” (TRF — 4ª Reg., RT, 763/700).

“Comete o delito de concussão aquele que, em razão da função de policial militar, exige vantagem indevida para relaxar prisão de indivíduos implicados em porte de cigarros de maconha” (TJRJ, RT, 597/365).

Assim, não se confundem os delitos de concussão e de extorsão. Este último, ainda que praticado por funcionário público, caracteriza-se pelo emprego de violência ou ameaça de mal injusto e grave, sem relação com a função pública ou qualidade do agente. Na concussão, a ameaça e as represálias têm relação com a função pública exercida pelo agente.

A propósito: “Extorsão. Delito que guarda afinidade com o de concussão. Configuração, contudo, na espécie, do primeiro por haver o acusado obtido vantagem patrimonial indevida, não em razão da função pública, mas pelo temor de ameaças ou violência, que impunha às vítimas. Revisão indeferida. Inteligência dos arts. 158 e 316 do CP” (TJSP, RT, 586/309).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva percepção.

Admite-se a tentativa, desde que a exigência não seja verbal.

Nesse aspecto: “O crime de concussão, segundo a lição unânime dos penalistas, é formal e se consuma com a simples exigência, independentemente de qualquer outro resultado, sendo irrelevante, sob esse aspecto, o efetivo recebimento da vantagem, que, todavia, pode ser considerado na medida da pena” (TJSP, RT, 447/321).

“A concussão é delito eminentemente formal: consuma-se com o simples fato da exigência da indébita vantagem” (TJSP, RT, 483/287).

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.6.1. Excesso de exação

O excesso de exação vem previsto no § 1º do art. 316 do Código Penal.

Trata-se de modalidade de concussão em que a conduta típica vem expressa pelos verbos exigir, que significa ordenar, intimar, impor como obrigação; e empregar, que significa lançar mão, fazer uso de.

Exação é a cobrança rigorosa de dívida ou imposto.

O objeto material é o tributo (receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, com base em seu poder e nos termos das normas tributárias, podem consistir em impostos, taxas e contribuições de melhoria) ou contribuição social (formas de intervenção do domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, instituídas pela União e cobradas dos servidores dos Estados, Municípios, para o custeio de sistemas de previdência e assistência social).

Nesse crime, o agente sabe (dolo) ou deveria saber (culpa) que o tributo ou contribuição social são indevidos.

Mesmo sendo devido o tributo ou contribuição social, comete o delito o funcionário que emprega na cobrança meio vexatório (meio que expõe o contribuinte a vergonha ou humilhação) ou gravoso (meio que traz ao contribuinte maiores ônus), que a lei não autoriza (meio não permitido ou amparado por lei). Trata-se, nesse caso, da exação fiscal vexatória.

Sobre o assunto: “Crime contra a Administração Pública — Excesso de exação e coação no curso do processo — Descaracterização — Autoridade fazendária que, em reunião com usuários do serviço a seu cargo, mencionando as liberalidades que vinha permitindo, promete cumprir com maior rigor a legislação fiscal com relação às empresas que a haviam acionado na justiça, exemplificando com textos legais e normativos válidos — Inexistência de exigência de quantia indevida ou cunho intimidatório no sentido de dissuadi-las de prosseguir nas ações — Falta, portanto, de justa causa para a instauração de inquérito policial — Constrangimento ilegal caracterizado — Habeas corpus concedido para seu trancamento” (STF, RT, 641/394).

“Habeas corpus — Cobrança de emolumentos em valor excedente ao fixado no regimento de custas — Consequência. 1) Tipifica-se o excesso de exação pela exigência de tributo ou contribuição social que o funcionário sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. 2) No conceito de tributo não se inclui custas ou emolumentos. Aquelas são devidas aos escrivães e oficiais de justiça pelos atos do processo e estes representam contraprestação pela prática de atos extrajudiciais dos notários e registradores. Tributos são as exações do art. 5º do Código Tributário Nacional. 3) Em consequência, a exigibilidade pelo oficial registrador de emolumento superior ao previsto no Regimento de Custas e Emolumentos não tipifica o delito de excesso de exação, previsto no § 1º do art. 316 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. 4) Recurso provido para trancar a ação penal” (STJ, 6ª T., j. 16-11-1999).

O excesso de exação é crime doloso quando o agente sabe que a cobrança é indevida e quando emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança devida, e é crime culposo (falta de cuidado objetivo na cobrança) quando o agente deveria saber que a cobrança é indevida.

Consuma-se o delito com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso na cobrança devida.

Admite-se a tentativa na modalidade exigir, desde que a exigência não seja verbal e o agente saiba indevida a cobrança.

No caso de culpa (quando o agente deveria saber indevida a cobrança), não se admite tentativa.

Na modalidade empregar (meio vexatório ou gravoso) também é possível a tentativa.

8.1.6.2. Excesso de exação qualificado

O § 2º do art. 316 do Código Penal tipifica o excesso de exação qualificado.

Nessa modalidade, a conduta típica vem expressa pelo verbo desviar, que significa alterar o destino, alterar a aplicação, alterar a direção.

O funcionário público, após ter exigido o tributo ou contribuição indevida, ou após ter empregado meio vexatório ou gravoso na cobrança devida, desvia o que recebeu irregularmente, em proveito próprio ou de outrem, deixando de recolher aos cofres públicos.

Em vez de o funcionário recolher aos cofres públicos o tributo ou contribuição social que irregularmente recebeu, apodera-se deles.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o desvio do tributo ou contribuição social recebidos. Admite-se a tentativa.

8.1.7. Corrupção passiva

O crime de corrupção passiva vem previsto no art. 317 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo é o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

Assim: “Delegado de polícia que recebe qualquer quantia para colocar em liberdade quem se encontra detido comete o delito de corrupção passiva” (TJMT, RT, 522/438).

“Corrupção passiva. Escrevente de Cartório criminal que, em razão de suas funções, solicita vantagem indevida para influir no andamento do processo pela infração do ‘jogo do bicho’, acenando com a eventual prescrição da ação penal. Crime de corrupção passiva caracterizado” (TJSP, RJTJSP, 16/434).

A conduta típica vem expressa pelos verbos solicitar (que significa pedir, requerer), receber (que significa tomar, obter) e aceitar (que significa anuir, consentir no recebimento).

Nas duas primeiras modalidades de conduta, o crime tem por objeto a vantagem indevida.

Na última modalidade de conduta, o objeto do crime é a promessa de vantagem indevida.

A solicitação pode ser direta, quando o funcionário se manifesta explicitamente ao corruptor, pessoalmente ou por escrito; ou indireta, quando o funcionário atua por meio de outra pessoa.

A solicitação, recebimento ou aceitação da promessa de vantagem deve ser feita pelo funcionário público em razão do exercício da função, ainda que afastado dela, ou antes de assumi-la.

A propósito: “A simples solicitação de quantia em dinheiro feita por fiscais da Fazenda, para regularizar escrita de contribuinte, configura o crime de corrupção passiva” (TFR, EJTFR, 76/12).

“Corrupção passiva. Caracterização. Policial rodoviário que percebe continuadamente pequenas propinas para abster-se de lavrar multas diante de irregularidades comprovadas” (TJSP, RJTJSP, 42/353).

A corrupção passiva pode apresentar as seguintes modalidades:

a) corrupção passiva própria, quando o ato a ser realizado pelo funcionário é ilegal;

b) corrupção passiva imprópria, quando o ato a ser realizado pelo funcionário é legal;

c) corrupção passiva antecedente, quando a vantagem é dada ao funcionário antes da realização da conduta;

d) corrupção passiva subsequente, quando a vantagem é dada ao funcionário após a realização da conduta.

Trata-se de crime doloso.

A corrupção passiva é um crime formal. Para a sua consumação, basta que a solicitação chegue ao conhecimento do terceiro, ou que o funcionário receba a vantagem ou a promessa dela.

No tocante à conduta solicitar, se praticada verbalmente, não se admite a tentativa. Se for escrita, admite-se.

Nas condutas receber e aceitar promessa não se admite a tentativa.

Merece destacar que não configura o crime de corrupção passiva o recebimento, pelo funcionário público, de pequenas doações ocasionais.

Assim: “Excluem-se da incriminação de corrupção pequenas doações ocasionais, recebidas pelo funcionário, em razão de suas funções. Em tais casos não há de sua parte consciência de aceitar retribuição por um ato funcional, que é elementar ao dolo no delito, nem haveria vontade de corromper” (TJSP, RT, 389/93).

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.7.1. Corrupção passiva qualificada

O § 1º do art. 317 do Código Penal trata da corrupção passiva qualificada, que ocorre quando o funcionário público retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, em consequência de vantagem ou promessa.

Nesses casos, o exaurimento do delito implica a imposição de pena mais severa, que será aumentada de 1/3.

8.1.7.2. Corrupção passiva privilegiada

A corrupção passiva própria privilegiada vem prevista no § 2º do art. 317 do Código Penal.

Ocorre essa modalidade quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

Nesse caso, o funcionário não negocia o ato funcional em troca de vantagem, mas, antes, deixa de cumprir seu dever funcional para atender a pedido de terceiro, influente ou não.

É necessário que haja pedido ou influência de outrem, e que o sujeito ativo atue por essa motivação.

A consumação, portanto, opera-se com a efetiva omissão ou retardamento do ato de ofício.

8.1.8. Prevaricação

O crime de prevaricação vem previsto no art. 319 do Código Penal e tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (art. 327 do CP). É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa de três formas:

a) retardar ato de ofício, que significa protelar, procrastinar, atrasar o ato que deve executar (conduta omissiva);

b) deixar de praticar ato de ofício, que significa omitir-se na realização do ato que deveria executar (conduta omissiva);

c) praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, que significa executar o ato de ofício de maneira irregular, ilegal (conduta comissiva).

A esse respeito: “Prevarica o prefeito que vende a preços baixos terrenos urbanos para filhos e parentes próximos, satisfazendo interesse e sentimentos pessoais, em desacordo com a Lei Orgânica do Município. Sentença confirmada” (TARS, RT, 629/367).

“Descumpre o dever funcional quem, por sua influência, autoridade e tolerância, permite que os seus amigos pesquem em local proibido, satisfazendo, assim, interesse ou sentimento pessoal” (TACrim, RT, 412/296).

“Às vezes, o delegado de polícia, consciente da irrelevância da notitia criminis ou da inocuidade do procedimento inquisitorial, fecha os olhos à interpretação ortodoxa da lei, para imprimir uma solução prática em cada caso. Tal conduta não deixa de ser reprovável. Contudo, não pode erigir-se em prevaricação, que importa a vontade livre e consciente de se opor ao dever funcional” (TJSP, RT, 543/342).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se do agente que se omita ou atue no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, indispensável para a caracterização do crime.

Assim: “Omite ato de ofício, incidindo nas cominações do art. 319 do Código Penal, o funcionário que, movido a princípio por comodismo e depois pelo prazer do mandonismo e da prepotência, se recusa a atender, durante o horário normal de expediente, os contribuintes que desejavam recolher, tempestivamente, seus débitos fiscais” (TACrim, RT, 397/286).

Ainda: “Prevaricação. Médico chefe de centro de saúde que retarda ato de ofício. Demora injustificada na expedição de atestado de óbito, face à animosidade com a autoridade policial que o solicitara. Condenação mantida” (TJSP, RT, 520/367).

Subsiste o crime de prevaricação ainda que o sentimento pessoal do funcionário público seja nobre ou respeitável.

Nesse aspecto: “O sentimento pessoal do agente, por mais nobre e respeitável que seja, não elide a configuração do delito previsto no art. 319 do CP, pois não afasta o dolo genérico exigível para o mesmo, representado pela consciência da antijuridicidade da ação” (TACrim, RT, 369/207).

Não se caracteriza o delito, outrossim, se a omissão do funcionário é causada por indolência, desídia ou preguiça.

Nesse sentido: “Não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (TACrim, JTACrim, 71/520).

O crime se consuma com o retardamento, a omissão ou a realização do ato de ofício.

Não se admite a tentativa nas modalidades de conduta retardamento e omissão.

Já na modalidade de conduta realização, a tentativa é admissível.

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.9. Condescendência criminosa

O crime de condescendência criminosa vem previsto no art. 320 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser funcionário público (art. 327 do CP), sendo, portanto, um crime próprio, podendo o particular atuar como partícipe.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica se desenvolve por duas modalidades:

a) deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo;

b) não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte competência.

A respeito: “Condescendência criminosa. Caracterização em tese. Diretora da Febem que deixa de apurar fuga de menor infrator. Falha de funcionário no dever funcional que acarreta no mínimo infração administrativa. Trancamento de inquérito policial inadmissível. Habeas corpus denegado. Inteligência do art. 320 do CP” (TACrim, RT, 701/321).

“Condescendência criminosa — Chefe de repartição pública que demora a tomar providências contra subordinado que cometeu infração penal no exercício do cargo — Delito caracterizado em tese — Justa causa para o inquérito policial contra ele instaurado — Recurso de ‘habeas corpus’ desprovido — Matéria de fato — Inteligência dos arts. 320 do CP de 1940 e 648, I, do CPP” (STF, RT, 597/413).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também que a omissão do sujeito ativo ocorra por indulgência, ou seja, por tolerância ou clemência.

A condescendência criminosa é crime omissivo próprio, consumando-se com a omissão do sujeito ativo.

Não se admite a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.10. Advocacia administrativa

O crime de advocacia administrativa vem previsto no art. 321 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção da Administração Pública, no que diz respeito ao seu funcionamento regular.

Sendo crime próprio, somente o funcionário público pode ser sujeito ativo.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo patrocinar, que significa advogar, proteger, beneficiar, favorecer, defender.

O agente deve valer-se das facilidades que a qualidade de funcionário público lhe proporciona.

O patrocínio pode ser:

a) direto, quando o funcionário pessoalmente advoga os interesses privados perante a Administração Pública;

b) indireto, quando o funcionário se vale de interposta pessoa para a defesa dos interesses privados perante a Administração Pública.

Interesse privado é qualquer vantagem a ser obtida pelo particular, legítima ou ilegítima, perante a Administração. Se o interesse for ilegítimo, a pena de detenção será de 3 meses a 1 ano.

Na jurisprudência: “Caracteriza-se a advocacia administrativa pelo patrocínio (valendo-se da qualidade de funcionário) de interesse privado alheio perante a Administração Pública. Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos o interesse particular” (TJSP, RJTJSP, 13/443).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o patrocínio, independentemente da obtenção do resultado pretendido.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.11. Violação de sigilo funcional

O crime de violação de sigilo funcional vem previsto no art. 325 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, tutelando o interesse de manter em segredo determinados atos administrativos. É um crime subsidiário.

O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público, ainda que esteja aposentado ou em disponibilidade.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o particular eventualmente prejudicado pela violação do segredo.

A conduta típica vem expressa pelo verbo revelar, que significa tornar claro, descobrir, contar, e pelo verbo facilitar, que significa tornar fácil, auxiliar.

No primeiro caso ocorre a revelação direta, pois o funcionário comunica o fato a terceiro.

Na segunda hipótese ocorre a revelação indireta, permitindo ao terceiro tomar conhecimento do fato sigiloso.

Para a perfeita configuração do delito, é necessário que a revelação seja passível de dano e que o funcionário tenha consciência da necessidade do segredo por força da sua função e que o segredo seja de interesse público.

Nesse aspecto: “Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas” (TFR, RTFR, 61/100).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o conhecimento do segredo por terceiro.

Sendo crime formal, basta para a consumação a potencialidade de dano à Administração.

Admite-se a tentativa na facilitação e na revelação, desde que não seja oral.

A ação penal é pública incondicionada.

8.1.11.1. Figuras assemelhadas

A Lei n. 9.983/2000, em seu art. 2º, acrescentou o § 1º ao art. 325 do Código Penal.

Prevê esse dispositivo a aplicação das mesmas penas do caput a quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha; ou, por qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública; ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

Nesses casos, o sujeito ativo do crime é o funcionário público responsável pelo sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública.

Consuma-se o delito com a mera atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou qualquer outra forma de acesso, independentemente de efetivo dano à Administração Pública ou a outrem.

8.1.11.2. Figuras qualificadas

Caso resulte dano à Administração Pública em decorrência de uma das condutas típicas, a pena será de 2 a 6 anos, além de multa, conforme prescreve o § 2º do art. 325 do Código Penal, acrescentado pelo art. 2º da Lei n. 9.983/2000.

8.2. DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

8.2.1. Resistência

O crime de resistência vem previsto no art. 329 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção da autoridade e do prestígio da função pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não sendo necessariamente aquela a quem o ato da autoridade se destine.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário público que sofre a resistência ou o terceiro que o auxilia.

A conduta típica vem caracterizada pela oposição ao ato funcional, mediante violência física ou ameaça a funcionário. Não é necessário que a ameaça seja grave, podendo ser oral ou escrita. Deve o funcionário estar executando um ato legal, ou seja, que se revista das formalidades impostas por lei, emanado da autoridade competente.

Assim: “Resistência. Caracterização. Disparo contra policiais ao ser abordado em diligência de rotina, impedindo a execução do ato legal. Sentença confirmada” (TJSP, JTJ, 219/306).

“Sendo legal o ato do oficial de justiça, caracterizam os crimes de resistência e desacato a oposição à realização da penhora e as ofensas ao oficial na sua condição de funcionário público” (TJSP, RT, 610/312).

“Configura-se a resistência na oposição por meio de violência ou ameaça à execução de ato legal por autoridade pública competente. Assim, responde pelo delito o meliante que, perseguido logo após a consumação de diversa infração, a mão armada se opõe à voz de prisão” (TACrim, JTACrim, 27/356).

Caso a oposição do agente se dê contra ato ilegal da autoridade, não haverá crime.

Nesse aspecto: “Quem procura desvencilhar-se de uma prisão injusta não resiste, porque o elemento caracterizador do crime de resistência é a legalidade do ato contra o qual se opõe o acusado” (TACrim, RT, 439/376).

Trata-se de crime doloso, que requer, também, para sua configuração, a finalidade de impedir a realização do ato funcional.

Discute-se na doutrina e jurisprudência acerca da configuração de resistência por parte de pessoa embriagada. A rigor, a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade do agente, razão pela qual o crime poderia normalmente ser caracterizado.

Entretanto, há posições em sentido contrário, entendendo que, no caso de embriaguez do agente, não haveria dolo.

Nesse sentido: “Resistência. Réu embriagado. Necessidade de dolo para a caracterização do delito. Absolvição. A intoxicação alcoólica obsta que o agente tenha condições de aferir a legalidade ou não da ordem contra ele emanada, e, portanto, de opor-se à sua execução” (TACrim, JTACrim, 75/411).

O crime se consuma com a efetiva violência ou ameaça. É um crime formal, não sendo necessário que o sujeito impeça a execução do ato.

Já se decidiu que a simples fuga do agente, sem violência ou grave ameaça, não configura o crime de resistência.

A propósito: “A simples fuga do infrator, ao ser preso, não configura o delito de resistência, que exige, para sua caracterização, a presença dos requisitos da violência ou ameaça contra o funcionário” (TACrim, JTACrim, 10/249).

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.2.1.1. Resistência qualificada pelo resultado

O § 1º do art. 329 do Código Penal prevê a resistência qualificada pelo resultado, que ocorre quando, em razão da violência, o ato não é realizado. Trata-se, nesse caso, do exaurimento do delito de resistência, sendo necessário para sua configuração que o sujeito passivo não realize o ato, devido à violência física ou ameaça empregadas.

Nesse aspecto: “Se o funcionário não consegue dominar a resistência e tem de desertar ou ceder em face da violência material ou constrangimento moral, a maior gravidade do fato é evidente: não só deixa de ser cumprida a lei, como é desmoralizada a autoridade e criado um incentivo a que outros imitem o exemplo de rebeldia. Configura-se, em tal caso, o disposto no § 1º do art. 329 do CP” (TACrim, RT, 416/252).

8.2.1.2. Concurso

O § 2º do art. 329 do Código Penal prevê o concurso material de crimes entre a resistência e a violência física, que pode ser lesão corporal ou homicídio.

8.2.2. Desobediência

O crime de desobediência vem previsto no art. 330 do Código Penal e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que concerne ao cumprimento de determinação legal expedida por funcionário público.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público, desde que não haja relação entre o objeto da ordem e a sua função.

A esse propósito: “O funcionário público também pode ser sujeito ativo do delito de desobediência, se o ato que omitiu, com voluntariedade, não tem caráter funcional; a desobediência deflui de uma ordem legal ou de provimento atribuindo determinada função ou faculdade a autoridade ou servidor público” (TACrim, JTACrim, 12/96).

“Desobediência — Crime praticado por funcionário público — Caracterização somente quando a ordem desrespeitada não seja referente às suas funções — Interpretação do art. 330 do CP” (TRF, 4ª Reg., RT, 774/712).

“Desobediência — Crime cometido por autoridade que não acata ordem judicial em mandado de segurança — Alegação de que tal delito somente pode ser praticado por particular contra a Administração em geral — Inadmissibilidade — Funcionário público que é destinatário da ordem judicial como qualquer cidadão comum” (STJ, RT, 791/562).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o autor da ordem, que deve ser o funcionário público legalmente investido do cargo público criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos.

A conduta típica vem expressa pelo verbo desobedecer, que significa descumprir, não acatar, desatender.

Assim: “Comete o delito de desobediência aquele que, embora ciente da ordem emanada da autoridade competente proibindo a venda de bebidas alcoólicas no dia das eleições, serve uma delas a freguês” (TJSP, RT, 519/361).

“Caracteriza crime de desobediência a conduta do motorista que desatende inequívoca sinalização de policial rodoviário, para fins de fiscalização de rotina, ordenando a parada do veículo” (TACrim, RJD, 14/123).

“Desobediência — Descaracterização — Advogado que desatende a intimação judicial ordenada para fornecimento do endereço residencial e seu constituinte — Inviolabilidade do mandato que confere ao causídico o direito de não revelar informação que possa prejudicar interesses de seu cliente — Inteligência do art. 87, XVI, da Lei 4.215/63 — ‘Habeas corpus’ concedido para trancamento da ação penal” (TARS, RT, 660/332).

“Crime contra a administração pública — Desobediência — Protelação do investigado no atendimento a requerimento para depor em inquérito que a tanto não equivale — Condição do agente que o desobriga de colaborar com as atividades policiais mesmo comparecendo perante a autoridade, por lhe ser assegurado o direito de não se autoincriminar” (TACrimSP, RT, 671/352).

A ordem do funcionário público, transmitida diretamente ao destinatário, deve ser legal, ou seja, fundada em lei.

A conduta pode ser omissiva ou comissiva, porém é imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de acatá-la.

Nesse aspecto: “O crime de desobediência (CP, art. 330) só se configura se a ordem legal é endereçada diretamente a quem tem o dever legal de cumpri-la” (STJ, RSTJ, 128/431).

“Para que se tipifique o delito de desobediência, a ordem deve ser transmitida diretamente ao desobediente, o que pode ser feito por várias maneiras e modos, todos, porém, conducentes a que haja conhecimento perfeito da ordem” (TJSP, RT, 531/327).

Existe divergência jurisprudencial acerca da configuração de desobediência à ordem na fiscalização de trânsito de veículos.

No sentido da configuração do crime: “Configura o crime de desobediência a conduta do motorista quem, desatendendo à ordem de Policiais para que pare, empreende fuga” (TACrim, RJD, 36/181).

“Responde por desobediência o proprietário de veículo que, sendo-lhe legalmente solicitada a apresentação de documentos do automotor, não só se recusa a atender a determinação, como também, acintosamente, procura se retirar do local” (TACrim, JTACrim, 44/308).

“Responde por desobediência o motorista que, interpelado por policial, deixa de atender ordem de parar o veículo que dirige” (TACrim, JTACrim, 70/254).

Em sentido contrário: “Descumprimento por motorista de sinal de parada dado por guarda de trânsito caracteriza infração administrativa, e não crime de desobediência” (TJSP, RT, 523/364).

“O não acatamento a um sinal de policial militar a fim de parar o veículo não constitui crime de desobediência, mas infração de natureza administrativa e, como tal, punida pelo CNT” (STJ, RT, 709/385).

Trata-se de crime doloso.

Assim: “Desobediência — Descaracterização — Necessária comprovação do dolo do agente — Hipótese em que o destinatário da ordem deparou com entraves burocráticos e materiais — Crime não tipificado” (TACrimSP, RT, 805/594).

A consumação ocorre com a ação ou omissão do desobediente.

No caso de omissão, ocorre a consumação com o decurso do prazo fixado para o cumprimento da ordem.

Se não houver prazo, considera-se o tempo juridicamente relevante.

Admite-se a tentativa apenas na modalidade comissiva.

A ação penal é pública incondicionada.

8.2.3. Desacato

O crime de desacato vem previsto no art. 331 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que diz respeito à dignidade e decoro devidos aos seus agentes no exercício de suas funções.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público fora do exercício de suas funções.

Com relação ao desacato praticado por funcionário público no exercício da função, divide-se a doutrina e a jurisprudência.

Uma primeira orientação é no sentido de que o funcionário público não comete crime de desacato quando estiver no exercício da função, já que tal delito se insere no capítulo dos “Crimes praticados por particular contra a Administração”.

Nesse sentido: “O funcionário público também pode ser sujeito ativo de desacato, desde que despido dessa qualidade ou fora de sua própria função” (TACrim, JTACrim, 70/372).

“O sujeito ativo do desacato há de ser um ‘extraneus’ e não também funcionário público” (TACrim, RT, 452/384).

Uma segunda orientação posiciona-se no sentido da possibilidade de desacato por funcionário público apenas quando praticado contra superior hierárquico.

A terceira orientação, mais abrangente, sustenta a possibilidade de desacato por funcionário público em qualquer circunstância, uma vez que o bem jurídico tutelado é o prestígio, a dignidade e o respeito à função pública. Assim, nada impede a ocorrência de desacato praticado, por exemplo, por policial militar contra juiz de direito durante depoimento judicial; ou por escrevente contra promotor de justiça no exercício da função; ou por juiz de direito contra juiz de direito; ou ainda por promotor de justiça contra promotor de justiça etc.

Nesse aspecto: “Em se tratando de crime de desacato, o fato de o agente também ser funcionário público como a vítima não é capaz de retirar a tipicidade de sua conduta, pois o objeto jurídico protegido pela norma incriminadora do art. 331 do CP é a dignidade, o respeito pela função pública, pouco importando a capitulação, sendo certo que há delito mesmo que o acusado não seja subordinado da vítima” (TACrim, RJD, 41/78).

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário que sofre o desacato.

A conduta típica vem expressa pelo verbo desacatar, que significa desrespeitar, desprestigiar, ofender, humilhar o funcionário público no exercício da sua função.

O delito pode ser cometido por meio de gestos, palavras, gritos, vias de fato, ameaça etc.

Nesse sentido: “As expressões ‘vagabundo’, ‘relapso’, ‘mentiroso’, dirigidas a oficial de justiça, no exercício da função, possuem inequívoca carga ofensiva, e são idôneas a desprestigiar o funcionário público, configurando, pois, o delito de desacato” (TJSP, RT, 536/307).

“Quem, brandindo um facão, profere palavras de desafio e ofensivas ao funcionário público, no exercício da função ou em razão dela, comete o crime de desacato” (TJPR, RT, 384/275).

“Caracteriza o delito de desacato a conduta do agente que, após ter sido abordado por policiais, abaixa cinicamente as calças em público, chamando os mesmos para revistá-lo em tom jocoso, demonstrando efetivo intuito de menosprezo, pretendendo constrangê-los e ridicularizá-los frente aos populares que presenciam o ato” (TACrim, RJD, 23/138).

“Advogado — Desacato — Delito em tese configurado — Ofensas dirigidas a juiz de direito — Pretendida ausência de dolo — Circunstância, porém, inapreciável em ‘habeas corpus’ — Justa causa para a ação penal — Recurso não provido — Inteligência dos arts. 331 do CP e 648, I, do CPP” (STF, RT, 571/401).

“Desacato — Advogado que, ao lhe ser solicitada pelo juiz a exibição de carteira profissional, indaga-lhe se não pretende examinar também o CIC, a cédula do RG e o atestado de vacina — Mero desabafo, e não a intenção deliberada de ultrajar — Ausência, pois, de elemento subjetivo — Absolvição mantida — Inteligência do art. 331 do CP” (TACrimSP, RT, 561/357).

“Desacato — Caracterização — Policial que agride verbalmente Promotor de Justiça no exercício de suas funções, atingindo-o com expressões ofensivas, provocando humilhação e desprestígio — Dolo configurado, mormente se os fatos ocorreram em pequeno Município onde as pessoas conhecem a condição funcional do ofendido — Aplicação do art. 331 do CP” (TJRJ, RT, 760/693).

É um crime formal, pois independe de o funcionário público sentir-se ofendido, bastando que a conduta possa agredir a honra profissional do funcionário.

Na modalidade ofensa cometida no exercício da função, a conduta ocorre no momento em que o funcionário, investido da função, é ofendido.

Já na hipótese de ofensa cometida em virtude da função, o desacato refere-se ao exercício da função, embora o sujeito passivo não a esteja exercendo naquele momento.

É necessário um nexo de causalidade entre a conduta e o exercício da função (nexo funcional).

É indispensável, ainda, que o desacato seja cometido na presença do funcionário, não importando se a ofensa é cometida na frente de outras pessoas.

“Para a configuração do desacato, é indispensável que o funcionário veja ou ouça a injúria que lhe é assacada, estando no local” (TACrim, RT, 491/323).

Vale referir, ainda: “Responde por desacato quem, vendo-se multado por infração de trânsito, ofende o miliciano com expressões de menoscabo e de baixo calão e, acintosamente, retira o veículo do local” (TACrim, JTACrim, 44/415).

“Ofender um Delegado de Polícia, em pleno exercício de suas funções, no interior de repartição e na presença de funcionários e outras pessoas, com expressão grosseira, constitui, inegavelmente, desacato” (TJSP, RT, 518/346).

Trata-se de crime doloso, que deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público do sujeito passivo.

O delito se consuma com o efetivo ato de ofensa. É, como já dito, um crime formal, que independe de o sujeito passivo sentir-se ofendido.

Em tese, é admissível a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

O crime de desacato absorve infrações menores como vias de fato, difamação, lesão corporal leve etc. Se houver infração mais grave, haverá o concurso formal.

Assim: “Desacato — Absorção do delito de lesão corporal de natureza leve também imputado ao réu — Agressão a policial que o deteve, objetivando humilhá-lo e desprestigiá-lo no exercício da função — Inteligência dos arts. 129 e 331 do CP e 386, III, do CPP” (TACrimSP, RT, 565/343).

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o ânimo calmo e refletido do agente seria elemento imprescindível à caracterização do crime de desacato. Entendemos que não, estando o crime configurado ainda que o agente se encontre em estado de exaltação e ira.

Entendendo que os estados de exaltação e ira são incompatíveis com o elemento subjetivo do crime de desacato:

“Para a caracterização do desacato, é preciso que a intenção de ofender seja certa: a vivacidade, a cólera, a falta de educação, embriaguez podem fazer uma pessoa pronunciar palavras malsoantes, sem intenção de injuriar” (TACrim, RT, 373/184).

“O estado de cólera decorrente de uma soma de infortúnios pode descontrolar emocionalmente mesmo pessoas extremamente calmas e educadas, a tal ponto que venha, involuntariamente, a proferir impropérios, como natural descarga de emoção insuportável” (TACrim, JTACrim, 71/371).

Em sentido contrário, entendendo que o estado anímico do agente não interfere na caracterização do crime:

“O fato de ser o réu pessoa nervosa não descaracteriza o desacato, pois essa condição não dá ao cidadão o direito de ofender impunemente funcionário público no exercício de sua função. A admitir tal comportamento, estaria instalada a balbúrdia na conceituação do crime, pois nenhum indivíduo normal dirige ofensa a outrem sem que de alguma forma se encontre contrariado em seus interesses” (TJSP, RT, 505/316).

“Irrelevante à configuração do delito de desacato é o eventual estado colérico do agente. Impõe-se a solução, máxime porque seria ao arrepio de qualquer lei psicológica que um indivíduo desacatasse outro a sangue frio, sem qualquer motivo antecedente, pelo simples prazer de desacatar” (TACrim, JTACrim, 44/351).

Com relação à embriaguez, o mesmo dissídio se instala na jurisprudência, sendo nosso entendimento o de ser ela irrelevante na aferição do elemento subjetivo do crime de desacato.

Entendendo que a embriaguez é irrelevante para a caracterização do desacato:

“Não exclui o delito de desacato a circunstância de se encontrar o réu embriagado, sendo a embriaguez voluntária, porque no sistema do Código Penal pátrio só é dirimente da responsabilidade penal aquela proveniente de caso fortuito ou força maior” (TACrim, RT, 423/389).

“A embriaguez não exclui o desacato, como ensina a jurisprudência” (TJSP, RJTJSP, 62/369).

Por seu turno, entendendo ser a embriaguez relevante na apreciação do elemento subjetivo do crime de desacato:

“O estado de embriaguez despoja o agente da plena integridade de suas faculdades psíquicas, exonerando, por tal forma, a intenção certa de ofender, de desacatar, que é o substrato do crime de desacato, o seu dolo específico” (TACrim, RT, 719/444).

8.2.4. Corrupção ativa

O crime de corrupção ativa vem previsto no art. 333 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que tange ao seu prestígio e à normalidade de seu funcionamento.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive o funcionário público que não esteja no exercício da sua função.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica consiste em oferecer (apresentar ou propor para que seja aceito) ou prometer (pressagiar, anunciar, fazer promessa).

A propósito: “Corrupção ativa. Caracterização. Acusado que após confessar a autoria dos roubos a seus colegas policiais oferece-lhes quantia em dinheiro para dissuadi-los a omitir ato de ofício. Recurso não provido” (TJSP, JTJ, 195/291).

“Havendo indícios suficientes de que o implicado prometeu dádiva de dinheiro a policiais, incentivando-os, de forma inequívoca, à investigação de furto de que fora vítima, irrecusável a conclusão da existência de justa causa para a instauração do inquérito policial a respeito, visto achar-se configurado, em tese, nessa conduta, o delito de corrupção ativa” (TJSP, RT, 601/305).

O objeto material do crime é a vantagem indevida, que pode ser de qualquer natureza, material ou moral, e destinada a determinar o funcionário a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Assim: “Pratica o delito de corrupção ativa quem oferece certa importância em dinheiro a funcionário incumbido da fiscalização do trânsito com o propósito de levá-lo a omitir o ato de autuação pela falta cometida” (TJRS, RT, 569/376).

“Responde por corrupção ativa o meliante que, preso em flagrante, oferece vantagem pecuniária à guarda para livrá-lo da prisão” (TACrim, JTACrim, 45/383).

“O simples oferecimento de vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a não praticar ato de ofício caracteriza a corrupção ativa. É que se trata de delito de simples atividade ou mera conduta, também dito formal, que se aperfeiçoa ainda que haja recusa do funcionário à vantagem indevida” (TJSP, RT, 438/347).

A oferta ou promessa de vantagem indevida deve ser feita ao funcionário público para determiná-lo à prática, omissão ou retardamento do ato de ofício.

Assim, se o agente oferece, promete ou entrega a vantagem ao funcionário após a prática, omissão ou retardamento do ato, tem a jurisprudência entendido que não se configura a corrupção ativa.

Nesse aspecto: “Fica descaracterizado o crime de corrupção ativa se o pagamento efetuado ao funcionário público o foi posteriormente à prática do ato de ofício” (TJSP, RT, 699/299).

Pequenas gratificações ou doações em forma de agrado ou agradecimento não configuram o delito. Nesse sentido, a Resolução n. 03/2000 do Código de Conduta da Alta Administração Federal, que dispõe sobre as regras de tratamento de presentes e brindes recebidos por integrantes da Administração Federal, estabelece:

“5. É permitida a aceitação de brindes, como tal entendidos aqueles:

I — que não tenham valor comercial ou sejam distribuídos por entidade de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos ou datas comemorativas de caráter histórico ou cultural, desde que não ultrapassem o valor unitário de R$ 100,00 (cem reais);

II — cuja periodicidade de distribuição não seja inferior a 12 (doze) meses; e

III — que sejam de caráter geral e, portanto, não se destinem a agraciar exclusivamente uma determinada autoridade.

6. Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), será ele tratado como presente, aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima.

7. Havendo dúvida se o brinde tem valor comercial de até R$ 100,00 (cem reais), a autoridade determinará sua avaliação junto ao comércio, podendo ainda, se julgar conveniente, dar-lhe desde logo o tratamento de presente”.

É necessário, também, que a promessa ou oferta sejam dirigidas ao funcionário que tem o dever de ofício de realizar ou não a conduta almejada pelo agente.

Trata-se de crime doloso, sendo necessário que o agente tenha conhecimento de ser indevida a vantagem que é dirigida a funcionário público.

O crime se consuma no momento em que o funcionário toma conhecimento da oferta ou promessa.

É crime formal, pois independe de o funcionário público aceitar ou não realizar a conduta almejada pelo agente.

A tentativa só é admitida se a oferta ou promessa for feita por escrito.

Nesse aspecto: “O crime do art. 333 do CP é eminentemente formal. A tentativa do suborno caracteriza já a consumação” (TJSP, RT, 442/372).

“O delito do art. 333 do CP não admite tentativa. O crime consuma-se com o simples oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício” (TJSP, RT, 395/56).

A ação penal é pública incondicionada.

8.2.4.1. Corrupção ativa qualificada

O parágrafo único do art. 333 do Código Penal prevê a corrupção ativa qualificada, que ocorre quando, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Essa hipótese trata do exaurimento da corrupção ativa.

8.3. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

8.3.1. Reingresso de estrangeiro expulso

O crime de reingresso de estrangeiro expulso vem previsto no art. 338 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a tutela da eficácia do ato administrativo de expulsão. A Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil.

Sujeito ativo somente pode ser o estrangeiro, admitindo-se a participação de terceiro. Trata-se, portanto, de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica consiste em reingressar (voltar, entrar novamente) estrangeiro expulso do território nacional.

Pressuposto da prática desse crime é a anterior expulsão do estrangeiro do território nacional.

Nesse aspecto: “O alienígena expulso que, antes de revogado o ato expulsório, retorna ao país, incide, pela simples verificação do fato, na cominação do art. 338 do CP. Motivo meritório não elide o dolo” (TRF, EJTFR, 68/25).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também que o estrangeiro tenha conhecimento de sua expulsão.

O delito se consuma no momento em que o estrangeiro, expulso, retorna ao País.

É crime instantâneo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

A competência é da Justiça Federal.

8.3.2. Denunciação caluniosa

O crime de denunciação caluniosa vem previsto no art. 339 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que concerne à inutilidade de o Estado ser acionado diante de falsa comunicação de prática delituosa. Tutela o dispositivo também, secundariamente, a honra da pessoa atingida.

Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

Em situações determinadas, pode o advogado ser coautor do crime: “Denunciação caluniosa — Coautor — Advogado que, em nome do cliente, subscreveu requerimento de instauração de inquérito policial que veio a ser arquivado, eis que provada a falsidade da imputação — Denúncia fundada em elementos colhidos do inquérito, indicando que o paciente, ao subscrever o requerimento, sabia ser falsa a imputação feita à vitima — Justa causa para a ação penal — Ordem denegada” (TJSP, Habeas Corpus n. 116.170-3-São Paulo, Rel. Carlos Bueno, 18-11-1991).

“Advogado — Denunciação caluniosa — Causídico que por força de mandato oferece representação em face de Promotor de Justiça por crime de tortura em sua modalidade omissiva, dando causa a investigação de natureza policial posteriormente arquivada — Necessidade de fazer prova de que desconhecia completamente a falsidade da imputação e que agiu de acordo com a orientação de seu cliente, sob pena de ser responsabilizado em coautoria pelo crime” (TJSP, RT, 776/583).

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa.

A conduta típica consiste em dar causa (originar, motivar) à instauração de investigação policial (direta ou indiretamente), processo judicial (processo-crime), investigação administrativa, inquérito civil (Lei n. 7.347/85) ou ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) contra alguém, imputando-lhe crime (fato típico e antijurídico) de que o sabe inocente.

A redação original do caput desse artigo foi modificada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.

Nesse caso, é imprescindível que a ação da autoridade pública tenha sido provocada pela conduta do agente.

Assim: “Há justa causa para a ação penal, por delito de denunciação caluniosa, se o agente dera causa a instauração de inquérito policial contra outrem, imputando-lhe fraude no pagamento por meio de cheque, título que recebera, entretanto, como garantia de dívida e não como ordem de pagamento à vista” (TJSP, RT, 397/109).

“Para a configuração típica do delito de denunciação caluniosa exige a lei que a acusação falsa objetive pessoa determinada. Se o dolo deve ser direto porque se imputa acusação falsa a alguém, sabendo-o inocente, óbvio é que esse alguém deve e precisa ser identificado, sem o que inexistirá o elemento subjetivo da infração” (TJSP, RT, 613/301).

Trata-se de crime doloso, sendo necessário que o agente tenha consciência de que o sujeito passivo é inocente.

Nesse aspecto: “Como é cediço, a denunciação caluniosa é eminentemente dolosa, não se configurando por culpa nem a satisfazendo o dolo meramente eventual: é necessária a certeza moral da inocência do imputado” (TJSP, RT, 455/337).

“A jurisprudência, de longa data, vem entendendo ser necessária a prova do elemento subjetivo do injusto, para que haja processo e, se for o caso, condenação por denunciação caluniosa” (TJSP, RT, 490/306).

“Denunciação caluniosa — Não caracterização — Ausência de certeza quanto a inocência do indivíduo a quem se atribuiu a prática do crime — Dolo específico não comprovado — Absolvição decretada — Recurso provido. Sem o segundo elemento subjetivo do tipo, contido na oração inserida na parte final do artigo 339, caput, do Código Penal, não há crime” (TJSP, Apelação Criminal n. 154.598-3-São Paulo, 5ª Câmara Criminal de Férias, Rel. Cardoso Perpétuo, 2-8-1995, v.u.).

“Denunciação caluniosa — Acusada que imputa falsamente à vítima a autoria de seu defloramento — Delito caracterizado — Motivo de relevante valor social, por se achar grávida e em difícil situação econômica não reconhecido em seu favor — Inteligência do art. 339 do CP” (TJSP, RT, 561/338).

Assim, não caracteriza o crime de denunciação caluniosa a conduta do agente que simplesmente, apresentando à polícia os dados que possui, solicita investigação a respeito de alguém suspeito.

Nesse sentido: “A simples solicitação à Polícia para que faça investigações a respeito de alguém suspeito, por si só, não caracteriza a denunciação caluniosa. É preciso a má-fé. O dolo específico. Saber o denunciador ser o indiciado inocente” (TJSP, RT, 518/333).

O crime se consuma com a instauração da investigação policial, com o início do processo judicial, com a instauração da investigação administrativa, com a instauração do inquérito civil (art. 25, IV, da Lei n. 8.625/93 e art. 8º, § 1º, da Lei n. 7.347/85) ou a propositura da ação de improbidade administrativa (art. 17 da Lei n. 8.429/92).

Embora a lei não condicione a instauração da ação penal pela prática do crime de denunciação caluniosa ao arquivamento do inquérito policial aberto a pedido do agente, ou à absolvição da vítima no processo eventualmente intentado, tal providência pode auxiliar a reforçar o caráter de falsidade à imputação e a inocência da vítima.

Assim: “Não é pressuposto da instauração da ação penal o arquivamento de inquérito policial aberto a pedido do indigitado autor do crime de denunciação caluniosa para só então valer aquele como peça de informação à ‘persecutio criminis’ do Estado, através do Ministério Público” (STF, RT, 568/373).

Entretanto, há decisões do próprio Supremo Tribunal Federal em sentido contrário:

“Para o início da ação penal, por crime de denunciação caluniosa, torna-se imprescindível, pelo menos, o arquivamento do inquérito” (STF, RT, 463/430).

Admite-se a tentativa.

A respeito: “Existência, em tese, de denunciação caluniosa, pois não é condição do crime a apresentação formal de denúncia ou queixa, bastando apenas que se dê causa, mediante qualquer comunicação, por escrito ou oralmente, a simples investigação policial, mesmo que não revista o formalismo de inquérito policial, propriamente dito” (TJSP, RJTJSP, 11/393).

A ação penal é pública incondicionada.

Muito embora sustentem alguns penalistas que o crime de denunciação caluniosa absorve o de calúnia, verdade é que se trata de figuras absolutamente distintas. Na denunciação caluniosa, protege-se a Administração da Justiça, punindo aquele que aciona os mecanismos estatais de investigação e repressão desnecessariamente. Na calúnia, o bem jurídico tutelado é a honra, no particular aspecto da reputação do sujeito passivo (honra objetiva). Na denunciação caluniosa o agente provoca a instauração de investigação policial ou processo criminal contra a vítima, enquanto na calúnia basta a simples imputação falsa de fato definido como crime. E, por fim, a denunciação caluniosa é crime de ação penal pública incondicionada, enquanto a calúnia, em regra, é crime de ação penal privada.

Entretanto, já se decidiu: “Calúnia e denunciação caluniosa constituem imputações de que uma é excludente da outra, se fundada no mesmo fato” (STF, RT, 561/418).

“A calúnia, como crime menor, é abrangida pela denunciação caluniosa, crime maior, quando ambos os delitos estiverem fundados em um mesmo fato” (TACrim, RJD, 4/76).

8.3.2.1. Denunciação caluniosa qualificada

O § 1º do art. 339 do Código Penal prevê a denunciação caluniosa qualificada, que ocorre quando o sujeito ativo se utiliza do anonimato ou de nome falso.

Nesse caso a pena é aumentada de sexta parte.

8.3.2.2. Denunciação caluniosa privilegiada

A denunciação caluniosa privilegiada vem prevista no § 2º do art. 339 do Código Penal, e ocorre quando a imputação falsa diz respeito a fato contravencional.

Nesse caso a pena é diminuída de metade.

8.3.3. Comunicação falsa de crime ou contravenção

O crime de comunicação falsa de crime ou contravenção vem previsto no art. 340 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo provocar, que significa ocasionar, impulsionar, dar causa.

A provocação deve ter por objeto a ação de autoridade, que pode ser a autoridade policial, a autoridade judiciária, o Ministério Público ou qualquer autoridade administrativa que tenha condições de provocar a ação daquelas, inclusive a Polícia Militar.

A comunicação deve ser falsa e a infração penal inexistente. A comunicação falsa pode ser feita por meio escrito, verbal, com nome falso ou anônimo.

Nesse sentido: “Configura o delito do art. 340 do CP provocar alguém a iniciativa da autoridade policial, com a lavratura de Boletim de Ocorrência sobre fato delituoso que sabia inexistente” (TACrim, RT, 553/377).

“Caracteriza-se o crime previsto no art. 340 do CP a comunicação falsa de roubo à polícia, quando, na verdade, o agente, tendo recebido, como pagamento de veículo vendido, cheque sem provisão de fundos, visa, com a falsa comunicação, à recuperação do bem” (TACrim, RJD, 10/43).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se ainda que o agente tenha a consciência de que o crime ou contravenção não se verificou.

O crime se consuma quando a autoridade pública age, ainda que apenas iniciando diligências.

Não é necessário que seja instaurado inquérito policial.

Admite-se a tentativa.

Assim: “Para a configuração do delito do art. 340 do CP é prescindível a formalização escrita da falsa notícia, isto é, que seja tomada por termo. É que ele se consuma ainda que a ação da autoridade permaneça no âmbito das indagações preliminares” (TACrim, RT, 517/358).

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.4. Autoacusação falsa

A autoacusação falsa é crime que vem previsto no art. 341 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que concerne à atividade normal da máquina judiciária.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. É um crime comum.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica consiste em acusar-se, que significa atribuir-se, imputar-se, um crime que não cometeu ou crime inexistente.

Este tipo penal pressupõe a existência de um crime antecedente, no qual o sujeito ativo não pode ter agido como coautor ou partícipe.

A autoacusação falsa (que pode ser feita por qualquer forma) deve ocorrer perante a autoridade, que pode ser a autoridade policial, a autoridade judiciária, o Ministério Público ou qualquer autoridade administrativa que tenha condições de provocar a ação daquelas.

Se a autoridade não for competente para tomar providências no caso, inexiste o crime.

A esse propósito: “Tendo o agente, na Polícia, assumido a autoria do acidente de trânsito praticado por menor, cometeu, em tese, o delito descrito no art. 341 do CP” (TACrim, JTACrim, 94/392).

“Procurando o acusado assumir a responsabilidade de fato atribuído a seu pai, pratica a infração do art. 341 do CP, mas seu altruísmo o faz merecedor de pena mais branda” (TJSP, RT, 523/374).

“A circunstância de ter o agente assumido a autoria do delito, movido por sentimento de piedade em relação ao infrator ou por lealdade para com o amigo, ainda que caracterize gesto de nobreza, não constitui causa excludente de criminalidade, nem desfigura o dolo” (TACrim, RJD, 5/53).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se que o agente tenha consciência de que o crime inexistiu ou foi praticado por outrem.

O crime se consuma no momento em que a autoridade toma ciência da autoacusação.

É um crime formal ou de consumação antecipada, não importando se a autoridade cometeu algum ato de ofício.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.5. Falso testemunho ou falsa perícia

O crime de falso testemunho ou falsa perícia vem previsto no art. 342 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que tange à veracidade da prova testemunhal e pericial.

Recentemente, a Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, deu nova redação ao caput e aos §§ 1º e 2º do art. 342 do Código Penal.

Trata-se de crime próprio, só podendo ter como sujeitos ativos as pessoas indicadas expressamente no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

Não são consideradas testemunhas o autor e o coautor ou partícipe do crime, assim como a parte no processo e a vítima.

A vítima não pode ser sujeito ativo do crime de falso testemunho, não estando obrigada a falar a verdade.

Nesse aspecto: “O sujeito ativo do delito de falso testemunho só pode ser a testemunha, jamais a vítima, tanto que esta sequer está sujeita a prestar compromisso, por não ser obrigada a dizer a verdade” (TJSP, RT, 598/320).

No processo penal, as testemunhas mencionadas no art. 206 do CPP não estão obrigadas a dizer a verdade, não sendo elas compromissadas.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa que vem a ser prejudicada pela falsidade.

A conduta típica vem expressa em três modalidades:

a) fazer afirmação falsa, que ocorre quando o sujeito ativo afirma uma inverdade;

b) negar a verdade, que ocorre quando o sujeito ativo nega um fato real;

c) calar a verdade, que ocorre quando o sujeito ativo omite aquilo que sabe ou se recusa a responder.

Assim: “Entre os vários modos pelos quais se externa o crime de falso testemunho figuram a falsidade positiva, consistente na asseveração de um fato mentiroso, e a negativa, que corresponde à negação de um fato verdadeiro” (TJSP, TJ, 439/359).

Essas modalidades de conduta devem ser praticadas necessariamente em:

a) processo judicial;

b) processo administrativo;

c) inquérito policial; ou

d) juízo arbitral.

No inquérito policial: “O art. 342 do Código Penal abrange o falso testemunho prestado na fase de inquérito. Se a autoridade policial se convence de que a verdade está sendo falseada pela testemunha, é de seu dever indiciá-la pela prática desse delito” (TJSP, RT, 595/344).

Divergem os entendimentos jurisprudenciais acerca da possibilidade de se configurar o delito quando a testemunha não é compromissada.

Entendendo que não comete o crime a testemunha não compromissada:

“Simples informante, que não é compromissado, não se equipara a testemunha e não pode cometer o delito do art. 342 da lei penal substantiva” (TJSP, RT, 370/89).

“O informante não está obrigado a dizer a verdade, não incidindo, portanto, no crime de falso testemunho” (TJSP, RT, 607/305).

Em sentido contrário, entendendo que a testemunha não compromissada comete o crime:

“O compromisso não é condição de punibilidade, nem entra na descrição da figura típica. A sua eventual omissão não elide a responsabilidade da testemunha pela falsidade de suas declarações” (TJSP, RT, 415/63).

Trata-se de crime doloso.

Assim: “Não é suficiente para configurar o falso testemunho que o depoimento seja contrário à verdade e que possa causar prejuízo: é preciso, ainda, que tenha sido feito com intenção dolosa” (TJSP, RT, 445/384).

O falso testemunho é crime de mão própria, não admitindo, portanto, a coautoria. A participação, entretanto, é perfeitamente possível, por meio da instigação ou induzimento.

Se houver a entrega, oferecimento ou promessa de dinheiro ou qualquer outra vantagem ao sujeito ativo, estará configurado o crime do art. 343 do Código Penal.

O advogado, em tese, pode ser partícipe do crime de falso testemunho, quando induz, estimula, sugere ou recomenda que a testemunha minta em juízo.

Nesse sentido: “O advogado que orienta testemunhas a falsearem a verdade é coautor do crime de falso testemunho, pois, sem a orientação do causídico, as testemunhas não iriam mentir em Juízo; desse modo, não há falar em falta de justa causa para a instauração da ação penal” (STJ, RT, 742/558).

A consumação se dá com o término do depoimento.

Tecnicamente, o fato se consuma no momento em que o sujeito ativo mente, porém o depoente pode modificar o relato até o encerramento do depoimento.

Assim: “O delito de falso testemunho consuma-se no instante em que a pessoa chamada a depor em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, faz afirmação inverídica, nega ou cala a verdade sobre fato juridicamente relevante. Encerrado o depoimento, o crime está aperfeiçoado, independentemente de qualquer indagação a respeito da possível influência que ele venha a ter no desfecho da causa em que foi prestado. Por isso mesmo, nada impede a apuração de responsabilidade da testemunha antes de finda essa causa” (TJSP, RT, 553/346).

Na modalidade falsa perícia, o crime se consuma com a entrega do laudo pericial à autoridade.

A tentativa é admissível.

A ação penal é pública incondicionada.

Se o crime de falso testemunho for cometido em processo trabalhista, a competência é da Justiça Federal (Súmula 165 do STJ).

8.3.5.1. Causa de aumento de pena

O § 1º do art. 342 do Código Penal prevê causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se o crime é praticado:

a) mediante suborno (corrupção da testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete);

b) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal;

c) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

8.3.5.2. Retratação

O § 2º do art. 342 do Código Penal refere-se à extinção da punibilidade, que ocorre quando o agente se retrata ou declara a verdade antes da sentença. Para que se extinga a punibilidade é necessário que a retratação se efetive no processo em que ocorreu o ilícito.

8.3.6. Corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

O crime de corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete vem previsto no art. 343 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a Administração da Justiça, no que tange à regularidade da prova testemunhal e pericial.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

A testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete subornados não praticarão esse crime, mas o do art. 342 do Código Penal.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, de forma mediata, a pessoa eventualmente lesada.

A conduta típica consiste em dar (ceder, entregar), oferecer (apresentar, colocar à disposição) ou prometer (fazer promessa, obrigar-se).

A dação, oferecimento ou promessa deve envolver dinheiro ou qualquer outra vantagem (material ou moral).

A conduta pode ser desenvolvida por escrito, verbalmente, por gestos etc., e deve dirigir-se às pessoas enquanto permanecerem nas condições de testemunhas, perito, contador, tradutor ou intérprete.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o sujeito dá, oferece ou promete o objeto material independentemente da aceitação e/ou do resultado obtido. É um crime formal.

Admite-se a tentativa apenas na forma escrita.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.6.1. Causa de aumento de pena

O parágrafo único prevê causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se o crime é cometido:

a) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal;

b) com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

8.3.7. Coação no curso do processo

O crime de coação no curso do processo vem previsto no art. 344 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que se refere ao normal desenvolvimento da atividade jurisdicional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa sobre quem recai a conduta.

A conduta típica vem expressa pelo verbo usar (utilizar, empregar), referindo-se a violência física e grave ameaça.

A conduta deve ser realizada contra autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que participe do processo judicial, policial, administrativo, ou do juízo arbitral.

Sendo empregada violência física, o agente responderá por dois crimes, em concurso material.

O crime de ameaça é absorvido pelo crime de coação no curso do processo.

Assim: “Basta que tenha havido ameaça grave, capaz de incutir na vítima justificável receio, para que se configure o delito do art. 344 do Código Penal” (TJSP, RT, 512/356).

“Caracteriza o crime de coação no curso do processo, previsto no art. 344 do CP, o agente que, em audiência de processo-crime, ameaça de morte testemunha, na presença do Juiz e do Promotor de Justiça, não havendo que se falar em desclassificação para o delito do art. 147 do CP, eis que notoriamente subsidiário” (TJSP, RT, 751/573).

“Coação no curso do processo — Caracterização — Réus que ameaçaram testemunha — Propósito de causar mal injusto e grave — Relato da vítima corroborado pelos depoimentos das testemunhas de acusação — Negativa dos agentes isolada nos autos — Delito, ademais, que se consuma com a ameaça — Recursos não providos. A coação no curso do processo é crime formal, não se exigindo que o sujeito realmente consiga favorecer o interesse questionado. Basta que a conduta seja tendente à concretização desse fim. Assim, subsiste o delito se a testemunha ameaçada confirma em Juízo o depoimento anterior” (TJSP, Apelação Criminal n. 153.984-3, Barra Bonita, 5ª Câmara Criminal de Férias, Rel. Cardoso Perpétuo, 2-8-1995, v.u.).

“Coação no curso do processo — Ameaça a ex-esposa para que desista de ação de alimentos proposta contra o recorrente — Invasão da casa da mesma empunhando revólver ameaçando de morte — Delito caracterizado — Substituição, entretanto, da condição do sursis que foi imposta ao réu — Recurso parcialmente provido para esse fim” (TJSP, Apelação Criminal n. 144.113-3-Garça, 3ª Câmara Criminal de Férias, Rel. Silva Leme, 20-3-1995, v.u.).

“Coação no curso do processo — Advogado — Processo-crime — Conivência com a atitude do réu que intimidou testemunhas a retratar suas declarações prestadas em juízo — Existência de crime em tese e indícios de sua participação — Formal indiciamento — Constrangimento ilegal — Não caracterização — Habeas corpus — Ordem denegada” (TJSP, Habeas Corpus n. 446.743-3/4-00-São Roque, 5ª Câmara Criminal, Rel. Barbosa Pereira, 14-1-2004, v.u.).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se que a finalidade do agente seja a satisfação de interesse próprio ou alheio.

O crime se consuma com o efetivo emprego da violência física ou grave ameaça. É um crime formal, não exigindo para sua consumação que o agente consiga obter o favorecimento próprio ou de terceiro.

A tentativa é admissível.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.8. Exercício arbitrário das próprias razões

O exercício arbitrário das próprias razões é crime previsto no art. 345 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, inibindo quem pretenda fazer justiça com as próprias mãos.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, a pessoa lesada.

A conduta típica se apresenta por meio da expressão fazer justiça pelas próprias mãos, que equivale a exercer arbitrariamente as próprias razões, sem buscar a via judicial adequada à satisfação de sua pretensão.

Nesse caso, o agente, em vez de buscar a tutela jurisdicional, emprega a autotutela, fazendo, por si só, aquilo que entende por justiça.

Assim: “Comete o delito de exercício arbitrário das próprias razões o vizinho que derruba o muro divisório de sua propriedade erguido pelo confinante” (TACrim, RT, 485/332).

“Pratica o delito de exercício arbitrário das próprias razões o agente que, supondo ter direitos sobre os bens de parente falecido, invade a casa onde os mesmos se encontram e apodera-se de parte deles” (TACrim, RJD, 25/456).

“Aquele que se apropria de coisa alheia para se ressarcir de prejuízo acarretado pelo dano desta não comete o delito de furto e, sim, o de exercício arbitrário das próprias razões” (TAPR, RT, 522/439).

“Roubo — Desclassificação para exercício arbitrário das próprias razões — Admissibilidade — Agente que mediante grave ameaça subtrai dinheiro de ex-empregador para pagamento de serviços prestados — lrrelevância para a caracterização ou não do delito da improcedência de reclamatória trabalhista por ele proposta, pois bastava-lhe a suposição de que era detentor desse direito, embora vindicado de forma tão violenta — Voto vencido” (TJDF, RT, 767/633).

“Inquérito policial — Justa causa — Exercício arbitrário das próprias razões — Crime caracterizado em tese — Adquirente de imóvel arrematado em execução hipotecária que, aproveitando a ausência do ocupante, muda o cilindro da fechadura, para imitir-se na posse — Ilegalidade — Posse direta do ocupante decorrente de contrato de comodato celebrado com a Caixa Econômica Federal — Impossibilidade, portanto, de o possuidor indireto valer-se contra aquele dos interditos e muito menos da chamada legítima defesa da posse — Trancamento inadmissível — Recurso de ‘habeas corpus’ improvido — Inteligência do art. 502, do CC” (TACrimSP, RT, 693/370).

O agente deve agir para satisfazer pretensão legítima ou pretensão ilegítima, desde que, neste último caso, a suponha legítima.

A pretensão pode ser do agente ou de terceiro.

Se a lei permitir a satisfação da pretensão pelas próprias mãos do agente, inexistirá o crime.

Essas hipóteses devem vir expressamente previstas em lei, como é o caso do desforço imediato, no esbulho possessório, ou do direito de retenção por benfeitorias.

Nesse sentido: “Não é possível considerar-se criminoso o procedimento de quem se utiliza legitimamente do direito de retenção. Inexiste, sequer em tese, em tal atuação, o delito de exercício arbitrário das próprias razões” (TACrim, RT, 404/356).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o agente realiza a conduta que visa a satisfazer a pretensão.

Trata-se de um crime formal, não necessitando que a pretensão se satisfaça, bastando apenas o emprego de meios executórios.

Admite-se a tentativa.

A ação penal, em regra, é privada, podendo ser pública quando houver emprego de violência.

Essa violência, entretanto, segundo entendimento majoritário da jurisprudência, há de ser contra a pessoa. Se houver violência contra a coisa, a ação penal permanecerá de iniciativa privada.

Assim: “No caso de crime de exercício arbitrário das próprias razões, quando inocorrer violência contra a pessoa, mas apenas contra a coisa, a ação cabível é de iniciativa privada” (TACrim, RJD, 5/116).

8.3.9. Subtração, supressão, destruição ou dano de coisa própria em poder de terceiro

Crime previsto no art. 346 do Código Penal, a subtração, supressão, destruição ou dano de coisa própria em poder de terceiro tem por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, no que se refere ao prestígio da determinação judicial e dos acordos de vontade.

É crime próprio, somente podendo ser sujeito ativo o proprietário do objeto material, ressalvada a hipótese de concurso de agentes.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pelo desrespeito à determinação judicial ou convenção.

A conduta típica vem expressa pelos verbos:

a) tirar, que significa subtrair;

b) suprimir, que significa fazer desaparecer, extinguir;

c) destruir, que significa eliminar, inutilizar; e

d) danificar, que significa estragar, destruir parcialmente.

O objeto material do delito é coisa própria (pertencente ao sujeito ativo), que se acha em poder de terceiro (sujeito passivo secundário), por determinação judicial (ordem ou decisão judicial) ou convenção (contrato).

Nesse aspecto: “Pratica o delito do art. 346 do CP, uma espécie peculiar de justiça pelas próprias mãos, o locador que corta a luz e a água, além de destruir parede do imóvel locado à vítima” (TACrim, RT, 429/429).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o agente tira, suprime, destrói ou danifica o objeto material.

A tentativa é admissível.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.10. Fraude processual

O crime de fraude processual vem previsto no art. 347 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, evitando a fraude.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem caracterizada pela expressão inovar artificiosamente, que significa modificar, adulterar, com o emprego de artifício.

Logo, o agente modifica ou adultera o estado de lugar, o estado de pessoa ou o estado de coisa.

É imprescindível que haja processo judicial civil ou administrativo em andamento, para que se configure o delito.

A propósito: “Contraditória é a decisão que absolve o acusado de homicídio culposo por falta de prova da autoria de atropelamento e morte da vítima e o condena por fraude processual, consistente em ter mandado lavar o veículo no dia seguinte ao dos fatos, ‘inovando o estado de coisa para o fim de induzir a erro o juiz” (TJSP, RT, 543/349).

“Fraude processual — Alteração do estado das coisas no local do crime por funcionários municipais — Escopo de produzir efeitos em processo penal de homicídio — Existência, ademais, de provas e circunstâncias autorizadoras da pronúncia que, aliadas ao princípio do in dubio pro societate, que vigora nessa fase processual, tornaram mister e acertada a decisão de pronúncia — Recurso não provido” (TJSP, Recurso Criminal n. 114.739-3-Jandira/Barueri, Rel. Denser de Sá, 6-5-1993).

“Fraude processual — Inovação artificiosa do estado do lugar realizada por autores de homicídio para indicar a ocorrência de crime de latrocínio no local — Ato realizado com o fim de produzir prova em processo penal ainda não iniciado — Irrelevância, se os agentes não obtiveram êxito na empreitada — Delito que se consuma com o simples objetivo de induzir a erro o juiz ou o perito — Inteligência do art. 347, par. ún., do CP — Voto vencido” (TJSP, RT, 822/486).

“Fraude processual — Agente que, para dificultar o reconhecimento da vítima de homicídio, remove do corpo da ofendida parte do tecido do rosto e das regiões palmares e plantares — Conduta que revela intuito de inovar artificiosamente o estado de lugar, de coisa e pessoa, a fim de destruir provas em matéria criminal — Manutenção do crime previsto no art. 347, par. ún., do CP, na peça acusatória que se impõe” (TJSP, RT, 835/556).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se também como elemento subjetivo a finalidade de induzir a erro o juiz ou o perito.

O crime se consuma com a efetiva inovação, não sendo necessário que o juiz ou perito se enganem.

É um crime formal, não se exigindo que o agente obtenha ou produza o fim ou o resultado pretendidos.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.10.1. Fraude em processo penal

O parágrafo único do art. 347 do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro quando a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado.

Trata-se da fraude em processo penal.

8.3.11. Favorecimento pessoal

O crime de favorecimento pessoal vem previsto no art. 348 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, no que concerne à regularidade de seu desenvolvimento.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo o coautor e o partícipe do crime anterior.

O advogado pode ser autor do crime, quando preste efetivo auxílio ao criminoso a subtrair-se à ação de autoridade pública.

Assim: “Configura o crime de favorecimento pessoal a conduta do Advogado que proporciona a fuga de seu constituído, levando-o em seu veículo, quando este encontra-se em casa cercada por Policiais aguardando a chegada de cópia de mandado de prisão” (TACrim, RJD, 27/240).

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem caracterizada pela expressão auxiliar a subtrair-se, que significa ajudar a furtar-se, a escapar, a ocultar-se.

O auxílio deve prestar-se a favorecer o autor de crime (não inclui contravenção penal) a que é cominada pena de reclusão a subtrair-se à ação da autoridade pública (judicial, policial ou administrativa).

O auxílio admite qualquer forma de realização e deve ser prestado após a consumação do delito anterior.

Nesse aspecto: “Pratica, em tese, o delito de favorecimento pessoal quem subtrai criminoso das diligências policiais, auxiliando-o a fugir, após a perpetração do delito” (TJSP, RT, 393/83).

“A incriminação do art. 348 do CP consiste no auxílio de qualquer natureza prestado a quem acaba de cometer um crime, objetivando subtraí-lo à ação da autoridade, bastando somente a ajuda idônea e eficiente dispensada ao criminoso para evitar a sua captura” (TAMG, RT, 604/414).

“Favorecimento pessoal — Caracterização — Auxílio perpetrado àquele que praticou homicídio com vistas à sua evasão do local — Art. 348 do Código Penal — Recurso não provido” (TJSP, Recurso Criminal n. 108.605-3-Presidente Epitácio, Rel. Andrade Cavalcanti, 3-2-1992).

“Favorecimento pessoal — Caracterização somente se o auxílio prestado ao autor do crime visava a subtraí-lo da ação da autoridade pública — Assistência prestada para iludir as investigações do delito que a tanto não equivale — Inteligência do art. 348 do CP” (TJSP, RT, 671/321).

Não se admite favorecimento pessoal por omissão.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento em que o beneficiado, em razão do auxílio do sujeito ativo, consegue subtrair-se, mesmo que por pouco tempo, da ação da autoridade pública.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.11.1. Favorecimento pessoal privilegiado

O favorecimento pessoal privilegiado é aquele que ocorre em relação ao autor de crime a que não é cominada pena de reclusão (detenção e/ou multa), de acordo com o disposto no § 1º do art. 348 do Código Penal.

8.3.11.2. Escusa absolutória

No § 2º do art. 348 do Código Penal está prevista a isenção de pena se o auxílio é prestado por ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso.

Trata-se de escusa absolutória, ou seja, de causa pessoal de isenção de pena.

Assim: “A ordem foi dada por autoridade pública, mas ele não estava obrigado a cumpri-la. Se a ele se reconhece, pela condição de irmão, o direito de auxiliar na fuga, sem que por isso seja responsabilizado criminalmente, não tem lógica seja punido por não promover o restabelecimento da situação anterior. A mesma situação emocional que o livra da punição pelo auxílio prestado, justifica não seja apenado por se recusar a entregar o próprio irmão” (TACrim, RT, 721/432).

8.3.12. Ingresso de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional

O crime de ingresso de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional vem previsto no art. 349-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009.

Tem como objetividade jurídica a tutela da administração da justiça, no que concerne à regularidade do funcionamento e manutenção do sistema prisional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Até mesmo preso pode ser sujeito ativo desse crime, praticando as condutas de ingressar (por exemplo, quando retorna ao sistema prisional após gozo de saída temporária), promover (mediante terceiros, por exemplo), intermediar ou auxiliar.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem caracterizada pelos verbos ingressar (entrar, adentrar), promover (realizar, levar a efeito), intermediar (mediar), auxiliar (ajudar, prestar auxílio) e facilitar (tornar fácil, desimpedir).

Deve ser ressaltado o elemento normativo do tipo (sem autorização), caracterizado pela ausência de autorização, por quem de direito, para o ingresso do objeto material no estabelecimento prisional.

O objeto material do crime é aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar. Abrange os telefones celulares em geral e os radiocomunicadores.

Elemento subjetivo é o dolo.

A consumação ocorre com a efetiva entrada do aparelho telefônico móvel, de rádio ou similar no estabelecimento prisional.

Admite-se a tentativa.

Vale lembrar que o crime de omissão no dever de vedar acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, previsto no art. 319-A do Código Penal, introduzido pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, tem como sujeito ativo somente o Diretor de Penitenciária ou o agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, sendo a conduta representada pelo verbo deixar, que significa omitir-se na realização de ato que deveria praticar, indicando omissão própria. O dever de agir incumbe ao Diretor da Penitenciária e/ou ao agente público.

Merece ser destacado, ainda, que a Lei n. 11.466/2007 acrescentou ao rol de faltas graves, que podem ser cometidas pelo preso (art. 50 da Lei n. 7.210/84), a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

8.3.13. Favorecimento real

O crime de favorecimento real vem previsto no art. 349 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que se refere à regularidade de seu desenvolvimento.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que não tenha participado do delito anterior.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo prestar, que significa conceder, dedicar, render.

O objeto da prestação deve ser auxílio (ajuda, socorro) destinado a tornar seguro o proveito do crime.

Pode ser utilizada qualquer forma de execução: direta, indireta, material ou moral.

Esse tipo penal pressupõe a prática de um crime (não inclui contravenção penal) anterior, e somente ocorre fora dos casos de coautoria ou de receptação.

A propósito: “Agente que se dispõe a descontar cheque furtado de terceiro, visando assegurar proveito para o autor, configura o crime previsto no art. 349 do CP” (TACrim, JTACrim, 62/258).

“Empréstimo de sacola para ocultar o transporte da ‘res furtiva’ de companheiro configura-se o delito tipificado no art. 349 do CP” (TJRS, RJTJERGS, 187/79).

“Favorecimento real — Delito de receptação dolosa não caracterizado — Acusado que não visou a proveito econômico, mas a assegurar o proveito do corréu na prática do furto — Desclassificação — Inteligência dos arts. 180 e 349 do CP” (TACrimSP, RT, 573/400).

“Favorecimento real — Hipótese de receptação dolosa rejeitada — Acusado que somente pretendeu descontar os cheques furtados por um ‘trombadinha’, seu conhecido — Desclassificação operada — Votos vencidos — Inteligência dos arts. 349 e 180 do CP” (TACrimSP, RT, 542/348).

“Receptação dolosa — Descaracterização — Agente que oculta a ‘res furtiva’ em proveito exclusivo do autor do furto — Caracterização do crime de favorecimento real — Inteligência do art. 349 do CP” (TACrimSP, RT, 752/620).

Trata-se de crime doloso, que requer para sua configuração a finalidade do agente de tornar seguro o proveito do crime.

O crime se consuma com a prestação do auxílio, independentemente de êxito em tornar seguro o proveito do autor do crime.

Admite-se a tentativa.

Não se confundem as figuras da receptação dolosa com o favorecimento real.

Na receptação dolosa, o agente visa um proveito econômico próprio ou de terceiro, enquanto no favorecimento real o agente visa assegurar o proveito do autor do crime, ou seja, beneficiar o criminoso.

Nesse sentido: “Se o agente não visa a um proveito econômico próprio ou de terceiro mas, sim, a assegurar o proveito do autor do furto, a figura delituosa desloca-se da receptação dolosa para o favorecimento real” (TACrim, RT, 573/400).

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.14. Exercício arbitrário ou abuso de poder

O crime de exercício arbitrário ou abuso de poder vem previsto no art. 350 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, no aspecto de sua prestação correta e legal.

Sujeito ativo é somente o funcionário público. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o particular que sofrer lesão a direito seu em razão do ato arbitrário ou do abuso de poder.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o artigo em tela teria sido revogado total ou parcialmente pelos dispositivos da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de Abuso de Autoridade).

Adotamos o entendimento de que, efetivamente, o art. 350 do Código Penal foi totalmente revogado pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, a qual, com disposições similares ou mais abrangentes, tipificou as condutas anteriormente incriminadas por aquele (RT, 405/417, 489/354, 504/379, 520/466 e 558/322).

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.15. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

O art. 351 do Código Penal prevê o crime de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, que tem por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, com exceção do preso ou internado favorecido. É possível, entretanto, que outro detento incida no tipo penal.

Assim: “O crime de fuga de pessoa presa pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa, salvo o próprio preso fugitivo, pois a fuga em si não constitui crime, nada impedindo que tal delito seja cometido por outro preso, pois trata-se de crime contra a administração da justiça, consistente em promover ou facilitar a fuga de outrem” (TACrim, RJD, 14/79).

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta incriminada vem expressa pelo verbo promover, que significa realizar, executar, e pelo verbo facilitar, que significa tornar fácil, oferecer meios para que a fuga se realize.

A pessoa cuja fuga vier a ser promovida ou facilitada deve estar legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva.

Nesse sentido: “A detenta que permite à companheira de cela assumir sua identidade e assim se apresentar perante o carcereiro encarregado de dar cumprimento a alvará de soltura, logrando êxito em fugir, comete o delito de fuga de pessoa presa, pois facilitou a evasão da companheira que se encontrava legalmente presa” (TACrim, RJD, 14/79).

“O réu que facilita a fuga de presos, mediante recebimento de vantagem indevida, incorre nas sanções do art. 317 do CP (corrupção passiva) e não nas do art. 351 do mesmo estatuto penal (fuga de pessoa presa). Adota-se, no caso, o princípio da absorção, por ser o crime de corrupção passiva mais grave, devendo absorver o de facilitação de fuga, de apenação mais leve” (TJGO, RT, 766/670).

“Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança — Fugitivos que em conluio com os próprios policiais que facilitaram a evasão cometem, em seguida, assaltos a caminhões — Pretendida aplicação do princípio da consunção — Inadmissibilidade, tendo em vista a falta de unidade factual” (TJMS, RT, 760/678).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre no momento da fuga, não importando se a liberdade do detento ou interno dure pouco tempo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.15.1. Figuras típicas qualificadas

O § 1º do art. 351 do Código Penal prevê a incidência de três qualificadoras:

a) emprego de arma (própria ou imprópria);

b) concurso de agentes (mais de uma pessoa);

c) mediante arrombamento (violência contra coisa que constitui obstáculo à fuga).

O § 3º do art. 351 do Código Penal prevê outra forma qualificada, que ocorre se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou internado.

Essa modalidade de crime é própria, pois somente pode ser praticada por quem tem o dever funcional de exercer a custódia ou guarda do preso ou internado, tal como ocorre com o carcereiro, com o agente penitenciário etc.

8.3.15.2. Concurso material

Se houver, na promoção ou facilitação da fuga, o emprego de violência contra a pessoa (violência física), nos termos do § 2º, será aplicada a pena desta cumulativamente com a pena do caput do art. 351 do Código Penal.

8.3.15.3. Promoção ou facilitação culposa

O § 4º do art. 351 do Código Penal prevê a promoção ou facilitação culposa, modalidade de crime que ocorre quando o funcionário incumbido da custódia ou guarda do preso ou internado age com culpa.

Nesse caso, a culpa deve caracterizar-se pela inobservância do cuidado objetivo necessário, mediante imprudência, negligência ou imperícia do funcionário na guarda ou custódia do preso ou internado.

A fuga pode ter sido promovida ou facilitada pelo próprio preso ou internado.

O crime se consuma somente com a efetiva ocorrência da fuga.

Nesse aspecto: “É função dos carcereiros realizar inspeção diária às celas para verificar as condições de sua regularidade. Assim, se em virtude de ação ou omissão culposa de carcereiro houver contribuição para a promoção ou facilitação de fuga, tornando-se explícita a relação de causalidade entre a conduta daqueles e o resultado (fuga), impossível isentá-los de responsabilidade” (TACrim, RJD, 6/86).

“O sono de um carcereiro é falta gravíssima porque representa ele o papel de uma verdadeira sentinela do presídio. Se está enfermo e não pede substituição, se houve algazarra suspeita dos presidiários e não pede reforço e se toma remédio relaxante e vai dormir, completamente alheio ao que está acontecendo ao seu redor, durante o seu turno de serviço, sem nenhuma dúvida é negligente e concorre para a fuga de presos sob sua guarda” (TACrim, RJD, 4/71).

“Age com negligência o carcereiro que permite ao detento sair do xadrez e, desacompanhado, ir a outro compartimento do presídio telefonar, aproveitando-se então para fugir” (TJSP, RT, 510/352).

8.3.16. Evasão mediante violência contra a pessoa

O crime de evasão mediante violência contra a pessoa vem previsto no art. 352 do Código Penal e tem por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça.

Sujeito ativo somente pode ser o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, a pessoa que sofrer a violência.

A conduta típica vem caracterizada pelo fato de evadir-se (fugir, escapar) ou tentar evadir-se (tentar fugir).

Cuida-se de crime de atentado, ou de empreendimento, no qual a consumação é equiparada à tentativa, recebendo ambas a mesma pena.

A evasão ou tentativa deve ser praticada pelo preso ou pelo indivíduo submetido a medida de segurança detentiva.

A ação deve necessariamente ocorrer mediante violência contra a pessoa, ou seja, violência real, o que exclui o emprego de violência contra coisa e a grave ameaça tendente à fuga.

Assim: “Em tema de fuga de preso, apenas se considera crime a que é concretizada ou tentada com violência contra a pessoa. Não, porém, contra os obstáculos materiais” (TACrim, RT, 519/401).

“Evasão mediante violência contra a pessoa — Configuração — Detido que se evade, agredindo e ferindo o guarda que o escoltava, quando era conduzido em visita à mãe enferma — Revisão parcialmente deferida para o cancelamento do aumento de pena relativo à violência — Inteligência do art. 352 do CP” (TJSP, RT, 534/340).

A respeito da fuga: “A fuga, ao contrário do que costumeiramente se diz, não é um ‘direito’, e muito menos o ‘exercício regular de um direito’; é simplesmente a fuga, sem violência, um fato penalmente atípico, porque o tipo é a evasão com violência à pessoa. De tal modo que o simples fato de não ser típica a fuga, obviamente, não elide a criminalidade de qualquer crime cometido com vistas à evasão” (STF, TTJE, 80/246).

“Evasão mediante violência contra a pessoa — Caracterização — Tentativa de fuga, acompanhada de qualquer modalidade de violência contra a pessoa — Inexistência do direito à fuga, apenas constituindo irrelevância jurídica o fato de o encarcerado escapar ou tentar evasão — Inteligência do art. 352 do CP” (TACrimSP, RT, 769/600).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com efetivo emprego da violência física contra a pessoa. É um crime formal, não importando se o agente consegue ou não atingir a liberdade.

Não há tentativa, uma vez que esta é equiparada ao crime consumado.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.17. Arrebatamento de preso

O crime de arrebatamento de preso vem previsto no art. 353 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o preso arrebatado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo arrebatar, que significa tirar com violência ou força, arrancar.

O objeto material é o preso.

O arrebatamento do preso deve dar-se com o fim de maltratá-lo, ou seja, seviciá-lo, impondo-lhe maus-tratos.

Nesse aspecto: “No crime de arrebatamento de preso o núcleo do tipo indicado é ‘arrebatar’, que tem o sentido de tomar à força, arrancar. A pessoa arrebatada é o ‘preso’ e ele é tomado de quem o tenha sob custódia ou guarda. Não tem relevo para tipificação o local onde se acha o preso, desde que se ache custodiado ou guardado, pois o arrebatamento não visa à fuga do preso, mas, ao contrário, ao fim de maltratá-lo, o que marca o elemento subjetivo da figura” (TJSP, RJTJSP, 71/346).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se do agente a finalidade específica de impor maus-tratos ao preso.

O crime se consuma com o efetivo arrebatamento, não sendo necessário que atinja o objetivo de maus-tratos. É crime formal.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.18. Motim de presos

O motim de presos é crime previsto no art. 354 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça, no que tange à ordem e disciplina prisional.

Sujeitos ativos somente podem ser os presos. Trata-se de crime próprio coletivo.

O Código Penal não determina o número de presos necessário para a configuração do tipo.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, as pessoas que venham a ser vítimas da violência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo amotinar(-se), que significa levantar(-se) em motim, revoltar(-se), rebelar(-se), sublevar(-se).

Motim significa revolta, manifestação contra a autoridade estabelecida, envolvendo número indeterminado de pessoas com uma finalidade comum.

A propósito: “O crime de motim de presos consiste no comportamento comum de rebeldia de pessoas presas, agindo para o fim de reivindicações justas ou não. É a vontade livre e consciente dirigida ao motim, conhecendo o sujeito que sua conduta perturba a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional” (TACrim, RT, 653/310).

“Motim de presos — Irrelevância de o imóvel consistir em reivindicação justa — Delito que se caracteriza pela vontade livre e consciente de se amotinar, com o conhecimento da perturbação da ordem ou disciplina” (TACrimSP, RT, 653/310).

“Motim de presos — Delito que se caracteriza pelo comportamento comum de levante, rebeldia, desordem e indisciplina de detentos, com vontade livre e consciente de contrariar o poder constituído — Irrelevância de se tratar de reivindicação justa ou não — Mera participação espontânea na rebelião que é suficiente para a condenação — Inteligência do art. 354 do CP” (TJMG, RT, 823/651).

Administrativamente, segundo dispõe o art. 50, I, da Lei n. 7.210/84 — Lei de Execução Penal, “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I — incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a perturbação da ordem e da disciplina, não importando qual o motivo que origina o motim.

Admite-se a tentativa.

Ocorrendo dano ao bem público, a pena desse delito será aplicada cumulativamente, em razão do concurso material, com a pena do crime de motim de presos. O mesmo se diga com relação à pena correspondente à violência contra a pessoa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.19. Patrocínio infiel

O patrocínio infiel é crime previsto no art. 355 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a proteção à Administração da Justiça.

Por ser crime próprio, sujeito ativo é somente o advogado ou procurador judicial.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, a pessoa prejudicada.

A conduta típica vem expressa pelo verbo trair, que significa atraiçoar, enganar por traição, ser infiel, abandonar.

A conduta pode ser comissiva ou omissiva.

O prejuízo a que se refere o dispositivo legal (prejudicando interesse) pode ser material ou moral, porém deve ser legítimo, deduzido em juízo.

Assim: “Pratica, em tese, o crime de patrocínio infiel o advogado que, sem expressa autorização do cliente, realiza transação nos autos judiciais por aquele considerada altamente danosa” (STF, RT, 521/500).

“Patrocínio infiel — Advogado que realiza transação judicial absolutamente ruinosa aos clientes — Oposição expressa destes ao acordo, embora contivesse o mandato outorgado poderes para transigir — Desistência, ainda, do recurso cabível — Situação consumada — Enorme prejuízo patrimonial acarretado aos clientes — Má-fé caracterizada — Condenação mantida — Inteligência do art. 355 do CP” (TACrimSP, RT, 557/351).

“Patrocínio infiel — Caracterização — Advogado que realiza acordo sem a anuência do cliente, obtendo vantagem em seu detrimento — Inteligência do art. 355 do CP” (TACrimSP, RT, 797/611).

A apuração desse crime independe de prévia análise disciplinar do fato pela Ordem dos Advogados do Brasil. Nesse sentido, estabelece o art. 71 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4-7-1994):

“Art. 71. A jurisdição disciplinar não exclui a comum e, quando o fato constituir crime ou contravenção, deve ser comunicado às autoridades competentes”.

No Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil constituem infrações disciplinares, previstas no art. 34, VIII e XIX, respectivamente, “estabelecer entendimentos com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário” e “receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a produção do efetivo prejuízo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.19.1. Patrocínio simultâneo ou tergiversação

O crime de patrocínio simultâneo ou tergiversação vem previsto no parágrafo único do art. 355 do Código Penal, tendo por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça.

Sujeito ativo somente pode ser o advogado ou procurador judicial. É crime próprio.

O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, a pessoa que sofre o dano.

O tipo penal prevê duas condutas típicas:

a) defender simultaneamente, quando o advogado ou procurador judicial defende, na mesma causa, ao mesmo tempo, os interesses das partes contrárias. Trata-se de patrocínio simultâneo;

Nesse sentido: “O advogado que recebe mandatos de partes contrárias, exercendo-os ao mesmo tempo e na mesma causa, comete, em tese, o delito de patrocínio infiel. Não é necessário que o fato ocorra no mesmo processo, mas na mesma causa” (TACrim, RT, 599/330).

O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no Capítulo II (Das Relações com o Cliente), dispõe, sobre as sociedades profissionais:

“Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos.

Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesses entre seus constituintes e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional”.

b) defender sucessivamente, quando o advogado ou procurador judicial defende, na mesma causa, sucessivamente, os interesses das partes contrárias. Trata-se da tergiversação.

A propósito: “A conduta do advogado que funciona em autos de separação consensual como defensor de ambas as partes e, posteriormente, assume o interesse particular de uma delas contra a outra, em ação diversa, não caracteriza o crime do art. 355, parágrafo único, do CP, pois no processo de separação o patrono não litiga, sendo mero conciliador, que expressa proposta do interesse concomitante de ambos” (TACrim, RT, 700/329).

“Patrocínio infiel — Delito caracterizado em tese — Defesa sucessiva por advogado de interesses contrários — Ações de alimentos e de reajustamento de pensão alimentícia — Defesa, na primeira, dos interesses da exequente e, na segunda, do executado — ‘Habeas corpus’ denegado — Inteligência dos arts. 355 do CP de 1940 e 60, I, do CPP” (TACrimSP, RT, 603/339).

O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no Capítulo II (Das Relações com o Cliente), dispõe sobre o assunto:

“Art. 19. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial ou extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer”.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a realização de ato processual indicativo do patrocínio ou tergiversação. Admite-se a tentativa.

8.3.20. Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

O crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório vem previsto no art. 356 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção da Administração da Justiça.

O sujeito ativo somente pode ser o advogado ou procurador. É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, quem sofre o prejuízo.

A conduta típica vem expressa pelos verbos:

a) inutilizar, que significa tornar imprestável, impróprio para o uso devido;

b) deixar de restituir, que significa não devolver, reter, sonegar.

A inutilização pode ser total (correspondendo à destruição) ou parcial.

O objeto material do crime pode consistir em autos, documento ou objeto de valor probatório.

O objeto material deve ter sido recebido pelo sujeito ativo na qualidade de advogado ou procurador.

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a efetiva inutilização, total ou parcial, de documentos, autos ou objeto de valor probatório (crime comissivo); também com a negativa de restituição desses objetos materiais (crime omissivo).

Admite-se a tentativa apenas na conduta comissiva.

A ação penal é pública incondicionada.

Com relação ao advogado que deixa de restituir autos judiciais:

“Para a configuração do delito previsto no art. 356 do CP, não basta que o advogado retenha os autos além do prazo legal. É mister que não restitua o processo após, para isso, intimado e decorrido o respectivo prazo. A devolução realizada depois do oferecimento da denúncia não apaga a falta” (TACrim, RT, 687/298).

“Em tese, a infração do art. 356 do CP de 1940 considera-se configurada, na modalidade de retenção dos autos, a partir do decurso do prazo de 24 horas após a intimação do retentor, consoante o art. 196 do CPC” (STF, RT, 605/409).

Assim: “Crime contra a administração da Justiça — Sonegação de papel ou objeto de valor probatório — Retenção de autos por advogado — Pressupostos para sua instauração — Inteligência do art. 356 do CP de 1940” (TAMG, RT, 589/386).

“Sonegação de papel ou objeto de valor probatório — Causídico que não restitui autos judiciais retirados de cartório, com carga, apesar de reiteradamente intimado — Irrelevância do fato de os ter devolvido antes de oferecida a denúncia pela infração — Condenação mantida — Inteligência dos arts. 356 do CP de 1940 e 127 do Estatuto da OAB” (TACrimSP, RT, 590/351).

“Sonegação de papel ou objeto de valor probatório — Autos judiciais — Advogada que o retira de Cartório — Intimada, não faz a devolução — Dolo — Crime caracterizado — Apelação do Ministério Público provido para condenar a ré — Inteligência do art. 356 do CP” (TACrimSP, RT, 725/617).

O crime em análise, tratando-se de advogado o sujeito ativo, é especial em relação àqueles previstos nos arts. 305 e 337 do Código Penal

Assim: “Conflito aparente de normas. Especialidade. Processo. Subtração de documento por advogado. Tipo penal próprio. Artigos 337 e 356 do Código Penal. O procedimento mediante o qual advogado subtrai de processo peça nele contida, inutilizando-a, enquadra-se no artigo 356 do Código Penal, considerado o princípio da especialidade” (STF, HC 75.201-RS, DJU, 20-3-1998).

8.3.21. Exploração de prestígio

O crime de exploração de prestígio vem previsto no art. 357 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo solicitar, que significa requerer, pedir, rogar, e pelo verbo receber, que é o mesmo que obter, aceitar.

O objeto material do crime é dinheiro (moeda nacional ou estrangeira) ou qualquer outra utilidade (material ou moral).

A expressão “a pretexto de influir”, empregada na descrição típica, revela, na verdade, uma fraude, na qual o sujeito ativo leva o sujeito passivo a crer que irá efetivamente influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha.

Nesse sentido: “O tipo penal do art. 357 do CP não exige prestígio direto, bastando para sua configuração que o pedido ou recebimento de dinheiro ou outra utilidade se dê a pretexto de influir, de qualquer modo, junto a autoridade ou a pessoa que vai atuar em processo cível ou criminal, no caso, o Magistrado competente para apreciar pedido de prisão preventiva” (STF, RT, 743/570).

“Exploração de prestígio — Caracterização — Advogado que, sob pretexto de influir em Juiz de Direito e Delegado de Polícia, obtém, para si, vantagem indevida — Irrelevância de serem as vítimas portadoras de antecedentes — Impossibilidade, no entanto, de aplicação de pena de interdição do exercício da advocacia — Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 107.779-3-Indaiatuba, Rel. Renato Nalini, 3-2-1992).

“Exploração de prestígio — Caracterização — Desnecessidade da existência de influência direta — Inteligência do art. 357 do CP” (STF, RT, 743/570).

“Exploração de prestígio — Caracterização — Promessa de influir sobre decisão de Magistrado em troca de dinheiro — Locupletação em face de influência que não poderia exercer — Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 183.751-3-São Paulo, 4ª Câmara Extraordinária Criminal, Rel. Otávio Henrique, 29-11-1996, v.u.).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com a simples solicitação ou recebimento, independentemente da aceitação ou recebimento da vantagem ou da efetiva influência exercida.

Admite-se a tentativa somente na forma escrita de solicitação e no recebimento.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.21.1. Exploração de prestígio qualificada

O parágrafo único do art. 357 do Código Penal prevê a exploração de prestígio qualificada, que ocorre quando o sujeito ativo alega (deixa claro) ou insinua (dá a entender) que a vantagem solicitada ou recebida também se destina às pessoas relacionadas taxativamente.

Nesse caso, a pena é aumentada de 1/3.

A propósito: “Exploração de prestígio. Acusado que, passando por amigo do promotor e do escrivão da Vara onde tramitava o processo, solicita dinheiro da parte interessada. Fato capitulado no parágrafo único do art. 357 do Código Penal. Imposição, por isso, de pena mais grave. Exacerbação desta ainda pretendida. Inadmissibilidade. Decisão mantida. A circunstância de o agente insinuar que o dinheiro solicitado da parte interessada no processo se destinava ao promotor e ao escrivão já implica a qualificação da infração capitulada no art. 357, parágrafo único, do Código Penal, resultando na imposição de pena mais grave e não comportando nova exacerbação” (TJSP, RT, 467/333).

8.3.22. Violência ou fraude em arrematação judicial

O crime de violência ou fraude em arrematação judicial vem previsto no art. 358 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, os concorrentes lesados.

A conduta típica vem expressa pelos verbos impedir (obstruir, impossibilitar), perturbar (embaraçar) e fraudar (cometer fraude, lograr).

Nesse caso, o objeto material é a arrematação judicial (venda judicial) dos bens penhorados.

Punem-se, ainda, as condutas típicas consistentes em afastar (apartar, arredar) ou tentar afastar (tentar apartar, tentar arredar) concorrente ou licitante (Lei n. 8.666, de 21-6-1993 — licitações e contratos administrativos).

O sujeito ativo deve empregar na conduta violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.

Sobre o assunto: “Comete o delito de violência ou fraude em arrematação judicial, previsto no art. 358 do CP, e não de fraude no pagamento por meio de cheque, aquele que, aceito seu lance em leilão judicial, emite cheque, como princípio de pagamento, sem possuir fundos em poder do sacado, impedindo, assim, que referido ato judicial chegue ao fim, de modo normal” (TACrim, RT, 524/382).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o impedimento, perturbação ou fraude na arrematação judicial.

Admite-se a tentativa.

No caso de haver emprego de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, com essas condutas o crime já está consumado, ainda que o agente não consiga o afastamento dos concorrentes.

Nessas hipóteses, não se admite a tentativa, já que a mera prática das ações já consuma o delito.

Se houver emprego de violência, a pena desta se somará à do delito.

A ação penal é pública incondicionada.

8.3.23. Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

O crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito vem previsto no art. 359 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela da Administração da Justiça, no que diz respeito à proteção à autoridade da justiça.

Sujeito ativo somente pode ser aquele que foi privado ou suspenso de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, por decisão judicial.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exercer, que significa exercitar, desempenhar, praticar.

O objeto material é função, atividade, direito, autoridade ou múnus (encargo decorrente de lei ou de decisão judicial).

É imprescindível que o agente tenha sido suspenso ou privado de exercer o objeto material por decisão judicial. Trata-se de modalidade de desobediência.

A esse respeito: “A desobediência à pena acessória de interdição do direito de advogar, imposta em decisão judicial, não se confunde com a mera infração de que cogita o Estatuto da OAB. Configura, portanto, em tese, a infração prevista no art. 359 do CP” (TACrim, RT, 553/353).

“Advogado — Exercício da profissão, embora proibido em virtude de pena acessória de interdição desse direito — Inexistência de mera infração disciplinar — Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito — Delito configurado em tese — Justa causa para a ação penal — Inteligência dos arts. 359 do CP e 118 e 127 da Lei 4.215/63” (TACrimSP, RT, 553/353).

“Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito — Pena acessória de interdição do exercício da advocacia — Imposição ao paciente — Prática, entretanto, por ele da profissão — Delito, inobstante, não caracterizado — Fato ocorrido antes do início da execução da referida interdição — ‘Habeas corpus’ concedido para o trancamento da ação penal — Inteligência dos arts. 359 do CP e 648, I, do CPP” (TJSP, RT, 536/275).

Trata-se de crime doloso.

A consumação ocorre com o efetivo exercício da função, atividade, direito, autoridade ou múnus que estava proibido.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9

DIREITO PENAL DO TRABALHO

9.1. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

9.1.1. Competência da Justiça Federal ou Estadual

Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal; Parte Especial, 22. ed., São Paulo: Atlas, 2004, v. 2, p. 383), “nos termos do art. 109, inciso VI, da nova CF, e Lei n. 5.010/66, compete à Justiça Federal o processo dos crimes contra a organização do trabalho. Entretanto, já se decidiu no STF que em face do art. 125, VI, da antiga CF, que firmava tal competência, são da competência da Justiça Federal apenas os crimes que ofendem o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e os deveres dos trabalhadores (RT 540/415 e 416; JSTJ 20/184). Estão excluí-dos da justiça especial, portanto, os crimes que atingem apenas determinado empregado (RTJ 94/1218; JSTJ 18/2001, 26/227; RT 557/340, 587/327)”.

Assim, somente os crimes contra a organização do trabalho que ofendem interesses coletivos do trabalho pertencem à esfera federal, sendo certo que os demais devem ser processados e julgados pela justiça estadual.

Nesse sentido:

“Embora se cuide de delito contra a organização do trabalho, a competência é da Justiça Estadual, porque à Federal compete apenas o exame de crimes que ofendam o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores” (TJSP, RJTJSP, 89/441).

“A competência da Justiça Federal circunscreve-se aos delitos que afetam os interesses gerais do trabalho, ou da coletividade de trabalhadores, excluindo-se os casos de ofensa a direito individual” (TACrimPR, RT, 564/391).

“Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos decorrentes de greve, se atentam contra a organização do trabalho ou os direitos e deveres dos trabalhadores, coletivamente considerados” (STJ, RSTJ, 21/58).

“Tratando-se de mera lesão a direito individual de natureza patrimonial, sem que tenha tido por objeto a organização geral do trabalho, onde são atacados direitos dos trabalhadores considerados como um todo, não há que se falar em crime contra a Justiça do Trabalho. Competência da Justiça Comum” (STJ, RT, 660/354).

9.1.2. Atentado contra a liberdade de trabalho

O crime de atentado contra a liberdade de trabalho, previsto no art. 197 do Código Penal, tem como objetividade jurídica a tutela da liberdade de trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a pessoa constrangida em sua liberdade de trabalho, inclusive pessoa jurídica.

A conduta vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade. O constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias;

b) abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica.

A respeito: “Só é legítima a greve exercida pacificamente. O uso da violência ou grave ameaça a desnatura e transforma em atividade delituosa. No atentado contra a liberdade de trabalho os meios executivos são a violência e a grave ameaça. O emprego de uma ou de outra constitui a ‘ratio’ da incriminação” (TACrim, RT, 726/672).

“Agravo regimental em embargos de declaração no conflito negativo de competência. Atentado contra a liberdade do trabalho. Crime contra a organização do trabalho. Inocorrência. Competência da Justiça Estadual. 1. No caso dos autos, o movimento grevista instaurado por servidores municipais, promovendo desordem, e impedindo, mediante ameaças e utilização de força física, o ingresso de servidores no local de trabalho, bem como a retenção de equipamentos necessários à execução dos serviços, sobretudo os essenciais, não configura crime contra a organização do trabalho. 2. Para a caracterização do crime contra a organização do trabalho, o delito deve atingir a liberdade individual dos trabalhadores, como também a Organização do Trabalho e a Previdência, a ferir a própria dignidade da pessoa humana e colocar em risco a manutenção da Previdência Social e as Instituições Trabalhistas, evidenciando a ocorrência de prejuízo a bens, serviços ou interesses da União, conforme as hipóteses previstas no art. 109 da CF, o que não se verifica no caso vertente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ — AgRg no CC 62.875/SP — Rel. Min. Og Fernandes — 3ª Seção — DJe 13-5-2009).

“Constitucional. Penal. Conflito de competência. Crime contra a Organização do Trabalho. Mera lesão a direito trabalhista individual. Incompetência da Justiça Federal. Ações lesivas a direitos trabalhistas individuais, tal como atentado contra a liberdade de trabalho de uma funcionária de estabelecimento comercial que, após ter comunicado ao empregador seu estado de gravidez, teria sido submetida a cumprir seu horário de trabalho de forma constrangedora, não configura crime contra a organização do trabalho, susceptível de fixar a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, VI, da CF. Conflito conhecido. Competência do Juízo Estadual, o suscitado” (STJ — CC 21.920/SP — Rel. Min. Vicente Leal — 3ª Seção — DJe 18-12-1998).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a atuação do sujeito passivo de acordo com a pretensão do sujeito ativo, exercendo ou não a atividade, abrindo ou não o estabelecimento etc. Admite-se a tentativa.

Em caso de violência, haverá cúmulo material: o agente receberá a pena do crime de atentado e a pena correspondente à violência.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.3. Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta

Crime previsto no art. 198 do Código Penal, o atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta tem como objetividade jurídica a tutela da liberdade de trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é quem sofre a coação ou constrangimento.

A conduta típica vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade. O constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) celebrar contrato de trabalho (crime de atentado contra a liberdade de trabalho);

b) não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola (crime de boicotagem violenta).

Trata-se de crime doloso, que se consuma:

a) no atentado contra a liberdade de trabalho, com a efetiva celebração do contrato de trabalho;

b) na boicotagem violenta, com o não fornecimento ou a não aquisição da matéria-prima ou produto industrial ou agrícola.

Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.4. Atentado contra a liberdade de associação

O crime de atentado contra a liberdade de associação vem previsto no art. 199 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a liberdade de associação prevista na Constituição Federal.

Sujeito ativo e sujeito passivo podem ser qualquer pessoa.

A conduta típica vem expressa pelo verbo constranger, que significa obrigar, forçar, coagir, tolher a liberdade. O constrangimento deve, necessariamente, ser exercido mediante violência ou grave ameaça, obrigando o sujeito passivo a:

a) participar de determinado sindicato ou associação profissional;

b) deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional.

A propósito: “Atentado contra a liberdade de associação — Delito não caracterizado — Dissolução de uma reunião de trabalhadores — Assembleia que não visava, contudo, a obtenção de qualquer direito trabalhista e, sim, a constituição de uma associação profissional — Absolvição mantida — Inteligência dos arts. 199 e 203 do CP — Os arts. 199 e 203 do CP pressupõem a existência legal de um sindicato ou associação profissional e que a reunião frustrada visasse, efetivamente, a pretensão de um direito assegurado em lei trabalhista” (TACrim, RT, 333/268).

Trata-se de crime doloso, que se consuma quando a vítima participa ou deixa de participar de determinado sindicato ou associação profissional. Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.5. Paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem

O delito de paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem vem tipificado no art. 200 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da liberdade de trabalho. A Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, disciplina o direito de greve.

Sujeito ativo pode ser o empregado, o empregador ou outra pessoa. No caso de empregados, para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, 3 pessoas (parágrafo único).

Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, inclusive a pessoa jurídica.

A conduta típica vem expressa pelo verbo participar, que significa fazer parte, integrar. A participação pode ser de:

a) suspensão coletiva de trabalho, feita por empregadores, denominada lockout;

b) abandono coletivo de trabalho, feita por empregados, denominada greve.

Em ambos os casos, é mister que haja violência contra pessoa ou contra coisa.

Nesse sentido: “O simples porte de armas brancas pelos ‘piquetes’ de greve no sentido de impedir o trabalho de outros companheiros, ocasionando a paralisação das atividades da empregadora, não constitui a violência contra pessoa ou contra a coisa a que alude o art. 200 do CP” (TACrim, RT, 363/206).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a prática de violência, contra pessoa ou contra coisa, durante greve ou lockout. Trata-se de crime formal, já que não se exige a ocorrência de qualquer consequência em razão da paralisação coletiva.

Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.6. Paralisação de trabalho de interesse coletivo

O crime de paralisação de trabalho de interesse coletivo vem previsto no art. 201 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do interesse coletivo.

O art. 9º, caput, da Constituição Federal assegura o direito de greve, esclarecendo, no § 1º, que caberá a lei ordinária a definição dos serviços e atividades essenciais, dispondo sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. A especificação dos “serviços essenciais” é dada no art. 10 da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve).

Assim, na Lei de Greve:

“Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I — tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II — assistência médica e hospitalar;

III — distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV — funerários;

V — transporte coletivo;

VI — captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII — telecomunicações;

VIII — guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX — processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X — controle de tráfego aéreo;

XI — compensação bancária.

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo participar, que significa fazer parte, integrar. A participação pode ser de:

a) suspensão coletiva de trabalho, feita por empregadores, denominada lockout;

b) abandono coletivo de trabalho, feita por empregados, denominada greve.

A participação em greve ou lockout deve provocar a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo.

De acordo com o disposto nos arts. 1º, 2º e 11 da Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve), a obra pública ou serviço de interesse público devem caracterizar serviço ou atividade essencial, conforme acima indicado.

A nosso ver, o presente crime se encontra em pleno vigor, ao contrário da maioria da doutrina penal, que o tem como não recepcionado pela nova ordem constitucional, de vez que o art. 9º da Carta Magna teria admitido amplamente o direito de greve, inclusive nos serviços e atividades essenciais.

Ocorre que o referido art. 9º da Constituição Federal, em seu § 1º, estabelece que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, determinando no § 2º que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Assim, se a interrupção da obra pública ou serviço de interesse coletivo for completa, total, estará configurado o abuso, passível de punição conforme o disposto no art. 221 do CP ora em comento.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo. Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.7. Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem

O crime de invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola vem previsto no art. 202 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela da organização do trabalho.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o responsável pelo estabelecimento industrial, comercial ou agrícola invadido ou sabotado. O sujeito passivo pode ser pessoa física ou jurídica.

A conduta típica vem expressa pelos verbos invadir (entrar à força, hostilmente, indevidamente) e ocupar (tomar posse indevidamente). A invasão ou ocupação com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho configuram a primeira modalidade do crime, denominada invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola.

A conduta pode também ser expressa pelos verbos danificar (destruir, estragar, inutilizar) e dispor (desfazer-se), também com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Nesse caso, configura-se a segunda modalidade do crime, denominada sabotagem.

Nesse sentido: “Sabotagem — Caracterização — Agente que, por sentimento de vingança, entope a rede de esgoto de estabelecimento comercial vizinho, ocasionando inundação que impediu o desenvolvimento das atividades comerciais da empresa, culminando com o fechamento da loja pela vigilância sanitária — Impossibilidade de desclassificação para o delito de exercício arbitrário das próprias razões, uma vez que não houve ação para satisfazer uma pretensão legítima, mas mera vindita” (TJMG, RT, 826/646).

Trata-se de crime doloso. A primeira modalidade do crime se consuma com a invasão ou ocupação, independentemente do impedimento ou embaraço do curso normal do trabalho. A segunda modalidade do crime se consuma com a danificação ou disposição do prédio ou das coisas nele existentes, independentemente do efetivo impedimento ou embaraço do curso normal do trabalho. Nas duas modalidades de conduta, o crime é formal.

Admite-se a tentativa em ambas as modalidades de conduta.

A propósito: “Crime contra a organização do trabalho — Invasão de estabelecimento industrial — Leiteiros que praticam depredações contra a usina pasteurizadora de produto — Delito caracterizado — Inexistência do crime de dano qualificado — Decisão mantida — Voto vencido — Inteligência dos arts. 202 e 163 do CP — Cometem o delito do art. 202 do CP aqueles que, com o fito de impedir o curso normal de atividade industrial do concorrente, eliminando-o do mercado, praticam depredações contra o estabelecimento do mesmo” (TJSP, RT, 330/179).

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.8. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista

O crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista vem previsto no art. 203 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela dos direitos trabalhistas previstos em lei.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é aquele que tem o direito trabalhista frustrado.

A conduta típica vem representada pelo verbo frustrar, que significa impedir, baldar, privar. Trata-se de norma penal em branco, pois a frustração refere-se genericamente a direito assegurado pela legislação do trabalho. Deve a frustração ocorrer mediante fraude ou violência.

Assim: “Frustra direito assegurado por lei trabalhista o empregador que, sob a ameaça de dispensa, obriga os empregados a assinarem seus pedidos de demissão dando-lhes plena quitação” (RT, 378/308).

No mesmo sentido: “Habeas corpus. Redução a condição análoga à de escravo. Frustração de direito assegurado na legislação trabalhista. Falsificação de documento público. Denúncia de trabalhadores submetidos ao trabalho análogo ao de escravo. Ação realizada pelo grupo de fiscalização móvel em propriedade. Alegação de ilicitude das provas colhidas em face da ausência de mandado de busca e apreensão. Inexistência de constrangimento ilegal. Denegação da ordem. 1. Compete ao Ministério do Trabalho e do Emprego, bem como a outros órgãos, como a Polícia Federal e o Ministério Público do Trabalho, empreender ações com o objetivo de erradicar o trabalho escravo e degradante, visando a regularização dos vínculos empregatícios dos trabalhadores encontrados e libertando-os da condição de escravidão. 2. Em atenção a esta atribuição, a Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 626 a 634), o Regulamento de Inspeção do Trabalho (artigos 9º e 13 a 15), e a Lei 7.998/1990 (artigo 2º-C) franqueiam aos auditores do Ministério do Trabalho e Emprego o acesso aos estabelecimentos a serem fiscalizados, independentemente de mandado judicial. 3. Quanto aos documentos apreendidos e à inquirição de pessoas quando da fiscalização realizada pelo Grupo Especial de Fiscalização Móvel na propriedade em questão, o artigo 18 do Regulamento de Inspeção do Trabalho prevê expressamente a competência dos auditores para assim agirem, inexistindo qualquer ilicitude em tal atuação. 4. Ademais, na hipótese vertente os pacientes foram acusados da prática dos delitos de redução a condição análoga à de escravo, frustração de direito assegurado pela lei trabalhista e falsidade documental, sendo que apenas o relativo à falsificação de documento público é instantâneo, já que os demais, da forma como em tese teriam sido praticados, são permanentes. 5. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (doutrina e jurisprudência). 6. O só fato de os pacientes não terem sido presos em flagrante quando da fiscalização empreendida no estabelecimento não afasta a conclusão acerca da licitude das provas lá colhidas, pois o que legitima a busca e apreensão independentemente de mandado é a natureza permanente dos delitos praticados, o que prolonga a situação de flagrância, e não a segregação, em si, dos supostos autores do crime. Precedente. 7. Ordem denegada” (STJ — HC 109.966/PA — Rel. Min. Jorge Mussi — 5ª Turma — DJe 4-10-2010).

“Penal. Conflito de competência. Crime de redução de pessoa a condição análoga à de escravo e supressão de direito assegurado por lei trabalhista. Crimes contra a organização do trabalho. Configuração de interesse específico da União. Delitos conexos de competência da Justiça Estadual. Súmula 122 desta Corte. Incidência. Competência da Justiça Federal. 1. A imputação de fatos que atentam contra a liberdade no exercício do patronato implica ofensa à organização do trabalho, nos termos constitucionais. 2. A frustração de direito trabalhista em circunstâncias que degradam o homem ofende princípios democráticos e atentam contra a própria ordem constitucional de proteção ao trabalho, suas instituições e órgãos, pois revelam a existência e imposição de um regime totalitário em âmbito regional, inadmissível em um Estado de Direito. 3. ‘Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal’ (Súm. 122/STJ). 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso, encaminhando-se os autos ao Juízo suscitado” (STJ — CC 65.567/MT — Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima — 3ª Seção — DJ 30-9-2007, p. 118).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva frustração do direito assegurado pela legislação do trabalho. Admite-se a tentativa.

Sobre a ausência de anotação de registro do empregado na Carteira de Trabalho, vide item 9.2.1.4.

A Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998, criou duas novas figuras típicas, incluindo-as como assemelhadas ao caput no § 1º do art. 203 do Código Penal. A primeira delas se refere à coação para compra de mercadorias, visando impossibilitar o trabalhador de desligar-se do serviço em razão da dívida. A segunda refere-se à coação e retenção de documentos pessoais ou contratuais do trabalhador, impedindo-o de desligar-se de serviço de qualquer natureza.

O § 2º do art. 203, também acrescentado pela Lei n. 9.777/98, instituiu causas de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a pena do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.9. Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho

O crime de frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho vem previsto no art. 204 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela da nacionalização do trabalho (interesse do Estado em garantir reserva de mercado aos trabalhadores brasileiros).

A nacionalização do trabalho, tradicionalmente, tinha raízes constitucionais. Na Constituição de 1937 (art. 146), foi instituída essa política nacionalista, que foi mantida nas Constituições de 1946 e 1967 (com a Emenda n. 1/69 — art. 165, XII).

Com a Carta de 1988, brasileiros e estrangeiros foram equiparados em relação ao exercício de qualquer atividade profissional.

Não obstante a posição de parcela da doutrina pátria, que entende que o artigo em comento não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, nos parece que a melhor solução é conferir vigência ao dispositivo ora analisado, não apenas mediante as disposições ainda em vigor da Consolidação das Leis do Trabalho (arts. 352 a 371), como também em face do disposto no art. 178, parágrafo único, que estabeleceu sua aplicação às embarcações nacionais.

Sujeito ativo podem ser o empregador ou os empregados. Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem representada pelo verbo frustrar, que significa impedir, baldar, privar. Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a frustração se refere genericamente a obrigação relativa à nacionalização do trabalho. Deve a frustração, outrossim, ocorrer mediante fraude ou violência.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva frustração de obrigação relativa à nacionalização do trabalho. Admite-se a tentativa.

Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente com a do crime analisado.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.10. Exercício de atividade com infração de decisão administrativa

O crime de exercício de atividade com infração de decisão administrativa vem previsto no art. 205 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do cumprimento das decisões administrativas.

Sujeito ativo é a pessoa impedida por decisão administrativa de exercer determinada atividade. Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exercer, que significa desempenhar, praticar, exercitar. O exercício se caracteriza pela repetição de atos, e deve ter como objeto o desempenho de atividade proibida por decisão administrativa emanada de órgão competente. Trata-se de crime habitual.

A esse respeito: “A conduta típica prevista no art. 205 do CP, por ser específica, exclui a do art. 282 também do CP, que trata do exercício ilegal da medicina; portanto, o médico, que após ter cancelada a sua inscrição pelo Conselho Federal de Medicina continua a exercer a profissão, pratica o delito de exercício de atividade com infração de decisão administrativa” (STF, RT, 784/544).

“Exercício de atividade com infração de decisão administrativa — Configuração em tese — Acusado que exerce a Advocacia em reclamação trabalhista após ter sua inscrição cancelada pelo Conselho da OAB com fundamento no art. 84, VII, da Lei 4.215/63 — Recurso improvido” (TACrimSP, RT, 604/371).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o efetivo exercício da atividade (habitualidade) proibida. Sendo crime habitual, descabe tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.11. Aliciamento para fim de emigração

O crime de aliciamento para fim de emigração vem previsto no art. 206 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção do interesse estatal na permanência de trabalhadores no território nacional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa enganada.

A conduta típica vem expressa pelo verbo recrutar, que significa aliciar, angariar, atrair. O recrutamento deve dar-se com o emprego de fraude (artifício, ardil, engodo), e deve ter por finalidade levar os trabalhadores para território estrangeiro.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o recrutamento fraudulento, independentemente da efetiva emigração dos trabalhadores. Trata-se de crime formal.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9.1.12. Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional

O crime de aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional está tipificado no art. 207 do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a tutela do interesse estatal na permanência dos trabalhadores no local em que se encontram, no território nacional.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado.

A conduta incriminada vem expressa pelo verbo aliciar, que significa atrair, seduzir. Nesse tipo penal não se exige a fraude. A lei, entretanto, ao empregar o verbo aliciar em vez de recrutar, empregado no artigo anterior, deixa claro que a sedução de trabalhadores não é permitida, gerando risco para o Estado, embora não requeira o emprego de fraude, como o faz o § 1º.

Nesse tipo penal, a locomoção dos trabalhadores se opera dentro do território nacional.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o simples aliciamento, independentemente do efetivo deslocamento dos trabalhadores de uma para outra localidade do território nacional. Admite-se a tentativa. Trata-se de crime formal.

A Lei n. 9.777, de 29 de dezembro de 1998, acrescentou, no § 1º, figura assemelhada ao caput do art. 207 do Código Penal, punindo com a mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.

O § 2º do art. 207, também acrescentado pela Lei n. 9.777/98, instituiu causas de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se a vítima é menor de 18 anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

A ação penal é pública incondicionada.

9.2. CONDUTAS CRIMINOSAS RELATIVAS À ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

9.2.1. Falsificação de documento público

A falsificação de documento público é crime previsto no art. 297, caput, do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público, e o crime for praticado prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada da sexta parte, nos termos do disposto no § 1º.

Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa lesada pela falsificação.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. Nessa modalidade, o sujeito ativo contrafaz um documento totalmente ou frauda-o acrescentando alguns dados.

A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar: o agente modifica o conteúdo do documento público verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

Nas duas modalidades de conduta pode dar-se a falsificação total ou a falsificação parcial, capaz de iludir terceiro e ter potencialidade danosa; se for grosseira e inofensiva, inexiste o crime.

Documento, segundo a definição de Julio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, São Paulo: Atlas, 1998, v. 3), é toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica.

Documento público, portanto, há de ser aquele elaborado por funcionário público, no exercício de sua função, de acordo com a legislação.

Trata-se de crime doloso.

É imprescindível a ocorrência da imitação da verdade, ou imitatio veri, em que o agente procura dar ao falso aparência de verdadeiro, conferindo-lhe potencialidade de engano.

O crime se consuma com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer outro efeito, inclusive prejuízo efetivo para terceiro.

Sendo infração penal que deixa vestígio, é imprescindível o exame de corpo de delito (art. 158 do CPP). A falta de perícia é causa de nulidade absoluta (arts. 564, III, b, e 572, ambos do CPP).

Admite-se a tentativa, embora na prática seja difícil sua configuração.

Existe divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da absorção do crime de falsificação de documento público pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do CP). Parcela da jurisprudência entende que não cabe a absorção, havendo concurso material de delitos.

Outrossim, no caso de ser o documento falso utilizado para a prática de estelionato, ficará o crime de falsificação por este absorvido.

Nesse sentido, a Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

9.2.1.1. Documento público por equiparação

O § 2º do art. 297 do Código Penal equipara a documento público, para efeitos penais, aquele emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedades comerciais, os livros mercantis e o testamento particular. Nesse rol incluem-se os títulos de crédito em geral e, particularmente, o cheque.

Nesse sentido: “Cheque — Assinatura em branco — Ré que dele se apossa indevidamente, preenchendo-lhe os claros — Falsificação parcial — Contrafação que alcançou documento público por equiparação — Recurso provido” (TJSP, JTJ, 124/471).

9.2.1.2. Falsidade em documentos e papéis relacionados à Previdência Social

As condutas criminosas relativas à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social encontram-se nos §§ 3º e 4º do art. 297 do Código Penal.

O § 3º do art. 297 do Código Penal foi acrescentado pelo art. 2º da Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, incriminando as condutas de falsidade em documentos e papéis relacionados à Previdência Social.

Disposições semelhantes já existiam no art. 95, g, h e i, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.

Trata-se, na verdade, de hipóteses de falsidade ideológica, e não de falsidade material, pois as condutas típicas são inserir ou fazer inserir, indicando que o documento é materialmente verdadeiro, sendo falso o conteúdo nele inserido. Ex.: inserção na CTPS de vínculo empregatício inexistente; inserção de valor de salário diverso do real etc.

São crimes formais, que se consumam com a falsa inserção, independentemente de efetivo prejuízo à Previdência Social ou ao segurado.

Não se admite tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9.2.1.3. Omissão de dados em documentos relacionados à Previdência Social

O § 4º do art. 297 do Código Penal foi acrescentado pelo art. 2º da Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, incriminando as condutas de quem omite, em papéis e documentos relacionados à Previdência Social (folha de pagamento, carteira de trabalho, documentação contábil etc.), o nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou a prestação de serviços.

Trata-se de crime omissivo, formal, bastando para a consumação a conduta negativa do agente, independentemente de efetivo prejuízo à Previdência Social ou ao empregado ou segurado.

Não se admite a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9.2.1.4. Ausência de registro do empregado na Carteira de Trabalho

Parcela considerável da doutrina pátria tem entendido que a omissão do empregador em proceder à anotação do registro do empregado na Carteira de Trabalho, nos moldes do que dispõem os arts. 41 e s. da Consolidação das Leis do Trabalho, configura o crime previsto no art. 297, § 4º, do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.983/2000.

Ao omitir, na Carteira de Trabalho, “a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou a prestação de serviços”, o empregador, dolosamente, deixa de proceder à anotação do registro respectivo, estando, portanto, configurado o crime em comento.

É que o art. 29, caput, da CLT estabelece os dados que devem constar do registro na Carteira de Trabalho, dados esses selecionados pelo legislador penal para a configuração do crime:

“Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho” (Redação dada pela Lei n. 7.855, de 24.10.89, DOU, 25.10.89).

Assim, deixando o empregador de anotar na Carteira de Trabalho “a data de admissão e a remuneração do empregado”, está configurado o crime do art. 297, § 4º, do Código Penal, independentemente de outro resultado ou de prejuízo à Previdência Social ou ao empregado, já que se trata de delito formal.

Posição respeitável em contrário, entretanto, tem o ilustre penalista Damásio de Jesus (Deixar de registrar empregado não é crime. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, abr. 2002, disponível em www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm), para o qual “a alteração sofrida com a inclusão dada pela Lei n. 9.983/00 não tem o condão de inserir no rol de comportamentos típicos a omissão de anotação de novo contrato de trabalho. Pune a conduta do empregador que, mantendo contrato de trabalho e o registro na CTPS, altera-o falsamente (§ 3º e incisos), ou que, no ato do registro, modifica dados com o intuito de burlar a Previdência Social (§ 4º). A incriminação, porém, não passa disso, não prevendo como fato típico a simples omissão de registro”.

E prossegue o notável penalista: “O descompasso entre a realidade de um efetivo contrato de trabalho e a ausência de registro, em que aquele obviamente não se constata (realidade não declarada), nada mais é do que um estranho simulacro de falso ideológico, incapaz de lesar os interesses tutelados no tipo incriminador (art. 297)”.

E, conclui: “É reconhecida a nocividade da conduta do empregador que omite o registro do empregado, não contribuindo para o aperfeiçoamento da economia e fazendo surgir mercado marginal. Mas, a partir daí dizer que a simples omissão de registro é crime constitui inadvertido esforço interpretativo. E a substituição do sentido da norma pelo resultado desejado pelo intérprete configura terreno propício para o abuso, que fragiliza o sistema e alimenta injustiças”.

9.2.1.5. Competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual

A competência para o processo e julgamento dos crimes de falso previstos nos itens acima é da Justiça Estadual.

Isso porque, consumando-se os delitos com a mera inserção de dados falsos ou com a mera omissão de anotação (crimes formais), não se verifica necessariamente prejuízo à Previdência Social, não se tratando, portanto, de “infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” (art. 190, IV, da CF).

Nesse sentido a Súmula 62 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído a empresa privada”.

Na jurisprudência, merece ser ressaltado:

“A falsificação de carteira profissional, com o único intuito de ocultar a identidade do agente, não altera bens ou interesses da União, sendo competente, portanto, a Justiça Estadual para o julgamento e processamento do feito, pois o fato de tratar-se de documento expedido do funcionário público federal não é o bastante para atrair a competência da Justiça Federal” (TJRJ, RT, 758/633).

“Em havendo simples alteração da carteira de trabalho legítima, para o seu uso na prática de outros crimes, a competência estabelecer-se-á pela pessoa do sujeito passivo” (TJSP, RT, 509/354).

“Se a falsidade praticada pelo agente foi praticada perante a autoridade estadual e em detrimento de serviço do Estado-membro, compete à Justiça local processar e julgar a ação respectiva” (STF, RTJ, 66/384).

“Não sofrendo o serviço público federal qualquer dano patrimonial, nem seus interesses ou serviços, pelo fato de o réu, com falsa identidade e usando documentos falsos de terceiros ter efetuado saques em contas do FGTS, arcando o estabelecimento bancário com a totalidade do prejuízo, não será o simples interesse abstrato da União na proteção da fé pública que acarretará a competência da Justiça Federal, a pretexto de se considerar caracterizada a hipótese de crime cometido em detrimento de ‘interesses’ da mesma. Se assim se pensasse, seria inarredável que todos os ‘crimina falsi’ pertenceriam à esfera de competência da Justiça Federal, pois todos são lesivos à fé pública, ainda quando incidam, v.g., sobre documento particular” (TJSP, RT, 628/304).

9.3. RETENÇÃO DE SALÁRIO

9.3.1. Apropriação indébita previdenciária

O crime de apropriação indébita previdenciária vem tipificado no art. 168-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela recente Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. Anteriormente, já existia dispositivo semelhante no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.

Esse delito tem como objetividade jurídica o patrimônio da Previdência Social. Trata-se de crime próprio. O sujeito ativo somente pode ser a pessoa responsável pelo repasse à Previdência Social do montante recolhido dos contribuintes a título de contribuição previdenciária (substituto tributário). Sujeito passivo é o Estado, responsável pela Previdência Social.

A conduta típica vem expressa pelo verbo deixar, que denota omissão própria.

Não se deve tratar esse tipo penal, entretanto, como modalidade de apropriação indébita, uma vez que a lei não subordina a ocorrência do crime ao animus rem sibi habendi do sujeito ativo, que resolve apropriar-se do montante relativo à contribuição previdenciária, contentando-se, para a consumação, com a simples omissão no repasse à Previdência Social.

Como bem ressalta Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial; parte especial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 2780), “na hipótese da denominada apropriação indébita previdenciária, o empresário não recebe do trabalhador a contribuição social destinada à previdência, posto que o empresário, quando paga o salário, já desconta aquela contribuição, dela não tendo o trabalhador disponibilidade. Isso significa que o importe dessa contribuição social permanece sempre em poder do empresário e, portanto, quando efetua sua transferência para a previdência, o valor da contribuição sai do próprio ativo da empresa. Destarte, se o empresário não perde a propriedade do dinheiro destinado à contribuição previdenciária, não há cogitar da aplicabilidade, no caso, de um delito patrimonial clássico, como a apropriação indébita. Quem efetivamente desconta do salário a contribuição social tem, a partir desse momento, a obrigação, imposta por lei, de transferi-la à previdência e, se não a repassar ou não a recolher, descumpre esse dever legal. Se o descumprimento desse dever legal deve ser sancionado penalmente, diante da ineficácia da proteção meramente administrativa ou da necessidade de tutela da seguridade social, é avaliação própria do legislador penal. E a lei penal optou por proteger a função arrecadadora da seguridade social, impondo sanções, de caráter penal aos protagonistas, que, na fase arrecadatória, poderiam lesioná-la: o repassador ou o recolhedor das contribuições sociais que infringem o dever legal de entregá-las”.

Na jurisprudência: “Apropriação indébita previdenciária — Crime omissivo e formal — Hipótese em que não se impõe para a verificação do tipo o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi — Delito diverso do previsto no art. 168 do CP, que é crime comissivo — Inteligência do art. 168-A do CP” (TRF, 1ª Região, RT, 821/681).

No Supremo Tribunal Federal: “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária. 4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei 10.684/2003, a juntada de ‘Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009’, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal. 5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sócio-gerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva. 6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado. 7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia a dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras — ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar — a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa. 8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento. 9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora. 10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso” (STF — AP 516/DF — Rel. Min. Ayres Britto — Tribunal Pleno — DJe 3-12-2010).

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a consumação do crime está subordinada ao “prazo” e “forma legal ou convencional”, que vêm estabelecidos pela Lei n. 8.212/91.

Não é admitida tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

9.3.1.1. Figuras assemelhadas

O § 1º descreve outras condutas omissivas sujeitas à mesma reprimenda do caput, nos incisos I a III, todas relacionadas ao não recolhimento ou repasse de importâncias relacionadas à Previdência Social.

9.3.1.2. Extinção da punibilidade

O § 2º estabelece causa especial de extinção da punibilidade do delito, que se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos:

a) declaração, confissão e efetivo pagamento, pelo agente, das contribuições, importâncias ou valores devidos à Previdência Social;

b) prestação das informações devidas pelo agente à Previdência Social;

c) que o agente efetue as condutas acima espontaneamente, e na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

A ação fiscal, mencionada pelo dispositivo penal, não se confunde, obviamente, com a ação penal.

Ação fiscal, como assinala Alberto Silva Franco (Código Penal, cit., p. 4088), “é Ação do Fisco como autoridade administrativa, que se concretiza com a instauração do procedimento administrativo fiscal. A notificação pessoal do contribuinte do início da averiguação, ou seja, da instauração do procedimento administrativo, através do ‘Termo de Início de Ação Fiscal — TIAF’, é condição essencial para estabelecer o termo a quo do início da ‘ação fiscal’”.

Pela ação fiscal, então, que se inicia com a notificação do lançamento do tributo, objetiva o Estado a cobrança coercitiva das contribuições, importâncias ou valores devidos, recolhidos dos contribuintes pelo agente, e não repassados à Previdência Social, no prazo e forma legal ou convencional.

No que tange à ação penal, poderá o agente beneficiar-se do arrependimento posterior, nos termos do que estabelece o art. 16 do Código Penal.

Não se aplica, portanto, o art. 34 da Lei n. 9.249/95 em razão da nova hipótese criada pela Lei n. 9.983/2000.

Assim, em resumo:

a) se o pagamento ocorrer até o início da ação fiscal: extinção da punibilidade (§ 2º);

b) se o pagamento ocorrer após o início da ação fiscal e até o oferecimento da denúncia: perdão judicial ou multa (§ 3º);

c) se o pagamento ocorrer após o oferecimento, mas antes do recebimento da denúncia: arrependimento posterior (art. 16 do CP);

d) se o pagamento ocorrer após o recebimento da denúncia: atenuante genérica (art. 65, III, b, do CP).

9.3.1.3. Parcelamento e quitação integral do débito

A Lei n. 10.684/2003, em seu art. 9º, § 2º, permitiu o pagamento integral do débito referente à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), mesmo depois de iniciada a ação penal, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, ficando, portanto, prejudicadas as disposições do § 2º do art. 168-A e do § 1º do art. 337-A.

A nosso ver, esse quadro não foi alterado pela Lei n. 12.382/2011, a qual acrescentou o § 4º ao art. 83 da Lei n. 9.430/96, do seguinte teor: “§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.

A hipótese acima, a nosso ver, somente tem aplicabilidade no caso de pagamento integral, com a consequente extinção da punibilidade, dos débitos oriundos de tributos ou contribuições sociais que tiverem sido objeto de anterior parcelamento, feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Em suma, há duas situações diversas, com tratamento legal diverso: a primeira delas envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais não parcelados, o que pode ocorrer antes ou em qualquer fase do processo criminal, gerando a extinção da punibilidade, nos termos do § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003; a segunda, envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais anteriormente parcelados, situação que se enquadra no disposto no § 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.382/2011, somente ensejando a extinção da punibilidade se o parcelamento tiver sido feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Nesse último caso, de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débitos parcelados, deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto no § 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o prévio parcelamento, ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

Com relação ao parcelamento, a Lei n. 11.941/2009 alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários. Com isso, permitiu o parcelamento dos débitos relativos à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP).

Nesse sentido, dispõe o art. 67 da referida lei que, na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Ressalta, ainda, o art. 68 que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente a esses crimes, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos.

Importante lembrar que, neste caso, a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Outrossim, de acordo com a citada lei, extingue-se a punibilidade desses crimes quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Com a edição da Lei n. 12.382/2011, entretanto, a matéria recebeu nova regulamentação, já que foi alterada a redação do art. 83 da Lei n. 9.430/96, à qual foram acrescentados importantes parágrafos, tratando do parcelamento e da suspensão do curso da prescrição criminal.

Nesse sentido, o § 1º estabelece que, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

Já no § 2º, a regra é de que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Anote-se que, neste caso, o parcelamento deve ter sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

O § 3º do citado artigo, por fim, estabelece que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Em suma:

a) Em caso de parcelamento, a representação fiscal ao Ministério Público para fins penais fica condicionada à exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

b) Durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada aos agentes dos crimes contra a ordem tributária estiver incluída no parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

c) A prescrição criminal dos crimes contra a ordem tributária não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva.

d) Deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto nos §§ 1º a 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o prévio parcelamento, ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

9.3.1.4. Perdão judicial

O § 3º estabelece caso de perdão judicial ao agente primário e de bons antecedentes que cumprir as condições impostas pelos incisos I e II. Prevê, ainda, o dispositivo penal, na mesma hipótese, a possibilidade de o juiz aplicar somente a pena de multa.

9.3.1.5. Estado de necessidade

Em algumas hipóteses excepcionais, tem-se admitido alegação de estado de necessidade para a descaracterização do crime de apropriação indébita previdenciária, quando a situação financeira do empregador (pessoa física ou jurídica) está seriamente comprometida, tendo ele de optar entre o repasse da contribuição previdenciária e eventual quebra ou demissão de empregados.

Não há, entretanto, consenso sobre o assunto na doutrina e na jurisprudência.

No sentido de que inexiste estado de necessidade:

“Estado de necessidade — Descaracterização — Apropriação indébita previdenciária — Ausência de justificativa para a prática de delito, que desestabiliza toda a estrutura previdenciária do país — Crime que causa incomensuráveis prejuízos à sociedade e principalmente à camada social menos favorecida economicamente, que dela mais precisa” (TRF-1ª Região, RT, 821/681).

“Apropriação indébita previdenciária — Caracterização — Dificuldade financeira da empresa — Fato que não tem o condão de configurar a excludente da antijuridicidade do estado de necessidade — Revogação do art. 95, d, da Lei 8.212/91 pela Lei 9.983/2000, que não descriminalizou a conduta típica, que permaneceu tipificada no art. 168-A do CP” (TRF-1ª Região, RT, 838/678).

Admitindo estado de necessidade, ante as dificuldades financeiras da empresa:

“Apropriação indébita previdenciária — Descaracterização — Não recolhimento de contribuições descontadas dos empregados — Conduta que se deu em razão de dificuldades financeiras do empregador, impedindo o adimplemento da obrigação (TRF-2ª Região, RT, 839/697).

“Apropriação indébita previdenciária — Delito omissivo e formal — Necessidade de se perquirir acerca da situação financeira da empresa, sob pena de caracterizar responsabilidade penal objetiva — Prova da dificuldade financeira, no entanto, que incumbe ao réu — Inteligência do art. 168-A do CP” (TRF-2ª Região, RT, 828/693).

“Apropriação indébita previdenciária — Estado de necessidade — Inocorrência — Dificuldades financeiras que não foram cabalmente comprovadas nos autos — Autoria demonstrada por contrato social ou estatuto de constituição da empresa ou da entidade devedora” (TRF-1ª Região, RT, 824/691).

9.3.1.6. Competência

A competência para o processo e julgamento dos crimes de apropriação indébita previdenciária é da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF).

Nesse sentido:

“Processual Penal. Conflito negativo de competência. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Se o delito cometido, em tese, lesa interesse ou bem de autarquia federal, competente para o processamento do feito é a Justiça Federal. Conflito conhecido, competente a Justiça Federal, o suscitante” (STJ, CComp. 32.036/MG, Rel. Min. Felix Fischer, DJ, 18-2-2002, p. 234).

Entretanto, inexistindo lesão ao INSS, como no caso de falsificação das guias de recolhimento, a competência é da Justiça Estadual.

Nesse sentido a Súmula 107 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal”.

Na jurisprudência, merece destaque:

“Conflito de competência. Juízos Federal e Estadual. Processual Penal. Apropriação indébita. INSS. Recolhimento. Lesão a particular. Conforme precedentes da seção, inexistindo lesão ao INSS, mas somente à respectiva empresa particular, o delito de apropriação indébita deve ser apreciado pelo juízo comum estadual. Conflito conhecido, declarando-se a competência do juízo criminal suscitado” (STJ, CComp. 26.303/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ, 28-8-2000, p. 54).

“Penal. Processual Penal. INSS. Contribuição Previdenciária. Falsificação de guias de recolhimento. Inexistência de lesão aos cofres da autarquia. Apropriação indébita. 1. Inexistindo lesão aos cofres da autarquia federal, mas, tão somente, a particular, a competência para processar e julgar o feito desloca-se para a Justiça Comum Estadual. 2. Conflito conhecido, declarado competente o Juízo de Direito da 39ª Vara Criminal do Rio de Janeiro-RJ, o suscitado” (STJ, CComp. 21.660/RJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ, 22-3-1999, p. 48).

9.3.2. Sonegação de contribuição previdenciária

O crime de sonegação de contribuição previdenciária vem previsto no art. 337-A do Código Penal. Trata-se de inovação introduzida pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000.

A objetividade jurídica do delito é tutela do patrimônio da Previdência Social.

Sujeito ativo é o contribuinte ou outra pessoa que tem a obrigação legal de cumprir as condutas típicas.

Sujeito passivo é a Previdência Social.

As condutas típicas são omissivas, e consistem em:

a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto pela legislação previdenciária segurado, empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a supressão ou redução da contribuição social previdenciária ou seus acessórios.

Com relação à exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de dificuldades financeiras da empresa, já decidiu o TRF da 3ª Região:

“Alegações de dificuldades financeiras da empresa não se constituem em causa de exclusão da culpabilidade, que se consubstanciaria na inexigibilidade de conduta diversa, tratando-se de argumento metajurídico, que não repercute na exigibilidade da obrigação tributária principal que originou o débito fiscal incriminado. Patente nos autos que os apelantes dispunham da alternativa do parcelamento do débito até o recebimento da denúncia, único meio que permitiria exigir-lhes conduta diversa da incriminada no tipo” (TRF-3ª Região, Rel. Des. Fed. Theotonio Costa, Apelação Criminal n. 97.03.066419-9, j. 11-4-2000, RTRF 3ª Região, v. 42, abr./jun. 2000, p. 222).

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

Com relação à competência, vide comentários no item anterior.

9.3.2.1. Extinção da punibilidade

De acordo com o § 1º do citado dispositivo, é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou em regulamento, antes do início da ação fiscal.

Conforme bem ressalta Luiz Flávio Gomes (Crimes previdenciários: apropriação indébita, sonegação, falsidade documental, estelionato, a questão do prévio exaurimento da via administrativa, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 82), “não é preciso pagar o débito. Basta espontaneamente declarar e confessar a dívida, além de prestar as informações devidas, na forma definida em lei ou regulamento (cf. art. 138 do CTN). Mas tudo isso tem de ocorrer ‘antes do início da ação fiscal’”.

Ação fiscal, como assinala Alberto Silva Franco (Código Penal, cit., p. 4088), “é Ação do Fisco como autoridade administrativa, que se concretiza com a instauração do procedimento administrativo fiscal. A notificação pessoal do contribuinte do início da averiguação, ou seja, da instauração do procedimento administrativo, através do ‘Termo de Início de Ação Fiscal — TIAF’, é condição essencial para estabelecer o termo a quo do início da ‘ação fiscal’”.

Caso essa declaração e confissão ocorram após o início da ação fiscal, mas antes do recebimento da denúncia, ocorrerá arrependimento posterior, ensejando a diminuição da pena (art. 16 do CP).

9.3.2.2. Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa

Estabelece o § 2º do comentado artigo de lei que é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa, atendidos os seguintes requisitos:

a) agente primário;

b) agente de bons antecedentes;

c) o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, deve ser igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

9.3.2.3. Sonegação de contribuição previdenciária privilegiada

Prevê o artigo citado, ainda, em seu § 3º, figura típica privilegiada, podendo o juiz reduzir a pena de 1/3 até a metade, ou aplicar somente a pena de multa, quando:

a) o empregador não é pessoa jurídica;

b) sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00.

Esse valor, nos termos do § 4º, será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social.

9.3.2.4. Parcelamento e quitação integral do débito

A Lei n. 10.684/2003, em seu art. 9º, § 2º, permitiu o pagamento integral do débito referente à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), mesmo depois de iniciada a ação penal, em qualquer fase do processo, como causa de extinção da punibilidade, ficando, portanto, prejudicadas as disposições do § 2º do art. 168-A e do § 1º do art. 337-A.

A nosso ver, esse quadro não foi alterado pela Lei n. 12.382/2011, a qual acrescentou o § 4º ao art. 83 da Lei n. 9.430/96, do seguinte teor: “§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”.

A hipótese acima, a nosso ver, somente tem aplicabilidade no caso de pagamento integral, com a consequente extinção da punibilidade, dos débitos oriundos de tributos ou contribuições sociais que tiverem sido objeto de anterior parcelamento, feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Em suma, há duas situações diversas, com tratamento legal diverso: a primeira delas envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais não parcelados, o que pode ocorrer antes ou em qualquer fase do processo criminal, gerando a extinção da punibilidade, nos termos do § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003; a segunda, envolvendo o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais anteriormente parcelados, situação que se enquadra no disposto no § 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.382/2011, somente ensejando a extinção da punibilidade se o parcelamento tiver sido feito antes do recebimento da denúncia criminal.

Nesse último caso, de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débitos parcelados, deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto no § 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o prévio parcelamento, ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

Com relação ao parcelamento, a Lei n. 11.941/2009 alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários. Com isso, permitiu o parcelamento dos débitos relativos à apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e à sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP).

Nesse sentido, dispõe o art. 67 da referida lei que, na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, esta somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Ressalta, ainda, o art. 68 que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente a esses crimes, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos. Importante lembrar que, neste caso, a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Outrossim, de acordo com a citada lei, extingue-se a punibilidade desses crimes quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Com a edição da Lei n. 12.382/2011, entretanto, a matéria recebeu nova regulamentação, já que foi alterada a redação do art. 83 da Lei n. 9.430/96, à qual foram acrescentados importantes parágrafos, tratando do parcelamento e da suspensão do curso da prescrição criminal.

Nesse sentido, o § 1º estabelece que, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

Já no § 2º, a regra é de que fica suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Anote-se que, neste caso, o parcelamento deve ter sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

O § 3º do citado artigo, por fim, estabelece que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Em suma:

a) Em caso de parcelamento, a representação fiscal ao Ministério Público para fins penais fica condicionada à exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

b) Durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada aos agentes dos crimes contra a ordem tributária estiver incluída no parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

c) A prescrição criminal dos crimes contra a ordem tributária não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva.

d) Deve ser considerada a irretroatividade da lei mais severa, de modo que o disposto nos §§ 1º a 4º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 somente pode ser aplicado aos lançamentos ocorridos a partir de 25 de fevereiro de 2011. Assim, para os lançamentos ocorridos antes desta data, é possível o prévio parcelamento, ou em qualquer fase do processo, podendo ocorrer também o pagamento integral do tributo ou contribuição social, com a consequente extinção de punibilidade.

10

DOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL

10.1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

A falsificação de documento público é crime previsto no art. 297, caput, do Código Penal, tendo como objetividade jurídica a proteção da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público, e o crime for praticado prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada da sexta parte, nos termos do disposto no § 1º. Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa lesada pela falsificação.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. Nessa modalidade, o sujeito ativo contrafaz um documento totalmente ou frauda-o, acrescentando alguns dados. A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar, pelo qual o agente modifica o conteúdo do documento público verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

Nas duas modalidades de conduta, pode dar-se a falsificação total ou a falsificação parcial, capaz de iludir terceiro e ter potencialidade danosa; se for grosseira e inofensiva, inexiste o crime.

Nesse aspecto: “Falsificação grosseira é aquela evidente, clara, que a todos se faz sentir, ou seja, é a perceptível pelo leigo, é a feita sem nenhum cuidado, com rasuras e alterações grosseiras” (TJSP, RT, 734/662).

Documento, segundo a definição de Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 1998, v. 3), é toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica. Documento público, portanto, há de ser aquele elaborado por funcionário público, no exercício de sua função, de acordo com a legislação.

Trata-se de crime doloso. É imprescindível a ocorrência da imitação da verdade, ou imitatio veri, em que o agente procura dar ao falso aparência de verdadeiro, conferindo-lhe potencialidade de engano.

Nesse sentido: “Não há falsidade sem a possibilidade objetiva de enganar, isto é, sem a capacidade de, por si mesma, iludir o ‘homo medius’. Não basta a ‘immutatio veri’, é também necessária a ‘imitatio veri’. Sem esta, ou seja, sem a potencialidade de engano, inexiste praticamente a ofensa à fé pública ou possibilidade de dano, elemento condicionante do crime” (TJSP, RT, 492/304).

O crime se consuma com efetiva falsificação ou alteração, independentemente de qualquer outro efeito.

Admite-se a tentativa, embora na prática seja difícil sua configuração.

Assim: “Para a caracterização do crime de falsificação de documento público, de natureza formal, não é necessária a ocorrência de efetivo prejuízo, conforme inteligência do art. 297 do CP” (TJPR, RT, 759/687).

“O suplente de delegado que, no exercício das funções de delegado de polícia, falsifica e altera certificado de propriedade de veículo, documento formal e substancialmente público, pratica o crime capitulado no art. 297 do CP. Pouco importa tenha ou não ocorrido prejuízo, sendo que este não precisa ser efetivo, nem patrimonial, bastando, portanto, que seja potencial e moral” (TJSC, RT, 611/392).

Merecem, ainda, ser citados os seguintes julgados:

“O diploma expedido por Universidade, assim como certidões, traslados e fotocópias são documentos públicos, para os efeitos do disposto no art. 297 do CP” (TJSP, RT, 483/281).

“Atestado médico, ainda que emitido em impresso oficial, não pode ser considerado documento público” (TJSP, RT, 729/522).

A ação penal é pública incondicionada.

10.1.1. Documento público por equiparação

O § 2º do art. 297 do Código Penal equipara a documento público, para efeitos penais, aquele emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedades comerciais, os livros mercantis e o testamento particular.

10.1.2. Falsidade em documentos e papéis relacionados à Previdência Social

Vide item 9.2, supra (Condutas criminosas relativas à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social).

10.2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR

O crime de falsificação de documento particular vem previsto no art. 298 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção da fé pública no que diz respeito à autenticidade dos documentos particulares.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo falsificar, que significa imitar ou alterar com fraude, reproduzir, dar aparência enganosa. A conduta típica também se expressa pelo verbo alterar, pelo qual o agente modifica o conteú-do do documento particular verdadeiro, suprimindo termos, acrescentando dados, substituindo palavras etc.

A definição de documento já foi oferecida no comentário anterior, merecendo destacar que o documento particular não se reveste de nenhuma característica especial; deve, entretanto, ser de autoria identificada e apresentar relevância jurídica.

Logo: “Alvará de estacionamento de táxis constitui documento particular e não público, de sorte que sua falsificação configura a infração do art. 298, e não a do art. 297, do CP” (TJSP, RT, 571/325).

“Constitui delito punível, nos termos do art. 298 do CP, a falsificação de convites para o baile de carnaval do Copacabana Palace Hotel” (STF, RTJ, 40/478).

Assim, para que se configure o delito, é necessário que o conteúdo do documento possa causar consequências jurídicas e que a falsificação seja capaz de iludir, lesionando; se for grosseira e inofensiva, inexiste o delito.

Nesse aspecto: “Para a caracterização do delito de falsidade, não se mostra necessária a demonstração do prejuízo, bastando a potencialidade de dano” (STJ, RSTJ, 102/471).

Ainda: “Falsificação grosseira de assinatura de médico em formulário autêntico — Para a integração do falso, como regra absoluta a imitação capaz de iludir é indispensável. É preciso admitir que possa a equidade do magistrado eliminar o título de falso quando a grosseria atinja tal grau que se possa dizer palpável e intuitiva” (TJSP, RJTJSP, 11/478).

“Não podem ser objeto do ‘crimen falsi’ documentos juridicamente inócuos, isto é, alheios à prova de qualquer direito ou obrigação ou a fato com efetiva ou eventual relevância na órbita jurídica. Assim, embora irregular a conduta de quem falsifica documento particular, não há justa causa para a instauração de ação penal sem a potencialidade de prejuízo para outrem” (TJSP, RT, 637/264).

É imprescindível, outrossim, a ocorrência da imitação da verdade, ou imitatio veri, em que o agente procura dar ao falso aparência de verdadeiro, conferindo-lhe potencialidade de engano. Nesse sentido: “Não há falsidade sem a possibilidade objetiva de enganar, isto é, sem a capacidade de, por si mesma, iludir o ‘homo medius’. Não basta a ‘immutatio veri’, é também necessária a ‘imitatio veri’. Sem esta, ou seja, sem a potencialidade de engano, inexiste praticamente a ofensa à fé pública ou possibilidade de dano, elemento condicionante do crime” (TJSP, RT, 492/304).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a efetiva falsificação ou alteração, independentemente da ocorrência de prejuízo.

A tentativa é admissível.

Nesse aspecto: “Advogado que falsifica assinatura de colega, em petição encaminhada a juiz de direito, pratica o crime previsto no art. 298 do CP. Ao simular assinatura de outra pessoa e encaminhar a petição para despacho, o agente consuma toda a conduta insculpida no tipo penal, sendo irrelevante o fato de ser o crime descoberto a tempo de evitar prejuízo à vítima” (TJMG, JM, 137/425).

“O crime de falsificação de documento particular se consuma independentemente de seu uso, mas o processo só é possível quando o falsário exiba o papel falso” (TJRS, RF, 218/371).

Com relação ao estelionato: “Em sendo a falsidade documental meio para a prática do estelionato, reconhece-se a existência do concurso formal de crimes” (STF, RT, 526/460).

A ação penal é pública incondicionada.

10.3. FALSIDADE IDEOLÓGICA

O crime de falsidade ideológica vem previsto no art. 299 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a proteção à fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se for funcionário público, e o crime for praticado prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada de sexta parte, nos termos do disposto na primeira parte do § 1º.

Sujeito passivo é a coletividade, e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica se expressa por três modalidades de crime:

a) omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar;

b) inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita;

c) fazer inserir, em documento público ou particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita.

A primeira modalidade de conduta é omissiva, sendo as duas outras comissivas. A modalidade fazer inserir é chamada de falsidade ideológica mediata, pois o agente não atua diretamente, mas sim por intermédio de terceiro, para inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita.

Sobre o assunto: “A inserção de falsa declaração de emprego em carteira profissional caracteriza falsidade ideológica” (STF, RTJ, 113/1061).

“Configura crime de falsidade ideológica atestar falsamente a transferência de empregado, para fim de obtenção de vaga em Universidade Pública” (TRF, RTJE, 151/302).

“Pratica o crime de falsidade ideológica o oficial do Registro de Imóveis que, ao promover o registro de formais de partilha, insere no registro confrontações não declaradas nos documentos” (TJSC, RT, 557/361).

Devem as condutas recair sobre fato juridicamente relevante, isto é, fato apto a criar, modificar ou extinguir relação jurídica. A falsidade deve ser capaz de iludir e ter potencialidade ofensiva; se for grosseira e inofensiva, não se configura o crime.

Assim: “Para que se configure esse crime não é mister a ocorrência de dano efetivo, basta que se verifique a potencialidade de um evento danoso” (STF, RT, 558/4422).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com a omissão ou inserção direta ou indireta da declaração, no momento em que o documento, contendo a falsidade, se completa. Além do dolo, deve estar presente outro elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Nesse aspecto: “Se a ré foi levada à falsidade exclusivamente por vaidade feminina, por querer apresentar-se mais jovem do que o namorado com quem ia se casar, não há falar em falsidade punível, por não ter tido o propósito de prejudicar terceiros. Inocorre, pois, o dolo específico da infração” (TJSP, RT, 447/3367).

“A inserção, em instrumento de cessão de compromisso de compra e venda, de falsa declaração de estado civil, com o escopo de prejudicar o cônjuge, de quem pretendia se separar, configura o delito de falsidade ideológica, pois importa negação da verdade de situação jurídica essencial à constituição do documento” (TJSP, RT, 543/321).

“Fiador que declara falsamente, em contrato de locação, ser proprietário de imóvel que já não lhe pertence. Proceder que causa evidente prejuízo à locadora” (TJSP, RJTJESP, 76/358).

É um crime formal, não sendo necessário que o dano seja efetivo.

Admite-se tentativa apenas nos casos de inserção ou induzimento à inserção. Na conduta omissiva não se admite a tentativa, pois se trata de crime omissivo próprio.

A ação penal é pública incondicionada.

Não se confundem os crimes de falsidade ideológica e de falsidade material. A falsidade material diz respeito à forma do documento, que é forjado, falsificado, no todo ou em parte. Na falsidade ideológica, o conteúdo é falso, fraudulento, sendo certo que o agente omite ou introduz no documento declarações que não deveria expressar.

Nesse aspecto: “A falsidade ideológica concerne ao conteúdo e não à forma. Quando esta é alterada, forjada ou criada, a falsidade a identificar-se é a material” (TJSP, RT, 513/367).

Com relação à falsidade ideológica, também se aplica o disposto na Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Nesse sentido: “Falsidade ideológica — Caracterização — Abertura de conta bancária com nome falso — Conduta que não passou de um ante factum não punível — Mera preparação do estelionato — Inadmissibilidade — Delito inequivocadamente cometido — Falsidade com potencialidade lesiva — Recurso não provido” (TJSP, Apelação Criminal n. 146.116-3-Bauru, Rel. Celso Limongi, 16-12-1993).

10.3.1. Abuso de papel em branco assinado

Existe discussão doutrinária acerca da perfeita capitulação do fato consistente em preencher o agente, com declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, papel em branco anteriormente assinado por terceiro que lhe foi confiado. É o chamado abuso de papel em branco assinado.

A folha de papel em branco, indiscutivelmente, não pode ser considerada documento, pois não apresenta conteúdo. Logo, não se poderia admitir a existência do crime de falsidade ideológica no fato de o agente preenchê-la com declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita.

A melhor doutrina tem entendido, entretanto, que, apesar da dificuldade acima exposta, o papel em branco assinado torna-se documento no momento em que é preenchido, configurando-se, aí sim, o crime de falsidade ideológica. O crime será de falsidade material (falsificação de documento público ou particular) se o agente se apossou ilegitimamente do papel em branco assinado.

Assim: “Documento assinado em branco, por empregado, preenchido pelo empregador e utilizado em audiência da Justiça do Trabalho — Prova de que o citado documento fora assinado, em branco, em confiança pelo empregado, mas falsamente preenchido pelo empregador — Caracterização de falsidade ideológica” (TJPR, PRJud, 42/197).

“Incidente de falsidade — Documento — Preenchimento indevido de documento previamente assinado — Inadmissibilidade — Hipótese de falsidade ideológica, e não material — Artigo 394 do Código de Processo Civil — Matéria controvertida, que pode ser elucidada na própria instrução do processo — Recurso não provido” (TJSP, Agravo de Instrumento n. 188.601-1-São Paulo, Rel. Campos Mello, 11-8-1993).

10.3.2. Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil

O parágrafo único do art. 299 do Código Penal prevê hipótese de aumento de pena quando a falsidade ideológica tenha como objeto assentamento de registro civil.

A razão do dispositivo está na importância de que se reveste o registro de nascimento de uma pessoa, trazendo sérios prejuízos não apenas ao lesado como também ao Estado, gerando insegurança à ordem jurídica.

Nesse sentido: “Uma das finalidades do registro civil é, exatamente, a de identificação das pessoas. Por isso, faz fé pública. Sua falsidade, consequentemente, atenta contra a fé pública, constituindo o delito previsto no art. 299 do CP” (TJSP, RT, 354/108).

A ação penal é pública incondicionada.

Não se confunde a infração acima analisada com o crime do art. 242 do Código Penal. Na falsidade ideológica que tem por objeto assentamento de registro civil, a falsificação ou alteração pode ser feita por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário encarregado do registro.

No crime do art. 242 do CP, o sujeito ativo deve ser a pessoa que deseja registrar como seu o filho de outrem, nessa qualidade apresentando-se ao Cartório de Registro Civil. Nesse caso, a norma do art. 242 é especial em relação à do art. 299, parágrafo único, do CP.

10.4. FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO

O crime de falsidade de atestado médico vem previsto no art. 302 do Código Penal, e tem por objetividade jurídica a proteção da fé pública, visando impedir que o médico forneça atestado falso.

Sujeito ativo é o médico. Trata-se de crime próprio. Sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o particular eventualmente lesado.

A conduta típica vem descrita pelo verbo dar, que significa fornecer, proporcionar, entregar. Atestado, no caso do artigo, é aquele fornecido pelo médico, materialmente verdadeiro, porém ideologicamente falso.

A propósito: “A atestação de óbito, mediante paga, sem exame do cadáver, configura, em tese, o delito do art. 302 do CP, havendo justa causa para a ação penal” (STF, RT, 507/488).

Trata-se de crime doloso, que se consuma com o fornecimento do atestado ideologicamente falso.

Admite-se a tentativa.

Assim: “Para que se configure o delito do art. 302 do CP é preciso que se demonstre ter o médico agido com consciência da falsidade do óbito que atesta” (TJSP, RT, 318/86).

“O delito consuma-se no momento em que o médico fornece o atestado sem examinar o paciente, assumindo os eventuais riscos de seu ‘ato’” (TARS, JTARS, 87/130).

A ação penal é pública incondicionada.

10.4.1. Forma qualificada

A forma qualificada desse delito vem prevista no parágrafo único do art. 302 do Código Penal, ocorrendo quando o crime é cometido com o fim de lucro. Nesse caso, aplica-se também a pena de multa.

10.5. USO DE DOCUMENTO FALSO

O crime de uso de documento falso vem previsto no art. 304 do Código Penal, e tem como objetividade jurídica a tutela da fé pública.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada pela utilização do documento falso.

A conduta típica é fazer uso, que significa utilizar, usar. O objeto material do crime é qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302 do Código Penal. Esses documentos podem ser particulares ou públicos, material ou ideologicamente falsos. O uso de documento falso, portanto, é um crime remetido, ou seja, um crime que faz alusão a outro crime, no caso, o de falso.

Nesse aspecto: “Provado que o réu adulterou o documento depois de levado a registro usando-o para eximir-se ao pagamento do saldo de sua dívida, impõe-se sua condenação pelo crime previsto no art. 304 do CP” (TJRS, RF, 186/359).

“Incide nas penas do art. 304 do CP o agente que, para escapar de plantão para o qual havia sido convocado para trabalhar durante feriado prolongado, utiliza atestado médico falso” (TACrim, RJD, 36/201).

O uso pode ser de qualquer natureza, judicial ou extrajudicial. A conduta é comissiva, exigindo-se o uso efetivo do documento falso.

Para a caracterização do crime, é necessária a imitação da verdade, ou seja, a imitatio veri, uma vez que a utilização de documento grosseiramente falsificado não tipifica o delito.

Assim: “A doutrina e a jurisprudência são no sentido de que a falsificação grosseira, facilmente perceptível, inidônea para iludir, se configura como crime impossível” (TJSP, RT, 690/323).

“Não sendo penalmente falso o documento, por faltar-lhe a imitação da verdade, sua utilização não caracteriza o crime do art. 304 do Código Penal” (TJSP, JTJ, 701/303).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se ainda que o agente tenha conhecimento da falsidade documental.

O crime se consuma com o efetivo uso do documento falso, independentemente da obtenção de proveito ou da produção de dano.

Não se admite a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o uso de documento falso pelo autor da falsificação configura somente o delito do art. 297 do Código Penal:

“O uso do documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um só crime: o do art. 296 do diploma penal” (STF, RTJ, 111/232).

Ainda: “Quando o próprio falsificador usa o documento falso, ocorre apenas o crime do art. 297, e não também o do art. 304, do CP. Em havendo falsidade, este é o delito que haverá de ser considerado. Por ser mais gravemente apenado que o estelionato, não pode ser por este absorvido. Nem há falar, na espécie, em concurso material de infrações” (TJSP, RT, 539/282).

Discute-se na jurisprudência se somente a exibição espontânea do documento falso pelo agente seria capaz de caracterizar o delito, ou se este estaria também configurado quando o agente exibisse o documento falso a pedido ou exigência de autoridade.

Entendendo que o crime somente estaria caracterizado quando a autoridade solicitasse ou exigisse a exibição do documento falso, temos:

“A exibição de documento falso por solicitação ou exigência de autoridade, e não por iniciativa do próprio acusado, não configura o uso de documento falso, pela ausência consciente na exibição, de elemento subjetivo componente do tipo penal. Ademais, pressuposto indeclinável da existência do delito é que o documento usado pelo agente seja falso. A configuração do crime de falso, por seu turno, é afastada pela falsificação grosseira, sem idoneidade material que torne o documento aceitável” (TJSP, RT, 640/279).

“Quando o documento falso é portado pelo acusado e exibido à autoridade policial quando solicitado, e não usado diretamente por ele, não se tipifica o delito do art. 304 do CP de 1940” (TJSP, RT, 609/307).

“O uso de documento falso, por solicitação, provocação ou ordem do agente de autoridade, e não por iniciativa do próprio sujeito ativo, não constitui o crime, pela ausência de vontade consciente da exibição, elemento subjetivo e componente do tipo ou injusto penal” (TJRJ, RTJE, 35/330).

Em sentido contrário, entendendo que o crime se consuma ainda que a exibição se dê por solicitação ou exigência da autoridade, orientação que julgamos mais acertada, temos:

“Pratica o crime do art. 304 do Código Penal aquele que, instado por agente de autoridade policial a se identificar, exibe cédula de identidade que sabe falsificada” (STF, RTJ, 155/516).

“O fato de portar o documento, para dirigir o veículo, importa em uso, pois só com ele está o motorista autorizado a dirigir” (STF, RT, 647/386).

“Motorista que parado por policiais exibe carteira de motorista falsa, para demonstrar habilitação, enquadra-se no tipo penal de uso de documento falso, art. 304 do CP” (TJSP, RT, 726/622).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em inúmeros precedentes jurisprudenciais, tem-se posicionado no sentido de que o documento falso encontrado em revista policial ou retirado do bolso do portador por ocasião de prisão não configura o crime de uso de documento falso. Assim:

“Se o documento falso foi encontrado em revista policial, sem que o acusado o tivesse usado, o documento não saiu de sua esfera e o crime não se tipificou nem na forma tentada, pois é infração instantânea, que não admite tentativa” (TJSP, JTJ, 179/301).

“Se o documento falso não foi exibido a ninguém, para a sua destinação específica, mas retirado do bolso do acusado, não se configura o delito do art. 304 do Código Penal” (TJSP, RT, 470/326).

10.6. SUPRESSÃO DE DOCUMENTO

O art. 305 do Código Penal trata do crime de supressão de documento, tendo por objetividade jurídica a tutela da fé pública, no que diz respeito à segurança jurídica dos documentos como meio de prova.

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada.

A conduta típica vem expressa por 3 (três) verbos:

a) destruir, que significa arruinar, extinguir, fazer desaparecer;

b) suprimir, que significa impedir que apareça, impedir a divulgação;

c) ocultar, que significa esconder, encobrir, não revelar.

O objeto material do crime deve ser um documento público ou particular verdadeiro. Caso se trate de documento não original ou cópia autêntica, inexiste o delito (RT, 676/296).

Assim: “Comete o delito de falso, por ocultação, o locador que se recusa a devolver ao inquilino a segunda via do contrato de locação, a ele confiada para registro, uma vez que o objetivo dessa sonegação foi o de suprimir um meio probatório daquele” (TJSP, RT, 186/58).

“Riscando a assinatura aposta no cheque e inutilizando-o com o objetivo de não mais ter que resgatá-lo, comete o agente, ciente e voluntariamente, o delito do art. 305 do CP/40” (TJSP, RT, 599/328).

Para a configuração desse tipo penal, não importa como o agente obteve o documento, se de forma lícita ou ilícita. Se o agente for o proprietário do documento, para que se configure o delito é necessário que dele não pudesse dispor.

Trata-se de crime doloso, devendo o agente visar o benefício próprio ou de outrem, ou, ainda, o prejuízo alheio.

O crime se consuma com a realização das condutas destruir, suprimir ou ocultar o objeto material, não sendo necessária a obtenção de proveito ou prejuízo.

Admite-se a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

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