Regina Beatriz Tavares da Silva

Doutora e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Coordenadora e Professora dos Cursos de Especialização em Direito de Família e Direito das Sucessões da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. Coordenadora e Professora dos Cursos de Pós-Graduação e Educação Continuada em Responsabilidade Civil da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas – GVlaw. Presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.
Foi assessora da Relatoria Geral da Comissão Especial do Código Civil da Câmara dos Deputados. Titular do escritório de advocacia Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados. www.reginabeatriz.com.br.

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Tavares da Silva, Regina Beatriz
Divórcio e separação após a EC n. 66/2010 / Regina Beatriz Tavares da Silva. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Brasil - Constituição - (1988) - Emendas 2. Divórcio 3. Divórcio - Brasil I. Título.

10-11422      CDU-342.4(81)”1988:347.627.2

Índices para catálogo sistemático:
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     Divórcio: Direito Civil 342.4(81)”1988:347.627.2

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati, Setsuko Araki e Alzira Muniz

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro e Maria Cecília Coutinho Martins

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 9-2-2012

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127.540.002.001       239252

Dedico esta obra
às famílias brasileiras, que merecem a proteção do Direito;

à minha família, em especial a meus amados marido, filho,
pai e sobrinha, que estão envolvidos nos estudos jurídicos;

a Laura Brito e a Manuella Santos, que contribuíram
para a publicação da 1a edição desta obra;

a todos os amigos da Saraiva, que se
empenham nas edições deste livro.

E agradeço a Deus, que me concede a força
necessária para lutar por minhas convicções.

Sumário

Prefácio

Nota da autora

1. A preservação da família

2. Do divórcio conversivo ao não conversivo e legislação infraconstitucional

3. Tramitação e origem da EC n. 66/2010. Mens legis e mens legislatoris

4. Regulamentação das espécies dissolutórias judiciais (Código Civil de 2002) e extrajudiciais (Lei n. 11.441/2007)

4.1 Espécies dissolutórias judiciais

4.2 Espécies dissolutórias extrajudiciais

4.3 Enunciados da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal

4.3.1 Enunciado n. 514: “Art. 1.571. A EC n. 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”

4.3.2 Enunciado n. 515: “Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da EC n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual”

4.3.3 Enunciado n. 517: “Art. 1.580. A EC n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão”

5. Relevância da culpa na dissolução do casamento

5.1 O que é culpa

5.1.1 A culpa na Psicanálise

5.1.2 A culpa no Direito

5.2 Deveres e direitos oriundos do casamento

5.2.1 Princípio da igualdade entre os cônjuges

5.2.2 Deveres pessoais

5.2.2.1 Dever de respeito e consideração

5.2.2.2 Dever de mútua assistência

5.2.2.2.1 Dever de assistência imaterial

5.2.2.2.2 Dever de assistência material

5.2.2.3 Dever de fidelidade

5.2.2.4 Dever de vida em comum

5.2.2.5 Sustento, guarda e educação dos filhos

5.2.3 Dever patrimonial

5.2.3.1 Dever de administrar o patrimônio em benefício da família

5.2.4 Efeitos da separação de fato nos deveres conjugais

5.3 Lei de combate à violência doméstica

5.4 Perda do direito a alimentos

5.5 Perda do direito de utilização do sobrenome conjugal

5.6 Reparação de danos morais e materiais

5.7 Prestação compensatória.

5.8 Sedutores e enganosos argumentos contrários à dissolução culposa

6. Exame da (in)constitucionalidade da EC n. 66/2010

6.1 Relatório da PEC n. 28/2009

6.2 A submissão das emendas constitucionais ao exame de constitucionalidade

6.3 Respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III) e aos direitos fundamentais (art. 5o, caput, incisos e 2 o) protegidos pela Constituição Federal

6.4 Respeito ao art. 226, caput

6.5 Respeito ao art. 226, § 8o, da Constituição Federal

6.6 Respeito ao art. 5o, caput, e incisos VI e VIII, da Constituição Federal

7. Exame de eficácia da EC n. 66/2010

7.1 Direito Constitucional intertemporal

7.1.1 A dificuldade de aplicação do Direito Constitucional às espécies dissolutórias do casamento – não materialidade constitucional do tema

7.1.2 A eficácia das normas constitucionais

7.1.3 Debates sobre a eficácia e aplicação da Emenda Constitucional do Divórcio

7.1.4 Norma de eficácia imediata. Consequências

8. Aspectos processuais

8.1 Multiplicação de ações se não for possibilitada a cumulação de pedidos

8.2 Cumulação do pedido de reparação de danos e competência das Varas Especializadas de Família

8.3 Tutela antecipada de divórcio

8.4 Processos de separação judicial

8.5 Pedidos contrapostos de separação e de divórcio

8.6 Audiência de ratificação

9. Direito estrangeiro

9.1 Direito francês

9.1.1 Evolução legislativa

9.1.2 Deveres conjugais recíprocos

9.1.3 Formas de rompimento do casamento e suas consequências

9.1.4 Pensão alimentícia

9.1.5 Prestação compensatória

9.1.6 Indenização por danos materiais e morais

9.2 Direito português

9.2.1 Evolução legislativa

9.2.2 Deveres conjugais recíprocos

9.2.3 Formas de extinção e modificação da relação matrimonial e suas consequências

9.2.3.1 Modificação do regime de bens

9.2.3.2 Pensão alimentícia

9.2.3.3 Indenizabilidade dos danos causados pelo divórcio e pela separação judicial

9.3 Direito argentino

9.3.1 Evolução legislativa

9.3.2 Deveres conjugais recíprocos

9.3.3 Formas de rompimento do casamento e suas consequências

9.3.4 Pensão alimentícia

9.3.5 Reparação dos danos derivados do rompimento do casamento

10. Jurisprudência sobre a manutenção da separação e da dissolução culposa após a EC n. 66/2010

10.1 Supremo Tribunal Federal

10.2 Superior Tribunal de Justiça

10.3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

10.4 Tribunal de Justiça de Minas Gerais

10.5 Tribunal de Justiça do Espírito Santo

10.6 Tribunal de Justiça de Santa Catarina

10.7 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

10.8 Tribunal de Justiça de Sergipe

11. Síntese sobre as espécies dissolutórias atualmente existentes em respeito ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana

12. Conclusões finais sobre a legislação infraconstitucional recepcionada e recriada

Referências

Anexo – Direito Projetado

Prefácio

Fátima Nancy Andrighi
Ministra do Superior Tribunal de Justiça

A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos afetivos têm provocado significativas repercussões na esfera mais íntima do ser humano, que, inserido no contexto de uma sociedade na qual todos estão conectados e, ao mesmo tempo, solitários, mergulha em águas cada vez mais turvas e misteriosas, que, paradoxalmente, fazem transbordar a superficialidade de sentimentos desordenados e contrapostos. Os sinais de insegurança e imprevisibilidade estimulam desejos conflitantes de estreitar laços e, ao mesmo tempo, desatá-los, permitindo que se anteveja um mundo marcado pela volatilidade das relações humanas, conforme alerta o célebre sociólogo polonês Zygmunt Bauman[1].

Nesse contexto, o comportamento do ser humano destituído de vínculos reais jaz submerso em ambiente que faz soçobrar os pilares sobre os quais um dia se ergueu a sociedade. A ilusória ideia de que está conectado de forma intensa a tantos outros seres igualmente ilhados permite que o impacto do isolamento em nível familiar seja amenizado, ou melhor, “não sentido”, até que se perpetue a subversão do que outrora se convencionou constituir uma Família.

Preocupada com a preservação dessa Família, a Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva tece, nas páginas desta prodigiosa obra, uma percuciente reflexão, firmemente comprometida com uma visão de Família que a distancie de mera abstração jurídica, como a fantasiosa concepção de um reino edificado pura e simplesmente sobre o afeto. Não pretende, com isso, a eliminação do amor como elo fundamental entre os entes que compõem essa Família. Sua perspectiva fulcra-se, sobretudo, na proposição de uma vivência responsável da afetividade. Isso porque, para além do afeto, devem ser preservados deveres e responsabilidades, sem os quais a vida conjugal quedar-se-á vazia de significado, sem viço e sem amparo aos direitos inerentes a essa vivência.

A Professora direciona sua preocupação para que a modificação constitucional seja implementada nas decisões judiciais sob a indissociável ótica de preservação dos direitos fundamentais, fundados na proteção da dignidade da pessoa humana, como cláusula geral de tutela da personalidade dos membros de uma Família, coibindo com obstinação a prática de violência no âmbito familiar.

A Autora erige seus fortes argumentos sobre a pedra angular de que os danos decorrentes do desequilíbrio e da instabilidade gerados pelo descumprimento dos deveres conjugais precisam continuar sendo punidos, não subsistindo a falaciosa premissa – defendida por alguns – de que o advento da EC n. 66/2010 teria sepultado não só o divórcio conversivo, como também toda e qualquer espécie dissolutória culposa.

Com assaz propriedade, a Autora defende a impossibilidade de eliminação da culpa nas relações de família e consequentemente nas rupturas conjugais, sob o risco de os deveres oriundos do casamento serem transformados em meras recomendações, o que deixaria o cônjuge vitimado pela violência a sua integridade física ou moral, perpetrada pelo consorte, à deriva da tutela jurisdicional. Remanesceria impune o infrator, que, além do mais, ante o preenchimento de certos requisitos, poderia ainda fazer jus ao recebimento de alimentos plenos, a serem prestados pela perplexa vítima do ato ilícito. Releva anotar, nesse sentido, que somente nas relações familiares deixaria de ser aplicada a noção de que o descumprimento de dever jurídico acarreta sanção ao inadimplente ou agente do ato lesivo, deixando, assim, de assegurar àquele que sofreu as consequências da conduta danosa condição existencial da vida em sociedade: a reparação civil do dano.

Essas e muitas outras distorções a que pode levar a equivocada interpretação da EC n. 66/2010 são tratadas de forma equilibrada e percuciente na obra preludiada, que traz a lume, ainda, rico e detalhado comparativo com o Direito estrangeiro. A Autora elegeu, para tanto, a França – berço dos direitos fundamentais do ser humano – e a Argentina, países que apresentam evolução legislativa, conceitos morais, costumes e vontade do povo que se assemelham aos do Direito brasileiro.

A interpretação sistemática da EC n. 66/2010, com o devido diálogo entre o novo dispositivo e a legislação em vigor, permite, nas palavras da Professora Doutora Regina Beatriz Tavares da Silva, “que o jurisdicionado obtenha, com o menor ônus possível, a regularização de seu estado civil”.

Eis a visão crítica e dotada de plena segurança, acerca da EC n. 66/2010 e dos efeitos que podem ser atribuídos ao emendado § 6o do art. 226 da CF, com a qual a Douta Professora nos presenteia e permite que, sem peias, possamos sorver de fonte de inesgotável sabedoria os ensinamentos contidos em obra de acurada maestria.

A Família – mergulhada em situação conflituosa pelo seu desmantelamento – necessita da tutela do Direito, para fazer valer os deveres e responsabilidades assumidos quando de sua constituição. Se o afeto deixou de existir e fez erguerem-se barreiras de tormento e rancor entre os outrora enamorados, é salutar que, com o fim do almejado sentimento, não seja varrida também a correspectiva reparação do dano subjacente à quebra de regras de convivência, que tenha acarretado sofrimento pungente ao espírito e ao físico do lesionado.

Nota da Autora

Nesta edição, o livro A Emenda Constitucional do Divórcio, publicado em 2011, foi revisto, ampliado e enriquecido, em razão dos avanços interpretativos sobre essa modificação constitucional desde aquela publicação.

1. A preservação da família

As normas de conduta têm em vista cumprir a finalidade do Direito, que é a mesma, como não poderia deixar de ser, do Direito de Família: restabelecer o equilíbrio das relações jurídicas, organizando a vida em sociedade.

No Direito de Família, o núcleo familiar organiza-se em razão da existência dessas normas de conduta. Esse núcleo essencial, base da sociedade, necessita da disciplina jurídica para que a nação, como um todo, seja preservada.

Por isso, é imprescindível que regras sejam estabelecidas durante a comunhão de vidas e também diante de sua dissolução, quando devem ter em vista a resolução dos conflitos conjugais, sabendo-se que os cônjuges que vivenciam tais conflitos, por óbvio, não vivem mais uma relação de afeto e precisam da proteção do Direito.

Entre as regras indispensáveis à organização da família estão aquelas que estabelecem os efeitos jurídicos do casamento, com base no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (Constituição Federal, art. 226, § 5o, e Código Civil de 2002, art. 1.511), como o dever de fidelidade (Código Civil, art. 1.566, I), o dever de mútua assistência (Código Civil, art. 1.566, III), o dever de respeitar e considerar o consorte (Código Civil, art. 1.566, V) e o dever de administrar o patrimônio conjugal em benefício da família (Código Civil, art. 1.567).

Pode-se imaginar o caos que se instalaria se não fossem estabelecidos certos efeitos jurídicos ao casamento e se não fossem fixadas as consequências de seu descumprimento.

Os cônjuges receberiam meras recomendações da lei, de fidelidade, de assistência, de respeito e de administração do patrimônio conjugal em benefício da família, mas não estariam obrigados a cumprir esses deveres, já que seu descumprimento nenhuma consequência sancionatória receberia.

Nossa sociedade, formada sobre base familiar monogâmica, perderia essa característica, possibilitando formações familiares poligâmicas; as pessoas nas relações conjugais não estariam obrigadas a prestar assistência e a manter o especial respeito, nos planos moral e físico; poderia ser praticado extravio de bens por um dos cônjuges; esses são alguns exemplos das consequências da impossibilidade da apuração da culpa na dissolução conjugal, entre outras mazelas irrecuperáveis e danosas à família e à sociedade como um todo.

Outros efeitos desastrosos adviriam, como já ocorreram quando não era estabelecida a absoluta igualdade entre os cônjuges, com a imposição da lei ditada pelo mais forte, sempre em prejuízo do mais fraco.

Em suma, se o ordenamento jurídico deixasse de estabelecer os efeitos jurídicos do casamento e as consequências do descumprimento dos deveres conjugais, tais deveres assumiriam o papel de meros aconselhamentos ou recomendações, a favorecer o seu inadimplemento, sem a necessária preservação da dignidade da pessoa humana nas relações familiares.

É por isso que a família de hoje não pode deixar de ter deveres e direitos que efetivamente assim se caracterizem, reiterando-se que dever ou direito sem sanção é mera recomendação.

Não será o reino apregoado do afeto que evitará a discórdia e o descumprimento dos deveres conjugais. O descumprimento desses deveres, que gera o desequilíbrio antes exposto, continuará a receber sanções legais, sob pena de transformação da família numa fantasia jurídica.

Aliás, devemos ter presente que pensamentos turvos, como o de que cabe eliminar a culpa e as consequências do descumprimento dos deveres conjugais do ordenamento jurídico, não decorrem de desconhecimento ou ignorância, mas sim da vontade de destruir a família.

2. Do divórcio conversivo ao não conversivo e legislação infraconstitucional

O casamento foi instituto indissolúvel no Brasil até 1977, quando a Emenda Constitucional n. 9 modificou o § 1o do art. 175 da Constituição de 1967, prescrevendo que o casamento somente poderia ser dissolvido, nos casos expressos em lei, se houvesse prévia separação judicial por três anos ou anterior separação de fato com duração de cinco anos. Até então, vigorara a redação original do citado § 1o do art. 175: “O casamento é indissolúvel”.

No mesmo ano de 1977 foi promulgada a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro, que regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Claro está que nessa regulamentação a legislação ordinária considerou a natureza conversiva do divórcio, regulando as espécies dissolutórias, culposas e não culposas, somente na separação judicial.

Se o divórcio era conversivo, não caberiam espécies divorcistas; outrossim, espécies separatistas caberiam, como foram reguladas em lei, em razão da separação judicial prévia ao divórcio.

Também sob a égide da natureza conversiva do divórcio, entrou em vigor a Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 226, § 6o, reduziu os prazos de separação prévia para um ano de separação judicial e dois anos de separação de fato. E sob a égide da concepção conversiva do divórcio foi promulgado o Código Civil brasileiro – Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 –, que adotou a mesma sistematização da Lei n. 6.515/77, normatizando, por essa razão, somente na separação judicial as espécies com e sem culpa, em acatamento à norma constitucional.

Como se pode ver, a admissão do instituto do divórcio no Brasil ocorreu por via constitucional, uma vez que sua vedação anterior advinha da Lei Maior. Na época, quando se discutia se o divórcio deveria ser possível, a opção do legislador – constitucional – foi pela sua forma conversiva, exigindo a prévia separação judicial. Na Constituição de 1988 foi mantida essa opção.

Por ter natureza conversiva, a legislação infraconstitucional não possibilitou o divórcio culposo. Se na separação judicial prévia a opção dos cônjuges já se revelara no pedido de sua decretação com ou sem culpa, não seria em sua conversão em divórcio que poderia ocorrer modificação numa dessas escolhas. Caso os cônjuges optassem por permanecer separados de fato por dois anos consecutivos, no pedido de conversão dessa separação de fato em divórcio também seria, a princípio, descabida sua cumulação com a decretação da culpa.

Da instituição do divórcio no Brasil até hoje, inúmeras foram as modificações, tanto no plano do direito como no plano dos fatos. A dissolução do casamento, a cada nova norma legal, foi ficando mais acessível ou facilitada, tendo em vista a sociedade moderna[2].

Com esse intuito de maior acessibilidade ao divórcio, ou de sua maior facilitação, surgiram propostas de emendas constitucionais, a seguir detidamente analisadas, até que foi aprovada a Emenda n. 66, em 13 de julho de 2010 e publicada no dia seguinte, quando entrou em vigor:

“Art. 1o O § 6o do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226:

§ 6o O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Consta expressamente da ementa da Emenda n. 66/2010:

“Dá nova redação ao § 6o do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos”.

Dessa Emenda surgiram três questionamentos.

O primeiro é a discussão acerca da aplicação imediata, ou não, da EC n. 66/2010.

O segundo, caso considerado que a EC n. 66/2010 se aplica de forma imediata, é a abolição ou permanência da separação no ordenamento jurídico brasileiro.

O terceiro, também se considerado que a EC n. 66/2010 tem aplicação imediata, é a aplicabilidade das espécies dissolutórias de separação judicial, previstas no Código Civil, ao divórcio, abolidos todos os prazos dali constantes.

É evidente que o divórcio deixou de estar atrelado àquela natureza conversiva, tendo sido eliminados os requisitos objetivos da prévia separação judicial por um ano e os da separação de fato por dois anos, o que, como veremos, entendemos ser de aplicação imediata.

Mas deve ser observado que a EC n. 66/2010 estabelece que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser desfeito somente por essa espécie dissolutória, mantendo-se, portanto, as demais espécies dissolutórias no ordenamento jurídico infraconstitucional, ou seja, a separação judicial em suas variadas formas.

No entanto, o sistema dissolutório da legislação ordinária está adaptado àquela mesma anterior natureza conversiva. Daí surgem as dificuldades interpretativas, que, se não forem devidamente superadas, acarretarão a inconstitucionalidade da EC n. 66/2010, porque colocam em risco os direitos fundamentais, baseados na proteção da dignidade da pessoa humana.

Essas dificuldades poderiam ter sido evitadas se a Emenda Constitucional do Divórcio sem prazo tivesse recebido outra redação, embora com o mesmo objetivo, levando em consideração a legislação vigente ou o direito posto[3].

Observe-se que o Conselho Nacional de Justiça, por votação unânime de 14-9-2010, já enfrentou essas dificuldades e pronunciou-se pela manutenção da separação, ao lado do divórcio, na alteração da Resolução n. 35/2007 sobre a Lei n. 11.441/2007, que versa a respeito dos procedimentos extrajudiciais (Pedido de Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000).

Também a V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada entre 8 e 10 de novembro de 2011, aprovou o Enunciado n. 514, pelo qual a EC n. 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial, como será analisado em capítulo posterior.

Aliás, se entendido que o art. 226, § 6o, ao não mais mencionar a separação, teria feito a supressão do próprio instituto, em face das Constituições anteriores, especificamente as de 1937, de 1946 e de 1967, teria sido abolido o instituto do desquite, já que, respectivamente, em seus arts. 124, 163 e 167, essas Cartas silenciaram ou calaram-se sobre o desquite, sendo que a Constituição anterior, de 1934, em seu art. 144, parágrafo único, citava-o. Ninguém sustentou, naquela época, tal absurda tese, já que o desquite continuava a ser previsto no Código Civil então vigente, do ano de 1916.

O mesmo ocorre perante o ordenamento constitucional atual, em que o Código Civil de 2002 regulamenta a separação, que continua vigente, diante da EC n. 66/2010 que alterou o art. 226, § 6o, de modo a retirar desse dispositivo constitucional a referência à separação.

Não cabe no escopo deste artigo tecer toda a história da dissolução do casamento. Contudo, estas primeiras linhas se fazem essenciais para o entendimento do assunto a ser abordado.

O que se pretende, afinal, é fazer uma análise cuidadosa e crítica em relação à EC n. 66/2010, uma vez que as mudanças constitucionais não devem ser implementadas nas decisões judiciais sem a necessária reflexão.

3. Tramitação e origem da EC n. 66/2010. Mens legis e mens legislatoris

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu nascedouro, no art. 226, § 6o, dispunha que: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Com o objetivo de facilitar o divórcio, por meio da diminuição do prazo do requisito de separação prévia, entrou em tramitação na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição n. 22, de 1999. Originalmente, a PEC n. 22/99 tinha como proposta dar a seguinte redação ao § 6o do art. 226: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após comprovada separação de fato ou de direito por mais de 1 (um) ano”.

Em 2005 foi proposta a PEC n. 413, também na Câmara dos Deputados. O propósito de facilitação do divórcio também era o norte da PEC n. 413/2005, que propunha, para o § 6o do art. 226: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Em 2007 começou a tramitar na Câmara a PEC n. 33, que, a princípio, teve a mesma redação que a PEC n. 413/2005: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

Os três projetos foram apensados, por regularem matéria idêntica. A tramitação, então, seguiu conjunta. Em junho de 2009, em tempo recorde, foi aprovada a PEC n. 22-A/99, substitutivo que apresentava o seguinte texto: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Contudo, ao passar a tramitar no Senado Federal, com o número 28/2009, essa PEC passou a ter como número de origem a 413/2005, segundo a qual: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, na forma da lei”.

Porém como redação da PEC n. 28/2009, foi apresentado o seguinte texto: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. E com essa redação foi aprovada a EC n. 66, em 14 de julho de 2010.

Notam-se as diferenças entre uma e outra PEC, que são assaz relevantes, pois residem na necessária regulamentação legal do dispositivo constitucional (PEC n. 413/2005, número de origem na Câmara dos Deputados) e na aplicação imediata e independente de regulamentação pela lei ordinária do dispositivo constitucional (PEC n. 28/2009, número no Senado).

Muito embora existam essas diferenças, vê-se que as propostas que foram sugeridas pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM – e deram origem à EC n. 66/10 sempre tiveram a mesma finalidade de facilitação do divórcio.

E, mesmo que fossem essas sugestões inspiradas por outras finalidades, mesmo que o legislador tivesse outros objetivos, como a eliminação da separação e da espécie dissolutória culposa, não se pode considerar a mens legislatoris como critério de interpretação em nossos dias.

A mens legis é a única forma atualmente aceita como interpretação da real intenção da lei, já que a mens legislatoris, por notórias razões, não recebe mais o respeito da maior parte de nossos doutrinadores.

Sobre este tema, como já ensinava Carlos Maximiliano, a mens legislatoris está em decadência, tendo cedido espaço ao sistema das normas objetivadas. Desta maneira, hoje, o conteúdo da lei revela-se independente da intenção de seu autor[4].

Ainda segundo a lição de Maximiliano: “Não se deve ficar aquém, nem passar além do escopo referido; o espírito da norma há de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porém dentro da letra dos dispositivos. Respeita-se esta, e concilia-se com o fim. Isolado, o elemento verbal talvez imobilizasse o Direito Positivo, por lhe tirar todo o elastério. Enquadra, de fato, o último em uma fórmula abstrata, que encerra o escopo social; porém este, como elemento móvel, conduzirá o jurista às aplicações diversas e sucessivas de que a fórmula é suscetível. Deste modo a lei adquire o máximo de ductilidade”[5].

Mario Luiz Delgado compartilha da mesma linha de pensamento, ao analisar a EC n. 66/2010, e acredita não ser válido o argumento segundo o qual o instituto da separação teria sofrido ab-rogação, por ser esta a vontade do legislador. Esse autor defende a superação da teoria subjetivista e da mens legislatoris pela teoria objetivista e da mens legis. Para embasar sua teoria de que, atualmente, a vontade da lei prevalece sobre a vontade do legislador, vale-se dos estudos de José de Oliveira Ascensão, o qual defende haver sérios óbices às teorias subjetivistas, como a dificuldade de identificação da vontade do legislador histórico e a presença de grande número de pessoas, e, portanto, de intenções no processo de confecção da lei[6].

Como acentua Yussef Said Cahali, especificamente no que se refere à EC n. 66/2010, “exulta a total desvalia desse método (mens legislatoris), evidenciada desde logo diante da manifesta falta de sintonia e mesmo contradição entre as esparsas e superficiais manifestações que ocorreram no âmbito legislativo”, completando que o texto dessa Emenda Constitucional nem sequer tem correspondência com a “justificativa” que a acompanhou, enfatizando, esse respeitado doutrinador, “a promiscuidade dos fundamentos” que dela constaram, já que contraditórios e embasados na argumentação do “império do amor”[7].

Vê-se no Relatório da PEC n. 28/2009 do Senado Federal, de autoria do Senador Demóstenes Torres, a impropriedade de seus argumentos, até mesmo quando confunde separação de fato com separação judicial[8], o que reforça a inadequação ou inutilidade do critério interpretativo da mens legislatoris.

Claro está que essa tal interpretação desbaratada não é aquela que considera de aplicação não imediata a EC n. 66/2010, abaixo examinada; muito ao contrário, já que esta forma de pensar, segundo a qual a Emenda do Divórcio depende de modificação da legislação ordinária para ser aplicada, embora não tenha sido acolhida pela maior parte dos órgãos aplicadores do Direito, como a seguir esclarecemos, tem defensores de escol e fundamentação jurídica.

A EC n. 66/2010, diante de sua redação, que não condiciona sua aplicação à modificação da lei ordinária, tem eficácia imediata e, se não receber a devida interpretação, criará um vazio no ordenamento jurídico.

Além disso, se não for devidamente interpretada, serão impossibilitadas a averiguação da culpa no desenlace conjugal e a aplicação de suas indispensáveis consequências, favorecendo aquele que descumpre gravemente os deveres conjugais, a ponto de facultar-lhe a exigência de pensão alimentícia plena, a ser paga pela vítima do ato ilícito.

Não se pode olvidar que o § 6o da Constituição Federal está subordinado ao caput do art. 226, que determina a proteção especial aos membros da família; que o § 8o da Constituição determina que sejam sempre buscados meios de combate à violência doméstica, assim como que vigora o princípio fundamental da proteção à dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1o, III, da Constituição Federal. Todos esses dispositivos constitucionais estariam violados se entendido que o cônjuge que pratica um ilícito, pelo grave descumprimento de dever conjugal, permanecesse com o direito de receber pensão alimentícia plena do consorte ofendido.

Ainda, a indevida interpretação da emenda pode traduzir-se em desrespeito aos direitos fundamentais dos que professam religião que não admita o divórcio, como ocorre na religião católica e dentre religiosos evangélicos, já que sofrerão violação ao direito de regularizar seu estado civil por meio da separação, que é garantido pelo art. 5o, VI e VIII, da Constituição Federal, como será demonstrado a seguir.

Por todas essas razões, caso não se interprete devidamente a EC n. 66/2010, com base na mens legis, voltada a todo o ordenamento jurídico, inclusive os demais artigos da Constituição da República Federativa do Brasil, essa modificação constitucional estará eivada de inconstitucionalidades e pronta para assim ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

Aliás, assevere-se que a decretação da inconstitucionalidade de uma emenda constitucional é amplamente possível, como ensinam os eméritos doutrinadores que estudam o tema, e que veremos neste livro.

A depender da interpretação que seja feita, a EC n. 66/2010 poderá ser havida como inconstitucional, já que não se pode admitir que seu texto acarrete a violação de outros dispositivos constitucionais e protetivos da dignidade da pessoa humana.

Assim, estes estudos são dedicados à interpretação da EC n. 66/2010, com o cuidado de não incorrer em inconstitucionalidades e nos nefastos efeitos que daí derivam.

4. Regulamentação das espécies dissolutórias judiciais (Código Civil de 2002) e extrajudiciais (Lei n. 11.441/2007)

As espécies dissolutórias no direito brasileiro são as seguintes: ruptura, remédio e culposa.

Essas espécies também recebem outra classificação: extrajudicial e judicial.

E duas são as formas dissolutórias: separação e divórcio. A separação dissolve a sociedade conjugal, e o divórcio dissolve o vínculo conjugal, como dispõe o Código Civil, em seu art. 1.571, III e IV e § 1o.

Passaremos a analisar as formas judiciais e extrajudiciais de dissolução conjugal com base naquelas três espécies.

4.1. Espécies dissolutórias judiciais

No que se refere à forma judicial, em face da natureza conversiva do divórcio, imposta pela Constituição de 1988, o divórcio foi regulamentado pelo Código Civil com o fundamento da ruptura, baseando-se na separação judicial existente há mais de um ano, contado da sentença respectiva ou da medida cautelar correspondente (Código Civil, art. 1.580, caput), ou na separação de fato prolongada por dois anos consecutivos (Código Civil, art. 1.580, § 2o).

Claro está que, das regras sobre o divórcio constantes do Código Civil em sua redação original, somente foi recepcionada aquela que regula o divórcio conversivo, excetuada a parte que estabelece o prazo de um ano contado da sentença de separação judicial ou da medida cautelar correspondente, destinada aos que querem converter em divórcio o estado civil de separado judicialmente. Nem se diga que os separados judicialmente deveriam sujeitar-se a processo direto de divórcio e não conversivo, diante da EC n. 66/2010, porque essa ideia, impensada, levaria a fraudes incontáveis, por deixar no passado e sem efeito as regras estabelecidas na separação, fosse consensual, fosse litigiosa, substituindo-as livremente por aquelas dispostas em nova ação, ou seja, a de divórcio. A conversão de separação judicial em divórcio deve permanecer em nosso ordenamento jurídico, para que se preserve o que foi estabelecido na separação judicial, a ser alterado somente diante do consentimento das partes, também ouvido o Ministério Público e com decisão do Juiz em caso de existência de filho menor ou maior incapaz.

Já que o divórcio era conversivo segundo o texto constitucional que vigorava na época da entrada em vigor do Código Civil de 2002, somente a separação judicial recebeu outras espécies nesse diploma legal, em sua redação original e sem a recriação proposta neste livro, podendo fundamentar-se no mero rompimento das relações conjugais ou ser o remédio para um casamento atingido pela doença mental de um dos cônjuges, ou, ainda, basear-se no grave descumprimento de dever conjugal.

Assim, o Código Civil classifica como ruptura as separações judiciais que se fundam no mútuo consentimento (Código Civil, art. 1.574, e Lei n. 11.441, de 4-1-2007), na ruptura da vida em comum por um ano consecutivo (Código Civil, art. 1.572, § 1o) e na impossibilidade da vida em comum (Código Civil, art. 1.573, parágrafo único)[9].

Como remédio é regulada a separação judicial embasada na grave doença mental do cônjuge, manifestada após o casamento, de cura improvável e com duração superior a dois anos (Código Civil, art. 1.572, § 2o).

E a separação judicial na espécie culposa fundamenta-se no grave descumprimento dos deveres conjugais que torne a vida em comum insuportável (Código Civil, art. 1.572, caput c/c o art. 1.573, I a VI, e o art. 1.566, I a V).

Cada uma dessas espécies dissolutórias de separação judicial tem suas próprias consequências[10].

Assim, se a separação é culposa, ocorre a perda do direito à pensão plena pelo culpado, mantendo-se apenas o direito a alimentos mínimos, diante do preenchimento de pressupostos legais que são a inaptidão ao trabalho e a ausência de parentes que lhe prestem a pensão (Código Civil, art. 1.704, parágrafo único), o que será a seguir detalhado. Também é decorrência dessa espécie a perda do direito de utilização do sobrenome conjugal (Código Civil, art. 1.578).

Se a separação é remédio, ocorre a proteção ao enfermo mental no âmbito patrimonial, consistente na conservação por ele dos bens que levou ao casamento, além de seu direito à meação no regime da comunhão (Código Civil, art. 1.572, § 3o).

Se a separação é ruptura, nenhum dos efeitos punitivos ou protetivos, acima apontados, aplica-se por força de lei a essa espécie dissolutória.

Claro está que, quando o divórcio era somente conversivo, na separação judicial anterior já teriam sido aplicadas as consequências próprias à espécie eleita – culposa, remédio e ruptura. Se o divórcio fosse de conversão da separação de fato prolongada por dois anos, pela via da reconvenção poderia ser requerida a separação judicial, com a aplicação daqueles efeitos acima vistos[11].

Com a supressão do divórcio conversivo, como será visto neste artigo, não se pode aceitar um vazio legislativo decorrente de falta de recriação do direito posto.

É preciso haver como recepcionadas as normas da legislação ordinária no que se refere às espécies dissolutórias e aos seus efeitos diversos, e também recriá-las, com a migração dessas espécies para o divórcio, pelas razões, em especial constitucionais, que serão apontadas neste livro.

4.2. Espécies dissolutórias extrajudiciais

A separação e o divórcio extrajudiciais são sempre consensuais, por isso só se classificam na espécie ruptura, com regulamentação na Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007[12].

Na lei em tela, o principal requisito para que a separação e o divórcio extrajudiciais possam ser realizados é a inexistência de filhos menores ou maiores incapazes, como dispõe o art. 1.124-A do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei n. 11.441/2007, com a seguinte redação:

“A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

Em face de divergências interpretativas sobre a Lei n. 11.441/2007, foi aprovada a Resolução n. 35/2007 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça –, que deve ser sempre verificada em conjunto com essa lei.

Em razão da EC n. 66/2010, a Resolução n. 35/2007 foi alterada pela Resolução n. 120/2010. Por unanimidade, pelo Conselho Nacional de Justiça, em decisão de 14-9-2010, tendo como relator o Conselheiro Jefferson Luis Kravchychyn, foi julgado o Pedido de Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000, do IBDFAM, que não foi provido, já que foi mantida a separação ao lado do divórcio. Somente foi revogado o art. 53 da Resolução 35/2007, que regulava o requisito temporal do divórcio, e modificado o seu art. 52, que dispunha sobre o divórcio direto e conversivo, conservando-se a possibilidade deste último. Em suma, foram mantidas intactas todas as demais normas sobre a separação, que já constavam da Resolução n. 35/2007, como se verifica em seus arts. 33 e 47 a 51, na conformidade da Resolução n. 120/2010.

A adaptação da Lei n. 11.441/2007 à EC n. 66/2010, portanto, já recebeu o pronunciamento do CNJ, mantidos a separação e o divórcio.

O Colégio Notarial do Brasil – Seção de São Paulo e Seção do Rio Grande do Sul – já havia orientado no sentido da desnecessidade da comprovação do lapso temporal e da presença de testemunhas no divórcio direto, mantida a separação, anotando, em São Paulo, que, “... muito embora a EC 66 tenha suprimido os prazos para a realização do divórcio, não faz referência à separação judicial ou extrajudicial”.

Na separação e no divórcio extrajudiciais pode haver a escolha livre pelo tabelião de notas de preferência das partes, sem que se limite ao foro do domicílio de um dos cônjuges como ocorre na dissolução judicial (Resolução n. 35/2007, art. 1o).

É facultada aos cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos respectivos requisitos, embora caiba a solicitação de suspensão do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da desistência do pedido judicial, para que realizem o procedimento extrajudicial (Resolução n. 35/2007, art. 2o).

Dispensa-se a homologação judicial das escrituras, que são títulos hábeis aos registros civis e imobiliários, tendo em vista, respectivamente, a averbação no assento de casamento e de nascimento, este em caso de modificação do sobrenome, e a transferência de bens e direitos. Essas escrituras também são títulos hábeis aos registros referentes a bens móveis, como de transferência de veículos no Detran, de ações ou cotas sociais na Junta Comercial e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, de direitos de utilização de linhas telefônicas nas respectivas companhias e de numerários em instituições financeiras, entre outros (Resolução n. 35/2007, art. 3o).

A presença do advogado comum às partes ou dos advogados de cada um dos cônjuges é requisito essencial à celebração da escritura, dispensando-se o instrumento do mandato, ou seja, a procuração, já que do termo constarão os respectivos nome e inscrição na OAB (Resolução n. 35/2007, art. 8o), sendo vedado ao tabelião indicar advogado às partes (art. 9o).

Não só o patrimônio comum, mas também o individual, independentemente de ser transferido ao outro cônjuge, deverá ser descrito no corpo da escritura (Resolução n. 35/2007, art. 37).

Deve ser declarado pelos cônjuges que sua vontade é livre e espontânea, sua ciência das consequências e seu firme propósito de pôr fim à sociedade ou ao vínculo conjugal, sem hesitação e com recusa de reconciliação, assim como a ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal (Resolução n. 35/2007, arts. 34, 35 e 47).

Não há decretação de sigilo nas escrituras de separação (Resolução n. 35/2007, art. 42). No entanto, a questão comporta maiores reflexões, em razão do disposto no art. 155 do Código de Processo Civil, segundo o qual os processos judiciais referentes ao casamento e ao seu desfazimento devem tramitar em segredo de justiça. A propósito, a Lei de Registros Públicos – Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 –, em seu art. 18, admite em hipóteses expressamente previstas na referida lei o segredo em relação a determinadas certidões.

Também pode ser celebrada a escritura de restabelecimento da sociedade conjugal, mesmo que a separação tenha sido judicial, caso em que deve ser apresentada a certidão da sentença de separação judicial ou da averbação da separação no assento de casamento (Resolução n. 35/2007, art. 48). Ainda, é possível a celebração de escrituras de retificação ou modificação de cláusulas de obrigações alimentares (art. 44). Também é possível a celebração de escritura para renúncia à utilização do sobrenome adquirido pelo casamento, caso em que basta o comparecimento do interessado, assistido por advogado (art. 45). E, ainda, é possível a conversão da separação em divórcio (Resolução n. 35/2007, art. 52).

Em todos os casos o tabelião pode negar-se a celebrar a escritura se houver fundado indício de prejuízo a um dos cônjuges, fundamentando a recusa por escrito (art. 46).

4.3. Enunciados da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal

A V Jornada de Direito Civil, realizada entre 8 e 10 de novembro de 2011, no Conselho da Justiça Federal, aprovou os Enunciados a seguir citados, que são de extrema relevância para a interpretação dos efeitos da EC n. 66/2010.

Agora há uma diretriz nacional para a interpretação da Emenda do Divórcio.

Todos os Enunciados a seguir apontados, com suas respectivas justificativas apresentadas na V Jornada de Direito Civil, reforçam e vão de encontro aos estudos que os antecederam e constam do livro A Emenda Constitucional do Divórcio, em sua primeira edição. Assim, as justificativas desses Enunciados serão minudenciadas no decorrer dos próximos capítulos.

4.3.1. Enunciado n. 514: “Art. 1.571. A EC n. 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”

O Enunciado n. 514 – “Art. 1.571. A EC n. 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial” – foi aprovado com quorum qualificado, em razão da relevância da matéria, pela Comissão de Direito de Família e Sucessões, e em Plenário recebeu aprovação final, com a presença de todas as Comissões da V Jornada de Direito Civil.

Foi apresentada, pela autora deste livro, a seguinte justificativa, em sua proposição desse Enunciado, que será minudenciada em capítulos posteriores.

A EC n. 66/2010 alterou o art. 226, § 6o, da Constituição Federal e facilitou o divórcio ao eliminar seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar os institutos da separação e da conversão da separação em divórcio.

Essa norma da Constituição Federal é formalmente e não materialmente constitucional; ali não são reguladas as espécies de dissolução conjugal, que se mantêm no Código Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservação dos efeitos diversos de cada uma dessas espécies.

A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do casamento (Constituição Federal, art. 5o, caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (Código Civil, art. 1.577), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória.

Na conformidade da justificativa do Enunciado em tela, foi salientado pela Professora Heloisa Helena Gomes Barbosa, que também integrou a Comissão de Direito de Família e Sucessões na V Jornada de Direito Civil, que a legislação ordinária, na esteira da Constituição de 1988, valoriza a cada momento a autonomia privada e diminui a ingerência estatal na relação familiar, em casos em que ela não mais se justifica, de que é vivo exemplo a Lei n. 11.441, de 4-1-2007, que possibilitou a realização do divórcio por via administrativa, dispensada sua homologação judicial.

Assim, o casamento e sua dissolução estão submetidos à decisão soberana das pessoas, que poderão – no exercício de sua autonomia – manter o vínculo conjugal, encerrando apenas a sociedade conjugal, pela via da separação. A separação e o divórcio, consensuais ou judiciais, devem ficar submetidos à deliberação dos cônjuges.

Nessa medida, deve-se entender que a EC n. 66/2010 não extinguiu a possibilidade de separação consensual (não mais sujeita, porém, a prazo mínimo de convivência) ou judicial, sob pena de afronta à liberdade de decisão dos cônjuges, constitucionalmente garantida, e de graves prejuízos aos interessados (cônjuges e filhos), decorrentes da supressão injustificada do período de transição e de deliberação sobre a vida da família, em seus aspectos pessoais e patrimoniais.

Em relação a outro direito fundamental, enfatizou a autora deste livro que, exatamente por ser o Brasil um Estado laico, é inviolável a liberdade de consciência e de crença e de exercício de direitos em razão de crença (Constituição Federal, art. 5o, VI e VIII). Assim, a supressão da separação violaria a liberdade no exercício do direito de regularização do estado civil dos que têm crença que não admite o divórcio, já que deveriam manter-se separados somente de fato e não de direito, o que, além disso, acarretaria insegurança jurídica pela zona cinzenta da separação de fato.

Como bem constou da justificativa do Enunciado em exame, a intervenção estatal somente foi diminuída nos casos em que não se justifica, mantendo-se a ingerência do Estado, por meio do Poder Judiciário, quando necessária, como é o caso das espécies dissolutórias do casamento denominadas doutrinariamente sanção e remédio.

Assim, diante da manutenção da separação judicial e extrajudicial após a Emenda Constitucional do Divórcio, as espécies dissolutórias sanção, baseada no grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil, arts. 1.572, caput, e 1.573), e remédio, causada pela doença mental do cônjuge (Código Civil, art. 1.572, § 2o), permanecem vigentes e reguladas no Código Civil, ao lado da espécie baseada na mera impossibilidade da vida em comum.

Somente na espécie dissolutória sanção ocorre a perda do direito à pensão plena do cônjuge que violou gravemente dever conjugal (Código Civil, art. 1.704) e ao sobrenome conjugal (Código Civil, art. 1.578), e apenas na espécie dissolutória remédio existe proteção patrimonial ao enfermo (Código Civil, art. 1.572, § 3o).

Portanto, também em relação à vigência das espécies dissolutórias, o apoio é constitucional, em respeito à dignidade da pessoa humana e à tutela dos direitos fundamentais à vida, à integridade física e psíquica e à honra, assim como à proteção especial aos membros da família e ao combate à violência doméstica (Constituição Federal, arts. 1o III, 5o, caput, III e X, 226, caput, e § 8o), como será detalhadamente examinado nos capítulos seguintes.

4.3.2. Enunciado n. 515: “Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da EC n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual”

O Enunciado n. 515 – “Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da EC n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual” – advém da interpretação teleológica da EC n. 66/2010.

Na conformidade da sua justificativa, a autonomia privada vem sendo constantemente fortalecida pela legislação ordinária, na linha traçada pela Constituição da República. Nesse sentido, diminui a cada passo a ingerência estatal nas relações familiares, como demonstra a possibilidade da realização da separação consensual e do divórcio por via administrativa, com dispensa de homologação judicial, nos termos da Lei n. 11.441, de 4-1-2007.

Nessa medida, e considerando que a EC n. 66/2010 não extingue a possibilidade de separação consensual, não tem mais cabimento a exigência de um prazo mínimo de convivência dos cônjuges para sua obtenção pela via judicial (ou administrativa), sob pena de afronta à liberdade de decisão dos cônjuges, constitucionalmente garantida. A espera de um prazo mínimo, que era estabelecido no art. 1.574 do Código Civil, na conformidade do que dispunha o art. 226, § 6o, da Constituição Federal, pode contribuir para o agravamento dos conflitos conjugais e acarretar graves prejuízos pessoais e patrimoniais aos interessados (cônjuges e filhos).

Na espécie consensual, seja da separação, seja do divórcio, as normas infraconstitucionais que estabelecem prazos tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional.

Inaplicável, portanto, o prazo de um ano de casamento para a separação judicial por mútuo consentimento, que antes existia no art. 1.574 do Código Civil.

4.3.3. Enunciado n. 517: “Art. 1.580. A EC n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão”

O Enunciado n. 517 – “Art. 1.580. A EC n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão” – também é relevante, já que denota a aplicação imediata dessa Emenda.

Foi apresentada a seguinte justificativa para esse Enunciado.

A EC n. 66/2010 modificou a redação do art. 226, § 6o, da Constituição Federal, facilitando o divórcio ao eliminar os seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar o instituto da separação e da conversão de separação em divórcio.

Essa norma da Constituição é formalmente e não materialmente constitucional; ali não são reguladas as espécies de dissolução conjugal, que se mantêm no Código Civil, sem quaisquer pressupostos temporais, mas com a preservação dos efeitos diversos de cada uma dessas modalidades.

Para quem é separado, judicial ou extrajudicialmente, conserva-se o instituto da conversão. Se assim não fosse, admitir-se-ia o divórcio direto aos separados judicial e extrajudicialmente e seriam apagadas as disposições constantes da separação, com prejuízo às partes e a terceiros.

O prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio está suprimido pelo texto constitucional da Emenda n. 66/2010.

5. Relevância da culpa na dissolução do casamento

5.1. O que é culpa

As distorções na conceituação da culpa levam a ideias falhas sobre a sua existência, no plano dos fatos e no do direito, nas relações de família.

Esses desvios acarretam a sedutora, mas enganosa, defesa da eliminação da culpa nos rompimentos do casamento e, portanto, durante a comunhão de vidas de um casal. Essa defesa dá-se sob a alegação de que seria indesejável a intervenção do Estado na intimidade do casal, para apuração do distorcido conceito de culpa.

Chega a ser dito que a declaração da culpa na dissolução do casamento não tem qualquer consequência jurídica, de modo que seria inútil apurar quem é o culpado no fim da relação conjugal.

Se já era afirmado que, com o advento do divórcio direto, fundamentado na separação de fato por dois anos contínuos, a separação judicial, incluindo a culposa, teria perdido o interesse e deveria ser negada pelos Tribunais, pode-se imaginar o que será dito diante da EC n. 66/2010. Aliás, já vem sendo dito que se afigura “inteiramente desnecessária a análise da culpa”[13].

Até mesmo na Psicanálise são procuradas justificativas para a eliminação da culpa nas relações familiares.

A falta de precisa conceituação da culpa e de investigação da sua principal finalidade no Direito, sem a devida compreensão de seu sentido na Psicanálise, assim como de cuidadosa verificação das consequências de sua decretação no rompimento do casamento e das inovações trazidas pelo Código Civil a respeito da dissolução da sociedade conjugal, leva a essas ideias falhas, como será demonstrado a seguir.

Desde logo, saliente-se que culpa no Direito nada mais é do que o descumprimento consciente de dever conjugal, no que se vê que tal instituto não pode deixar de ser aplicado no rompimento de uma relação conjugal desfeita por esse motivo.

5.1.1. A culpa na Psicanálise

Em primeiro lugar, verificaremos o significado da culpa na Psicanálise, teoria aplicada na Psiquiatria e na Psicologia, que estuda a mente humana.

A teoria da Psicanálise analisa as manifestações mentais sob o ponto de vista científico e as explica em termos de constituição e meio, relacionando as influências estruturais com as influências ambientais[14].

Na Psicanálise, a culpa consciente é um sentimento essencial para estabelecer limites e possibilitar o convívio em sociedade. Esse sentimento propicia a aceitação da ética e das regras morais impostas pela cultura de cada povo, limitando os impulsos instintivos. Tem, assim, importante significado nos relacionamentos interpessoais, nos comportamentos e nas atitudes sociais[15].

São havidas como sensações naturais de culpa as infrações a regras sociais, morais e religiosas, para quem professa a crença respectiva.

A reparação, por sua vez, também é considerada elemento essencial na integração da pessoa, agindo com duplo sentido: controlar o sentimento destrutivo e restaurar o dano feito. Por meio da reparação é experimentada a dor que causou o dano e são adotadas as medidas apropriadas para aliviá-lo, na fantasia e na realidade[16].

Na Psicanálise, paralelamente aos impulsos destrutivos, a reparação apresenta-se na pessoa como um anseio de sacrificar-se, no intuito de recompensar pessoas queridas que foram prejudicadas. Segundo essa teoria, “Nas profundezas da mente, o anseio intenso de fazer felizes as pessoas está associado a um intenso sentimento de responsabilidade [...]”[17].

Para uma corrente de pensamento, é classificado como psicopata aquele que não se sente culpado pelos atos em que é responsável pelos danos causados a outra pessoa. Apenas os psicopatas, aqueles com sérios distúrbios de caráter, infringem regras sem sentir o mínimo arrependimento.

Para outra corrente, a falta da sensação de culpa decorre de falha genética, bioquímica etc.

Há, no entanto, o consenso de que a inexistência do sentimento de culpa é um grave distúrbio.

Portanto, a eliminação da culpa no Direito de Família não tem apoio na Psicanálise, ciência na qual a culpa é havida como sentimento essencial.

5.1.2. A culpa no Direito

A culpa é definida como a inexecução consciente de uma norma de conduta. Trata-se de um fundamento da responsabilidade civil[18].

Na responsabilidade civil fundamentada na culpa cabe a perquirição da subjetividade do agente, isto é, a demonstração de sua vontade de causar o dano (dolo ou culpa delitual), ou de sua atuação negligente, imprudente ou imperita (culpa em sentido estrito ou culpa quase delitual)[19].

Muito embora sejam variados os conceitos de culpa, como aponta Caio Mário da Silva Pereira[20], sua fonte de inspiração reside na doutrina francesa, bem representada por René Savatier, que apresenta a seguinte definição: “A culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”[21].

Não podemos deixar de citar, neste passo, as lições de Alvino Lima, em sua obra clássica Culpa e risco, ao acentuar que na verificação da culpa se deve examinar se “o ato ou omissão lesivos foram além dos extremos da conduta normal do homem diligente”[22].

Cabe, ainda, avaliar a imputabilidade, ou seja, a “consciência” do agente no descumprimento do dever que podia conhecer e observar. A vontade do infrator deve ser consciente na prática do ato ilícito. E, aqui, salientamos que esse estado de consciência na vontade do lesante diz respeito à violação do dever ou ao “ato em si mesmo”, e não aos resultados danosos, pois estes tanto podem ser desejados pelo agente, quando estará configurado o dolo, como podem não ser almejados por ele, configurando-se a negligência, imprudência ou imperícia[23].

Aproveitando as lições antes vistas, podemos afirmar que culpa é a inobservância consciente de norma de conduta, com resultado danoso a outrem, objetivado pelo agente – dolo – ou não desejado por ele, mas previsível – culpa em sentido estrito.

Diante desses seguros conceitos, sem desvios e com apoio em doutrinadores de efetivo renome, verifica-se a impossibilidade de eliminação da culpa nas relações de família.

Sem apoio jurídico o argumento de que, “se a vida era a dois, ambos são responsáveis pela manutenção ou fim do relacionamento”[24].

Como eliminar um conceito que trata do descumprimento das normas de conduta? Isso importaria na transformação dos deveres familiares em meras recomendações, na transmutação das normas jurídicas do Direito de Família em regras de cunho puramente moral, cujas violações não gerariam qualquer consequência a seus infratores.

Por exemplo, não obstante a previsão legal do dever de fidelidade, se eliminada a culpa das relações familiares, poderia o cônjuge ser um infiel contumaz e nenhuma consequência sofreria. Independentemente da estipulação legal do dever de respeito aos direitos da personalidade do cônjuge, nenhuma sanção civil receberia aquele que, ao descumprir esse dever, tivesse violentado física e moralmente o consorte.

Vê-se que não faz sentido eliminar a culpa nas relações familiares e nas rupturas do casamento.

Observe-se que, quando ambos, marido e mulher, violam os deveres conjugais, a culpa é recíproca. Isso porque no descumprimento dos deveres conjugais vigora o princípio da inadmissibilidade da compensação de culpas, de modo que, por exemplo, o adultério de um dos cônjuges não justifica a prática do mesmo ato pelo consorte ou de outras infrações, como sevícias ou injúrias graves. Dessa forma, o descumprimento de determinado dever conjugal por um dos cônjuges não compensa a culpa de seu consorte no inadimplemento do mesmo ou de outro dever matrimonial, não se aplicando à matéria em tela as noções de culpas concorrentes e sua compensação[25]. Como bem esclarece Yussef Said Cahali, “se um cônjuge infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro se investe impunemente do direito de conspurcar o tálamo conjugal; nem ficará inibido da faculdade de requerer a separação judicial motivada pela infidelidade deste”[26].

No julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a seguir citado, as consequências da culpa permanecem para ambos:

“Separação judicial. Reconvenção. Prova oral demonstrou que o casal já vivia em situação adversa há longo tempo. Ofensas físicas e verbais mútuas estão configuradas. Culpa recíproca pelo desfazimento do casamento está caracterizada... Destarte, em se tratando de casal em que o marido utiliza termos em relação à mulher como os que constaram no depoimento da testemunha mencionada, e, por outro lado, a mulher faz uso de expressões chulas e agressivas em face do marido, está configurado o desrespeito mútuo, portanto, isso já é suficiente para que a culpa recíproca pelo desfazimento da vida a dois se apresente notória” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível 528.010.4/0-00, 4a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Natan Zelinschi de Arruda, julgado em 18/6/2009).

Mesmo os autores que defendem a ausência de necessidade de verificação de culpa admitem existirem efeitos oriundos dessa análise e que, até hoje, não foram dispensados pelos Tribunais brasileiros[27], como se vê no acórdão acima citado.

E nem poderiam ser dispensados esses efeitos pelos julgadores, já que a culpa, no conceito jurídico, equivale ao descumprimento consciente de norma de conduta, sendo princípio de direito a aplicação de sanções pelo descumprimento de dever.

5.2. Deveres e direitos oriundos do casamento

5.2.1. Princípio da igualdade entre os cônjuges

Muito embora nossas Constituições sempre tenham reconhecido o princípio de que a lei deve ser igual para todos[28], a legislação ordinária, por longos anos, estabeleceu regras marcadas pela desigualdade conjugal.

A título de exemplo, sob a égide da Constituição de 1824, vigorava a Lei de 20 de outubro de 1823, que determinava a aplicação das ordenações portuguesas, as quais estatuíam o direito do marido de castigar sua mulher, a ponto de poder matá-la se a encontrasse em adultério (Ordenações Filipinas, Livro V, Títulos XXXVI, § 1o, e XXXVIII).

Com a promulgação do Código Civil brasileiro – Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916 –, as mulheres casadas foram consideradas “pessoas relativamente incapazes”, ao lado dos menores púberes, dos pródigos e dos silvícolas (art. 6o); ao marido foi atribuída, com exclusividade, a chefia da sociedade conjugal (art. 233), e o poder sobre os filhos também cabia ao varão (art. 240).

A Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, chamada “Estatuto da Mulher Casada”, iniciou o movimento legislativo de equiparação entre o homem e a mulher no casamento, aliviando as desigualdades, sem, no entanto, tê-las suprimido completamente. Desse modo, as mulheres casadas foram excluídas do elenco das pessoas relativamente incapazes (art. 6o do Código Civil de 1916), mas ao marido continuou a caber a chefia da sociedade conjugal, embora devesse exercê-la com a colaboração da mulher (art. 233, caput). A mulher adquiriu a titularidade do poder sobre os filhos, que antes era exclusivamente do marido, mas seu exercício continuou a caber ao pai, sendo a mãe apenas colaboradora nesse mister (art. 380, caput e parágrafo único).

Verifica-se, assim, a relevância da Constituição da República de 1988, que, além dos princípios gerais segundo os quais “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, e “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações...”, estatuídos no art. 5o, caput e inciso I, estabeleceu expressamente que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, no art. 226, § 5o.

No entanto, o ordenamento jurídico ordinário permanecia em descompasso com as evoluções constitucionais ocorridas na família; aquele conjunto de normas, ordenado para possibilitar a coexistência social, no campo do Direito de Família, estava voltado a um sistema social e familiar ultrapassado.

Muito embora o art. 226, § 5o, da Constituição da República fosse, como é, de aplicação imediata desde 1988, ano da entrada em vigor da Lei Maior, pelo fato de conter definição da hipótese – direitos e deveres conjugais – e da disposição – igualdade –, e muito embora pudesse ser considerado autoaplicável, de modo a tornar eficaz a outorga de direitos e deveres iguais aos cônjuges desde a promulgação da Lei Maior[29], o alcance do princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges não tinha entendimento pacífico. Ainda era considerada a prevalência masculina na titularidade dos direitos inerentes à sociedade conjugal, em face do disposto no Código Civil de 1916, que mantinha o sistema de desigualdade[30].

Somente com o advento do atual Código Civil – Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – colocou-se fim à desigualdade entre os cônjuges.

O Código Civil vigente dispõe, no art. 1.511, que “O casamento estabelece plena comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, e, no art. 1.565, caput, que, “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.

Assim, eliminou-se definitivamente do ordenamento jurídico aquela primitiva superioridade atribuída ao homem no casamento; em contrapartida, foram atribuídos à mulher os mesmos deveres que ao marido competem.

Do casamento resultam importantes deveres, de ordem pessoal e patrimonial, quer em relação aos cônjuges, quer em relação aos filhos, quer em relação a terceiros, como a seguir será analisado.

5.2.2. Deveres pessoais

Os deveres pessoais dos cônjuges são marcados pela reciprocidade.

É evidente que a lei não poderia cogitar de todos os deveres inerentes a ambos os consortes, ou seja, daqueles comezinhos e que não são efetivamente relevantes. O Código Civil prevê os mais importantes.

No art. 1.566 do Código de 2002, acham-se enumerados os deveres pessoais de ambos os cônjuges: I) fidelidade recíproca; II) vida em comum, no domicílio conjugal; III) mútua assistência; IV) sustento, guarda e educação dos filhos; V) respeito e consideração mútuos.

5.2.2.1. Dever de respeito e consideração

No Código Civil de 1916 esse dever estava contido no dever de mútua assistência, ali estabelecido no art. 233, III[31]. No Código de 2002 está expressamente reconhecido como dever conjugal no art. 1.566, V, tamanha a sua relevância.

Seu objeto reside nos direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade e segredo, entre outros direitos dessa mesma natureza.

Configura violação a esse dever a tentativa de morte, que ocorre quando há início de execução de homicídio, que só não é consumado em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, podendo ser praticada diretamente pelo cônjuge ou por intermédio de terceira pessoa. É desnecessária a condenação criminal, basta sua prova no juízo cível para ser havida como causa de dissolução culposa, com base nos arts. 1.572, caput, e 1.573, II, do Código Civil de 2002.

A sevícia é ato de violência contra a integridade física do cônjuge e também dispensa a condenação penal do ofensor. Mesmo em face da absolvição do agente na esfera penal, pela ausência de provas, pode ser havida como causa culposa de dissolução conjugal (arts. 1.572, caput, e 1.573, III).

A injúria grave e a conduta desonrosa importam em desrespeito à honra do cônjuge. A injúria grave, ofensa direta à honra, tanto pode atingir esse direito da personalidade em seu sentido subjetivo (autoestima) como no objetivo (reputação social), podendo ser praticada por meio de atos ou palavras. Assim, são injúrias graves que ofendem a honra subjetiva as falsas acusações em demanda judicial e as palavras injuriosas proferidas no recesso do lar. A conduta desonrosa ofende indiretamente a honra do cônjuge, em razão da solidariedade de honras presente no casamento, exemplificando-se com a prática de crime, a toxicomania, a embriaguez habitual e o vício do jogo. Na configuração da injúria grave e da conduta desonrosa é dispensado o animus injuriandi, o elemento intencional da ofensa, bastando que o ato ou conduta tenham sido praticados em estado de consciência, para que sejam havidos como causa dissolutória culposa (arts. 1.572, caput, e 1.573, III, V e VI)[32].

Também a liberdade, havida como o poder de fazer ou não fazer tudo aquilo que se quer no âmbito resultante das limitações do ordenamento jurídico, em suas variadas formas de expressão, de pensamento e expressão, de crença e prática religiosa, de escolha e exercício profissional, de relacionamento social e familiar, de escolha da prática sexual, dentre outras, merece o devido respeito nas relações conjugais. Restringe-se a liberdade sexual, fora do casamento, pela imposição do dever de fidelidade, mas essa liberdade, no tálamo, sob o aspecto de escolha e prática de atividades sexuais, também deve ser respeitada entre os cônjuges, de modo que o jus ad copulam não autoriza o cônjuge a exigir práticas ou aberrações sexuais não aceitas por seu consorte; sua violação também dá causa à decretação da culpa na dissolução conjugal (art. 1.572, caput)[33].

O direito ao segredo, que impede que certas manifestações de uma pessoa sejam conhecidas e divulgadas por outra, também é preservado no casamento, por maior que seja a intimidade que se instala entre os cônjuges. Descabe, por exemplo, a violação de correspondências ou de comunicações telefônicas. Igualmente, o desrespeito ao segredo é causa de dissolução culposa (art. 1.572, caput).

Somente alguns atos de desrespeito configuram crime. Assim, a lesão corporal, a injúria, a difamação e a calúnia são exemplos de ilícitos de repercussão nas esferas civil e penal. Contudo, há ilícitos que não são abarcados pelo Código Penal, mas precisam ser sancionados no âmbito civil, de modo a reparar os danos causados ao cônjuge que é vítima do desrespeito no casamento.

Mesmo com a lei de combate à violência doméstica (Lei n. 11.340, de 7-8-2006), que deu especial atenção aos atos violentos nas relações em que a vítima é a mulher, não estão sancionadas todas as formas de desrespeito no casamento, pois essa lei, chamada também de Lei Maria da Penha, aplica-se somente ao cônjuge do sexo feminino. Embora tenha desenhado uma nova modalidade de lesão corporal – a lesão corporal praticada no ambiente doméstico –, tem seu foco na possibilidade de aplicação de medidas de urgência para proteção das mulheres vítimas de violência no lar, mas não a sanção de todas as formas de ilícito que podem ocorrer por descumprimento de deveres do casamento.

Note-se que as consequências da sanção penal não são as mesmas da sanção civil por serem diferentes os objetivos das respectivas responsabilizações. Enquanto o sistema penal tem em vista evitar a turbação social, mesmo que se trate de tipificação de crime contra a honra, na órbita civil o que se quer é evitar ou reequilibrar a turbação privada, da pessoa em si.

Assim, o descumprimento do dever do respeito, quando grave, dá causa à dissolução culposa do casamento, com as consequências previstas no ordenamento legal de perda do direito à pensão plena e do direito de utilização do sobrenome conjugal.

Por tratar-se de ato ilícito, a violação ao dever de respeito também pode acarretar a aplicação dos princípios da responsabilidade civil, se preenchidos os demais pressupostos desse instituto: a existência de dano moral e/ou material e o nexo causal entre a ação ilícita e o dano (Código Civil de 2002, art. 186)[34]. Esse tema será detalhado em outro capítulo deste livro.

5.2.2.2. Dever de mútua assistência

O Código Civil de 2002, no art. 1.566, III, como já estabelecia o art. 231, III, do Código de 1916, impõe aos cônjuges a prestação de assistência material e imaterial.

Note-se que uma das finalidades do casamento é precisamente o mutuum adjutorium nos momentos felizes, como nos instantes de infortúnio, de modo que esse dever, que passa a ser analisado, condiz com os objetivos do próprio casamento. Daí resulta sua relevância.

5.2.2.2.1. Dever de assistência imaterial

Por mais graves que sejam os males que acometem um dos cônjuges, cabe ao outro, em razão desse dever, prestar-lhe toda a assistência possível.

Esse aspecto imaterial da mútua assistência, para que não se transforme num dever vago e de difícil conceituação, precisa ser enquadrado no ordenamento jurídico. Para isso é necessário identificar seu objeto.

O dever consubstancia-se na proteção aos direitos da personalidade do cônjuge, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade[35].

Assim, além da falta de proteção ao cônjuge, a ausência de cuidados ao consorte idoso, a recusa de consolo quando do falecimento de ente querido do cônjuge ou de defesa em suas adversidades com terceiro, dentre outros atos ou comportamentos omissos, configuram descumprimento do dever de mútua assistência.

Esse dever é recíproco entre os cônjuges, em regime igualitário, de modo que superada está, no plano jurídico, a ideia de que seria maior a responsabilidade do marido, pois lhe caberia proteger a mulher, tê-la junto a si e ministrar-lhe tudo quanto preciso para as necessidades do lar.

A omissão na prestação da assistência imaterial poderá caracterizar grave infração do dever conjugal em ação de dissolução culposa, com base no art. 1.572, caput, do Código Civil de 2002, devidamente interpretado conforme a EC n. 66/2010.

Muito embora não exista meio coercitivo para o cumprimento do dever de assistência imaterial, sua violação, se acarretar danos morais ou materiais ao cônjuge, assim como o descumprimento dos demais deveres conjugais, dará causa à aplicação dos princípios da responsabilidade civil, com fundamento no art. 186 do Código de 2002 e embasamento também constitucional, em que se destacam os arts. 1o, III, e 5o, X, da Constituição Federal[36].

5.2.2.2.2. Dever de assistência material

Além do conforto imaterial ou moral, cabe ainda aos cônjuges mútua colaboração material, destacando-se nesse tema a obrigação alimentar, que compreende não só prestação de alimentos propriamente ditos (alimenta naturalia) como a de vestuário, transporte, medicamentos e até mesmo diversões (alimenta civilia).

Depois da dissolução do casamento pode subsistir o encargo alimentar pleno[37], a menos que seja decretada a culpa do cônjuge.

Se declarada a culpa conjugal, o cônjuge que assim é havido perde o direito à pensão alimentícia plena e faz jus somente aos alimentos indispensáveis à sobrevivência, que têm conteúdo menor do que a obrigação alimentar propriamente dita.

Os alimentos indispensáveis dependem não só do conhecido binômio necessidade de quem pede versus possibilidades de quem deve prestar a pensão alimentícia. Somam-se a esses requisitos dois outros, que são a inaptidão para o trabalho e a inexistência de parentes em condições de prestar alimentos ao cônjuge culpado (art. 1.704, caput e parágrafo único). O conteúdo dos alimentos indispensáveis também é diverso do conteúdo da pensão plena, porque aqueles contêm somente a pensão básica, devem cobrir somente o que é essencial à sobrevivência do cônjuge, não estão sujeitos à verificação das condições ou ao padrão que existia durante a comunhão de vidas.

Além da culpa, são causas de perda do direito a alimentos o casamento, a união estável e o concubinato do credor, assim como seu procedimento indigno em relação ao devedor, como dispõe o art. 1.708 do atual Código Civil, caput e parágrafo único.

A inobservância do dever de mútua assistência configura o delito de abandono material da família, previsto no art. 244 do Código Penal, mas a sanção de natureza penal é insuficiente se não for atrelada às sanções civis.

No juízo cível, a falta de assistência material será suprida com a propositura de ação de alimentos. Observe-se que a falta de assistência material, desde que cause danos que não possam ser reparados com a propositura de ação de alimentos, cujo valor fixado judicialmente não é pago de modo devido, pode dar causa à aplicação dos princípios da responsabilidade civil, com base no art. 186 do Código Civil de 2002[38].

5.2.2.3. Dever de fidelidade

Fidelidade recíproca – A fidelidade representa a natural expressão da monogamia; não constitui ela, tão somente, dever moral[39]; o Direito a exige, igualmente, em nome dos superiores interesses da família e da sociedade. Pode-se imaginar o que significaria liberar a poligamia, ou seja, permitir que uma mulher conviva com vários homens, ou um homem com várias mulheres: a destruição dos padrões morais da família e da sociedade como um todo[40].

A infração desse dever constitui adultério – prática de ato sexual com terceira pessoa – ou quase adultério – prática de atos que, embora não cheguem à cópula carnal, demonstram o propósito de satisfação do instinto sexual com pessoa diversa do cônjuge[41].

Assim, a infidelidade não se limita à relação sexual fora do tálamo, alcançando todos os atos de intimidades excessivas, que denotam a busca do prazer sexual com outra pessoa, fora do casamento, como já reconhece há muito tempo nossa jurisprudência[42].

É evidente o retrocesso daqueles que concluem que a infidelidade virtual não seria descumprimento desse dever, pelo fato de inexistir relação sexual no plano virtual. Há muito o direito evoluiu para concluir que na infidelidade importa a busca de satisfação sexual fora do par conjugal e não a relação sexual propriamente dita, que pode ou não existir[43]. Um e-mail ou uma visita a uma comunidade ou a uma sala de “bate-papo” virtual, como Orkut ou Facebook, com o intuito de satisfazer o instinto sexual com terceira pessoa, desde que efetivamente comprovada a origem da manifestação, ou seja, que partiu do cônjuge, são provas da existência da infidelidade, assim como é a carta enviada pelo correio não eletrônico, ou era aquela remetida por meio do pombo-correio. Não importa o meio de comunicação utilizado; seja ou não eletrônico, servirá de prova da infidelidade[44].

O descumprimento desse dever dá-se pela prática dos referidos atos com terceira pessoa de sexo diverso ou do mesmo sexo, de modo que as relações homossexuais enquadram-se como inadimplemento do dever de fidelidade.

A infidelidade fere e perturba de modo profundo a vida da família. A infidelidade do marido ou da mulher representa a mais nítida manifestação de falência da moral conjugal[45].

Devem ser desprezados como antissociais e imorais conceitos como o de Vargas Vila, para quem “el matrimonio sin el adulterio seria insoportable; es su única escusa”, ou o de Novicow, para quem o adultério é o fundamento da tranquilidade dos lares[46].

Ao Direito e à moral repugna essa concepção materialista, e, certamente, não se poderá deixar de incluir a infidelidade como uma das causas culposas da dissolução conjugal, nos termos do art. 1.572, caput, do Código Civil de 2002.

A lei penal, por sua vez, considerava o adultério um delito contra a família, punindo-o com sanções que eram cominadas no art. 240 do Código Penal. Mas a tendência dos modernos penalistas acarretou sua supressão como delito penal[47].

A infidelidade permanece, no entanto, como ilícito civil, com as consequências do grave descumprimento do dever oriundo do casamento[48].

Em face da lei civil, basta uma só transgressão ao dever de fidelidade, quer por parte da mulher, quer por parte do marido, para que se configure seu descumprimento. O conceito segundo o qual o adultério do marido só se caracterizava pela existência de concubina teúda e manteúda, ou por sua mantença no domicílio conjugal, não é mais aceito.

Desde que comprovada a existência de dano, moral e/ou material, decorrente da grave violação ao dever de fidelidade, cabe a aplicação dos princípios da responsabilidade civil, com fundamento no art. 186 do Código Civil de 2002, de modo que o lesante pode ser condenado na reparação cabível, por meio de pedido cumulado com o de dissolução culposa (Código Civil de 2002, art. 1.572, caput, e Código de Processo Civil, art. 292, § 1o, I, II e III) ou de ação própria, a ser intentada, por prevenção, no juízo da ação dissolutória culposa, durante seu curso, ou mesmo livremente, após a decretação da dissolução judicial culposa[49].

Observe-se que, do ponto de vista moral e jurídico, entre as infrações a esse dever, sejam do homem ou da mulher, inexiste diferenciação; ambas atentam contra a lei e a moral, dissolvem o casamento e provocam a desagregação da família. Merecem, pois, idêntica reprovação.

Note-se que a compensação de culpas não é admitida em nosso Direito de Família, de forma que o cônjuge não pode ilidir a acusação que lhe é feita de adultério ao contrapor ao consorte idêntica imputação. Nesse caso a dissolução será decretada por culpas recíprocas[50].

O perdão da infidelidade, pela continuidade da coabitação entre os cônjuges, não se presume e depende de avaliação da suportabilidade da vida em comum, que nem sempre ocorre pela mera convivência sob o mesmo teto[51].

O dever de fidelidade perdura enquanto subsista a sociedade conjugal. Terminada esta pela morte, pela anulação do casamento ou pela separação judicial, readquire o cônjuge, juridicamente, plena liberdade sexual, conforme estabelece o art. 1.576 do Código Civil.

No entanto, se os cônjuges se mantiverem apenas separados de fato, sem dissolução da sociedade conjugal, é preciso examinar duas correntes de pensamento que surgiram sobre a existência do dever de fidelidade. Uma que não reconhece na separação de fato o efeito de extinguir esse dever, e outra que confere à ruptura de fato prolongada o relaxamento dos liames conjugais com a extinção do dever de fidelidade[52].

A corrente de pensamento que defende a manutenção do dever de fidelidade tem apoio na disposição legal supracitada, que reproduziu o disposto no art. 3o da Lei n. 6.515/77, ao estabelecer que o dever de fidelidade extingue-se na separação judicial.

A segunda corrente de pensamento, que propugna pela extinção do dever de fidelidade em prolongada separação de fato, apoia-se em razões da natureza humana, de ordem fisiológica.

Ganha mais força esta última corrente com o Código Civil, que, embora contenha a regra acima citada, no art. 1.723, § 1o, possibilita à pessoa casada e apenas separada de fato a constituição de união estável. Se o cônjuge separado de fato pode constituir uma entidade familiar com outra pessoa, torna-se descabida a manutenção do dever de fidelidade em seu casamento.

O dever de fidelidade subsiste entre o casal enquanto existir verdadeira comunhão de vidas, no sentido amplo da expressão, entre os cônjuges ou companheiros. Para a ocorrência da infidelidade é essencial que ambos ou pelo menos uma das partes mantenha a affectio maritalis. Se o casal mantém apenas a unicidade domiciliar e o compartilhamento de bens materiais, não há como falar em dever de fidelidade. Essa é a realidade, ainda que não seja a situação ideal[53].

Neste século, assim como no século passado, a infidelidade é uma das principais causas de separação. Em estudo realizado no Brasil, publicado no ano de 2003, concluiu-se que metade dos homens e um quarto das mulheres já tiveram pelo menos uma relação extraconjugal[54].

5.2.2.4. Dever de vida em comum

É da essência do casamento a vida em comum no domicílio conjugal, prevista no art. 1.566, II, do Código Civil de 2002 como dever de ambos os cônjuges. Sem essa coabitação entre os cônjuges, salvo casos excepcionais, não existe lar apto a abrigar a família, como ensina Washington de Barros Monteiro, citando Savatier: “C’est à son foyer, dans son foyer et par son foyer que l’homme trouve normalement son bonheur domestique”[55].

Observe-se que, outrora, a mulher casada tinha por domicílio o do marido, salvo se estivesse separada judicialmente ou lhe competisse a administração dos bens do casal (Código Civil de 1916, art. 36, parágrafo único, c/c o art. 251). Assim, era ela obrigada a acompanhar o marido, em caso de mudança de domicílio, já que cabia a ele essa fixação, ressalvando-se à mulher o direito de recorrer ao juiz em caso de deliberação que a prejudicasse (Código de 1916, art. 233, III, com a redação da Lei n. 4.121, de 27-8-1962). Hoje, porém, diante da vigente ordem constitucional, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, tendo sido eliminados do Código Civil de 2002 esses dispositivos, de modo que a mudança de residência de um dos cônjuges não acarreta ao outro a obrigação de segui-lo.

A infração do dever de vida em comum, por parte do marido ou da mulher, com o abandono do lar, desde que o afastamento se revele voluntário e injurioso, o que é mais do que meramente injustificado, autorizará a dissolução culposa, a pedido do cônjuge vitimado, com base no art. 1.572, caput, do Código Civil.

Assim, cessa o dever de vida em comum, havendo justa causa para o afastamento do lar, se o cônjuge descumpre gravemente outros deveres conjugais, como o dever de respeito, agredindo moral ou fisicamente o consorte.

Não desaparece, porém, o dever de coabitação se um dos cônjuges vem a adoecer gravemente. É dever do outro acompanhá-lo e assisti-lo, e esse dever perdura não só nos momentos felizes mas sobretudo nas horas de adversidade, como será analisado a seguir.

Portanto, não é qualquer saída do domicílio comum que configura o descumprimento desse dever; para tanto deverá ser voluntário, isto é, não provocado pelo outro, e injurioso, ou seja, provocador de ofensa ao outro.

Reitere-se que as pessoas não estão amarradas pelo casamento, mas, se um dos cônjuges precisa do outro, por exemplo, por estar doente, ou porque perdeu um ente querido, e é, nesse dado momento, abandonado, aí sim, indiscutivelmente, ocorre o descumprimento do dever de coabitação[56].

A depender das condições do abandono do lar, desde que cause danos ao outro cônjuge, o lesante poderá ser condenado a repará-los com fundamento no art. 186 do Código Civil[57].

Conforme recente alteração do Código Civil, foi-lhe acrescido o art. 1.240-A pela Lei n. 12.424, de 16-6-2011, art. 9o, que estabelece: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

Esse novo dispositivo legal reforça a existência do dever de vida em comum, atribuindo mais uma sanção pelo seu descumprimento, que é a perda do domínio ou propriedade do imóvel por quem abandona o domicílio conjugal, o que pode ser chamado de usucapião conjugal.

Assim, o abandono do lar conjugal, desde que voluntário e injurioso, independentemente do prazo de um ano previsto no art. 1.573, IV, do diploma civil em vigor, é causa de dissolução culposa, em razão do disposto no parágrafo único desse mesmo artigo, com as consequências da perda do direito a alimentos e do direito de utilização do sobrenome conjugal, da possibilidade de perda da propriedade do imóvel que servia de domicílio ao casal e da condenação em reparação de danos do cônjuge inadimplente, desde que preenchidos os respectivos requisitos.

Ainda, se não havia vida em comum entre os cônjuges ao tempo da morte de um deles, o sobrevivente não pode permanecer na administração da herança até o compromisso do inventariante (Código Civil, art. 1.797, I), assim como não pode ser nomeado inventariante (Código de Processo Civil, art. 990, I).

Em nosso direito positivo aí se acham as sanções civis estabelecidas para a ofensa ao dever de coabitação.

Por vezes, impossibilitar-se-á a coabitação sob o mesmo teto, sem que isso importe violação a tal dever, como prevê o art. 1.569 do Código de 2002, nos casos de atendimento a encargo público, ao exercício profissional ou a interesses particulares relevantes. Por exemplo, se o cônjuge, devido a suas ocupações profissionais, é obrigado a deslocar-se constantemente, permanecendo longo tempo ausente do lar; se, por motivo de doença, tem de se afastar do lar para tratamento de saúde. Em qualquer dessas hipóteses, não há quebra do dever de vida em comum.

Vê-se, portanto, que absoluto não é o dever de coabitação. Embora a vida em comum, debaixo do mesmo teto, constitua a regra geral, há contudo numerosas exceções.

Como dispõe o art. 1.570 do mesmo diploma legal, “se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de 180 dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens”.

Sobre o dever de vida em comum sob o mesmo teto, analisemos, agora, se contém o chamado debitum conjugale[58].

Débito é aquilo que se deve, é dívida, é o contrário de crédito. Assim, desde logo, vê-se que “débito conjugal” é uma expressão imprópria. Não há dívida sexual entre os cônjuges. Se houvesse tal débito, haveria o jus in corpore, e um consorte poderia impor ao outro o relacionamento sexual que desejasse, o que não pode, sob pena de violação ao dever de respeito à integridade física e psíquica, à autoestima (honra subjetiva) e à liberdade do outro consorte.

No entanto, é preciso considerar que a satisfação do instinto sexual é uma necessidade fisiológica e que no casamento as relações são monogâmicas, impondo-se aos consortes a fidelidade. Assim, a recusa reiterada, injustificada e injuriosa à manutenção de relacionamento sexual acarreta o descumprimento do dever de respeito à integridade psicofísica e à autoestima do consorte, nos termos do art. 1.566, V, do Código Civil de 2002, podendo constituir causa dissolutória culposa (art. 1.572, caput)[59].

5.2.2.5. Sustento, guarda e educação dos filhos

Depois dos deveres dos cônjuges entre si, especificados no art. 1.566, I a III e V, dispõe o Código a respeito dos deveres de ambos em relação à prole. São eles obrigados, pois, ao sustento, à guarda e à educação dos filhos, como estabelece o art. 1.566, IV. No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 –, no art. 22, dispõe que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação do filho, que tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família, como estabelece o art. 19 do ECA.

A infração do dever de sustento, guarda e educação dos filhos sujeita o cônjuge infrator às penalidades do art. 244 do Código Penal. Do ponto de vista da lei civil, o genitor pode ser suspenso e até mesmo destituído do poder familiar, tal a gravidade de sua falta (Código Civil, arts. 1.637 e 1.638, e ECA, art. 24). Se descurarem os pais do encargo alimentar, poderão ser judicialmente compelidos a sua prestação mediante ação alimentícia (art. 1.696). Ainda, podem ser condenados em indenização para reparar os danos acarretados ao filho, com base nos princípios gerais da responsabilidade civil (art. 186).

No caso de dissolução conjugal, o juiz fixará a quota com que, para criação e educação dos filhos, deva concorrer cada um dos cônjuges, na proporção de seus recursos (Código Civil, art. 1.703). Pode ser negada a homologação judicial se não for ajustada adequadamente aos filhos, como determina também a lei processual (Código de Processo Civil, art. 1.121, III).

Lembre-se do disposto no art. 226, § 5o, da Constituição de 1988: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. É a confirmação do princípio constitucional do art. 5o, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Desse modo, não há prevalência masculina ou feminina no exercício dos deveres inerentes ao poder familiar, dentre os quais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos.

Dispõe o art. 1.632 do Código Civil que: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Na separação judicial e no divórcio consensual, cabe aos cônjuges deliberar a respeito da guarda da prole (Código Civil, art. 1.584, c/c o art. 1.121, II, do Código de Processo Civil).

Na separação judicial e no divórcio de natureza litigiosa, quando não houver acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, como estabelece o art. 1.583 do Código, que desatrelou a matéria da guarda da culpa conjugal e eliminou a prevalência feminina em sua fixação no caso de culpas recíprocas, modificando o disposto na Lei n. 6.515/77, art. 10 e parágrafos.

A culpa na separação judicial não deve ser razão determinante da perda da guarda, que deve ser estabelecida sob o princípio da proteção ao bem-estar das crianças e dos adolescentes, que podem não ser preservados pelo cônjuge inocente. O anacrônico regime da perda da guarda pela culpa e da preferência feminina na fixação da guarda em caso de culpas recíprocas violava o art. 227, caput, da Constituição Federal, que assegura ao menor a preservação de seus direitos da personalidade, assim como conflitava com o disposto nos arts. 5o, I, e 226, § 5o, da Lei Maior, que estabelecem igualdade entre homens e mulheres, inclusive no casamento.

Note-se que, na hipótese de culpas recíprocas, a outorga da guarda à mãe era princípio que se aplicava e adequava ao direito do início do século passado e não aos tempos de hoje, fundado em costumes ultrapassados, pelos quais a mulher, que via de regra era senhora do lar e não exercia profissão, dedicava-se com exclusividade aos filhos e ao lar, razão pela qual era tida como a mais bem indicada para deles cuidar. Atualmente, grande parte das mulheres trabalha fora do lar, alteraram-se os costumes, ambos os cônjuges exercem profissão e dividem as tarefas e os cuidados para com os filhos, de modo que devem ser tidos, a princípio, em iguais condições de guardá-los. Cabe ao juiz, em cada caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao exercício da guarda, sem qualquer prevalência feminina[60].

Saliente-se que a expressão “condições”, utilizada no art. 1.584, em sua redação original, não era seguida de qualquer adjetivo, de modo que sua compreensão deveria ser ampla, levando em conta aspectos morais, educacionais e ambientais, dentre outros que tivessem em vista o melhor atendimento aos interesses do menor, sem que ficasse adstrita à situação econômica ou financeira dos seus genitores. Na interpretação sistemática que já deveria ter o caput desse artigo, como os demais do Código Civil de 2002, verifica-se a importância da relação de afinidade e de afetividade na atribuição da guarda, constante de seu parágrafo único. A atual redação do art. 1.583, dada pela Lei n. 11.698/2008, especifica o conteúdo da expressão “condições”, destacando a questão do afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, da saúde, da segurança e da educação. Lembre-se de que, se o genitor que tem as melhores condições para exercer a guarda carece de recursos financeiros para esse fim, caberá ao outro genitor fornecê-las ao filho, por meio do pagamento de pensão alimentícia (art. 1.694)[61].

Os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, na redação modificada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, mantêm esses mesmos princípios, apenas com a substituição da expressão “melhores condições” por “mais aptidão” (especificamente o art. 1.583, § 2o).

5.2.3. Dever patrimonial

5.2.3.1. Dever de administrar o patrimônio em benefício da família

No Código Civil de 1916, ao marido cabia a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que a ele competisse administrar em virtude do regime patrimonial adotado, ou do pacto antenupcial (art. 233, II). Podia praticar, portanto, todos os atos de administração, excluídos apenas os de alienação e disposição, por dizerem estes respeito à organização da família e não à economia individual.

Dispõe o art. 1.567 do Código Civil de 2002, em perfeita adequação ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, que “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.

Note-se que a expressão utilizada, “em colaboração”, e não “em conjunto”, evidencia, desde logo, que há atos que podem ser praticados unilateralmente pelos cônjuges, sem necessidade de prática conjunta; obrigar o casal a praticar todos os atos de direção da sociedade conjugal em conjunto traria dificuldade às atividades mais corriqueiras das pessoas casadas, como o mero saque em conta bancária, por meio da emissão de cheque, que exigiria a outorga conjugal[62].

Somente os atos para os quais a lei civil exige a outorga conjugal devem ser obrigatoriamente praticados por ambos os cônjuges (Código Civil, art. 1.647), possibilitando-se, quanto aos demais, o exercício unilateral, pelo marido ou pela mulher (arts. 1.642 e 1.643).

Assim, a administração dos bens comuns passou a competir a qualquer dos cônjuges (art. 1.663, caput), e a administração dos bens próprios passou a caber a cada um deles (art. 1.642, II).

Estabelece o referido art. 1.567, em seu parágrafo único, que, “Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”. Desse modo, o Poder Judiciário poderá ser chamado a solucionar o conflito, desde que não verse sobre questão personalíssima. Dispõe o art. 1.513: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

Essa intervenção do Poder Judiciário para solucionar a contenda entre os cônjuges independe da dissolução da sociedade conjugal, podendo ser solicitada durante o casamento, tanto em caso de simples divergência como de malversação de bens. Ao juiz cabe decidir tendo em vista o interesse do casal e dos filhos, regra que acata o princípio geral de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Constituição Federal, art. 5o, XXXV).

O exercício com exclusividade da direção da família e da administração dos bens cabe a apenas um dos cônjuges em caso de malversação de bens (Código Civil, art. 1.663, § 3o), assim como se o outro cônjuge estiver em lugar remoto e não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou acidente (art. 1.570).

É relevante a regra disposta no art. 1.567 do Código Civil, pela qual “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”, não só pela adoção do princípio da igualdade, mas, também, porque determina que tal direção se realize em prol dos interesses do casal e dos filhos.

A direção da sociedade conjugal no interesse da família é, portanto, um dever daquele que administra o patrimônio comum. Desse modo, em caso de malversação de bens, com o extravio de patrimônio pertencente ao casal, haverá descumprimento daquele dever, que acarreta danos materiais. A reparação pode ser pedida pelo lesado, com fundamento no art. 186 do Código, regra geral da responsabilidade civil que se aplica a todas as relações jurídicas, entre as quais estão as relações de família[63].

5.2.4. Efeitos da separação de fato nos deveres conjugais

A separação de fato ocorre quando os cônjuges fazem cessar a vida em comum, por mútuo acordo ou decisão unilateral, sem que haja a intervenção do Poder Judiciário para dissolver a sociedade ou o vínculo conjugal.

Por configurar uma situação em que os cônjuges se colocam com frequência, merece a devida atenção, principalmente no que se refere aos reflexos que opera nos deveres conjugais.

Reitere-se que existem basicamente duas correntes de pensamento a respeito: uma que não reconhece na separação de fato o efeito de extinguir os deveres conjugais e outra que confere à ruptura de fato, mediante o preenchimento de certas condições, o relaxamento dos liames societários e, por conseguinte, o término de alguns daqueles deveres.

Retomando a atenção ao dever de fidelidade, segundo Antunes Varela, a separação de fato não elimina os direitos e deveres decorrentes do matrimônio[64]. Carlos Alberto Bittar também partilha do pensamento de que pela simples cessação da vida em comum são mantidos os efeitos jurídicos provenientes do matrimônio[65]. E Yussef Said Cahali defende a posição de que a separação de fato não extingue o dever de fidelidade[66].

À segunda corrente filia-se Álvaro Villaça Azevedo, segundo o qual pela separação de corpos, decretada judicialmente, não pode haver quebra dos deveres de fidelidade, coabitação e mútua assistência, embora existam deveres decorrentes da separação de fato, como o de prestar alimentos[67]. E Ney de Mello Almada observa que, embora a separação de fato careça de validade jurídica, diante de seu prolongamento no tempo, inexistente a comunhão de vidas, é contrário à realidade e insustentável impor aos cônjuges a fidelidade recíproca[68].

Em face da cessação da comunhão de vidas entre os cônjuges, não há como lhes impor os deveres de fidelidade e coabitação, por razões da própria natureza humana.

Porém, como observamos em trabalho anterior, o dever de mútua assistência, em seu aspecto material, pode transformar-se em obrigação de alimentos e, no âmbito imaterial, como dever de proteger os direitos da personalidade do cônjuge, em razão de sua natureza jurídica, de atuação positiva, extingue-se em separação de fato, diante da qual não há como prestar ao consorte proteção ou defesa física e moral[69].

Mas o dever de respeito aos bens da personalidade do consorte não termina em dissolução de fato da sociedade conjugal, por mais prolongada que seja, porque esse dever implica abstenções, cuja natureza jurídica não impede o respectivo cumprimento nessas circunstâncias[70].

A fixação desses princípios é necessária para o fim de verificação da responsabilidade civil e da reparabilidade de danos acarretados pelo descumprimento de deveres conjugais, diante de separação de fato dos cônjuges.

Esse dever de respeito, em nosso entender, não se extingue nem mesmo em prolongada separação de fato, já que, por exemplo, as falsas acusações realizadas em processo judicial, durante a separação de fato, são havidas como causa dissolutória culposa.

Mas há outros entendimentos sobre essa extinção, que conferem à separação de fato o condão de extinguir todos os deveres conjugais, inclusive o de respeito.

Em nosso entendimento, expresso em tese defendida perante a USP[71], há vários deveres que se mantêm após a separação de fato do casal, como o respeito e também a assistência material, a qual se transmuta em obrigação de prestação de alimentos diante do preenchimento de requisitos, configurados pelo binômio necessidades do alimentário versus possibilidades do alimentante, na conformidade do art. 1.694 do Código Civil.

No entanto, diante de ação cautelar de separação de corpos, entendemos que, por força do disposto no art. 8o da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, segundo o qual: “A sentença que julgar a separação judicial produz efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar”, os deveres pessoais, salvo o transmutado em pensão alimentícia, desaparecem com a decisão proferida nessa cautelar, assim como se extingue o regime de bens com a prolação dessa decisão, conforme disposto nos arts. 1.575 e 1.576 do Código Civil.

Esse pensamento, como se viu nas observações antes realizadas, não está pacificado, o que denota a zona cinzenta em que se insere a separação de corpos.

5.3. Lei de combate à violência doméstica

A Lei n. 11.340, de 22 de setembro de 2006, é de grande relevância, em especial nas medidas de urgência de combate à violência doméstica (arts. 23 e 24). Foi promulgada na vigência do Código Civil, que se manteve íntegro nas sanções ao descumprimento dos deveres conjugais.

A lei de combate à violência doméstica, no entanto, é a primeira que estabelece explicitamente a aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família, estatuindo que a prática de ato ilícito pelo marido contra a esposa sujeita o ofensor à condenação em indenização por perdas e danos materiais (art. 24, IV).

Embora o art. 24 da lei faça referência à indenização dos danos materiais, sem fazer menção aos danos morais, constitui um avanço legislativo, recordando-se que os princípios da responsabilidade civil para indenização dos danos morais e materiais resultam da regra geral do art. 186 do Código Civil. Desse modo, todos os tipos de violência doméstica sujeitam o ofensor à condenação no pagamento de indenização pelos danos morais e materiais causados à vítima.

E não se pode deixar de lembrar que a pessoa protegida naquela lei é sempre a mulher, na conformidade do art. 1o, de modo que não dispensa a regulamentação pelo Código Civil das consequências do descumprimento dos deveres conjugais.

5.4. Perda do direito a alimentos

Além das consequências de ordem processual, referentes à sucumbência, aplicáveis a todas as demandas judiciais de natureza contenciosa, dispõe o Código Civil que o cônjuge culpado perde o direito à pensão alimentícia plena, conservando-o em caráter excepcional e de forma restrita aos chamados alimentos indispensáveis ou ao mínimo necessário à sobrevivência, na conformidade do Código Civil, art. 1.704, caput e parágrafo único.

Assim, o Código Civil atribui ao cônjuge culpado somente o direito a uma pensão mínima, sem apego ao status social do casal e às possibilidades do prestador dos alimentos, e, ainda, sem baliza em outras necessidades cuja cobertura não tenha em vista a sobrevivência.

O direito aos chamados alimentos indispensáveis é assegurado se o cônjuge culpado não tiver parentes em condições de prestar-lhe a pensão alimentícia e não tiver aptidão para o trabalho, lembrando que falta de aptidão não equivale à ausência de condição real e concreta de prover o próprio sustento, mas sim à inexistência de condição hipotética ou curricular de autossustento[72].

Por isso, não é correto dizer que “a pensão alimentícia não pode estar vinculada à culpa, sob pena de se condenar alguém a passar fome ou extrema necessidade”[73]. Em cumprimento dos princípios de solidariedade e dignidade, a legislação garantiu os alimentos indispensáveis ao cônjuge culpado que deles necessitar por falta de aptidão e de parentes em condições de prestar-lhes pensão.

Note-se que os Tribunais sempre aplicaram a perda do direito à pensão alimentícia como decorrência do grave descumprimento do dever conjugal.

Inclusive, nos casos em que há culpa recíproca pelo rompimento do casamento, a perda do direito a pleitear alimentos também ocorre reciprocamente, de modo que a culpa na dissolução do casamento não desaparece pela reciprocidade. No caso de ambos os cônjuges terem desrespeitado gravemente os deveres do casamento, os dois perderão o direito de requerer a pensão alimentícia um do outro[74].

De clareza solar o v. acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a seguir citado, em que o cônjuge perdeu o direito a alimentos pela culpa decorrente do descumprimento do dever de fidelidade. Existindo condições de trabalho, foram afastados os alimentos indispensáveis:

“Separação judicial. Decretação. Culpa recíproca. Alimentos indevidos. Insurgência da autora. Aplicável, à hipótese, o previsto no parágrafo único do art. 1.704 do CC. Situação fática, no entanto, a revelar desnecessidade da apelante, que trabalha e é relativamente jovem. Descumprimento dos pressupostos legais. Sentença mantida. Recurso improvido.

Portanto, impossível acolher o pleito da apelante em imputar a culpa pela separação exclusivamente ao requerido, se restou evidenciada e comprovada a quebra dos deveres matrimoniais por ambos. No entanto, o parágrafo único do artigo 1.704 do Código Civil assegura, mesmo ao cônjuge culpado pela separação, o direito ao percebimento de alimentos, ao menos os indispensáveis à sua sobrevivência, desde que observados os requisitos ali descritos. (...)

Ao contrário, a testemunha por ela arrolada, ouvida à fl. 53, é firme ao declarar que a apelante trabalha como acompanhante de idosos e ainda realiza serviços como lavadeira. Ademais, é pessoa relativamente jovem (conta atualmente com 48 anos de idade – fls. 7) e não há notícias de que haja impedimentos físicos ou psíquicos ao exercício do labor. Insta relembrar que o ordenamento jurídico atual prevê que, apenas na hipótese de o cônjuge declarado culpado não reunir aptidão ao trabalho e nem tenha parentes que lhe possa socorrer, é que o outro cônjuge será obrigado a fornecer os alimentos. Como esta não é a situação enfrentada nos autos, de rigor a manutenção da improcedência desse pedido” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível 541.234-4/8-00, 8a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Joaquim Garcia, julgado em 1o-10-2008).

O entendimento de que a culpa afasta a pensão alimentícia também foi esposado no julgado do mesmo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que segue abaixo citado. Nesse caso, os alimentos indispensáveis foram fixados em primeira instância e não houve recurso por parte do alimentante, motivo pelo qual não foi possível o afastamento dessa pensão excepcional, ainda que a alimentada tivesse parentes (filhas) que pudessem sustentá-la:

“Alimentos. Cônjuge culpada pela separação. Fixação no mínimo necessário a sua subsistência. Entendimento do art 1.704, parágrafo único do CC. Sentença de parcial procedência mantida. Provimento negado. O parágrafo único, do art. 1.704, do CC é claro ao determinar que o cônjuge culpado deve receber o mínimo para sua subsistência, desde que não tenha outros parentes a quem recorrer. No caso, a requerida não só tem filhas casadas, como está apta a buscar ocupação lícita. Em comentários ao referido artigo, REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA observa que: ‘Este dispositivo, no parágrafo único, em consonância com o art. 1.694, § 2o, excepciona a perda do direito a alimentos pelo culpado, se este não tiver parentes em condições de prestá-los e aptidão para o trabalho. Neste caso, os alimentos deverão ser somente aqueles indispensáveis à sobrevivência do alimentando, conforme prevê expressamente este artigo (...). Assim, além de se tratar de verba indispensável à sobrevivência, para que o cônjuge declarado culpado na separação judicial tenha o direito de receber esses alimentos, o artigo estabelece como requisitos a inexistência de parentes em condições de prestar-lhe a pensão e de aptidão para o trabalho’ (in Código Civil Comentado, 6. ed., Saraiva, p. 1857). Ocorre que o alimentante não ofereceu recurso. Desta forma, mantém-se a decisão de parcial procedência, fixando-se a pensão no patrimônio mínimo necessário à subsistência da autora, tendo em vista sua conduta, nada obstante prole – filhas maiores capazes de sustentá-la – o que, em princípio, até mesmo excluiria a obrigação do varão, inocente, de prestá-la” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível 572.751-4/9-00, 8a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Caetano Lagrasta, julgado em 30-7-2008).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em aplicação do art. 1.704 do Código Civil, também já entendeu que o cônjuge culpado pelo rompimento do casamento e apto a trabalhar não faz jus à fixação de pensão alimentícia:

“Direito de família. Separação litigiosa. Infidelidade do cônjuge virago. Dever de pensionamento. Prova da necessidade. Art. 1.704 do Código civil. Partilha. Bens adquiridos na constância de união estável anterior ao casamento. Ação própria. Por força do disposto no art. 1.704 do Código Civil, o cônjuge culpado pela separação faz jus ao recebimento de alimentos, desde que demonstrado nos autos que não possui condições para o trabalho e nem parentes em condições de prover seu sustento. Sendo o cônjuge culpado jovem, com formação em curso superior e, portanto, apto ao trabalho, não faz jus ao recebimento de pensão. A discussão acerca da partilha de bens adquiridos antes do casamento, enquanto os ex-cônjuges viviam em união estável, deve ocorrer em ação própria” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível 1.0024.06.056130-5/001, 3a Câmara Cível, Relator Desembargador Dídimo Inocêncio de Paula, julgado em 3-4-2008).

Mesmo antes do atual Código Civil, a perda do direito à pensão alimentícia já era aplicada pelos Tribunais com fundamento no art. 19 da Lei n. 6.515/77, segundo o qual: “O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar”.

O Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da criação do Superior Tribunal de Justiça, já aplicava a perda do direito a alimentos pela culpa:

“Separação judicial decretada por culpa recíproca. Recurso extraordinário do cônjuge mulher, postulado direito a pensão. Recurso extraordinário cujos pressupostos de cabimento não estão satisfeitos, mas de, toda sorte, improcedente, diante do que dispõe o art. 19 da lei n. 6.515/77” (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 108.086, 1a Turma, Relator  Ministro Octavio Gallotti, julgado em 13-6-1986).

O Superior Tribunal de Justiça, responsável pela interpretação do ordenamento jurídico infraconstitucional, também aplicou o art. 19 da Lei do Divórcio e afastou a possibilidade de execução de pensão alimentícia quando a decisão que fixou alimentos foi desconstituída pela sentença que decretou a culpa recíproca na separação das partes, conforme se observa no julgado abaixo citado:

“Civil e processual. Intempestividade dos aclaratórios e da subsequente apelação não configurada. Preliminar rejeitada acertadamente. Ação revisional de alimentos. Majoração. Execução. Fato superveniente suscitado em embargos à execução. Decretação da dissolução da sociedade conjugal por culpa recíproca dos cônjuges. Dever alimentar extinto. Lei n. 6.515/1977, art. 19. CPC, arts. 471, I e 741, VI. Matéria de fato. Reexame. Súmula n. 7-STJ. I. (...) Possível alegar-se, em sede de embargos à execução, a extinção da obrigação alimentar constituída de prestações sucessivas, se a decisão exequenda revisional da pensão sofreu efeito desconstitutivo da coisa julgada na ação de separação judicial que decretou a dissolução da sociedade conjugal por culpa recíproca de ambos os cônjuges, a ensejar a aplicação, à espécie, do art. 19 da Lei n. 6.515/1977 c/c os arts. 462, 471, I e 741, VI, do CPC. III. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ – Súmula n. 7 –STJ. IV. Recurso especial conhecido em parte e provido, prejudicada a Medida Cautelar n. 2.814/DF” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 172.166/DF, 4a Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 15-12-2005).

Também no que concerne às culpas recíprocas, segue referência a outro acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, igualmente, aplicou a perda do direito à pensão alimentícia:

“Civil. Separação. Culpa recíproca. Pensão alimentícia. Se reconhecida, na instância ordinária, culpa recíproca dos cônjuges, o marido não está obrigado a prestar alimentos. Recurso especial conhecido e provido” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 306.060/MG, 3a Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 4-9-2001).

Em outro julgado do Superior Tribunal de Justiça restou esclarecido que os alimentos provisionais são devidos apenas até a prolação da sentença que decretou a culpa de um dos cônjuges no rompimento do casamento:

“Alimentos provisionais. Medida cautelar. Dissolução da sociedade conjugal. Sentença. Culpa do alimentando. Art. 19 da lei 6.515/77. Efeitos. Pelas peculiaridades do caso concreto, os alimentos fixados na medida cautelar são devidos somente até a prolação da sentença que considerou o alimentando culpado pela separação judicial (art. 19 da Lei n. 6.515/77), vedada a devolução do que já foi percebido. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 204.079/SC, 4a Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, julgado em 15-12-2005).

É evidente que essa consequência sancionatória da culpa deverá ser mantida sob a égide da EC n. 66/2010, já que a eliminação desse efeito acarretaria situações esdrúxulas, como a de uma mulher violentada em casa pelo marido continuar a sustentá-lo caso seja ela a provedora da família, ou de um homem ter de alimentar plenamente a mulher que o traiu, em benefício até mesmo de seu amante.

Reitere-se que o pensamento de que após a dissolução do casamento pelo divórcio pode ser apurado o descumprimento do dever conjugal em ação própria não é o melhor caminho para o deslinde dessas questões. Afinal, nessa hipótese o contrato de casamento já foi extinto.

Observe-se, ainda, que o art. 1.694, § 2o, do Código Civil tem em vista a culpa decorrente da conduta do alimentário em relação à administração de sua pessoa ou de seus bens, sem excepcionar a aptidão para o trabalho e a existência de parentes em condições de sustentá-lo, já que estabelece: “Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”. Portanto, esse artigo aplica-se quando o cônjuge, por exemplo, recebe bens com suficientes rendimentos para seu sustento e os dissipa, não fazendo jus à pensão alimentícia porque sua situação de necessidade foi por ele mesmo causada.

E o art. 1.708 do Código Civil aplica-se quando o credor tem procedimento indigno em relação ao devedor: “Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”. Note-se que a perda do direito à pensão alimentícia quando o credor tem comportamento indigno em relação ao devedor, com aplicação do art. 1.708 do Código Civil, verifica-se no acórdão a seguir citado, que examina caso em que a separação de fato já se dera e os deveres conjugais não mais existiam:

“Separação Judicial litigiosa. Hipótese em que não se confirma prática de conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento durante a coabitação, apurando-se, sim, ter a mulher, na fase de separação de fato, praticado crime contra os costumes e contra os filhos menores, o que justificou condenação em processo criminal, com trânsito em julgado. Não obstante sem definição da culpa, preserva-se a separação ditada pela insuportabilidade da vida em comum, prestigiada a partilha de bens adquiridos durante o matrimônio. Acolhimento do recurso, porém, para reconhecer a exoneração do dever de o autor pagar alimentos à ré em razão do comportamento indigno da ex-mulher, nos termos do parágrafo único, do art. 1.708, do CC. Recurso provido, em parte, para esse fim” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível 994.09.317448-4, 4a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Ênio Zuliani, julgado em 13-5-2010).

5.5. Perda do direito de utilização do sobrenome conjugal

O sobrenome do cônjuge pode ser adotado pela mulher e também pelo homem, na conformidade do art. 1.565, § 1o, do Código Civil, segundo o qual: “Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”.

O culpado pela separação judicial, segundo o Código Civil, em regra também perde o direito a utilizar o sobrenome do outro cônjuge, conservando-o somente em situações excepcionais de evidente prejuízo para sua identificação, de manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida e de dano grave reconhecido em decisão judicial (Código Civil, art. 1.578).

Também é evidente que essa consequência sancionatória deve permanecer, já que haveria violação ao princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa humana se um homem desrespeitado pela mulher tivesse de ver seu sobrenome atrelado ao dela para o resto da vida. A mesma observação para a mulher deve ser feita, caso o adotante do sobrenome conjugal tenha sido o homem.

5.6. Reparação de danos morais e materiais

Além das consequências da decretação da culpa explicitamente previstas no Código Civil e acima apontadas, da grave violação a dever conjugal, desde que daí decorra dano moral ou material, surge o direito do lesado à reparação civil[75].

Em análise de relevante caso real em que agressões morais e físicas foram praticadas pelo marido contra a esposa, dando causa à decretação da separação judicial culposa e à condenação do marido no pagamento de indenização à mulher[76], vê-se que as circunstâncias ali existentes – humilhações do cônjuge, por meio de agressões morais –, consideradas causa dessa condenação pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo acórdão será a seguir citado, repetem-se nos rompimentos de tantos outros casamentos.

Em conflitos similares, se nos perdermos na seara dos afetos e amores como sentimentos, e não com o devido respeito à dignidade da pessoa humana, ficaremos sem prumo e não encontraremos a solução jurídica, almejada por quem recorre ao Poder Judiciário.

A lei estabelece deveres aos cônjuges, como a fidelidade, a mútua assistência, o respeito e consideração recíprocos (Código Civil, art. 1.566, I a V), e, desse modo, obriga-os à prática de certos atos e à abstenção de outros.

Uma vez violados esses deveres, com a ocorrência de danos, surge o direito do ofendido à reparação, em razão do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil – ação, dano e nexo causal –, assim como ocorre diante da prática de ato ilícito em outras relações jurídicas.

Os termos do art. 186 do Código Civil de 2002, pelos quais “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, por estarem inseridos na “Parte Geral do Código Civil”, aplicam-se a todas as relações de natureza civil, entre as quais estão as relações de família.

Assim, as ações ilícitas praticadas por um dos cônjuges em descumprimento dos deveres conjugais, que acarretarem danos morais e/ou materiais ao outro cônjuge, por ocorrer o preenchimento dos pressupostos da aplicação dos princípios da responsabilidade civil – ação que viola dever/direito, nexo causal e dano –, dão causa ao direito do cônjuge lesado à reparação.

Note-se que, além dos citados deveres pessoais (fidelidade, assistência, respeito e consideração), o Código Civil prevê deveres de cunho patrimonial, em especial o de administrar o patrimônio do casal em benefício da família (Código Civil, art. 1.567, caput). Assim, os extravios ou dissipações de bens que pertencem a um dos cônjuges pelo outro, que acarretam dano material, não podem ser desconsiderados por ficarem em plano meramente econômico, devendo também aí ser apurados o descumprimento de dever conjugal e os danos decorrentes desse inadimplemento.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas dissoluções conjugais, como se vê nos seguintes acórdãos:

“Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento. 1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor. 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Código Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 37.051/SP, 3a Turma, Relator Ministro Nilson Naves, julgado em 17-4-2001).

“Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. Solidariedade. Valor indenizatório. Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados. A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do ‘cúmplice’ seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. A modificação do valor compulsório a título de danos morais (R$ 200.000,00) mostra-se necessária tão somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 742.137/RJ, 3a Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 21-8-2007).

Também o Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu relevantes julgados sobre essa aplicação dos princípios da reparação de danos nas relações conjugais. O rompimento da relação conjugal, com prática de ato ilícito que causou danos à esposa, pela via direta e reflexa, já que o filho viciou-se no uso de drogas, foi debatido no seguinte acórdão:

“Responsabilidade civil. Adultério do marido praticado com mulher do relacionamento social da família e que motiva o abandono abrupto do lar, desestruturando a vida da mulher abandonada, tanto no aspecto financeiro como na administração dos interesses comuns, especialmente por testemunhar o filho mais novo ser tomado pelo vício das drogas. Ato ilícito que ultrapassa os limites do Direito de Família e que provoca lesão a direitos da personalidade, justificando a indenização por danos morais, admitida a solidariedade da amante, pela maneira maliciosa de agir. Não provimento do recurso dos requeridos, com provimento, em parte, do recurso da autora, majorando o quantum para R$ 20.000,00. O que se passou com a autora ofende os mais comezinhos princípios da dignidade humana [artigo 1o, III, da CF], porque, de forma abrupta, foi impelida a buscar proteção alimentar contra o cônjuge adúltero, sofrendo com as dificuldades financeiras e de relacionamento, tanto que o lar desestruturado culminou com a desgraça das drogas acometendo o filho do casal. Não se trata de indenizar a perda do afeto do marido, mas, sim, a conduta desleal e que constitui verdadeiro abuso do eventual direito de terminar o relacionamento [artigo 187, do CC]. O marido abandonou a mulher sem resolver as pendências urgentes, o que terminou precipitando o caos concretizado pela revolta dos familiares abandonados. Elizeo não deve pagar por trair a mulher, mas, sim, pela maneira desajustada e danosa com que abandonou o lar, transferindo encargos extraordinários para a esposa. Esse é um ilícito que não se explica, ainda que o casamento estivesse em crise. O que não se admite é a gravidade da infração matrimonial e a maneira como os amantes lidam com o cônjuge traído, de sorte que, quando o adultério se exterioriza de forma a menoscabar e humilhar aqueles que dependiam da solidariedade familiar, está caracterizada uma ofensa inexplicável de valores morais” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível 361.324.4/7-00, 4a Câmara de Direito Privado, voto vencido do Desembargador Ênio Zuliani, julgado em 27-3-2008).

Em outro julgado, a grave infidelidade deu ensejo à decretação da culpa na separação e à reparação de danos morais, decorrentes da humilhação que sofreu a mulher ao descobrir o descumprimento do dever de fidelidade por parte do marido, existindo inclusive uma filha fora do casamento:

“Separação judicial. Pretensão à reforma parcial da sentença, para que o autor-reconvindo seja condenado no pagamento de indenização por danos morais, bem como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual própria. Fidelidade recíproca que é um dos deveres de ambos os cônjuges, podendo o adultério caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida. Inteligência dos arts. 1.566, I, e 1.573, I, do Código Civil. Adultério que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cônjuge, bem como o regime monogâmico, colocando em risco a legitimidade dos filhos. Adultério demonstrado, inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e insuportabilidade do convívio que restaram patentes. Separação do casal por culpa do autor-reconvindo corretamente decretada. Caracterização de dano moral indenizável. Comportamento do autor-reconvindo que se revelou reprovável, ocasionando à ré-reconvinte sofrimento e humilhação, com repercussão na esfera moral. Indenização fixada em R$ 45.000,00. Alimentos. Possibilidade de requerê-los em ação própria, demonstrando necessidade. Recurso provido” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação 539.390-4/9-00. 1a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Luiz Antonio de Godoy, julgado em 12-10-2008).

A infidelidade também pode dar ensejo à reparação de danos quando a relação extraconjugal for homossexual, desde que tenha sido grave o descumprimento do dever conjugal[77].

Mais grave ainda é a infidelidade que tem como consequência a contaminação do cônjuge por doença sexualmente transmissível, adquirida em relacionamentos extraconjugais. Sem dúvida, há direito de reparação dos danos causados pela ofensa à integridade psíquica e à integridade física do cônjuge vítima desse descumprimento de dever conjugal[78].

No v. acórdão que foi proferido também pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a seguir citado, vê-se que o afeto já se foi há muito tempo quando os deveres conjugais são descumpridos; aqui o marido chegou às raias do abuso sexual contra o neto:

“Responsabilidade civil. Danos morais decorrentes de separação judicial litigiosa. Provada a culpa pelo término do casamento, por abuso sexual praticado contra o neto no recesso do lar, fica caracterizada a lesão de direito de personalidade da esposa diante da gravidade do quadro e da descoberta de um grave desvio de caráter do marido, o que justifica arbitramento de danos morais, sem que isso repercuta na partilha de bens. Provimento, em parte. No que diz respeito aos danos morais postulados, admite-se que não são todas as situações que geram dano moral indenizável, embora os episódios sirvam de fundamento das separações litigiosas e dissoluções de uniões estáveis. Determinadas condutas dos cônjuges e companheiros extrapolam, pela acentuada gravidade, as quatro paredes dos lares e ferem direitos fundamentais do ser humano, com inegável afronta ao sentido da dignidade tutelada pelo artigo 1o, III, da CF, sendo que as vítimas são titulares do direito à reparação, até porque, se ofensa igual fosse cometida em relação a um terceiro [não cônjuge ou não companheiro], isso acarretaria, independente do vínculo amoroso, dever de indenizar. O Código Civil perdeu excelente oportunidade de inscrever a responsabilidade civil nas relações familiares, embora incida a regra geral prevista nos artigos 186 e 927, caput, para legalidade das sentenças condenatórias de cônjuges que, por atos ilícitos provados, causem prejuízos não absorvidos pela renúncia de valores a que a vida em comum obriga. Dessa forma, os danos morais são devidos e encontram apoio no artigo 5o, V e X, da CF, até porque o dano moral existe in re ipsa, sendo importante enfatizar que houve, inclusive, divulgação do episódio. Estão, pois, completos e presentes os elementos constitutivos da responsabilidade civil, competindo somente definir o quantum devido [artigo 944, do CC]” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível 994.08.120952-0, 4a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Ênio Zuliani, julgado em 4-6-2009).

5.7. Prestação compensatória

Esse instituto da prestação compensatória não tem previsão expressa em nosso direito.

No entanto, após a análise desse instituto em tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ocorreram alguns apontamentos sobre a prestação compensatória no Direito brasileiro, em doutrina e em alguns julgados[79].

Retomamos a análise desse instituto, com maior detalhamento, para o fim de avaliarmos suas vantagens, como forma substitutiva da pensão alimentícia.

O Direito francês, que inovou a matéria da reparação de danos oriundos da ruptura do matrimônio, estabelece expressamente a prestation compensatoire.

Já que não temos regulamentação expressa desse instituto no Direito brasileiro, é necessário buscar no Direito francês, que o regula, os dados essenciais ao seu estudo.

Como a própria expressão indica, essa prestação visa à compensação, tanto quanto possível, das disparidades que a ruptura do casamento pode criar nas condições de vida dos cônjuges[80].

Em razão do fim do casamento e da extinção do dever de socorro, que é a denominação adotada para a assistência material no Direito francês[81], a prestação compensatória tem em vista assegurar “um reequilíbrio entre duas situações patrimoniais ou econômicas, cujas diferenças eram mascaradas pela comunhão de vidas”[82].

Conquanto esse meio de reparação tenha como pressupostos as necessidades e os recursos das partes, a principal distinção entre a pensão alimentícia e a prestação compensatória reside no caráter definitivo desta última, que, em regra, impede sua revisão, de modo a ajustar-se aos princípios que informam a responsabilidade civil. No entanto, em casos de excepcional gravidade, com mudança das circunstâncias que existiam à época da sua fixação, a prestação compensatória pode ser modificada[83].

Observe-se que a prestação compensatória está ligada aos demais ajustes do acordo de separação, de divórcio ou de extinção da união estável, tendo natureza indenizatória, de modo que, caso uma das partes, em especial o credor dessa prestação, resolva promover medida para modificar o ajuste, cabe, aí sim, revisão da cláusula do acordo que estabeleceu a prestação compensatória.

A introdução do instituto em análise no Direito francês teve em vista suprimir causas de litígio entre os esposos, tão comuns na pensão alimentícia, em razão da possibilidade de sua revisão[84]. Essa é uma das vantagens da prestação compensatória.

Por meio da prestação compensatória, os cônjuges podem organizar-se de modo razoável, refletido e seguro, após o desfazimento do casamento, sem que sejam submetidos a um procedimento revisional, motivo de verdadeira guerra e de instabilidades prejudiciais aos ex-consortes.

Assim, a prestação compensatória tem caráter forfaitaire ou de adjudicação, não podendo ser considerada como um prolongamento do dever de assistência material, tampouco uma obrigação de sustento para atenuar as vicissitudes da existência[85].

Os danos que podem ser reparados por meio do instituto em tela têm natureza material, pois concernem às disparidades geradas pela ruptura matrimonial nas condições de vida dos cônjuges.

A prestação compensatória pode ser estipulada por acordo, nas dissoluções conjugais extrajudiciais, ou seja, por escritura pública, e nas ações de divórcio e de separação judicial consensuais.

Mas, também por decisão judicial condenatória em ações de divórcio e de separação judicial pode ocorrer sua fixação.

No Direito francês, se a ação for fundada no grave descumprimento de dever conjugal, sua fixação, em regra, somente pode beneficiar o cônjuge inocente e, em caso de culpas recíprocas, ambos os cônjuges podem pleitear a prestação compensatória. Assim, em regra, o cônjuge havido como único culpado na dissolução do casamento não tem direito à prestação compensatória.

No entanto, por ser seu principal fundamento o equilíbrio das condições dos cônjuges, a ser restabelecido após a existência de dano ocasionado pela ruptura dos laços matrimoniais, se levadas em consideração a duração da vida em comum e a colaboração que o cônjuge considerado como único culpado deu à profissão do outro cônjuge, excepcionalmente o consorte que descumpriu gravemente os deveres conjugais pode fazer jus a essa prestação compensatória[86].

Embora a fixação de prestação compensatória em prol do cônjuge culpado possa parecer paradoxal, por ser prevista uma indenização em seu benefício, a justificativa desta disposição reside na vedação ao enriquecimento sem causa, que ocorreria se o cônjuge auxiliado pelo outro em sua ascensão profissional não fosse obrigado a pagar-lhe uma importância por esta colaboração[87].

Contam, como elementos de sua fixação, a idade e o estado de saúde dos esposos, o tempo já dedicado e a dedicar à educação dos filhos, as qualificações profissionais dos cônjuges, suas disponibilidades para o exercício de atividades lucrativas, e seus direitos, existentes e previsíveis, e patrimônios após a partilha de bens[88].

Essa forma de reparação dá-se pela entrega de um “capital”, a ser realizada por diversas modalidades: o pagamento de uma soma em dinheiro, de uma única vez ou em parcelas, que podem ter duração igual à vida do cônjuge credor; a constituição de usufruto sobre bens pertencentes ao cônjuge devedor; e o depósito de valores rentáveis nas mãos de terceiro obrigado a entregar suas rendas ao cônjuge credor da prestação até um termo previamente fixado[89].

Cabe, então, indagar se a prestação compensatória teria aplicabilidade no Direito brasileiro vigente, diante da inexistência de norma expressa sobre esse instituto.

Na prestação compensatória os danos a serem reparados não têm ligação certa e direta, ou nexo causal, com o motivo da dissolução do casamento, ou, por outras palavras, com o ato ilícito – descumprimento de dever conjugal – que acarretou o rompimento matrimonial. Sua ligação é feita com a própria dissolução do casamento. Observamos que a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, por si só, não pode ser havida como ação ilícita, pressuposto indispensável para o surgimento da responsabilidade civil, sendo que uma ação lícita, para gerar o direito à reparação de danos, impõe previsão legal expressa, por enquadrar-se na espécie de responsabilidade civil objetiva. Portanto, a prestação compensatória não se trata propriamente de reparação de danos nas relações conjugais, a qual se enquadra na responsabilidade civil subjetiva, prevista no art. 186 do Código Civil brasileiro.

Os prejuízos que são ressarcidos com a prestação compensatória advêm do enriquecimento sem causa, ou seja, do fato de um dos cônjuges, na dissolução do casamento, enriquecer-se à custa do outro, porque recebeu dele auxílio em sua ascensão profissional, o que contribuiu para o seu progresso, inclusive em razão da dedicação que o outro cônjuge deu à educação dos filhos comuns, deixando de progredir na mesma medida que o devedor da prestação compensatória, ou mesmo porque, após a dissolução, o credor dessa prestação não gozará mais dos benefícios, inclusive patrimoniais do outro cônjuge.

Assim, essa prestação compensatória tem em vista reequilibrar os cônjuges, após a dissolução do casamento, inclusive em relação aos patrimônios de um e de outro, mas sempre com vistas a evitar o enriquecimento sem causa.

Portanto, seu fundamento legal, no Direito brasileiro está no art. 884 do Código Civil, que veda o enriquecimento sem causa[90]. Note-se que o debate sobre a necessidade ou não do empobrecimento do credor no enriquecimento sem causa, como requisito essencial de sua aplicação[91], em nada afeta a prestação compensatória, já que ela é sempre resultante do empobrecimento do credor para o enriquecimento do devedor, ou seja, do empobrecimento de um dos cônjuges em relação ao outro cônjuge.

Note-se que não se confundem com a prestação compensatória os alimentos decorrentes da existência de patrimônio comum não partilhado, que fica sob a administração de apenas um dos cônjuges. Estes alimentos são devidos entre o término da comunhão de vidas e a efetivação da partilha, caso existam bens que gerem rendas; estando o cônjuge afastado da administração desses bens deve receber parte da renda líquida dos bens comuns. Esse tipo de alimentos, decorrentes da administração exclusiva de patrimônio comum pelo alimentante, têm como inspiração, já que se aplicam a todos os regimes de bens, o parágrafo único do art. 4o da Lei n. 5.478/68: “Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor”.

5.8. Sedutores e enganosos argumentos contrários à dissolução culposa

Argumentos contrários à separação judicial culposa já eram lançados antes da EC n. 66/2010, de maneira sedutora, mas enganosa[92].

Essas alegações são efetivamente atraentes, embora infundadas, e acabam por atrair os desavisados.

Passemos à análise de cada um desses argumentos, que não resistem após uma detida análise.

O primeiro é o de que seria antiga reivindicação da sociedade brasileira a eliminação da separação judicial e da espécie de dissolução culposa do casamento de nosso ordenamento jurídico.

Nenhum membro da sociedade brasileira, em sã consciência, pode considerar justa e adequada a eliminação da espécie dissolutória culposa, que se baseia no grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil, art. 1.572, caput).

A eliminação da espécie culposa levaria à atribuição de pensão alimentícia plena a quem tivesse descumprido gravemente os deveres conjugais, pensão esta que compreenderia não somente os alimentos indispensáveis ou mínimos previstos, diante da presença de requisitos, em nosso ordenamento atual, como antes examinado (art. 1.704, parágrafo único).

A pensão alimentícia plena, como foi visto, compreende tudo o que é necessário à subsistência, desde alimentação, passando por moradia, até os luxos correspondentes às possibilidades do alimentante, mantido o mesmo padrão de vida anterior (art. 1.694, caput).

Vê-se nos exemplos a seguir que não pode haver o anseio da sociedade brasileira pela eliminação da separação culposa.

Uma vez banida a culpa do sistema de causas dissolutórias do casamento, a título de exemplo, diante de infidelidade, desde que o cônjuge infiel não tivesse meios próprios de subsistência, o outro cônjuge deveria continuar a prover-lhe todos os recursos necessários, até mesmo para suas despesas não essenciais e de custeio do amante, conforme as possibilidades do alimentante e ex-marido.

O mesmo ocorreria, também por exemplo, se o marido praticasse violência física ou moral contra a mulher; sendo ela quem tivesse possibilidades e ele necessidades, ela teria obrigação de pagar pensão alimentícia plena ao agressor.

A verdadeira reivindicação da sociedade sempre se voltou, isto sim, à eliminação de prazos, ou seja, à supressão de requisitos temporais.

Assim, a eliminação do prazo de dois anos de separação de fato para a obtenção do divórcio direto e do prazo de um ano contado da separação judicial ou da medida cautelar correspondente para a obtenção do divórcio, previstos na redação anterior do art. 226, § 6o, da Constituição Federal, esta sim sempre foi a reivindicação da sociedade.

Aliás, também a supressão do prazo de um ano de casamento para a obtenção da separação judicial consensual, prevista no ordenamento civil (art. 1.574), deveria, há muito tempo, ter sido eliminada, como já propúnhamos na década de 1980, em tese defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, intitulada “Dever de assistência imaterial entre cônjuges”, publicada em 1990[93].

Como já dizíamos naquela época, não devemos considerar os cônjuges seres acorrentados pelo casamento, de modo que há mais de vinte anos já defendíamos a facilitação do divórcio.

Porém, para tanto, não é necessária e tampouco deveria ocorrer, como não ocorreu consoante a EC n. 66/2010, a eliminação da espécie dissolutória culposa.

O segundo argumento é o de que a duplicidade da separação judicial e do divórcio equivaleria a mero acréscimo de despesas para o casal com sofrimentos.

Realmente, obrigar a pessoa casada a passar pela separação judicial para obter o divórcio, ou a esperar dois anos de separação de fato para consegui-lo não fazia sentido, de modo que a redação constitucional anterior do art. 226, § 6o, necessitava de modificação. Para corrigir esse sistema não é necessário, porém, eliminar a dissolução culposa. As espécies dissolutórias – separação e divórcio, sem e com culpa – podem e devem coexistir de maneira independente.

Caso fosse suprimida a forma dissolutória culposa, reitere-se que o cônjuge infiel ou até aquele que pratica outras agressões morais e mesmo físicas terá o direito à pensão alimentícia plena, bastando demonstrar sua necessidade e a possibilidade do outro cônjuge. Seria um patente absurdo!

Chegava-se ao cúmulo de afirmar que a eliminação da culpa diminuiria o sofrimento dos filhos, como se fosse possível evitar as demandas sobre guarda e visitas, algo que sabemos ser inevitável diante de desacordo do casal ou ex-casal.

O sofrimento é inevitável na dissolução de um casamento. Dizer que a demonstração da culpa é motivo de aumento desse sofrimento é ledo engano. O sofrimento é inerente ao desfazimento dos laços conjugais e antecede o processo judicial.

O terceiro argumento, de que a separação judicial litigiosa equivaleria à mera investigação da causa do desaparecimento do afeto ou desamor, sem qualquer interesse relevante nessa investigação, também é sedutor, mas não se mantém diante de análise jurídica.

Na dissolução culposa não se investiga a causa da falta do amor, mas sim o descumprimento de deveres conjugais.

Ter afeto ou amar não é um dever. Portanto, a análise da falta de afeto ou de amor e de suas causas descabe nessa espécie de separação judicial.

Somente cabe a investigação na dissolução culposa para apurar o descumprimento dos deveres conjugais regulados expressamente em lei, em especial da fidelidade recíproca, da mútua assistência, do respeito e consideração mútuos (art. 1.566, I a V), assim como dos deveres de administrar o patrimônio do casal em benefício da família (art. 1.567).

Se ocorre a infidelidade, a falta de prestação de cuidado e apoio imaterial e/ou material, o atentado à vida, a agressão moral e/ou física, o extravio de bens, aplicam-se as consequências jurídicas sancionatórias para quem pratica esses atos, dentre as quais a perda do direito à pensão alimentícia plena, a perda do direito de utilização do sobrenome conjugal e o dever de reparar os danos morais e materiais causados ao cônjuge lesado.

Portanto, não resta a menor dúvida de que há interesse jurídico e moral na verificação da causa culposa da dissolução do casamento, que é a grave violação a dever conjugal.

Note-se que, na defesa da manutenção da culpa, não estamos a falar daquele casamento que já se apresentava roto e era mantido somente no plano formal, sem comunhão de vidas.

Portanto, sem sentido o argumento que busca eliminar a culpa diante de exemplos como o da suposta perda de pensão pela mulher que, após anos de casamento, já rompido há tempos no plano dos fatos, viesse a praticar um ato de infidelidade; também sem apoio no ordenamento legal o outro argumento de que essa mulher ficaria, mesmo diante de comunhão de vidas, sujeita a passar fome ou necessidade extrema, diante dos alimentos indispensáveis que são assegurados ao culpado (Código Civil, art. 1.704, parágrafo único).

De pasmar a afirmação de Rodrigo da Cunha Pereira de que a infidelidade que “atingir ou infringir o código moral do casal” deixou de acarretar a perda pelo traidor do direito à pensão plena, após a EC n. 66/2010, por não representar indignidade classificável no art. 1.708, parágrafo único, do Código Civil, de modo que não poderia ser entendida como “traição” “aquela que traz consigo a carga de valores morais e singulares do casal”[94].

Se essa afirmação fosse aceitável, de nada mais valeria o código moral dos cônjuges, se os valores morais deixassem de ter relevância em nosso ordenamento jurídico, os valores do Direito de Família também teriam deixado de existir, em face da identidade entre esse ramo do Direito e a Moral.

Também sem apoio no princípio da dignidade da pessoa humana a afirmação de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho de que “a fixação dos alimentos devidos deverá ser feita com amparo na necessidade ou vulnerabilidade do credor, na justa medida das condições econômicas do devedor”, sem que se possa levar em conta o elemento subjetivo da culpa, ao lado da observação de que “se o divórcio é litigioso (e obviamente judicial), o juiz poderá fixar os alimentos devidos, no bojo do próprio processo, desde que haja pedido nesse sentido”, sem que se possa levar em consideração o descumprimento de dever conjugal e suas consequências jurídicas[95].

Interessante notar que, nessa interpretação que busca a eliminação da culpa, não se combate a aplicação dos princípios da responsabilidade civil na dissolução do casamento, muito ao contrário, essa tese é enaltecida naquela interpretação, inclusive por aqueles que, antes, polemizavam a reparação de danos nas dissoluções conjugais.

E, efetivamente, por se tratar de regra geral que se mantém hígida para todas as relações jurídicas, inclusive as relações de casamento, conforme art. 186 do Código Civil, não pode ser negada a aplicação dos princípios da responsabilidade civil diante do grave descumprimento de dever conjugal.

No entanto, a reparação de danos não resolve o grave problema criado por quem defende a ideia da pensão alimentícia plena ao culpado, já que isso equivaleria a dar com uma mão (pensão alimentícia) e retirar com a outra (indenização), o que não faria qualquer sentido.

Ainda, descabida a colocação de que essa matéria da reparação de danos, após a EC n. 66/2010, teria passado a ter conteúdo puramente obrigacional, já que é do descumprimento de dever conjugal ou dever decorrente do estado de casado, ou seja, em matéria de direito de família, que podem surgir o dano e a aplicabilidade daquele princípio reparatório, mantendo-se sua natureza nesta órbita.

Por fim, também sem qualquer técnica, além de ultrapassado, o argumento de que a separação exigiria, obrigatoriamente, causa culposa, na hipótese de não ter transcorrido o prazo de um ano de separação de fato, antes da EC n. 66/2010. Com esse argumento quer-se descaracterizar a relevância da culpa, ou seja, fazer crer que sua existência somente teria cabimento enquanto se exigia prazo para a dissolução conjugal, o que teria caído por terra após a EC n. 66/2010, que não exige mais requisito temporal para o divórcio.

Ledo engano.

Antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, de lege ferenda, e após a sua vigência, a aplicação do parágrafo único de seu art. 1.573, pelo qual, “o juiz pode considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”, trouxe a existência da separação judicial sem causa culposa e sem a exigência de qualquer prazo de separação de fato. Assim, citamos os seguintes relevantes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça daquela época: “[...] não provados os motivos que eles apresentaram, mas configurada a insuportabilidade da vida conjugal, parece que a melhor solução é decretar-se a separação do casal [...] uma hipótese de separação remédio” (Superior Tribunal de Justiça, 4a Turma, Recurso Especial 467.184/SP, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 5-12-2002 – Bol. AASP n. 2341; STJ, 4a Turma, Recurso Especial 433.206-DF, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 6-3-2003).

Portanto, a espécie culposa já era disposta no Código Civil de 2002 ao lado da outra espécie sem culpa, na qual não era mais exigido qualquer prazo.

Em suma, a separação já existia em três espécies: a) falência ou remédio, pela mera ruptura da sociedade conjugal e sem prazo (Código Civil, art. 1.573, parágrafo único); b) sanção, pelo grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil, arts. 1.572, caput, e 1.573, I a VI); c) tipicamente remédio, pela doença mental do cônjuge (Código Civil, art. 1.572, § 2o).

Assim, a espécie culposa não era obrigatória em caso de não ter transcorrido o prazo de um ano da separação de fato, o qual continuava disposto no art. 1.572, § 1o, do Código Civil, mas já estava superado pela aplicação jurisprudencial do seu art. 1.573, parágrafo único.

A espécie culposa era e continua sendo uma das opções do cônjuge. Somente a espécie remédio, em razão de um dos cônjuges ser mentalmente enfermo e, portanto, incapaz, em razão de seus efeitos protetivos do doente mental (Código Civil, art. 1.572, § 3o), era obrigatória.

Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, os cônjuges podiam fazer pedido unilateral de separação sem o requisito temporal e sem qualquer outro requisito, a não ser o casamento.

Portanto, a abolição dos requisitos temporais do divórcio pela EC n. 66/2010 não pode acarretar a supressão da espécie dissolutória culposa.

6. Exame da (in)constitucionalidade da EC n. 66/2010

6.1. Relatório da PEC n. 28/2009

Constou do “relatório” da PEC n. 28/2009, que deu origem à EC n. 66/2010, de autoria do Senador Demóstenes Torres, como justificativa dessa emenda, a supressão do lapso temporal de um ano, contado da separação judicial, e de dois anos, contados da data da separação de fato, para a obtenção do divórcio.

É o que também se depreende da “análise”, assim denominada, da PEC n. 28/2009, quando o acima referido Congressista, incumbido de apresentá-la, afirma que a retroatividade já existente à data da separação de corpos, consoante o Código Civil, art. 1.580, para contagem do prazo ânuo que vigorava no art. 226, § 6o, da Constituição Federal, assim como a facilitação existente na dissolução das uniões estáveis, já seriam sinais de que essa regra constitucional não era rígida e poderia ser alterada.

Aliás, o relator Demóstenes Torres, nessa chamada “análise”, faz referência expressa aos conflitos entre os cônjuges, que não se resolvem por meio de prazo entre a separação formal ou informal e o divórcio, a demonstrar, novamente, que apenas o prazo para a concessão do divórcio é que deve ser banido de nosso ordenamento jurídico:

“Além disso, o interesse no fim da união matrimonial assume características variadas, sujeitas ao teor dos conflitos – ou à sua inexistência –, à extensão patrimonial, às questões ligadas à prole, em especial à fixação de alimentos, o que não se resolve pela simples dilatação do prazo compreendido entre a separação formal ou informal e o divórcio”.

E retoma o referido relator, na denominada “análise”, a única justificativa para a eliminação dos requisitos temporais no parágrafo seguinte:

“Observa-se também que, passados mais de trinta anos da edição da Emenda Constitucional n. 9, de 1977, perdeu completamente o sentido manter os pré-requisitos temporais de separação judicial e de fato para que se conceda o divórcio”.

Na última página, de número 3, do “parecer”, ainda consta que as separações intermediárias não impedem o desfazimento dos casamentos, razão pela qual deveria ser, como foi, abolido o pré-requisito da separação de fato prolongada por dois anos e da separação judicial com duração de um ano, do art. 226, § 6o, da Constituição Federal. Válido ou não esse argumento[96], daí também resulta a justificativa da emenda, que é apenas de eliminação do pré-requisito da separação prolongada por dois anos, se ocorrida de fato, ou por um ano, se ocorrida judicialmente, em relação ao divórcio.

Identifica-se facilmente que a chamada análise, nessa terceira e última página do “parecer” em tela, incidiu em erros que acarretam a desconsideração do que mais consta em termos de argumentos. Assim, dessa página se lê que, segundo a anterior redação do art. 226, § 6o, da Constituição Federal: “A sociedade conjugal, fruto da iniciativa dos cônjuges, pode por eles ser desfeita formal ou informalmente, ao seu arbítrio, mas o vínculo conjugal, para ser desfeito pelo divórcio, depende de nova interferência do Estado”. Visível o engano, já que a separação também sempre necessitou da sua formalização, judicial ou extrajudicial, assim como o divórcio, pelas mesmas vias do Poder Judiciário ou do Tabelionato de Notas, para se realizar. Não existe e nunca existiu a extinção da sociedade conjugal pela via informal, como constou da referida análise.

Em suma, é dito e reiterado várias vezes no referido “parecer” que a emenda constitucional elimina os requisitos temporais do divórcio, sendo esta a única modificação que a EC n. 66/2010 operou, inclusive diante da mens legis (vontade da lei), regida por valores e princípios em interpretação sistemática, que sempre supera a mens legislatoris (vontade do legislador), por ser esta última munida de desconsiderável subjetivismo.

Reitere-se que a constitucionalidade da EC n. 66/2010 depende diretamente de como vier a ser interpretada, já que, se entendida como eliminatória das espécies dissolutórias, antes apontadas, essa emenda poderá ser havida como inconstitucional.

6.2. A submissão das emendas constitucionais ao exame de constitucionalidade

A primeira análise que deve ser feita em relação à EC n. 66/2010 concerne à sua coerência com o restante da Constituição Federal. Afinal, não apenas as normas infraconstitucionais devem ser examinadas em sua constitucionalidade, como também as normas constitucionais posteriores.

De acordo com o princípio da soberania da constituição, a Lei Maior tem superioridade jurídica sobre as outras normas, que não podem prosperar caso sejam contrárias a ela. O mesmo vale para as emendas constitucionais, uma vez que o poder constituinte derivado, se assim considerado, é limitado[97].

Sérgio Resende de Barros enfatiza que não existe poder constituinte de reforma, revisão ou emenda, esclarecendo que o poder legislativo ordinário atua sob a delegação daquele poder constituinte:

“O único e verdadeiro Poder Constituinte é aquele que tem sido chamado originário. É o que dá origem à Constituição. Ao originá-la... o Poder Constituinte delegou ao Congresso nacional e não a si próprio (não existe delegação a si mesmo) a tarefa de reformá-la e, para isso, impôs procedimento especial. Trata-se de um procedimento de reforma praticado pelo Poder Legislativo sob delegação do Poder Constituinte”[98].

Bem por isso, prossegue o doutrinador, com o habitual destemor, afirmando que:

“Na realidade, o Congresso Nacional, quando reforma a Constituição, não atua como assembleia constituinte, mas como órgão constituído, integrado na Constituição do Estado. Diferentemente do que tem ensinado a doutrina tradicional, nem sequer age com poder constituinte que o legitimou na origem da ordem constitucional em que o inseriu e à qual o submeteu. Por isso não pode quebrá-la, sob pena de perder a legitimidade para a reformar (...). Pelo que, como qualquer espécie normativa produzida infraconstitucionalmente, a emenda à Constituição deve manter a constitucionalidade (...)”[99].

Nas relevantes lições de Luís Roberto Barroso:

“Uma vez postas em vigor, as emendas constitucionais têm vigência imediata e com o mesmo grau hierárquico das demais normas integrantes da Constituição originária. Sujeitam-se tais emendas, todavia, ao controle de constitucionalidade, tanto formal quanto material, podendo ser pronunciada sua inconstitucionalidade”[100].

De maneira geral, a Constituição deve manter sua coerência e unidade, assim como todo o ordenamento jurídico. Não pode uma norma nova contrariar o sistema da Constituição, pois não há uma nova ordem sendo instituída. Por isso, não pode vigorar uma norma colidente com os preceitos constitucionais, ou, vigorando, deve ser dada a ela uma interpretação coerente com todo o corpo constitucional.

Novamente segundo os ensinamentos de Luís Roberto Barroso:

“Existem, também, as limitações materiais ao poder de reforma constitucional, conhecidas como cláusulas pétreas, que vêm previstas no § 4o do art. 60, onde se veda a apreciação de emenda tendente a abolir: I. a forma federativa de Estado; II. o voto direto, secreto, universal e periódico; III. a separação dos Poderes; IV. os direitos e garantias individuais. Ora bem: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos anteriores da Lei Fundamental que sejam com ela incompatíveis ficam revogados. É bem de ver, no entanto, que as emendas constitucionais devem reverência absoluta aos preceitos do texto constitucional acima noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade e podem ter pronunciada sua invalidade”[101].

Nesse sentido, seguirão cotejos da EC n. 66/2010 com alguns dispositivos constitucionais que se relacionam com o tema ali abordado. A emenda deve ser pensada a partir do entendimento de todos esses dispositivos e de todo o ordenamento constitucional.

6.3. Respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III) e aos direitos fundamentais (art. 5o, caput, incisos e § 2o) protegidos pela Constituição Federal

A dignidade é havida pela Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil, no art. 1o, III.

A qual dignidade a Constituição Federal se refere?

Para que essa pergunta seja respondida, são necessários os seguintes esclarecimentos.

A proteção dos direitos da personalidade, ao longo do século XX, passou a demandar proteção além das tipificações legais.

Admitiu-se que a lei não seria exitosa na previsão de todas as hipóteses em que os direitos de personalidade são violados ou ameaçados.

Antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, já afirmavam José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz a “[...] extrema dificuldade de uma adequada tutela jurisdicional da personalidade humana sem a introdução, no Direito legislado, de uma cláusula geral apta a, através da concreção, fornecer a base de uma jurisprudência coerente, mas suficientemente sensível para a solução das mais variadas hipóteses de lesão aos direitos da personalidade”[102].

Buscou-se, então, uma cláusula geral que oferecesse proteção a todos os direitos da personalidade, sendo esse o significado da dignidade no referido dispositivo constitucional.

Assim, dignidade humana é cláusula geral de proteção dos direitos da personalidade.

Como afirma Gustavo Tepedino, a salvaguarda da dignidade humana, após a Constituição Federal de 1988, refere-se a todas as situações, previstas ou não explicitamente em lei, já que a personalidade deve ser entendida como o valor máximo de nosso ordenamento jurídico[103].

Alexandre de Moraes bem observa que a dignidade da pessoa humana, como fundamento da República, “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”[104].

Em suma, na nossa Constituição é encontrado o seguinte comando: protejam-se todos os direitos da personalidade, ainda que essa tutela não esteja tipificada em lei.

E, então, quais são os direitos da personalidade?

Como esclarece Carlos Alberto Bittar, filiando-se à corrente naturalista, os direitos de personalidade são aqueles direitos próprios da pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente humano, desde o nascimento, e os referentes às projeções da pessoa no mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade)[105].

Adriano De Cupis, também dedicado aos direitos da personalidade, observa que “[...] existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjectivos perderiam todo o interesse para o indivíduo – o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal. São esses os chamados ‘direitos essenciais’, com os quais se identificam precisamente os direitos da personalidade”[106].

Também consideramos os direitos da personalidade como direitos inatos do ser humano, cabendo ao ordenamento jurídico somente reconhecê-los e positivá-los. Se não houver esse reconhecimento ou inserção no ordenamento legal, esses direitos não perdem sua existência.

Mas, mesmo para quem não segue a corrente naturalista, com a cláusula constitucional e geral da tutela da personalidade, não há dúvida sobre a preservação desses direitos em nosso sistema jurídico.

Como afirma Pietro Perlingieri “Não existe um número fechado de hipóteses tuteladas: tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. A elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteção também atípicas, fundadas no interesse à existência e no livre exercício da vida de relações”[107].

Assim, são citados, dentre outros, os seguintes direitos da personalidade: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade, identidade e privacidade.

Em todas as relações jurídicas os direitos da personalidade devem ser preservados. Dentre essas relações destacam-se as relações de família, que formam a célula básica da sociedade.

Ou seja, a proteção da dignidade humana não deve ocorrer apenas nos casos tipificados em norma legal. Todo o ato ou comportamento que ameace ou viole a dignidade da pessoa humana, inclusive nas relações de família, deve ser rechaçado pelo direito, por meio de uma leitura de proteção da personalidade em todas as circunstâncias.

Nossa Constituição Federal, que alçou a dignidade da pessoa humana a fundamento da República, e, por conseguinte, fundamento de nosso ordenamento jurídico, oferece proteção a esse valor maior, sob o qual deve ser interpretado todo o Direito de Família.

Anota Paulo Luiz Netto Lôbo que “três são os mais importantes princípios constitucionais regentes das relações familiares: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade. O princípio da dignidade humana pode ser concebido como estruturante e conformador dos demais, nas relações familiares”[108].

Em suma, à dignidade humana é conferido o status diferenciado de fundamento dos direitos da pessoa, inclusive em sua posição de membro de uma família.

Assim, havida como cláusula geral de tutela da personalidade, a dignidade será violada se, numa relação conjugal desfeita pelo comportamento culposo de um dos cônjuges, ainda mais quando esse comportamento acarreta danos morais e/ou materiais ao consorte, vier a ser negada a preservação a esse valor supremo de nosso ordenamento jurídico, diante de recusa quanto à decretação da culpa e, por conseguinte, quanto às consequências legais dessa decretação, antes examinadas.

Recorde-se que a preservação da dignidade opera-se especialmente por meio da proteção aos direitos fundamentais, que, no âmbito privado, são chamados de direitos da personalidade. Esses direitos têm como objeto os atributos físicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, compondo-se de valores inatos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade e a honra, que são tutelados pela Constituição Federal em seu art. 5o, caput e incisos, assim como no § 2o desse artigo, que amplia a relação desses direitos.

Nos rompimentos conjugais são inúmeras as situações em que os direitos da personalidade são violados, em infração aos deveres de respeito e proteção oriundos do casamento (Código Civil de 2002, art. 1.566, III e V).

As agressões físicas, as ofensas morais, o atentado à vida do cônjuge, inclusive por meio de contaminação de doença grave e letal, como a AIDS, o abandono voluntário e injustificado do consorte no plano moral e material, são apenas alguns exemplos de tantas outras práticas ofensivas e lesivas aos direitos da personalidade[109].

Em suma, casos há em que o rompimento do casamento decorre da conduta de um dos cônjuges que coloca em risco a integridade física, moral e psíquica do consorte.

O cônjuge lesado, em obediência ao princípio da proteção à dignidade da pessoa humana, merece a devida tutela, com as consequências antes vistas sobre a decretação da culpa.

Lembremos dos ensinamentos do saudoso Mestre Carlos Alberto Bittar, segundo os quais repugna não só ao Direito, mas à consciência humana, o dano injusto, de modo que “a teoria da reparação de danos ou da responsabilidade civil encontra na natureza do homem a sua própria explicação”[110].

Portanto, a culpa nas relações de família tem respaldo constitucional, na cláusula geral de proteção à dignidade humana, bem como no art. 5o, caput, incisos e § 2o, da Constituição Federal, que estabelece a inviolabilidade dos direitos da personalidade e o direito à indenização pelo dano moral e material decorrente de sua violação, especialmente no inciso X do referido artigo.

Evidentes as violações à dignidade da pessoa humana, ao obrigar-se aquele que é vitimado pela grave violação de dever conjugal pelo outro cônjuge a pagar ao agente ou autor do ato ilícito pensão alimentícia plena, ou mesmo mínima, se o culpado tiver aptidão para o trabalho ou parentes em condições de prestar-lhe alimentos, ao permitir-se que o culpado continue a utilizar o sobrenome da vítima e ao negar ao cônjuge ofendido a reparação de danos.

Aqui se observa a insuficiência da norma constante do art. 1.694, § 2o, pela qual, diante da indignidade do cônjuge, este perde o direito aos alimentos plenos, fazendo apenas jus aos indispensáveis, já que essa regra não apresenta os mesmos requisitos estabelecidos pela norma do art. 1.704, parágrafo único, segundo a qual os alimentos indispensáveis diante da culpa do cônjuge somente serão devidos se o culpado não tiver aptidão para o trabalho, expressão esta que deve ser entendida como falta de elementos meramente curriculares e não propriamente falta de condições efetivas, e parentes em condições de prestar-lhe alimentos.

A violação à dignidade da pessoa humana, como cláusula geral de proteção aos direitos da personalidade, acarretará a inconstitucionalidade da EC n. 66/2010, se não forem preservadas as consequências da culpa na dissolução do casamento.

A dignidade será preservada se continuar a ser possibilitada a intervenção do Poder Judiciário no desfazimento de uma relação conjugal, com a decretação da culpa, desde que tal intervenção seja solicitada por um dos cônjuges e com o apoio legal constante do Código Civil, art. 1.572, caput.

6.4. Respeito ao art. 226, caput

No relatório apresentado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, sobre a PEC n. 28/2009, em sua análise constava o seguinte argumento:

“Ora, o Estado atual é bem menos tutelar que o de trinta anos atrás, e, quanto à sociedade hodierna, as dúvidas e temores que acometeram diversos segmentos dos anos 70 do século passado estão, hoje, todos dissipados, inclusive o de que, ‘no dia seguinte à aprovação do divórcio, não restaria, no País, um só casamento’. O que se observa é que a sociedade brasileira é madura para decidir a própria vida, e as pessoas não se separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos. Portanto, não é a existência do instituto divórcio que desfaz casamentos, nem a imposição de prazos ou separações intermediárias que o impedirá”[111].

Efetivamente, analisando-se a história da interferência do Estado na vida individual, poderemos perceber, desde a Grécia antiga, ciclos em que a ingerência estatal na vida dos indivíduos aumenta e diminui. Sucintamente, o que se pode perceber é que na Antiguidade, sem dúvida, nem se poderia identificar individualidade fora do Estado[112]; após o Renascimento, pode-se perceber uma defesa ferrenha da mínima interferência do Estado na vida privada[113]; e, por fim, após os horrores da Segunda Guerra Mundial, viu-se que o Estado deveria intervir na vida privada em defesa dos direitos fundamentais, que, no âmbito privado, denominam-se direitos da personalidade[114].

Ainda que se possa ver hoje uma tendência à diminuição da tutela do Estado, como resposta aos regimes intervencionistas, não se pode abandonar a conquista que foi a tutela especial do Estado para com a instituição da família, merecedora de maior cuidado e proteção[115].

O art. 226, caput, da Constituição da República estabelece que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Ou seja, a diminuição da tutela estatal, apontada no relatório da PEC n. 28/2009, não pode atingir os direitos fundamentais ou direitos da personalidade dos membros de uma família, que devem ser protegidos de forma especial pelo Estado.

Além disso, a dita “maturidade da sociedade” nada tem que ver com a conduta culposa conjugal que por vezes se apresenta e, infelizmente, não está atrelada à maturidade social na ruptura dos casamentos.

Em suma, a negação à família da proteção determinada no art. 226, caput, por meio da eliminação das espécies dissolutórias do casamento e seus respectivos efeitos, acarretaria a inconstitucionalidade da EC n. 66/2010.

Qual a proteção jurídica que seria conferida aos membros de uma família se viesse a ser afirmado que somente nas relações familiares não deveria ser aplicada a noção de que o descumprimento de dever jurídico acarreta sanção ao inadimplente ou agente do ato lesivo?

O pensamento de que a família não poderia ser alcançada pelos princípios da culpa, ao imaginar que a colocaria num pedestal ou plano superior, na verdade deixaria de oferecer proteção aos membros de uma família, transformando os deveres conjugais em meras recomendações, permitindo a violação desses deveres sem qualquer sanção e impedindo-lhes a utilização de relevante instrumento jurídico, que assegura condições existenciais da vida em sociedade: a reparação civil de danos.

Para que os deveres oriundos do casamento não sejam transformados em meras recomendações, é preciso manter as consequências por sua infração, sob pena de ser favorecido o seu inadimplemento, o que evidentemente importaria em violação ao art. 226, caput, da Constituição Federal.

Recordemos os ensinamentos de Mário Moacyr Porto, que, ao examinar a responsabilidade civil entre cônjuges, afirma que a regra da dissolução culposa é um desdobramento da regra geral da responsabilidade civil[116]. E realmente o é, já que a dissolução culposa fundamenta-se no descumprimento de dever por um dos cônjuges, que, consequentemente, fere um direito do outro cônjuge, ou seja, num ato ilícito, nos termos do art. 186 do Código Civil.

Portanto, não há como eliminar a dissolução culposa de nosso Direito.

Por isso, é impositivo entender que a EC n. 66/2010 não seria compatível com o caput do art. 226 da CF/88, se viesse a ser interpretada como regra eliminatória da culpa.

Por fim, sabe-se que, na técnica de interpretação legislativa, o determinado no caput do artigo condiciona a interpretação de seus parágrafos, incisos e alíneas[117]. Essa é a regra de elaboração e consolidação legislativa, consoante o art. 59 da Constituição Federal e sua regulação pela Lei Complementar n. 95/98. Ou seja, qualquer um dos parágrafos, atuais ou futuros, do art. 226 da Constituição deve ser interpretado no sentido de que o Estado tem o dever de dar especial proteção à família.

6.5. Respeito ao art. 226, § 8o, da Constituição Federal

O art. 226, § 8o, da Lei Maior prevê o dever do Estado de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Esta é a regra do referido dispositivo constitucional: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Se os mais diversos setores da sociedade estão preocupados com a violência doméstica, inclusive com a promulgação de lei que estabelece normas que a combatem, na busca de sanção penal eficaz contra o agressor e com expressa previsão da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família – Lei n. 11.340, de 22-9-2006, conhecida como Lei Maria da Penha –, maior preocupação deve existir entre aqueles que se dedicam ao Direito de Família.

De que adiantaria punir o cônjuge que ofende a integridade física ou moral de seu consorte na esfera penal, ou mesmo oferecer-lhe medidas protetivas de urgência, como faz a Lei n. 11.340/2006, se, ao mesmo tempo, fosse possibilitado ao ofensor exigir do ofendido a prestação de pensão alimentícia plena?

Interpretar o conteúdo da EC n. 66/2010 como regra que põe fim ao sistema culposo e às suas consequências acarretará a inconstitucionalidade dessa emenda, pelo conflito evidente com a regra de proteção constitucional em análise.

Como bem pontua o Desembargador Jones Figueirêdo Alves, a ligação da responsabilidade civil com o Direito de Família, além de atender à dignidade da família, vai ao encontro da estabilidade institucional do núcleo familiar, destacando-se, dentre outros exemplos, o da violência doméstica, que revela a necessidade de acolhimento da tese reparatória[118].

6.6. Respeito ao art. 5o, caput, e incisos VI e VIII, da Constituição Federal

No caput do art. 5o da Constituição Federal é garantido o direito à liberdade.

A liberdade pode ser identificada em seus vários aspectos, pessoais e profissionais, estando, dentre os primeiros, aquela existente na escolha da espécie dissolutória conjugal.

Nem todos querem se divorciar imediatamente. Há casais que não pretendem a dissolução do vínculo conjugal, mas necessitam da separação para a regularização de seu estado civil, diante de grave crise conjugal. Assim, podem optar pela separação, que dissolve apenas a sociedade conjugal, mas mantém íntegro o vínculo matrimonial. Desse modo, com a separação, podem restabelecer a sociedade conjugal a qualquer tempo, na conformidade do art. 1.577 do Código Civil[119].

A maior autoridade em Direito de Família em nosso país, o renomado Professor Yussef Said Cahali, em sua recente reedição da obra Separações conjugais e divórcio, afirma textualmente que “não se rompe impunemente com o passado; sem embargo das sucessivas facilidades com que o legislador tem fomentado a dissolução do casamento (agora com o divórcio até na noite nupcial), não se pode deixar de reconhecer, e respeitar, a existência de expressiva parcela de nossa população que – seja por formação, por tradição, seja até mesmo por motivo de formação religiosa (não há nisso nenhum desdouro) – não concebe a dissolução do vínculo matrimonial”[120].

De acordo com as prudentes reflexões de Ives Gandra da Silva Martins, os casais não deveriam buscar a dissolução do casamento com tanta prontidão: “Conheço inúmeros exemplos nos quais o ímpeto inicial foi contido por uma meditação mais abrangente sobre a família, os filhos e a vida conjugal, não chegando às vias do divórcio pela prudência do legislador ao impor prazos para concedê-lo e pela tramitação que permite, inclusive, a magistrados aconselharem o casal em conflito. A emenda mencionada autoriza que, no auge de uma crise conjugal, a dissolução do casamento se dê, sem prazos ou entraves cautelares burocráticos. Facilita, assim, a tomada de decisões emotivas e impensadas, dificultando, portanto, uma solução de preservação da família, que foi o objetivo maior do constituinte ao colocar no artigo 226 que o Estado prestará especial proteção à família”[121].

Sabe-se que o Brasil é um Estado laico e que as relações sociais regem-se pelo Direito brasileiro. Pelo ordenamento jurídico pátrio, não restam dúvidas: o casamento pode ser dissolvido.

A natureza laica do Estado, porém, não se traduz na proibição de cultos religiosos ou de exercício da fé. Bem ao contrário, o Estado laico deve proteger a liberdade religiosa. E assim procede o Direito brasileiro. A Constituição garante, em seu art. 5o, VI, que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Com isso, conclui-se que o ordenamento constitucional prevê que é fundamental criar condições para a prática de cada uma das religiões.

Além de proteger a liberdade religiosa, a Constituição garante a todos, independentemente de suas crenças, os direitos dispostos no ordenamento jurídico, estabelecendo no art. 5o, VIII, que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal, a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Importante observar que o casamento é formado pela sociedade conjugal e pelo vínculo conjugal. A primeira, que tem por base a vida em comum, pode ser dissolvida, segundo o Código Civil brasileiro, pela separação judicial. O vínculo, contudo, só se dissolve por meio do divórcio, na conformidade do mesmo diploma legal.

Para a Igreja Católica, o vínculo conjugal é indissolúvel, conforme o cânon 1.141 do Código Canônico: “O matrimônio ratificado e consumado não pode ser dissolvido por nenhum poder humano nem por nenhuma causa, exceto a morte”. Porém, o Direito Canônico reconhece que, em alguns casos, a convivência pode se tornar insuportável, dando causa à separação. Por isso, de acordo com o cânon 1.153, § 1o: “Se um dos cônjuges é causa de grave perigo para a alma ou para o corpo do outro cônjuge ou dos filhos ou, de outra forma, torna muito difícil a convivência, está oferecendo ao outro causa legítima de separação, por decreto do Ordinário local e, havendo perigo na demora, também por autoridade própria”.

Note-se que o Código Canônico admite a nulidade do casamento, mas esta não importa em dissolução do vínculo ou da sociedade conjugal válidos, além de não se aplicar aos casos de descumprimento de dever conjugal, conforme cânones 1.083 a 1.094 do Código Canônico. Daí a afirmação de que a única forma de quebra da convivência conjugal, em casamento válido no Direito Canônico, é a separação pelas causas legítimas antes citadas, que importam no descumprimento dos deveres oriundos do casamento, como a fidelidade e o respeito mútuo.

Ou seja, quem professa a religião católica e segue seus dogmas não pode divorciar-se, mas pode separar-se, uma vez que a separação é permitida com permanência do vínculo (Código Canônico, art. 2o, Capítulo IX, Título VII, Livro IV).

Também para os evangélicos há vedação ao divórcio, ou seja, à dissolução do vínculo conjugal.

Como Pereira Coelho, doutrinador português, ensina, com clareza solar, a opção entre a separação judicial e o divórcio deve ser mantida em respeito aos sentimentos religiosos dos cônjuges, que podem levá-los a não desejar a dissolução do vínculo conjugal[122].

Se desaparecesse o instituto da separação do Direito brasileiro, restaria apenas o divórcio como forma de dissolução do casamento. Impedidos de se divorciarem por seu credo, os religiosos que não aceitam o divórcio não poderiam regularizar seu estado civil, num dilema entre viver numa situação irregular de separação de fato ou divorciar-se e desrespeitar as leis religiosas.

Por isso, em consideração ao princípio basilar da liberdade religiosa e da preservação do exercício de direitos em razão da liberdade de crença, a permanência da separação judicial no Direito brasileiro é essencial para aqueles que precisam, por dever religioso, fazer uso dela.

Essa conservação da separação judicial vai além de sentimentos religiosos ou religiosidade, tendo suporte constitucional[123].

Pode-se facilmente perceber que a EC n. 66/2010, caso se traduzisse no desaparecimento da separação do ordenamento jurídico brasileiro, poderia ser considerada inconstitucional por ferir os direitos prescritos no art. 5o, VI e VIII, que, como se sabe, são direitos e garantias fundamentais. Consoante esses dispositivos constitucionais, é inviolável a liberdade de crença, e ninguém pode ser privado de direitos por motivo de crença religiosa.

Evidencia-se a violação a esses direitos fundamentais se, quem professa religião que não admite o divórcio, fosse privado do direito de regularizar seu estado civil por motivo de crença religiosa, o que ocorreria se viesse a ser eliminada a separação judicial. Uma de duas: permaneceria separado de fato, sem poder regularizar seu estado civil, ou optaria pelo divórcio, em restrição a sua liberdade e exercício de crença.

À pergunta sobre pedidos contrapostos pela via reconvencional de separação e divórcio ou vice-versa, a resposta é só uma: o juiz deverá decretar o divórcio, mas o cônjuge religioso não estaria, nessas circunstâncias, praticando violação aos ditames de sua crença, porque não pediu a dissolução do vínculo conjugal. Assim regula o Código Civil português, que, mesmo diante de alteração sobre as espécies dissolutórias pela Lei n. 61, de 31-10-2008, manteve a separação ao lado do divórcio e determina que deve prevalecer o divórcio em caso da ação e da reconvenção procederem[124].

7. Exame de eficácia da EC n. 66/2010

Para ser havida como constitucional, a EC n. 66/2010 deve receber interpretação que a faça coerente com a unidade do texto da Constituição. Daí o exame de sua eficácia.

Para tanto, cabe a análise do tipo da norma constitucional constante da EC n. 66/2010 e de sua eficácia, assim como a cuidadosa verificação dos efeitos possíveis em cada caso.

7.1. Direito Constitucional intertemporal

Faremos agora uma análise de Direito Constitucional intertemporal, que cuida de verificar os efeitos de uma nova ordem constitucional sobre a legislação infraconstitucional ou de modificação da Constituição e sua relação com as normas já existentes no ordenamento. Abordaremos o tratamento das novas normas constitucionais no tempo. Como ensina Luís Roberto Barroso:

“O direito constitucional intertemporal cuida da disciplina dos conflitos que decorrem do advento de uma nova ordem constitucional. Esta modificação do direito constitucional positivo pode, eventualmente, ser obra do constituinte derivado, limitando-se a alterações tópicas no texto em vigor (...) O tema suscita questões de certa complexidade e comporta inúmeras variações”[125].

7.1.1. A dificuldade de aplicação do Direito Constitucional às espécies dissolutórias do casamento – não materialidade constitucional do tema

Como visto no primeiro capítulo, a história do casamento e de sua dissolução conduziu ao tratamento constitucional do divórcio, inicialmente proibido e depois admitido, mas diante do preenchimento de requisitos. Fica claro, dessa forma, o motivo da disciplina constitucional oferecida à dissolução conjugal.

Porém, a regulamentação propriamente dita da dissolução do casamento nunca foi realizada pela Constituição. As espécies dissolutórias são matéria de legislação ordinária; não são matéria constitucional. Conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“... regras materialmente constitucionais são, em suma, as que, por seu conteúdo, se referem diretamente à forma do Estado (p. ex., as que o definem como Estado federal), forma de governo (p. ex., democracia), ao modo de aquisição (p. ex., sistema eleitoral) e exercício do poder (p. ex., atribuições de seus órgãos), estruturação dos órgãos de poder (p. ex., do Legislativo ou do Executivo), aos limites de sua ação (p. ex., os traçados pelos direitos fundamentais do homem)”[126].

Vê-se que as espécies ou formas de dissolução do casamento não se enquadram nas hipóteses acima elencadas, portanto não são matéria constitucional. Somente a possibilidade de dissolver o casamento pode ser considerada assunto de ordem constitucional como limite da ação do Estado.

As normas materialmente constitucionais dispõem sobre a estrutura do Estado, definindo a função de seus órgãos e fixando o regime político, estabelecem os direitos e garantias fundamentais, disciplinam os fins socioeconômicos do Estado, asseguram a estabilidade constitucional e definem regras de aplicação da própria Constituição. As normas formalmente constitucionais, a despeito de estarem inseridas na Lei Maior, dado o seu conteúdo, poderiam perfeitamente ser veiculadas unicamente em leis ordinárias.

Por razões políticas, o legislador optou por inserir na Constituição Federal norma sobre o divórcio, que é ato da vida civil, mas isso não transforma o art. 226, § 6o em norma materialmente constitucional, já que as formas ou espécies dissolutórias permaneceram reguladas na lei ordinária.

Em análise da EC n. 66/10, manifestou-se o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos:

“Atente-se que qualquer norma será formalmente constitucional pelo só fato de constar na Constituição Federal. Porém, nem todas as normas formalmente constitucionais são também materialmente constitucionais. (...) É como se fosse uma lei inserida no corpo da Constituição. (...) É esse exatamente o caso do texto modificado pela EC n. 66/2010”[127].

7.1.2. A eficácia das normas constitucionais

A incidência das normas constitucionais no plano dos fatos é tema controvertido. Deve o Poder Judiciário aplicar as normas constitucionais imediatamente após sua promulgação? Devem ser as normas constitucionais aplicadas antes mesmo de serem reguladas pelo legislador infraconstitucional? Pela natureza mesma das normas constitucionais, são elas mais gerais, e nem sempre apresentam condições fáceis para sua aplicação ou eficácia plena e imediata.

7.1.3. Debates sobre a eficácia e aplicação da Emenda Constitucional do Divórcio

Efetivamente, não é óbvia a classificação quanto à eficácia do § 6o do art. 226 da Constituição Federal na redação que lhe foi dada pela EC n. 66/2010.

Diante da necessidade de regulamentação do divórcio pela lei ordinária, para o seu processamento, há que se perguntar: para dar eficácia ao § 6o do art. 226 da Constituição Federal na redação que lhe conferiu a EC n. 66/2010, é necessária a mudança prévia da lei infraconstitucional? Ou deve essa emenda ter efeitos imediatos sobre a ordem jurídica? Se a resposta for positiva, quais serão esses efeitos?

João Baptista Villela, em análise sobre a eficácia da Emenda do Divórcio, assim se posiciona[128]: “Mas, afinal, o que foi mesmo que disse a Emenda n. 66? Limitou-se a reescrever o § 6o do Artigo 226 para dele extrair a exigência de o casamento só poder ser dissolvido pelo divórcio ‘após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos’. A nova redação do parágrafo, como se vê, mantém intacta a legislação civil, que fazia e que continua a fazer a exigência agora dispensada no plano da Constituição... A Emenda Constitucional não declarou seu repúdio aos requisitos que constavam do § 6o do Artigo 226. Não os proscreveu do direito brasileiro. Onde está escrito que ela o tenha feito? Apenas os dispensou (na medida em que não os repetiu), o que é algo bem diferente. Uma vez que apenas os dispensou, o legislador ordinário fica livre para conservá-los ou não. E se os conservar hoje, poderá mandá-los para o lixo amanhã. Voltar a adotá-los em futuro próximo ou remoto. E assim por diante. Tudo segundo seu próprio, livre e amplo juízo de conveniência”.

Luiz Felipe Brasil Santos também manifestou o entendimento de que a Emenda do Divórcio teria mantido intacta a legislação infraconstitucional[129]: “Por aí se vê que a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) – como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 –, está agora aberta a porta para que esta seja modificada. Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta!”.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferiu vários acórdãos, segundo os quais a Emenda do Divórcio não tem aplicação imediata, de modo a estar conservada a separação judicial e o divórcio nos exatos termos em que regulados no Código Civil de 2002.

Dentre tais julgados, cite-se o primeiro deles: “Separação judicial. Viabilidade do pedido. Não obrigatoriedade do divórcio para extinguir a sociedade conjugal. 1. A Emenda Constitucional n. 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento 70039285457, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 1o-11-2010).

A manutenção da separação judicial e da possibilidade jurídica da apuração da culpa nas ações respectivas, tendo como fundamento principal a aplicação não imediata da EC n. 66/2010 nos acórdãos do TJRS contém lúcidas observações sobre os efeitos que a supressão da separação e da espécie culposa poderia acarretar em nosso ordenamento jurídico, ainda mais antes de eventual e futura modificação da legislação infraconstitucional, como se vê no acórdão supracitado e também nos seguintes julgados: 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 1o-11-2010; Apelação Cível 70039827159, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 27-1-2011; Agravo de Instrumento 70038704821, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgado em 23-2-2011; Apelação Cível 70039223029, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24-2-2011; Agravo de Instrumento 70040086829, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24-2-2011; Agravo de Instrumento 70039871934, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24-2-2011; Agravo de Instrumento 70041075862, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 31-3-2011; Apelação Cível n. 70041223488, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 31-3-2011; Apelação Cível 70041362237, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 31-3-2011; Apelação Cível 70039240924, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Roberto Carvalho Fraga, julgado em 1o-4-2011; Apelação Cível 70040795247, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 7-4-2011; Apelação Cível 70040844375, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 7-4-2011.

Sem a menor dúvida, o condicionamento à modificação da legislação infraconstitucional para a aplicação da Emenda Constitucional, ou seja, para que pudessem ser afastados os requisitos de separação judicial ou de separação de fato prévias, resolveria a celeuma criada sobre as espécies dissolutórias do casamento após o advento dessa alteração constitucional.

Respeitável, portanto, a posição dos juristas João Baptista Villela e Luiz Felipe Brasil Santos.

No entanto, como sabemos, a incidência das normas constitucionais no plano dos fatos é matéria que há muito causa controvérsias. Deve o Poder Judiciário aplicar as normas constitucionais imediatamente após a sua promulgação? Devem ser as normas constitucionais aplicadas antes mesmo de serem reguladas pelo legislador infraconstitucional? Essas dúvidas advêm da natureza das normas constitucionais, que devem ter conteúdo genérico e, nem sempre, apresentam fáceis condições para a sua aplicação ou eficácia plena e imediata.

A classificação das normas constitucionais, quanto à sua eficácia e aplicabilidade, vem recebendo as mais diversas orientações, mas, neste artigo, será utilizada a classificação de José Afonso da Silva que, em sua tese de livre-docência, intitulada Aplicabilidade das normas constitucionais, apresenta classificação quanto à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais[130]. A classificação dessas normas quanto à sua eficácia, segundo aquele doutrinador, contempla três categorias[131]:

a) “normas constitucionais de eficácia plena, que, “desde a entrada em vigor da Constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los) e todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto”[132].

b) normas constitucionais de eficácia contida, “que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias”[133].

c) normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, “que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa para o legislador ordinário ou a outro órgão do Estado”[134].

Não se trata de norma de eficácia contida, aquela disposta no novo art. 226, § 6o, da Constituição Federal, já que não há possibilidade de o legislador infraconstitucional limitar a possibilidade de dissolução do vínculo conjugal, ou seja, de proibir o divórcio em alguns casos.

Realmente, não há qualquer indício na redação desse dispositivo constitucional de que o legislador ordinário poderia, de alguma forma, limitar a possibilidade de alguém se divorciar. Descarta-se, então, que o § 6o do art. 226, com a redação dada pela EC n. 66/2010, possa ser de eficácia contida.

As normas constitucionais de eficácia limitada indicam que legislação futura possibilitará sua aplicação. Classicamente, são consideradas aquelas que trazem a indicação: “conforme a lei”, “a lei regulará”, ou, ainda, “a lei disporá”.

A redação das propostas da EC n. 66/2010 continham tais indicações. Assim, a PEC n. 28/2009, originalmente, como tramitou na Câmara dos Deputados, sob o n. 413/2005, continha a referência à limitação da eficácia do novo § 6o do art. 226: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. Da mesma forma, a redação do substitutivo 22-A/99, aprovado pela Câmara: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, na forma da lei”.

Contudo, a proposta que foi recebida pelo Senado Federal, com origem na PEC n. 413/2005, e que acabou por ser aprovada sob o n. 66, em 13 de julho de 2010, não traz a expressão “na forma da lei”.

A pergunta que surge, a partir daí, é a seguinte: o desaparecimento da expressão “na forma da lei” na tramitação das propostas que deram origem à EC n. 66/2010 elimina a possibilidade de entendimento de sua eficácia limitada?

Não é a forma da dissolução do casamento norma materialmente constitucional, e sim dispositivo intimamente ligado ao procedimento de um direito material – o direito à dissolução do casamento. Sob essa ótica, a mudança constitucional teria seus efeitos obstados até que o legislador infraconstitucional, efetivamente responsável por regular os direitos garantidos pela Constituição, modificasse o Código Civil e o Código de Processo Civil vigentes no sentido de adaptar as leis ordinárias à nova realidade constitucional.

No entanto, o pensamento dominante tem se voltado à eficácia e à aplicação imediata da nova redação do art. 226, § 6o, da Constituição Federal.

É o que se vê, inclusive, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em que por meio de seu 4o Grupo Cível de Câmaras, foi decidido o seguinte: “Incidente de Prevenção/Composição de Divergência (artigo 555, § 1o do CPC). Apelação. Emenda Constitucional n. 66. Divórcio. Pela entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66, não há mais necessidade de prévia separação ou decurso de prazo para a decretação do divórcio direto. Precedentes jurisprudenciais da 7a e da 8a Câmaras Cíveis deste TJRS. Negaram provimento, por maioria (segredo de justiça)” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Uniformização de Jurisprudência 70044573848, 4o Grupo de Câmaras Cíveis, Relator Desembargador Rui Portanova, julgado em 16-9-2011)[135].

E não sem razão esse pensamento da aplicação imediata da EC n. 66/2010 domina, já que existe normatividade suficiente no ordenamento infraconstitucional para que a Emenda do Divórcio incida direta e imediatamente sobre a matéria que constitui seu objeto, desde que sua interpretação se faça em consonância com os princípios e ditames constitucionais, em especial aquele que impõe a proteção da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III).

Como destaca Luís Roberto Barroso, a entrada em vigor de nova norma constitucional acarreta em um diálogo entre o novo dispositivo e a legislação que se encontra vigente no ordenamento: “A interpretação constitucional conduz-se sob a inspiração de determinados princípios cardeais, que a singularizam, dando-lhe um toque de especificidade. Dentre os princípios, destacam-se, para os fins do tópico aqui versado, o da supremacia da Constituição e o da continuidade da ordem jurídica. [...] Merece relevo, por igual, o princípio da continuidade da ordem jurídica. Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores”[136].

Esses dois princípios – supremacia constitucional e continuidade da ordem jurídica – são fundamentais para que se conclua sobre a eficácia e aplicação imediata da Emenda Constitucional do Divórcio.

Sobre a continuidade da ordem jurídica, diante da redação anterior do art. 226, § 6o, da Constituição Federal, que estabelecia os requisitos da separação judicial por um ano ou da separação de fato por dois anos, e sua nova redação dada pela EC n. 66/2010, que eliminou esses pressupostos temporais, as normas infraconstitucionais que os estabelecem tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional.

Desapareceu, em consequência, a separação judicial ou de fato prévia como requisito do divórcio.

Mas, nem todos os dispositivos legais sobre as espécies dissolutórias do casamento são incompatíveis com a nova redação do art. 226, § 6o, da Constituição Federal.

Dentre essas normas que permanecem em nosso ordenamento legal estão aquelas que possibilitam a separação judicial e extrajudicial, ao lado do divórcio judicial e extrajudicial.

Também permanecem vigentes as normas sobre a decretação da culpa pelo grave descumprimento de dever conjugal e a aplicação de suas consequências, as quais não são incompatíveis com a nova redação do art. 226, § 6o, da Constituição Federal e nem poderiam ser, já que preservam a dignidade da pessoa humana.

Assim também entende Yussef Said Cahali, para quem a EC n. 66/2010 possibilitou a dissolução da sociedade conjugal a qualquer tempo, mas manteve a possibilidade de separação litigiosa com causa culposa, no caso de infração por um dos cônjuges dos deveres conjugais[137].

E, além disso, a legislação vigente deve ser interpretada de acordo com a finalidade da norma constitucional, que é a facilitação do divórcio, o que exige a recriação desse instituto, para que se lhe aplique, quando for o caso de grave descumprimento de dever conjugal, a espécie dissolutória culposa, tendo em vista evitar aquele vazio legislativo, citado por José Roberto Barroso.

7.1.4. Norma de eficácia imediata. Consequências

Já que o procedimento do divórcio é regulamentado pela lei infraconstitucional, em consideração ao anterior sistema conversivo, há, então, que perguntar: para dar eficácia ao § 6o do art. 226 da Constituição Federal na redação que lhe impôs a EC n. 66/2010, é necessária a mudança prévia da lei infraconstitucional? Ou deve essa emenda ter efeitos imediatos sobre a ordem jurídica? Em caso afirmativo, quais serão esses efeitos?

A EC n. 66/2010 estabelece:

“Art. 1o O § 6o do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 226.

§ 6o O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio’.

Art. 2o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”.

Portanto, essa emenda constitucional entrou em vigor, segundo seu art. 2o, com eficácia imediata, em 14 de julho de 2010, data de sua publicação.

Como destaca Luís Roberto Barroso, a entrada em vigor de nova norma constitucional acarreta um diálogo entre o novo dispositivo e a legislação que se encontra vigente no ordenamento:

“A interpretação constitucional conduz-se sob a inspiração de determinados princípios cardeais, que a singularizam, dando-lhe um toque de especificidade. Dentre os princípios, destacam-se, para os fins do tópico aqui versado, o da supremacia da Constituição e o da continuidade da ordem jurídica. (...) Merece relevo, por igual, o princípio da continuidade da ordem jurídica. Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores”[138].

De fato, a regra do § 6o do art. 226 da Constituição Federal foi havida como de eficácia plena, na redação acima citada da EC n. 66/2010. Isso significa que desaparecerá, em consequência, a separação prévia como requisito do divórcio. Afinal, deve ser interpretada a finalidade da norma, que é a facilitação do divórcio.

Mais que isso, a ementa da emenda em tela dispõe:

“Dá nova redação ao § 6o do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos”.

Portanto, não pode restar dúvida. A EC n. 66/2010 entrou em vigor com eficácia imediata ou plena exclusivamente para suprimir os requisitos temporais do divórcio, de modo a eliminar sua natureza conversiva.

Exatamente nesse sentido o Conselho Nacional de Justiça já se pronunciou em decisão de 14-9-2010, ao alterar a Resolução n. 35/2007, sobre a Lei n. 11.441/2007, de modo a conservar a separação ao lado do divórcio (Pedido de Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000).

Essa interpretação acaba por alcançar os procedimentos judiciais, inclusive em consideração à ementa da norma, vez que, de acordo com o art. 5o da Lei Complementar n. 95/98: “A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei”.

Interpretar a EC n. 66/2010 como regra excludente das espécies dissolutórias existentes em nosso ordenamento infraconstitucional equivaleria a criar aquele vazio legislativo citado por Luís Roberto Barroso. Quem é vitimado por grave descumprimento, por parte do outro cônjuge, de dever oriundo do casamento ficaria sem ter como buscar a tutela jurisdicional protetiva, tendo, ainda, de pagar pensão alimentícia plena ao culpado, como antes analisado, dentre outras consequências inadequadas a tal inadimplemento.

Isto posto, sendo considerado o divórcio possível sem separação anterior, mas mantidas as espécies dissolutórias atuais – separação em todas as suas espécies e divórcio interpretado na conformidade do que a seguir é exposto –, cumprida estará a finalidade do dispositivo constitucional, assim como restarão respeitados todos os outros preceitos constitucionais já analisados neste artigo.

Além de mantidas as espécies atuais, dentro da unidade e coerência do ordenamento jurídico, surgem três novas formas de dissolução conjugal: a) o divórcio ruptura, sem causa e sem prazo para sua obtenção, b) o divórcio culposo, fundado nas mesmas causas da separação judicial culposa e com as mesmas consequências previstas no Código Civil para essa espécie dissolutória, e c) o divórcio remédio com fulcro na mesma causa e consequências da separação judicial remédio. Dessa forma, satisfeita, em um só instituto, a finalidade de facilitação da quebra do vínculo conjugal, assim como a de proteção aos direitos fundamentais ou à personalidade dos divorciandos.

8. Aspectos processuais

8.1. Multiplicação de ações se não for possibilitada a cumulação de pedidos

Impedir que no divórcio seja apurada a culpa significaria duplicar as ações, ou seja, numa seria buscado somente o divórcio e noutra a decretação da culpa para a aplicação da consequência ou sanção jurídica da perda do direito à pensão (Código Civil, art. 1.704).

Poderia, esse impedimento, triplicar as ações para a aplicação também da sanção da perda do direito de utilização do sobrenome marital (Código Civil, art. 1.578).

Essa ideia impeditiva poderia, ainda, quadruplicar as ações, para a aplicação do princípio indenizatório dos danos morais e materiais acarretados pelo grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil, art. 186).

Como consequência, haveria violação ao princípio da economia processual e risco de decisões conflitantes, já que as causas de pedir seriam, em todas aquelas ações, o grave descumprimento de dever conjugal.

Em suma, tal pensamento acarretaria debates e mais debates sobre a mesma causa de pedir, provas e mais provas repetidas e decisões judiciais que poderiam ser conflitantes.

Assim, cabe a cumulação de pedidos, como já era entendido em nossa jurisprudência:

“Divórcio. Divórcio Direito Litigioso. Alimentos.

A sentença que decreta o divórcio direto litigioso deve dispor, salvo situação excepcional, sobre a pensão alimentícia, guarda e visita dos filhos, a fim de evitar a perpetuidade das demandas. Recurso conhecido em parte e provido” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 132.304/SP, 4a Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 10-11-1997, DJ, 19/12/1997, p. 67.507).

E, assim, permanece o mesmo entendimento após a EC n. 66/2010:

“Na ação de divórcio é possível discutir alimentos e partilha de bens e dívidas, a fim de evitar a multiplicidade de demandas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte”. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Agravo de Instrumento 20110020046677, 3a Turma Cível, Relator Desembargador João Mariosi, julgado em 29-6-2011).

8.2. Cumulação do pedido de reparação de danos e competência das Varas Especializadas de Família

A cumulação do pedido de dissolução conjugal, seja pela via do divórcio que acarreta a dissolução do vínculo conjugal, seja pela via da separação judicial que tem como efeito a dissolução da sociedade conjugal, com o pedido de reparação de danos, é plenamente possível.

Dispõe o art. 292 do Código de Processo Civil:

“É permitida a cumulação num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I – que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento”.

No que tange ao art. 292, § 1o, I, do Código de Processo Civil, o pedido culposo de divórcio, assim como o de separação judicial, e o de reparação de danos são compatíveis entre si, pois têm como fundamento a grave violação de deveres conjugais, de modo que no caso sub judice esse requisito está preenchido.

Na conformidade do art. 37 do Código Judiciário do Estado de São Paulo:

“Aos Juízes das Varas de Família e Sucessões compete:

I – processar e julgar:

a) as ações relativas a estado, inclusive alimentos e sucessões, seus acessórios e incidentes;”.

Assim, as normas de organização judiciária que vigoram no Estado de São Paulo estabelecem a competência das Varas de Família para “ações relativas a estado” e “seus acessórios”, o que conduz ao cabimento de pedidos cumulativos, já que a reparação de danos é decorrente do descumprimento de dever conjugal, dever esse existente em razão do estado de casados entre as partes, evidenciando-se aquela relação acessória exigida pelo art. 37, II, da Lei de Organização Judiciária.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu vários acórdãos sobre a competência das Varas de Família para o julgamento de pedido indenizatório.

Cite-se o seguinte acórdão, que reconheceu a competência das Varas da Família e Sucessões para processar e julgar pedido reparatório de danos cumulado com pedido de separação judicial:

“... o pedido de danos morais... deriva diretamente do alegado descumprimento de dever conjugal...

Assim, a ‘causa petendi’ dos danos morais, no caso em espécie, não é decorrente de relações meramente civis, mas de relações de família, que têm especificidades e natureza próprias.

A Vara da Família e das Sucessões, portanto, se afigura competente para apreciar o tema relativo aos “danos morais”, no âmbito das relações de família” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 6a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 136.366-4/1, Relator Desembargador Mohamed Amaro).

Segundo outro acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Cumulação de Pedidos – Separação Judicial e indenização por danos morais – art. 292 do CPC – Possibilidade – Agravo Provido ... É perfeitamente admissível no nosso ordenamento jurídico a indenização por dano moral quando a ofensa derivar das relações de casamento ou de família ... Os pedidos são compatíveis” (Agravo de Instrumento n. 278.218.4/3, Relator Desembargador Alberto Tedesco).

No mesmo sentido, a respeito da cumulação de pedidos:

“Agravo de instrumento. Ação de Separação Culposa combinada com pedido de danos morais. Possibilidade. Competência da Vara da Família para apreciação do pedido de indenização por danos morais e de separação judicial, decorrentes de violação de deveres conjugais, é competente o juiz da Vara de Família para apreciar os dois pedidos…” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 7a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 475.358-4/8-00, Relator Desembargador Luiz Antônio Costa).

Também sobre a cumulação do pedido de separação judicial com reparação de danos, cite-se o seguinte julgado:

“Separação judicial cumulada com danos morais. Competência do Juízo da Família. Jurisprudência consolidada deste TJSP. Adequação e pertinência do julgamento pelo Magistrado da Vara de Família, que, acostumado com as desavenças familiares que costumam desaguar em ofensas pessoais, melhor poderá verificar se, efetivamente, configuram dano moral indenizável. Recurso provido” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 4a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 410.647-4/1, Relator Desembargador Maia da Cunha).

Em outro julgado, também foi expressamente declarada:

“[...] a possibilidade de pedido cumulativo – separação judicial com indenização por dano moral – vir a ser processado pelo juízo de família” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 10a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 0315932-09.2010.8.26.0000, Relator Desembargador Octávio Helene).

Note-se que essa competência das Varas Especializadas dá-se também em outros estados da federação, citando-se alguns deles a seguir.

Regula a matéria no estado do Rio de Janeiro o Coderj, em seu art. 85, inciso I, a, c/c o art. 96. Nesse estado, cite-se o seguinte acórdão:

“Se o fundamento do pedido de indenização diz respeito à violação, por parte do cônjuge, dos deveres que deveria observar em razão do casamento, a competência para conhecer da matéria e julgá-la é do Juízo de família” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 4a Câmara Cível, Agravo de Instrumento 2003.002.07724, Relator Desembargador Fernando Cabral).

Outro julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no mesmo sentido:

“É cabível em reconvenção pedido cumulativo de dano moral juntamente com o de separação judicial culposa, sendo o Juízo de Família competente para o processamento e julgamento de tal pedido, estando o fundamento da alegação na violação das obrigações do cônjuge” (7a Câmara Cível, Agravo de Instrumento 2002.002.15637, Relator Desembargador Paulo Gustavo Horta).

No estado de Minas Gerais, a Lei Complementar n. 38, de 13 de fevereiro de 1995, em seu art. 66, estatui que “Competirá a Juiz de Família processar e julgar as causas relativas ao estado das pessoas e ao Direito de Família, respeitada a competência do Juiz da Infância e da Juventude”.

No estado do Mato Grosso, a Resolução n. 001/99 determina a competência das Varas especializadas de Família para processar e julgar os “feitos referentes à família e às sucessões”. Já que o feito da reparação de danos é referente à família, essas Varas têm competência para julgá-lo juntamente com o feito da separação judicial culposa. Os pedidos de separação judicial culposa e de reparação de danos são, portanto, cumuláveis.

A Lei Complementar n. 165, de 28 de abril de 1999, do estado do Rio Grande do Norte, no art. 32, VI, n. 4, estabelece a competência de Vara de Família para “processar e julgar... feitos referentes ao Direito de Família...”.

A questão da reparação de danos no rompimento do casamento é, indiscutivelmente, feito de Direito de Família. Assim, também nesses estados, acima citados, os pedidos de dissolução culposa e de reparação de danos podem ser cumulados.

Em retorno à análise da legislação federal, observe-se que o procedimento para ambos os pedidos é o ordinário, de modo que preenchido também está o requisito disposto no art. 292, § 1o, III, do Código de Processo Civil.

Assim, em face da compatibilidade entre o pedido culposo de divórcio e o de reparação de danos, da adequação do mesmo tipo de procedimento para ambos, que é o ordinário, bem como em face da competência das Varas que julgam ações de Família para processar e julgar os pedidos realizados, estes podem ser cumulados.

Ainda, é de notar que cabe o pedido de reparação de danos cumulado com dissolução culposa pela via reconvencional, nos termos do art. 315 do Código de Processo Civil, em face da conexão entre os objetos das duas demandas, conforme art. 103 do mesmo diploma processual.

8.3. Tutela antecipada de divórcio

Se uma das partes pede o divórcio e a outra concorda com esse pedido, embora, uma ou outra, peça cumulativamente a decretação da culpa e de sua suas consequências jurídicas, o instituto do divórcio passa a ser incontroverso e poderá ser decretada a dissolução do vínculo conjugal no início da lide, por meio da tutela antecipada, mantida a tramitação da ação em relação aos demais pedidos.

Nesse caso, aplica-se o art. 273, § 6o, do Código de Processo Civil, segundo o qual: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Portanto, em tutela antecipada, desde que o pedido de divórcio seja incontroverso, na conformidade do disposto no § 6o do art. 273 do Código de Processo Civil, a dissolução do vínculo pode ser decretada.

A concessão de tutela antecipada, fundada no § 6o do art. 273 do Código de Processo Civil, chega a independer de requerimento expresso dessa antecipação, em analogia ao disposto no art. 330 do mesmo diploma legal.

Nessa hipótese de tutela antecipada parcial, pela existência do pedido incontroverso, desnecessária é a demonstração do receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou do abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu, previstos nos incisos I e II do art. 273 do Código de Processo Civil.

Mas se um dos cônjuges se opõe ao divórcio, não caberá ao julgador, no início da lide, conceder o pedido divorcista de apenas um deles.

Assevera-se que não cabe a concessão da tutela antecipada, com a concessão de plano do divórcio, se ocorrer oposição de um dos cônjuges.

Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhece a possibilidade de apuração da culpa, ainda que em fase posterior ao divórcio: “A referida norma é de aplicabilidade imediata e não impõe condições ao reconhecimento do pedido de divórcio, sejam de natureza subjetiva – relegada para eventual fase posterior a discussão sobre culpa – ou objetivas – transcurso do tempo” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento 990.10.357301-3, 8a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Caetano Lagrasta Neto, julgado em 10-11-2010).

Esse julgado supracitado fez referência a capítulos da sentença, com a seguinte frase: “[...] com base no art. 515, § 3o, do CPC, incontroverso que as partes são casadas, de rigor a procedência do pedido de divórcio, de acordo com o art. 226, § 6o,da CF, determinando-se o regular andamento do feito em relação aos outros capítulos. Isto porque a extinção do vínculo matrimonial e a cessação da sociedade conjugal não dependem da resolução das outras questões do processo [...]. As discussões restantes: nome e alimentos devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco, ‘em cisão da sentença em partes, ou capítulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente. É lícito: a) fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório, referentes às diversas pretensões que compõem o mérito; b) separar, sempre no âmbito do decisório sentencial, capítulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio julgamento; c) isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão’ (Capítulos de Sentença, 4a ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 12)”.

Muito embora esse julgado supracitado tenha sido uma das inspirações aos presentes estudos da tutela antecipada de divórcio, reitera-se que o instituto processual aplicável à concessão de plano ou no início da lide do pedido de dissolução do vínculo conjugal, desde que não haja oposição da outra parte, é o da antecipação da tutela, com apoio no art. 273, § 6o, do Código de Processo Civil. A sentença não pode ficar dispersa, sendo proferida em momentos diferentes, em nosso sistema processual deve ser proferida num único momento, com a extinção do processo, em razão do “princípio da unidade da sentença”[139].

Note-se que não é o casamento que deve ser matéria incontroversa para a concessão do divórcio no início da lide, mas sim o próprio pedido de divórcio. Assim, se o pedido de divórcio não for incontroverso, não há como decidir inicialmente por sua concessão, mas, sim, em sentença. Neste caso, após a apreciação do mérito, com o exame das provas produzidas, o pedido de dissolução do vínculo conjugal será decidido em conjunto com os demais pedidos, inclusive os concernentes ao grave descumprimento de dever conjugal ou à doença mental do cônjuge.

Em suma, a apuração da culpa ou da doença mental do cônjuge após a decretação do divórcio, em tutela antecipada, somente tem cabimento diante da ausência de controvérsia sobre a dissolução do vínculo conjugal.

Além disso, o casamento é um contrato, do qual se originam deveres jurídicos, cuja dissolução, via de regra, salvo a exceção da antecipação da tutela, deve ser antecedida pela apuração do descumprimento desses deveres.

Se assim não fosse, as medidas cautelares de cunho pessoal e patrimonial, preparatórias ou incidentais, como a de guarda e de regulamentação de visitas e a de arrolamento e bloqueio de bens, perderiam a eficácia diante da prematura decretação do divórcio em sentença final (CPC, art. 807, caput). Por outras palavras, todas as cautelas tomadas liminarmente ficariam sem efeito. Quanto à medida cautelar de guarda e de regulamentação de visitas, a segurança dada aos filhos menores, dentro do princípio da preservação de seus elevados interesses, deixaria de prevalecer. No caso da medida cautelar de arrolamento e bloqueio de bens, a segurança dada ao autor da ação, no sentido de garantir o patrimônio para futura partilha deixaria de existir.

Portanto, em tutela antecipada, desde que o divórcio seja incontroverso, na conformidade do disposto no § 6o do Código de Processo Civil, este pode ser decretado. Mas se um dos cônjuges se opõe ao divórcio, não caberá ao julgador, no início da lide conceder o pedido divorcista de apenas um deles.

Isso faz grande diferença, já que se a sentença pudesse ser cindida em várias partes a serem proferidas em momentos diferentes, poderia o julgador decidir o pedido divorcista, mesmo que o tema decisório não fosse controvertido.

Note-se que a norma constante do § 6o do art. 273 minimizou o rigor da regra sobre a incindibilidade da sentença, mas o nosso sistema processual continua a não admitir o julgamento parcial, mesmo diante da impugnação parcial pela outra parte dos pedidos formulados pelo autor da demanda.

Como tutela antecipada somente poderá ser acolhido o pedido de divórcio no início da lide se ambas as partes ou ambos os cônjuges concordarem com sua decretação. Posteriormente, na tramitação do processo, serão apuradas as causas do divórcio, se requerido pelo grave descumprimento de dever conjugal ou com base na doença mental do cônjuge.

Por meio da tutela antecipada, ficará mantida a eficácia das cautelares acima citadas e impedido, também, o início da fase de execução de partilha, o que é mais um motivo para não ser aceita a cisão da sentença. Enquanto a partilha não ocorre, a depender do estatuto patrimonial, os bens são comuns e, quando de natureza imóvel, permanecerão inalienáveis, sendo que, se concedida a cautela de arrolamento de bens, com medidas de vedação patrimonial, até mesmo os bens móveis estarão assegurados até o final da lide. Isso é relevante porque se houver pedido de reparação de danos cumulado, decorrente do descumprimento de dever conjugal, ou mesmo pedido de prestação compensatória, institutos que são analisados em capítulos anteriores deste livro, existirão bens a garantir a eficácia de decisão sobre esses pedidos.

Claro está que, nessa espécie de tutela antecipada, em que há pedido incontroverso, em regra, há uma drástica redução sobre a reversibilidade da decisão. No caso de tutela antecipada de divórcio, entende-se que não haverá possibilidade de sua não confirmação na sentença final, já que, por segurança jurídica, uma vez divorciados, os cônjuges poderão celebrar novo casamento.

8.4. Processos de separação judicial

Nos processos em andamento, ao juiz cabe intimar as partes para que manifestem sua vontade de converter a separação judicial em divórcio, mantendo-se as mesmas causas e os mesmos pedidos cumulados que constam dos autos.

Note-se que nessa intimação deve constar expressamente a manutenção das mesmas causas e dos mesmos pedidos cumulados dos autos, já que, se o pedido for de separação culposa, sua conversão em divórcio deve conservar a mesma causa de pedir.

No entanto, descabe a decretação de ofício do divórcio em ações de separação judicial, o que fere as normas de direito processual, eis que, como deixou consignado relevante acórdão:

“[...] são muito graves as consequências de tal proceder (especialmente em tema tão relevante, que, mais do que questões meramente patrimoniais, dispõe quanto ao próprio estado da pessoa), pois o divórcio rompe, em definitivo, o vínculo e direitos gerados pelo casamento – vale como exemplo, o tema dos alimentos, que, obtido o divórcio, não mais poderão ser postulados” (Apelação Cível, 70040844375, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 7-4-2011).

Também não pode o juiz extinguir o feito porque as partes não concordam com a conversão da separação em divórcio, cabendo, até mesmo, mandado de segurança nesse caso, inclusive diante da existência de recurso de apelação como recurso adequado com duplo efeito: devolutivo e suspensivo (CPC, art. 520), por se tratar de decisão teratológica, que coloca em risco os direitos e interesses das partes. A Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, que regula o instituto do mandado de segurança, em seu art. 5o, II, é clara ao dispor que não cabe mandado de segurança de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, mas, sendo a decisão teratológica, é possível que se impetre mandado de segurança.

Se o autor pede a separação judicial e, após a citação, pretende convertê-la em pedido de divórcio, isso depende da concordância do réu, como consta do seguinte acórdão:

“Agravo de Instrumento. Direito de Família e Processual Civil. Ação de Separação. Conversão em Divórcio. Citação já efetuada. Ausência de concordância do réu. Artigo 264 do CPC. Impossibilidade. Recurso provido. 1) A estabilização do processo existe como forma de garantir os princípios do devido processo legal e do contraditório, sendo que a regra mencionada no artigo 264 do Código de Processo Civil condiciona a alteração do pedido e da causa de pedir, após a citação do réu, à sua anuência. 2) A conversão da ação de separação em divórcio altera completamente o pedido inicial, motivo pelo qual, para que seja realizada, uma vez já efetuada a citação e, inclusive, apresentada contestação, deve haver concordância do réu. 3) Recurso provido” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento Cível 1.0024.10.106389-9/001, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Bitencourt Marcondes, julgado em 24-2-2001).

Em caso de pedido de conversão em divórcio, realizado em contestação de separação judicial litigiosa fundamentada no grave descumprimento de dever conjugal, há elucidativos julgados, que dizem textualmente sobre inadmissibilidade desse pedido, em face dos princípios da autonomia da vontade e da adstrição do juiz ao pedido da parte. Efetivamente, o pedido realizado em contestação, não se tratando de judicia duplicia, não tem o condão de modificar o pedido formulado na petição inicial, de modo que não autoriza o juiz a proferir sentença diversa do que fora pedido na inicial, sob pena de incorrer em decisão extra petita[140].

Outra questão processual interessante surge da apelação interposta contra a sentença que extingue o processo de separação judicial por alegada impossibilidade jurídica do pedido ou falta de interesse de agir supervenientes, em razão da EC n. 66/2010. A apelação será recebida em seu duplo efeito: devolutivo e suspensivo, como dispõe o art. 520, caput, do Código de Processo Civil. Desse modo, haverá um processo, em que se pleiteia a separação judicial, em andamento em segunda instância jurisdicional. Portanto, aí residirá questão prejudicial, que deverá suspender eventual ação de divórcio proposta pela parte que se conformar com aquela sentença extintiva da separação judicial, nos termos do art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil. Inaceitável que a ação de divórcio pudesse prosseguir diante da existência de uma ação de separação judicial em tramitação em nível de apelação, já que o provimento desse apelo acarretará a tramitação do processo em que se pleiteia a separação judicial, sendo descabida a prévia decretação do divórcio, sob pena de surgimento de dois estados civis concomitantes: de divorciados e de separados judicialmente.

Espera-se que os Magistrados reflitam sobre as consequências que o açodamento na extinção do feito de separação judicial pode acarretar, por alegadas e inexistentes impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir supervenientes. Note-se que, diante da EC n. 66/2010, como antes visto, o pedido de separação judicial é possível e o interesse de agir permanece em razão dos efeitos da decretação da culpa no que concerne à perda do direito a alimentos plenos (Código Civil, art. 1.704) e ao uso de sobrenome (Código Civil, art. 1.578), além de eventual pedido cumulado de reparação de danos (Código Civil, art. 1.860).

Extinções dos feitos de separação judicial precipitadas, ao invés de facilitarem o divórcio, só servem para atolar os Tribunais de recursos e em nada cumprir a finalidade da EC n. 66/2010, que é a de abreviar a mudança de estado civil.

Que se possibilite a manutenção da separação judicial ou a conversão da separação em divórcio nos processos em andamento, com a conservação dos pedidos cumulados, de culpa e suas consequências legais e de reparação de danos, sob pena de demora ainda maior na regularização do estado civil.

8.5. Pedidos contrapostos de separação e de divórcio

Já que está mantida a separação judicial em nosso ordenamento jurídico, cabe a seguinte pergunta: se uma das partes, na ação, pede a separação e a outra parte, em reconvenção, pede o divórcio, ou vice-versa, qual dos dois pedidos deve ser deferido?

No caso, existem dois pedidos contrapostos e parece-nos que a resposta somente pode ser a seguinte: o Juiz deverá decretar o divórcio.

Note-se que, no Direito português, em que são mantidas as duas espécies dissolutórias – divórcio e separação –, mesmo com a alteração realizada pela Lei n. 61, de 31-10-2008 em seu Código Civil, os respectivos arts. 1.794 e 1.795 determinam que deve prevalecer o divórcio, se a ação respectiva for procedente.

8.6. Audiência de ratificação

Em face da EC n. 66/2010, indaga-se sobre a permanência da obrigatoriedade de realização da audiência de ratificação nos pedidos consensuais de separação e de divórcio, estabelecida, respectivamente, no art. 1.122 do Código de Processo Civil e no art. 40 da Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977.

Muito embora, em nosso entender, não subsistam os pressupostos da separação de fato por mais de dois anos ou da separação judicial por mais de um ano para a decretação do divórcio, a edição da EC n. 66/2010 não teve o condão de abolir do ordenamento jurídico as disposições processuais contidas no Código de Processo Civil e na Lei n. 6.515/77.

Na conformidade do art. 1.122 do Código de Processo Civil, na audiência de ratificação os cônjuges serão ouvidos sobre os motivos do pedido conjunto e esclarecidos sobre a manifestação da vontade.

E o art. 40 da Lei n. 6.515/77 dispõe que o procedimento do divórcio obedecerá ao previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, incluindo a obrigatoriedade da audiência de ratificação.

Assim, a audiência de ratificação continua a ser obrigatória, momento que o Juiz, com a participação do Ministério Público, ouvirá os cônjuges sobre os motivos do divórcio, dando-lhes a oportunidade de reconciliação e esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade, sendo que, convencendo-se o magistrado de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam extinguir o vínculo matrimonial, mandará reduzir a termo as declarações e o homologará conforme o art. 1.122 do CPC, depois de ouvir o Ministério Público.

É de suma relevância essa audiência, como se vê.

Cite-se acórdão relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao julgar o Recurso Especial 268.665/RJ: “embora meu desapreço ao formalismo, acredito que a oportunidade de os cônjuges confirmarem perante o Juiz a sua disposição de se divorciarem é indispensável para a regularidade do processo, considerados os efeitos pessoais e patrimoniais daí decorrentes, em relação aos cônjuges e aos filhos. O casamento é uma instituição social valiosa, que a lei regula de modo detalhado, e o seu desfazimento, no instante em que vivemos, requer um mínimo de formalismo, no qual se inclui o de se garantir manifestação de vontade consciente e livre. Para isso, a audiência de ratificação”.

Muitos acórdãos já se manifestaram pela manutenção da audiência de ratificação após a EC n. 66/2010[141].

Aliás, a exigência de processo judicial em separações e divórcios em que existam filhos menores ou incapazes resulta também da audiência de ratificação, como prevê o Código de Processo Civil, em seu art. 1.124-A, e a Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007.

O Projeto de Lei de novo Código de Processo Civil, PL n. 8.046/2010, mantém dentre as suas proposições, a audiência de ratificação, como se vê no seu art. 698, pelo qual: “Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência para ouvir os cônjuges, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade”. Note-se que também na Emenda apresentada a esse Projeto de Lei, pelo Deputado Arnaldo Faria de Sá, para a reinserção da separação dentre suas proposições, cujo texto sugerimos, está mantida a referida audiência: “Art. 698. Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência para ouvir os cônjuges, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade. § 1o Convencendo-se, o juiz, de que ambos desejam a separação judicial ou o divórcio judicial, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de cinco dias, homologará o acordo. § 2o Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e os documentos e arquivar o processo”.

9. Direito estrangeiro

No estudo do Direito estrangeiro, analisanos o Direito francês em razão de sua constante atualização legislativa e do amadurecimento existente no Direito de Família naquele país, cujas influências no Direito brasileiro sempre foram marcantes.

Merece destaque o Direito português, já que naquele país foi eliminada a separação, mas foram mantidas as consequências punitivas da culpa pelo grave descumprimento dos deveres conjugais, inclusive no que se refere à perda do direito à pensão alimentícia e à perda do sobrenome conjugal.

O Direito argentino também é examinado por ser igualmente relevante, sendo país vizinho ao nosso e com costumes muito assemelhados.

Nos dois ramos do Direito estrangeiro – francês e argentino – analisaremos, preliminarmente, a evolução legislativa ocorrida no tratamento dispensado aos cônjuges, os efeitos do casamento e as formas de ruptura da sociedade e do vínculo conjugal, para, então, chegarmos ao estudo das consequências do rompimento dos laços matrimoniais e da reparação de danos.

Note-se que, em Direito de Família, os estudos estão diretamente ligados à moral, aos costumes e às vontades sociais a que esses estudos se voltam.

Por isso, o estudo do Direito estrangeiro, em Direito de Família, só serve como apoio se o país respectivo tiver a devida evolução legislativa, conceitos morais, costumes e vontade do povo assemelhados aos nossos, sob pena de nada servir.

De nada adianta analisar ramos do Direito estrangeiro cujos povos têm outros hábitos e as sociedades pensam de maneira diferente da nossa. Esse tipo de comparação a nada leva, ou pior, leva a confusões conceituais que provocam equívocos interpretativos.

Daí resulta nossa atenção ao Direito francês e ao Direito argentino.

9.1. Direito francês

9.1.1. Evolução legislativa

No Direito francês, o casamento sempre teve evolução legislativa considerável, com a promulgação de várias leis, para o fim de estabelecer, com o sentido da responsabilidade e moralidade indispensáveis nas relações de família, regras adequadas no rompimento dos laços matrimoniais.

Desde a promulgação do Código Civil francês, em 1804, até a década de 1930, vigorou o princípio pelo qual a mulher devia obediência a seu marido, e o varão, proteção à sua esposa, na conformidade do art. 213 daquele diploma legal[142].

A evolução dos costumes exigiu a modificação da legislação francesa, de modo que a partir da Lei de 18 de fevereiro de 1938 teve início a reforma do Direito de Família, no sentido de igualar os cônjuges, em direitos e deveres, com a promulgação de várias leis a respeito, até que a Lei de 11 de julho de 1975 colocou fim definitivo às prevalências masculinas[143].

Vencida foi a ideia de que a subordinação da esposa ao marido proporciona a unidade familiar, tendo em vista que as relações conjugais são harmônicas se baseadas na igualdade e no respeito recíproco[144].

A apontada evolução da legislação francesa veio consolidar os princípios da responsabilidade civil nas relações conjugais, cuja eficácia depende da igualdade nas relações jurídicas.

Assim, a Lei de 2 de abril de 1941 estabeleceu, expressamente, a reparação dos prejuízos oriundos da dissolução do vínculo conjugal, e a Lei de 11 de julho de 1975 introduziu a “prestação compensatória”, com a finalidade de compensar as disparidades que a ruptura do casamento pode criar nas condições de vida dos esposos, sempre atrelada ao conceito de culpa.

Como enfatiza Alain Bénabent, a hierarquia conjugal foi substituída pela autonomia individual, baseada na direção conjunta dos interesses familiares, com a admissão de que “a personalidade dos esposos não se funda mais no casal”. Cada um deles conserva sua própria esfera de personalidade, que merece ser respeitada pelo consorte, sob pena de impor-se ao cônjuge faltoso a perda do direito de ser pensionado e o dever de reparar os danos acarretados ao inocente[145].

9.1.2. Deveres conjugais recíprocos

Nos efeitos jurídicos do casamento também se verifica a preocupação do Direito francês com as relações conjugais.

Assim, entre tais efeitos, no âmbito pessoal, estão os deveres recíprocos entre os cônjuges, estabelecidos pelo art. 212, modificado pela Lei n. 2006-399, de 4 de abril de 2006: “Os cônjuges se devem mutuamente respeito, fidelidade, assistência material e imaterial”[146].

O dever de respeito foi inserido como primeiro, em face de seus relevantes objetos, que são os direitos da personalidade.

O dever de fidelidade, imposto aos consortes também em igualdade de condições, tem dois aspectos: material e imaterial, vedando tanto as relações sexuais como as intimidades de um dos cônjuges com terceira pessoa[147].

O dever de assistência material, que na expressão francesa é o “devoir de secours”, confere aos cônjuges o direito de serem auxiliados reciprocamente durante a comunhão de vidas[148].

E o dever de assistência impõe aos cônjuges proteção recíproca, por determinar-lhes os cuidados atenciosos em todas as circunstâncias da vida e a consideração pelos direitos da personalidade[149].

No art. 213 são regulados os deveres de “direção moral e material da família e de educação dos filhos”[150].

No art. 214 são estabelecidos os deveres de contribuição para as despesas do casamento[151].

E no art. 215 é estabelecido o dever de comunhão de vidas[152], que importa partilhar a vida como se partilha o pão, na bela definição de Jean Carbonnier[153], incluindo não só a coabitação como, também, a comunicação afetiva e intelectual entre os cônjuges[154].

9.1.3. Formas de rompimento do casamento e suas consequências

O art. 229 do Código Civil estabelece as seguintes espécies de divórcio: por mútuo consentimento, pela aceitação do outro cônjuge, pela alteração definitiva do laço conjugal e pela culpa.

O divórcio por consentimento mútuo, regulamentado nos arts. 230 a 232 daquele diploma legal, é decretado por pedido conjunto dos esposos, desde que eles se entendam sobre o rompimento do casamento e seus efeitos.

O divórcio pela aceitação do outro, constante dos arts. 233 e 234 do Código Civil, é aquele pedido por um dos cônjuges e aceito pelo outro, desde que não queiram considerar os fatos ou a culpa que deu origem à ruptura da vida em comum.

O divórcio por alteração definitiva do laço conjugal, regulado nos arts. 237 e 238 do Código Civil, pode ser requerido por um dos cônjuges desde que esse elo esteja definitivamente alterado ou rompido, pela cessação da comunhão de vidas, ocorrida durante os dois anos de separação de fato anteriores à propositura da ação respectiva.

E o divórcio por culpa, regulado nos arts. 242 a 246 daquele Código, baseia-se em fatos que constituem grave ou renovada violação dos deveres oriundos do casamento e tornem a vida em comum insuportável. Nesse divórcio a reconciliação dos cônjuges impede sua decretação, embora fatos novos justifiquem e deem causa de pedir a uma nova demanda. A manutenção temporária da vida em comum não é considerada reconciliação se realizada por necessidade ou por esforço para a realização de acordo ou, ainda, por necessidade de educação dos filhos comuns. Cabe a reconvenção para a apuração das faltas do cônjuge autor, cuja apuração concomitante com as faltas do cônjuge demandado pode levar à decretação de culpas recíprocas, culpas estas que podem ser decretadas pelo juiz, mesmo que não haja reconvenção, desde que existam debates nos autos do processo que demonstrem sua existência. Se houver pedido de ambos os cônjuges, o juiz pode considerar rompido o casamento, sem decretação da culpa. Se houver duas demandas, sendo uma por alteração definitiva do elo conjugal e outra por culpa, o juiz deve antes examinar os motivos culposos.

Além do divórcio, há a separação de corpos, que opera o relaxamento do liame conjugal, regulada pelos arts. 296 e seguintes do Código Civil e podendo ser decretada com os mesmos fundamentos e pelas mesmas causas do divórcio.

9.1.4. Pensão alimentícia

Anteriormente à Lei de 11 de julho de 1975, o Código Civil, em seu art. 301, previa o benefício da pensão alimentícia ao cônjuge inocente, de modo que o consorte culpado perdia o direito à prestação alimentar, tanto no divórcio pronunciado por sua culpa exclusiva como naquele decretado por culpas recíprocas[155]. Segundo Alex Weill e François Terré, a pensão alimentícia possuía características propriamente alimentares, destinadas a assegurar a subsistência do consorte credor[156].

A pensão alimentícia após o divórcio passou, depois, a basear-se no desaparecimento da entraide materialle ou ajuda material entre os cônjuges. Era imputável àquele que tomava a iniciativa da ruptura do casamento, fundada na separação de fato prolongada ou na doença mental do consorte[157].

Com as modificações legislativas ocorridas no Direito francês, inclusive com a Lei n. 2004-439, de 26 de maio de 2004, o divórcio coloca fim ao dever de socorro ou assistência material entre os cônjuges, como dispõe o art. 270 do Código Civil[158], podendo ser fixada a prestação compensatória, instituto diverso, que será analisado a seguir.

9.1.5. Prestação compensatória

A Lei de 11 de julho de 1975 introduziu no Direito francês a prestation compensatoire, que acabou por substituir a antiga pensão alimentícia, a ser fixada após a dissolução do casamento.

O art. 270 do Código Civil, atualizado pela Lei n. 2004-439, de 26 de maio de 2004, regula a prestação compensatória, que tem por finalidade compensar as disparidades que a ruptura do casamento gera nas condições de vida dos cônjuges, estabelecendo que a culpa pode ser considerada em sua fixação, nos seguintes termos:

“Um dos cônjuges pode ser condenado a pagar prestação ao outro destinada a compensar, tanto quanto possível, a disparidade que a ruptura do casamento criou nas condições de vida respectivas. Esta prestação tem natureza de um valor fixo. Ela toma uma forma de capital cujo montante é fixado pelo juiz. O juiz pode recusar a fixação de tal prestação, seja em consideração dos critérios previstos no art. 271, seja porque o divórcio foi pronunciado por culpa exclusiva do cônjuge que demanda essa prestação, levando em consideração as circunstâncias particulares do rompimento do casamento”[159].

Ao lado da culpa, os critérios que devem nortear o juiz na fixação da prestação compensatória são os seguintes, segundo o mesmo art. 271 do Código Civil: a duração do casamento, a idade e o estado de saúde dos cônjuges, suas qualificações e profissões, as consequências das escolhas profissionais feitas pelos cônjuges durante a vida em comum diante da educação dos filhos e do tempo destinado ao favorecimento da carreira do outro cônjuge em detrimento da própria, o patrimônio estimado ou previsível diante da partilha de bens, seus direitos existentes e previsíveis, sua situação em relação aos benefícios previdenciários[160].

Os critérios sobre as necessidades e os recursos ou possibilidades a nortear a decisão judicial sobre a prestação compensatória, segundo o art. 271 do Código Civil, embora sejam, a princípio, “a idade e o estado de saúde dos cônjuges”, “o tempo destinado à educação dos filhos”, “as qualificações profissionais dos esposos”, “suas disponibilidades para um novo emprego”, “seus direitos existentes e previsíveis” e “seus patrimônios após a liquidação do regime de bens”, podem ser acrescidos de outros, a depender das circunstâncias específicas do caso[161].

A principal distinção da pensão alimentícia reside no caráter definitivo da prestação compensatória, estatuído pelo art. 273 do Código Civil, segundo o qual não pode ser revista, nem mesmo diante de modificação nos recursos do devedor e nas necessidades do credor, salvo casos de excepcional gravidade[162].

É cabível sua fixação no divórcio consensual, por acordo, em se tratando de pedidos conjuntos, e por determinação judicial, naquele realizado por pedido de um dos cônjuges aceito pelo outro, no qual ambos têm, em tese, o direito à prestação compensatória, que será destinada ao consorte em situação menos favorável, nos moldes dos arts. 270 e seguintes do Código Civil[163].

Pelo art. 271 do Código Civil, modificado pela Lei n. 2004-439, de 26 de maio, a prestação compensatória é fixada segundo as necessidades do cônjuge ao qual ela se destina e os recursos do outro cônjuge, levando em consideração a situação do momento do divórcio e a evolução previsível[164].

Nessa forma de reparação ocorre o pagamento ou entrega de um “capital” ao cônjuge credor, a ser efetuado nas seguintes modalidades: “soma em dinheiro”, “usufruto de bens móveis ou imóveis do devedor” e “rendimentos de valores depositados em mãos de terceiros”, consoante dispõe o art. 274 do Código Civil, sendo que, se o cônjuge devedor não tiver liquidez imediata para a entrega daquele capital, poderá ser autorizado a constituí-lo em três anuidades, desde que forneça garantia hipotecária ou pignoratícia, conforme estabelecem os arts. 274, 275 e 276 do mesmo diploma legal.

A prestação compensatória é instituto de natureza híbrida. Muito embora seja definitiva, o que a aproxima do instituto da responsabilidade civil, aí não se enquadra perfeitamente porque não se baseia na prática de ato ilícito, embora possa a culpa influir na sua fixação. Sua identificação com a pensão alimentícia também não é total porque, em regra, não pode ser alterado o quantum fixado na prestação compensatória. Em pensão alimentícia vigora a cláusula rebus sic stantibus, pela qual sua revisão pode ser realizada a qualquer tempo em razão da mudança das circunstâncias.

Em razão dessa natureza híbrida da prestação compensatória, esse instituto, tão interessante na disciplina das relações de família, como já apontávamos em tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP[165], não tem previsão expressa no Direito brasileiro.

Esse instituto, depois que o estudamos na referida tese de doutorado, passou a ser analisado no Direito brasileiro, como consta do capítulo respectivo deste trabalho.

9.1.6. Indenização por danos materiais e morais

Os princípios da reparabilidade dos prejuízos oriundos da dissolução do vínculo conjugal foram acolhidos pela Lei de 2 de abril de 1941 e, posteriormente, também pela Lei de 11 de julho de 1975, que estabeleceram expressamente essas normas no Código Civil francês.

Como informam os irmãos Mazeaud, embora sem previsão legal expressa, a jurisprudência não hesitava em condenar o cônjuge culpado a indenizar os prejuízos acarretados ao inocente, com fundamento na regra geral sobre responsabilidade civil, ditada pelo art. 1.382 do Código Civil, segundo a qual “Todo o ato do homem, que causa a outrem um dano, obriga aquele pela culpa da qual esse dano decorre, a repará-lo”[166].

A Lei de 2 de abril de 1941 estatuiu que, “Independentemente de outras reparações devidas pelo cônjuge contra o qual o divórcio foi pronunciado, os juízes poderão atribuir ao cônjuge que obteve o divórcio indenização pelos prejuízos materiais e morais causados pela dissolução do casamento”.

E a segunda reforma do Código Civil, proporcionada pela Lei de 11 de julho de 1975, estabeleceu, em seu art. 266, que, “Quando o divórcio é decretado pela culpa exclusiva de um dos cônjuges, ele pode ser condenado no pagamento da indenização pelos prejuízos materiais e morais que a dissolução do casamento causou a seu cônjuge”[167].

Assim, a doutrina passou a distinguir dois fundamentos legais para a reparação de danos no divórcio: a regra constante do art. 266, no que concerne aos prejuízos provocados diretamente pela dissolução do casamento, e a norma disposta no art. 1.382, no que tange aos danos acarretados por grave violação de dever conjugal[168].

À primeira vista, podem parecer idênticos esses fundamentos, mas, segundo os doutrinadores franceses, diferenciam-se, como será visto a seguir.

A regra do art. 266 fundamenta a reparação de danos oriundos da própria ruptura do vínculo conjugal, impondo-se, como requisitos de sua obtenção, que o divórcio tenha sido pronunciado pela culpa exclusiva do cônjuge que causou os prejuízos, e que essa reparação seja pleiteada por ocasião da ação de divórcio, como estabelece aquele dispositivo[169].

Os danos que habitualmente se enquadram no mencionado art. 266 são os de ordem moral, como o “sofrimento ocasionado pela ruptura do casamento” e a “solidão em que se encontra o consorte divorciado para educar os filhos”[170].

E quanto aos danos materiais, embora na maioria dos casos possam ser cobertos pela prestação compensatória do art. 270 do Código Civil, Jean Carbonnier observa que existem outros prejuízos, que se fundam no art. 266, em análise, por exemplo, “despesas excepcionais de mudança de domicílio impostas pela nova situação de divorciado” e “perda de uma oportunidade de ganhos nos empreendimentos do cônjuge”[171].

O art. 1.382 embasa a reparação dos prejuízos oriundos da própria causa do divórcio, que não se confundem com os danos acarretados pelo divórcio em si. Os danos fundamentados no art. 1.382 são ocasionados pelo descumprimento de dever conjugal, sendo exemplificados com aqueles provocados por “violência física”, “atentado à dignidade”, “recusa à coabitação” e “adultério”[172].

Esses danos podem ter natureza material e/ou moral, o que é mais uma razão para que seja possível a existência concomitante dos dois institutos: prestação compensatória e reparação de danos.

Assim, a fixação das perdas e danos que decorrem da ruptura do casamento e do inadimplemento de dever conjugal não é feita com base nos recursos ou possibilidades das partes, mas sim com vistas à reparação dos prejuízos acarretados ao cônjuge, podendo ser realizada em determinada soma em dinheiro ou sob a forma de pensão vitalícia, além de possibilitar-se sua cumulação com a prestação compensatória, anteriormente analisada[173].

A reparação de tais danos tem cabimento no divórcio decretado pela culpa exclusiva de um dos cônjuges e também naquele pronunciado por culpas recíprocas, como observam Alex Weill e François Terré[174].

Por fim, observamos que, de acordo com a doutrina francesa, a indenização por danos morais e materiais oriundos do descumprimento de dever conjugal não visa à punição do divórcio, mas sim à sanção das faltas conjugais graves ou renovadas[175].

9.2. Direito português

9.2.1. Evolução legislativa

Também no Direito português o casamento teve grande evolução legislativa, no sentido de igualarem-se os cônjuges em direitos e deveres e estabelecer-se o princípio da reparação civil de danos na dissolução das relações matrimoniais.

No século passado prevalecia o modelo patriarcal nas relações conjugais, de modo que o art. 1.185 do Código Civil de 1867 estabelecia a incumbência do marido de “proteger a pessoa e os bens da mulher”, e o dever da esposa de “prestar obediência” ao consorte.

A primeira reação contra a inferioridade e a subordinação feminina deu-se por meio do Decreto-Lei n. 1, de 25 de dezembro de 1910, que proclamou os princípios da “liberdade e igualdade” dos cônjuges.

No entanto, tal reação foi mais platônica do que real, como observa Antunes Varela, eis que o marido permaneceu com a obrigação de defender a pessoa e os bens da mulher, atribuindo-se à esposa o governo doméstico e a assistência do lar[176].

Com o advento do Código Civil de 1966, ampliaram-se os poderes da mulher casada, no âmbito da fixação de residência própria, do exercício de profissão e da disposição e administração de bens, de acordo com o regime patrimonial escolhido, mas foi mantido o princípio da chefia marital e a atribuição à mulher do governo doméstico[177].

Na Constituição da República de 1976 consagrou-se o princípio da “igualdade de direitos e deveres dos cônjuges quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos” (art. 36, n. 3).

Maria Leonor Pizarro Beleza salienta que a citada norma constitucional concretizou princípio geral, disposto no art. 13 da Lei Maior portuguesa, referente à “proibição de discriminações em razão do sexo”, e extirpou as graves discriminações entre os cônjuges, contidas no Direito de Família anterior, como, também, as suas justificativas, embasadas, até então, na necessidade de salvaguardar a unidade familiar[178].

Os novos princípios constitucionais conflitavam com o regramento das relações matrimoniais do Código Civil de 1966, em sua versão original, principalmente no tocante à atribuição da chefia familiar ao marido, à predominância masculina nas relações pessoais e patrimoniais e à divisão de funções entre os esposos no interior da família, de forma que, após cerca de um ano da promulgação da Constituição portuguesa, o Decreto-Lei n. 496, de 25 de novembro de 1977, adaptou aquele diploma legal à nova ordem constitucional, com revisão da matéria relativa aos efeitos do matrimônio e à sua dissolução.

Assim, o Código Civil português passou a estabelecer, no art. 1.671, que “o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, sendo que “a direção da família pertence a ambos os cônjuges, que devem acordar sobre a orientação da vida em comum tendo em conta o bem da família e os interesses de um e outro”.

Verifica-se, nesse dispositivo, o espírito da lei portuguesa de igualar os cônjuges, ao estatuir os termos em que devem ser entendidas as normas referentes aos efeitos do casamento, como salientam Maria Leonor Pizarro Beleza e Mário Júlio de Almeida Costa[179].

Na reforma de 1977, operada no Direito de Família, denota-se a atenção do legislador para com as relações conjugais, inclusive aquelas de cunho pessoal, de forma que foram acrescentados os deveres de “respeito” e “cooperação” à clássica tripartição dos deveres de “fidelidade, coabitação e assistência”, os quais serão analisados a seguir[180].

E foi, ainda, estabelecida, expressamente, regra sobre a “reparação de danos não patrimoniais oriundos da dissolução do casamento”, a demonstrar a preocupação da legislação portuguesa, não só com a igualdade dos cônjuges, mas, também, com a responsabilidade que devem ter os consortes no matrimônio e em sua dissolução, como será minudenciado adiante[181].

Com a Lei n. 61, de 31 de outubro de 2008, aparentemente, foi abolida a culpa na dissolução do casamento, ao ser modificado o art. 1.781 do Código Civil, que passou a estabelecer que o divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, e, por conseguinte, a separação judicial nos termos do art. 1.794, decreta-se pela separação de fato prolongada por um ano, pela alteração das faculdades mentais do cônjuge com duração de mais de um ano, pela ausência há mais de um ano e por outros fatos que, independentemente de culpa, mostrem a ruptura definitiva do casamento, mas, com a leitura dos demais artigos, vê-se que o procedimento conjugal contrário aos deveres conjugais interfere nos alimentos, na utilização do sobrenome conjugal e pode levar à condenação na reparação de danos, como será visto a seguir (arts. 1.675, 1.677, c, 1.792 e 2.016).

9.2.2. Deveres conjugais recíprocos

O Código Civil português, no art. 1.672, estabelece que “os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência”.

No art. 1.674, é definido o dever conjugal de cooperação como “a obrigação de socorro e auxílio mútuos e a de assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família que fundaram”.

E, segundo o art. 1.675, “o dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar”.

Como analisamos em estudo anterior, intitulado Dever de assistência imaterial entre cônjuges, o citado Decreto-Lei n. 496, de 1977, inovou a matéria dos deveres recíprocos, impondo aos cônjuges expressamente o dever de respeito e desdobrando o dever de assistência, que cedeu parte de seu conteúdo ao dever de cooperação[182].

O dever de respeito é imposto como um imperativo especial no casamento, pois, embora todas as pessoas devam respeitar-se mutuamente, sejam ou não casadas, esse dever entre os cônjuges tem peculiar significado, em razão da própria comunhão de vidas, dos íntimos contatos físicos e espirituais existentes entre esposos[183].

A fidelidade é baseada no dever de lealdade de um dos cônjuges para com o outro e envolve a proibição de ter relação sexual (infidelidade material) e ligação sentimental (infidelidade moral) com terceiras pessoas[184].

O dever de coabitação compreende a vida em comum sob o mesmo teto e as relações sexuais ou debitum conjugale, cuja compreensão é discutível, como informa Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro[185].

A cooperação é o dever que impõe a união de esforços para a constituição da família por meio da plena comunhão de vidas. Em face desse dever, os cônjuges assumem, solidariamente, as responsabilidades familiares e obrigam-se à prestação de socorro e auxílio mútuos[186].

O dever de assistência compreende o aspecto material da cooperação entre os cônjuges, isto é, a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar[187].

9.2.3. Formas de extinção e modificação da relação matrimonial e suas consequências

O vínculo matrimonial extingue-se pela morte de um dos cônjuges e pelo divórcio, além da inexistência ou anulação do casamento. E a modificação da relação conjugal ocorre por meio da separação judicial de pessoas e bens, sem a extinção do vínculo matrimonial.

Por extinguir o vínculo conjugal, o divórcio possibilita a celebração de novo casamento e faz cessar todos os deveres conjugais (art. 1.788). Com a separação judicial, que apenas modifica a relação matrimonial, cessam os deveres de coabitação e assistência, sem prejuízo do direito a alimentos, e são mantidos os deveres de fidelidade, respeito e cooperação (art. 1.795, a).

O Código Civil regulamenta o divórcio nos arts. 1.773 a 1.793 e 1.795, d, e a separação judicial nos arts. 1.794 e 1.795 e 1.795, a a c, determinando que a esta última sejam aplicadas as mesmas regras do divórcio, com as necessárias adaptações, dentre as quais está a manutenção dos deveres de fidelidade, respeito e cooperação, que se extinguem somente diante da dissolução do vínculo conjugal[188].

Como já esclarecia Pereira Coelho, a lei portuguesa faculta a opção entre a separação judicial e o divórcio, tendo em vista os sentimentos religiosos dos cônjuges, que podem levá-los a não desejar a dissolução do vínculo conjugal[189].

O divórcio e a separação judicial eram consensuais, quando requeridos por ambos os cônjuges; e litigiosos, se fundados na grave ou reiterada violação culposa dos deveres conjugais, ou na ruptura da vida em comum, por meio da separação de fato prolongada ou da alteração das faculdades mentais do cônjuge (redação anterior dos arts. 1.773, 1.779 e 1.781 do Código Civil).

Os deveres conjugais cuja violação podia determinar a dissolução do matrimônio, embasada no antigo art. 1.779 do Código Civil, eram tanto os deveres recíprocos, estatuídos no art. 1.672, isto é, os deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência, como os demais deveres, dentre os quais os que dizem respeito ao sustento, criação e educação dos filhos, regulados nos arts. 1.874 e s. do mesmo diploma legal[190].

Porém, não bastava qualquer violação de dever conjugal, visto que o antigo art. 1.779, antes citado, estabelecia os seguintes requisitos: gravidade ou reiteração e essencialidade da falta. A gravidade da violação devia ser objetiva e subjetivamente analisada, de modo a ter em vista os padrões normais ou médios de valoração da conduta humana e também a sensibilidade do cônjuge ofendido[191]. A reiteração da falta podia referir-se à violação do mesmo ou de diversos deveres conjugais[192]. E sua essencialidade estava presente na exigência legal do comprometimento da possibilidade da vida em comum, mensurável pelo critério da razoabilidade, ou seja, em face de um “cônjuge razoável” e não de um “herói”, pois a “continuidade da vida em comum não deveria ser para o cônjuge ofendido um sacrifício exorbitante e, por isso mesmo, inexigível”, de forma que “fica comprometida se exceder o limite razoável do sacrifício”, como esclarecia Abel Pereira Delgado[193].

A decretação de culpa exclusiva ou principal gerava consequências patrimoniais, com a modificação do regime de bens, como dispunha o art. 1.790 do Código Civil.

Após a reforma ocorrida no Código Civil português em 2008, por meio da Lei n. 61, de 31 de outubro de 2008, deixou de ser possível a verificação do descumprimento do dever conjugal para fins de rompimento do casamento. De acordo com o art. 1.773, o divórcio continua a poder ser requerido por mútuo consentimento ou sem consentimento de um dos cônjuges, mas, em caso de pedido unilateral, são seus fundamentos a separação de fato por um ano consecutivo, a alteração das faculdades mentais do cônjuge, a ausência por mais de um ano e quaisquer outros fatos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento, como dispõe o art. 1.781.

No entanto, após a Lei n. 61, de 31 de outubro de 2008, mantiveram-se as consequências da culpa em relação ao direito a alimentos, ao uso do sobrenome e à indenizabilidade dos danos oriundos do divórcio e da separação, como analisaremos a seguir.

Assim, em decorrência das recentes modificações operadas pela Lei n. 61/2008, é preciso entender as mudanças ocorridas na legislação portuguesa e a efetiva manutenção de efeitos do comportamento ilícito dos cônjuges no casamento e em seu rompimento.

9.2.3.1. Modificação do regime de bens

O regime de bens era modificado em face da culpa exclusiva ou principal de um dos cônjuges, estabelecendo o antigo art. 1.790 do Código Civil que “o cônjuge declarado único ou principal culpado não pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos”[194].

Com a reforma do Direito de Família português de 2008, a redação do art. 1.790 passou a ser a seguinte: “Em caso de divórcio, nenhum dos cônjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos”.

Portanto, passou a existir uma regra geral pela qual os únicos bens comuns em caso de extinção ou de modificação do vínculo matrimonial são os aquestos, mesmo em caso de regime da comunhão universal.

9.2.3.2. Pensão alimentícia

Mesmo com o afastamento do rompimento culposo do casamento, com a Lei n. 61/2008, que deu nova redação ao art. 2.016, pode-se perceber que a perda do direito a alimentos permanece possível, como se observa no item 3 deste dispositivo: “Por razões manifestas de equidade, o direito a alimentos pode ser negado”.

Dentre as razões de equidade, cujo significado é de adaptação da regra à situação concreta, com observância dos critérios de justiça e igualdade, evidencia-se a possibilidade de negação do direito a alimentos a quem descumpre gravemente o dever conjugal.

Mal seria se o cônjuge que pratica, por exemplo, o adultério, pudesse fazer jus à pensão alimentícia, ou aquele que violenta, moral ou fisicamente, o consorte, conservasse esse direito.

A equidade adapta a regra ao caso específico, a fim de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de aplicação do Direito ao que é mais próximo do justo para ambas as partes.

A equidade deve levar em conta a moral social vigente, sendo de clareza solar que a sociedade não aceita que o adúltero ou o agressor possa permanecer com o direito de ser sustentado pelo outro cônjuge.

Evidentemente, se a mulher é a provedora do lar e sofre agressões físicas, por razões de equidade não poderá ser obrigada a prestar alimentos ao marido agressor.

Se um homem, que sustenta a família, é traído pela esposa, não haveria equidade em ter de prestar-lhe pensão alimentícia.

9.2.3.3. Indenizabilidade dos danos causados pelo divórcio e pela separação judicial

Estabelecia o art. 1.792 do Código Civil que: “1. O cônjuge declarado único ou principal culpado e, bem assim, o cônjuge que pediu o divórcio com o fundamento na alínea c do art. 1.781 devem reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento. 2. O pedido de indenização deve ser deduzido na própria acção de divórcio”[195]. Na conformidade do art. 1.781, alínea c, um dos fundamentos do divórcio é a alteração das faculdades mentais do cônjuge.

Assim, na conformidade desse dispositivo legal, o cônjuge culpado pela dissolução do vínculo conjugal e aquele que requeria o divórcio com fundamento na doença mental do consorte tinham o dever de reparar os danos morais acarretados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento, isto é, por um fato lícito.

Os danos não patrimoniais e os prejuízos patrimoniais decorrentes dos fatos causais do divórcio, ou fatos ilícitos, permaneciam fundamentados na regra geral da responsabilidade civil, constante do art. 483, 1, do Código Civil.

Com as modificações operadas pela Lei n. 61/2008, a reparação dos danos morais e materiais no rompimento do casamento continuou possível, contudo, com algumas modificações.

Nos termos do atual art. 1.792: “1 – O cônjuge lesado tem o direito de pedir a reparação dos danos causados pelo outro cônjuge, nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns. 2 – O cônjuge que pediu o divórcio com o fundamento da alínea b do artigo 1781o deve reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento; este pedido deve ser deduzido na própria acção de divórcio”.

Assim, no caso daquele que pediu o divórcio com fundamento na alteração das faculdades mentais do outro cônjuge (art. 1.781, b), a reparabilidade dos danos morais permanece na esfera do juízo de família, cabendo a indenização independentemente da existência de ação ilícita ou culpa na dissolução do casamento. Por outras palavras, basta a dissolução, sem a presença de ato ou fato ilícito, para que o consorte sadio responda pelos danos não patrimoniais causados ao enfermo.

Nos demais casos, são indenizáveis os danos morais e materiais que tenham nexo causal com a violação a direito conjugal, ou seja, com o descumprimento de dever conjugal, e, portanto, por fato ou ato ilícito, na conformidade do art. 483, 1, do Código Civil, regra geral da responsabilidade civil, pela qual “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Essa indenização deve ser requerida em ação autônoma nos tribunais comuns.

E, também, nos casos de pedido de divórcio pela alteração das faculdades mentais (art. 1.781, b), desde que haja fato ou ao ilícito, como seria o caso de abandono material do enfermo, cabe a indenização dos danos patrimoniais com base ou nos termos gerais da responsabilidade civil (art. 483, 1).

9.3. Direito argentino

9.3.1. Evolução legislativa

No Direito argentino o tema da igualdade dos cônjuges foi motivo de árduos debates[196].

Primeiramente, o Código Civil argentino, sancionado em 1869, e que entrou em vigor em 1871, bem como a Lei do Matrimônio Civil – Lei n. 2.393, de 1888 –, consideravam a mulher casada pessoa relativamente incapaz, sujeitando-a à representação legal do marido, o qual era o administrador legítimo de todos os bens do casal e daqueles privativos da mulher. A esposa era obrigada a morar com o marido onde este fixasse residência, além de não poder litigar em juízo, celebrar contratos ou adquirir bens a título oneroso sem licença especial do cônjuge[197].

Em 1926, com a Lei n. 11.357, que versou sobre os “direitos civis da mulher”, ocorreu profunda modificação na situação jurídica da mulher casada, reconhecendo-se-lhe faculdades como a de administrar seus bens, exercer profissão e integrar associações e sociedades, de modo que, embora continuasse na relação de pessoas incapazes, constante do art. 55, inciso 2o, do Código Civil, dispositivo que não foi revogado por aquela lei, a capacidade passou a ser a regra e a incapacidade, a exceção[198].

A Lei n. 17.711, publicada em 1968 e intitulada Ley de Matrimonio Civil, revogou o citado art. 55, inciso 2o, do Código Civil e o art. 57, inciso 4o, do mesmo diploma legal, que estabelecia a representação legal da mulher pelo marido, estatuindo que “a mulher maior de idade, qualquer que seja seu estado civil, tem plena capacidade civil”[199], com a eliminação das últimas restrições à capacidade jurídica da mulher, que ainda subsistiam[200].

Porém, somente no plano econômico a plena igualdade dos cônjuges foi consumada em 1968, pela lei referida. Embora a reforma constitucional de 1949 instituísse esse princípio, ainda era duvidosa sua extensão integral às relações conjugais, em face da “autoridade marital”, cabente ao cônjuge varão, que permaneceu com o poder de escolha do domicílio conjugal, dentre outras prerrogativas, e com o dever de sustentar a esposa, além de outras obrigações[201].

Com a Lei n. 23.515, sancionada em 1987, chegou-se ao cume do processo evolutivo, substituindo-se todas as disposições legais que mantinham prerrogativas maritais, com o estabelecimento de regra pela qual “os esposos fixam de comum acordo a residência da família”. Os cônjuges podem manter transitoriamente residências separadas por motivos relevantes, e “os esposos devem-se mutuamente fidelidade, assistência e alimentos”[202].

Concomitantemente com a evolução legislativa ocorrida na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, a jurisprudência argentina, com apoio na doutrina, passou a aplicar o princípio da reparabilidade dos danos oriundos da ruptura do matrimônio, pela separação pessoal e pelo divórcio vincular, despontando, dentre outras obras doutrinárias, monografia específica sobre o tema, intitulada Daños y perjuicios derivados del divorcio, de autoria de Omar U. Barbero, publicada em 1977[203].

Por fim, a reforma constitucional argentina de 1994, que deu a determinados tratados internacionais o status constitucional, teve repercussões no Direito de Família. Dessa forma, passou a ter caráter constitucional a Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, que assegura os mesmos direitos a cada um dos cônjuges.

Vê-se quão importante é o princípio da reparação de danos por descumprimento de dever conjugal, que está atrelado, também nesse país vizinho ao nosso, ao princípio da igualdade conjugal e de combate à violência e discriminação contra a mulher.

9.3.2. Deveres conjugais recíprocos

Como deveres conjugais recíprocos, os cônjuges têm, além da fidelidade, da assistência e dos alimentos, ditados pelo art. 198 do Código Civil, a coabitação, determinado pelo art. 199 desse mesmo diploma legal.

O dever de fidelidade impede o relacionamento sexual do cônjuge com terceiras pessoas, bem como outras relações que, embora não cheguem a esse extremo, possam lesar os sentimentos do consorte. Esse dever tem, assim, dois aspectos: material, cujo descumprimento dá-se por meio do adultério; e moral, que veda o comportamento indecoroso do cônjuge[204].

A assistência é o dever de mútua ajuda, o mutuum adjutorium dos canonistas, que, na definição de Eduardo A. Zannoni, compreende o respeito recíproco, os cuidados materiais e espirituais que os cônjuges devem dispensar um ao outro, de forma a ter também dois aspectos: material, de mútua ajuda econômica; e imaterial, de apoio espiritual, ou seja, de compartilhar alegrias e tristezas, como acentua Guilhermo A. Borda[205].

Os alimentos, fundados no dever de assistência, traduzem-se em valores pecuniários, de conteúdo econômico, que asseguram a subsistência material[206].

E a coabitação é o dever de conviver na mesma casa, como estabelece o art. 199 do Código Civil[207].

9.3.3. Formas de rompimento do casamento e suas consequências

No Direito argentino, até o advento da Lei n. 23.515, de 1987, o divórcio não dissolvia o vínculo conjugal. Embora recebesse essa denominação, o divórcio equivalia à separação, sem extinção do elo matrimonial[208].

Com a citada lei, passou a ser possibilitada a dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio vincular, mantendo-se a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal pela separação pessoal[209].

O divórcio vincular e a separação pessoal têm como causas o adultério, a tentativa de um dos cônjuges contra a vida do outro ou dos filhos, comuns ou não, como autor principal, cúmplice ou instigador, a instigação de um dos cônjuges a que o outro cometa delitos, as injúrias graves e o abandono voluntário e malicioso do domicílio conjugal (arts. 202, incisos 1o a 5o, e 214, inciso 1o, do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

O divórcio vincular e a separação pessoal também podem ser obtidos em razão da separação de fato, por dois anos, no caso de separação pessoal, e pelo prazo de três anos, na hipótese de divórcio vincular, possibilitada sempre a declaração da causa da separação de fato (arts. 204 e 214, inciso 2o, do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

A via consensual também pode ser utilizada pelos cônjuges na separação pessoal, após dois anos de casamento, e no divórcio vincular, transcorridos três anos de matrimônio, devendo o pedido conjunto apresentar as causas graves que tornaram moralmente impossível a vida em comum (arts. 205 e 215 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

A separação pessoal pode, ainda, ser pedida com fundamento nas alterações mentais graves e de caráter permanente, no alcoolismo e na toxicomania, se importarem a impossibilidade da vida em comum (art. 203, com a redação da Lei n. 23.515).

Aquele que deu causa à separação pessoal ou ao divórcio vincular, por ter incorrido em uma das condutas tipificadas como culposas, antes indicadas, deverá prestar alimentos ao inocente, tendo em vista a manutenção do nível econômico existente durante o casamento e os recursos de ambos, levando-se em conta “a idade e o estado de saúde dos cônjuges”, “a dedicação no tocante aos cuidados e à educação dos filhos, prestada pelo respectivo guardião”, “a capacitação para o trabalho e a probabilidade de emprego” (arts. 207 e 217 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

O consorte inocente tem o direito de permanecer no imóvel que foi o domicílio conjugal, o qual não será partilhado (arts. 211 e 217 do Código Civil, com a redação da Lei n. 26.618, de 2010).

O esposo que não deu causa à separação ou ao divórcio poderá, também, revogar as doações feitas em pacto antenupcial (arts. 212 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

Outra consequência que atinge o culpado é a perda de direitos hereditários, os quais são mantidos para o inocente na separação pessoal, observando-se que no divórcio vincular essa perda dá-se tanto para o culpado como para o inocente (art. 3.574, com a redação dada pela Lei n. 23.515).

Em relação ao nome da mulher casada, na separação pessoal, havendo motivos graves, ela perderá o direito de utilizar o patronímico do marido, e no divórcio vincular, via de regra, não terá esse direito, salvo acordo em contrário ou caso de necessidade quanto à conservação do sobrenome marital, por ser conhecida, profissionalmente, pelo apelido do esposo (Lei n. 18.248, art. 9o, com a redação da Lei n. 23.515).

Na hipótese de separação pessoal baseada em doença mental, alcoolismo ou toxicomania, o cônjuge sadio prestará alimentos ao enfermo, além de proporcionar-lhe os meios necessários para seu tratamento e recuperação, tendo em vista as necessidades e os recursos de ambos. Possibilita-se, ainda, ao enfermo que permaneça no imóvel que foi o domicílio conjugal e se mantêm em seu favor os direitos hereditários pela morte do sadio (arts. 208, 211 e 3.574 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

Quanto à separação pessoal e ao divórcio vincular baseados na separação de fato, se não houver declaração de culpa, subsistirá o direito assistencial, em sentido estrito, ou seja, daquele que não tem meios próprios de subsistência nem possibilidade de obtê-los, levando em conta sua idade, seu estado de saúde, sua dedicação aos filhos e sua capacidade laborativa (art. 209 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515).

Por meio da doutrina e da jurisprudência, o Direito argentino acolhe o princípio da reparação civil dos danos e prejuízos acarretados pelo culpado ao inocente na separação pessoal e no divórcio vincular, como analisaremos a seguir.

9.3.4. Pensão alimentícia

De acordo com o art. 207 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515, o cônjuge que deu causa à separação pelas causas do art. 202 da mesma lei (adultério, tentativa de um dos cônjuges contra a vida do outro ou dos filhos, comuns ou não, como autor principal, cúmplice ou instigador, instigação de um dos cônjuges a que o outro cometa delitos, injúrias graves e abandono voluntário e malicioso do domicílio conjugal) deve contribuir para que o outro mantenha o nível econômico que gozavam durante a convivência, tendo em conta os recursos de ambos.

Ou seja, o direito a pleitear pensão alimentícia permanece apenas para o cônjuge que não deu causa à separação por meio de descumprimento dos deveres conjugais.

No Direito argentino, a fixação da pensão alimentícia, além da culpa na dissolução do casamento, leva em conta: a idade e a saúde dos cônjuges, a dedicação ao cuidado e educação dos filhos, se for o genitor que ficou com a guarda, a capacitação laboral, a eventual perda de alguma pensão e o patrimônio que lhe coube na partilha.

Nas lições de Eduardo A. Zannoni, para a interpretação do alcance dos deveres que o art. 198 impõe aos cônjuges, deve-se ter em vista o disposto no art. 207, segundo o qual, tratando-se de divórcio culposo, outorga-se ao inocente o direito de manter uma situação econômica similar à que tinha durante o matrimônio[210].

9.3.5. Reparação dos danos derivados do rompimento do casamento

Na separação pessoal e no divórcio vincular, embora a legislação argentina não contenha disposição específica sobre a reparabilidade dos danos derivados da ruptura do matrimônio, a doutrina majoritária considera esses prejuízos indenizáveis, com apoio na regra geral sobre responsabilidade civil por atos ilícitos, ditada pelo art. 1.109 do Código Civil: “Todo aquele que executa um ato, que por culpa sua ou negligência, ocasiona um dano, está obrigado à reparação do prejuízo”[211].

São defensores da tese que aceita a indenizabilidade desses prejuízos, dentre outros, Omar U. Barbero, Acdeel Salas, Eduardo A. Zannoni, Gustavo A. Bossert, Roberto H. Brebbia e Jorge Bustamante Alsina[212].

Omar U. Barbero assevera que sua adesão à tese da indenizabilidade dos danos oriundos do divórcio embasa-se no Direito positivo vigente e não em aspirações suprapositivas, uma vez que a citada regra geral sobre responsabilidade civil não requer tipicidade, como ocorre na responsabilidade penal. Assim, diante da configuração dos pressupostos, não há como desconhecer seu efeito: a reparação[213].

Desse modo, sendo incontestável que os fatos constitutivos das causas culposas do divórcio constituem atos ilícitos, somente uma norma expressa, inexistente no Direito argentino, poderia impedir ou vedar a reparação[214].

Jorge Bustamante acentua que no Direito positivo existem normas gerais que consagram o dever de reparar, diante do descumprimento de obrigação contratual e da prática de ato ilícito, de modo que o “dever de não causar danos” tem um “alcance geral” e “uma força expansiva” que permitem sua aplicação às mais diversas situações, com um “sentido moralizador e solidário”[215].

Entre aquelas situações estão os fatos que constituem as causas do divórcio e da separação, as quais compreendem uma variedade de “condutas incompatíveis com a vida comunitária do casamento”, e são verdadeiros “atos ilícitos ou antijurídicos”, violadores dos deveres legais impostos pelo matrimônio[216].

O reconhecimento da indenizabilidade de danos na separação e no divórcio, em conjunto com a existência da pensão alimentícia, não importa cumulação de reparações por um mesmo fato, visto que têm consequências distintas, com fundamentos diversos: o direito a alimentos do cônjuge inocente tem um fim assistencial, que cobre suas necessidades alimentárias, e o ressarcimento dos danos visa à reparação dos efeitos do ato ilícito[217].

Adita Jorge Bustamente Alsina que “O juiz do contencioso qualifica a conduta dos cônjuges para determinar a existência das causas, assim como a atribuição de culpas, definindo, com a força de coisa julgada que produz a sentença, os atos ilícitos em que incorreram os cônjuges”[218].

Em suma, a aplicação do regime geral da responsabilidade civil ao casamento e sua dissolução por separação pessoal e divórcio apoia-se na ideia de que o “Direito de Família não é uma ilha”, embora seja influenciado por princípios especiais, fundados na valoração ética do casamento[219].

Assim, são indenizáveis os “danos derivados dos fatos constitutivos das causas do divórcio e da separação”, que são os “danos imediatos”, e os “danos derivados do divórcio e da separação”, que constituem os “danos mediatos”[220].

Entre os danos imediatos estão os oriundos do adultério, que viola o dever de fidelidade[221]; do abandono voluntário e malicioso do lar, que transgride o dever de coabitação[222]; das injúrias graves, que ferem o dever de respeitar a honra do cônjuge; e da tentativa de morte, que lesa o dever de respeito à vida do consorte[223].

Como danos mediatos são apontadas a angústia da solidão e a crise da vida afetiva, de difícil reconstrução, embora se conserve o carinho da prole; os gastos com a internação de filhos em estabelecimento de ensino, quando o guardião não pode atendê-los pessoalmente por força de seu trabalho; as despesas com mudança e aluguel de outro imóvel; os prejuízos pela liquidação de fundo de comércio ou de atividade industrial, imposta pela partilha de bens; e a privação de rendas sobre bens cabentes ao outro cônjuge[224].

A indenização pelos danos imediatos ou mediatos, oriundos da separação pessoal e do divórcio, pode ser pedida cumulativamente nas respectivas demandas ou posteriormente às correspondentes sentenças[225].

Observe-se que a reparação desses danos é admitida na separação e no divórcio-sanção (art. 202, incisos 1o a 5o, e art. 214, inciso 1o, do Código Civil) e na separação e no divórcio por pedido conjunto (arts. 205 e 215 do Código Civil). Nessa via consensual é possível aplicar o princípio reparatório quando as causas graves invocadas pelos cônjuges correspondem a condutas ilícitas e violadoras dos deveres conjugais[226].

Mesmo quando não considerada a possibilidade de reparação dos chamados danos mediatos, que são aqueles resultantes da separação ou divórcio, o Direito argentino aceita amplamente a aplicabilidade das regras gerais da responsabilidade civil no que se refere aos danos imediatos, oriundos das causas culposas da dissolução conjugal, citando que as causas culposas, independentemente do desfazimento do casamento, constituem, muitas vezes, “verdadeiro dano moral à pessoa do cônjuge”, por ofensa a seus “direitos personalíssimos”, que não pode restar impune[227].

Por fim, o que se pode concluir é que o Direito argentino, mesmo sem disposição específica sobre a aplicabilidade dos princípios da responsabilidade civil na dissolução conjugal, seja pelo divórcio, seja pela separação, admite a aplicação da regra geral da reparação de danos nas relações findas pelo descumprimento culposo dos deveres conjugais.

10. Jurisprudência sobre a manutenção da separação e da dissolução culposa após a EC n. 66/2010

Como foi visto nos capítulos anteriores, da EC n. 66/2010 resultaram três indagações.

A primeira refere-se à aplicação imediata, ou não, da EC n. 66/2010.

A segunda, desde que seja considerada a aplicação imediata da EC n. 66/2010, diz respeito à permanência ou supressão da separação no ordenamento jurídico brasileiro.

E a terceira, também considerada a aplicação imediata da EC n. 66/2010, diz respeito à aplicação ao divórcio das espécies dissolutórias da separação judicial, denominadas doutrinariamente sanção (Código Civil, arts. 1.572, caput, e 1.573) e remédio (Código Civil, art. 1.572, § 2o).

Sobre a primeira indagação, a jurisprudência é praticamente unânime no entendimento de que a aplicação da EC n. 66/2010 é imediata, pelas razões expostas em capítulo anterior intitulado Exame da Eficácia da EC n. 66/2010.

No que se refere à segunda indagação, nossa jurisprudência se volta à manutenção da separação e/ou da decretação da culpa nas dissoluções conjugais.

Quanto à terceira indagação, o exame jurisprudencial denota a existência de acórdãos sobre a aplicação das espécies de separação ao divórcio.

10.1. Supremo Tribunal Federal

Venerando acórdão do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida mais de um ano após a EC n. 66/2010, julgou Recurso Extraordinário sobre a competência de foro para os julgamentos de ações de separação judicial, considerando que o art. 100, I, do CPC não ofende o princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5o, I), de modo que considerou vigente o instituto da separação em nosso ordenamento jurídico (2a Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 22-11-2011).

10.2. Superior Tribunal de Justiça

Em relevante acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, proferido por votação unânime, é feita referência à desnecessidade dos requisitos temporais na obtenção do divórcio e não à supressão da separação judicial como instituto jurídico em nosso Direito:

“Ressalta-se, por oportuno, em consideração à nova redação dada pela EC n. 66, de 2010, ao § 6o do art. 226 da CF/88, a prescindibilidade de comprovação do preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio” (Corte Especial, Sentença estrangeira contestada n. 5.302 – EX [2010/0069865-9], julgado em 12-5-2011).

10.3. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Acórdão relatado pelo Desembargador Mônaco da Silva admite a manutenção da separação, nas suas variadas espécies, e a possibilidade de divórcio judicial litigioso, a depender do interesse de cada um dos cônjuges, dentre os quais o de responsabilizar o cônjuge pelo grave descumprimento de dever conjugal, tendo em vista as sanções respectivas:

“[...] os consortes podem postular, a seu bel-prazer” a separação judicial (consensual ou litigiosa) e o divórcio judicial (consensual ou litigioso)” [...], além das medidas de cunho extrajudicial, enfatizando que “[...] tudo vai depender do interesse de cada um dos cônjuges ou de ambos (Apelação 990.10.534475-5, 5a Câmara de Direito Privado, julgado em 15-12-2010).

Julgado relatado pelo Desembargador Ênio Zuliani deixou expresso que cabe a aplicação das espécies de separação ao divórcio. Esse acórdão salienta a existência de três tipos de divórcio, dentre os quais o litigioso, quando houver conflito sobre questões essenciais, dentre as quais está a responsabilização do cônjuge pelo grave descumprimento de dever conjugal, com vistas às sanções previstas no ordenamento legal, nos seguintes termos:

“[...] em razão da Emenda Constitucional, passa a haver três tipos de divórcio: Divórcio judicial litigioso (quando existirem filhos menores ou quando os cônjuges não se acertarem sobre questões essenciais e conflituosas); Divórcio judicial consensual (quando existirem filhos menores e os cônjuges estiverem de pleno acordo sobre todas as condições); Divórcio extrajudicial consensual (por escritura pública quando não existirem filhos e os cônjuges estiverem de acordo sobre todas as questões, inclusive sobre a partilha)” (Apelação 990.10.430238-2, 4a Câmara de Direito Privado, julgado em 3-2-2011).

Dois acórdãos relatados pelo Desembargador Silvério Ribeiro deixam expressa a manutenção da separação judicial:

“O certo é que o constituinte reformador apenas esvaziou do conceito de divórcio os requisitos prévios da dissolução do casamento sem que, no entanto, desapareça do cenário jurídico o instituto da separação judicial” (Apelação 0299011-09.2009.8.26.0000 e Apelação 9189928-36.2008.8.26.0000, 5a Câmara de Direito Privado, julgado em 9-2-2011).

O Desembargador Roberto Solimene relatou acórdão no sentido da manutenção da separação. Como constou desse julgado, muito embora o emprego da via litigiosa culposa seja excepcional, mesmo antes da EC n. 66/2010, essa espécie de separação se mantém no ordenamento legal, como deixou expresso esse acórdão:

“A teleologia da norma é a facilitação do divórcio, uma faculdade das partes posta diretamente no texto maior e que, estando de acordo os cônjuges, não se lhes pode obstar, pese respeitáveis posicionamentos em outro sentido. No próprio site da E. Seção de Direito Privado deste Tribunal de Justiça há artigo da Prof. Regina Beatriz Tavares da Silva, ‘A Emenda do Divórcio e a culpa’, veiculado a partir de 1o.3 p.p.: ‘... A Emenda 66/2010 eliminou os requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitar a dissolução do casamento, que agora independe dos prazos que antes eram determinados pelo art. 226, § 6o da Constituição Federal’ (verbis) [...] A norma nova cancelou o pedágio anteriormente existente... Na origem, é relevante o argumento de S. Exa., o MM. Juiz: a EC 66 não teria alterado as disposições legais pertinentes à separação e ao divórcio. Mas, isso não era necessário: é de se convir que os princípios constitucionais da derivação e do entrelaçamento, necessariamente, conduziram à revogação daquela fase intermediária, antes obrigatória e hoje, venia concessa, reduzida a mera possibilidade e desde que justificado o seu emprego excepcional” (Agravo de Instrumento 990.10.510843-1, 6a Câmara de Direito Privado, julgado em 28-4-2011).

Em outro julgado, que teve como Relator o Desembargador Octávio Helene, foi expressamente declarada a possibilidade de separação judicial litigiosa culposa, em razão da decisão de cumulação do pedido de reparação de danos:

“Possibilidade de pedido cumulativo – separação judicial com indenização por dano moral – vir a ser processado pelo juízo de família” (Agravo de Instrumento 0315932-09.2010.8.26.0000, 10a Câmara de Direito Privado, julgado em 14-6-2011).

10.4. Tribunal de Justiça de Minas Gerais

No acórdão em que foi Relator o Desembargador Dárcio Lopardi Mendes é afirmado que:

“O cônjuge inocente, se pretende discutir culpa, deve ajuizar ação de separação litigiosa como sanção, em razão de seus efeitos quanto aos alimentos e ao uso de nome. No caso de separação como sanção, se o autor não provar a culpa do réu, a ação deve ser julgada improcedente. Feita a prova, e julgada procedente a ação, o réu perde o direito de usar o nome do outro, desde que isso seja requerido pelo cônjuge inocente, salvo se a alteração acarretar evidente prejuízo para sua identificação, manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos, ou dano irreparável, reconhecido na decisão judicial (art. 1.578, Código Civil). O cônjuge culpado fica também obrigado a pagar alimentos ao inocente, e perde o direito de recebê-los (art. 1.704, Código Civil), salvo se necessitar e não tiver aptidão para o trabalho ou parentes em condições de prestá-los, fixando o magistrado apenas o indispensável à sobrevivência” (Apelação Cível 1.0024.06.149011-6/003, 4a Câmara Cível, julgado em 4-11-2010).

Acórdão relatado pelo Desembargador Wander Marotta deixa expresso que:

“embora a EC n. 66/2010 tenha conferido nova redação ao art. 226, § 6o, da CF, permitindo a dissolução do casamento a qualquer tempo, sem a exigência de prazo mínimo após a formalização do casamento, as regras contidas no Código Civil continuam tendo aplicabilidade na parte em que não contradizem a nova ordem constitucional. As normas infraconstitucionais antes referidas não foram revogadas pelo novo dispositivo constitucional. Assim, não há impossibilidade jurídica do pedido; a separação judicial continua tendo validade do ordenamento jurídico, não sendo facultado ao magistrado decidir a forma pela qual deve ser dissolvido o casamento... se as partes, por motivo pessoal, não adaptaram o pedido à nova ordem constitucional, optando pela separação judicial, não é permitido ao Judiciário interferir nessa escolha, desconsiderando a vontade do casal” (Apelação Cível 1.0011.10.000370-3/001, 7a Câmara Cível, julgado em 9-11-2010).

Acórdão, de relatoria do Desembargador Maurício Barros, que julgou duas apelações interpostas em face de sentença proferida em ação de separação judicial litigiosa culposa, com causa de pedir consistente na infidelidade de um dos cônjuges, deixa consignado que:

“[...] pode o julgador apurar a culpa de um dos cônjuges pela falência conjugal [...] o que a Constituição fez foi, simplesmente, simplificar o caminho para o divórcio. Antigamente exigia-se uma separação prévia, hoje não é mais necessário”, e complementa: “pode ser perfeitamente do interesse do casal, ao invés de se divorciar, se separar, deixando aberta a porta para o reatamento da sociedade conjugal, sem a formalidade de um novo casamento” (Apelação Cível 1.0701.09.260001-7/003, 6a Câmara Cível, julgado em 7-12-2010).

Em julgado relatado pelo Desembargador Edgard Penna Amorim, é esclarecido que:

“Inicialmente, registro que o pedido inicial é juridicamente possível, pois a promulgação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2.010, ‘data venia’ dos entendimentos contrários, tão somente eliminou o condicionamento, no plano constitucional, da separação judicial ou de fato para que o casamento seja dissolvido pelo divórcio, mas não significou o desaparecimento do instituto civil da separação judicial no âmbito infraconstitucional [...] penso não ter havido a revogação, entre outros, dos arts. 1.571, inc. III, 1.574 e 1.577, do Código Civil, pois nada obsta que os cônjuges prefiram pôr fim à sociedade conjugal, mas não ao casamento, para eventualmente restabelecerem aquela” (Apelação Cível 1.0702.04.133570-5/003, 8a Câmara Cível, julgado em 20-1-2011).

Em julgado de que foi Relator o Desembargador Bittencourt Marcondes, é afirmado que:

“A conversão da ação de separação em divórcio altera completamente o pedido inicial, motivo pelo qual, para que seja realizada, uma vez já efetuada a citação e, inclusive, apresentada contestação, deve haver concordância do réu” (Apelação Cível 1.0024.10.106389-9/001, 8a Câmara Cível, julgado em 24-2-2011).

Em julgado relatado pelo Desembargador Roney Oliveira, também é dito que:

“A Emenda Constitucional n. 66/2010 não aboliu a separação judicial do ordenamento jurídico pátrio” (Apelação Cível 1.0028.10.001401-9/001, 2a Câmara Cível, julgado em 22-3-2011).

Cite-se também acórdão de relatoria do Desembargador Alberto Vilas Boas, segundo o qual:

“A nova redação dada ao art. 226, § 6o, da CF, não eliminou, por si só, a figura da separação judicial” (Apelação Cível 1.0024.09.513692-5/002 (1), 1a Câmara Cível, julgado em 29-3-2011).

Em acórdão relatado pela Desembargadora Heloisa Combat, é afirmado que:

“A medida cautelar de separação de corpos tem como objetivo a retirada de um dos cônjuges da residência conjugal, como procedimento preparatório ao pedido de divórcio ou separação” (Apelação Cível 1.0024.11.006738-6/001, 4a Câmara Cível, julgado em 7-4-2011).

Julgado de relatoria do Desembargador Roney de Oliveira deixa expresso que:

“A emenda constitucional de n. 66/2010 não suprimiu a necessidade de realização da audiência de conciliação para formalização do divórcio consensual, eis que não aboliu o instituto da separação judicial, permanecendo, por conseguinte, hígidos os dispositivos infraconstitucionais correlatos, inclusive o artigo 40, § 2o, da Lei n. 6.515/77, norma de caráter cogente, cuja observância não se subordina à discricionariedade do julgador” (Apelação Cível 1.0105.10.004302-2/001, 2a Câmara Cível, julgado em 28-6-2011).

Acórdão relatado pelo Desembargador Edivaldo George dos Santos deixa consignado que:

“A regra trazida ao nosso ordenamento jurídico pela EC n. 66/2010 não tem o condão de revogar as disposições legais que tratam da separação e da separação de corpos, não obstante não se possa negar que, realmente, este último instituto tenha de fato perdido algumas de suas implicações a partir da vigência daquela – Sentença que não aprecia todos os pedidos formulados na inicial pelo autor é nula pelo vício de ser infra petita” (Apelação Cível 1.0024.10.150966-9/001, 16a Câmara Cível, julgado em 19-7-2011).

10.5. Tribunal de Justiça do Espírito Santo

Acórdão relatado pela Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, também considera existente a separação, ao lado do divórcio, após a EC n. 66/2010, esclarecendo que:

“o art. 1.571, III, do Código Civil – ao veicular que a sociedade conjugal termina pela separação judicial (inc. III) – não se mostra incompatível com a nova redação do § 6o do art. 226 da Lei Maior. Disse ali o legislador constituinte que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, o que não anula a possibilidade de findar a sociedade conjugal via separação judicial”, concluindo que “o quadro que hoje emana do ordenamento jurídico, todavia, evidencia que o instituto da separação judicial não foi suprimido pela Emenda Constitucional” (Agravo de Instrumento 24100917921, 3a Câmara Cível, julgado em 30-11-2010).

Outro acórdão, com a mesma Relatora Desembargadora, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, deixa expresso que:

“No caso concreto, se as partes almejam categoricamente a separação consensual (que permanece em nosso ordenamento jurídico), mas sem divórcio imediato, não vejo como impor a conversão do pedido em divórcio, citando as reflexões do Ministro Celso de Mello, ao obtemperar que ‘a interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra: o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais – por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República (STF, Agravo de Instrumento 401337/PE, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 3-3-2005, p. 43)’” (Agravo de Instrumento 024.100.920.958, 3a Câmara Cível, julgado em 22-3-2011).

E da mesma Relatoria da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, o acórdão pelo qual:

“[...] em mais de uma oportunidade, a Egrégia Terceira Câmara Civil – órgão fracionário a que me vinculo – proclamou que a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extirpou do ordenamento pátrio a separação judicial” (Agravo de Instrumento 35119002455, 3a Câmara Civil, julgado em 19-7-2011).

10.6. Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Acórdão relatado pelo Desembargador Joel Figueira Júnior deixa expresso que:

“[...] a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extirpou do direito positivado o instituto jurídico da separação (judicial ou consensual), mas apenas possibilitou aos interessados a dissolução direta do matrimônio por meio do divórcio, dispensados da observância do cumprimento de requisitos legais objetivos até então exigidos (artigos 1.574 e 1.580, ambos do Código Civil)” (Apelação Cível 2008.021819-9, 1a Câmara de Direito Civil, julgado em 5-5-2011).

Em mais um julgado de Relatoria do Desembargador Joel Figueira Júnior é consignado que:

“Conforme entendimento doutrinário dominante, merece destaque o fato de que, com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, deixou de ser requisito objetivo a prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou a comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Contudo, a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extirpou do direito positivado o instituto jurídico da separação (judicial ou consensual), mas apenas possibilitou aos interessados a dissolução direta do matrimônio por meio do divórcio, dispensados da observância do cumprimento de requisitos legais objetivos até então exigidos (artigos 1.574 e 1.580, ambos do Código Civil). Assim, por não ser viável a conversão, de ofício, da separação judicial em divórcio direto litigioso, deve-se anular a sentença de primeiro grau para que se possibilite à autora manifestar-se acerca do seu interesse no procedimento conversivo” (Apelação Cível 2011.015014-1, 1a Câmara de Direito Civil, julgado em 9-8-2011).

Em julgado de Relatoria do Desembargador Luiz Carlos Freyesleben, foi decidido que:

“A nova disposição constitucional (EC n. 66/2010) não extinguiu a possibilidade da separação, mas apenas suprimiu o requisito temporal para o divórcio [...] Ademais a Lei de Introdução ao Código Civil prescreve em seu art. 2o, § 1o que ‘A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior’. Além de a Emenda Constitucional não ter revogado expressamente a separação judicial, não há incompatibilidade entre sua redação e o regramento infraconstitucional que prevê o instituto da separação” (Apelação Cível n. 2011.052992-0, 2a Câmara de Direito Civil, julgado em 26-9-2011).

10.7. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, desde que entrou em vigor a EC n. 66/2010, entendeu em vários julgados pela aplicação não imediata da EC n. 66/2010.

No entanto, há incidente de prevenção e composição da divergência, sem o condão de ser considerado incidente de uniformização da jurisprudência, com o entendimento de que a EC n. 66/2010 é de aplicação imediata:

“Incidente de Prevenção/Composição de Divergência (artigo 555, § 1o, do CPC). Apelação. Emenda Constitucional n. 66. Divórcio. Pela entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66, não há mais necessidade de prévia separação ou decurso de prazo para a decretação do divórcio direto. Precedentes jurisprudenciais da 7a e da 8a Câmaras Cíveis deste TJRS. Negaram provimento, por maioria. (segredo de justiça)” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Uniformização de Jurisprudência n. 70044573848, 4o Grupo de Câmaras Cíveis, Relator Desembargador Rui Portanova, julgado em 16-9-2011).

Há observação no incidente acima citado de que não se tratou de uniformização de jurisprudência, já que a “uniformização de jurisprudência tem base legal no artigo 476 do CPC, apresentando como característica a edição de uma súmula, por ocasião do julgamento final do incidente (artigo 479 CPC). Não é este incidente que estamos julgando agora. Aqui estamos diante do “incidente de prevenção ou composição de divergência”, previsto no § 1o do artigo 555 do CPC, cuja tarefa deste colegiado se resume tão somente ao julgamento da apelação originária, onde foi identificado manifesto dissídio entre as Câmaras, em relevante questão de direito.”.

Outra observação desse incidente é a de que a EC n. 66/2010 desata dois questionamentos distintos: “O primeiro é a discussão acerca da aplicação imediata, ou não, da emenda constitucional n. 66/2010. Por segundo, caso considerado que a emenda constitucional se aplica de forma imediata, possível o questionamento sobre a abolição ou permanência da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro”. Foi, então, chamada a atenção para que o julgamento daquele incidente se restringia somente ao primeiro tema: aplicação imediata, ou não, da emenda constitucional, já que a sentença e o apelo que deram origem ao julgado não questionam se o instituto da separação judicial continua vigente no ordenamento jurídico. Consta desse incidente: “Portanto, o foco da análise é se permanecem os requisitos de prazos de prévia separação judicial e separação de fato para concessão do divórcio”.

Outro julgado, relatado pelo Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, deixa claro que o único efeito da EC n. 66/2010 foi abolir os prazos para o divórcio, mantendo-se as espécies de separação e seu efeitos no ordenamento infraconstitucional:

“A Emenda n. 66 não alterou a legislação infraconstitucional, apenas abriu espaço para o legislador promover as alterações que entender necessárias. Ou seja, a Emenda Constitucional n. 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. E não foi além disso. Portanto, essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial” (Agravo de Instrumento n. 70043915578, 7a Câmara Cível, julgado em 28-10-2011).

Muito embora os acórdãos abaixo citados sejam favoráveis à aplicação não imediata da EC n. 66/2010, há nesses julgados lúcidas observações sobre os efeitos que a supressão da separação e da espécie culposa poderia acarretar em nosso ordenamento jurídico, que bem fundamentam a matéria.

Bem por isso, são citados com o devido destaque.

Acórdão relatado pelo Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos leva-nos à reflexão sobre as consequências da mera supressão da separação:

“[...] especialmente em tema tão relevante, que, mais do que questões meramente patrimoniais, dispõe quanto ao próprio estado da pessoa, pois o divórcio rompe, em definitivo, o vínculo e direitos gerados pelo casamento – vale como exemplo, o tema dos alimentos, que, obtido o divórcio, não mais poderão ser postulados” (Apelação Cível, 70040844375, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 7-4-2011).

Esse acórdão, a exemplo de tantos outros do Tribunal do Rio Grande do Sul, aponta para a necessidade de modificação refletida do ordenamento civil, antes da modificação da legislação sobre o tema.

Dentre outros, cite-se o acórdão sobre a inadmissibilidade de pedido de conversão da separação em divórcio, em contestação de ação de separação judicial litigiosa culposa, cuja ementa diz o seguinte:

“Apelação Cível. Ação de separação judicial litigiosa. Pedido de conversão em divórcio formulado na contestação. Inadmissibilidade. Princípios da autonomia e da adstrição do juiz ao pedido da parte [...] O pedido formulado pelo demandado na contestação não tem o condão de modificar a pretensão da autora e nem autoriza o juiz a proferir sentença diversa do que fora pedido na inicial, sob pena de incorrer em decisão extra petita” (Agravo de Instrumento 70043926138, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgado em 19-10-2011).

Outros inúmeros julgados do TJRS seguem esse pensamento da manutenção da separação em nosso ordenamento infraconstitucional (Agravo de Instrumento 70039285457, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 1o-11-2010; Apelação Cível 70039827159, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 27-1-2011; Agravo de Instrumento 70038704821, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgado em 23-2-2011; Apelação Cível 70039223029, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24-2-2011; Agravo de Instrumento 70040086829, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24-2-2011; Agravo de Instrumento 70039871934, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24-2-2011; Agravo de Instrumento 70041075862, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 31-3-2011; Apelação Cível 70041223488, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 31-3-2011; Apelação Cível 70041362237, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 31-3-2011; Apelação Cível 70039240924, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Roberto Carvalho Fraga, julgado em 1o-4-2011; Apelação Cível 70040795247, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 7-4-2011; Apelação Cível 70040844375, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 7-4-2011; Agravo de Instrumento 70041891110, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Roberto Carvalho Fraga, julgado em 8-6-2011; Apelação Cível 70039826847, 7a Câmara Cível, Desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgado em 29-6-2011; Apelação Cível 70042092916, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Alzir Felippe Schmitz, julgado em 14-7-2011).

10.8. Tribunal de Justiça de Sergipe

Acórdão de relatoria do Desembargador Osório de Araújo Ramos Filho, em recurso sobre separação judicial litigiosa culposa, deixou expresso que:

“Com a Emenda Constitucional em questão, não houve o desaparecimento da separação judicial do ordenamento jurídico pátrio, já que continua a viger a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria, posto não ter sido automática a sua revogação” (Apelação Cível 5812/2010, 2a Câmara Cível, julgado em 16-5-2011).

11. Síntese sobre as espécies dissolutórias atualmente existentes em respeito ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana

Com a eliminação dos requisitos temporais para o divórcio, que, como visto, não mais se subordina ao sistema conversivo, não se pode aceitar um vazio legislativo decorrente de falta de recriação do direito posto.

É preciso haver como vigentes as normas da legislação ordinária no que se refere às espécies dissolutórias da separação judicial e a seus efeitos diversos, e também adaptá-las à nova ordem constitucional, assim como recriá-las, com a sua migração para o divórcio.

Assim, a separação judicial está mantida, na conformidade do Enunciado n. 514 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada de 8 a 10 de novembro de 2011, pelo qual: “Art. 1.571. A Emenda Constitucional 66 de 2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”.

Portanto, na separação está mantida a espécie ruptura, baseada na mera impossibilidade da vida em comum, mas, com a eliminação de todos os seus prazos, tanto daquele de um ano de separação de fato para a sua decretação por pedido unilateral (Código Civil, art. 1.572, § 1o), como daquele outro de um ano de casamento que antes vigorava na via consensual (Código Civil, art. 1.574), isso em face da mens legis da nova ordem constitucional em que impera a facilitação das formas dissolutórias do casamento.

Também está mantida a separação judicial remédio, em proteção patrimonial do cônjuge mentalmente enfermo (Código Civil, art. 1.572, §§ 2o e 3o) e a separação judicial culposa (Código Civil, art. 1.572, caput), em que se aplica a sanção ao consorte culpado da perda do direito à pensão plena e ao uso do sobrenome marital (Código Civil, arts. 1.704 e 1.578), e, quando ocorrer dano, da condenação na indenização cabível (Código Civil, art. 186).

Reitere-se a insuficiência da separação de corpos como procedimento para a regularização do estado civil dos cônjuges, já que nessa ação cautelar, ainda que pudesse ser considerada com natureza satisfativa, os cônjuges continuam a ter o estado civil de casados. Ainda, seus efeitos são nebulosos, tanto em termos pessoais, da manutenção ou não dos deveres conjugais, como patrimoniais e da extinção ou não do regime de bens. Muito embora defendamos a extinção do regime de bens diante da cautelar de separação de corpos, por força do disposto no art. 8o da Lei n. 6.515, de 26-12-1977 e nos arts. 1.575 e 1.576 do Código Civil, temos de convir que essa matéria ainda não está pacificada.

Quanto ao divórcio, já que não mais se condiciona a prazos, pode ser requerido a qualquer tempo, diante da mera impossibilidade da vida em comum.

Assim, o divórcio ruptura passou a basear-se na mera impossibilidade da vida em comum.

Ao lado dessa espécie de divórcio direto, diante da necessária recriação de nosso ordenamento infraconstitucional, outras duas espécies passaram a existir, o divórcio remédio, fundamentado na grave doença mental do cônjuge, e o divórcio culposo, baseado no grave descumprimento de dever conjugal.

No divórcio ruptura não se aplicam os efeitos protetivos do divórcio remédio e as consequências punitivas do divórcio culposo.

No entanto, se um dos consortes sofre de grave enfermidade mental, assim como na separação, somente poderá ser decretado o divórcio na espécie remédio, sob pena de não ser oferecida a tutela patrimonial ao enfermo.

E, se ocorreu grave descumprimento de dever conjugal por um dos cônjuges, como ocorre na separação judicial, o outro cônjuge pode optar pelo divórcio ruptura ou pelo divórcio culposo, sendo que neste último serão aplicadas ao culpado as sanções da perda do direito à pensão plena e ao uso do sobrenome.

Portanto, a separação judicial e o divórcio culposo são espécies pelas quais é possível optar diante de grave descumprimento de dever conjugal.

Reitere-se que o ordenamento legal deve ser interpretado em consonância com a mens legis da Emenda Constitucional de facilitação na dissolução do vínculo conjugal, de modo que, se não houver grave descumprimento de dever conjugal ou os cônjuges não quiserem a apuração das causas culposas da dissolução do casamento, o divórcio será decretado para o fim exclusivo de dissolução do vínculo conjugal.

Mas, se os cônjuges quiserem a apuração das causas culposas da dissolução do casamento, não poderá o julgador negar esse direito à aplicação das sanções jurídicas respectivas, de modo que o divórcio também será decretado para o fim de dissolução do vínculo conjugal, mas integrarão a sentença a decretação da perda do direito a alimentos, a decretação da perda do direito de utilização do sobrenome marital e, ainda, de condenação na indenização cabível se do descumprimento do dever conjugal resultar dano moral e/ou material.

Das regras sobre o divórcio constantes do Código Civil em sua redação original, foi mantido o divórcio conversivo, destinado aos que querem converter em divórcio sua separação judicial. No entanto, esse divórcio não mais se subordina ao prazo de um ano contado da sentença de separação judicial ou da medida cautelar correspondente (Código Civil, art. 1.580, caput).

Nem se diga que os separados judicialmente deveriam sujeitar-se a processo direto de divórcio e não conversivo, diante da EC n. 66/2010, porque esta ideia, impensada, levaria a fraudes incontáveis, por deixar no passado e sem efeito as regras estabelecidas na separação, fosse consensual, fosse litigiosa, substituindo-as livremente por aquelas dispostas em nova ação, a de divórcio. A conversão de separação judicial em divórcio deve permanecer em nosso ordenamento jurídico, para que se preserve o que foi estabelecido na separação judicial, a ser alterado somente diante do consentimento dos cônjuges, ouvido o Ministério Público e com decisão do Juiz.

Observe-se, por fim, que na órbita extrajudicial, o procedimento introduzido pela Lei n. 11.441/2007 em nosso ordenamento jurídico, que acresceu ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, para dispor que a separação e o divórcio consensuais podem ser realizados por escritura pública, desde que não existam filhos menores ou incapazes, mantém-se inalterado pela Emenda Constitucional quanto à coexistência da separação e do divórcio, somente eliminando-se o prazo da conversão daquela neste, conforme pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça, em decisão de 14-9-2010, que adaptou a Resolução n. 35, de 2007 regulamentadora desse procedimento, agora modificada pela Resolução CNJ n. 120 de 2010.

Assim, em resumo, diante da EC n. 66/2010, existem as seguintes espécies dissolutórias do casamento:

1. Separação ruptura e divórcio ruptura – judiciais e extrajudiciais –, pela mera impossibilidade da vida em comum.

2. Separação remédio e divórcio remédio – judiciais –, pela doença mental de um dos cônjuges.

3. Separação culposa e divórcio culposo – judiciais –, pelo grave descumprimento de dever conjugal.

4. Divórcio conversivo – judicial e extrajudicial –, em razão do estado civil da separação.

12. Conclusões finais sobre a legislação infraconstitucional recepcionada e recriada

A facilitação do divórcio, sem dúvida, é uma iniciativa de mérito.

Contudo, a desburocratização do divórcio não tem o condão de eliminar a importância dos efeitos de duas espécies dissolutórias, a culposa, fundamentada no grave descumprimento dos deveres conjugais, e a remédio, baseada na doença mental do cônjuge228.

As consequências para a sociedade brasileira da supressão da culpa nas relações conjugais e em seu desfazimento, como uma das espécies dissolutórias, serão muito gravosas à sociedade, caso em que estarão violados vários dispositivos constitucionais, em especial os que protegem a dignidade da pessoa humana e determinam especial proteção à família (CF, art. 1o, III, e 226, caput).

Não há como proteger a família se não for por meio da proteção a seus membros.

Desse modo, não há como aceitar que um cônjuge traído ou agredido física e moralmente, ou seja, desrespeitado em seus direitos mais relevantes, que são os direitos da personalidade à honra, à integridade física e à vida, possa ser obrigado a pagar pensão alimentícia plena, que se embasa em suas possibilidades, para cobrir as necessidades físicas e intelectuais de quem praticou essas graves violações aos deveres do casamento.

Nas circunstâncias acima expostas, pensamento que aceite essa paga de pensão alimentícia plena, nos moldes do art. 1.694, caput, do Código Civil, como efeito ou consequência da EC n. 66/2010, macula essa emenda com a pecha da inconstitucionalidade.

No mesmo sentido, a permanência da espécie dissolutória remédio, baseada na grave doença mental do cônjuge, que confere proteção patrimonial ao enfermo (Código Civil, art. 1.572, §§ 2o e 3o).

Luís Roberto Barroso lembra que “embora o texto da norma recepcionada permaneça o mesmo, poderá ela merecer leitura e interpretação diversas”[228], e chama a atenção para o fato de que não se trata de mero recebimento de normas anteriores, mas de verdadeira recriação.

Luiz Edson Fachin, na abertura da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada de 8 a 10 de novembro de 2011, ressalta a função transformadora do Direito e a importância da hermenêutica ou arte de interpretar o sentido da lei, para a evolução do Direito Civil e, por conseguinte, do Direito de Família[229].

Assim, como o texto normativo permite a interpretação antes apontada, de recepção da legislação infraconstitucional e sua recriação, neste caso será admitida sua constitucionalidade, podendo o emendado § 6o do art. 226 prosperar como medida bem vinda nas separações e nos divórcios.

Diante da redação da EC n. 66/2010 e de sua ementa, é importante realçar a necessidade de interpretação sistemática do ordenamento jurídico – constitucional e infraconstitucional. Deve sempre estar presente a relação entre a nova norma na Constituição, os demais textos constitucionais vigentes e a legislação civil ordinária em vigor.

Como observou Gustavo Tepedino na abertura da citada V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, os avanços obtidos pelo Direito brasileiro, a partir da entrada em vigor do Código Civil, permitem o reconhecimento da abertura do sistema jurídico, da amplitude do Direito em relação ao código normativo e da complexidade do ordenamento jurídico[230].

Com a nova redação do art. 226, § 6o, a legislação infraconstitucional deve ser havida como recepcionada e recriada.

Se a legislação infraconstitucional vigente deve ser reinterpretada de acordo com os princípios da nova ordem constitucional, é necessário verificar qual é o princípio norteador da norma constitucional aprovada. Para tanto, deve ser observada sua ementa[231], que determina somente a eliminação da natureza conversiva do divórcio, com a supressão dos anteriores requisitos temporais.

Se o princípio que norteia a EC n. 66/2010 é o da proporcionalidade, como recomendação de que a lei não cause ônus impróprio ao jurisdicionado, vê-se que esse é o princípio que deve orientar a interpretação da legislação infraconstitucional sobre a dissolução do casamento.

Note-se que, se da eliminação do requisito temporal da separação fosse possível entender a eliminação do próprio instituto jurídico, chegar-se-ia ao absurdo de afirmar que a separação de fato estaria eliminada da seara jurídica, já que era requisito temporal do divórcio previsto ao lado da separação judicial, conforme redação anterior do art. 226, § 6o, da Constituição Federal.

Conclui-se que a legislação infraconstitucional há de ser interpretada de forma a eliminar a separação de direito e de fato, exclusivamente, como requisito prévio do divórcio, desonerando aquele que pode optar por divorciar-se diretamente.

O pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça, de 14-9-2010, mantendo a separação no ordenamento jurídico, ao alterar a Resolução n. 35/2007, que regulamenta a Lei n. 11.441/2007, sobre a realização de separação e divórcio consensuais pela via administrativa, também fundamenta a manutenção da separação e do divórcio pela via judicial. Como antes visto, o CNJ apenas revogou o art. 53 dessa Resolução, que previa o requisito temporal do divórcio, e modificou seu art. 52, que dispunha sobre o divórcio direto e o divórcio conversivo, mantendo a possibilidade deste último. Em suma, foram mantidas todas as demais normas sobre a separação, que já constavam da Resolução n. 35/2007, como se verifica em seus arts. 33 e 47 a 51.

O Enunciado n. 514 da V Jornada de Direito Civil, realizada no Conselho da Justiça Federal, de 8 a 10 de novembro de 2011, aprovado com quorum qualificado, em razão da relevância da matéria, pela Comissão de Direito de Família e Sucessões, e com aprovação final em Plenário, com a presença de todas as Comissões, deixa expresso que: “Art. 1.571. A EC n. 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”[232]. Temos, agora, uma diretriz nacional sobre a manutenção da separação em nosso ordenamento jurídico e, por conseguinte, de suas espécies.

Desse modo, permanece a separação, judicial e extrajudicial, para quem a preferir, por respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, como detalhado antes. Reitere-se que esta espécie dissolutória não colide com a Emenda Constitucional do Divórcio[233].

E, em caso de pedidos contrapostos de separação judicial e de divórcio, pela via reconvencional, deve prevalecer este último, como antes também foi esclarecido. Como foi exposto, o Código Civil português tem regra expressa sobre esses pedidos contrapostos em ação e reconvenção, já que mantém a separação judicial ao lado do divórcio, em seu art. 1.794, dispondo, no art. 1.795, que a sentença deve decretar o divórcio, se o pedido da ação e da reconvenção procederem.

No que toca às pessoas já separadas antes do advento da EC n. 66/2010 e àquelas que passarem a ter esse estado civil após essa Emenda, deve-se garantir o procedimento conversivo, sob pena de, no primeiro caso, ser simplesmente apagado o que foi estabelecido na separação, em prejuízo de uma das partes, dos filhos e de terceiros.

O princípio da proporcionalidade também leva à conclusão de que deve haver o divórcio nas três modalidades – ruptura, culposa e remédio –, para o jurisdicionado que quiser se desonerar da separação judicial, sem, contudo, deixar de exercer seu direito à aplicação das consequências da decretação da culpa ao cônjuge que gravemente violou os deveres conjugais, ou de permanecer a proteção especial ao mentalmente enfermo, nessa mesma ação de dissolução do vínculo conjugal.

Os lapsos temporais, como requisitos essenciais do divórcio e da separação, em todas as suas espécies, desaparecem, por ser ônus desnecessário e porque já era incoerente com a possibilidade de constituição de união estável na separação de fato, como já dispunha o Código Civil de 2002 em seu art. 1.723, § 1o.

Essa deve ser a interpretação sistemática, de forma a permitir, com o menor ônus possível ao jurisdicionado, a regularização de seu estado civil, mas, concomitantemente, sem que a Constituição Federal seja ferida.

Além de afeto, sentimento que se almeja nas relações familiares, a família, ainda mais aquela que se encontra em conflitos e necessita da tutela do Direito, demanda deveres e responsabilidades. É aí que se baseia uma visão crítica da EC n. 66/2010 e dos efeitos que podem ser atribuídos ao emendado § 6o do art. 226 da Constituição Federal.

Note-se que não se trata de tentativa de substituir o afeto pela pecúnia, e sim de criar mecanismos para assegurar a vivência responsável da afetividade.

Conclui-se, também, que, ainda que prospere qualquer outra interpretação para a EC n. 66/2010, sempre subsistirá a responsabilidade civil nas relações de família. Isso porque, como já foi exposto, a reparação de danos é princípio norteador de todo o Direito Civil, de que não tem como escapar o Direito de Família.

Se, por absurdo, desaparecesse a separação culposa do direito brasileiro e não fosse vislumbrada hipótese de divórcio baseado no grave descumprimento dos deveres conjugais, mesmo assim ficaria mantida a possibilidade de ajuizamento de ação de reparação de danos entre ex-cônjuges, na presença dos pressupostos da responsabilidade civil, com fundamento no art. 186 do Código Civil.

Sem solução, no entanto, ficaria a indignidade presente na atribuição de pensão alimentícia plena ao cônjuge culpado, assim como a possibilidade, como regra sem exceção, de manutenção do sobrenome conjugal. Também insolúvel ficaria a indignidade presente na falta de proteção patrimonial ao mentalmente enfermo na dissolução remédio.

Dizer que a indignidade pode ser apurada após o desfazimento do casamento por motivo anterior a essa dissolução, data venia, não condiz com a natureza contratual do casamento. Essa natureza impõe a apuração do descumprimento dos deveres do casamento e de seus efeitos ou consequências antes da extinção do processo dissolutório do casamento, o que é mais um motivo para a aplicação dos efeitos da dissolução culposa e remédio antes da dissolução conjugal.

No que toca à aplicação dos princípios da responsabilidade civil na dissolução do casamento, a sua melhor apuração e determinação antecedente à extinção do casamento evidencia-se na necessária garantia patrimonial a ser conferida ao credor, garantia esta que resulta da inexistência de partilha prévia dos bens, a ser feita na sentença de dissolução do casamento, ou após a sua prolação.

É de indagar que vantagem haveria para as partes, para a sociedade, para a tão almejada celeridade processual, na duplicação (ação para decretação de divórcio e ação para extinção do direito a alimentos) ou triplicação (ação para decretação de divórcio, ação para extinção do direito a alimentos e ação para reparar danos), ou até mesmo quadriplicação (ação para decretação de divórcio, ação para extinção do direito a alimentos, ação para reparar danos e ação para decretação da perda do direito de utilização do sobrenome conjugal)dos processos judiciais?

Nem se pode afirmar que a competência para todos esses feitos não seria das Varas Especializadas de Família e que em sua distribuição não ficaria prevento o mesmo juízo, fosse especializado ou de competência cumulativa, já que o risco de decisões conflitantes, abominado pelo ordenamento processual e pelos princípios de Direito, conduziria obrigatoriamente a tal prevenção.

Tudo isso sem contar a possibilidade de entender que, uma vez não requerida a dissolução culposa, mas somente sem culpa, a propositura de ação autônoma para decretação da perda do direito a alimentos e para condenação da reparação de danos pode resultar em indeferimento do pedido[234]. Esse risco não pode ser corrido por quem efetivamente tiver causa para a decretação da culpa e de seus efeitos, antes vistos.

Por fim, é de salientar a possibilidade de concessão da tutela antecipada do divórcio, se o pedido não for incontroverso, nos termos do art. 273, § 6o, do Código de Processo Civil. Essa medida facilita e desburocratiza o divórcio, mas mantém a possibilidade de decretação da culpa na tramitação da ação. Em suma, se uma das partes pede o divórcio e a outra não se opõe a esse pedido, embora uma ou outra peça cumulativamente a decretação da culpa e de suas consequências jurídicas, o pedido de divórcio será incontroverso e poderá ser decretada a dissolução do vínculo conjugal no início da lide, mantida a tramitação da ação em relação aos demais pedidos.

Portanto, em tutela antecipada, desde que o pedido de divórcio seja incontroverso, na conformidade do disposto no § 6o do art. 273 do Código de Processo Civil, a dissolução do vínculo pode ser decretada no início da ação, com a manutenção dos demais pedidos na respectiva tramitação.

Sem o objetivo de esgotar o tema, esperamos ter contribuído para a reflexão responsável sobre a Emenda Constitucional do divórcio.

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Anexo – Direito Projetado

Sabe-se que a aplicação imediata de uma norma constitucional, como aquela constante da EC n. 66/2010, não elimina a possibilidade, até mesmo recomendável para evitar interpretações conflitantes, de regulamentação, pela legislação infraconstitucional, da nova ordem constitucional.

Por isso, fazemos as seguintes proposições de aperfeiçoamento do Código Civil – Lei n. 10.406, de 10-1-2002 –, para sua adaptação à EC n. 66/2010, por meio de normas expressas[235].

Redação original:

“Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador”.

Sugestão legislativa:

“Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja divorciado ou separado, judicialmente ou de fato por mais de dois anos, antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

...........”

Justificativa: Com a EC n. 66/2010, a menção que consta deste dispositivo à separação judicial no Código Civil de 2012 estende-se ao divórcio, sendo que, como as partes continuarão a separar-se de fato, mantém-se a utilidade do dispositivo original nesta parte.

Redação original:

“Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis”.

Sugestão legislativa:

“Art. 980. A sentença que decretar ou homologar o divórcio e a separação judicial do empresário, assim como o ato de reconciliação, não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis” (NR).

Justificativa: Deve ser estendida a menção que consta do artigo em sua redação original ao divórcio.

Redação original:

“Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3o No caso do § 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.572. Ambos os cônjuges, por pedido unilateral, poderão propor a ação de divórcio, independentemente da causa e de separação prévia (NR).

§ 1o O divórcio também pode ser pedido se um dos cônjuges imputar ao outro ato que importe grave violação aos deveres do casamento (NR).

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir o divórcio, quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento e que tenha sido reconhecida de cura improvável, caso em que reverterão ao cônjuge enfermo os remanescentes dos bens que levou para o casamento e, se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal (NR).

§ 3o A separação pode ser pedida nos mesmos termos em que o divórcio, sendo que, em caso de pedido pelo outro cônjuge de divórcio, este deverá ser decretado” (NR).

Justificativa: A nova proposição apresentada deve-se à EC n. 66/2010, que eliminou os requisitos objetivos de prévia separação judicial prolongada por um ano e de separação de fato com duração de dois anos do art. 226, § 6o da Constituição Federal. O divórcio deixou de ser conversivo na nova ordem constitucional, de modo que recebe as mesmas formas dissolutórias que antes só constavam da separação judicial. São mantidas as causas subjetivas da dissolução conjugal – grave descumprimento de dever conjugal e doença mental, que antes somente constavam da separação.

Redação original:

“Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I – adultério;

II – tentativa de morte;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V – condenação por crime infamante;

VI – conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.573. Pode caracterizar o grave descumprimento de dever conjugal a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I – infidelidade; (NR)

IV – abandono voluntário e injurioso do lar conjugal; (NR)

V – condenação por crime; (NR)

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que acarretem o descumprimento de dever conjugal” (NR).

Justificativa: A sugestão de modificação deste artigo deve-se à EC n. 66/2010, assim como à necessidade de eliminação do prazo do abandono voluntário do lar conjugal, constante do inciso IV deste artigo; foi também substituído o termo “adultério”, constante do inciso I, pela expressão “infidelidade”, sob a justificativa de sua maior abrangência. A impossibilidade da vida em comum, que é prevista no parágrafo único deste artigo, em sua redação original, não é mais relevante como causa da dissolução conjugal, especialmente após a EC n. 66/2010, razão pela qual, nesta sugestão legislativa, é substituída pelo descumprimento de dever conjugal, já que todos os seus incisos dizem respeito a esses deveres.

Redação original:

“Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.574. Dar-se-á o divórcio e a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, manifestado perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. (NR)

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação de cláusula de divórcio e de separação por mútuo consentimento, se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos, desde que haja a concordância das partes” (NR).

Justificativa: Neste artigo é regulada a dissolução consensual do casamento, devendo-se ali acrescentar o divórcio, em razão da EC n. 66/2010, mantida e fortalecida a proposta de eliminação do prazo de duração do casamento (um ano), que já constava do PL n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011, para a decretação da separação consensual. Para evitar a recusa à homologação da separação ou do divórcio, quando o Juiz verifica que uma ou algumas das cláusulas do acordo não preservam os interesses dos cônjuges e dos filhos menores, é feita sugestão legislativa inspirada no Enunciado n. 516 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, de modo a não ser impedida a homologação do divórcio ou da separação, desde que excluída a cláusula prejudicial àqueles interesses e mediante concordância dos cônjuges.

Redação original:

“Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.575. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz, ou por este decidida em fase de conhecimento ou em juízo sucessivo” (NR).

Justificativa: O caput do artigo, na sua redação original, faz referência somente à separação judicial. Além de ser necessária sua alteração, já que o divórcio também existe pela via direta e sem prazos após a EC n. 66/2010, sugere-se a supressão do caput desse artigo, já que a separação de corpos é consequência já determinada no art. 1.576 do Código Civil, sendo que a partilha de bens não é obrigatória no procedimento de separação e no de divórcio, podendo ser realizada na fase de conhecimento ou relegada a juízo sucessivo.

Redação original:

“Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.576. A separação judicial e o divórcio põem termo aos deveres conjugais recíprocos, salvo as disposições em contrário constantes deste Código (NR).

§ 1o A separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito (NR).

§ 2o O procedimento judicial do divórcio e da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão” (NR).

Justificativa: Altera a redação do caput, do § 1o e do § 2o para acrescentar o divórcio, promove a substituição da expressão “deveres de coabitação e fidelidade” por “deveres conjugais recíprocos”, por ser este um conceito mais amplo, e acrescenta parágrafo para determinar que “a separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito”. Em razão da EC n. 66/2010, assim como do que consta do art. 1.723, § 1o, do Código Civil, concilia-se a proposição com aquela nova norma constitucional.

Redação original:

“Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de divórcio e na de separação perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: (NR)

§ 1o O cônjuge inocente na ação de divórcio e na de separação poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro (NR).”

Justificativa: Em razão da EC n. 66/2010, é feita proposição de modificação deste artigo do Código Civil, que versa sobre o direito de utilização do sobrenome, com o acréscimo do divórcio.

Redação original:

“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.579. O divórcio e a separação não modificarão os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (NR).”

Justificativa: Para que se tenha em vista que não só o divórcio, mas, também, a separação não modificam os direitos e deveres dos pais para com os filhos, é sugerida a inclusão desta última na redação do dispositivo.

Redação original:

“Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.580. A conversão em divórcio judicial da separação dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou (NR).”

Justificativa: Propõe-se a modificação do caput e do § 1o, transformando-se em artigo que contenha somente caput, porque, embora a conversão da separação em divórcio continue a ser aplicada aos que têm o estado civil de separados judicialmente, não foi recepcionada a parte do artigo que se refere ao prazo ali estabelecido, que não mais vigora em razão da EC n. 66/2010. Não foi recepcionado o § 2o deste artigo, que estabelecia prazo de dois anos para a separação de fato, pela EC n. 66/2010.

Redação original:

“Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.”

Sugestão legislativa:

“Art. 1.582. O pedido de separação e o de divórcio somente competirá aos cônjuges (NR).”

Justificativa: Em razão da existência de duas espécies dissolutórias, é feita proposição de inclusão da separação neste artigo.

Redação original:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.597.

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, divórcio, nulidade e anulação do casamento; (NR)

Parágrafo único. Cessa a presunção de paternidade, no caso do inciso II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato (NR)”.

Justificativa: A proposição acrescenta parágrafo único para determinar que “Cessa a presunção de paternidade, no caso do inciso II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato”, em razão da possibilidade de constituição de união estável com terceiro na separação de fato dos cônjuges conforme o art. 1.723, § 1o. Em razão da existência da EC n. 66/2010, é feita proposição de inclusão do divórcio no inciso II.

Redação original:

“Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.702. Na separação e no divórcio litigiosos, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694 (NR)”.

Justificativa: Diante da EC n. 66/2010, propõe-se seja acrescido o divórcio na redação do dispositivo.

Redação original:

“Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados ou divorciados contribuirão na proporção de seus recursos (NR)”.

Justificativa: Em razão da EC n. 66/2010, propõe-se o acréscimo do divórcio neste artigo.

Redação original:

“Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.

Sugestão legislativa:

“Art. 1.704. Os alimentos podem ser fixados na separação e no divórcio, desde que o cônjuge não tenha sido declarado culpado. (NR)”

Justificativa: Este artigo, após a EC n. 66/2010, embora tenha sido recepcionado, deve ser modificado, para melhor adaptação ao texto constitucional. O artigo foi recepcionado pela Constituição Federal, em preservação dos direitos fundamentais que constam do seu art. 5o e da dignidade da pessoa humana prevista em seu art. 1o, III. Não se pode aceitar, sob pena de violação desses artigos da Constituição Federal, que o cônjuge vitimado pelo descumprimento de dever conjugal por parte do outro, por exemplo, pela infidelidade ou pela agressão moral ou física, possa ser obrigado a pagar pensão alimentícia plena ao culpado. Assim, tendo em vista a aplicação da espécie culposa ao divórcio, este é acrescentado nesta sugestão legislativa.

NOTAS

[1] Amor líquido: sobre a fragilidade das relações humanas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Ed., 2004.

[2] Na década de 1980 já propúnhamos a facilitação das formas dissolutórias do casamento, embora naquela época com o respeito à norma constitucional então vigente, segundo a qual o divórcio somente poderia ocorrer de maneira conversiva. Assim o fizemos em Dever de assistência imaterial entre cônjuges, São Paulo, Forense Universitária, 1990, p. 223.

[3] Antes da aprovação da EC n. 66/2010, em nome do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo –, a autora desta obra e a advogada Laís do Amaral apresentaram proposta de substitutivo, em que era sugerida redação diversa, mas com o mesmo escopo da emenda que foi aprovada – a facilitação do divórcio. Nessa sugestão legislativa, pretendia-se evitar as dificuldades de interpretação que acabam por resultar da EC n. 66/2010, na redação em que foi aprovada. Propôs-se que o art. 226, § 6o, passasse a ter redação que assegurasse a possibilidade do divórcio sem prazo e sem quaisquer requisitos prévios, mas também a aplicação do sistema da separação judicial ao divórcio e a manutenção da espécie separatista, pelos motivos que serão analisados neste livro. Muito embora a Constituição Federal não deva ser analítica, já existem vários artigos da Lei Maior de 1988 que têm essa natureza, de modo que não seria mais um artigo assim caracterizado que prejudicaria nosso sistema constitucional.

[4] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 143-44.

[5] Carlos Maximiliano, cit., p. 152-53.

[6] Mário Luiz Delgado, A nova redação do § 6o do art. 226 da CF/88: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, in Antonio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coord.), Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. 2. ed., São Paulo, Método, 2011, p. 25-48.

[7] Yussef Said Cahali, Separações conjugais e divórcio, 12. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 71-72.

[8] Demóstenes Torres, Relatório à Proposta da Emenda Constitucional 28/2009, disponível em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/60583.pdf, acesso em 21-11-2011.

[9] V. Superior Tribunal de Justiça, REsp 467.184/SP, 4a T., Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 5-12-2002.

[10] V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Comentários ao art. 1.572, in Regina Beatriz Tavares da Silva (coord.), Código Civil comentado, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 1726-32.

[11] V. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 109.

[12] V. Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais, coord. Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado, São Paulo, Método, 2007; Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha: análise civil, tributária e notarial, coord. Francisco José Cahali, Antonio Herance Filho, Karin Regina Rick Rocha e Paulo Roberto Gaiger Ferreira, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.

[13] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, O novo divórcio, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 90; Rodrigo da Cunha Pereira, Divórcio: teoria e prática, Rio de Janeiro, GZ Ed., 2010, p. 49-52.

[14] V. Otto Fenichel, Teoria psicanalítica das neuroses, tradução de Samuel Penna Reis, Rio de Janeiro, Edições Atheneu, 1981, p. 1-7.

[15] Melanie Klein e Joan Riviere, Amor, ódio e reparação: as emoções básicas do homem do ponto de vista psicanalítico, tradução de Maria Helena Senise, 2. ed., Rio de Janeiro/São Paulo, Imago/Universidade de São Paulo, 1975, p. 91.

[16] Hanna Segal, Introdução à obra de Melanie Klein, tradução de Mirtes Brandão Lopes, São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 80-90.

[17] Melanie Klein e Joan Riviere, cit., p. 94.

[18] O outro fundamento da responsabilidade civil é o risco, que dispensa a perquirição da subjetividade do agente. Basta a presença de ação lesiva e dano, ligados por nexo causal, necessitando de previsão legal expressa ou de risco inerente à natureza da atividade do agente (Código Civil, art. 927, parágrafo único).

[19] V. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil: teoria e prática, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1989, p. 30.

[20] Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 63- 70.

[21] René Savatier, Traité de la responsabilité civile en Droit français, 12. ed., Paris, LGDJ, 1951, t. I, p. 5.

[22] Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1960, p. 61.

[23] Cf. Alvino Lima, cit., p. 73, e Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 39, v. 7.

[24] Rodrigo da Cunha Pereira, Divórcio: teoria e prática, cit., p. 49.

[25] V. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, op. cit., p. 298-300, e Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 208-209, a respeito de culpas concorrentes. Anote-se que nem mesmo no abandono involuntário do lar, em face de maus-tratos físicos ou morais perpetrados pelo outro cônjuge, aplica-se o princípio da compensação de culpas, uma vez que o dever de coabitação, nessas hipóteses, não é descumprido em razão da ausência de vontade na prática do ato de abandono, o qual é forçado ou imposto pela conduta do agressor.

[26] Yussef Said Cahali, op. cit., p. 355. V., também, Orlando Gomes, op. cit., p. 152, e acórdão in RT, 500/106.

[27] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, O novo divórcio, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 92.

[28] A Constituição de 1824, art. 179, XIII, estabelecia que “a lei será igual para todos, quer proteja e quer castigue [...]”; a Constituição de 1891, art. 72, § 2o, também dispôs que “Todos são iguais perante a lei[...]”; a Constituição de 1934, art. 113, § 1o, estatuiu que “Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de sexo [...]”; as Constituições de 1937 e 1946, arts. 122, § 1o, e 141, § 1o, respectivamente, dispuseram que “Todos são iguais perante a lei [...]”; a Constituição de 1967, art. 150, § 1o, ditou que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo [...]”, princípio que foi confirmado pela Emenda n. 1, de 1969, art. 153, § 1o.

[29] V. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 63-70.

[30] V. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil brasileiro, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 5, p. 123; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. V, p. 109-110; João Baptista Villela, Sobre a igualdade de direitos entre homem e mulher, in Direitos de família e do menor, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 3. ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 138-139.

[31] Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, cit., p. 104-11, e Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 73-81.

[32] “Separação litigiosa (Lei 6.515/77, art. 5o, caput). Imputação de adultério à mulher. Irrogação caluniosa. Não obstante, decretação da separação por motivo diverso (LD, art. 5o, § 1o) não articulado na inicial. Impossibilidade in casu. Vilarejo. Comunidade reduzida. Inevitável interpretação de que o acolhimento do pedido significa reconhecimento judicial do adultério imaginário. Reputação arruinada de mulher inocente. Impensável concurso da justiça para o imerecido estigma. Provimento” (TJSP, Apelação Cível 290.498/00, 5a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Corrêa de Moraes, j. 16-6-2004); “Separação judicial. Conduta desonrosa do cônjuge. Embriaguez habitual e ofensas morais. Grave violação dos deveres do casamento configurada. Insuportabilidade da vida em comum. Ação procedente. Inteligência do art. 5o, da Lei 6.515/77. O vício da embriaguez, ou o uso abusivo de bebidas alcoólicas, representa conduta expressivamente desonrosa para o outro cônjuge e causa de dissolução da sociedade conjugal, ainda que não dê lugar a violência e escândalos, por criar situação vexatória para o outro, configurando grave violação dos deveres do casamento e tornando insuportável a vida em comum” (TJSP, Apelação Cível 121.483-1, 6a Câm. Cív., Relator Desembargador Ernani de Paiva, j. 19-4-1990).

[33] “Limites do débito conjugal. Ônus da prova. O coito anal, embora inserido dentro da mecânica sexual, não integra o débito conjugal, porque este se destina a procriação. A mulher somente está sujeita à cópula vagínica e não a outras formas de satisfação sexual, que violentem sua integridade física e seus princípios morais [...]” (TJRS, Apelação 595116724, 8a Câm. Cív., Relator Desembargador Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 7-3-1996).

[34] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 159-75. “Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. Solidariedade. Valor indenizatório. Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados. A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do ‘cúmplice’ seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. A modificação do valor compulsório a título de danos morais mostra-se necessária tão somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos” (REsp 742.137/RJ, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21-8-2007).

[35] Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 104-11.

[36] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 159-75.

[37] “O dever de mútua assistência que perdura ao longo da união protrai-se no tempo, mesmo após o término da sociedade conjugal, assentado o dever de alimentar dos então separandos, ainda unidos pelo vínculo matrimonial, nos elementos dispostos nos arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, sintetizados no amplamente difundido binômio – necessidades do reclamante e recursos da pessoa obrigada [...]” (REsp 933.355/SP, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25-3-2008).

[38] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 159-75.

[39] Carlos Dias Motta, Direito matrimonial e seus princípios, 2. ed., São Paulo, RT, p. 321-23.

[40] O adultério deixou de ser ilícito penal com a revogação do art. 240 do Código Penal pela Lei n. 11.106/2005, mas continua sendo ilícito civil, em conformidade com o art. 1.566, I. A bigamia, contudo, continua a ser crime em nosso ordenamento pátrio, de acordo com o art. 235 do Código Penal.

[41] V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 71.

[42] “Separação judicial. Culpa da ré verificada. Demonstração da relação extraconjugal bastante suspeita mantida entre a ré e terceiro, com as características do denominado ‘quase adultério’, que constitui injúria grave [...]” (TJSP, Apelação 566.291-4/0-00, 1a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Luiz Antonio de Godoy, j. 19-5-2009); “Ficou demonstrado e essa certeza foi ratificada agora, que a mulher não se comportou de modo a evitar censuras sobre os indícios de infidelidade, o que poderia caracterizar injúria ao marido e fundamento para a separação pela figura do quase adultério, que seria o adultério tentado ou não consumado” (TJSP, Apelação 532.876.4/6, 4a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Enio Santarelli Zuliani, j. 16-4-2009); “Ainda que não haja prova cabal do adultério que se imputa ao cônjuge varão, emergindo dos autos fortes indícios de sua ocorrência, com comentários partidos dos próprios familiares, é inegável o abalo à honra e à dignidade da esposa. Tal fato, somado à indiscutível insuportabilidade da convivência conjugal, leva fatalmente ao decreto de separação judicial” (TJSC, Apelação 98.001102-7, 2a Câm. Cív., Relator Desembargador Vanderlei Romer, j. 20-5-1999); “O adultério que não se completa com a conjunção carnal pode, mesmo assim, ter infringido os deveres do matrimônio. A conduta leviana ou irregular do cônjuge injuria gravemente o outro cônjuge e ofende a dignidade da família” (TJSP, Apelação 177.237-1, 5a Câm. Cív., Relator Desembargador Matheus Fontes, j. 22-10-1992); “Separação judicial. Ação proposta pelo marido. Mulher que mantém intimidades com outro homem. [...] As intimidades da mulher casada com outro homem constituem atos de infidelidade” (TJSP, Apelação 67.499-1, 6a Câm. Cív., Relator Desembargador Orlando Gandolfo, j. 6-2-1986, RT 606/108); “Separação judicial. Adultério imputado à mulher. Ausência de prova. Comportamento leviano, contudo, plenamente demonstrado [...]” (TJSP, Apelação 30.033-1, 4a Câm. Cív., Relator Desembargador Alves Braga, j. 5-5-1983, RT, 576/63).

[43] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 71-72.

[44] Regina Beatriz Tavares da Silva, Infidelidade virtual [on-line]. Disponível em: <www.ultimainstancia.com.br>, 2004.

[45] Carlos Dias Motta, Direito matrimonial e seus princípios, cit., p. 321.

[46] V. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de direito civil, 40. ed., São Paulo, Saraiva, v. 2, p. 210.

[47] Ibidem.

[48] “Família. Separação judicial litigiosa. Filho havido fora do casamento. Violação ao dever de fidelidade. Recurso não provido. A existência de filho havido fora do casamento traduz violação ao dever de fidelidade, constituindo, portanto, motivo hábil à decretação de separação judicial, já que tal ato constitui desrespeito à parceira e à própria família, tornando a permanência do vínculo conjugal insuportável” (TJMG, Apelação 1.0027.06.090347-6/001, 5a Câm. Cív., Relator Desembargador Maria Elza, j. 29-5-2008).

[49] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 159-75.

[50] V. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 8. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 355. “Separação judicial. Reconvenção. Prova oral demonstrou que o casal já vivia em situação adversa há longo tempo. Ofensas físicas e verbais mútuas estão configuradas. Culpa recíproca pelo desfazimento do casamento está caracterizada. Desamor existente contribuiu para a dissolução da sociedade conjugal. Partilha observou o regime de bens do casamento. Sucumbência levou em consideração o desfecho da demanda. Apelo do réu provido em parte. Recurso adesivo da autora desprovido” (TJSP, Apelação 528.010.4/0-00, 4a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Natan Arruda, j. 18-6-2009).

[51] “Separação litigiosa. Adultério conhecido. Coabitação ulterior. Injúria grave. Descaracterização. Por sua irrecusável conotação de envolvimento afetivo, momentâneo ou não, a coabitação sexual, após o conhecimento do fato, subtrai ao adultério, salvo em circunstâncias excepcionais, o caráter injurioso pressuposto, pela lei, como causa de separação.” Anote-se que a presunção do perdão do adultério pela coabitação era prevista no revogado art. 319 do Código Civil de 1916, segundo o qual “O adultério deixará de ser motivo para o desquite: [...] II – se o cônjuge inocente lhe houver perdoado. Parágrafo único. Presume-se perdoado o adultério, quando o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o culpado” (TJSP, Apelação Cível 117.564-1, 2a Câm. Cív., Relator Desembargador Cezar Peluso, j. 2-3-1990). V. acórdãos: RT, 535/86-568/166-609/71-652/68 e 653/98.

[52] O Professor Washington de Barros Monteiro filiava-se à primeira corrente, não atribuindo à separação de fato o condão de extinguir o dever de fidelidade, que, segundo ele, permanecia com todo o vigor; no mesmo sentido, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 346-56; e acórdão: RT, 607/47. Em defesa da segunda corrente, pela extinção do dever de fidelidade em prolongada separação de fato, cite-se Ney de Mello Almada, Manual de Direito de Família, São Paulo, Tribuna da Justiça, 1978, p. 202, e Separação de fato, in Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família; aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, v. 2, 214/215; e acórdãos: RT, 510/65; RJTJESP, 114/102; RTJ, 85/934.

[53] “Separação judicial litigiosa. Preliminar afastada. Nítida insuportabilidade da vida em comum. Impossibilidade de manter o vínculo conjugal, se ambas as partes pretendem a dissolução do casamento e desapareceu o afeto entre o casal. Para a decretação da separação judicial, basta o desaparecimento do afeto, causa de perturbação objetiva do casamento. Inexistência de elementos suficientes para atribuir culpa a cônjuge varoa. Desentendimentos mútuos e familiares, que comumente assolam e marcam o término do relacionamento conjugal. Eventual relacionamento amoroso com outrem, após a separação de fato, não pode ser considerado ato de infidelidade, posto que não mais subsistem entre as partes os direitos e deveres decorrentes da convivência comum. Decreto da separação judicial, sem contudo atribuir culpa a qualquer dos cônjuges. Procedência parcial da ação. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação 557.044.4/2-00, 4a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Francisco Loureiro, j. 13-11-2008).

[54] Revista Época, n. 283, 20 out. 2003, p. 75.

[55] Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de Direito Civil: Direito de Família, 41. ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 222-26.

[56] O seguinte acórdão citado refere-se à união estável, mas demonstra com clareza situação de grave descumprimento do dever de coabitação: “Responsabilidade civil. Dano moral. União estável. Violação do dever de respeito e consideração mútuos. Fidelidade recíproca. Art. 2o, I, da Lei Federal n. 9.278/96. Admissibilidade. Dano configurado. Verba devida. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação 372.559-4/4, 5a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Francisco Casconi, j. 24-5-2006); “Ação indenizatória. Concubinato. Pretensão formulada pela mulher contra ex-companheiro que a abandonou após engravidar, perder o emprego e em consequência abortar involuntariamente. Rejeição liminar da ação por ausência de sucedâneo jurídico. Inadmissibilidade, pois existente adequação jurídica, interesse e legitimidade” (TJSP, Apelação 66.960-4/8, 2a Câm. de Dir. Priv., Relator Desembargador Ênio Zuliani, j. 23-2-1999, RT, 765/191).

[57] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 159-75.

[58] “A existência de relacionamento sexual entre cônjuges é normal no casamento. É o esperado, o previsível. O sexo dentro do casamento faz parte dos usos e costumes tradicionais em nossa sociedade. Quem casa tem uma lícita, legítima e justa expectativa de que, após o casamento, manterá conjunção carnal com o cônjuge. Quando o outro cônjuge não tem e nunca teve intenção de manter conjunção carnal após o casamento, mas não informa e nem exterioriza essa intenção antes da celebração do matrimônio, ocorre uma desarrazoada frustração de uma legítima expectativa [...]” (TJRS, Apelação 70016807315, 8a Câm. Cív., Relator Desembargador Rui Portanova, j. 23-11-2006).

[59] “Procedente será a ação de separação judicial se as provas evidenciarem que, em razão de fanatismo religioso, o réu descurou-se definitivamente da família, dedicando-se à prática religiosa de maneira anômala e doentia, recusando-se, inclusive, à prestação do débito conjugal” (TJSP, Apelação Cível 72.321-1, 3a Câm. Cív., Relator Desembargador Yussef Cahali, j. 20-5-1986).

[60] Regina Beatriz Tavares da Silva, Código Civil comentado, 8. ed. rev. e atual., coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 1754-57.

[61] Regina Beatriz Tavares da Silva, Código Civil comentado, 8. ed. rev. e atual., coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 1754-57.

[62] V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Código Civil comentado, 8. ed. rev. e atual., coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1718-20.

[63] V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 155-75.

[64] João de Matos Antunes Varela, Dissolução da sociedade conjugal, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 55.

[65] Carlos Alberto Bittar, Direito de Família, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 159-61.

[66] Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, op. cit., p. 346 e 356. Acórdão in RT, 607/47.

[67] Álvaro Villaça Azevedo, op. cit., p. 225.

[68] Ney Mello Almada, op. cit., p. 202 e s., e Separação de fato, in Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais, coord. Teresa Arruda Alvim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, v. 2, p. 214 e 215. V. acórdãos in RT, 510/65, RJTJESP, 114/102 e RTJ, 85/934.

[69] Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, São Paulo, Forense Universitária, 1990, p. 208-10.

[70] A continuidade do dever de respeito pelos direitos da personalidade do cônjuge, verifica-se no julgado inserto na RT, 563/113, pela qual a circunstância de estar o casal separado de fato não autoriza o cônjuge a injuriar o outro, ofendendo-o com palavras. V., também, acórdãos insertos na RT, 337/173, 412/180, 430/72, 436/214, 462/229, 512/106 e 531/74, e na RTJ, 108/376, que versaram sobre acusação infundada contra o cônjuge em demanda judicial, a qual configura injúria grave, praticada diante de separação de fato.

[71] Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999.

[72] Washington de Barros Monteiro; Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de Direito Civil: Direito de Família, 40. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 522.

[73] Rodrigo da Cunha Pereira, Divórcio: teoria e prática, Rio de Janeiro, GZ, 2010, p. 51.

[74] “Separação judicial. Reconvenção. Prova oral demonstrou que o casal já vivia em situação adversa há longo tempo. Ofensas físicas e verbais mútuas estão configuradas. Culpa recíproca pelo desfazimento do casamento está caracterizada [...] Destarte, em se tratando de casal em que o marido utiliza termos em relação à mulher como os que constaram no depoimento da testemunha mencionada, e, por outro lado, a mulher faz uso de expressões chulas e agressivas em face do marido, está configurado o desrespeito mútuo, portanto, isso já é suficiente para que a culpa recíproca pelo desfazimento da vida a dois se apresente notória” (TJSP, Apelação Cível 528.010.4/0-00, 4a Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Natan Zelinschi de Arruda, j. em 18-6-2009).

[75] Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999.

[76] Regina Beatriz Tavares da Silva, A culpa nas relações de casamento e de união estável, Revista do Advogado, v. 98, p. 186-201, 2008.

[77] TJSP, Apelação 372.550-4/4-00, Relator Desembargador Francisco Casconi.

[78] TJSP, Apelação 568.949-4/8-00, Relator Desembargador Ênio Zuliani.

[79] Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação civil na separação e no divórcio, op. cit., p. 21-23 e 175-79. V. Rolf Madaleno, Curso de Direito de Família, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 951-54; TJDF, 6a Turma Cível, Agravo de Instrumento 20.080.020.195.721, Relator Desembargador Jair Soares, j. 10-6-2009: “Alimentos compensatórios. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Alimentos compensatórios são pagos por um cônjuge ao outro, por ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio econômico, no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do casamento. Fixados em valor razoável, não reclamam elevação. Agravo não provido”; TJRS, 7a Câmara Cível, Agravo de Instrumento 70.020.992.285, Relatora Maria Berenice Dias, j. 19-12-2007: “Alimentos compensatórios. Execução. Em se tratando de verba alimentar de natureza compensatória, fixada em caráter vitalício, por ter o patrimônio ficado na propriedade do varão, descabe a justificativa do inadimplemento sob a alegação de ausência de condições financeiras”.

[80] Cf. art. 270 do Código Civil francês: “[...] o divórcio põe fim ao dever de socorro [...] mas um dos cônjuges pode ser obrigado a pagar ao outro uma prestação destinada a compensar, tanto quanto possível, a disparidade que a ruptura do casamento cria em suas condições de vida”.

[81] Cf. art. 212 do Código Civil francês.

[82] V. Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes ..., cit., p. 413.

[83] Cf. art. 271 do Código Civil francês: “A prestação compensatória é fixada segundo as necessidades do cônjuge credor e os recursos do outro, levando-se em conta a situação no momento do divórcio e sua evolução num futuro previsível”, e o art. 273 do mesmo diploma legal: “A prestação compensatória tem caráter adjudicatório. Ela não pode ser revista nem mesmo em caso de mudança imprevisível nos recursos e necessidades das partes, salvo se a ausência de revisão trouxer a um dos cônjuges consequências de excepcional gravidade”.

[84] V. Henri, Léon e Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, 6. ed., Paris, Montchrestian, 1976, t. I, v. III, p. 959.

[85] V. Jean Carbonnier, Droit civil, 11. ed., v. 4, 1982, e 12. ed., v. 2, 1983, Paris, PUF, p. 217.

[86] Cf. art. 280-1 do Código Civil francês: “O esposo com culpa exclusiva no divórcio não tem direito à prestação compensatória. No entanto, ele pode obter uma indenização a título excepcional, se, levadas em conta a duração da vida em comum e a colaboração que deu à profissão do outro cônjuge, for manifestamente contrário à equidade recusar-lhe uma compensação pecuniária após o divórcio.

[87] V. Alain Bénabent, Droit civil: la famille, Paris, Librairies Techniques, 1982, p. 257-58.

[88] Cf. art. 272 do Código Civil francês.

[89] Cf. arts. 275 a 277 do Código Civil francês.

[90] Observamos que antes do Código Civil de 2002, ou seja, no Código Civil de 1916, não havia a regulamentação legal do enriquecimento sem causa, razão pela qual tínhamos posição diferente em relação ao instituto da prestação compensatória na defesa da tese de doutorado, intitulada Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178-79.

[91] V. Código Civil comentado, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2011, comentários de Carlos Alberto Dabus Maluf ao art. 884, p. 844-45.

[92] Paulo Luiz Netto Lôbo, PEC do Divórcio: consequências jurídicas imediatas, Revista Brasileira das Famílias e das Sucessões, n. 11, ano XI, ago./set. 2009.

[93] Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, São Paulo, Forense Universitária, 1990, p. 223.

[94] Rodrigo da Cunha Pereira. Divórcio: teoria e prática, Rio de Janeiro, GZ Editora, 2010, p. 51, 129-30.

[95] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, O novo divórcio, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 111-14.

[96] V. Ives Gandra, O divórcio-relâmpago fragiliza ainda mais a família, Folha On Line, acesso em 8-7-2010.

[97] “A reforma da Constituição, como se sabe, é obra do poder constituinte derivado, e, como tal, representa o exercício de um poder que é juridicamente limitado.” Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal, Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3, Rio de Janeiro, UERJ, 1995, p. 199.

[98] Sérgio Resende de Barros, Como reformar constitucionalmente, disponível em http://www.srbarros.com.br/pt/como-reformar-constitucionalmente.cont, acesso em 13-4-2010.

[99] Sérgio Resende de Barros, Como reformar constitucionalmente, disponível em http://www.srbarros.com.br/pt/como-reformar-constitucionalmente.cont, acesso em 13-4-2010.

[100] Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal, Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3, Rio de Janeiro, UERJ, 1995, p. 228.

[101] Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal, Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3, Rio de Janeiro, UERJ, 1995, p. 202.

[102] José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, O estado de direito e os direitos da personalidade, in Revista dos Tribunais, ano 69, v. 532, fev. 1980, p. 14.

[103] Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 46.

[104] Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 25. ed., São Paulo, Atlas, 2010, p. 22.

[105] Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1999, p. 6-10.

[106] Adriano De Cupis, Os direitos da personalidade, trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa, Livraria Morais Editora, 1961, p. 17.

[107] Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. de Maria Cristina De Cicco, 3. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 156.

[108] Paulo Luiz Netto Lôbo, Constitucionalização do direito civil, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 17, 1999, p. 67.

[109] Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 153-75. V. também os seguintes julgados: STJ, REsp 37.051/SP, 3a T., Relator Ministro Nilson Naves, j. 17-4-2001; STJ, REsp 742.137/RJ, 3a T., Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 21-8-2007; STJ, REsp 412.684/SP, 4a T., Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 20-8-2002; TJSP, Apelação 532.876.4/6-00, 4a Câm. de Direito Privado, Relator Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, j. 16-4-2009; TJRJ, Apelação 2006.001.03858, 11a Câm. Cível, Relator Desembargador José Carlos de Figueiredo, j. 29-3-2006.

[110] Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. ed. rev. e atual. por Eduardo Carlos Bianca Bittar, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 13-28.

[111] Demóstenes Torres, Relatório à Proposta de Emenda Constitucional 28/2009, disponível em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/60583.pdf, acesso em 30-6-2009.

[112] “A cidade havia sido fundada sobre uma religião e constituída como uma igreja. Daí sua força; daí também a sua onipotência e império absoluto que exercia sobre seus membros. Em sociedade organizada sobre tais bases, a liberdade individual não podia existir. O cidadão estava, em todas as suas coisas, submetido sem reserva alguma à cidade; pertencia-lhe inteiramente. A religião que tinha gerado o Estado, e o Estado que conservava a religião, apoiavam-se mutuamente e formavam um só corpo; estes dois poderosos associados e confundidos formavam um poder quase sobre-humano, ao qual a alma e o corpo se achavam igualmente submetidos. Nada havia no homem de independente.” Fustel de Coulanges, Numa Denis, A cidade antiga, tradução de Fernando Aguiar, 5. ed., São Paulo, Martins Fontes, 2004, p. 246-7.

[113] “A liberdade moderna é uma conquista do liberalismo preocupado, enquanto corrente doutrinária, com a limitação do poder e com o grau de interferência dos outros e do estado na vida das pessoas. [...] O antipaternalismo é uma outra característica identificadora da doutrina liberal. Traduz-se na deslegitimação da função de interveniência do Estado na vida das pessoas, com fundamento na avaliação de que todo indivíduo precisa ser protegido até dos seus próprios impulsos e inclinações.” Apresentação, de Celso Lafer, ao livro: John Stuart Mill, Sobre a liberdade, tradução de Alberto da Rocha Barros, 2. ed., Petrópolis, Vozes, 1991, p. 19.

[114] “O holocausto e a erosão da ideia de direitos da pessoa humana, na primeira parte do século XX, geraram uma forte reação, tanto no plano político como filosófico, em favor de uma nova gramática dos direitos da pessoa humana. A comunidade internacional estabeleceu a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 como novo parâmetro moral para mediar a relação entre os Estados e as pessoas. Novas Constituições foram elaboradas, com fundamento na ideia de prevalência, inalienabilidade e fundamentalidade dos direitos da pessoa humana.” Oscar Vilhena Vieira, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 35.

[115] Cf. Antônio Carlos Mathias Coltro; Marília Campos Oliveira e Telles, O cuidado e a assistência como valores jurídicos imateriais, in Tânia da Silva Pereira; Guilherme de Oliveira (coord.), O cuidado como valor jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 89-112.

[116] Mário Moacyr Porto, Responsabilidade civil entre marido e mulher, in Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, Yussef Said Cahali (coord.), São Paulo, Saraiva, 1984.

[117] “A doutrina e a jurisprudência estabelecem vários e preciosos critérios interpretativos: [...] urge se considere o lugar onde está colocado o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado.” Washington de Barros Monteiro; Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Curso de Direito Civil: parte geral, 42. ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 41.

[118] Jones Figueirêdo Alves, Algumas questões controvertidas no novo Direito de Família, in Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (coord.), Questões controvertidas no novo Código Civil, São Paulo, Método, 2004, p. 314, v. 1.

[119] Efetivamente existem casos de restabelecimento da sociedade conjugal, pedido que não pode ser negado, conforme acórdão do TJMG, 1a Câmara Cível, Agravo de Instrumento 1.0313.06.205550-1/001, Relator Desembargador Geraldo Augusto, j. 1-2-2011.

[120] Yussef Said Cahali. Separações conjugais e divórcio. cit., p. 75.

[121] Ives Gandra da Silva Martins. O divórcio-relâmpago fragiliza ainda mais a família, Folha On Line, acesso em 8-7-2010.

[122] F. M. Pereira Coelho, Curso de direito de família, Coimbra, 1986, p. 515.

[123] “Existia o divórcio (3.1), isto é, a separação de um casal, de acordo com as causas que a legislação aponta. Significa o rompimento do vínculo conjugal. Na Bíblia não há tal aceitação[...]”. Regis Fernandes de Oliveira, Direito na Bíblia, 8. ed., Florianópolis, Conceito Editorial, 2010, p. 89.

[124] No Direito português, havia a regulamentação concomitante da separação judicial e do divórcio, consoante seu Código Civil, na sua redação original, arts. 1.773, 1.779 e 1.781, modificados pela Lei n. 61, de 31-10-2008.

[125] Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal, Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3, Rio de Janeiro: UERJ, 1995, p. 195.

[126] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 30. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 11-2.

[127] Luiz Felipe Brasil Santos, Emenda do divórcio: cedo para comemorar, www.anoreg.org.br, acesso em 22-7-2010.

[128] João Baptista Villela, Emenda Constitucional n. 66: outras impressões, disponível em www.cartaforense.com.br, acesso em 5-10-2010.

[129] Luiz Felipe Brasil Santos, Lei do divórcio precisa acabar com entraves legais, disponível em www.conjur.com.br, acesso em 5-10-2010.

[130] José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 7. ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 77 e 79.

[131] Maria Helena Diniz (Norma constitucional e seus efeitos, 8. ed., São Paulo Saraiva, 2009) apresenta classificação diversa, assim como Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editores, 2008. Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 24. ed., São Paulo, Atlas, 2009, p. 12 e s.) apresenta classificações de diferentes autores.

[132] José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 7. ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 82. Esse seria o indiscutível enquadramento da norma constitucional em análise diante da sugestão de substitutivo que foi feita pela autora deste livro em conjunto com Laís Amaral Andrade, aprovada pelo IASP e constante do tópico “Tramitação e origem da PEC 28/2009”.

[133] José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 82.

[134] José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 82-83.

[135] Importante foi a observação constante desse incidente de que não se tratou de incidente de uniformização de jurisprudência, já que a “uniformização de jurisprudência tem base legal no artigo 476 do CPC, apresentando como característica a edição de uma súmula, por ocasião do julgamento final do incidente (artigo 479 CPC). Não é este incidente que estamos julgando agora. Aqui estamos diante do ‘incidente de prevenção ou composição de divergência’, previsto no § 1o do artigo 555 do CPC, cuja tarefa deste colegiado se resume tão somente ao julgamento da apelação originária, onde foi identificado manifesto dissídio entre as Câmaras, em relevante questão de direito”.

[136] Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal. Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3, Rio de Janeiro, UERJ, 1995, p. 204.

[137] Yussef Said Cahali, Separações conjugais e divórcio, 12. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 320-21. No mesmo sentido, Mário Luiz Delgado também defende não ter havido a ab-rogação do instituto da separação de direito, em seu artigo A nova redação do § 6o do art. 226 da CF/88: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, in Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais, p. 25. E também Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf defendem a manutenção da separação judicial com ou sem culpa, no artigo O novo divórcio no Brasil, in O novo divórcio no Brasil (coord.), Carolina Valença Ferraz, George Salomão Leite e Glauber Salomão Leite, Salvador, Jus Podivm, p. 126.

[138] Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal, Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3, Rio de Janeiro, UERJ, 1995, p. 204.

[139] Cândido Rangel Dinamarco. Capítulos de sentença, 4. ed. São Paulo, Malheiros, 2009. V. Marcelo José Magalhães Bonicio, Notas sobre a tutela antecipada “parcial” na nova reforma do Código de Processo Civil, in RT 808/72-81. V. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, A definição dos pronunciamentos judiciais (sentenças, decisões interlocutórias e despachos) após as últimas alterações legislativas: impacto e efeitos no plano recursal, in Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais, obra coletiva em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.

[140] Cite-se, dentre outros, remetendo-se ao Capítulo, infra, sobre Jurisprudência, Agravo de Instrumento 70043926138, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgado em 19-10-2011.

[141] TJRS, Apelação Cível 870045354982, 8a Câmara Cível, Relator Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, julgado em 27-10-2011; TJDF, Apelação Cível 2010.06.1.009243-6, 1a Turma Cível, Relator Desembargador Lecir Manoel da Luz, j. 22-6-2011; TJDF, Apelação Cível 2009.07.1.013021-2, 2a Turma Cível, Relator Desembargador Waldir Leôncio C. Lopes Júnior, j. 2-2-2011; TJDF, Apelação Cível 2009.07.1.016021-5, 6a Turma Cível, Relatora Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. 19-1-2011; TJDF, Apelação Cível 2009.07.1.034460-8, 5a Turma Cível, Relator Desembargador João Egmont, j. 14-4-2011; TJDF, Apelação Cível 2009.07.1.038140-2, 2a Turma Cível, Relator Desembargador J. J. Costa Carvalho, j. 23-2-2011; TJDF, Apelação Cível 2010.07.1.006625-3, 5a Turma Cível, Relator Desembargador Lecir Manoel da Luz, j. 18-8-2011; TJMA, Apelação Cível 0015439-88-2006.8.10.0001, 2a Câmara Cível, Relator Desembargador Marcelo Carvalho Silva, j. 27-9-2011; TJMG, Apelação Cível 3252937-76.2009.8.13.0105, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Wander Marotta, j. 19-4-2011; TJMG, Apelação Cível 0214871-44.2007.8.13.0042, 5a Câmara Cível, Relator Desembargador Mauro Soares de Freitas, j. 27-1-2011; TJMG, Apelação Cível 0016218-96.2010.8.13.0105, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador André Leite Praça, j. 22-3-2011; TJMG, Apelação Cível 0002562-68.2010.8.13.0074, 7a Câmara Cível, Relator Desembargador Wander Marotta, j. 8-2-2011; TJMG, Apelação Cível 1557682-76.2009.8.13.0035, 2a Câmara Cível, Relator Desembargador Caetano Levi Lopes, j. 19-10-2010.

[142] V. Henri, Léon e Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, 6. ed., Paris, Montchrestien, 1976, t. I, v. III, p. 504 e 505, os quais informam que esse princípio foi inscrito no Código Civil por exigência de Napoleão Bonaparte, segundo o qual aquela palavra “obediência” era boa para Paris, onde as mulheres acreditavam ter o direito de fazer o que quisessem.

[143] A Lei de 18 de fevereiro de 1938 suprimiu o dever de obediência da mulher e o poder marital; a Lei de 22 de setembro de 1942 consolidou o princípio da capacidade da mulher casada; a Lei de 13 de julho de 1965, ao instituir o regime legal da comunhão de aquestos, retirou do marido a gestão sobre os bens exclusivos da mulher e reduziu os poderes do marido sobre os bens comuns; e a Lei de 11 de julho de 1975 possibilitou a diversidade domiciliar dos cônjuges, sendo que a escolha do domicílio comum deixou de caber ao marido, além de atribuir aos cônjuges o dever de contribuir para com os encargos da família, e não mais preponderantemente ao marido, e de facultar à mulher a adoção do patronímico marital.

[144] Como elucidam Henri, Léon e Jean Mazeaud em Leçons, cit., p. 507, diante de discordâncias entre os consortes no tocante à educação dos filhos, à gestão patrimonial e à escolha da residência familiar, pode ocorrer a interferência do Poder Judiciário para a solução das divergências, desde que sejam questões críticas e comprometedoras dos interesses familiares.

[145] Alain Bénabent, Droit civil: la famille, Paris, Librairie Techniques, 1982, p. 113

[146] Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.

[147] V. Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, 5. ed., Paris, Dalloz, 1983, p. 270-72; e Jean Carbonnier, Droit civil, 12. ed., Paris, PUF, 1983, v. 2, p. 92-4.

[148] V. M. Roger Nerson, De la distinction du devoir de secours entre époux (art. 212 du Code Civil) d’avec la contribution aux charges du mariage (art. 214 du Code Civil), Revue Trimestrielle de Droit Civil, 4/1971, p. 822 e s.

[149] Alain Bénabent, Droit civil: la famille, cit., p. 112.

[150] Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir.

[151] Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir.

[152] Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie.

[153] Jean Carbonnier, Droit civil, 12. ed., Paris, PUF, 1983, p. 89, v. 2.

[154] V. Henri, Léon e Jean Mazeaud, Leçons, cit., p. 509; e Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, cit., p. 275 e 276.

[155] V. Alain Bénabent, Droit civil: la famille, cit., p. 250.

[156] Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, cit., p. 411-2.

[157] V. Alain Bénabent, Droit civil: la famille, cit., p. 250.

[158] Le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

[159] L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractere forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.

[160] A cet effet, le juge prend en considération notamment: – la durée du mariage; – l’âge et l’état de santé des époux; – leur qualification et leur situation professionnelles; – les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne; – le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial; – leurs droits existants et prévisibles; – leur situation respective en matière de pensions de retraite.

[161] Enumeração dos critérios para a fixação da prestação compensatória, constante do art. 272 do Código Civil, não é taxativa, de modo que podem ser levadas em conta outras circunstâncias não elencadas naquele dispositivo legal. Cite-se, a propósito, o seguinte julgado: Civ., 2o, 1-4-1987: Bull., II, n. 77, p. 45, in Code Civil anotado por André Lucas, cit., p. 207 e 208, nota 2.

[162] De acordo com a jurisprudência, são casos de excepcional gravidade, por exemplo, o fato de a prestação absorver mais da metade do salário do devedor (Dijon, 27-9-1988: D., 1989, IR 12) e a situação de desemprego do devedor, sem perspectiva de novo emprego (Versailles, 4-2-1993: JCP, 93, IV, 1971), in Code Civil anotado por André Lucas, cit., p. 209, nota 8.

[163] V. Alain Bénabent, Droit civil: la famille, cit., p. 252.

[164] La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

[165] Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 179.

[166] Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le reparer. V. Henri, Léon e Jean Mazeaud, Leçons, cit., p. 943. Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, cit., p. 420, apontam jurisprudência daquela época que considerou como prejuízos indenizáveis aqueles acarretados por violência, atentado à dignidade e recusa à coabitação.

[167] Quand le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux, celui-ci peut être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint.

[168] V. Jean Carbonnier, Droit civil, cit., p. 213 e 214; Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, cit., p. 418 a 420, e Alain Bénabent, Droit civil: la famille, cit., p. 213-4.

[169] Na conformidade do dispositivo legal citado, a reparação de danos oriundos do divórcio somente é cabível na espécie culposa ou “divórcio sanção”, regulada pelo art. 242 do Código Civil, como reconhece a maior parte da doutrina francesa. No entanto, Catherine Philippe, na obra Le devoir de secours et d’assistance entre époux, Paris, LGDJ, 1981, p. 211-4, defende a ideia do cabimento dessa reparação no divórcio por ruptura da vida em comum, estatuído no art. 237, sob o argumento de que o autor da ação respectiva é tido como responsável pela dissolução do liame conjugal, nos termos do art. 265 daquele diploma legal. Jacques Voulet, Toutes les questions pratiques sur le divorce et la separation de corps, 9. ed., Paris, Éditions J. Delmas et Cie., 1979, p. O-19, cita o seguinte julgado, a respeito da disposição legal em análise: Déclaration Garde de Sceaux, 30-5-1975, J.O. Déb. A. N., 1975, p. 3479, e observa que a indenização pode ser requerida até o julgamento da ação em primeira instância, vedando-se apenas sua solicitação perante a Corte ou segunda instância, à qual não podem ser submetidas novas questões, a não ser que oriundas de fatos novos ou da intervenção de terceiros.

[170] Cf. Jean Carbonnier, Droit civil, cit., p. 214; e Alain Bénabent, Droit civil: la famille, cit., p. 257.

[171] Jean Carbonnier, Droit civil, cit., p. 214. V. Jacques Voulet, Toutes les questions pratiques, cit., p. 1-20, que aponta julgados sobre a matéria: Civ., 4-6-1970. B. Cass. 1970, 2, 151, o qual deferiu pedido indenizatório da mulher que perdera os benefícios que tinha no casamento, sendo que a boa situação de seu marido devia-se a seus estudos, aos quais ela havia dado grande contribuição; Civ., 2-7-1964, B. Cass. 1970, 2, 151, que atribuiu ao marido o direito à indenização porque, empregado como cozinheiro no restaurante de sua esposa, constatou que, após o divórcio, não obteria um emprego de acordo com sua qualificação profissional; Civ., 20-12-1977, B. Cass., 1977, 2, 177, o qual admitiu que mulher abandonada tivesse direito a indenização em razão de sua idade, da duração do casamento, de suas esperanças frustradas, estabelecendo-se comparação entre sua situação antes e após o divórcio.

[172] V. Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, cit., p. 420; e Jean Carbonnier, Droit civil, cit., p. 213.

[173] Cf. Jacques Voulet, Toutes les questions pratiques, cit., p. O-20. Anote-se que a possibilidade de cumulação da indenização por perdas e danos com a prestação compensatória não importa em bis in idem porque os danos contidos nessas duas formas de reparação são diversos.

[174] Alex Weill e François Terré, Droit civil: les personnes, cit., p. 420.

[175] V. Jean Carbonnier, Droit civil, cit., p. 214.

[176] Antunes Varela, Direito de família, Lisboa, Livr. Petrony, 1987, p. 318.

[177] Cf. arts. 1.672 e s. do Código Civil de 1966.

[178] Maria Leonor Pizarro Beleza, Os efeitos do casamento, in Reforma do Código Civil, Lisboa, Livr. Petrony, 1981, p. 94 a 96.

[179] Maria Leonor Pizarro Beleza, Os efeitos do casamento, in Reforma do Código Civil, cit., p. 107; e Mário Júlio de Almeida Costa, Noções de direito civil, 3. ed., Coimbra, Livr. Almedina, 1991, p. 493 e 495.

[180] Cf. art. 1.672 do Código Civil de 1966, após a reforma realizada pelo Decreto-Lei n. 496, de 25 de novembro de 1977. V. Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 345 a 351; Fernando Brandão Ferreira Pinto, Causas do divórcio, 2. ed., Porto, Elcla, 1992, p. 60; e F. M. Pereira Coelho, Curso de direito de família, Coimbra, 1986, p. 396.

[181] Cf. art. 1.792 do Código Civil de 1966, reformado pelo Decreto-Lei n. 496, de 25 de novembro de 1977. V. Ângela Cristina da Silva Cerdeira, Da responsabilidade civil dos cônjuges entre si, Coimbra, Coimbra Editora, 2000.

[182] Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 35-48.

[183] V. Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 345-51; Maria Leonor Pizarro Beleza, Os efeitos do casamento, in Reforma do Código Civil, cit., p. 112; Fernando Brandão Ferreira Pinto, Causas do divórcio, cit., 2. ed., Porto, Elcla, 1992, p. 60; Mário Júlio de Almeida Costa, Noções de direito civil, cit., p. 494; e F. M. Pereira Coelho, Curso de direito de família, cit., p. 396.

[184] Cf. Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 328-9; e Eduardo dos Santos, Direito de família, Coimbra, Livr. Almedina, 1985, p. 304-5.

[185] V. Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O núcleo intangível da comunhão conjugal, Coimbra, Livr. Almedina, 2004, p. 254-310. V., também, Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 331. V. Eduardo dos Santos, Direito de família, cit., p. 305, o qual observa que “a mulher não está obrigada a adoptar a residência do marido. Marido e mulher devem escolher de comum acordo a residência da família, atendendo, nomeadamente, às exigências da sua vida profissional e aos interesses dos filhos e procurando salvaguardar a unidade da vida familiar (art. 1.673, n. 1)”.

[186] Cf. Maria Leonor Pizarro Beleza, Os efeitos do casamento, in Reforma do Código Civil, cit., p. 112-3; e Fernando Brandão Ferreira Pinto, Causas do divórcio, cit., p. 79-81.

[187] V. Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 337.

[188] V. Código Civil português anotado por Abílio Neto, 9. ed., Lisboa, Livr. Petrony, 1995, p. 1145, notas 1-6 ao art. 1.795.

[189] F. M. Pereira Coelho, Curso de direito de família, cit., p. 515. Segundo o art. 1.795 do Código Civil português, a separação e o divórcio podem ser pedidos na ação ou na reconvenção, devendo a sentença decretar o divórcio se ambos os pedidos forem procedentes.

[190] V. Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 471.

[191] Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 471.

[192] Cf. julgado RP, 29-7-1980: CJ, 1980, 4o-209, in Código Civil português anotado por Abílio Neto, cit., p. 1120, nota 8.12 ao art. 1.779.

[193] O divórcio, 2. ed., Lisboa, Livr. Petrony, 1994, p. 93-7. V., também, Fernando Brandão Ferreira Pinto, Causas do divórcio, cit., p. 102 e 104; e Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 471 e s., o qual justifica a necessidade de a falta ser grave ou reiterada e essencial com a mútua compreensão que deve existir nas relações conjugais.

[194] Disposição legal introduzida pelo Código Civil de 1966. Antunes Varela, Direito de família, cit., p. 499, exemplifica a aplicação daquela norma com o casamento celebrado pelo regime da comunhão universal de bens ou “comunhão geral”, em que os únicos bens existentes são imóveis adquiridos antes do casamento pelo cônjuge inocente, o qual permanecerá com sua propriedade exclusiva, após o divórcio, pela declaração da culpa exclusiva ou principal do outro cônjuge.

[195] Como apontam Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Direito de família, Viseu, Tip. Guerra, 1979, v. IV, p. 64, e consta do Código Civil português anotado por Pires de Lima e Antunes Varela, cit., p. 567 e 568, esse preceito inspirou-se no art. 266 do Código Civil francês, e foi introduzido pela Reforma de 1977.

[196] V. Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 5. ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003, p. 195.

[197] Cf. arts. 186 a 189 do Código Civil; e arts. 53 a 57 da Lei n. 2.393. V. Guilhermo A. Borda, Tratado de derecho civil; familia, 7. ed., Buenos Aires, Ed. Perrot, 1984, v. I, p. 214 e 215; e Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 5. ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003, p. 196.

[198] Cf. Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 5. ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003, p. 198; e Guilherme A. Borda, Tratado, cit., p. 215. Observamos que no Direito argentino há opiniões divergentes sobre os efeitos da Lei n. 11.357, como aponta Augusto César Belluscio, Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Depalma, 1974, t. II, p. 18-20, segundo o qual a administração dos bens próprios pela mulher era-lhe outorgada apenas com relação àqueles adquiridos com o dinheiro proveniente de sua profissão, ofício, emprego, comércio ou indústria.

[199] “La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil”.

[200] V. Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 5. ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003, p. 198.

[201] V. art. 51 da Lei n. 2.393; Guilhermo A. Borda, Tratado, cit., p. 220-1; e Eduardo A. Zannoni, Derecho civil: derecho de familia, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1978, p. 369.

[202] V. arts. 200 e 198, respectivamente, do Código Civil, e Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 5. ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003, p. 198-9.

[203] Buenos Aires, Ed. Astrea.

[204] Cf. Guilhermo A. Borda, Tratado, cit., p. 221-2; e Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 368-9.

[205] Guilhermo A. Borda, Tratado, cit., p. 227; e Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 369.

[206] Cf. Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 370.

[207] Cf. Guilhermo A. Borda, Tratado, cit., p. 223.

[208] Embora não admitisse, anteriormente à Lei n. 23.515, o divórcio vincular, a legislação adotava o termo “divórcio” para a dissolução da sociedade conjugal, em razão de sua origem terminológica: divertere, verbo latino, que significa “ir cada um para o seu lado”. V. Lei n. 17.711, art. 67; e Omar Barbero, Daños y perjuicios, cit., p. 30-1.

[209] O divórcio vincular existe pela forma direta e pela via conversiva ou da conversão da separação, conforme o art. 216 do Código Civil, com a redação da Lei n. 23.515.

[210] Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, 5. ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003, p. 204.

[211] “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”.

[212] Omar U. Barbero, Daños y perjuicios, cit., p. 215 e s.; Acdeel Salas, Estudios sobre la responsabilidad civil, Buenos Aires, Libr. Jurídica, 1947, p. 93 e 98; Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 369; Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual, cit., p. 406; Roberto H. Brebbia: El daño moral, 2. ed., Córdoba, Orbir, 1967, p. 277 e s.; e Jorge Bustamante Alsina, Daños y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio, in Enciclopedia del derecho de familia, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1991, t. I, p. 763-6.

[213] Omar U. Barbero, Daños y perjuicios, cit., p. 216-7.

[214] Omar U. Barbero, Daños y perjuicios, cit.

[215] Jorge Bustamante Alsina, Daños y perjuicios, in Enciclopedia del derecho de familia, cit., p. 765.

[216] Jorge Bustamante Alsina, Daños y perjuicios, in Enciclopedia del derecho de familia, cit.

[217] V. Acdeel Salas, Estudios, cit., p. 93-8, que cita o primeiro julgado sobre a reparabilidade de danos oriundos da ruptura culposa do casamento e julgado proferido pela Camara Nacional de Apelaciones, em 22-11-1990, in Sistema Argentino de Informática Jurídica – Servicio de Consulta – Buenos Aires, n. sumario: C0004370, segundo o qual “Não se trata de cumulação de reparações por um mesmo fato. Trata-se de consequências distintas e independentes, de acordo com a qualidade, o desenvolvimento, a profundidade e a projeção destas consequências”.

[218] Acdeel Labas, Estudios, cit.

[219] V. Antonio J. Rinessi, Responsabilidad derivada del divorcio, in La responsabilidad, coord. Atílio Aníbal Alterini e Roberto M. López Cabana, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 565, e julgado in Sistema Argentino de Informática Jurídica – Servicio de Consulta – Buenos Aires, n. Sumario: C0004370, pelo qual “Não há razão fundada para fazer do matrimônio um serrado impenetrável para o direito à reparação de danos”.

[220] V. Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 175-6; e Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual, cit., p. 406

[221] V., a respeito do descumprimento do dever de fidelidade, julgado proferido pela Camara Nacional de Apelaciones, em 22 de novembro de 1990, in Sistema Argentino de Informática Jurídica – Servicio de Consulta, Buenos Aires, n. sumario: C0006762, pelo qual “A violação a dever de fidelidade por parte do cônjuge produz danos a bens extrapatrimoniais, pois lesiona o direito à paz, no âmbito da família; e à felicidade e ao bem-estar, nas relações conjugais, assim como o sentimento de autoestima do consorte inocente”.

[222] V., sobre descumprimento do dever de coabitação, julgado proferido pela Camara Nacional de Apelaciones, em 17-5-1988, in Sistema Argentino de Informática Jurídica – Servicio de Consulta – Buenos Aires, n. sumario: C0004370, segundo o qual “Os presumíveis padecimentos e aflições que deve ter suportado a esposa, em razão da desatenção do marido aos elementares deveres conjugais, que culminaram com o abandono voluntário e malicioso do cônjuge e sua negativa na prestação do débito alimentar, constituem nítidos agravos morais que devem ser ressarcidos”.

[223] V. Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 176; e Roberto H. Brebbia, El daño moral, cit., p. 277-8.

[224] V. Jorge Bustamante Alsina, Daños y perjuicios, in Enciclopedia del Derecho de familia, cit., p. 766; Eduardo A. Zannoni, Derecho civil, cit., p. 176; e Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual, cit., p. 406.

[225] Cf. Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni, Manual, cit., p. 406.

[226] Cf. Omar U. Barbero, Daños y perjuicios, cit., p. 56.

[227] V. julgado proferido pela Camara Nacional de Apelaciones en lo civil, proferido em 17-5-1988, in Sistema Argentino de Informática Jurídica – Servicio de Consulta – Buenos Aires, n. sumario: C0004372, voto dissidente de Santos Cifuentes, pelo qual “o regime de sanções regulamentadas pelo divórcio é autônomo, e nossa legislação não contempla o ressarcimento material ou moral [...] Mas, outra coisa podem ser os fatos que levam ao divórcio, se esses fatos têm uma expansão e gravidade que por si, independentemente da dissolução conjugal, acarretem um verdadeiro dano moral à pessoa do cônjuge. O divórcio não é causa de ressarcimento, mas os fatos que levaram ao divórcio, quando têm força danosa muito pungente, com relação ao espírito e ao físico, podem constituir-se numa lesão ao bem moral que deve ser compensada em caráter autônomo”. V., também, Antonio J. Rinessi, Responsabilidad derivada del divorcio, in La responsabilidad, cit., p. 568-70.

[228] Luís Roberto Barroso, A Constituição e o conflito de normas no tempo. Direito constitucional intertemporal, Revista da Faculdade de Direito, v. 1, n. 3. Rio de Janeiro, UERJ, 1995. p. 205-6.

[229] http://www.jf.jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2011/novembro/juristas-debatem-temas-polemicos-e-abordam-avancos-do-direito-civil/, acesso em 11-11-2011.

[230] http://www.jf.jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2011/novembro/juristas-debatem-temas-polemicos-e-abordam-avancos-do-direito-civil/, acesso em 11/-11-2011.

[231] Texto da ementa da EC n. 66/2010, na íntegra: “Dá nova redação ao § 6o do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.”

[232] http://www.jf.jus.br/cjf, acesso em 14-11-2011.

[233] V. Mário Luiz Delgado, A nova redação do § 6o do art. 226 da CF/88: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, in Antonio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coord.), Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais, cit., p. 25-48, que também defende a permanência da separação judicial, apresentando relevantes motivos de ordem constitucional, com apoio ainda na teoria geral do direito e no direito intertemporal.

[234] V. acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 361.324.4/7-00, 4a Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador Maia da Cunha, julgado em 27-3-2008, em especial o voto vencido.

[235] V. Código Civil comentado, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2012, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, p. 1732, 1736, 1741, 1743, 1745, 1746, 1749, 1752 e 1754.