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Rossato, Luciano Alves

Sistema dos Juizados Especiais (análise sob a ótica

civil). / Luciano Alves Rossato. – São Paulo : Saraiva, 2012.

– (Coleção saberes do direito ; 48)

1. Juizados Especiais Cíveis. – Brasil I. Título. II. Série

Índice para catálogo sistemático:

1. Interesses difusos : Interesses coletivos 347.81

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Serviços editoriais Kelli Priscila Pinto / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

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Data de fechamento da edição: 17-2-2012

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Diálogo entre o livro e o 1 

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Alice Bianchini | Luiz Flávio Gomes

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Mário Luiz Ramidoff

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.

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Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto Panamericano de Política Criminal – IPAN. Diretora do Instituto LivroeNet.

Luiz Flávio Gomes

Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Diretor do Instituto LivroeNet. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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Sumário

Introdução

LIVRO I

Parte Geral

Título I Das Disposições Preliminares

Título II Dos Direitos Fundamentais

Capítulo I – Do Direito à Vida e à Saúde

Capítulo II – Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade

Capítulo III – Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária

Seção I – Disposições gerais

Seção II – Da família natural

Seção III – Da família substituta

Subseção I – Disposições gerais

Subseção II – Da guarda

Subseção III – Da tutela

Subseção IV – Da adoção

Capítulo IV – Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer

Capítulo V – Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho

Título III Da Prevenção

Capítulo I – Disposições Gerais

Capítulo II – Da Prevenção Especial

Seção I – Da informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos

Seção II – Dos produtos e serviços

Seção III – Da autorização para viajar

LIVRO II

Parte Especial

Título I Da Política de Atendimento

Capítulo I – Disposições Gerais

Capítulo II – Das Entidades de Atendimento

Seção I – Disposições gerais

Seção II – Da fiscalização das entidades

Título II Das Medidas de Proteção

Capítulo I – Disposições Gerais

Capítulo II – Das Medidas Específicas de Proteção

Título III Da Prática de Ato Infracional

Capítulo I – Disposições Gerais

Capítulo II – Dos Direitos Individuais

Capítulo III – Das Garantias Processuais

Capítulo IV – Das Medidas Socioeducativas

Seção I – Disposições gerais

Seção II – da advertência

Seção III – da obrigação de reparar o dano

Seção IV – da prestação de serviços à comunidade

Seção V – da liberdade assistida

Seção VI – do regime de semiliberdade

Seção VII – da internação

Capítulo V – Da Remissão

Título IV Das Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsável

Título V Do Conselho Tutelar

Capítulo I – Disposições Gerais

Capítulo II – Das Atribuições do Conselho

Capítulo III – Da Competência

Capítulo IV – Da Escolha dos Conselheiros

Capítulo V – Dos Impedimentos

Título VI Do Acesso à Justiça

Capítulo I – Disposições Gerais

Capítulo II – Da Justiça da Infância e da Juventude

Seção I – Disposições gerais

Seção II – do juiz

Seção III – dos serviços auxiliares

Capítulo III – Dos Procedimentos

Seção I – disposições gerais

Seção II – da perda e da suspensão do poder familiar

Seção III – da destituição da tutela

Seção IV – da colocação em família substituta

Seção V – da apuração de ato infracional atribuído a adolescente

Seção VI – da apuração de irregularidades em entidade de atendimento

Seção VII – da apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente

Seção VIII – da habilitação de pretendentes à adoção

Capítulo IV – Dos Recursos

Capítulo V – Do Ministério Público

Capítulo VI – Do Advogado

Capítulo VII – Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos

Título VII Dos Crimes e das Infrações Administrativas

Capítulo I – Dos Crimes

Seção I – Disposições gerais

Seção II – dos crimes em espécie

Capítulo II – Das Infrações Administrativas

Disposições Finais e Transitórias

Referências

Introdução

O Direito da Criança e do Adolescente não surgiu com o advento da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), mas, sim, por meio do art. 227 da Constituição da República de 1988, que sintetiza a doutrina da proteção integral. A doutrina da proteção integral, por sua vez, é a consolidação dos direitos humanos especificamente destinados à criança e ao adolescente, enquanto diretriz internacional adotada pelo Poder Constituinte, no Brasil.

A doutrina da proteção integral é trazida ao universo jurídico pelo alinhamento político-ideológico do Poder Constituinte às diretrizes internacionais dos direitos humanos afetos à criança, consignados na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada por unanimidade pela Assembleia das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 (PETRY, 2004).

A Lei n. 8.069/90, por sua vez, constitui-se no dever-ser jurídico-legal que organiza, regulamenta e prescreve os interesses indisponíveis, difusos e coletivos, bem como os direitos individuais e das garantias fundamentais, afetos especificamente à infância e à adolescência. A Lei n. 8.069/90 deve ser aplicada e interpretada conforme as orientações da doutrina da proteção integral, segundo a qual a criança e o adolescente são sujeitos de direitos (art. 2º) que se encontram na condição humana peculiar de desenvolvimento (art. 6º).

O Estatuto é constituído de sistemas e subsistemas protetivos que se articulam orgânica, estrutural e funcionalmente para o atendimento direito e indireto da criança e do adolescente, bem como de seus respectivos núcleos familiares e comunitários. De igual maneira, a legislação estatutária regulamenta a responsabilização administrativa, civil e criminal de dirigentes, gestores públicos, atores sociais, operadores do direito e técnicos que desenvolvem suas atividades e atribuições legais nos programas destinados à proteção integral da criança e do adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma boa lei, senão condição necessária para mudança teórico-pragmática do tratamento jurídico, político e social em prol da infância e da juventude; enfim, para a consolidação da própria democracia (BATISTA, 2003). Por tudo isso, é possível afirmar que a Constituição da República de 1988 e a Lei n. 8.069/90 constituem-se nas Leis de Regência do Direito da Criança e do Adolescente (RAMIDOFF, 2008).

LIVRO I

Parte Geral

Título I – Das Disposições Preliminares

Título II – Dos Direitos Fundamentais

Título III – Da Prevenção

Título I

Das Disposições Preliminares

1. Noções introdutórias

Do art. 1º ao 6º da Lei n. 8.069/90, são dispostas as prescrições preliminares que se vinculam às demais figuras estatutárias e legislativas que regulamentem a proteção, a promoção, a defesa, o atendimento e o exercício de direitos individuais e garantias fundamentais pertinentes à infância e à adolescência.

2. Figuras legislativas

O denominado Estatuto da Criança e do Adolescente é o marco legal – descritivo-objetivo – do que se convencionou denominar por “proteção integral”, isto é, do asseguramento prioritário dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos à infância e à juventude.

A regulamentação legislativa da “proteção integral” (art. 1º) é a operacionalização analítica da consolidação no ordenamento jurídico brasileiro das opções políticas adotadas pelo Poder Constituinte – arts. 227 e 228, da Constituição da República de 1988 – em alinhamento às diretrizes internacionais acerca dos direitos humanos destinados à criança e ao adolescente.

O art. 2º estabelece critérios etários que servem de delimitadores da cidadania infantil e juvenil, respectivamente. Isto é, descreve-se a concepção estatutária (legal) de criança, vale dizer, “pessoa até doze anos de idade incompletos”, e de adolescente, ou seja, pessoa com idade entre “doze e dezoito anos”.

Em verdade, o que se descreve aqui são os sujeitos de direito deste novo âmbito jurídico-legal, então, destinado à proteção integral desses novos cidadãos. Contudo, observe-se que enquanto a criança e o adolescente se constituem nos novos sujeitos de direito, por certo, não se pode confundir com a condição humana peculiar de desenvolvimento em que se encontram, isto é, respectivamente, na infância ou na juventude, as quais se constituem no objeto de proteção especial, integral e absolutamente prioritário desse novo Direito.

A infância e a juventude, respectivamente, enquanto fases da vida da pessoa humana – condições humanas peculiares de desenvolvimento –, constituem-se no objeto de proteção integral; assim como as crianças e os adolescentes são declarados novos sujeitos de direito.

Até porque os conceitos legais de criança e de adolescente são decorrentes mesmo da construção social acerca do que se entende por infância e adolescência, suas características, limites e peculiaridades distintivas segundo a concepção cultural dominante (BATISTA, 2011).

A reunião de qualquer uma daquelas subjetividades jurídicas – da qualidade subjetiva de criança (pessoa com idade até 12 (doze) anos incompletos); ou da qualidade subjetiva de adolescente (pessoa com idade entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos) – com a sua correlativa condição humana peculiar de desenvolvimento (infância ou juventude) consolida o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo da cidadania infantojuvenil.

A cidadania infantojuvenil contempla não só a proteção integral e direta da própria criança e do adolescente – como, por exemplo, o dever legal de atendimento direto pela família, por inúmeros segmentos sociais e instituições do Poder Público –, mas, também, indiretamente, seus interesses individuais, difusos e coletivos, bem como seus direitos e garantias fundamentais, precisamente, por se encontrarem na condição humana peculiar de desenvolvimento. O Estatuto ressalva, de forma expressa (parágrafo único, do art. 2º), que será excepcionalmente possível aplicar suas regras às pessoas que possuem idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos. Por isso, apenas nos casos expressamente previstos na legislação estatutária será possível a aplicação das regras que regulamentam a proteção integral à criança e ao adolescente. Exemplo disto é o que se encontra disposto no § 5º, do art. 121, do Estatuto.

No art. 3º do Estatuto, afirma-se, de forma propositiva, a subjetividade jurídica das crianças e dos adolescentes, enquanto seres humanos que possuem direitos fundamentais e que, por isso mesmo, são detentores de garantias e proteção integral ao desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições humanas de liberdade e dignidade.

Os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana não se encontram apenas consagrados no art. 5º, da Constituição da República de 1988, isto é, naquilo que se convencionou doutrinariamente denominar de “catálogo” dos direitos e garantias fundamentais. Mas, diversamente, esses direitos e garantias fundamentais perpassam tanto por todo o texto constitucional quanto pela legislação infraconstitucional também denominada de ordinária.

No art. 4º do Estatuto, encontram-se elencados alguns dos direitos fundamentais afetos à criança e ao adolescente, porém não de forma exaustiva. Ademais, a mencionada figura legislativa passa a descrever o que compreende a garantia da prioridade (absoluta). A garantia de prioridade compreende a primazia de proteção e socorro, a precedência do atendimento público, a preferência nas políticas sociais públicas e a destinação orçamentária privilegiada.

O art. 5º do Estatuto prevê que crianças e adolescentes não podem mais ser considerados objetos de tutela, senão muito menos destinatários de ações e omissões negligentes, discriminatórias, exploratórias, violentas, cruéis ou opressivas, inclusive determina a responsabilização administrativa, civil e penal de qualquer atentado aos seus direitos fundamentais.

O art. 6º do Estatuto consolida objetivamente os critérios interpretativos (hermenêuticos) jurídico-estatutários que deverão ser levados em conta na aplicação das regras que regulamentam as ações e relações sociais, nas quais se encontrem, em discussão, os interesses, direitos e garantias afetos à criança e ao adolescente.

Desta maneira, deverão ser levados em conta os fins sociais a que se destina o Estatuto; bem como as exigências do bem comum, enquanto interesse de todos; os direitos e deveres individuais e coletivos; e preferencialmente a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Essas disposições preliminares se constituem, por assim dizer, numa proposta de “teoria jurídica” do direito da criança e do adolescente, haja vista que ali estão consignadas as categorias elementares que, de forma sistemática, deverão ser recorrentemente observadas para o aperfeiçoamento dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos à infância e à juventude.

As orientações principiológicas encontram-se em torno dessas categorias elementares e fundantes do direito da criança e do adolescente (RAMIDOFF, 2008); quais sejam: a) dignidade da pessoa humana; b) doutrina da proteção integral; c) garantia da absoluta prioridade; d) criança e adolescente como sujeitos de direito; e, e) criança e adolescente encontram-se na condição humana peculiar de desenvolvimento.

Título II

Dos Direitos Fundamentais

1. Noções introdutórias

Uma primeira cautela que se deve empreender é, precisamente, com a formatação constitucional dos novos valores humanos mais próximos à vida vivida pela criança e pelo adolescente. A condição humana peculiar de desenvolvimento desses novos cidadãos requer efetivação prioritária dos direitos individuais, de cunho fundamental (PAULA, 2002).

Os direitos fundamentais destinados especificamente à criança e ao adolescente, na Lei n. 8.069/90, não se constituem num rol taxativo e, sequer, impedem interpretação extensiva, uma vez que a esses novos sujeitos de direito também se destinam os direitos individuais e garantias fundamentais assegurados a todos os cidadãos.

Desta maneira, a criança e o adolescente poderão emancipar-se enquanto sujeitos de direito, isto é, melhorar a sua qualidade de vida individual e coletiva, de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da Constituição da República de 1988).

A emancipação da pessoa humana é a potencialidade de acumulação de direitos não só fundamentais, mas de todos aqueles que sejam essencialmente indispensáveis à sua realização enquanto ser humano. Por isso mesmo, para que se alcance a proteção adequada (DIMOULIS e MARTINS, 2007), será indispensável identificar e reconhecer os direitos fundamentais específicos e destinados à criança e ao adolescente.

CAPÍTULO I
DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE

Desde o art. 7º até o art. 14 da Lei n. 8.069/90, encontram-se prescrições legais que se destinam à regulamentação da proteção à vida e à saúde, por meio da efetivação de políticas sociais públicas, para que se assegurem o nascimento e o desenvolvimento da criança e do adolescente, em condições dignas de existência.

Dentre os direitos individuais fundamentais estabelecidos estatutariamente, por certo que o direito à vida e o direito à saúde são inerentes à própria condição humana da pessoa que se encontra numa das peculiares fases de sua existência, isto é, na infância ou na adolescência.

Por isso mesmo, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu uma série de garantias fundamentais e medidas protetivas que buscam assegurar desde a concepção, passando então pelo nascimento até que se alcance a maioridade, os direitos fundamentais à personalidade humana (ELIAS, 2005).

Apesar da posição tópica do direito à saúde conjuntamente com o da vida, observa-se que também tem sido destacada nas pautas públicas governamentais e não governamentais a importantíssima temática sobre a saúde mental infantojuvenil.

O Protocolo de San Salvador, que entrou em vigor no mês de novembro de 1999 (ROSA, 2011), intenta preservar o bem-estar geral assegurando ao direito à saúde – entendida como o gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social – reconhecimento como bem público, motivo pelo qual é considerado direito individual de cunho fundamental exercitável, pois, na maior extensão possível.

As políticas sociais públicas também estão previstas estatutariamente em prol do núcleo familiar em que vive a criança e o adolescente, oferecendo-se apoio institucional à família, para que sejam implementadas as medidas de cuidado desde a gestação – maternidade e paternidade responsáveis – até que a criança alcance a maioridade (SIQUEIRA, 1991).

A Lei n. 12.010/2009 acrescentou parágrafo único ao art. 13, para assim compatibilizar as medidas de proteção então destinadas ao exercício do direito à convivência familiar e comunitária. Desta maneira, ao se verificar que gestantes ou mães tenham interesse em entregar seus filhos para adoção, deverão ser obrigatoriamente encaminhadas ao Juízo de Direito da Infância e da Juventude competente.

Até porque poderá ser distinta a competência jurisdicional para a destituição do poder familiar daquela destinada à concessão de eventual e futura adoção. Contudo, impõe-se esclarecer que a adoção não é a única ou a melhor medida para a efetivação do exercício do direito fundamental à convivência familiar e comunitária.

CAPÍTULO II
DO DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

Do art. 15 ao 18, renova-se a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, passando-se, então, a identificar a liberdade, o respeito e a dignidade humana não só com os seus processos de desenvolvimento, mas, também, com os direitos civis, humanitários e sociais assegurados na Constituição da República de 1988 e no próprio Estatuto.

Os aspectos que caracterizam cada um desses direitos individuais, de cunho fundamental, passam a ser descritos com a clara intenção exemplificativa, senão por descrição afirmativa das conquistas civilizatórias e humanitárias decorrentes mesmo da redemocratização das relações sociais.

A orientação protetivo-humanitária de tais direitos individuais fundamentais, por isso, deve ser muito mais do que um conjunto sistemático de medidas judiciais – ou senão de atos e atividades estatais – que apenas operam posteriormente aos acontecimentos sociais. Na verdade, a proteção integral, enquanto vetor orientativo, deve-se constituir numa fundamental razão para ensejar movimentos sociais que produzam políticas públicas em prol da infância e da juventude.

A violência e os direitos individuais fundamentais, no fundo, constituem-se em assuntos que importam, individual e coletivamente, ao interesse público. Desta maneira, toda ameaça ou violência que se pratique contra os direitos fundamentais da personalidade humana, próprios destas novas cidadanias, também ofende a dignidade infantojuvenil.

O art. 17 contempla temática importante sobre a saúde mental infantojuvenil, uma vez que a redemocratização das relações sociais também perpassa, assim, pelas relações públicas destinadas à proteção, promoção e desenvolvimento dos direitos fundamentais à personalidade humana afetos às pessoas com sofrimento mental grave.

Isto significa reafirmar as diretrizes antimanicomial e anti-hospitalocêntrica tão pouco desenvolvidas num recentíssimo tempo passado. As novas experiências, estudos e pesquisas desenvolvidas nos Centros de Atenção Psicossocial (CAPs); Centros de Atenção Psicossocial Infantojuvenil (CAPsI); e Centros de Atenção Psicossocial para Usuários Abusivos de Álcool e Drogas (CAPsAD) têm proporcionado uma mutação a partir mesmo da própria racionalidade estatal acerca da saúde mental.

Afiguram-se como fundamentais a criação e a manutenção de Centros de Atenção Psicossocial Infantojuvenil (CAPsI) em todos os Municípios do Brasil, atendendo-se, assim, à diretiva organizacional prevista no § 2º, do art. 227 da Constituição da República de 1988. Isto é, a construção dos logradouros e dos edifícios de uso público, a fim de garantir acesso adequado para pessoas portadoras de deficiência, aqui, sensorial e mental, por vezes, com significativas limitações físicas aos serviços públicos de atendimento à saúde integral.

O respeito significa o compromisso que se assume em prol da humanidade pelo outro, isto é, a responsabilidade pelo outro, pois a humanização das relações intersubjetivas deve ser estabelecida pela perspectiva respeitosa e responsável pelo outro que também (res)significa o eu.

O respeito e a responsabilidade pelo outro são uma nova proposta ética que assegura democraticamente a espacialidade necessária para a alteridade, isto é, o reconhecimento e a aceitação do outro em sua semelhança na diferença (KEHL, 2002).

Enfim, é permitir que o adolescente possa construir a sua própria identidade em termos individuais e coletivos (sociais), situando-se organicamente no mundo (COSTA, 2001), de forma consequente e responsável.

O disposto no art. 18 acerca da dignidade humana da criança e do adolescente deve ser reportado não só ao que restou consignado no art. 5º da Lei n. 8.069/90, mas, também, no inc. III, do art. 1º, e no caput, do art. 227, ambos da Constituição da República de 1988.

CAPÍTULO III
DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

1. Noções introdutórias

O direito à convivência familiar e comunitária regulamentado pelo Estatuto sofreu significativas modificações pela Lei n. 12.010/2009, indevidamente denominada de “Lei Nacional da Adoção”, haja vista que a adoção não é a única maneira – e, sequer, a melhor! – para assegurar o efetivo exercício desse direito fundamental da criança ou do adolescente.

A Lei n. 12.010/2009 foi concebida sob o intuito de reduzir o tempo de institucionalização, isto é, de permanência de crianças e adolescentes nas Entidades de Atendimento, bem como desburocratizar os procedimentos de adoção, enquanto estratégias de efetivação do direito à convivência familiar e comunitária.

2. Lei n. 12.010/2009 (nossa posição)

Contudo, entende-se que a preocupação prioritária deverá ser com a criança e com o adolescente, os quais deverão ser criados, educados e assistidos por seus núcleos familiares de origem.

Até porque nem todas as crianças e adolescentes que se encontram acolhidos – anteriormente, utilizava-se a expressão: “abrigados” – nas Entidades de Atendimento deverão ser encaminhadas para adoção.

A adoção não deve ser a medida, por excelência, a ser determinada judicialmente, sob pena de se legitimar a inação familiar, comunitária, social e estatal, uma vez que a responsabilidade é concorrente entre tais atores sociais, nos termos do art. 227, da Constituição da República de 1988.

E, neste sentido, a versão original da Lei n. 8.069/90 já era suficientemente clara ao dispor que as famílias de origem deveriam receber obrigatoriamente apoio institucional dos Poderes Públicos (art. 23, parágrafo único).

Não se olvida que a violência estrutural, isto é, a reiterada violação das liberdades substanciais de crianças e adolescentes e de seus respectivos núcleos familiares, somada à falta de execução dos programas oficiais de auxílio e apoio institucional à família constituem-se em fatores que promovem o abandono e, consequentemente, o acolhimento prolongado.

O vínculo socioafetivo, necessariamente, não se estabelece apenas pela via parental, pois não são raros os casos em que os próprios pais, responsáveis, ascendentes e descendentes simplesmente abandonam a relação familiar rompendo, assim, com toda sorte de convivência e experiência pessoal que se desenvolvem, por excelência, nos núcleos familiares.

O vínculo parental não expressa, assim, necessariamente, o estabelecimento regular, saudável, social e afetivo entre os membros de uma família e/ou comunidade familiar. A atenção e o cuidado especiais, por isso mesmo, devem ser prioritariamente iniciados no núcleo familiar de origem, o qual deverá receber apoio institucional, uma vez que, na verdade, constitui-se no lugar de excelência para o crescimento saudável dessas pessoas que se encontram na condição humana peculiar de desenvolvimento.

Seção I
Disposições gerais

Ao longo dos arts. 19 a 52-D, encontra-se prescrito e regulamentado o exercício do direito à convivência familiar e comunitária que se estabelecerá por meio da guarda, da tutela e da adoção.

A convivência familiar e comunitária é assegurada legalmente, inclusive prevenindo-se a coexistência familiar em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. A discussão que se trava, hoje, fixa-se precisamente no afastamento ou não, do ambiente familiar, dos dependentes de substâncias entorpecentes. Pois, na verdade, a convivência familiar, em muitos casos, é um referencial importante para a redução de danos aos usuários e dependentes químicos. O afastamento, assim, apenas deverá ser recomendado nas hipóteses em que efetivamente houver ameaça ou violência aos direitos individuais fundamentais da criança e/ou do adolescente.

O asseguramento do exercício do direito fundamental à convivência familiar, no entanto, conta com a utilização de outras metodologias para a remodelação da família nuclear, com o objetivo de que se proporcione à criança e ao adolescente uma situação de normalidade sociofamiliar (SILVA, 2004).

O apoio institucional à família, assim, constitui-se em condição mínima a ser estabelecida por políticas públicas sérias e permanentes ao pleno exercício do direito fundamental à convivência familiar e comunitária – art. 19, do Estatuto – pois toda criança e/ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio do seu núcleo familiar de origem.

Até porque, não raras vezes, a criança e o adolescente encontram-se muito mais vulneráveis às violências desenvolvidas em seus respectivos núcleos familiares, pois permanecem à mercê de seus integrantes, principalmente, quanto maior seja a vulnerabilidade em que o núcleo familiar se encontre ante a violência estrutural.

A partir da Lei n. 12.010/2009, deverão ser estabelecidos programas de acolhimento familiar e institucional. O acolhimento familiar tanto quanto o institucional deverá ser reavaliado a cada 6 (seis) meses. Essa medida se destina a estabelecer parâmetros para sua manutenção, senão para reintegração familiar; providências que deverão ser antecedidas do indispensável relatório da Equipe Interprofissional (Multidisciplinar).

A inserção de crianças e adolescentes em programa de acolhimento institucional deve ser reavaliada a cada 6 (seis) meses, e, assim, com base em relatório de equipe interprofissional (multidisciplinar), deverão ser reintegradas em suas respectivas famílias de origem ou determinar-se judicialmente a colocação em famílias substitutas, por meio de guarda, tutela ou adoção.

Contudo, o lapso temporal de acolhimento institucional está limitado a 2 (dois) anos, em regra; uma vez que existe a possibilidade de sua ampliação nas hipóteses comprovadas de necessidade de atendimento, preservação e defesa dos superiores interesses da criança ou do adolescente.

A limitação de tempo da permanência em programa de acolhimento institucional, contudo, pode ser excepcionada pelo superior interesse da criança ou do adolescente. A prorrogação da permanência, assim, dependerá da necessidade devidamente comprovada que demandará decisão judicial fundamentada, nos termos não só do § 2º, do art. 19 do Estatuto, mas, também, em linha com o disposto no inc. IX, do art. 93 da Constituição da República de 1988.

A manutenção e a reintegração familiar são medidas preferenciais a qualquer outra providência legal a ser judicialmente determinada (§ 3º, do art. 19); contudo, em quaisquer daquelas hipóteses, será necessária a inclusão do núcleo familiar em programa de orientação e auxílio (parágrafo único, do art. 23; incs. I e IV, do caput, do art. 101; incs. I a IV, do caput, do art. 129, todos da Lei n. 8.069/90).

Em linha com o disposto no § 6º do art. 227 da Constituição da República de 1988, o Estatuto reafirma a vedação de designações discriminatórias relativas à filiação (art. 20).

O poder familiar deverá ser exercido, em igualdade de condições, pelos genitores (art. 21), alinhando-se, assim, ao § 5º do art. 226 da Constituição da República de 1988, o qual estabelece que os direitos e deveres relativos à sociedade conjugal deverão ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O sustento, a guarda e a educação dos filhos infantes e adolescentes são atribuições estabelecidas aos pais e/ou responsável legal, pois se constituem em deveres legais; e não, diversamente, em deveres jurídicos decorrentes de solidariedade social. Senão que, de igual maneira, encontram-se em linha com o que dispõe a primeira parte do art. 229, da Constituição da República de 1988, isto é, que os pais têm o dever de assistir, criar e educar seus filhos menores.

A redemocratização das relações sociais, certamente, encontra no art. 23 do Estatuto uma de suas mais significativas expressões afirmativas, pois se contrapõe à injusta distribuição de renda que caracteriza a economia, senão propriamente a sociedade e o Estado brasileiro. A cidadania infantojuvenil, assim, restará assegurada com a manutenção e/ou reintegração familiar de crianças e adolescentes, cujas situações econômico-financeiras de seus respectivos núcleos familiares sejam instáveis ou mesmo empobrecidas. Logo, a situação econômico-financeira familiar não pode servir de critério balizador para perda, suspensão e mesmo manutenção do poder familiar.

No entanto, o empobrecimento das famílias mesmo em decorrência das vulnerabilidades sociais ensejadas pelas disfunções estatais não autoriza a inação dos Poderes Públicos, os quais deverão estabelecer programas oficiais de apoio institucional (auxílio), nos quais, obrigatoriamente, as famílias de origem deverão ser incluídas (parágrafo único).

Ao finalizar as disposições gerais do capítulo destinado à regulamentação do direito à convivência familiar e comunitária, assegura-se às famílias de origem que a perda e a suspensão do poder familiar apenas se darão por meio do devido processo legal e de seus consectários da ampla defesa e do contraditório (art. 24). Inclusive, reporta-se a motivação aos casos objetivamente descritos no Código Civil brasileiro, isto é, nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n. 10.406/2002.

Seção II
Da família natural

A família natural – de origem – é a biologicamente constituída pela comunidade formada entre os pais e seus filhos (art. 25); quando não, monoparentalmente (FACHIN, 1996), por qualquer deles – pai ou mãe – e seus descendentes. Desta maneira, guarda-se similitude normativa ao que se encontra disposto no § 4º, do art. 226, da Constituição da República de 1988.

Já a família extensa é a formada pela relação de parentesco (ROSSATO, 2011). A família extensa ou ampliada, por sua vez, é aquela que se constitui para além do núcleo familiar, então formado entre pais e filhos (parágrafo único, art. 25); isto é, pela comunidade decorrente do parentesco próximo e da convivência familiar estabelecida pela afinidade e afetividade para com as crianças e adolescentes que ali são criadas, educadas e assistidas.

Em decorrência mesmo do comando constitucional (§ 6º do art. 227), segundo o qual não deverá haver qualquer discriminação em relação aos filhos havidos ou não fora do casamento, intentou-se, por meio da legislação estatutária (art. 26), assegurar o exercício do direito à identificação familiar (parental). Desta maneira, facultou-se o reconhecimento dos filhos havidos das relações extramatrimoniais, por ato conjunto ou separado dos pais, bem como no termo de nascimento, por testamento, escritura ou outro documento público, independentemente da origem da filiação.

A legislação estatutária, assim, alinha-se às prescrições da Lei n. 8.560/92 que, ao regulamentar a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, elencou ainda a possibilidade de reconhecimento voluntário da filiação perante a Autoridade Judicial. Advirta-se que o reconhecimento da filiação sob quaisquer daquelas modalidades anteriormente apontadas é irrevogável (art. 1º da Lei n. 8.560/92).

A legislação estatutária, alinhada à previsão constitucional e à civilista, intenta assegurar o exercício do direito à filiação mediante a facilitação procedimental que favoreça a voluntariedade do reconhecimento, o qual, por isso mesmo, pode ocorrer antes do nascimento do filho (criança) ou mesmo ser posterior ao seu falecimento; contudo, desde que seja possível coletar informações biológicas através de seus descendentes (identificação genética/perfis).

O reconhecimento do estado de filiação é declarado normativamente pelo Estatuto (art. 27) como um direito individual, de cunho fundamental, e que se vincula à subjetividade da criança e do adolescente. É direito personalíssimo porque se relaciona à condição humana peculiar de desenvolvimento da própria personalidade da criança e do adolescente, enquanto sujeitos de direito (subjetividade jurídica).

É indisponível precisamente por se vincular ao estado de pessoa, isto é, criança e adolescente, cujos interesses relativos à personalidade são intransigíveis. É também imprescritível, uma vez que, em se tratando de estado de pessoa, a identificação decorrente do próprio estado de filiação constitui-se em direito humanitário a ser preservado enquanto conquista civilizatória.

Contudo, advirta-se que os efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento do estado de filiação não encontram idêntico tratamento, sujeitando-se, assim, às regras da legislação civil acerca de sua prescritibilidade. Neste sentido, é o teor da Súmula 149 STF, acerca da imprescritibilidade da investigação de paternidade e da prescritibilidade da petição de herança.

Seção III
Da família substituta

Subseção I – Disposições gerais

1. Noções introdutórias

A família substituta é aquela formação comunitária que se compõe por meio da guarda, tutela ou adoção, enquanto modalidades de colocação de crianças e adolescentes em núcleos familiares distintos daqueles constituídos pela convivência biológica e/ou parental – família natural (origem); família extensa ou ampliada.

2. Reforma legislativa (nossa opinião)

As modificações operadas pela Lei n. 12.010/2009, na verdade, acrescentaram providências que eram judicialmente estabelecidas e, agora, constituem-se atos procedimentais para a colocação da criança ou do adolescente em famílias substitutas.

3. Figuras legislativas

Logo, para a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas, por meio da guarda, da tutela ou da adoção, impõe-se a observância de providências específicas e procedimentalmente estabelecidas.

A ouvida prévia da criança ou do adolescente pela Equipe Interprofissional, por exemplo, já se constituía em medida legal determinada judicialmente, com o intuito de que a parte técnica precisasse especificamente a adequabilidade da medida a ser adotada, segundo o estágio de desenvolvimento e o grau de compreensão daqueles jovens acerca das implicações não só jurídico-legais das determinações judiciais.

Subseção II – Da guarda

A guarda é uma das modalidades previstas no Estatuto (art. 33) para a colocação de criança e adolescente em família extensa, ampliada ou substituta, assegurando, assim, o exercício do direito à convivência familiar e comunitária. A guarda, de outro lado, garante todos os direitos relativos à condição de dependente, inclusive, para fins e efeitos previdenciários (art. 33, § 3º).

A guarda é um dever legal, pois determina a responsabilidade legal de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, àquele que judicialmente a assume, mediante compromisso de bem e fielmente desempenhar tal encargo (CURY, 2011).

Por isso mesmo, a guarda confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, na defesa e promoção dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente. A guarda é judicialmente deferida não só para regularização da posse de fato, mas, também, liminar e incidentalmente, nos procedimentos de tutela e de adoção (art. 33, § 1º; e art. 157), salvo nas hipóteses de adoção por estrangeiros.

A guarda, ainda, poderá ser excepcionalmente deferida para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, independentemente de terem sido deduzidos judicialmente pedidos de tutela e adoção. Nesta modalidade de guarda, possibilita-se a concessão do direito de representação para a prática de atos determinados.

O deferimento judicial da guarda de criança e adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos. A autoridade judiciária, no entanto, poderá impedir o exercício do direito de visitas sempre que não se afigurar a medida vantajosa ao desenvolvimento sadio e responsável da criança e do adolescente.

A decisão judicial que impedir o exercício do direito de visita necessariamente deverá ser fundamentada declinando-se, pois, os motivos de fato e de direito em que se apoia. De igual maneira, nos casos em que o deferimento judicial da guarda for medida preparatória para adoção de criança e adolescente, não se permitirá o exercício do direito de visitas pelos pais. O acolhimento de criança e adolescente afastados do convívio familiar (art. 34) que se realiza com a guarda deve ser estimulado pelo Poder Público, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios.

Em que pese o acolhimento familiar ter preferência em relação ao acolhimento institucional, não se pode esquecer que tais medidas devem ser temporárias e excepcionais. A pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda judicialmente deferida (§ 2º, art. 34). A guarda pode ser revogada a qualquer tempo por ato judicial fundamentado, contudo, sem não antes oportunizar pronunciamento ministerial a respeito da adequabilidade de tal medida (art. 35).

Subseção III – Da tutela

A tutela, de igual maneira, constitui-se numa das modalidades de colocação de criança e adolescente em família substituta, com o intuito de que se assegure o exercício do direito à convivência familiar e comunitária. A tutela de pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, apesar de se encontrar prevista na Lei n. 8.069/90, deverá observar os termos da legislação civil, consoante expressamente prevê o art. 36.

O deferimento da tutela de criança ou adolescente, no entanto, pressupõe a prévia decretação judicial da perda (destituição ou extinção) ou suspensão do poder familiar. E, nisto, reside uma das principais diferenças em relação à guarda, enquanto instituto jurídico-legal (estatutário) para colocação de criança e adolescente em família substituta.

A tutela, assim, implica necessariamente o dever de guarda, isto é, de assistência material, moral e educacional da criança ou adolescente.

O tutor também pode ser nomeado por testamento. Nesta hipótese, terá o prazo legal de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão – com a morte ou senão com a ausência, sucessão provisória e definitiva, nos termos da legislação civil – para deduzir pretensão perante o Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude competente.

O tutor deverá deduzir judicialmente pretensão, consoante o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 da Lei n. 8.069/90, haja vista que o intuito é o de estabelecer controle judicial do ato. A tutela, apesar de ser indicada ou disposição de última vontade, por certo, deverá se constituir em medida vantajosa à criação, educação e assistência integral da criança e do adolescente.

O pedido de tutela decorrente da indicação e disposição de última vontade ainda se vincula à demonstração de que não existe outra pessoa em melhores condições de assumir a responsabilidade legal (tutela) pela criança ou adolescente. A preocupação do controle judicial do ato não só se vincula com a indicação e disposição de última vontade, mas, principalmente, com o melhor interesse e a proteção integral da criança e do adolescente.

A destituição da tutela poderá ser decretada judicialmente, em procedimento contraditório, nas hipóteses de descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos tutelados; e da obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Subseção IV – Da adoção

1. Noções introdutórias

A adoção por nacionais e por estrangeiros residentes fora do Brasil (adoção internacional), ao lado da guarda e da tutela, também, constitui-se num dos institutos jurídico-legais destinados à colocação adaptada de crianças e adolescentes em famílias substitutas.

Desta maneira, a adoção apenas deverá ser judicialmente determinada como forma de asseguramento do efetivo exercício do direito individual fundamental à convivência familiar e comunitária, senão como forma de proposição afirmativa do superior, melhor e indisponível interesse da criança e do adolescente.

A preocupação absolutamente prioritária é com o pleno bem-estar físico, psicológico e social da criança e do adolescente, os quais enquanto sujeitos de direito merecem atenção especial que lhes assegure a emancipação como maneira de melhoria da qualidade de vida individual e coletiva, em dignidade.

A adoção, por isso mesmo, encontra seu limites e delimitações nas regras estatutárias que foram formuladas e, assim, devem ser aplicadas, tendo em vista a proteção integral da criança e do adolescente, pela efetivação de seus direitos e garantias fundamentais, com absoluta prioridade.

2. Adoção

A adoção de crianças e adolescentes (art. 39), isto é, de pessoas com idade respectivamente entre 0 (zero) e 12 (doze) anos incompletos, e, 12 (doze) anos completos e 18 (dezoito) anos incompletos, precisamente por se vincular ao exercício e à garantia de direito individual de cunho fundamental – convivência familiar e comunitária – desses novos sujeitos, é regulamentada pela Lei n. 8.069/90.

A adoção, certamente, não se constitui na medida legal que por si só tem a possibilidade técnica de resolver os sérios problemas sociais – abandono, maus-tratos, abuso e violência sexual, dentre outros – relacionados à criança e ao adolescente.

Por isso, constitui-se numa medida excepcional, impondo-se, pois, esgotar todos os meios necessários e adequados para que as famílias criem, eduquem e assistam os seus filhos infantes e adolescentes.

O art. 40, ao vedar a dedução de pedido para pessoas com idade igual ou superior a 18 (dezoito) anos, estabelece uma exceção, qual seja: a de já se encontrar o adotando sob a guarda ou tutela dos adotantes. Pois, do contrário, a legislação civil é a que se aplica, uma vez que o Estatuto apenas se destina a regulamentar os direitos da criança e do adolescente, isto é, da pessoa com idade de até 18 (dezoito) anos incompletos.

A condição de filho não admite que se opere qualquer espécie de discriminação, nos termos do § 6º, do art. 227, da Constituição da República de 1988; senão, aqui, no art. 41, declara-se o caráter pleno da adoção, a qual projeta efeitos jurídicos sobre todos os direitos individuais, de cunho fundamental, inerentes à subjetividade jurídica.

Apenas com a adoção é que se extingue o vínculo parental originário (natural) – senão, por vezes, o estabelecido por outra adoção – ao mesmo tempo em que imediatamente se estabelece o outro, em relação ao(s) adotante(s) e adotado(s). A destituição (perda) e a suspensão do poder familiar não têm o condão de extinguir ou mesmo estabelecer vínculos parentais, senão apenas por meio de adoção.

Os processos e procedimentos judiciais, por isso mesmo, são distintos, devendo-se, pois, preliminarmente, destituir o poder familiar ou então obter o consentimento dos pais biológicos, para, assim, declarar a criança ou o adolescente em condição ou estado de adoção. Entretanto, os impedimentos matrimoniais permanecem com o intuito de que se evitem confusões na vocação hereditária e de consanguinidade.

A manutenção dos vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante, bem como de seus respectivos parentes, é medida que se impõe; pois, do contrário, haveria a hipótese absurda do pai ou da mãe ter que adotar o seu próprio filho infante ou adolescente.

Na prática será muito rara a adoção por pessoas com idade de 18 (dezoito) anos, pois ainda perdura a regra que a diferença de idades entre adotante e adotado deva ser de 16 (dezesseis) anos – § 3º do art. 42 do Estatuto –, e, por isso mesmo, não atingirá o maior número de crianças que podem ser adotadas, uma vez que se limitará àquelas que possuam no máximo 2 (dois) anos de idade.

Contudo, no Brasil, é justamente a partir dos 2 (dois) anos de idade que a criança tem o maior índice de rejeição para as hipóteses de adoção; senão, popularmente, conhecida por “adoção tardia”, ou seja, a adoção de crianças com idade superior a 2 (dois) anos. Logo, a mudança legislativa em nada contribui para a garantia da convivência familiar por meio da adoção.

Nesta passagem é patente a falta de sistematicidade da reforma pontual do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que no mais das vezes tem causado incompatibilidades não só normativas (antinomias), mas, principalmente, absoluta falta de efetividade jurídica e social de alguns comandos.

O § 4º, do art. 42, contempla outro contrassenso, quando não uma contradição em termos ao espírito que norteou a elaboração da reforma do Estatuto. Pois a facilitação da adoção de crianças institucionalizadas era o mote da reforma estatutária, e, aqui, nesta figura legislativa, restringe-se incompreensivelmente a adoção por pessoas divorciadas, judicialmente separadas e ex-companheiros, uma vez que a sua concessão judicial é tratada como uma “excepcionalidade”.

A própria Constituição da República de 1988, em seu art. 226, já havia consignado que não existirá mais qualquer diferença entre filhos nascidos do e fora do casamento ou convivência. Logo, não pode ser uma excepcionalidade a adoção de filhos cujos pais sejam divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros. Então, não teria razão de ser a permanência dessa prescrição limitativa à efetivação da adoção por pais divorciados, judicialmente separados e/ou ex-companheiros.

Assim, entende-se que os divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros, precisamente, como continuam a ser pais biológicos, com maior razão, poderão adotar independentemente de qualquer outra condição que não seja a comprovação de vínculos afetivos e familiares, inclusive entre os futuros irmãos biológicos e adotivos, pois, de igual maneira, serão filhos de pais separados, mas, não órfãos.

O divórcio, a separação judicial e o encerramento da sociedade de fato, certamente, não põem ponto final no poder-dever (múnus) destinados aos pais de criar, educar e assistir seus filhos infantes e adolescentes, consoante determina o art. 229 da Constituição da República de 1988. Enfim, essa modalidade de adoção não pode mais se constituir numa “excepcionalidade” legalmente determinada.

Não só nas hipóteses do § 4º, do art. 42, do Estatuto, mas em todos os casos de adoção, deverá ser necessariamente comprovado, pelos meios de prova, em Direito, admitidos, o “efetivo benefício ao adotando”; senão, é o que também já se encontra consignado no art. 43 desta legislação especial.

Ademais, observe-se que, ao se assegurar no § 5º, do art. 42, a “guarda compartilhada”, nos termos da legislação civil, consignou-se o reconhecimento, senão um incentivo a mais para a adoção entre pessoas divorciadas, judicialmente separadas e ex-companheiros.

O que resta, no entanto, é ressaltar criticamente a opção pela legislação civil, pois em se tratando de uma reforma legislativa poder-se-ia muito bem estabelecer uma emenda modificativa no art. 33 do Estatuto, para assim acrescentar uma nova modalidade estatutária de guarda, isto é, uma guarda compartilhada para fins desta Lei Especial.

O § 6º do art. 42 constitui-se na única hipótese legal em que a sentença que decretar a adoção de criança ou adolescente projeta retroativamente seus efeitos para data diversa do seu trânsito em julgado. Pois a sentença deverá retroagir à data do falecimento do adotante, com o intuito de que sejam assegurados interesses indisponíveis e direitos individuais, como, por exemplo, os relativos à personalidade, parentesco, sucessão, vocação hereditária e patrimonial.

Não deveria haver qualquer concessão acerca das reais vantagens para o adotando, bem como dos motivos legítimos da adoção de crianças e adolescentes, haja vista que se constituem em verdadeiras proposições afirmativas de seus superiores e melhores interesses (indisponíveis), direitos individuais e garantias fundamentais assegurados constitucional e estatutariamente.

O detentor da guarda e o tutor não poderão adotar a criança ou adolescente que se encontrem respectivamente sob a sua responsabilidade legal, enquanto não prestarem conta da administração e saldar o seu alcance.

Isto é, o curador e o tutor deverão demonstrar que bem administram o patrimônio de seu pupilo ou curatelado, bem como recolher imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos de alienações de bens e de dinheiro proveniente de qualquer outra procedência lícita. A adoção poderá ser consentida, ou seja, dependente do consentimento dos pais ou do representante legal da criança ou adolescente a ser adotada.

Entretanto, tal consentimento poderá ser dispensado quando os pais do adotando não forem conhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar. Quando o adotando for maior de 12 (doze) anos de idade, isto é, nas hipóteses de adoção de adolescente, também será indispensável o seu consentimento.

O estágio de convivência, apesar de não possuir prazo legal, deverá preceder necessariamente a adoção. Desta maneira, caberá ao órgão julgador determinar o lapso temporal adequado às circunstâncias e peculiaridades do caso concreto. O estágio de convivência com a criança ou adolescente poderá ser judicialmente dispensado quando o adotante detiver a tutela ou a guarda legal do adotando por tempo suficiente à avaliação da conveniência da constituição do vínculo afetivo.

Por isso mesmo, é preciso ter sempre a cautela no deferimento judicial de concessão da guarda legal, haja vista que não pode se constituir numa estratégia jurídica que direta ou indiretamente prejudique o direito das pessoas que já se encontram cadastradas para adoção.

A coabitação comum, senão o atendimento das necessidades vitais básicas, que, por vezes, possam caracterizar a denominada “guarda de fato”, por si só, não tem o condão de determinar a realização do estágio de convivência. A realização do estágio de convivência, assim, não poderá ser automaticamente dispensada nos casos de simples guarda de fato. Pois, em todos os casos, dependerá da avaliação judicial da constituição do vínculo afetivo.

O estágio de convivência será, no mínimo, de 30 (trinta) dias, a ser realizado no território nacional, quando se tratar de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do Brasil. A equipe interprofissional (arts. 150 e 151) deverá acompanhar a realização do estágio de convivência e, com o apoio de técnicos especializados, apresentar relatório circunstanciado sobre a conveniência ou não do deferimento judicial da adoção.

A constituição do novo vínculo familiar (parental) apenas decorrerá a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que deferir a adoção; e, assim, consequentemente, extingue-se o vínculo familiar anterior, isto é, com a família natural (biológica) originária ou com aquela constituída por anterior adoção.

A única exceção à produção dos efeitos legais a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que defere a adoção encontra-se expressamente prevista no § 7º, do art. 47, do Estatuto e relaciona-se à hipótese em que o adotante vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Neste caso, os efeitos legais decorrentes da decisão judicial que defere a adoção retroagem à data do óbito do adotante, para todos os fins de direito. A decisão judicial que defere a adoção possui por natureza jurídica o caráter constitutivo, haja vista que estabelece novo vínculo familiar (parental) entre o adotante e o adotado.

A sentença que deferir a adoção deverá ser inscrita no registro civil mediante expedição de mandado judicial que cancelará o registro anterior e permanecerá arquivado com a nova inscrição. Não deverá constar das certidões relativas à nova inscrição da adoção qualquer referência sobre a origem do ato. A decisão judicial que deferir a adoção confere à criança ou ao adolescente a filiação e, assim, consequentemente, os direitos inerentes a tal condição familiar e parental, como, por exemplo, a modificação do prenome, para além da possibilidade legal de ter o nome de família (sobrenomes) do(s) adotante(s).

Nas hipóteses em que o(s) adotante(s) desejar(em) modificar o prenome do adotado, será indispensável a ouvida do adotando acerca dessa pretensão; contudo, ressaltam-se as hipóteses de impossibilidade dessa medida, em razão da tenra idade ou incapacidade psíquica em razão de sofrimento mental grave, por exemplo. Os §§ 1º e 2º, do art. 28 do Estatuto, determinam que a criança e o adolescente a serem adotados devam ter suas opiniões devidamente consideradas, também, aqui, acerca da modificação do prenome, levando-se em conta estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.

Os procedimentos judiciais relativos à adoção deverão ser mantidos em arquivo no Cartório da Vara do Juízo de Direito competente; quando não, armazenados em microfilmes ou outros meios – como, por exemplo, eletrônico-computacionais – assegurando-se, assim, a conservação para eventuais e futuras consultas devidamente autorizadas. As pessoas adotadas, após completarem 18 (dezoito) anos, poderão exercer o direito de conhecer a sua origem biológica, inclusive assegurando-lhes o acesso irrestrito aos autos de processo em que se concedeu judicialmente a adoção.

Em relação ao adotado com idade inferior a 18 (dezoito) anos, poderá ser permitido judicialmente o acesso ao processo de adoção, desde que lhe seja assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. O poder familiar, então, extinto (perda ou destituição) – seja dos pais biológicos (naturais) ou de pessoa(s) que anteriormente o houvesse(m) adotado (na hipótese de nova adoção) – não será restabelecido com a morte do(s) adotante(s).

Atualmente, em cada Comarca ou Foro Regional, a Autoridade Judiciária deverá manter um registro relativo a crianças e adolescentes em condições de adoção, bem como outro relativo a pessoas interessadas em adotar. A inscrição de pessoas interessadas na adoção dependerá de prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado da Infância e da Adolescência, no qual será deferida tutela jurisdicional ou não, depois de ouvido o Ministério Público.

A inscrição, entretanto, não será judicialmente deferida, nas hipóteses em que o interessado não atender aos requisitos legais, ou então quando revelar, por qualquer maneira, não possuir compatibilidade com a própria natureza da medida, bem como no caso em que não oferecer ambiente familiar adequado à criação, educação e assistência do adotado. A equipe técnica do Juizado da Infância e da Adolescência orientará a preparação psicossocial e jurídica dos interessados na adoção, por período hábil, suficiente e prévio à inscrição. Para tal desiderato, a equipe técnica poderá contar com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

A equipe técnica, ainda, deverá avaliar a possibilidade de contato ou não dos interessados na adoção com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional, durante o período de preparação. Crianças e adolescentes em condições de adoção e as pessoas ou casais habilitados à adoção deverão ser cadastradas, com o intuito de que se amplie a possibilidade de efetivação do direito individual (fundamental) à convivência familiar e comunitária.

Bem por isso, impõem-se a criação e a implementação de cadastros estaduais e nacionais, um relativo às crianças e adolescentes adotáveis e outro dos habilitados à adoção.

Ainda, deverão ser estabelecidos cadastros distintos para pessoas e casais residentes no exterior, os quais apenas poderão ser consultados nas hipóteses em que não existir interessados nacionais habilitados nos cadastros estaduais ou nacional. Para o melhor desempenho da sistemática legalmente estabelecida para o favorecimento à adoção de crianças e adolescentes, incumbiram-se às Autoridades Estaduais e Federais a troca de informações e a cooperação mútua, inclusive facultando-lhes o acesso integral aos cadastros estaduais, nacional e de pessoas ou casais residentes fora do Brasil.

A Autoridade Judiciária competente, no prazo legal de 48 (quarenta e oito) horas e sob pena de responsabilização, deverá providenciar as respectivas inscrições de adotáveis e dos habilitados à adoção, nos cadastros estadual e nacional. A otimização dos cadastros compete à Autoridade Central Estadual, mediante a manutenção e o fornecimento de dados e informações no sistema operacional, bem como a prestação de informações à Autoridade Central Federal brasileira.

Ao Ministério Público, entretanto, caberá a fiscalização não só da atualização de dados e informações dos cadastros, mas, também, da convocação criteriosa dos interessados previamente habilitados à adoção. A criança ou adolescente será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar, enquanto não se encontrar pessoa ou casal interessado na sua adoção, desde que se afigure a medida mais vantajosa ao seu desenvolvimento.

Nos casos de adoção unilateral; ou formulada por parente que mantenha vínculos afetivos e de afinidade com a criança ou adolescente; ou formulado por tutor ou responsável legal que detenha a guarda de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, cuja convivialidade se caracterize pela afinidade e afetividade, será possível o deferimento judicial da adoção para pessoas não previamente cadastradas.

Essas pessoas não cadastradas, no entanto, deverão ser residentes e domiciliadas no Brasil, bem como deverão comprovar que preenchem os requisitos legais indispensáveis à adoção, ressalvando-se, sempre, o eventual indeferimento da pretensão em adotar caso seja constatada a ocorrência de má-fé ou dos crimes previstos nos arts. 237 e 238 do Estatuto.

3. Adoção internacional

A adoção internacional é normativamente conceituada como a colocação de criança ou adolescente em família substituta, então composta por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do Brasil (art. 51), consoante convenções e tratados internacionais aprovados no País, por meio de decretos legislativos. A adoção internacional apenas será deferida, de forma suplementar, quando não houver interessados habilitados no cadastro mantido pela Justiça da Infância e da Adolescência local ou nos cadastros estaduais e nacional, que sejam residentes e domiciliados no Brasil.

A colocação em família substituta por adoção internacional de criança e adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil apenas será deferida quando se afigurar medida adequada e desde que não seja possível a colocação daqueles sujeitos de direito em família substituta brasileira previamente cadastrada. O adolescente deve ser consultado acerca de sua adoção por núcleo familiar estrangeiro, inclusive deverá ser acompanhado, orientado e avaliado por equipe interprofissional que deverá elaborar e fornecer parecer a respeito da adequabilidade da adoção internacional.

Nos casos de adoção internacional de criança e adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil, deverá ser observada ainda a preferência de pessoa ou casal brasileiro residente no exterior em relação ao estrangeiro. Ademais, nas hipóteses de adoção internacional de criança e adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil, pressupõe-se a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal brasileiras, em matéria de adoção internacional.

As regras procedimentais estatutariamente previstas para adoção internacional (arts. 165 a 170) determinam as condições para a formulação do pedido de habilitação, bem como os pressupostos e demais requisitos legais objetivos e subjetivos à colocação em família substituta estrangeira. Desta maneira, os interessados deverão observar a regulamentação acerca não só da habilitação, mas, também, da emissão de relatório que contenha informações dos solicitantes, documentação necessária, estudo psicossocial e sua eventual complementação, legislação estrangeira pertinente, autenticações, traduções, dentre outras medidas procedimentais.

E, assim, na hipótese do interessado cumprir as exigências da legislação estrangeira pertinente e das providências iniciais regulamentadas pelo Estatuto, poderá obter o laudo de habilitação à adoção internacional, cuja validade máxima será de 1 (um) ano. O interessado que obtiver o laudo de habilitação à adoção internacional estará autorizado a formalizar o pedido de adoção perante o Juízo de Direito do lugar em que se encontra a criança ou adolescente.

Organismos nacionais e internacionais devidamente credenciados perante a Autoridade Central Federal brasileira poderão intermediar os pedidos de habilitação à adoção internacional desde que a legislação estrangeira pertinente contemple tal possibilidade. O credenciamento de cada um dos organismos nacionais e internacionais que intermedeiam os pedidos de adoção internacional dependerá do atendimento dos requisitos estatutariamente previstos e, assim, permanecerá válido pelo prazo legal (estatutário) máximo de 2 (dois) anos.

Por exemplo, que o país tenha ratificado a Convenção de Haia; possua credenciamento em seu país de origem, na hipótese de se tratar de organismo internacional; satisfaça condições de integridade moral, competência profissional, experiência e responsabilidade; seja qualificado por seus padrões éticos e sua formação e experiência em adoção internacional; e atenda integralmente à legislação brasileira. Os organismos nacionais e internacionais credenciados não poderão perseguir fins lucrativos, para além de desenvolver as suas atividades consoante condições e limites estabelecidos pelas Autoridades Públicas do país em que se encontrem sediados e pela Autoridade Central Federal brasileira.

Os dirigentes e administradores das entidades nacionais e internacionais credenciadas deverão ter reconhecida idoneidade moral, formação e experiência em adoção internacional, bem como deverão ser cadastrados pelo Departamento da Polícia Federal e aprovados pela Autoridade Central Federal brasileira. O cadastramento e a aprovação acima mencionados serão levados à publicação por meio de portaria a ser emitida pelo órgão público federal competente. As autoridades competentes tanto do país que sediar quanto do que acolher os organismos credenciados deverão supervisionar as atividades desenvolvidas – mediante apresentação anual de relatório geral e de acompanhamento de adoções internacionais –, a composição, o funcionamento e a situação financeira.

Os organismos credenciados deverão encaminhar relatório pós-adotivo semestralmente para a Autoridade Central Estadual, com cópia à Autoridade Central Federal brasileira, pelo menos ao longo de 2 (dois) anos, quando não até a juntada de cópia autenticada do respectivo registro civil, mediante o qual será estabelecida a cidadania do adotado no país acolhedor.

De igual maneira, os organismos credenciados deverão tomar providências para que o(s) adotante(s) encaminhe(m) à Autoridade Central Federal brasileira a cópia da certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade, no mais breve tempo possível, contado a partir de sua concessão.

O não encaminhamento dos relatórios – a) geral das atividades anualmente desenvolvidas; b) de acompanhamento das adoções internacionais; e c) pós-adotivo semestralmente pelo prazo legal (estatutário) mínimo de 2 (dois) anos – poderá ensejar a suspensão do credenciamento dos organismos para prestarem intermediação de pedidos de adoção internacional.

O credenciamento dos organismos nacionais e internacionais que realizam intermediações nas adoções internacionais poderá ser renovado pelo prazo legal (estatutário) máximo de 2 (dois) anos, contudo tal requerimento deverá ser deduzido 60 (sessenta) dias antes do término de sua validade.

Os organismos nacionais e internacionais poderão ser descredenciados nos casos em que houver cobranças abusivas de valores ou que estes não estejam devidamente comprovados perante a Autoridade Central Federal brasileira. A criança ou adolescente não poderá sair do território brasileiro enquanto não transitar em julgado a decisão judicial que determinar a adoção internacional.

A partir do trânsito em julgado da decisão que conceder a adoção, deverá ser expedido o necessário alvará judicial que autorize a viagem ao exterior, no qual deverão constar obrigatoriamente as características físicas (biológicas) da criança ou do adolescente, inclusive, acostando-se cópia autenticada da decisão e certidão de sua definitividade formal e material.

De igual maneira, a Autoridade Judiciária poderá determinar a expedição de alvará para obtenção de passaporte – o qual, no Brasil, não possui informações acerca da filiação, por exemplo. Para o posterior acompanhamento da adoção internacional, afigura-se possível, a qualquer momento, a Autoridade Central Federal brasileira solicitar informações sobre a criança ou adolescente adotado.

Contudo, observa-se que a adoção internacional também se opera plenamente, cabendo, assim, às Autoridades Públicas do país em que passará a ter cidadania o infante ou adolescente a responsabilidade legal de assegurar a efetivação de seus direitos e garantias fundamentais conforme a legislação estrangeira pertinente.

Os organismos nacionais e internacionais não poderão representar concorrentemente uma única pessoa ou casal interessado em adoção internacional. Os postulantes estrangeiros ou domiciliados fora do território nacional permanecerão habilitados para adoção internacional pelo período máximo de 1 (um) ano, contudo a habilitação poderá ser renovada por igual período.

Os representantes dos organismos nacionais e internacionais credenciados não poderão manter contato direto com os dirigentes dos programas de acolhimento institucional e familiar e/ou com crianças e adolescentes em condições de adoção, sem que exista prévia, expressa e fundamentada autorização judicial para tal desiderato.

Dentre as atribuições da Autoridade Central Federal brasileira, encontra-se o controle (gestão) dos novos credenciamentos, os quais poderão ter a sua concessão limitada ou suspensa, por meio de ato administrativo devidamente fundamentado acerca da necessidade de tal providência legal.

Os organismos internacionais credenciados para intermediar adoção, no Brasil, não poderão realizar repasse de recursos a organismos nacionais ou a pessoas físicas, sob pena de responsabilização e mesmo de seu descredenciamento pela Autoridade Central Federal brasileira.

Entretanto, como qualquer outra contribuição, afigura-se plausível jurídico-legalmente (estatutariamente) a realização de repasses de verbas aos Fundos da Infância e da Adolescência (FIA), os quais permanecerão sujeitos às deliberações dos respectivos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente.

A adoção por brasileiro residente no exterior deverá ser prontamente admitida com o seu retorno ao Brasil, desde que o país estrangeiro, no qual se realizou a adoção, não só tenha ratificado a Convenção de Haia, mas, também, determine o atendimento da alínea c de seu art. 17, ao longo do desenvolvimento da relação jurídico-processual pertinente.

O Superior Tribunal de Justiça homologará a sentença estrangeira que conceder a adoção de criança ou adolescente a postulantes brasileiros que residem no exterior, quando não se atender à determinação legal constante da alínea c do art. 17, da Convenção de Haia, que estabelece que “toda decisão de confiar uma criança aos futuros pais adotivos somente poderá ser tomada no Estado de origem se [...] as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoção”.

O postulante brasileiro que residir em país estrangeiro que não for signatário da Convenção de Haia, a partir do seu retorno ao Brasil, deverá requerer a homologação da decisão judicial estrangeira que concedeu adoção perante o Superior Tribunal de Justiça.

A Autoridade Central Federal brasileira adotará as medidas adequadas para a expedição do Certificado de Naturalização Provisório, desde que seja comunicada pela Autoridade Central Estadual que habilitou os pais adotivos e que, por isso, deverá tomar conhecimento da decisão que deferiu a adoção internacional em que o Brasil for o país de acolhida.

A Autoridade Central Estadual, após ouvir o Ministério Público, poderá não reconhecer os efeitos da decisão judicial que concedeu a adoção internacional, na hipótese de ser comprovada, pelos meios de prova, em Direito admitidos, que a sentença é “manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao interesse superior da criança ou do adolescente”.

O Ministério Público deverá incontinentemente adotar as medidas legais necessárias ao asseguramento dos interesses, direitos e garantias fundamentais da criança ou do adolescente, nos casos em que se deixar de reconhecer os efeitos da sentença estrangeira que concedeu a adoção internacional a postulante brasileira e em que o Brasil for o país de acolhida.

As medidas legais adotadas pelo Ministério Público deverão ser comunicadas à Autoridade Central Estadual, que, por sua vez, às comunicará à Autoridade Central Federal brasileira e à Autoridade Central do país estrangeiro (de origem).

É possível a aplicação das regras estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente para o processamento e julgamento de adoção nacional, nos casos de adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida e a adoção não tiver sido deferida no país estrangeiro (de origem), em razão mesmo de sua própria legislação delegar ao país de acolhida a aplicação de suas regras.

Idêntico tratamento legal será destinado às adoções internacionais, ainda que possuam decisão judicial estrangeira favorável, nas hipóteses em que a criança ou adolescente for oriundo de país que não seja signatário da Convenção de Haia.

capítulo iv
do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer

O ato de educar é também um ato de cuidado, de respeito e responsabilidade pelo outro; por isso, a educação constitui-se num direito individual de cunho fundamental previsto estatutariamente; também, senão, por isso, como uma das funções legalmente atribuídas ao Poder Público.

O direito à educação, por ser um dos deveres destinados ao Estado enquanto expressão política do Poder Público, torna, pois, obrigatório não só o oferecimento regular, mas, principalmente, o asseguramento do acesso e do seu pleno exercício, correspondente à garantia do ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria (inc. I e o § 1º, ambos do art. 54).

Ad argumentandum tantum, observa-se que o não oferecimento ou mesmo a oferta irregular do ensino obrigatório também pode ensejar a responsabilização do agente público por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, cuja proteção judicial é regida pelas disposições da Lei n. 8.069/90.

Em linha com o disposto no art. 208, afigura-se plausível jurídico-processualmente a dedução de proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos pertinentes à infância e à juventude. A competência jurisdicional do Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude é absoluta para o conhecimento e o julgamento das medidas judiciais deduzidas na efetivação do direito à educação, nos termos do inc. IV, do art. 148, então, combinado com o seu § 2º e o disposto no art. 209.

A prioridade absoluta, enquanto vetor orientativo, destina-se a vincular as ações públicas em prol dos interesses, direitos e garantias inerentes à infância e à juventude, destacadamente acerca do direito à educação. A educação deve ser articulada juntamente com a cultura, o esporte e o lazer por meio da ampliação do acesso e do asseguramento da “preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas” e na “destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude” (alíneas c e d, art. 4º, da Lei n. 8.069/90).

Com efeito, tem-se também como plausível juridicamente a concessão de tutela jurisdicional que contemple o pleno exercício do direito individual fundamental à educação, o que se pode observar não só a partir da mencionada figura legislativa protetiva, mas, também, pela legislação que cuida especificamente da regulamentação e do oferecimento do ensino fundamental obrigatório (Lei n. 9.394/96, modificada pelas Leis ns. 11.114/2005 e 11.274/2006).

Esta mutação na racionalidade do Poder Público é fruto de opção política, então adotada democraticamente por meio da Emenda Constitucional n. 53, de 19 de dezembro de 2006, a qual alterou a redação do inc. IV, do art. 208, da Constituição da República de 1988, passando, assim, a assegurar a educação infantil (creche e pré-escola) para as crianças com até 5 (cinco) anos de idade.

O compromisso público pela efetivação do direito à educação deve ser renovado conforme o princípio e a doutrina da proteção integral, pelo desenvolvimento de atividades conjuntas com outras entidades governamentais e não governamentais para o implemento, universalização, mobilização, acesso, permanência e fiscalização. Enfim, a efetivação desse direito fundamental – e recíproca obrigação do Poder Público – também se opera por meio de mecanismos de exigibilidade.

A grande virada será realizada com o atendimento educacional de base, ou seja, deslocando-se do assistencialismo para o direito à educação e o dever de educar – arts. 53 e 54. Toda proposição sobre política educacional deve remontar à questão orçamentária para que seja possível o gerenciamento de recursos públicos suficientes para uma educação de qualidade, pela qual os educadores e educandos passem a ocupar o centro de importância e excelência do ato educacional.

Com base no processo educativo, deve ser analisada a disponibilidade da criança e do adolescente para a reflexão, avaliando o seu comportamento e assunção de responsabilidade; ao serem traçados objetivos concretos e saudáveis a partir de referenciais positivos e constantemente estimulantes, por certo, será possível o desenvolvimento emancipatório de suas potencialidades humanas.

A educação também permitirá à criança e ao adolescente o aprendizado de regras sociais básicas (COSTA, 2001b) para sua convivialidade responsável e respeitosa e, só assim, poderá aprender e desenvolver suas potencialidades.

A instituição educacional pode facilitar o desenvolvimento, tanto da criança quanto do adolescente, em diversos aspectos, vale dizer: muito além de capacitá-lo técnico-culturalmente para o deslinde de questões do dia a dia, auxiliando-o na resolução dos estruturantes conflitos interpessoais e sociais, pode, também, orientá-lo para a construção de uma forma de vida mais gratificante, auferindo a sua participação no processo educativo, enquanto referencial externo orientativo e transmissor de segurança.

Os novos contextos também impõem uma imediata (re)construção crítica, criativa e ampliativa do conhecimento, atualizando a própria educação, a qual deverá necessariamente ser vinculada à cultura, ao esporte e ao lazer, enquanto maneira de raciocinar e de ler a realidade.

CAPÍTULO V
DO DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO

O trabalho, assim como a educação, é uma fonte inesgotável de aprendizagem (COSTA; COSTA; PIMENTEL, 2001), além de contribuir para o desenvolvimento de potencialidades pessoais (individuais) e sociais (profissionalização, emprego, etc.).

Nos arts. 60 a 69 do Estatuto, o legislador entendeu por bem regulamentar os direitos individuais (fundamentais) à profissionalização e à proteção no trabalho, destinados a adolescentes, haja vista que existe proibição expressa para todo e qualquer tipo de trabalho infantil – 0 (zero) a 12 (doze) anos –, bem como para adolescentes que possuem idade inferior a 14 (quatorze) anos. É improvável, pois, o reconhecimento jurídico-legal – constitucional e estatutariamente – de licitude à atividade laboral desenvolvida por criança, isto é, pessoa com até 12 (doze) anos de idade incompletos – art. 2º do Estatuto. Apenas é possível trabalhar a partir dos 14 (quatorze) anos de idade, salvo, por certo, na condição de aprendiz, nos termos do art. 60 do Estatuto.

A partir do advento da Emenda Constitucional n. 20/98, alterando, então, a redação do inc. XXXIII, do art. 7º, da Constituição da República de 1988, por certo não se discute mais acerca da possibilidade de crianças e adolescentes com idade inferior a 16 (dezesseis) anos poderem trabalhar, vale dizer, é proibido o desenvolvimento de qualquer atividade laboral “a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

A partir dos 16 (dezesseis) anos de idade, já é possível o desenvolvimento de atividades laborais por adolescentes, contudo, desde que se encontre regulamentada tal atividade, em atenção à legislação estatutária, cujo conteúdo substancial a ser empreendido deve atentar para a formação educacional (pedagógica) e cidadã do jovem trabalhador.

No Brasil, a exploração do trabalho infantil vem sendo combatida com adoção de políticas públicas e programas sociais – o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI) –, cuja implementação, fiscalização e responsabilização legal encontram-se a cargo do Ministério Público Federal do Trabalho, com atuação no Sistema de Justiça Trabalhista.

Há também toda a mobilização social – inc. VI do art. 88 do Estatuto – e a prevenção da ocorrência de ameaça ou violação dos direitos afetos à criança e ao adolescente – nos termos do art. 70 do Estatuto – dentre eles certamente os trabalhistas (ROSSATO, 2011b).

O jovem deve desenvolver potencialidades humanas que o capacitem para ocupações lícitas e saudáveis, por meio das próprias atividades laborais profissionalizantes, estimulando-o, assim, para o exercício da cidadania plena e a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva, emancipando-o subjetivamente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê diretrizes à contratação de “mão de obra” juvenil, bem como estabelece limitações legais assecuratórias dos direitos individuais fundamentais à profissionalização e à proteção ao trabalho – art. 69 do Estatuto. Com isto, procura-se evitar o deslocamento da preocupação humanitária e integral do adolescente para as meras “trocas mercantis e a ligação das diferentes unidades econômicas pelo mercado” (PASUKANIS, 1989).

O adolescente encontra-se amparado não só pela legislação estatutária, mas, também, pelas demais figuras legislativas que cuidem da matéria trabalhista pertinente à juventude; dentre elas, as convenções internacionais, bem como aquelas diretrizes exaradas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), incentivam-no à “organização do trabalho e o associativismo” (SILVA, 1996).

Título III

Da Prevenção

Capítulo I
Disposições gerais

1. Noções introdutórias

Os direitos individuais, de cunho fundamental, afetos à infância e à juventude devem ser colocados a salvo de toda e qualquer ameaça ou violência, cabendo, assim, a todos o dever de prevenir ocorrências que possam ofendê-los (art. 70). Essa proposição afirmativa é decorrência direta do que se encontra expressamente previsto no caput do art. 227 da Constituição da República de 1988, segundo o qual é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

A condição humana peculiar de pessoa em desenvolvimento – isto é, infância ou adolescência – constitui-se em critério determinativo para a adequação do exercício do direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos, produtos e serviços destinados à criança e ao adolescente. Senão que, para além dos deveres e obrigações estatutariamente previstos, de igual maneira, devem ser respeitados os ditames principiológicos – por exemplo, da doutrina da proteção integral e da absoluta prioridade – que se destinam também à prevenção especial de ofensas aos direitos da criança e do adolescente.

As ofensas aos direitos da criança e do adolescente decorrentes do desrespeito às regras estatutárias destinadas à prevenção, por certo, ensejarão a responsabilização administrativa, civil e penal respectivamente da pessoa física ou jurídica.

Capítulo II
da prevenção especial

1. Noções introdutórias

A prevenção especial destina-se a impedir violações e ameaças à plenitude da cidadania infanto-adolescente, precisamente ao regulamentar o exercício: de direitos individuais (fundamentais) relacionados a informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos; bem como dos produtos e serviços que lhe são direcionados; além, é certo, da autorização para viagem.

Seção I
Da informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos

As diversões e os espetáculos públicos deverão atender à regulação administrativa previamente estabelecida pelo órgão público competente que, por instrumento próprio, informará a natureza, a recomendação etária, locais e horários para apresentação que se afigure inadequada à criança ou ao adolescente.

A classificação indicativa das faixas etárias relativa às diversões e espetáculos públicos é de competência exclusiva da União (art. 220, § 3º, da Constituição da República de 1988), que, por intermédio da Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça, emite portarias regulatórias para tal desiderato.

A Autoridade Judiciária poderá estabelecer limitações ao acesso de criança e adolescente a locais e em determinados horários, nos quais se realizem apresentações de espetáculos públicos ou diversões que lhes sejam inadequadas (art. 149 do Estatuto).

Entretanto, observa-se que o Estatuto expressamente proíbe a entrada e a permanência de criança com idade inferior a 10 (dez) anos, desacompanhada de seus pais ou responsáveis, nos locais destinados a diversões, bem como a apresentação ou exibição de espetáculos públicos adequados à sua faixa etária.

As emissoras de rádio e televisão – para além de apenas poderem emitir e exibir, nos horários recomendados para o público infanto-adolescente, programação que se destine a educação, artes, cultura e informação – também deverão, previamente à transmissão, destacar em aviso próprio a classificação indicativa da faixa etária não recomendada à criança ou ao adolescente.

Todas as pessoas envolvidas na locação e/ou alienação de obras audiovisuais – vídeo, CD, DVD, BD (Blu-ray Disc), dentre outros – deverão respeitar a classificação indicativa da faixa etária recomendada pelo Ministério da Justiça (Portaria n. 1.100/2006), a qual deverá constar do invólucro do produto, juntamente com as informações sobre a sua natureza.

As publicações que possuam capa e/ou conteúdo pornográficos e/ou obscenos deverão ser comercializadas em embalagens opacas e lacradas; senão que aquelas que possuam material inadequado, também, deverão conter advertência sobre o respectivo conteúdo impróprio para criança e adolescente.

Em linha com o disposto no § 4º, do art. 220, da Constituição da República de 1988, senão que, aqui, a título de prevenção especial, expressamente, proíbe-se a inclusão de conteúdos relacionados a bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, em toda e qualquer espécie de publicação destinada ao público infanto-adolescente.

Não é permitido o ingresso e a permanência de crianças e adolescentes nos estabelecimentos que realizem apostas (casas de jogos) ou que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere; também se impõe aos responsáveis por tais estabelecimentos a veiculação de aviso, inclusive mediante afixação no local de informações para orientação do público.

Seção II
Dos produtos e serviços

O Estatuto da Criança e do Adolescente veda expressamente a comercialização de determinados produtos e a prestação de serviços à criança e ao adolescente, precisamente, por se afigurarem inadequadas ou impróprias à própria condição humana de desenvolvimento em que se encontram.

Desta maneira, é proibida a venda de armas, munições e explosivos, para crianças ou adolescentes, assim como de fogos de estampido e de artifício; contudo, a comercialização é permitida – e, portanto, regulamentada – quando esses fogos possuírem reduzido potencial e sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida.

As bebidas alcoólicas; os produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida; as revistas e publicações que possuam material impróprio ou mensagens pornográficas ou obscenas; e bilhetes lotéricos e equivalentes, também, não podem ser vendidos para crianças e adolescentes.

A hospedagem de criança ou adolescente apenas será permitida quando estiver acompanhado pelos pais ou responsável; quando não, expressamente, autorizada por estes. O parentesco deverá ser comprovado por documento de identificação civilmente admitido; enquanto que o responsável ou a pessoa que possua autorização deverá comprovar sua condição por meio de documentação própria ou decisão judicial.

Seção III
Da autorização para viajar

Em regra, a autorização para criança ou adolescente viajar encontra-se estatutariamente regulamentada, contudo, com o advento do Conselho Nacional de Justiça e por consequência da emissão das Resoluções ns. 51, 55, 74 e 131, tais regras especiais restaram mitigadas. A criança apenas poderá viajar para fora da comarca em companhia dos genitores ou de responsável legal; do contrário, deverá obter expressa autorização com firma reconhecida ou mesmo judicial.

Contudo, não será exigida a autorização quando se tratar de comarca contígua à daquela onde reside a criança, nas hipóteses em que se encontrar na mesma municipalidade – central ou regional –, Estado ou Distrito Federal – administrações regionais –; quando não, incluída na mesma região metropolitana. De igual maneira, quando a criança estiver em companhia de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, mediante comprovação do parentesco por documentação civilmente idônea para tal desiderato.

A criança também poderá viajar para fora da comarca quando estiver em companhia de terceiro maior e capaz desde que se encontre expressamente autorizado, por meio de documento com firma reconhecida de qualquer um dos genitores.

Logo, é possível concluir que o adolescente pode transitar livremente por todo o território nacional, independentemente da companhia dos genitores ou de autorização legalmente exigível.

No entanto, observe-se que o adolescente não tem capacidade civil para aquisição de passagens para os transportes – rodoviário, aéreo, fluvial ou marítimo – interestaduais, vedando-se, assim, a possibilidade de tal comercialização, senão que, com maior razão, por entrega ou aquisição simulada por intermédio de terceira pessoa.

No caso de viagem de criança ou adolescente ao exterior, apenas não se exigirá autorização quando estiver em companhia de ambos os genitores; ou de um dos genitores, mediante autorização expressa e com firma reconhecida do outro; senão desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes expressamente autorizados pelos genitores.

A autorização judicial poderá ser concedida com prazo de validade de até 2 (dois) anos, conforme solicitação dos genitores ou responsável legal, com o intuito principalmente de que se facilite o deslocamento da criança, em situações familiares que determinem viagens constantes a núcleos familiares diversos – por exemplo, na guarda compartilhada entre genitores e ascendentes.

Entretanto, nas hipóteses em que a criança ou o adolescente brasileiro for viajar para o exterior em companhia de estrangeiro que não reside no território nacional, torna-se imprescindível a prévia e expressa autorização judicial para a sua saída do País.

Contudo, observe-se que, em sendo o estrangeiro o genitor da criança ou adolescente e, ainda que nascido no Brasil, não possuir nacionalidade brasileira, por certo, torna-se dispensável a autorização judicial para a sua viagem ao exterior acompanhado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País (parágrafo único, do art. 3º, da Resolução n. 131/2011, do Conselho Nacional de Justiça).

LIVRO II

Parte Especial

Título I – Da Política de Atendimento

Título II – Das Medidas de Proteção

Título III – Da Prática de Ato Infracional

Título IV – Das Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsável

Título V – Do Conselho Tutelar

Título VI – Do Acesso à Justiça

Título VII – Dos Crimes e das Infrações Administrativas

Título I

Da Política de Atendimento

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

1. Noções introdutórias

O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente descreve normativamente o que se entende por política de atendimento, isto é, a articulação de atividades desenvolvidas direta e indiretamente por organismos governamentais e não governamentais para efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Os entes jurídicos de direito público interno deverão conjugar suas atribuições com as das organizações da sociedade civil para o atendimento dos direitos infantojuvenis, por meio de ações articuladas em todos os níveis de governo.

A partir disto, o Estatuto passa a descrever quais são as linhas de ação e as diretrizes da política de atendimento à criança e ao adolescente, senão que, de igual maneira, aos respectivos núcleos familiares e comunitários a que pertencem.

2. Linhas de ação da política de atendimento

A política de atendimento tem por linhas de ação as políticas sociais básicas, isto é, aquelas vinculadas ao estabelecimento de acesso para o exercício dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, tendo-se em conta as suas necessidades vitais básicas. De igual maneira, as políticas e os programas de assistência social, em caráter supletivo, para as crianças, adolescentes e seus respectivos núcleos familiares, sempre que de tais medidas e providências assistenciais necessitem. As crianças e adolescentes que sejam vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão deverão ter acesso não só a atendimento especializado – médico e psicossocial –, mas, também, a serviços especiais que se destinem à prevenção de tais ofensas.

Os Poderes Públicos terão por dever e as entidades civis serão incentivadas a criação, prestação e manutenção de serviço destinado à identificação e localização dos genitores, responsáveis, crianças e adolescentes desaparecidos.

O intuito precípuo é o de estabelecer parâmetros familiares – afinidade, afetividade e parentesco – e sociais – comunitários – para adoção de medidas legais que sejam idôneas para proteção integral desses novos sujeitos de direito; para além da possível responsabilização civil, administrativa e penal dos prejuízos e ofensas praticadas em detrimento da cidadania infantojuvenil.

As entidades civis e as organizações públicas que desenvolvem ações e atendimentos diretos da criança e do adolescente não só podem promover os direitos individuais e as garantias fundamentais desses sujeitos de direito, mas, também, podem adotar as medidas jurídicas e sociais em suas defesas.

A proteção jurídico-social, na verdade, garante legitimidade processual às entidades civis e às organizações governamentais de defesa dos direitos da criança e do adolescente a promoverem as medidas legais e sociais que se afigurarem necessárias ao asseguramento dos direitos individuais e das garantias fundamentais infanto-adolescentes.

Com a reforma estatutária, então, realizada pela Lei n. 12.010/2009, determinam-se, agora, a formulação e a execução de políticas e programas que se destinem a evitar ou reduzir o lapso temporal de afastamento do convívio familiar. Desta maneira, a regulamentação estatutária busca assegurar o pleno exercício do direito individual (fundamental) do convívio familiar e comunitário de crianças e adolescentes; então, previsto no art. 19.

Em alinhamento com tais políticas e programas, a Lei n. 12.010/2009 também acrescentou à legislação estatutária a formulação de campanhas de estímulo ao acolhimento, como uma nova linha de ação, com o fito de que assim possa ser produzida ampla mobilização social acerca da guarda e da adoção de crianças e adolescentes que se encontrem em situações especiais.

A guarda e a adoção inter-racial de crianças maiores ou de adolescentes, senão que possuam necessidades específicas de saúde ou deficiências, assim como a hipótese de grupos de irmãos, deverão ser contempladas em campanhas de estímulo ao acolhimento.

A finalidade de tais campanhas, vale dizer, da ampla mobilização social – da opinião pública e do senso comum (técnico) – é o asseguramento do efetivo exercício do direito fundamental à convivência familiar e comunitária da criança e do adolescente que se encontrem numa das situações acima enumeradas.

3. Diretrizes da política de atendimento

3.1 Municipalização

A municipalização do atendimento se constitui numa das diretrizes orientativas para a formulação e execução de políticas sociais públicas que se destinem à efetivação dos direitos da criança e do adolescente, bem como a (re)estruturação familiar e comunitária de seu núcleo parental.

A criança e o adolescente nascem, vivem e desenvolvem sua personalidade no Município em que residem juntamente com seus pais, responsável e/ou familiares, exercendo, assim, diuturnamente, a cidadania infantojuvenil pela efetivação do direito individual fundamental à convivência familiar e comunitária.

Por isso mesmo que as políticas, projetos e programas de atendimento deverão ser desenvolvidos na municipalidade, inclusive não só com o repasse de verbas e recursos públicos – fundo a fundo, por exemplo –, mas, também, com a estruturação material e pessoal de serviços que se destinem ao atendimento direito da criança e do adolescente.

A municipalização como diretriz orientativa para a formulação e execução de políticas sociais públicas, projetos e programas de atendimento da criança e do adolescente, de igual maneira, alinha-se à descentralização político-administrativa e à regionalização dos serviços, funções e atribuições a serem desenvolvidos em prol da infância e da adolescência.

3.2 Conselhos

Com o advento do Estatuto, institui-se no Brasil uma nova dimensão democrática, isto é, uma verdadeira rede de Conselhos que, para além do asseguramento dos direitos individuais e das garantias fundamentais infanto-adolescentes, também desenvolvem atividades relevantes para a formulação de políticas sociais públicas em prol daqueles novos sujeitos de direito. Os Conselhos Municipais, Estaduais, Distrital, Nacional e Tutelares devem antes de tudo zelar pelos direitos da criança e do adolescente, no âmbito de suas atribuições e competências. Para tanto, os mencionados Conselhos deverão desenvolver suas atribuições de forma articulada, procurando, assim, diminuir ao máximo os entraves estruturais que historicamente têm impossibilitado a aproximação regional e a própria integração nacional.

Entretanto, as ações desenvolvidas por inúmeros Conselhos têm sido particularizadas pela total desarticulação com as demais instâncias colegiadas, impossibilitando, assim, o aprimoramento de medidas legais, do funcionalismo e a agilidade do atendimento. A troca de informações e experiências, por exemplo, impede o sacrifício de direitos que se encontram ameaçados, precisamente, pela melhor compreensão e entendimento acerca da atuação dos membros desses Conselhos, em prol da infância e da adolescência.

A estrutura física e a capacitação permanente dos Conselheiros e do pessoal que trabalha nos Conselhos, de outro lado, constituem-se num importante fator de melhoria do atendimento da criança e do adolescente, bem como do cumprimento adequado das funções deliberativas na e para a formulação das políticas públicas destinadas à criança e ao adolescente.

Enfim, os Conselhos não podem ser reduzidos à mera instância da democracia política, mas, também, devem se inserir na democracia social e participativa (BARATTA, 2001).

3.2.1 Conselhos dos direitos

O Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente é um colegiado formado por entidades governamentais e não governamentais com atuação na área da infância e da juventude, cuja finalidade precípua é a formulação de políticas sociais públicas destinadas à efetivação dos direitos individuais e das garantias fundamentais da criança e do adolescente.

O Conselho dos Direitos deverá ser criado no âmbito Nacional, Estadual, Distrital e Municipal; senão que a participação das entidades governamentais e não governamentais deverá observar a forma paritária, isto é, em número igual de representantes. Os Conselhos dos Direitos, assim, deverão articular as suas atribuições com o intuito de que no âmbito territorial de sua competência possa integrar as políticas sociais públicas, em que pese a independência funcional de cada uma das instâncias de poder.

As deliberações do Conselho Nacional dos Direitos são vinculativas para os gestores públicos em todos os níveis de governo; e, de igual maneira, as deliberações do Conselho Estadual, Distrital ou Municipal, respectivamente, em cada âmbito territorial de sua competência. Na formulação de diretrizes para a construção de políticas públicas, os Conselhos dos Direitos têm ainda um longo caminho a seguir, pois, lamentavelmente, ainda são politicamente indizíveis e, socialmente, invisíveis.

Os membros do Conselho Nacional, Estadual, Distrital ou Municipal dos Direitos desenvolvem atividades legalmente estabelecidas, exercendo, pois, função considerada de interesse público relevante, mas, que, no entanto, não é remunerada, conforme expressamente dispõe o art. 89 do Estatuto.

3.2.2 Conselho tutelar

O Conselho Tutelar é um órgão colegiado não jurisdicionalizado, cuja autonomia e independência funcional destinam-se ao atendimento direto da criança e do adolescente, cuja finalidade é a efetivação de seus direitos individuais e o asseguramento de suas garantias fundamentais.

De outro lado, a falta da articulação do trabalho em rede, a nem sempre adequada remuneração e amparo social, as reduzidas condições de dignidade para o exercício das atribuições que estatutariamente lhes são destinadas, as decisões isoladas e não deliberadas pelo Colegiado constituem-se em fatores prejudiciais ao regular funcionamento dos Conselhos.

O Conselho Tutelar tem sua criação, constituição e funcionamento regulamentados pela Resolução n. 139 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA).

3.3 Descentralização político-administrativa

O art. 204 da Constituição da República de 1988 determina que as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base na descentralização político-administrativa e na participação popular.

Desta maneira, a descentralização político-administrativa e a participação (paritária) popular constituem-se nas diretrizes democráticas para o desenvolvimento de toda e qualquer atribuição legalmente estabelecida na formulação, execução e manutenção dos programas e políticas sociais públicas, destinadas à infância e à adolescência.

O art. 195 da Constituição da República de 1988 regulamenta a forma de captação de recursos para a seguridade social, a qual será financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes dos orçamentos dos entes de direito público interno e das contribuições sociais expressamente elencadas na referida figura legislativa constitucional.

Em linha com tais diretrizes, encontra-se expressamente determinado no § 7º, do art. 227, da Constituição da República de 1988, que a descentralização político-administrativa deverá ser adotada no atendimento dos direitos da criança e do adolescente.

3.4 Fundo Especial para Infância e Adolescência

O Fundo Especial para Infância e Adolescência é mais do que uma locação (rubrica) orçamentária, na verdade, constitui-se numa das expressões da garantia de absoluta prioridade prevista no art. 4º do Estatuto.

O Fundo Especial para Infância e Adolescência se destina ao desenvolvimento de projetos e programas sociais de atendimento à criança e ao adolescente para efetivação de seus direitos fundamentais e o asseguramento de suas garantias fundamentais.

A operacionalização orçamentária se afigura num instrumento de gestão para a execução de programas relacionados à política social pública destinada à população infanto-adolescente.

A operacionalização orçamentária do Fundo Especial para Infância e Adolescência perpassa pela formulação, execução e manutenção das políticas sociais públicas relacionadas com a proteção à infância e à adolescência, as quais deverão receber destinação privilegiada de recursos públicos. Para tanto, devem ser articuladas ações governamentais e não governamentais que, também, possibilitem a comunicação entre a Rede de Proteção e o Sistema de Garantias dos Direitos, em prol da criança e do adolescente.

A especificidade e a natureza jurídica dos Fundos Especiais para Infância e Adolescência são decorrentes das peculiaridades que cercam a constituição, gestão e aplicação dos recursos públicos e privados carreados para a execução das políticas de atendimento dos direitos afetos à criança e ao adolescente. Essa operacionalização orçamentária é constituída por um conjunto de ações políticas e jurídicas que devem ser aperfeiçoadas ao longo do tempo para a proteção dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente. A operacionalização orçamentária se caracteriza, assim, por ser uma metodologia que permite não só a contemplação de ações e programas sociais – assistenciais e de seguridade social –, mas, principalmente, é decorrência direta do aperfeiçoamento das políticas públicas relacionadas com a promoção e defesa, enfim, proteção da infância e da adolescência.

Todo e qualquer aporte econômico-financeiro aos Fundos Especiais para Infância e Adolescência, enquanto recursos públicos, por classificação jurídico-legal (natureza jurídica), deverão ser submetidos ao sistema de gerenciamento legalmente estabelecido (gestão do fundo) que regulamenta a implementação dos planos de ação relacionados à política de atendimento deliberada, de forma paritária e democrática, pelos respectivos Conselhos dos Direitos.

3.5 Integração operacional

A integração operacional entre os atores, gestores e operadores do Sistema de Justiça Infanto-Adolescente que se destina à apuração e ao julgamento de ações conflitantes com a lei, então, constitui-se na cooperação técnica e jurídico-legal, cujo objetivo é a agilização do atendimento do adolescente a quem se atribui a prática de tais ações.

Os diversos órgãos públicos – Judiciário; Ministério Público; Defensoria Pública; Segurança Pública; e Assistência Social – deverão desenvolver suas atribuições e competências legais, de preferência, num mesmo local destinado ao atendimento inicial, investigação, apuração, julgamento e a internação provisória do adolescente em conflito com a lei.

A Lei n. 12.010/2009 estabeleceu idêntica proposição legislativa para a integração dos órgãos públicos que desenvolvem atribuições legais perante o Sistema de Justiça Infanto-Adolescente que se destina ao acompanhamento das políticas e programas de acolhimento familiar e institucional, determinando-lhes, de maneira semelhante, a integração operacional.

A (re)integração familiar rápida é a matriz orientativa para a agilização do atendimento de crianças e adolescentes; assim como, excepcionalmente, a colocação em família substituta, enquanto estratégia alternativa para efetivação do direito individual fundamental à convivência familiar e comunitária.

3.6 Mobilização social

A mobilização da opinião pública, tanto quanto do senso comum técnico, enfim, de todos os segmentos sociais, em relação aos princípios, valores e fundamentos que deverão ser compartilhados acerca da proteção integral da criança e do adolescente, constitui-se, pois, numa das principais diretrizes da política de atendimento.

O primeiro e importante passo para tal desiderato é o conhecimento das Leis de Regência – Constituição da República de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente –, por campanhas e informações veiculadas pelos meios de comunicação social, com o intuito precípuo de que todos defendam e promovam os direitos afetos à infância e à adolescência.

Os diversos profissionais que desenvolvem atividades técnicas direta e indiretamente com a criança e o adolescente, de igual maneira, devem articular as suas ações e conhecimentos, em rede, procurando, assim, difundir os valores civilizatórios e humanitários que compõem a nova matriz protetivo-pedagógica.

CAPÍTULO II
DAS ENTIDADES DE ATENDIMENTO

Seção I
Disposições gerais

As entidades de atendimento são os equipamentos estruturados material e pessoalmente para efetivação das medidas de proteção e/ou socioeducativas que são destinadas a crianças e adolescentes. As entidades de atendimento desenvolvem atividades vinculadas a projetos protetivos e/ou socioeducativos direcionados à criança e ao adolescente, por meio de planejamento e execução de programas elaborados e acompanhados por equipe multiprofissional.

Os regimes de atendimento protetivo e socioeducativo encontram-se expressamente especificados no Estatuto, são eles: orientação e apoio sociofamiliar; apoio socioeducativo em meio aberto; colocação familiar; acolhimento institucional; liberdade assistida; semiliberdade; e internação. Os Poderes Públicos deverão oferecer apoio institucional aos núcleos familiares, para além do atendimento protetivo e/ou socioeducativo respectivamente para a criança e o adolescente.

A Lei n. 12.010/2009, para além de acrescentar o regime de acolhimento institucional, também determinou o dever legal de proceder a inscrição dos programas de proteção e socioeducativo para as entidades governamentais e não governamentais. Os programas a serem planejados e executados pelas entidades governamentais e não governamentais deverão especificar os regimes de atendimento nos programas a serem inscritos nos Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

O Conselho Municipal dos Direitos, por sua vez, deverá criar e manter registro das inscrições e alterações dos programas de atendimento, inclusive realizando as comunicações que se fizerem necessárias ao Conselho Tutelar, ao Juízo de Direito competente e ao Ministério Público. A implementação e a manutenção dos programas de atendimento protetivo e/ou socioeducativo de crianças e adolescentes deverão ser custeadas com recursos contemplados nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos responsáveis pelas áreas de Educação, Saúde e Assistência Social, dentre outros afins.

Nas dotações orçamentárias que consignarem os recursos públicos a serem destinados à implementação e manutenção dos programas de atendimento protetivo e socioeducativo, será imperativa a observância da garantia fundamental da absoluta prioridade (parágrafo único, art. 4º do Estatuto). O Conselho Municipal dos Direitos, para além da manutenção do registro das inscrições dos programas e das comunicações legais, também deverá periodicamente reavaliar os programas de atendimento protetivo e/ou socioeducativo em execução. As reavaliações poderão ser realizadas a qualquer momento, contudo, no máximo, a cada 2 (dois) anos, o Conselho Municipal dos Direitos deverá verificar a adequabilidade dos programas de atendimento para que assim renove a autorização de funcionamento da entidade. Dentre outros critérios que possam ser estabelecidos pelo Conselho Municipal dos Direitos, para a renovação da autorização de funcionamento da entidade de atendimento, é preciso que se observem as regras e os princípios estatutários e as resoluções dos Conselhos dos Direitos.

Não fosse isto, entende-se que as entidades de atendimento devem zelar pela qualidade e eficiência das atividades destinadas à proteção e à socioeducação, as quais devem ser atestadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Juízo de Direito competente, uma vez que se constitui em critério para autorização de seu funcionamento. As entidades de atendimento protetivo que desenvolvem programas de acolhimento institucional e familiar, para além dos critérios supramencionados, também serão reavaliadas acerca dos índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta.

No caso das entidades não governamentais, o funcionamento apenas se dará após o respectivo registro no Conselho Municipal dos Direitos, o qual, conforme já se disse, deverá proceder a comunicação não só do registro, mas, também, de eventuais alterações, tanto ao Conselho Tutelar quanto à Autoridade Judiciária local. O registro da entidade de atendimento não governamental será negado quando não oferecer instalações físicas adequadas à habitabilidade, higiene, salubridade e segurança. O registro também será negado, na hipótese da entidade não governamental deixar de apresentar plano de trabalho compatível às regras e aos princípios estatutários; senão, quando for irregularmente constituída; ou se tiver em seus quadros pessoas inidôneas.

As entidades não governamentais deverão se adequar e cumprir as resoluções e deliberações específicas acerca do atendimento protetivo e/ou socioeducativo, então emanadas dos Conselhos dos Direitos, sob pena de terem seu registros negados ou mesmo não renovados. O registro das entidades não governamentais que se destinam ao atendimento protetivo e/ou socioeducativo possuirá validade máxima de 4 (quatro) anos, e a sua eventual renovação dependerá de reavaliação periódica a ser realizada pelo Conselho Municipal dos Direitos, nos termos do § 1º, do art. 91, do Estatuto.

As entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, para além de observarem as regras e princípios estatutariamente estabelecidos para proteção integral de crianças e adolescentes, de igual maneira deverão observar as diretrizes principiológicas específicas para a efetivação do direito à convivência familiar e comunitária.

A preservação dos vínculos familiares e a promoção da reintegração familiar; a adaptação e a integração em família substituta; constituem uma novel principiologia, assim como outras medidas expressamente consignadas no Estatuto (art. 92), a ser seguida pelos dirigentes das entidades de atendimento que desenvolvem programas de acolhimento familiar e institucional. O dirigente da entidade de atendimento que desenvolve programa de acolhimento institucional é considerado o responsável legal, isto é, o guardião das crianças e/ou adolescentes assistidos e contemplados nas atividades desenvolvidas, responsabilizando-se administrativa, civil e criminalmente por eventuais ofensas aos seus direitos e garantias.

Dentre seus deveres legais, o dirigente da entidade responsável pelos programas de acolhimento familiar ou institucional deverá remeter à Autoridade Judiciária relatório circunstanciado de cada criança ou adolescente que se encontre acolhido, bem como acerca de seu respectivo núcleo familiar. O mencionado relatório destina-se à reavaliação da medida judicialmente adotada, quando não para decidir de forma fundamentada sobre a possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta (§ 1º, do art. 19, do Estatuto), motivo pelo qual deve ser elaborado e encaminhado, no máximo, a cada 6 (seis) meses, à Autoridade Judiciária. Os atores sociais, gestores públicos e operadores do direito que atuam direta e indiretamente nos programas de acolhimento institucional deverão ser conjunta e permanentemente capacitados, sendo certo que os entes federados, por intermédio dos Poderes Executivo e Judiciário, deverão adotar as medidas legais cabíveis para tal desiderato.

A visitação da criança e/ou do adolescente por seus genitores e parentes apenas será permitida no caso em que for adequada a reintegração familiar. Contudo, o núcleo familiar respectivo deverá ser orientado, apoiado e reestruturado para que gradativamente seja realizado o desligamento da criança e/ou do adolescente do acolhimento. Pois, como se observa, ao se autorizar a visitação, enfim, o contato da criança e/ou do adolescente com seus genitores e parentes, preocupa-se, na verdade, com a preservação dos vínculos familiares. No entanto, o órgão julgador poderá restringir e mesmo proibir o contato da criança e/ou do adolescente com seus genitores e parentes, na hipótese de se afigurar prejudicial aos seus interesses, direitos e garantias fundamentais. A realização da visitação, enfim, do contato da criança e/ou do adolescente com seus genitores e parentes deverá ser orientada por equipe técnica. Para tal desiderato, também se afigura plausível o apoio do Conselho Tutelar, cuja objetividade é a preservação do bem-estar físico, psicológico e social da criança e do adolescente (§ 4º, art. 92).

As entidades de atendimento que executem as políticas sociais públicas, especificamente, destinadas a programas de acolhimento familiar ou institucional de crianças e adolescentes poderão ser contempladas com destinação orçamentária de verbas públicas. Os recursos públicos somente poderão ser destinados àquelas entidades de atendimento que comprovem pelos meios legais que efetivamente atendem aos princípios, às exigências e às finalidades estatutariamente previstas, em prol da infância e da adolescência.

Por certo que o recebimento de recursos públicos dependerá do atendimento dos requisitos e pressupostos legalmente estabelecidos para o repasse de verbas públicas a que todos os órgãos públicos administrativamente encontram-se submetidos – como, por exemplo, a prestação de contas e a inexistência de impeditivos legais.

Os dirigentes de tais entidades de atendimento poderão ser afastados de suas funções no caso de não cumprimento não só das determinações estatutárias relativas ao acolhimento familiar e institucional, mas, também, daquelas que assegurem direitos individuais e garantias fundamentais à criança e ao adolescente. O dirigente que for destituído de sua função também poderá ser responsabilizado administrativa, civil e criminalmente, em razão mesmo das circunstâncias em que se der o não atendimento das regras estatutárias ao tempo em que detinha a gestão da entidade de atendimento.

Em situações emergenciais, isto é, aquelas em que excepcionalmente se exige atendimento imediato, em virtude mesmo da urgência na preservação do bem-estar físico, psicológico e social da criança e do adolescente, por certo, será admitido o acolhimento institucional independentemente de determinação judicial. No entanto, o dirigente da entidade de atendimento que desenvolve programa de acolhimento institucional deverá levar a conhecimento do Juízo de Direito da Vara da Infância e da Adolescência competente o acolhimento e as circunstâncias em que se realizou.

A comunicação à autoridade judicial deverá ser feita em até 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de responsabilização administrativa, civil e criminal. Ademais, observe-se que em razão das circunstâncias do caso, senão, mesmo, tendo-se em conta a facilitação tecnológica dos meios de comunicação social, afigura-se possível a realização de comunicação sumular acerca do acolhimento. E, assim, oportunamente, afigura-se plausível a complementação por meio de informações detalhadas que evidenciem as condições peculiares que tornaram excepcional a intervenção protetiva (acolhimento institucional) da criança e/ou do adolescente.

O Ministério Público também deverá ser comunicado acerca do acolhimento institucional excepcionalmente realizado sem prévia determinação judicial. Desta maneira, a autoridade judicial ao tomar conhecimento do acolhimento institucional deverá imediatamente comunicar o fato ao Ministério Público. Por sua vez, o Ministério Público deverá adotar providências legais que se afigurarem adequadas para a reintegração familiar da criança e do adolescente. Contudo, na hipótese da reintegração familiar não se afigurar a medida legal mais adequada à proteção integral da criança ou do adolescente, caberá ao Ministério Público providenciar judicialmente o acolhimento familiar, institucional e mesmo a colocação em família substituta.

A entidade de atendimento que desenvolve programa de internação obriga-se a respeitar os direitos individuais e as garantias fundamentais do adolescente que se encontra institucionalizado por força de determinação judicial. Ao adolescente que for internado, são reconhecidos todos os demais direitos individuais (fundamentais) que a decisão judicial não restringiu. Em decorrência disto, as entidades de atendimento deverão adotar as providências legais e estatutariamente previstas para o asseguramento e a efetivação dos direitos que não tenham sido objeto de restrição na decisão de internação.

Para além disto, a entidade de atendimento deverá adotar providências que sejam pertinentes ao cumprimento da internação (medida socioeducativa) judicialmente determinada (art. 94). As obrigações destinadas às entidades de atendimento que realizam programas de internação também serão exigíveis daquelas entidades que desenvolvem programas de acolhimento institucional e familiar (§ 1º, art. 94). Entretanto, é certo que essas obrigações jurídico-legais (estatutárias) serão exigíveis conforme a natureza da atividade de acompanhamento do cumprimento das medidas de acolhimento institucional e familiar. As entidades de atendimento que desenvolvem programas de internação ou de acolhimento deverão preferencialmente utilizar os recursos da comunidade em que se encontram inseridas.

Isto é, as entidades de atendimento, ao realizarem atividades de acompanhamento das medidas de internação ou de acolhimento, poderão obter recursos materiais, estruturais, tecnológicos dentre outros existentes na comunidade em que se situam os respectivos programas.

Por “recursos da comunidade”, entende-se toda a estrutura organizacional e funcional de que dispõe determinada municipalidade para o desenvolvimento humano digno, responsável e socialmente consequente, isto é, respeito pelo outro. Logo, toda estrutura de serviços sociais, educacional, da saúde, segurança, dentre outras, poderá ser utilizada para o cumprimento das obrigações pela entidade de atendimento que desenvolve programa de internação e acolhimento. A municipalidade, de igual maneira, poderá conjuntamente oferecer a estrutura organizativa e funcional de suas secretarias para a inclusão social e familiar da criança e do adolescente acolhido ou internado.

Seção II
Da fiscalização das entidades

O Conselho Tutelar, o Ministério Público e o Poder Judiciário encontram-se estatutariamente legitimados para realizar fiscalizações periódicas e sempre que necessário nas entidades de atendimento governamentais e não governamentais (art. 95).

A fiscalização também se dirige à execução dos planos de aplicação, programas protetivos e/ou socioeducativos, então, custeados pelas dotações orçamentárias Estadual, Distrital ou Municipal. Em virtude disto, os planos de aplicação e as prestações de contas deverão ser apresentados respetivamente ao ente jurídico de direito público interno – Estadual, Distrital ou Municipal – de acordo com a fonte da verba (recurso público) repassado.

O não atendimento das obrigações estatutariamente determinadas às entidades de atendimento (art. 94) ensejará a responsabilização administrativa, civil e criminal de seus respectivos dirigentes. Os dirigentes das entidades governamentais poderão ser advertidos e mesmo definitivamente afastados da gestão do equipamento; enquanto que a entidade poderá ser fechada; e, por vezes, interditado o programa.

As entidades de atendimento não governamentais, além de poderem ser interditadas ou de ter seus respectivos programas suspensos, também poderão ter seus registros cassados, enquanto que seus dirigentes serão advertidos, e, até mesmo, serão suspensos total ou parcialmente os repasses de verbas públicas.

O Conselho Tutelar poderá fiscalizar as entidades de atendimento que desenvolvem programas de acolhimento ou de internação, mas apenas poderá aplicar a medida de advertência ao dirigente, tanto de entidade governamental quanto de não governamental. As demais medidas estatutariamente previstas, no entanto, apenas poderão ser judicialmente aplicadas, por meio do devido processo legal e com observância de seus consectários legais da ampla defesa e do contraditório substancial.

Entretanto, o Conselho Tutelar e, assim, de igual sorte, toda pessoa que tiver conhecimento de repetidas ilegalidades e/ou desvio de conduta na gestão das entidades de atendimento governamental e não governamental que desenvolvam programas de internação ou de acolhimento deverão representar/comunicar ao Ministério Público.

O Ministério Público, de igual maneira, poderá investigar, apurar e adotar as medidas legais cabíveis perante o Juízo de Direito competente para a responsabilização administrativa, civil e criminal do dirigente, bem como para o fechamento ou dissolução da entidade e a suspensão das atividades, senão mesmo do respectivo programa.

Os atos irregulares que direta ou indiretamente violarem direitos, garantias e princípios que orientam a proteção integral da criança e do adolescente, por certo, determinarão a responsabilização das pessoas jurídicas de direito público interno e as organizações não governamentais em virtude dos danos causados por seus agentes.

Título II

Das Medidas de Proteção

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê no art. 98 as hipóteses que autorizam a aplicação legal de medidas específicas de proteção, as quais se encontram elencadas especificamente no art. 101. Assim, sempre que os direitos individuais e mesmo as garantias fundamentais afetas à criança e ao adolescente se encontram sob ameaça ou, então, forem violados, torna-se imperativa a aplicação das medidas específicas de proteção. As hipóteses estatutariamente previstas que autorizam, senão determinam, a aplicação tanto pelo órgão julgador quanto pelo Conselho Tutelar, são: a) ação ou omissão da sociedade ou do Estado; b) falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; e c) em razão de sua conduta.

A omissão da sociedade (comunidade) ou do Estado (Poderes Públicos), por exemplo, com o não estabelecimento ou a não execução de políticas sociais públicas, pode efetivamente determinar situações concretas de ameaças e/ou de violência aos direitos individuais e às garantias fundamentais destinadas à criança e ao adolescente. Ações inadequadas representativas da intervenção social (entidades não governamentais) e/ou mesmo da intervenção estatal (equipamentos públicos) – como, por exemplo, a aplicação de medidas legais que não observem as determinações técnicas de equipe interprofissional – podem gerar ameaças e violências aos direitos individuais e às garantias fundamentais afetas à infância e à juventude.

A falta dos pais ou responsável sinaliza a desestruturação do núcleo familiar que pode ser constituído por meio do casamento, da relação paterno-filial ou materno-filial, isto é, monoparental, senão, também pela união estável (convivência). A falta dos pais ou responsável representa mais do que a ausência física; na verdade, expressa situação de ameaça ao atendimento das necessidades vitais da criança e do adolescente – afetiva, familiar, econômico-financeira, educacional, dentre outras –, uma vez que não possuem cuidador que possa prover as condições mínimas de existência digna. A omissão dos pais ou responsável se configura numa “ação de omissão”, haja vista que os pais e o responsável possuem o dever legal – e não mera obrigação de solidariedade – de prover as necessidades vitais básicas dos filhos ou pupilos, respectivamente. A omissão dos pais ou responsável, assim, constitui-se numa ação de violência por si só, uma vez que significativamente potencializa toda sorte de ameaças aos direitos individuais e às garantias fundamentais afetas à infância e à juventude. Os pais e o responsável têm o dever legal de impedir toda e qualquer ameaça ou violência que cause risco ou perigo de dano, senão prejuízos concretos decorrentes de dano efetivo aos direitos da criança e do adolescente. Por isso mesmo, os pais e o responsável legal poderão ser responsabilizados cível e criminalmente por suas omissões, isto é, por seus comportamentos omissivos próprios e impróprios.

O abuso dos pais ou responsável, por sua vez, caracteriza-se por um comportamento comissivo (ação) que ameace, de forma concreta, ou viole direta e indiretamente os direitos da criança e do adolescente. O abuso dos pais ou do responsável importa, assim, em ofensa aos direitos individuais e às garantias fundamentais da criança e do adolescente.

As crianças tanto quanto os adolescentes, ainda, podem, em razão de suas respectivas condutas, projetar situações que os coloquem em situação de ameaça ou de violência aos seus direitos individuais, de cunho fundamental. Em razão de suas condutas, as crianças e os adolescentes, para além de poderem vitimizar outras pessoas, também já se encontram vitimizados, pois tais condutas são significativamente expressões de que aquelas novas subjetividades são alvos de violências estruturais, autorizando-se, assim, a aplicação de medidas específicas de proteção.

As situações de risco pessoal e/ou de risco social aos direitos decorrem exatamente dos casos de ameaça ou de violação dos direitos e garantias reconhecidos jurídico-legalmente não só pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mas, também, em toda e qualquer outra legislação comum, especial e constitucional. Entretanto, observa-se que ambas as situações de risco podem ser geradas “por ação ou omissão da sociedade ou do Estado”, “por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável” ou em razão de conduta praticada pela criança ou pelo adolescente.

A situação de risco pessoal configura-se, assim, nas hipóteses em que a criança e/ou o adolescente são vitimizados pelas ameaças e violações aos seus direitos individuais e garantias de cunho fundamental, enquanto que a situação de risco social também se dá nas hipóteses em que a criança e/ou o adolescente vitimam as demais pessoas e bens juridicamente protegidos – nos termos do inc. III, do art. 98, do Estatuto (em razão de sua conduta) –, encontrando-se só por isto inclusive em situação de risco pessoal, também.

As situações de risco pessoal e social encontram-se, assim, vinculadas à situação de vulnerabilidade material – vide comentários ao art. 4º, do Estatuto – quando não, pelas ameaças e violações aos direitos individuais e às garantias, ambos de cunho fundamental, então, previstos nas legislações ordinárias (como, por exemplo, no Código Civil brasileiro), especiais (como, por exemplo, no próprio Estatuto) e constitucional (arts. 227 e 228). Por isso, as medidas específicas de proteção então previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente “poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo”, nos termos do que dispõe o art. 99. Ademais, importa esclarecer que a aplicação das medidas específicas de proteção deverá ser ponderada com as necessidades pedagógicas da criança e do adolescente, ressaltando-se a preferência da adoção das medidas legais que visem o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

O Conselho Tutelar pode aplicar medidas específicas de proteção à criança e ao adolescente que se encontrem na situação de ameaça ou de violência a seus direitos individuais, de cunho fundamental.

É o que dispõe, por exemplo, o art. 136, inc. I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, nas hipóteses em que a criança praticar ato infracional, isto é, em razão de sua conduta (inc. III, do art. 98, do Estatuto), quando, então, é possível a aplicação das medidas específicas de proteção previstas nos incs. I a VII, do art. 101, do Estatuto. Pois, como se pode verificar, a medida específica de proteção de colocação em família substituta prevista no inc. VIII, do art. 101, do Estatuto, está destinada à competência jurisdicional do órgão julgador, isto é, ao Juiz de Direito ou ao Tribunal competente.

Em razão disto, o art. 101 do Estatuto prescreve que a aplicação das medidas específicas de proteção deverá ficar a cargo da “autoridade competente”, que deverá determiná-la sem prejuízo da aplicação de outras medidas legais que se afigurarem necessárias. Assim, o Conselho Tutelar possui atribuições legais, enquanto o órgão julgador possui competência jurisdicional para aplicação das medidas específicas de proteção.

Essas medidas legais deverão não só romper com os círculos de ameaças ou de violências, mas, também, efetivar os direitos individuais, bem como assegurar o respeito às garantias fundamentais afetas à criança e ao adolescente.

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

As medidas específicas de proteção – bem como as demais medidas legais que poderão ser adotadas “isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo”, conforme dispõe o art. 99 do Estatuto – também deverão ser acompanhadas da regularização do registro civil, nos termos do art. 102 do Estatuto. Com isto, busca-se salvaguardar os interesses, bem como os direitos individuais e o respeito às garantias fundamentais afetos à infância e à juventude, haja vista que é condição elementar para o exercício regular e válido dessa nova cidadania infantojuvenil.

A existência jurídica da pessoa humana, enquanto sujeito de direito – a ter direitos –, demanda, pois, a consagração legal da vida, quando, então, passa a lhe ser assegurado tudo que lhe for indispensável para a existência digna, consoante prescreve a orientação principiológica contida no inc. III, do art. 1º, da Constituição da República de 1988 (princípio fundamental da dignidade da pessoa humana).

Por isso, nas hipóteses de não existir registro civil anterior que possa assegurar a identificação da criança e do adolescente, impõe-se a adoção de medidas legais que sejam adequadas para a efetivação do assento de seu nascimento. O órgão julgador deverá requisitar o assento de nascimento da criança ou do adolescente, com base nos elementos de comprovação disponíveis, além é certo dos meios de prova, em Direito, admitidos, para evidenciar as características e condições humanitárias daquelas novas subjetividades.

Por exemplo, o órgão julgador poderá, na aplicação da medida específica de proteção, determinar o encaminhamento da criança ou do adolescente, juntamente com seus pais ou responsável, para a realização de exame técnico-pericial pela equipe interprofissional, bem como pelo Instituto Médico Legal, com o intuito de que seja possível identificar dados pertinentes à família de origem, local de nascimento, idade biológica, dentre outros dados identificatórios tanto dos infantes e jovens quanto de seus pais que, inclusive, não possuam registro civil anterior.

Para tal desiderato, o Estatuto da Criança e do Adolescente expressamente ressalvou a isenção de multas, custas e emolumentos, inclusive, destacando a absoluta prioridade para a regularização do registro civil, bem como do assento de nascimento da criança ou do adolescente. É o que se encontra previsto no § 2º do art. 102, ou seja, que os registros e as certidões que sejam necessários à regularização da identificação de crianças e adolescentes serão isentos de multas, custas e emolumentos, os quais, inclusive, possuem absoluta prioridade.

CAPÍTULO II
DAS MEDIDAS ESPECÍFICAS DE PROTEÇÃO

1. Encaminhamento aos pais ou responsável

O inc. I, do art. 101, do Estatuto, prevê o encaminhamento aos pais ou responsável de criança ou adolescente que se encontre em situação de ameaça ou violência aos seus direitos individuais, bem como às suas garantias fundamentais, mediante termo de responsabilidade. Em decorrência disto, tem-se que a mencionada medida específica de proteção, isto é, de encaminhamento de crianças e adolescentes aos pais ou responsável, por certo, apenas se realizará na pessoa da mãe, do pai ou de quem tenha legalmente a guarda e responsabilidade pela criança e/ou pelo adolescente. Por isto, apesar do parentesco, os demais membros da família não poderão receber a criança e o adolescente, como, por exemplo, os irmãos adultos, tios, avós, dentre outros que não detenham o exercício legal do poder familiar ou por determinação judicial.

A mencionada medida específica de proteção destina-se ao atendimento de situações não tão graves de ameaça ou mesmo de violência, senão, devendo ser aplicada cumulativamente com outras medidas específicas de proteção que assegurem os direitos da criança e do adolescente.

2. Orientação, apoio e acompanhamento temporários

A orientação, o apoio e os acompanhamentos temporários, também, configuram-se em medidas específicas de proteção, nos termos do inc. II, do art. 101, do Estatuto. A orientação temporária se realiza por meio da informação e da educação para o exercício da cidadania infantojuvenil. O apoio temporário se opera pela assistência à criança e ao adolescente – inclusive, existe medida legal semelhante aplicável aos pais ou responsável, consoante incs. I e IV, do art. 129, do Estatuto –, constituindo-se, na verdade, no estabelecimento de apoio institucional e/ou comunitário à criança, ao adolescente e, indiretamente, ao respectivo núcleo familiar. O acompanhamento temporário serve como prevenção às eventuais ameaças e violências que poderão ressurgir aos direitos individuais e às garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente. A ideia é de que se estabeleça controle e disciplina do comportamento familiar e comunitário da criança e do adolescente, por exemplo, pela vinculação daqueles a programas sociais de atendimento.

3. Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental

A matrícula e a frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental, para além de se constituir numa das medidas específicas de proteção expressamente previstas no inc. III, do art. 101, do Estatuto da Criança e do Adolescente, também se constituem num dever legal atribuído aos pais ou responsável por meio do que se encontra disposto no art. 55, combinado com o inc. II do art. 56.

Isto é, aos pais ou responsável cabe a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino, sendo certo que a reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar – ou seja, ofensas à frequência obrigatória –, depois de esgotados os recursos escolares, deverá ser comunicada ao Conselho Tutelar.

Logo, os pais ou responsável se encontram diretamente obrigados a matricular e exigir frequência obrigatória aos seus filhos ou pupilos, sob pena de serem responsabilizados cível e criminalmente. Entretanto, observa-se que cabe ao dirigente de estabelecimento de ensino fundamental comunicar ao Conselho Tutelar os casos de reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, além, é certo, de maus-tratos e de elevados níveis de repetência.

Contudo, a matrícula e a frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental, aqui, constituem-se numa medida específica de proteção que assegura à criança e ao adolescente o exercício do direito fundamental à educação, senão à ocupação de um dos espaços públicos mais privilegiados para o exercício do direito à palavra e à ação comunicacional e informativa, por exemplo, como se dá pela educação e inclusão digital, enfim, pelo acesso à informação computacional.

A formação educacional é também a possibilidade para a mutação pessoal e comunitária por meio do conhecimento, da comunicação, da informação, da educação e da discussão cultural dos valores civilizatórios e humanitários socialmente construídos.

Só por isso, já se justificaria a adoção dessa medida específica de proteção que, no mais das vezes, assegura o acesso ao exercício do direito fundamental à educação. Por isso, a prática pedagógica não pode ser discriminatória – como, por exemplo, a construção de escolas e destinação de salas de aula para crianças e adolescentes preconceituosamente denominados de “desajustados” – e muito menos punitiva –, como, por exemplo, com prática disciplinar intimidativa, ameaçadora, violenta e repressivo-punitiva (castigo).

4. Inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente

A inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente necessariamente importa na criação e manutenção de políticas sociais públicas que ofereçam apoio institucional à assistência, criação e educação da prole infantojuvenil, nos termos do que dispõe o art. 229 da Constituição da República de 1998. Vale dizer, os pais e/ou o responsável legal têm o dever de assistir, criar e educar os filhos infantes e adolescentes, com o intuito de que seja assegurado o atendimento das necessidades vitais básicas das pessoas que se encontram na condição humana peculiar de desenvolvimento – isto é, na infância ou na juventude.

Nesta mesma linha, encontra-se disposto no art. 22 do Estatuto que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Essa medida específica de proteção se constitui num encaminhamento do núcleo familiar como um todo, que pode ser realizado tanto pelo Conselho Tutelar quanto pelo órgão julgador, com o intuito de oferecer toda sorte de auxílio, seja material, pessoal, profissional, afetivo, social, técnico ou especializado, conforme a necessidade vital básica da família, da criança e/ou do adolescente.

Os programas oficiais e comunitários de auxílio à família, à criança e ao adolescente devem oferecer estrutura material (equipamentos) e pessoal (equipe técnica ou interprofissional) adequadas (capacitações permanentes) para a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva daquelas pessoas que se encontram na condição humana peculiar de desenvolvimento, bem como de seus respectivos núcleos familiares.

É o que se encontra expressamente previsto no art. 23 do Estatuto, segundo o qual “a criança ou o adolescente será mantido na sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio”, nas hipóteses em que a falta ou a carência de recursos materiais invocar ameaças ou violências aos seus direitos individuais, bem como às suas garantias fundamentais.

Até porque a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Esses programas de auxílio deverão ser partes integrantes das políticas sociais públicas, as quais detêm preferência em suas formulações e execuções; bem como são merecedores de destinações privilegiadas de recursos públicos, uma vez que objetivam a proteção integral da infância e da juventude – alíneas c e d, parágrafo único, art. 4º do Estatuto.

5. Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial

A requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, enquanto medida específica de proteção, certamente deve ser adotada com algumas cautelas técnicas e também político-ideológicas.

A aplicação da supramencionada medida específica de proteção deve se ater às questões e problemáticas recorrentes na prática de ações e programas de atendimento então orientados por princípios – como, por exemplo, anti-hospitalocêntricos e antimanicomiais –, estratégias (“modo de fazer”) e diretrizes que possam servir para sistematização dos trabalhos e elaboração das recomendações pertinentes ao “cuidado em rede” a serem apresentadas aos diversos atores sociais (RAMIDOFF, 2008).

Exemplo disto, nos dias de hoje, é o Centro de Atenção Psicossocial (CAPs); bem como o especificamente destinado ao atendimento de crianças e adolescentes, isto é, o Centro de Atenção Psicossocial Infantil (CAPsI); e, também, o destinado a tratamento às pessoas que fazem uso abusivo de substâncias entorpecentes (drogas), qual seja: o Centro de Atenção Psicossocial para Usuários Abusivos de Álcool e Droga (CAPsAD).

De outro lado, observa-se que se trata de uma requisição, e não meramente, de uma solicitação ou mesmo requerimento, pois não se cuida, aqui, de solicitar ou pedir (requerer), mas, sim, de determinar a adoção das medidas legais necessárias para a salvaguarda de direitos fundamentais inerentes à infância e à juventude. Por isso mesmo, ainda que seja o Conselho Tutelar quem aplique a medida específica de proteção, tratar-se-á, sim, de requisição, isto é, de determinação legal para tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, e não, diversamente, de mera solicitação ou requerimento, senão é o que se encontra também previsto estatutariamente como uma das atribuições legais daquele órgão colegiado.

É o que se encontra expressamente previsto na alínea a do inc. III, do art. 136 do Estatuto, segundo o qual se constitui numas das atribuições legais do Conselho Tutelar promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: “requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança”.

Pois, como se pode constatar, cabe também ao Conselho Tutelar, como atribuição legal, “representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações”, nos termos da alínea b do inc. III, do art. 136, do Estatuto.

6. Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos

A inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos destina-se a oferecer específica proteção às crianças e aos adolescentes que se encontram vulnerabilizados pelo uso abusivo de substâncias entorpecentes lícitas (bebidas alcoólicas), mas de consumo controlado, e ilícitas (drogas) que são utilizadas sem a devida autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, nos termos das normas incriminadoras contidas na Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei Antidrogas). O comprometimento da capacidade psíquica da criança e do adolescente, em virtude do uso abusivo de álcool e/ou de drogas, pode causar sofrimento mental gravíssimo, que se torna indicativo de abordagem e intervenção técnica interprofissional.

Atualmente, conforme acima já se disse, existem os Centros de Atenção Psicossocial para Usuários Abusivos de Álcool e Drogas (CAPsAD), os quais se destinam ao atendimento diferenciado e multidisciplinar de pessoas que possuam sofrimento mental grave em razão do uso abusivo de álcool e/ou drogas. Tais Centros de Atenção desenvolvem tecnologias e metodologias específicas, cujas diretrizes humanitárias foram fixadas de acordo com os avanços democráticos que se deram no País, bem como na reforma psiquiátrica que se operou no Brasil, quando, então, adotaram as orientações anti-hospitalocêntricas e antimanicomiais.

Por isso, afiguram-se fundamentais a criação e a manutenção de Centros de Atenção Psicossocial Infantojuvenil (CAPsI) em todos os Municípios do Brasil, atendendo-se, assim, à diretiva organizacional prevista no § 2º, do art. 227 da Constituição da República de 1988.

A construção dos logradouros e dos edifícios de uso público, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência – aqui, sensorial e mental, senão, por vezes, consequentemente com significativas limitações físicas –, enquanto resgate democrático e participativo por intermédio do acesso aos serviços públicos para atendimento das necessidades fundamentais do ser humano, qual seja: a saúde integral.

É por isso que a saúde mental infantojuvenil tem se consolidado ultimamente numa das principais expressões da dignidade da pessoa humana, haja vista mesmo o resgate político e social que se tem alcançado e construído por meio dos programas de assistência integral, prevenção e atendimento especializado à saúde mental da criança e do adolescente, então desenvolvidos nos Centros de Atenção Psicossocial Infantojuvenil (CAPsI), com o apoio institucional do Poder Público.

A saúde mental da infância e da juventude, enquanto direito individual e de cunho fundamental, determina absoluta prioridade na adoção de medidas legais (garantias) e de atendimento (cuidado) quando se tratar de pessoas com necessidades especiais decorrentes de qualquer das espécies distinguidas como sendo grave sofrimento mental (moral, espiritual e psíquico), por vezes adquiridas por diferenciadas maneiras de viver; como, por exemplo, o uso abusivo de substâncias entorpecentes legais e/ou ilegais, mas que causam dependência física e/ou psíquica “ainda que por utilização indevida” – consoante dispõe o inc. III, do art. 81, do Estatuto – e que, certamente, também se encontram ligadas à saúde mental infantojuvenil.

7. Acolhimento institucional

O acolhimento institucional de crianças e de adolescentes é medida específica de proteção que somente deve ser aplicada nos casos em que ocorrem gravíssimas ameaças e violências dos direitos individuais fundamentais da criança e do adolescente, uma vez que se impõem rupturas significativas àqueles novos sujeitos de direito nas suas relações familiares e comunitárias.

Essa medida específica de proteção, que se encontra prevista no inc. VII, do art. 101, do Estatuto – em razão do advento da Lei n. 12.010/2010 –, possui critérios orientativos para a sua aplicação que, na verdade, constituem-se também em limitações legais para a sua manutenção, consoante se verifica do disposto no seu parágrafo único.

Senão que se constitui numa medida legal caracteristicamente provisória e excepcional que somente pode ser utilizada como estratégia de transição preferencial para a reintegração familiar.

Contudo, ante a impossibilidade de reintegração familiar, a criança e/ou o adolescente deverão ser encaminhados judicialmente para colocação em família substituta, enquanto providência legal que assegura o exercício do direito à convivência familiar e comunitária; ressalvando-se, pois, que, de qualquer maneira, as providências legais não podem implicar privação de liberdade.

Assim, a marca significativa da proteção integral que deve orientar a aplicação dessa medida legal é a provisoriedade e a excepcionalidade. O acolhimento institucional enquanto medida específica de proteção deve ser provisório, isto é, pelo tempo suficiente para o integral atendimento das necessidades vitais básicas da criança e do adolescente, bem como para o asseguramento de seus direitos individuais e de suas garantias fundamentais.

Pois, por melhor que possa ser a Entidade de Atendimento ou a Família Acolhedora, a criança e o adolescente têm direito à individualização do afeto que se dá pelo regular exercício do direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 e seguintes do Estatuto).

A criança não pode permanecer grande parte de sua infância – assim como o adolescente não pode permanecer grande parte de sua adolescência – institucionalizada num Equipamento que desenvolva atividade de atendimento.

De igual forma, a excepcionalidade como critério objetivo para aplicação do acolhimento institucional ou familiar – enquanto medida específica de proteção – significa dizer que, existindo medida legal mais adequada ao tratamento do caso concreto que envolve ameaça ou violência aos interesses, direitos individuais e/ou garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente, por certo, o abrigo em entidade deve ser afastado.

A medida específica de proteção, que se constitui no acolhimento institucional, deverá ser sempre excepcional, isto é, apenas nos casos em que realmente se faça necessário e desde que não exista outra medida legal que se afigure mais adequada à proteção integral e à salvaguarda da própria criança e adolescente.

O acolhimento institucional, enquanto medida específica de proteção, não pode ser utilizado como uma espécie de “castigo”, seja para a criança, seja para o adolescente, e mesmo para os pais ou responsável, pois a sua natureza jurídica é pertinente à promoção e defesa do bem-estar físico, psíquico, mental, moral, cultural, espiritual e social, consoante propõe, de forma afirmativa, o art. 3º do Estatuto.

8. Inclusão em Programa de Acolhimento Familiar

A inclusão em programa de acolhimento familiar de criança e de adolescente é medida específica de proteção que somente deve ser aplicada em casos excepcionais, pois, de certa maneira, também significa uma ruptura nas suas respectivas relações familiares e comunitárias.

Essa medida específica de proteção foi estabelecida no inc. VIII, do art. 101, do Estatuto – em razão mesmo da reforma operada com o advento da Lei n. 12.010/2010 –, a qual também possui critérios para a sua aplicação, manutenção e extinção, ou seja, limitações legais para o seu cumprimento.

O § 1º do art. 101 do Estatuto determina que o acolhimento familiar, enquanto medida provisória e excepcional, deve ser utilizado como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, mas jamais implicar privação de liberdade.

Não fosse isto, tem-se que o eventual afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar compete exclusivamente à Autoridade Judiciária. Senão que a atuação do órgão julgador dependerá de provocação das partes legitimamente interessadas, isto é, do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse – como, por exemplo, os pais ou responsável.

Nas hipóteses em que houver dedução de pretensão pelos supramencionados interessados, impor-se-á o estabelecimento regular e válido de relação jurídico-processual, a qual se desenvolverá por meio de “procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa”, nos termos do § 2º, do art. 101, do Estatuto.

Isto é, a jurisdicionalização do afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é uma garantia fundamental, que atende não só aos ditames da doutrina da proteção integral, mas, de igual maneira, àqueles decorrentes do devido processo legal e de seus consectários da ampla defesa e do contraditório.

Nos demais parágrafos (3º a 12), do art. 101, do Estatuto, foram estabelecidas diversas providências legais, tanto para o acolhimento institucional quanto para o familiar, com o intuito precípuo de que se assegurassem a tramitação administrativo-judicial do encaminhamento e o acompanhamento da criança e do adolescente nas Entidades de Atendimento.

Como exemplo, apontam-se: a “guia de acolhimento”; o “plano individual de acolhimento”; a “previsão das atividades para reintegração familiar”; a “localização próxima”; a “inclusão em programas sociais da família de origem”; as “comunicações oficiais”; os “relatórios e seus encaminhamentos”; as “atribuições ministeriais”; os “cadastros”; e o “sigilo das informações”.

A colocação em família substituta se afigura como a medida específica de proteção que opera a ruptura mais incisiva na relação familiar: a colocação em família substituta por meio da guarda, tutela e adoção, mediante a suspensão (liminar ou incidental) e/ou destituição do poder familiar, respectivamente. Contudo, é possível ainda resguardar os vínculos parentais, observando-se sempre os ditames legais dispostos no art. 28 do Estatuto.

Assim, deverão ser sempre observadas as novas regras trazidas com a Lei n. 12.010/2009 e, então, estabelecidas nos §§ 1º a 6º e seus incs. I a III, do art. 28, do Estatuto. A criança ou o adolescente poderá, sempre que possível, ser previamente ouvido por equipe interprofissional acerca da medida específica de proteção; bem como deverá ser respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida; e terá sua opinião devidamente considerada.

Na hipótese de adolescentes, isto é, com idade superior a 12 (doze) anos, será necessário seu consentimento, o qual deverá ser colhido em audiência. Já o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, nos termos do § 3º, do art. 28 do Estatuto, serão levados em conta, com o intuito de evitar ou minorar as consequências decorrentes da aplicação judicial dessa medida legal.

Contudo, observe-se que em relação ao caso de colocação – guarda, tutela ou adoção – em família substituta de grupos de irmãos, por certo, deverão ser encaminhados para a mesma família, “ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais”.

Atualmente, seja qual for a modalidade de colocação em família substituta, impõe-se a precedência de “preparação gradativa e acompanhamento posterior”, os quais deverão ser “realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude” – arts. 150 e 151 do Estatuto; senão que deverá também contar “preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar”.

No mais, em relação à “criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo”, tornou-se obrigatório o respeito às suas identidades sociais e culturais, aos seus costumes e tradições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição da República de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por isso mesmo, compete exclusivamente ao Poder Judiciário a colocação em família substituta, a qual se dará em observância ao primado constitucional do devido processo legal e os consectários da ampla defesa e do contraditório.

Título III

Da Prática de Ato Infracional

CAPÍTULO I
Disposições gerais

1. Ação conflitante com a lei (Ato Infracional)

Para a discussão acerca da responsabilização diferenciada da criança e do adolescente que pratiquem atos infracionais, por certo, antes do mais, impõe-se a descrição da natureza jurídica do ato infracional. O ato infracional, assim, surge como pressuposto legal (lógico) que deve ser comprovado acerca da sua existência (materialidade) e autoria.

O ato infracional, enquanto pressuposto jurídico-legal, tanto para adoção de medidas específicas de proteção à criança e ao adolescente quanto para atribuição judicial das medidas legais socioeducativas destinadas tão somente ao adolescente – arts. 101, 103, 105 e 112 do Estatuto – funciona como limitação da intervenção estatal, ainda que para a responsabilização diferenciada socioeducativa.

O ato infracional é a prática ou o envolvimento de criança ou adolescente numa conduta cujo cometimento é contrário aos ditames legais, haja vista que é conflitante com o ordenamento jurídico que busca proteger interesses, bens e direitos. Juridicamente, constitui-se no pressuposto (RAMIDOFF, 2011) necessário e indispensável para aplicação de medidas legais estabelecidas na Lei n. 8.069/90.

Isto é, nas seguintes providências legais: a) medidas específicas de proteção, ambas destinadas às crianças que cometem ou se envolvem na prática de atos infracionais, nos termos do que dispõe o art. 105, combinado com os arts. 98 e 101, do Estatuto; e b) medidas socioeducativas que são aplicáveis aos adolescentes que são autores ou que se envolvem numa conduta dita conflitante com a lei, segundo o disposto respectivamente nos arts. 104 e 112 do Estatuto.

Os atos infracionais são atitudes plenamente justificáveis em razão da pouca maturidade (PRATES, 2002), quando não, são decorrentes da permanente luta por conquistas pessoais, num processo interminável de subjetivação.

Mutatis mutandis, acolhe-se aqui a argumentação deduzida acerca da exigência da limitação da intervenção estatal (TAVARES, 2003), de acordo com a qual todo comportamento humano que não seja desejado socialmente deve ser uma contradição verificável entre o seu cometimento e a ordem jurídica. Além disto, deve estar subordinada a classificação jurídica da conduta – aqui, como ação conflitante com a lei – ao princípio da legalidade, que exige não só a descrição legal, mas, principalmente, que os elementos que o caracterizem se encontrem presentes no caso concreto.

O ato infracional é equiparado, normativamente, à “conduta descrita como crime ou contravenção penal”; não ao crime ou contravenção penal, apenas à conduta, ao comportamento contraditório descrito no núcleo (verbo ou acontecimento) dos tipos de injusto penal, os quais, para tanto, também exigem o reconhecimento de outros elementos para se constituírem em crimes ou contravenções penais e que, então, deverão estar presentes tanto na definição legal quanto no caso concreto.

Entretanto, para a apuração da prática do ato infracional, vale dizer, à conduta cujo cometimento é conflitante com o ordenamento jurídico, impõe-se a adoção de medidas procedimentais destacadamente específicas que devem ser também orientadas pela doutrina da proteção integral. Desta forma, asseguram-se tanto à criança quanto ao adolescente as garantias fundamentais indissociáveis às suas respectivas condições peculiares de pessoa em desenvolvimento, ou seja, infância ou juventude.

O ato infracional é descrito como uma atitude atribuída à criança (art. 105 do Estatuto) ou ao adolescente que tenha praticado conduta (ação ou omissão) conflitante com a lei, ou que tenha se envolvido livre, intencional e voluntariamente num evento dito infracional, cuja conduta é, por assim dizer, contraditória com o conteúdo da norma que protege bens jurídicos, por similitude, normativa às condutas descritas como comportamentos valorados negativamente pelo Direito Penal, nos termos do que dispõe o art. 103 do Estatuto.

A criança que praticar uma conduta conflitante com a lei (ato infracional), além de não ser responsabilizada criminalmente, pois é penalmente inimputável – art. 104 do Estatuto –, também não está sujeita às medidas socioeducativas, mas, sim, e tão somente, às medidas específicas de proteção elencadas no art. 101, de acordo com o estabelecido no art. 105, ambos do Estatuto; porém, ressalvando-se a hipótese da “colocação em família substituta” prevista no inc. VIII, do art. 101, do Estatuto.

Isto assim se opera porque a aplicação das medidas específicas de proteção destinadas às crianças que praticaram ato infracional, na verdade, constitui-se numa das atribuições legais afetas ao Conselho Tutelar – arts. 131 a 140 do Estatuto. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Por isso, deve atender diretamente as crianças nas hipóteses legais previstas no art. 105 do Estatuto, uma vez que ao ato infracional praticado por criança correspondem as medidas previstas no art. 101. No entanto, o Conselho Tutelar apenas poderá adotar uma das medidas previstas nos incs. I a VII, impedindo-se, assim, a possibilidade de colocação em família substituta prevista no inc. VIII, do art. 101, do Estatuto.

O legislador estatutário determinou que a medida específica de proteção prevista no inc. VIII, do art. 101, do Estatuto, isto é, a “colocação em família substituta”, é competência do Juiz de Direito enquanto órgão julgador pertencente ao Poder Judiciário – conforme preceituado no Título VI (Acesso à Justiça), em especial, aqui, na Seção IV (Colocação em Família Substituta), do Estatuto –, e não, diversamente, atribuição legal, devendo ser exercitada no âmbito jurisdicional específico e delimitado legalmente para resolução de casos concretos que envolvam crianças e adolescentes, independentemente da prática ou não de ato infracional.

As medidas específicas de proteção, então, aplicáveis às crianças que praticam ou se envolvam em ato infracional são aquelas previstas no art. 101 do Estatuto, as quais serão acompanhadas da regularização do registro civil (art. 102), senão, vejam-se: a) encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade (inc. I); b) orientação, apoio e acompanhamento temporários (inc. II); c) matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental (inc. III); d) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente (inc. IV); e) requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial (inc. V); f) inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos (inc. VI); e g) abrigo em entidade (inc. VII).

O Estatuto constitui também vetores hermenêuticos para o abrigo de crianças e adolescentes, determinando, pois, que tal medida legal de caráter provisório apenas deverá excepcionalmente ser adotada enquanto forma de transição para a colocação em família substituta, entretanto, jamais deverá implicar privação de liberdade, nos termos do parágrafo único de seu art. 101.

A Lei n. 8.069/90 estabeleceu para toda e qualquer medida específica de proteção aplicada isolada ou cumulativamente, inclusive as que forem substituídas a qualquer tempo (art. 99), a observância das necessidades pedagógicas, com adoção prioritariamente absoluta daquelas que se destinem a fortalecer os vínculos familiares e comunitários (art. 100).

Alinha-se, assim, ao direito individual fundamental infantojuvenil da convivência familiar e comunitária, então, preceituado nos arts. 19 a 52-D.

Já em relação aos adolescentes que praticaram ou se envolveram em ações conflitantes com a lei, o Estatuto estabeleceu tratamento diferenciado, protetivo e jurisdicionalizado, devendo-se, pois, observância tanto aos direitos individuais (arts. 106 a 109) quanto às garantias processuais (arts. 110 e 111), para aplicação judicial tanto de medidas protetivas quanto socioeducativas, consoante a seguir será tratado.

CAPÍTULO II
DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

Na área jurídico-legal destinada à regulamentação da responsabilização diferenciada do adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional), também se tem como regra o asseguramento estatutário das liberdades públicas inerentes à adolescência.

Por isso mesmo, o adolescente que praticar ou se envolver num acontecimento conflitante com a lei apenas será privado de sua liberdade se for apreendido em flagrante, senão quando houver ordem judicial escrita e fundamentada que lhe determine a apreensão.

O órgão julgador competente, de igual maneira, poderá determinar a busca e apreensão do adolescente, bem como a sua condução coercitiva, por meio de decisão judicial fundamentada. O adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei, por sua vez, tem o direito individual, de cunho fundamental, de obter informações sobre a identidade não só das pessoas que lhe apreenderam, mas, também, que lhe determinaram a apreensão.

A apreensão deve ser realizada mediante as cautelas estatutariamente especificadas, como, por exemplo, a prestação indispensável de informações, ao adolescente a ser apreendido, sobre os seus direitos individuais e as suas garantias fundamentais.

A apreensão de adolescente e o local em que está recolhido deverão ser incontinentemente comunicados ao Juízo de Direito competente, o qual deverá adotar as providências legais para a manutenção ou não da privação da liberdade. O órgão julgador, de plano, deverá verificar a possibilidade de liberação imediata do adolescente a quem se atribui a prática ou envolvimento em acontecimento conflitante com a lei; inclusive, sob pena de responsabilização administrativa, civil e criminal (art. 234 do Estatuto). De igual maneira, a autoridade judiciária deverá comunicar o fato ao Ministério Público, que, por sua vez, também deverá adotar medidas legais pertinentes não só a apuração da ação conflitante com a lei, mas, principalmente, para a preservação dos direitos e garantias fundamentais do adolescente apreendido.

A apreensão de adolescente deverá ser imediatamente comunicada aos seus genitores ou responsável, ou, então, na ausência comprovada destes, aos seus familiares (parentes) ou pessoa por ele indicada. Ainda, entende-se legal e legitimamente plausível a comunicação da apreensão de adolescente ao seu Advogado se já tiver sido por ele indicado ou constituído. No caso de não comunicação aos pais, responsável, familiar, Advogado ou qualquer outra pessoa indicada pelo adolescente, impõe-se a comunicação à Defensoria Pública, nos termos da atual processualística penal (§ 1º, art. 306, do Código de Processo Penal), aqui, subsidiariamente, utilizada (art. 152 do Estatuto). A internação que se realiza antes da decisão judicial resolutiva da responsabilização diferenciada do adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional) é comumente denominada de “internação provisória”.

No entanto, a “internação provisória” deverá atender aos mesmos vetores orientativos para toda e qualquer privação – ainda que parcial – do adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei. Por isso, a “internação provisória” deverá ser medida excepcional e por breve período, isto é, por lapso temporal necessário para a proteção do adolescente, senão para ruptura com o ciclo de violências em que se encontre envolvido.

A “internação provisória” deve ser medida excepcional e por até 45 (quarenta e cinco) dias, isto é, pelo tempo suficiente para a contenção do adolescente, com o intuito de também possibilitar a realização de estudo técnico acerca da(s) medida(s) legal(is) a ser(em) adotada(s). O prazo legal da “internação provisória” não pode ser prorrogado. Por isso mesmo, o prazo legal para a apuração da responsabilidade diferenciada do adolescente desde a sua apreensão em flagrante ou internação antes da sentença deverá ser, no máximo, de 45 (quarenta e cinco) dias, improrrogáveis.

A Emenda Constitucional n. 45/2005 acrescentou o inc. LXXVIII ao art. 5º da Constituição da República de 1988, estabelecendo, assim, princípio constitucional do “prazo razoável do processo”, o qual determina duração razoável da relação jurídico-processual que assegure tramitação célere e adequada à finalidade a que se destina, aqui, a proteção integral do adolescente.

Assim, entende-se que a razoabilidade da tramitação do processo de apuração da responsabilidade diferenciada do adolescente que se encontrar apreendido, necessariamente, deverá ser, no máximo, até 45 (quarenta e cinco) dias. Nos casos em que o adolescente estiver acompanhando o feito em liberdade, de forma semelhante, a tramitação da relação jurídico-processual especial deverá ser compatível às medidas legais a serem judicialmente aplicadas, não se perdendo de vista a celeridade necessária para o estabelecimento e o cumprimento das determinações judiciais protetivas.

A “internação provisória” deve ser judicialmente decretada em razão de representação da Autoridade Policial ou a requerimento do Ministério Público; contudo, podendo ser revista a qualquer tempo. É comum ser requerida no momento em que o Ministério Público oferece representação em relação ao adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional).

No entanto, poderá ser deduzida antes da proposição ministerial como forma de proteção do adolescente, em virtude de ameaças aos seus direitos e garantias fundamentais, bem como em razão do asseguramento da apuração e instrução da ação conflitante com a lei.

A internação judicialmente determinada antes da prolação da resolução final deverá ser fundamentada, senão, em linha mesmo com o que dispõe o inc. IX, do art. 93, da Constituição da República de 1988. A decisão judicial que determinar a “internação provisória” também deverá ter por substrato fático elementos mínimos que indiquem a existência de um acontecimento determinado por ação conflitante com a lei atribuível a adolescente. Isto é, a decisão judicial que determinar a “internação provisória” deverá apoiar-se em início de prova que seja necessário para evidenciar tanto a materialidade quanto a autoria.

No mais, observa-se que a decretação judicial da “internação provisória” do adolescente deve atender à imperiosa necessidade cautelar, cuja objetividade se vincula não só à temática processual, mas, principalmente, à proteção do adolescente. A cautelaridade da “internação provisória”, por assim dizer, vincula-se à concomitante presença de tais requisitos legais que se constituem, dessa maneira, numa limitação da intervenção estatal.

A identificação compulsória a ser realizada por órgãos policiais, de proteção ou judiciais apenas será admitida quando houver dúvida fundada acerca de informações contraditórias – por exemplo, filiação, parentesco, idade, etc. – sobre o adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional).

Eventuais confrontações sobre dados e informações relativas ao adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei deverão ser fundadas em motivação relevante. Pois, do contrário, o adolescente que se encontrar civilmente identificado não poderá ser submetido a qualquer outra maneira compulsória ou não de identificação.

Os documentos que civilmente servem para a comprovação da identidade – como, por exemplo, certidão de nascimento, carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira de estudante, dentre outros – serão admitidos para adoção das medidas legais de proteção, investigação e apuração da responsabilidade diferenciada do adolescente.

CAPÍTULO III
DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

1. Noções introdutórias

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece garantias processuais específicas ao adolescente a quem se atribua a prática ou envolvimento em ação conflitante com a lei. Essas garantias processuais e diferenciadas ao adolescente se orientam pelas diretrizes internacionais, então, adotadas constitucionalmente como fórmulas de limitação da intervenção estatal.

Contudo, não se pode reduzir a legitimidade da intervenção estatal –poder-dever de responsabilização diferenciada de adolescente – à mera observância das regras legais, aqui, estatutárias. Senão que a responsabilização diferenciada do adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei apenas será legítima quando se afigurar adequada ao desenvolvimento da personalidade daquele novo sujeito de direito, vinculando-o judicialmente a medidas que possam romper os ciclos de violência em que se encontra inserido.

2. Legalidade e legitimação (nossa posição)

A legitimação, assim, da intervenção estatal que se destina a responsabilização diferenciada de adolescente, certamente, não se dá pela legalidade, isto é, pela mera observância das limitações legalmente estabelecidas ao Estado. E muito menos é possível entender que a responsabilização diferenciada de adolescente constitua-se num direito atribuído legalmente ao Estado, em que pese ser uma sua atribuição.

É preciso entender que a legitimação desse poder-dever estatal – isto é, a responsabilização diferenciada de adolescente – não se reduz à mera observância da legalidade, a qual, por sua vez, não transforma tal atribuição legal num “direito de fazê-lo” (MELO, 1998, p. 54). Enfim, a responsabilização diferenciada de adolescente é um poder-dever reconhecido ao Estado, então, limitado por ditames legais (legalidade), aqui, também, por garantias processuais, as quais, uma vez observadas, não legitimam toda e qualquer forma de intervenção estatal, senão apenas aquela que se afigurar adequada à condição humana peculiar de desenvolvimento.

3. Garantias processuais

A Constituição da República de 1988 assegura a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional) que a apuração e a eventual responsabilização obedecerão ao devido processo legal, bem como aos consectários da ampla defesa e do contraditório substancial (art. 5º, incs. LIV e LV).

A legislação estatutária, em linha com essas diretrizes constitucionais, prevê como garantia processual, de cunho fundamental (constitucional), a limitação da liberdade como exceção, haja vista que a regra é manutenção da liberdade individual, motivos pelos quais se impõe a observância do devido processo legal (art. 110 do Estatuto).

Portanto, é possível dizer que nenhum adolescente poderá ser privado de suas liberdades públicas – dentre elas principalmente a de ir e vir –, sem que se proceda ao devido processo legal. De igual maneira, ao adolescente a quem se atribuir a prática de ação conflitante com a lei assegura-se a ampla defesa e o contraditório substancial, então regulados no procedimento especial para apuração e julgamento do caso legal (arts. 171 a 190 do Estatuto).

4. Garantias procedimentais

O art. 111 do Estatuto descreve especificamente, dentre outras garantias processuais e procedimentais, a necessidade da adoção de providências legais que assegurem ao adolescente o pleno exercício do direito de defesa. Em decorrência disto, assegura-se ao adolescente a quem se atribuiu a prática ou envolvimento numa ação conflitante com a lei (ato infracional) o pleno e formal conhecimento do que contra si consta, por meio da determinação judicial dos atos de comunicação processual.

O adolescente, assim, deverá ser citado para que acompanhe o processo especial destinado a apuração e julgamento da ação conflitante com a lei que lhe fora atribuída, quando não será comunicado por meio equivalente, impondo-se, no entanto, que se adotem as cautelas necessárias para efetivação da comunicação judicial.

Ao adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional) também é assegurada a igualdade processual, isto é, encontra-se paritariamente situado na relação jurídico-processual (procedimento especial) enquanto parte, cabendo-lhe no exercício pleno do direito de defesa utilizar de todos os meios de prova, em Direito, admitidos.

O adolescente poderá confrontar-se com as vítimas e, por intermédio de seu representante legal, contraditar testemunhas, por exemplo. Neste sentido, é assegurada defesa técnica, ao adolescente, a ser realizada por Advogado constituído, quando não por Defensor Público e, na falta deste, por Advogado Dativo.

No entanto, uma coisa é certa: ao adolescente será assegurada defesa técnica a ser levada a cabo por profissional regularmente habilitado para o exercício de tal mister, sob pena de nulidade absoluta do procedimento especial destinado à apuração e ao julgamento de ação conflitante com a lei que lhe fora atribuída. Na hipótese de o adolescente e de seu núcleo familiar não possuírem condições econômico-financeiras para o pleno exercício do direito à defesa, ser-lhe-á assegurada a assistência judiciária gratuita e integral.

O adolescente, ao ser aprendido em flagrante, deverá ser ouvido pela Autoridade Policial que possuir atribuições legais para lavratura do auto de apreensão (art. 173, inc. I), senão para elaboração do boletim de ocorrência (art. 173, parágrafo único).

Em seguida, o adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional) – apreendido ou não – deverá ser oportuna e informalmente ouvido pelo órgão de execução ministerial (Ministério Público), em exercício perante o Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude.

Na fase judicial, o adolescente deverá ser ouvido em audiência especificamente destinada para tanto, vale dizer, em audiência de apresentação, quando, então, poderá prestar seus esclarecimentos e mesmo exercer o direito de permanecer calado, em silêncio.

Contudo, em todas essas hipóteses, ao adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional), é assegurado o direito individual, de cunho fundamental, de ser ouvido pessoalmente pela Autoridade competente.

Ao adolescente, ainda, é assegurado o direito de solicitar a presença de seus genitores ou de seu responsável legal em qualquer fase procedimental, seja ao longo da investigação policial, da ouvida informal no Ministério Público e mesmo durante a apuração e o julgamento da ação conflitante com a lei que lhe fora atribuída.

CAPÍTULO IV
DAS MEDIDAS SoCIOEDUCATIVAS

Seção i
disposições gerais

1. Noções introdutórias

A medida socioeducativa é uma reação estatal adequada pedagogicamente às necessidades educacionais e sociais dos adolescentes que pela prática de ato infracional sinalizaram situação de ameaça ou violência aos seus direitos individuais e/ou às suas garantias fundamentais. Por isso, a construção técnico-epistemológica, político-democrática e ideológico-humanitária determina que o conteúdo deva ser sempre pedagógico de toda e qualquer medida socioeducativa a ser judicialmente aplicada e, assim, consequentemente, cumprida.

É possível perceber, assim, que as medidas legais – protetivas e socioeducativas – atendem às diretrizes humanitárias especificamente destinadas ao adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei, e não, diversamente, aos comandos legais e teóricos do dito “direito penal juvenil” (SARAIVA, 2003).

A medida socioeducativa, em decorrência disto, possui conteúdo pedagógico (educacional), orientação protetiva (direitos humanos) e especial (absoluta prioridade na efetivação dos direitos e garantias fundamentais). A medida socioeducativa se constitui, assim, num expediente legislativo destinado à resolução adequada dos casos concretos que envolvam interesses indisponíveis (conflito de interesses), direitos individuais (ameaçados ou violados) e garantias fundamentais (inobservância e desrespeito) afetos ao adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional. As medidas socioeducativas exigem a implementação orçamentária para a construção de equipamentos adequados e a decorrente estruturação material e pessoal – capacitação permanente – que são indispensáveis para a efetivação dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos ao adolescente a quem se atribui a prática de ato infracional.

O art. 4º do Estatuto, ao descrever a garantia da absoluta prioridade, destaca a “preferência na formulação e execução das políticas sociais públicas”, bem como “destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude”.

A absoluta prioridade se constitui num dos principais instrumentos legais (estatutário) para a construção de uma política jurídica em prol da criança e do adolescente. Isto é, ao lado da instrumentalização operacional dos organismos estatais para o atendimento adequado da criança e do adolescente a quem se atribui a prática de ato infracional, também se procura (re)estruturar os respectivos núcleos familiares por meio de políticas sociais públicas de atendimento, o que se constitui em fator preponderante para a não reiteração de atos infracionais e o rompimento dos círculos de violência.

Senão que as determinações judiciais acerca da responsabilização diferenciada não poderão olvidar do fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, com base na afinidade e afetividade (GOMIDE, 2005).

A Lei n. 8.069/90 prevê no seu art. 112 as medidas socioeducativas aplicáveis apenas ao adolescente a quem se atribuiu e comprovadamente demonstrou ter praticado ato infracional, são elas: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviço à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional.

Além destas medidas, consoante anteriormente já havia sido destacado, existe previsão legal permissiva para aplicação judicial cumulativa das medidas específicas de proteção estabelecidas nos incs. I a VI do art. 101 daquele Estatuto.

seção ii
da advertência

A medida socioeducativa denominada estatutariamente de advertência (art. 115 do Estatuto) consiste numa admoestação verbal a ser aplicada judicialmente em audiência especificamente destinada para tal desiderato. Nesta audiência judicial, para além dos servidores e dos eventuais policiais da escolta, apenas deverão permanecer no recinto que lhe for destinado o adolescente e seus genitores ou responsável legal, bem como o Defensor, o Promotor de Justiça e o Juiz de Direito. Entretanto, ressalta-se que a unilateralidade da imposição da medida de advertência é uma de suas características (SILVA, 2008), motivo pelo qual apenas será admitida quando houver prova suficiente de autoria e da materialidade infracional.

seção iii
da obrigação de reparar o dano

A medida socioeducativa que determina a obrigação de reparar o dano (art. 116 do Estatuto), por sua vez, estabelece que o adolescente deverá restituir a coisa; senão, de acordo com a sua capacidade econômico-financeira, promover o ressarcimento do dano, bem como compensar o prejuízo causado à vítima. Em não sendo possível a restituição, o ressarcimento e a compensação, a medida socioeducativa poderá ser substituída por outra que se afigurar adequada.

seção iv
da prestação de serviços à comunidade

A prestação de serviços à comunidade também se constitui numa medida socioeducativa, que consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral em entidades assistenciais, hospitalares, escolas e outras congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. Contudo, por período que não seja superior a 6 (seis) meses (art. 117 do Estatuto). Atente-se, ainda, para o fato de que as tarefas a serem atribuídas ao adolescente necessariamente deverão ser conformadas às suas aptidões físicas, morais, intelectuais e sociais.

Não fosse isto, a jornada semanal não deverá ser superior a 8 (oito) horas e poderá ser cumprida aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, desde que não prejudique a frequência escolar ou a jornada de trabalho do adolescente.

Contudo, afigura-se plausível a aplicação de outras espécies de prestação de serviço (NICKNICH, 2010), como, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais que favorecem o desenvolvimento não só para o adolescente, mas, também, para a comunidade. E, assim, consequentemente, promova-se a emancipação subjetiva do adolescente em contrapartida às medidas estigmatizantes e constrangedoras a que poderia ser submetido.

seção v
da liberdade assistida

A liberdade assistida se constitui na medida socioeducativa que melhor tem oferecido resultados adequados às orientações humanitárias e pedagógicas então propostas pela doutrina da proteção integral. A medida socioeducativa da liberdade assistida consiste no acompanhamento, auxílio e orientação do adolescente que praticou ato infracional (art. 118 do Estatuto).

Para tanto, o Juiz de Direito competente deverá designar pessoa capacitada, a qual ficará encarregada de: promover socialmente o adolescente e sua família; supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente; diligenciar para profissionalização e inserção do adolescente no mercado de trabalho; e apresentar relatório do caso.

A eficácia jurídica e social, no entanto, depende da construção permanente de comunicação e cooperação técnica entre o Poder Judiciário e as Equipes Técnicas – nos termos dos arts. 150 e 151 do Estatuto – que desenvolveram diretamente suas atividades junto ao adolescente e seu respectivo núcleo familiar.

seção vi
do regime de semiliberdade

O regime de semiliberdade, enquanto uma das espécies de medida socioeducativa, na verdade, deve se constituir numa estratégia jurídico-protetiva a ser adotada primordialmente para evitar a privação total da liberdade do adolescente. Por isso mesmo, a regra estatutária assevera que é possível ser aplicada desde o início, e não somente como forma de transição para o meio aberto (art. 120 do Estatuto).

Dessa maneira, pelo regime de semiliberdade é possível a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial; contudo, são obrigatórias a escolarização e a profissionalização. O regime de semiliberdade não comporta prazo determinado, porém sua manutenção deve ser reavaliada no máximo a cada 6 (seis) meses, e, por certo, em nenhuma hipótese, tal regime excederá o período de 3 (três) anos.

seção vii
da internação

A medida socioeducativa da internação é uma espécie diferenciada de privação da liberdade, a qual se orienta pelos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição humana peculiar do adolescente enquanto pessoa em desenvolvimento (art. 121 do Estatuto). Por certo que a noção de brevidade relacionada à internação deve ser compreendida como o menor lapso de tempo possível, motivo pelo qual se impõe a periódica e indispensável reavaliação, nas hipóteses em que se recomendar a manutenção dessa medida socioeducativas (VERONESE, 2011).

Durante o período de internação, o adolescente poderá realizar atividades externas, como, por exemplo, escolarização e profissionalização.

A medida socioeducativa de internação apenas poderá ser adotada judicialmente caso se encontrem presentes determinados pressupostos, como, por exemplo: a existência da ação conflitante com a lei e sua respectiva atribuição a um adolescente; a sua não cumulatividade com as diversas espécies de remissão; capacidade psíquica do adolescente; adequabilidade da medida para sua emancipação subjetiva; observância do princípio da reserva legal; apenas às infrações praticadas com violência ou grave ameaça à pessoa; reiteração do cometimento de tais infrações; somente a partir da emissão judicial da guia de cumprimento da medida; encaminhamento e acompanhamento de Entidade de Atendimento; no máximo pelo prazo de 3 (três) anos; asseguramento da comunicabilidade (art. 100); e, de atividades externas (ROSSATO, 2010).

A medida socioeducativa da internação, assim como o regime de semiliberdade, não comporta prazo determinado, porém sua manutenção deve ser reavaliada no máximo a cada 6 (seis) meses, e, por certo, em nenhuma hipótese, a privação da liberdade poderá exceder o período de 3 (três) anos. Contudo, ao ser atingido o período máximo de internação, o órgão julgador competente, uma vez ouvido o órgão de execução ministerial, determinará a liberação do adolescente, senão a sua colocação em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

No entanto, caso o então adolescente durante a internação alcançar a idade de 21 (vinte e um) anos, deverá ser compulsoriamente liberado, por determinação judicial. Entretanto, a medida socioeducativa de internação somente pode ser judicialmente aplicada quando se encontrar devidamente comprovada uma das hipóteses taxativamente descritas no art. 122 do Estatuto, quais sejam: ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; reiteração no cometimento de outras infrações graves; descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Permanece, pois, a determinação legal acerca da aplicação judicial da medida socioeducativa da internação, segundo a qual em nenhuma hipótese deverá ser aplicada se houver outra medida legal – socioeducativa e/ou específica de proteção – que se afigura adequada às circunstâncias do caso concreto, bem como à condição humana peculiar do adolescente.

Para o mais, é importante frisar que a violência social produzida por crianças e adolescentes, nos centros urbanos, sequer alcança índices estatísticos significativos. Atos de indisciplina tão próprios à infância e à adolescência como expressões das experiências interpessoais e sociais, certamente, não podem ser confundidos com o que se entende por ato infracional. Senão que, assim, também se reafirma a excepcionalidade da medida socioeducativa de internação, a qual somente deverá ser judicialmente adotada quando não houver outra medida que se afigure mais adequada para a responsabilização diferenciada e proteção do adolescente (PRZYBYSZ e OLIVEIRA, 2011).

De igual maneira, é de essencial importância o respeito dos direitos individuais e das garantias processuais, impondo-se, assim, a observância das medidas assecuratórias para o procedimento protetivo na apuração da prática de ação conflitante com a lei que seja atribuída a adolescente, nos termos do que é disposto na Seção V (Apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente), do Capítulo III (Procedimentos), do Título VI (Acesso à Justiça), do Livro II (Parte Especial), do Estatuto (arts. 171 a 190).

Com efeito, ressalva-se a possibilidade da construção de pressupostos diferenciados para a aplicação de medidas legais também diferenciadas segundo os fins de proteção (integral) a que se destine a aplicação judicial de responsabilização socioeducativa.

A aplicação de medidas legais à criança ou ao adolescente que praticou uma conduta cujo cometimento está em contradição com a ordem jurídica deve se encontrar limitada pela lei, evitando-se intervenções estatais arbitrárias características do regime político e jurídico-legal anterior, que se orientava pela diretriz da “situação irregular”, cujas medidas legais de caráter tutelar possuíam cunho repressivo-punitivo ao tratamento da responsabilização de crianças e adolescentes.

CAPÍTULO V
DA REMISSÃO

1. Noções introdutórias

A remissão é um instituto jurídico-legal específico do Direito da Criança e do Adolescente, enquanto conhecimento/saber que legitima – autoriza e justifica – a intervenção estatal de cunho protetivo-pedagógico. A remissão, assim, não se confunde com a remição que se constitui numa fórmula de redução de parte da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto, pelo trabalho ou pelo estudo (art. 126 da Lei de Execuções Penais). A remissão, na área jurídico-legal pertinente à infância e à adolescência, pode se constituir numa exclusão do processo (art. 126 do Estatuto); na suspensão ou extinção do processo (parágrafo único do art. 126).

2. Remissão ministerial

A remissão oferecida pelo Ministério Público e a ser judicialmente homologada tem por natureza jurídica a característica legal de exclusão do processo, isto é, uma espécie de perdão processual, haja vista que sequer será instaurada a relação jurídico-processual. A remissão oferecida pelo Ministério Público admite a determinação do cumprimento de medidas protetivas. Contudo, alguns doutrinadores entendem também ser possível contemplar algumas medidas socioeducativas que não sejam cumpridas mediante a privação da liberdade do adolescente.

3. Remissão judicial

A remissão judicial, por sua vez, é oferecida exclusivamente pelo órgão julgador, mas, contudo, dependerá da anuência do adolescente, de seus pais ou responsável, bem como de seu Advogado, e, também, da concordância do órgão ministerial. A remissão judicial poderá ter por natureza jurídica a suspensão do processo; e, por outras vezes, a extinção da relação jurídico-processual especial destinada à apuração de ação conflitante com a lei, então, atribuída a adolescente.

A remissão, no entanto, não implica reconhecimento ou comprovação da responsabilidade e muito menos para efeitos do registro de histórico acerca de envolvimentos em anteriores ações conflitantes com a lei (“antecedentes infracionais”). A remissão oferecida pelo órgão julgador poderá determinar não só o cumprimento de medidas protetivas, mas, também, socioeducativas que não importem na privação da liberdade do adolescente (art. 127 do Estatuto).

A determinação do cumprimento de medidas socioeducativas em meio aberto por remissão judicial é plausível legal e legitimamente, em razão de que se realiza por meio do devido processo legal, o qual poderá ser suspenso ou mesmo extinto em razão da modalidade da medida socioeducativa estabelecida.

Título IV

Das Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsável

1. Noções introdutórias

Os pais ou responsável poderão ser responsabilizados civil e criminalmente não só por ações, mas, também, por omissões que determinem ameaças e violações aos direitos individuais e às garantias fundamentais da criança e do adolescente. O poder familiar deverá ser exercido com responsabilidade e cuidados diferenciados, tendo-se em conta a condição humana peculiar de desenvolvimento da criança e do adolescente, os quais deverão ser criados, educados e assistidos por meio de proteção especial e integral.

O não cumprimento dos deveres jurídicos e legais destinados à proteção integral da criança e do adolescente, quando não a intenção deliberada em ofender seus direitos e garantias estatutariamente assegurados, poderá determinar a adoção de medidas legais específicas, conforme prevê expressamente o Estatuto. A falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável não só ensejarão a adoção de medidas de proteção destinadas à criança e ao adolescente (art. 98), mas, também, determinarão a responsabilização dos pais ou responsável legal, por medidas estatutária e criminalmente previstas.

2. Medidas legais pertinentes aos pais ou responsável

Aos genitores e ao responsável legalmente constituído, é possível a aplicação de medidas legais – em algumas hipóteses pelo Conselho Tutelar e, em outras, pelo Juiz de Direito – em razão de comportamento não condizente com o poder familiar; senão, mesmo, por suas respectivas faltas, omissões e/ou abusos.

Desta maneira, os genitores e o responsável legal poderão ser encaminhados a programa oficial ou comunitário de proteção à família, com o intuito de que possam ser informados sobre a maneira pela qual podem (re)estruturar o núcleo familiar adequadamente para a criação, educação e assistência de seus filhos e pupilos infanto-adolescentes.

Os genitores e o responsável legal também poderão ser incluídos em programas oficiais ou comunitários de auxílio, orientação e tratamento a alcoolistas e toxicômanos, com o intuito precípuo de redução dos danos causados pelo uso abusivo e pelo comprometimento químico.

Ainda poderá ser determinado como medida adequada aos genitores e ao responsável legal o encaminhamento para tratamento psicológico ou psiquiátrico, cuja finalidade é o acompanhamento e a conscientização da importância das funções paternas e maternas como expressões do poder familiar a ser exercido em igualdade pelos genitores.

Os cursos ou programas de orientação são outras medidas legais que se destinam à (re)estruturação do núcleo familiar, pois é certo que a capacitação séria e permanente potencializa os genitores e o representante legal para o exercício respeitoso e responsável do poder familiar.

Em linha com os deveres legais destinados aos genitores e ao responsável legal para garantia do exercício pleno do direito à educação (arts. 53 a 59) da criança e do adolescente, estabelece-se, aqui, como medida legal, a obrigação de matricular filho(s) ou pupilo(s) e acompanhar a(s) frequência(s) e o(s) aproveitamento(s) escolar(es).

Aos genitores e ao representante legal, impõe-se a obrigação legal de encaminhamento e acompanhamento da criança e do adolescente ao tratamento especializado determinado tanto por decisão do Colegiado do Conselho Tutelar quanto por decisão judicial.

Os genitores e o representante legal poderão ser advertidos pelo Conselho Tutelar, tanto quanto pelo Juiz de Direito, acerca das responsabilidades a serem assumidas para a criação, educação e assistência da criança e do adolescente, nos casos em que se verificarem faltas, omissões ou abusos no exercício do poder familiar.

A perda da guarda ou da tutela será determinada judicialmente como medida aplicável aos genitores e ao representante legal que demonstrarem comportamento inadequado à condição humana peculiar de desenvolvimento da criança e do adolescente sob suas responsabilidades. Nestes casos, o direito ao devido processo legal e ao exercício da ampla defesa e do contraditório substancial, necessariamente, deverá ser assegurado aos genitores e ao representante legal. A suspensão ou a destituição (perda ou extinção) do poder familiar constitui-se em medida legal aplicável aos genitores e ao responsável legal que demonstrarem ser absolutamente incapazes de exercer o poder familiar. As faltas, omissões e abusos dos genitores ou do responsável legal devem ser gravíssimos para tornar incompatível o exercício do poder familiar com os interesses indisponíveis, os direitos individuais e as garantias fundamentais da criança ou do adolescente. Por isso mesmo, a suspensão ou a destituição do poder familiar apenas se dará por fundamentada decisão judicial, enquanto resultante do embate contraditório e da ampla defesa, ao longo do devido processo legal, com observância do que dispõe os arts. 22, 23 e 24 do Estatuto.

3. Medidas cautelares

O afastamento do agressor da moradia comum se constitui numa medida cautelar decorrente do exercício irregular do poder familiar. A nominada medida cautelar de afastamento da moradia será judicialmente determinada, independentemente da responsabilização penal que possa ser imposta ao agressor. O pai, a mãe ou o responsável legal que for afastado da residência do núcleo familiar, em virtude de decisão judicial sob o fundamento de ameaça ou violência aos direitos da criança ou do adolescente, deve continuar a prover as despesas efetuadas com a criação, educação e assistência dos filhos infantes e adolescentes.

A Lei n. 12.415/2011 acrescentou o parágrafo único ao art. 130 do Estatuto assegurando, assim, a prestação de alimentos provisórios que poderá ser determinada cautelarmente em favor da criança ou adolescente ofendidos em seus direitos fundamentais e que deverá ser cumprida pelo agressor que for judicialmente afastado da residência familiar.

No entanto, ainda permanece a possibilidade legal de ser judicialmente deduzida pretensão alimentar, com o intuito de que a criança e o adolescente não sejam ofendidos em seus direitos fundamentais, agora com a falta de recursos econômico-financeiros para o atendimento de suas necessidades vitais básicas. Desta maneira, os pais ou responsável que forem judicialmente afastados, de forma cautelar, da moradia comum, em virtude de maus-tratos, opressão ou abuso sexual contra criança ou adolescente, encontram-se obrigados a prestar os alimentos de que necessitem seus filhos, curatelados ou tutelados infantes e jovens.

Título V

Do Conselho Tutelar

1. Noções introdutórias

O Conselho Tutelar se constitui numa nova instância democrática que fora estabelecida para a participação direta da sociedade civil na resolução adequada das questões relativas aos direitos individuais e às garantias fundamentais constitucional e estatutariamente destinadas à criança e ao adolescente.

O Conselho Tutelar estabelece, assim, uma espacialidade pública originariamente democrática para a efetiva participação paritária das comunidades em que vivem e se desenvolvem a criança e o adolescente, juntamente com seus respectivos núcleos familiares. Indiscutivelmente, o Conselho Tutelar apresenta-se como uma nova expressão democrática para a condução e a implementação de assuntos e decisões que são do interesse público das inúmeras comunidades brasileiras. Neste sentido, tem-se entendido que ao Conselho Tutelar também cumpre a função pública e social de zelar pelo fiel e integral cumprimento dos direitos e garantias fundamentais inerentes à criança e ao adolescente.

Pontua-se que, apesar da falta de boa vontade para a implementação das medidas legais previstas no Estatuto, a “criação do Conselho Tutelar também foi de fundamental importância, não somente por esse órgão zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, mas por ele próprio executar alguns desses direitos” (SILVA, 2006, p. 78-79).

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

O Conselho Tutelar não é um órgão subordinado administrativa ou funcionalmente ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, à Polícia Civil, à Polícia Militar, ao Conselho dos Direitos (Municipal, Estadual e Nacional) e/ou à Prefeitura Municipal. Isto é, nos termos do art. 131 do Estatuto, o Conselho Tutelar goza de autonomia e independência; senão que “é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional”.

Em cada Município do Brasil, deverá existir, no mínimo, um Conselho Tutelar efetivamente funcionando, com no mínimo 5 (cinco) membros titulares, uma vez que as decisões deverão ser adotadas de forma colegiada. Eis, pois, a ideia de “permanência”, uma vez que não basta simplesmente estabelecer Conselhos Tutelares ou mesmo escolher e nomear Conselheiros Tutelares.

Na verdade, é preciso que se criem também condições materiais e pessoais para o desenvolvimento das atribuições legais estatuariamente previstas ao Conselho Tutelar, o qual, por intermédio de seus membros, poderá cumprir efetivamente sua função social, política e protetiva.

A existência de equipe interprofissional nos Conselhos Tutelares, por exemplo, possibilitaria atendimento diferenciado à criança e ao adolescente que se encontrassem ameaçados ou violentados, seja por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, seja pela falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, seja em decorrência de suas respectivas condutas. O Conselho Tutelar deve manter ações conjuntas e coordenadas com os demais órgãos da Administração Pública direta e indireta, assim como com os demais Poderes Públicos legalmente constituídos e a sociedade civil. Pois o Conselheiro Tutelar é quem garante, isto é, o responsável por zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente; enfim, é o garantidor dos direitos individuais de cunho fundamental da infância e adolescência.

Entretanto, é importante frisar que o Conselho Tutelar não pode substituir os demais órgãos e instituições que devam prestar serviços públicos e sociais então atribuídos legal e funcionalmente para tais entidades. Contudo, o Conselho Tutelar deve desempenhar a importante função de fiscalização das entidades que são responsáveis legalmente pelo cumprimento das medidas socioeducativas.

Desta maneira, o Conselho Tutelar também assegurará o respeito dos direitos individuais e das garantias fundamentais do adolescente a quem se atribui a prática de ato infracional, por mais que não deva acompanhar o cumprimento das medidas socioeducativas judicialmente determinadas. No entanto, as medidas específicas de proteção que eventualmente sejam cumuladas com as medidas socioeducativas judicialmente determinadas ao adolescente deverão ser acompanhadas pelo Conselho Tutelar.

Pois, assim, o “Sistema de Garantias” – dos Direitos (fundamentais) – integrar-se-á à “Rede de Proteção” por meio do atendimento direto do adolescente a quem se atribui a prática de ato infracional, então, levado a cabo também pelo Conselho Tutelar.

CAPÍTULO II
DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO

1. Noções introdutórias

O Conselho Tutelar possui atribuições legais, que, apesar da distribuição interna de atividades – por exemplo, acompanhamento de casos, aplicação de medidas, elaboração de relatórios, representações a autoridade competente, dentre outras –, devem ser deliberadas pelo Colegiado, isto é, pela decisão conjunta dos cinco membros titulares.

Desta maneira, entende-se que as decisões adotadas pelo Colegiado do Conselho Tutelar a todos responsabilizam, e não somente a um ou alguns Conselheiros.

2. Atribuições

O Conselho Tutelar tem por atribuição legal o atendimento de crianças e adolescentes que se encontrem em situações de ameaça ou violência a seus direitos, seja por ação ou omissão dos Poderes Públicos e da sociedade; seja em virtude de falta, omissão ou abuso dos genitores ou responsável; seja em razão de suas próprias condutas.

Essa instância legalmente dotada de atribuições é responsável pelo atendimento da criança a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional), inclusive para determinar a aplicação de medidas específicas de proteção (art. 101, incs. I a VII).

De igual maneira, o Conselho Tutelar tem a atribuição legal de atender e aconselhar os genitores ou o responsável legal de crianças e adolescentes, quando, então, por seu Colegiado, também poderá aplicar as medidas legais que lhes sejam pertinentes dentre aquelas previstas nos incs. I a VII do art. 129 do Estatuto.

O Conselho Tutelar deverá promover o cumprimento de suas próprias deliberações colegiadas, inclusive adotando as providências legais que se afigurarem necessárias para tal desiderato. Deste modo, o Conselho Tutelar poderá requisitar a prestação de toda sorte de serviços públicos que forem condizentes ao asseguramento do exercício pleno dos direitos da criança e do adolescente. A requisição não se constitui numa mera solicitação ou mesmo requerimento que dependa da contribuição ou deferimento eventual, mas, sim, numa determinação a ser cumprida de forma cogente, por se tratar de medida ou providência estabelecida legalmente.

Ademais, é possível afirmar que o rol dos serviços públicos, elencados na alínea a, do inc. III, do art. 136, da Lei n. 8.069/90, não é taxativo, mas, sim, meramente exemplificativo, uma vez que é possível requisitar serviços públicos para além das áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança.

Entretanto, é certo que o Conselho Tutelar não pode se substituir no cumprimento da função ou na prestação de serviço público de qualquer outra natureza que não seja o das atribuições legais inerentes ao seu cargo público.

O Conselho Tutelar deverá sempre levar ao conhecimento da Autoridade Judiciária, por meio de representação ou mesmo de qualquer outro encaminhamento, os casos em que se verifique o não cumprimento, injustificado, de suas deliberações colegiadas.

O Conselheiro Tutelar que tiver conhecimento de infração administrativa ou de conduta delituosa ofensiva (ameaça ou violência) aos direitos da criança ou do adolescente deverá submeter ao Colegiado o encaminhamento de notícia do fato ao Ministério Público.

Em relação à Autoridade Judiciária, de igual maneira, o Conselho Tutelar deverá proceder, isto é, por seu Colegiado realizar o encaminhamento de caso em que entender ser da competência jurisdicional exclusiva a adoção de resolução adequada (por exemplo, perda da guarda, suspensão ou destituição do poder familiar).

O Conselho Tutelar tem a atribuição legal de acompanhar e, assim, adotar as providências necessárias para o cumprimento das medidas específicas de proteção (art. 101, incs. I a VI), então, judicialmente, determinadas ao adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional).

Dentre outras providências legais reconhecidas ao desenvolvimento regular das atribuições estatutariamente previstas ao Conselho Tutelar, encontra-se a de expedir notificações.

A expedição de notificações é um dos meios de comunicação com a criança, o adolescente, seus genitores ou responsável legal, quando não com entidades de atendimento governamentais e não governamentais, servindo, pois, como convocação e, por vezes, para requisição e advertência.

O Conselho Tutelar tem a atribuição legal de requisitar, isto é, determinar a elaboração, a entrega ou o encaminhamento de certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente, nos casos em que for necessário para a salvaguarda dos direitos infanto-adolescentes.

O Poder Executivo Municipal ou Distrital poderá ser assessorado pelo Conselho Tutelar na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, pelo fornecimento de informações relativas às necessidades vitais básicas de determinadas regiões, grupos de pessoas e núcleos familiares.

O Conselho Tutelar poderá representar, em nome da pessoa ou da família, contra a violação do direito à manifestação do pensamento, criação, expressão e informação; contudo, ressalvam-se os casos em que pela própria natureza da programação de rádio ou de televisão não sejam recomendados (classificação indicativa) a criança ou adolescente.

Os programas e propagandas de produtos, práticas e serviços que forem nocivos à saúde e ao meio ambiente, bem como aqueles que contrariem os princípios educativos, artísticos, culturais e informativos, senão o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, também poderão ser objetos de representação a ser formulada pelo Conselho Tutelar.

A representação poderá ser formulada perante os órgãos públicos que possuam atribuições de regulamentação da atividade de comunicação, bem como dirigida ao Ministério Público para adoção de providências legais e à Autoridade Judiciária com o intuito de que preste tutela jurisdicional protetiva (por exemplo, Portarias) aos direitos da criança e do adolescente.

A Lei n. 12.010/2009, além de alterar a redação de dispositivo legal relativo às atribuições do Conselho Tutelar, também incluiu mais uma atribuição, qual seja: a comunicação incontinente ao Ministério Público dos casos em que entender necessário o afastamento do convívio familiar de crianças e adolescentes.

Portanto, o Conselho Tutelar deverá comunicar imediatamente os casos em que entender necessário o afastamento do convívio familiar de crianças e adolescentes; quando, então, prestará informações sobre as circunstâncias fáticas e as razões de tal deliberação colegiada e, também, das medidas adotadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família.

O Conselho Tutelar deverá representar ao Ministério Público os casos em que se verifique a necessidade da propositura de ações para a perda ou suspensão do poder familiar, desde que tenham sido adotadas todas as medidas possíveis e necessárias para a manutenção da criança ou do adolescente no seu núcleo familiar de origem.

As decisões adotadas pelo Colegiado do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas judicialmente e desde que tenham sido provocadas por quem detenha legítimo interesse. Isto é, o órgão julgador não tem a atribuição legal de revisão autônoma e independente das decisões do Conselho Tutelar, senão que, como qualquer outra decisão administrativa, poderá ser apenas anulada por ilegalidade, mas não revogada pelo Poder Judiciário.

Entretanto, o próprio Colegiado do Conselho Tutelar poderá rever as suas decisões adotadas, inclusive anulando-as e mesmo revogando-as a qualquer tempo, senão que, mutatis mutandis, nos termos das Súmulas 346 e 473 do STF. Do contrário, as decisões legalmente adotadas pelo Colegiado do Conselho Tutelar deverão ser cumpridas e observadas sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal, uma vez que possuem eficácia plena, imediata e vinculativa.

CAPÍTULO III
DA COMPETÊNCIA

As regras relativas ao âmbito de competência jurisdicional, então previstas no art. 147 do Estatuto, são aplicadas para a definição do âmbito territorial em que deverão ser desenvolvidas as atribuições estatutariamente destinadas ao Conselho Tutelar (art. 138).

As atribuições do Conselho Tutelar Municipal ou Distrital deverão ser desenvolvidas na região metropolitana ou administrativa em que tiverem domicílio os genitores ou o responsável legal; quando não, na falta destes, no local em que se encontrar a criança ou adolescente.

No caso de ação conflitante com a lei (ato infracional) atribuído a criança (art. 105 do Estatuto), o Conselho Tutelar responsável pelo atendimento e aplicação de medidas legais deverá ser o do lugar em que se deu o acontecimento, inclusive admitindo-se a utilização das regras procedimentais relativas a eventual conexão, continência e prevenção.

O Conselho Tutelar poderá promover a execução de suas decisões (art. 136, inc. III, do Estatuto), contudo poderá delegar o acompanhamento das medidas legais que determinar à criança ou ao adolescente para o Conselho Tutelar da residência dos genitores ou do responsável legal; senão, do lugar da sede da entidade de atendimento em que se encontrem acolhidas.

CAPÍTULO IV
DA ESCOLHA DOS CONSELHEIROS

O art. 139 do Estatuto estabelece que, por legislação municipal, deverá ser regulamentado o processo de escolha dos membros que comporão o(s) Conselho(s) Tutelar(es). Entretanto, não se pode olvidar que o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) emitiu a Resolução n. 139, de 17 de março de 2010, que dispõe sobre os parâmetros para a criação e o funcionamento dos Conselhos Tutelares.

A Resolução n. 139 do CONANDA estabelece, em seus arts. 5º a 15, as diretrizes para o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar. Assim, preferencialmente, o processo de escolha deverá ser realizado por meio de eleição por sufrágio universal e direto, voto facultativo e secreto dos eleitores do respectivo Município ou Distrito Federal, em processo a ser regulamentado e conduzido pelo Conselho Municipal ou Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente.

As candidaturas deverão ser individuais, vedando-se, pois, a composição de chapas e qualquer outra vinculação ou associação de candidatos para a eleição a membro do Conselho Tutelar, a qual deverá ser fiscalizada pelo Ministério Público.

Os 5 (cinco) candidatos mais votados serão nomeados Conselheiros Tutelares titulares e os demais serão considerados suplentes, pela ordem decrescente de votação, cujos respectivos mandatos serão de 3 (três) anos, admitida uma única recondução, mediante novo processo de escolha (reeleição).

O Conselho Municipal ou Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente deverá regulamentar o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, por resolução específica que disponha sobre as datas do certame, documentação exigida, registro das candidaturas, campanha eleitoral, as sanções cabíveis, dentre outras providências legais.

O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar deverá ter ampla publicidade, inclusive com publicação de edital de convocação no Diário Oficial do Município ou do Distrito Federal, senão por qualquer outro meio equivalente, bem como afixação em locais de amplo acesso ao público, chamadas em rádio, jornais e outros meios de divulgação.

O Conselho Municipal ou Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente também deverá viabilizar estruturalmente a realização do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, mediante a obtenção na Justiça Eleitoral do empréstimo de urnas eletrônicas (software respectivo), conforme as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Regional Eleitoral da localidade.

Uma comissão especial eleitoral será composta de forma paritária entre conselheiros representantes do governo e da sociedade civil dos respectivos Conselhos dos Direitos Municipal e Distrital, para condução do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar.

A comissão especial eleitoral desempenhará as atribuições de acompanhamento, fiscalização e realização do processo de escolha, por meio da análise dos registros, de impugnações, das revisões recursais, de publicações, de reuniões, do encaminhamento de notícias, dentre outras providências.

O Ministério Público deverá ser pessoalmente comunicado de todas as fases do processo de escolha, inclusive acerca das reuniões realizadas pela comissão especial eleitoral e pelo Conselho Municipal ou Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente, sob pena de nulidade do certame público e responsabilização administrativa, civil e criminal.

CAPÍTULO V
DOS IMPEDIMENTOS

O Estatuto da Criança e do Adolescente expressamente prevê impedimentos tanto para a candidatura quanto para o exercício de atribuições legais, num mesmo Conselho Tutelar, de pessoas que possuam vínculos familiares próximos, vale dizer, até terceiro grau.

Contudo, observe-se que a legislação civil reconhece o parentesco até o quarto grau (art. 1.592 do Código Civil).

No entanto, verifica-se que a Resolução n. 139, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), de 17 de março de 2010, expressamente, estabeleceu impedimentos para a composição do Conselho Tutelar, como titular ou suplente, de parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive (art. 14).

Dessa maneira, estão impedidas as pessoas que possuam vínculo consanguíneo, isto é, ascendentes, descendentes, irmãos, tio e sobrinho; senão vínculo por afinidade (parentesco legal), no caso de sogro e genro ou nora, cunhados durante o cunhadio, padrasto ou madrasta e enteado.

Ainda, encontram-se impedidas de servir no mesmo Conselho Tutelar as pessoas que possuam vínculo conjugal, isto é, marido e mulher, bem como conviventes legal e socialmente reconhecidos, a companheira e o companheiro, ainda que em união homocultural (homoafetiva).

Os impedimentos legais previstos para o Conselheiro Tutelar também se estendem aos vínculos conjugais, consanguíneos e por afinidade com o Juiz de Direito ou o Promotor de Justiça com atuação direta ou em exercício na comarca, foro regional ou distrital da Vara da Infância e da Juventude.

Título VI

Do Acesso à Justiça

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

O parágrafo único, do art. 142, do Estatuto, encontra-se em linha com o que se tem determinado legalmente sobre a nomeação de curador especial, consoante se encontra preceituado no Código de Processo Civil brasileiro – art. 9º, inc. I –, vale dizer, o órgão julgador deverá dar “curador especial ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele”.

Ao texto original do parágrafo único, do art. 143 do Estatuto, foi complementado, acrescendo-se então as expressões “e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome”, procurando-se, assim, impedir eventual identificação de criança ou adolescente a quem se atribua a prática ou o envolvimento em ato infracional – isto é, em condutas conflitantes com a lei.

O Estatuto prevê que apenas com autorização judicial é possível a extração de cópia ou certidão de atos policiais e administrativos acerca da investigação, apuração ou responsabilização de crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ação conflitante com a lei (art. 144). A autorização judicial, no entanto, dependerá da dedução de pretensão que se fundamente comprovadamente em interesse legítimo e que seja justificada a finalidade; senão que, acerca da pretensão, deverá ser facultado pronunciamento pelo Ministério Público.

CAPÍTULO II
DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

seção i
disposições gerais

A Justiça da Infância e da Juventude deve ser organizada, estruturada e funcionalmente constituída por intermédio de Juízos de Direitos Estaduais ou Distrital de Varas especializadas e exclusivas que se destinem à proteção, promoção, defesa de crianças e adolescentes; e, ainda, para responsabilização diferenciada de adolescentes.

seção ii
do juiz

1. Noções introdutórias

A autoridade judicial mencionada na legislação estatutária deverá ser entendida como o Juiz de Direito em exercício funcional na Vara da Infância e da Adolescência (Juventude), seja como titular ou substituto, em razão da conveniência ou necessidade do serviço público, conforme determinar a respectiva Lei de Organização Judiciária.

2. Competência territorial

A competência jurisdicional do órgão julgador é determinada pelo domicílio dos genitores ou do responsável legal; quando não, nos casos de ausência destes, pelo local em que se encontrar a criança ou o adolescente.

No entanto, a competência jurisdicional para a responsabilização diferenciada do adolescente a quem se atribuiu a prática de ação conflitante com a lei (ato infracional) será determinada pelo lugar em que se deu o acontecimento, não se podendo olvidar das regras processuais acerca da conexão, continência e prevenção.

As decisões judiciais que determinarem o cumprimento de medidas legais protetivas e/ou socioeducativas poderão ser efetivadas mediante delegação – por exemplo, via carta precatória ou rogatória – ao Juízo de Direito competente da residência dos genitores ou responsável legal, quando não do lugar em que a entidade de atendimento acolhedora for sediada.

A competência jurisdicional, para além de ser definida pelo território, senão mesmo modificada pelas regras de conexão, continência e prevenção, também poderá ser estabelecida em razão da sede estadual da emissora ou rede que realizar infração por meio de transmissão simultânea de rádio ou televisão, cuja responsabilização estende-se sobre todas as retransmissoras.

3. Competência jurisdicional e administrativa

Na área jurídica destinada à regulamentação dos direitos da criança e do adolescente, é reconhecida a competência jurisdicional (art. 148) e administrativa (art. 149) ao Juiz de Direito. Assim, em razão da matéria, a Justiça da Infância e da Juventude possui competência jurisdicional para conhecer, apurar e julgar a responsabilização diferenciada de adolescente que for deduzida por representações promovidas pelo Ministério Público.

4. Competência jurisdicional (material)

Ao longo do trâmite do procedimento destinado a apuração da ação conflitante com a lei, mas, contudo, antes da prolação da sentença, o órgão julgador também poderá conceder remissão. A “remissão judicial” é uma das formas de suspensão ou extinção do processo que se destina à responsabilização diferenciada de adolescente, cuja proposição é de competência do Juiz de Direito. Além disto, o órgão julgador também tem competência jurisdicional para a necessária homologação da remissão oferecida pelo Ministério Público.

Em relação ao direito à convivência familiar e comunitária, a Justiça da Infância e da Juventude tem competência para o julgamento dos pedidos de adoção, bem como de todos os incidentes procedimentais, com vista à efetivação do provimento jurisdicional.

A competência jurisdicional, em razão da matéria, também, vincula-se ao julgamento das ações civis relativas ao asseguramento dos interesses individuais, difusos e coletivos da criança e do adolescente. O foro local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão determinará a competência jurisdicional, a qual será absoluta, salvo, pois, a competência da Justiça Federal e a originária dos Tribunais Superiores (art. 209).

A Justiça da Infância e da Juventude também possui competência para julgar as demandas judiciais que se destinem à responsabilização das entidades de atendimento – e de seus dirigentes –, em razão de irregularidades no desenvolvimento dos programas de acolhimento e de acompanhamento do cumprimento de medidas socioeducativas.

A competência material do órgão julgador em exercício na Vara da Infância e da Juventude, ainda, contemplará a aplicação de penalidades administrativas, enquanto resposta legal às infrações das normas de proteção destinadas à criança e ao adolescente.

Em linha com o disposto no art. 136, inc. V, do Estatuto, também é reconhecida competência jurisdicional à Justiça da Infância e da Juventude para levar a cabo o julgamento dos casos encaminhados pelo Conselho Tutelar (art. 148, inc. VII).

A criança ou o adolescente que se encontrar numa das situações de ameaça ou violência, em virtude de ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos genitores ou responsável; senão, em razão de sua própria conduta, deverá receber proteção integral por meio de provimento jurisdicional a ser prestado pela Justiça da Infância e da Juventude.

Nestas hipóteses legais (art. 98 do Estatuto), o Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude terá competência para o julgamento dos pedidos de guarda e tutela, bem como de destituição do poder familiar, senão, também, da perda ou alteração da guarda e da tutela e, inclusive, sobre a prestação alimentar.

Ademais, a Justiça da Infância e da Juventude também é competente para suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; e, de igual maneira, para julgar o pedido de emancipação na ausência dos genitores ou responsável legal e mesmo para resolver discordância entre os pais acerca do exercício do poder familiar.

O Juiz de Direito em exercício na Vara da Infância e da Juventude terá a competência para designar Curador Especial quando se tratar de queixa ou representação, bem como em todos os procedimentos judiciais e extrajudiciais que tratem dos interesses de criança ou adolescente ameaçado ou violado em seus direitos.

Para o mais, a Justiça da Infância e da Juventude poderá adotar todas as medidas necessárias para proteção integral da criança e do adolescente que se encontrem ameaçados ou violados em seus direitos ou garantias, ainda que indiretamente; e, assim, por exemplo, possui a competência para cancelar, retificar e suprir registros de nascimento e óbito.

5. Competência administrativa (disciplinar)

A Justiça da Infância e da Juventude também possui competência administrativa para disciplinar a participação, entrada ou permanência de criança ou adolescente em eventos e locais públicos, pela emissão de portaria, autorização ou alvará (art. 149).

As portarias, autorizações e alvarás judiciais para a regulamentação da participação, da entrada ou da permanência de criança ou adolescente, senão as demais providências legais adotadas pelo órgão julgador, necessariamente, deverão ser fundamentados.

Senão que, para cada evento ou local público, deverá ser emitida determinação judicial individualizada, caso a caso, haja vista que são proibidos provimentos judiciais de caráter geral.

Neste sentido, os provimentos administrativos emitidos pela Autoridade Judiciária deverão ser orientados pelas diretrizes da proteção integral, da absoluta prioridade e, principalmente, da condição humana peculiar de desenvolvimento da criança e do adolescente.

A Autoridade Judiciária também levará em conta as peculiaridades dos locais, assim como a sua frequência habitual e adequação para eventual participação ou frequência de criança e adolescente, senão também as instalações para a realização do evento e a natureza do espetáculo.

seção iii
dos serviços auxiliares

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como dever legal, ao Poder Judiciário, a previsão orçamentária que destine recursos públicos para a manutenção material e pessoal da Equipe Interprofissional que presta serviços de assessoramento técnico na Justiça da Infância e da Juventude para determinação de medidas protetivas e socioeducativas.

A Equipe Interprofissional deverá desenvolver atribuições que lhe são estatutariamente previstas, levando-se em conta o conhecimento técnico e multidisciplinar. A legislação local – Código de Organização Judiciária e o Estatuto Profissional, por exemplo – também estabelecerá parâmetros para o desenvolvimento das atribuições legais da Equipe Interprofissional. Dentre as atribuições legais, a Equipe Interprofissional deverá fornecer subsídios por escrito ou oralmente, bem como acompanhar o cumprimento das medidas legais que forem judicialmente determinadas à criança ou ao adolescente.

CAPÍTULO III
DOS PROCEDIMENTOS

1. Noções introdutórias

Neste capítulo, em que pese o legislador estatutário definir os procedimentos especiais utilizados na Justiça da Infância e da Juventude, por certo, não se limitou a tratar apenas das regras relacionadas ao procedimento em si, mas, também, àquelas inerentes à matéria processual. Desta maneira, impõe-se a todos os procedimentos especiais estatutariamente previstos o respeito ao devido processo legal e aos seus consectários da ampla defesa e do contraditório substancial (art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição da República de 1988).

seção i
disposições gerais

Na presente seção, cuidou-se assim de tratar das regras procedimentais e processuais aplicáveis a todas as espécies de relações jurídicas processuais que poderão ser estabelecidas para que se realize a intervenção estatal por intermédio do Poder Judiciário (Sistema de Garantias de Direitos) no âmbito do direito da criança e do adolescente. O intuito precípuo do Sistema de Justiça Infantojuvenil é o de promover e defender os interesses indisponíveis, direitos individuais e garantias fundamentais especialmente destinados à criança e ao adolescente, como também o de prevenir ameaças e violações diretas e indiretas a tais interesses, direitos e garantias.

O art. 153 do Estatuto encerra regra de integração utilizável para a aplicação judicial das normas procedimentais e processuais especificamente regulamentadas para a perda (extinção) e suspensão do Pátrio Poder (arts. 155 a 163, da Seção II); da destituição da tutela (art. 164, da Seção III); da colocação em família substituta (arts. 165 a 170, da Seção IV); da apuração de ato infracional atribuído a adolescente (arts. 171 a 190, da Seção V); da apuração de irregularidades em entidades de atendimento (arts. 191 a 193, da Seção VI); da apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente (arts. 194 a 197, da Seção VII); todas do Capítulo III (Dos Procedimentos), do Título VI (Do Acesso à Justiça), do Livro II (Parte Especial).

Contudo, ante a inexistência de regras procedimentais e/ou processuais específicas, entendeu por bem o legislador estatutário permitir a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na legislação processual que se afigure mais adequada e pertinente a resolução judicial do caso legal.

E isto assim se opera por decorrência mesmo da permissão legal à autoridade judiciária de investigar e ordenar as providências necessárias, ouvindo-se o Ministério Público para tal desiderato.

Com efeito, é legitimamente possível entender que as normas gerais previstas na legislação processual pertinente, para além de se constituírem em regras integrativas, por certo, também funcionam como limitação à discricionariedade do órgão julgador que, por isso, deverá observar os limites determinados pela legalidade mínima, senão, sobremodo, pela adequabilidade protetiva e especial, vale dizer, a pertinência jurídico-processual inerente à doutrina da proteção integral.

Nesse sentido, discussão intrigante se dá acerca da possibilidade ou não do julgamento antecipado da lide, nos procedimentos especiais de perda e de suspensão do pátrio poder – isto é, para a destituição do poder familiar –, com o fito precípuo de que se possa futuramente integrar a criança e/ou o adolescente num outro núcleo familiar, especialmente quando se constituir no pressuposto lógico da medida principal de adoção, vale dizer, colocação em família substituta, mediante observância do disposto no art. 169 do Estatuto.

Em face disto, afigurar-se-ia plausível juridicamente o julgamento antecipado da lide, nos procedimentos especiais de destituição do poder familiar, consoante as circunstâncias fáticas excepcionais previamente já consolidadas e que evidenciam satisfatoriamente as causas materiais que caracterizam o abandono, o desrespeito e a violação dos direitos individuais de cunho fundamental inerentes à criança e ao adolescente, autorizando, assim, tanto o julgamento quanto a concessão antecipada de tutela jurisdicional.

O interesse público aqui reside peculiarmente na proteção especial e integral da infância e da juventude enquanto totalidade cidadã que demanda atuação célere e pronta dos Poderes Públicos e de seus órgãos de execução, pois somente desta maneira será possível entender a garantia da prioridade absoluta não só como efetivação dos direitos individuais de cunho fundamental, mas, também, a “primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias”, senão “precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública”, nos termos do que dispõe o art. 4º do Estatuto.

O julgamento antecipado da lide é instituto jurídico-processual civil que subsidiariamente se aplica aqui nos procedimentos especiais que tramitam nos Juízos de Direito da Infância e da Juventude, particularmente nas áreas e setores de proteção, por força mesmo do disposto no art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

As multas aplicadas nos processos e procedimentos especiais previstos na Lei n. 8.069/90 deverão ser revertidas para o fundo municipal da infância e da adolescência, consoante o art. 154, que expressamente determina a aplicação do disposto no art. 214. Nos termos do art. 214 do Estatuto, as multas deverão ser recolhidas em prol do fundo gerido pelo Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente.

Entretanto, observe-se que, caso eventualmente não se realize o recolhimento da multa aplicada judicialmente no prazo legal, isto é, em até 30 (trinta) dias depois de transitar em julgado a decisão judicial, incumbe ao Ministério Público deduzir proposição executória, nos respectivos autos. Aos demais legitimados também é reconhecida legalmente (estatutariamente) idêntica faculdade processual.

Seção ii
da perda e da suspensão do poder familiar

Nesta seção, inaugura-se o tratamento procedimental e processual específico então destinado às matérias relativas tanto à perda (destituição) quanto à suspensão do poder familiar (múnus público – dever-poder).

O Estatuto regulamenta a legitimidade dos interessados na perda (destituição) e/ou suspensão do poder familiar. Entretanto, observe-se que esta legitimidade processual não é exclusiva de determinada pessoa ou instituição, mas, sim, concorrentemente, do Ministério Público e de quem possa ter legítimo interesse, contemplando, assim, inclusive, entidades não governamentais que desenvolvem atividades em prol dos direitos da criança e do adolescente.

O legislador estatutário estabeleceu não só os elementos e requisitos imprescindíveis para a propositura da petição inicial, mas, também, as condições inerentes ao exercício do direito de ação. Para tal desiderato, encontram-se especificadas as condições da ação tanto para a salvaguarda dos direitos individuais de cunho fundamental da criança e do adolescente quanto para perda ou suspensão do poder familiar.

Inicialmente, é preciso dizer que os requisitos legais aqui especificados são indispensáveis à petição inicial que será proposta para perda ou suspensão do poder familiar e, assim, também diversos do que se entende jurídico-processualmente por condições da ação. Porém, para além dos requisitos legais imprescindíveis para a propositura da petição inicial e previstos no art. 156 do Estatuto, observa-se, ainda, que “o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias”, para instruir a petição inicial (art. 222), precisamente, nos procedimentos e processos que se destinem à proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos.

Assim, é legitimamente possível dizer que o legislador estatutário quis e estabeleceu taxativamente, por meio de figuras legislativas específicas, quais são os requisitos legais necessários para a propositura da petição inicial, nas diversas espécies procedimentais previstas em sua Parte Especial.

É juridicamente plausível consignar que não se exige como requisito legal indispensável à propositura da petição inicial a especificação do “valor da causa”, diversamente, pois, do que se opera, em regra, com a processualística civil, por exemplo, na qual o “valor da causa” deve ser atribuído como requisito procedimental essencial e, por vezes, para fins fiscais.

De igual maneira, entende-se que a interposição de recursos independe de preparo, isto é, do recolhimento de custas e/ou emolumentos, consoante o inc. I, do art. 198, do Estatuto. A sistematização procedimental estatutária, assim, distingue-se das demais também por não exigir o recolhimento de custas legais e das demais despesas processuais.

As hipóteses de motivação grave que possam ensejar a suspensão do poder familiar, inclusive com o afastamento liminar ou incidental do convívio familiar, certamente não se circunscrevem apenas no âmbito físico ou comportamental, mas, também, contemplam as circunstâncias psíquicas e sociais. Pois, a expressão da saúde integral enquanto direito individual de cunho fundamental inerente a crianças e adolescentes, por certo, também condiz com o bem-estar físico, psíquico e social, conforme orientação da Organização Mundial de Saúde (OMS).

Até porque a saúde constitui-se num dos direitos fundamentais mais importantes ao desenvolvimento da criança e do adolescente, importando, por isso mesmo, que a convivência familiar e comunitária tenha que ser estabelecida de maneira saudável, evitando-se qualquer forma de violação, ainda que indireta, àquele direito individual.

A resposta escrita enquanto expressão da ampla defesa e do contraditório substancial, por certo, também deverá suscitar os meios de prova, em Direito, admitidos, com o fito precípuo de que seja possível comprovar as alegações e eventuais questões acerca de irregularidades procedimentais.

Para citação pessoal dos pais, impõe-se a adoção das providências procedimentais necessárias à citação válida e regular, haja vista que se constitui em questão de ordem pública. O Estatuto prevê a possibilidade de nomeação de Defensor Dativo à parte ré que não possuir condição econômico-financeira suficiente para constituir Advogado. O Defensor Dativo apresentará a contrariedade no prazo legal a ser contado a partir de sua intimação acerca da decisão judicial que o nomeou para tal desiderato.

Em linha com todas estas cautelas que podem ser adotadas judicialmente, tanto de ofício quanto por provocação do Ministério Público e/ou dos demais interessados, consigna-se a possibilidade de requisição judicial a qualquer repartição ou órgão público para que apresentem documentação que tenha interesse para a resolução do caso concreto – art. 160 do Estatuto.

O julgamento antecipado é uma categoria elementar ao direito processual civil, isto é, constitui-se num instituto jurídico-processual, cujo objetivo precípuo é a desburocratização procedimental, e que, aqui, na seara jurídica pertinente ao direito da criança e do adolescente, por certo, guarda paralelismo teórico e pragmático acerca da objetividade procedimental.

Desta maneira, ao se verificar que não fora oferecida contrariedade à pretensão deduzida, nas hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar, o órgão julgador concederá o prazo de 5 (cinco) dias para pronunciamento ministerial e, em igual prazo, deverá decidir o feito.

E isto assim deve ser feito, precisamente, para não só se manter em linha com a celeridade e/ou gravidade das circunstâncias fáticas em que se encontra a criança e/ou o adolescente, mas, principalmente, para que não derivem de tais condições outras ameaças e mesmo violações aos direitos individuais, de cunho fundamental, inerentes à infância e à adolescência. O órgão julgador, ainda, poderá determinar a realização de estudo social por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a ouvida de testemunhas, com o intuito de que se possa comprovar por tais meios de prova, em Direito, admitidos, a ocorrência das causas de suspensão ou destituição do poder familiar, previstas na legislação civil (arts. 1.637 e 1.638).

Nos casos em que a suspensão ou a destituição do poder familiar estiver relacionada a indígenas, impõe-se a intervenção de representantes da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), em todas as fases procedimentais. Ainda, caso seja modificada a guarda, em razão da pretensão deduzida, a criança ou o adolescente deverá ser ouvido sempre que possível, contudo, levando-se em conta a sua condição humana de desenvolvimento e entendimento acerca das medidas judiciais adotadas em seu benefício.

Na hipótese de serem identificados e, de igual maneira, localizados os pais, tornar-se-ão obrigatórias as suas respectivas ouvidas perante o Juízo de Direito competente. Em respeito aos consectários legais do primado constitucional do devido processo legal, isto é, da ampla defesa e do contraditório, facultar-se-á oportunidade procedimental para oferecimento da contrariedade, prosseguindo-se, então, o feito em seus ulteriores termos, inclusive mediante ouvida do Ministério Público e designação de audiência de instrução e julgamento.

Para instrução do feito, afigura-se possível a realização de estudo social por equipe interprofissional ou multidisciplinar; senão que, de igual maneira, durante a audiência de instrução e julgamento, também poderão ser colhidas as impressões, pareceres e esclarecimentos técnicos, oralmente, logo após a ouvida de cada uma das testemunhas arroladas. Em seguida, as partes deverão oralmente deduzir as suas razões derradeiras, pelo prazo de 20 (vinte) minutos prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos, quando, então, será facultado ao Ministério Público oportunidade processual para pronunciamento, passando-se, assim, à decisão judicial, a qual poderá ter a sua leitura excepcionalmente prorrogada pelo prazo máximo de 5 (cinco) dias.

Por fim, com a modificação realizada pela Lei n. 12.010/2009, encontra-se, atualmente, delimitado o prazo legal de 120 (cento e vinte) dias para a tramitação do feito que se destine à suspensão ou à destituição do poder familiar. A decisão judicial que decretar a suspensão ou a destituição do poder familiar deverá ser averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.

seção iii
da destituição da tutela

Em relação à destituição da tutela, determinou-se expressamente a adoção do procedimento estabelecido na processualística civil para remoção do tutor; senão que, também, deverá ser considerado o que for plausível procedimentalmente para a suspensão ou destituição do poder familiar (art. 164).

seção iv
da colocação em família substituta

O procedimento específico para a colocação em família substituta, enquanto uma das formas de efetivação do direito à convivência familiar e comunitária, encontra-se regulamentado nos arts. 165 a 170 do Estatuto. A legislação estatutária, assim, prevê expressamente quais seriam os requisitos legais para a dedução da pretensão judicial que se destine a colocação de criança ou adolescente em família substituta.

As qualificações pessoais, o eventual parentesco, a documentação relativa ao nascimento, a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente, além dos demais requisitos específicos quando se tratar de adoção, por certo, serão indispensáveis para a dedução do pedido.

A Lei n. 12.010/2009 alterou inúmeros atos procedimentais que se destinavam à efetivação da colocação em família substituta, destacadamente em relação a providências administrativas cuja objetividade é a desburocratização como forma de pronto atendimento das necessidades vitais da criança e/ou do adolescente.

O pedido de colocação em família substituta poderá ser diretamente deduzido em Cartório, independentemente da assistência profissional de Advogado, por petição assinada pelo(s) próprio(s) requerente(s), quando houver concordância dos genitores ou no caso de serem falecidos, quando não destituídos ou suspensos do exercício do poder familiar.

A concordância dos genitores deverá ser objetivada por meio de termo de declarações perante a Autoridade Judiciária e o Ministério Público, os quais serão ouvidos, orientados e esclarecidos acerca das consequências legais de suas manifestações de vontade. A Equipe Interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, igualmente, deverá orientar e esclarecer os genitores ou o responsável legal acerca dos efeitos legais decorrentes do consentimento, especialmente no caso de adoção, haja vista mesmo a irrevogabilidade dessa medida judicial. De igual maneira, a Equipe Interprofissional deverá prestar orientações à família substituta, inclusive contando com o apoio dos técnicos responsáveis pelo cumprimento da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

A manifestação da concordância ou de consentimento dos genitores para a colocação em família substituta apenas poderá ser validamente realizada depois do nascimento da criança; entretanto, poderá ser retratada até a data de publicação da decisão judicial constitutiva da adoção.

A colocação em família substituta será precedida de estudo social, o qual deverá ser circunstanciado por relatório acerca das condições pessoais e materiais dos interessados, inclusive, pelo qual será julgada a concessão de guarda provisória e do estágio de convivência.

A citação e a intimação pessoal do Ministério Público acerca de todos os atos procedimentais – por exemplo, pronunciamento sobre o relatório ou laudo social – para a colocação em família substituta são uma prerrogativa funcional que, uma vez não observada, gera nulidade absoluta do feito, por se tratar de vício de ordem pública.

No caso de destituição da tutela, da perda ou da suspensão do poder familiar por medida preliminar para colocação em família substituta, devem ser respeitados o devido processo legal e os consectários da ampla defesa e do contraditório substancial. Já a perda ou a modificação da guarda poderá ser determinada no mesmo procedimento que se destina à colocação em família substituta de criança ou de adolescente, mediante decisão judicial fundamentada e ouvida prévia do Ministério Público.

A Autoridade Judiciária, no entanto, deverá adotar as cautelas necessárias para a assunção da guarda ou tutela judicialmente deferida (art. 32), bem como as providências legais estabelecidas expressamente no caso de adoção (art. 47). De igual maneira, a colocação de criança ou do adolescente sob a guarda de pessoa inscrita em programa de acolhimento familiar deverá ser comunicada, pela Autoridade Judiciária, à entidade de atendimento responsável por aqueles sujeitos de direito.

seção v
da apuração de ato infracional atribuído a adolescente

1. Noções introdutórias

O Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta o procedimento especial a ser judicialmente estabelecido para apuração de ação conflitante com a lei (ato infracional) atribuída a adolescente. Pois, conforme já se viu, a resolução adequada da ação conflitante com a lei então atribuída a criança constitui-se numa das atribuições estatutariamente estabelecidas ao Conselho Tutelar (art. 136, inc. I), o qual apenas poderá adotar medidas específicas de proteção.

A Lei n. 8.069/90, assim, estabelece uma processualidade especial e própria para a responsabilização diferenciada de adolescente, ainda que subsidiariamente possa utilizar atos procedimentais assemelhados (art. 152), quando não permite a adoção de medidas e providências judiciais que se afigurem necessárias para a resolução adequada do caso concreto (art. 153).

Portanto, em que pese a possibilidade de utilização subsidiária de institutos jurídico-processuais diversos daqueles estabelecidos na legislação estatutária, entende-se que a processualidade especial para apuração de ação conflitante com a lei atribuída a adolescente possui autonomia normativa (PALOMBA, 2004), teórica e pragmática.

2. Apreensão de adolescente

O adolescente a quem se atribua a prática, senão o envolvimento, em ação conflitante com a lei, poderá ser apreendido em razão de determinação judicial, quando, então, deverá ser imediatamente encaminhado ao Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude competente para o conhecimento, apuração e julgamento de sua responsabilização diferenciada.

O adolescente também poderá ser apreendido quando for surpreendido em flagrante da prática de ação conflitante com a lei (ato infracional), quando, então, deverá ser encaminhado incontinentemente à presença da Autoridade Policial, preferencialmente da Delegacia Especializada do Adolescente ou do Distrito Policial que detiver tais atribuições.

Em decorrência disto, o adolescente deverá ser encaminhado para a repartição policial especializada ainda que a ação conflitante com a lei seja praticada em conjunto com imputável – coautor, cúmplice ou instigador –, o qual após a adoção das providências investigatórias necessárias deverá ser oportunamente conduzido para a Delegacia de Polícia própria.

3. Providências investigatórias (policiais)

A Autoridade Policial deverá determinar medidas administrativas que assegurem o respeito dos direitos individuais (arts. 106 e 107), de cunho fundamental, afetos ao adolescente que for apreendido em flagrante pela prática de ação conflitante com a lei. O adolescente, portanto, tem o direito à identificação dos responsáveis por sua apreensão, bem como de ser informado acerca de seus direitos, inclusive o de não produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere), permanecendo, pois, em silêncio.

A apreensão de adolescente e o local em que se encontrar privado de liberdade deverão ser imediatamente comunicados à sua família ou à pessoa indicada – por exemplo, ao seu Advogado constituído –, à Defensoria Pública, para além do Juízo de Direito competente. Não fosse isto, as Autoridades Públicas mencionadas na legislação estatutária poderão a qualquer tempo examinar a possibilidade de liberação imediata do adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei, sob pena de responsabilização administrativa, civil e penal (art. 107, parágrafo único; e art. 234, ambos do Estatuto).

A ação conflitante com a lei cometida mediante grave ameaça ou violência à pessoa, então, atribuída a adolescente, determinará a lavratura de auto de apreensão, no qual, além das declarações prestadas pelo jovem, também poderão ser colhidas declarações da(s) testemunha(s) e vítima(s). A lavratura do auto de apreensão em flagrante poderá ser substituída pela elaboração de boletim de ocorrência circunstanciado, nos casos em que a ação conflitante com a lei atribuída a adolescente não for praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa.

O produto e os instrumentos utilizados para a prática da ação conflitante com a lei deverão permanecer vinculados ao auto de apreensão em flagrante, no qual serão lavrados os respectivos autos de exibição e apreensão, bem como avaliação (produto) ainda que indiretamente. A Autoridade Policial também poderá requisitar a realização de exames técnicos periciais que sejam necessários, enquanto meios de prova, em Direito, admitidos, à comprovação da existência (materialidade) e autoria da ação conflitante com a lei.

O adolescente que tenha sido apreendido e, assim, encaminhado perante a Autoridade Policial poderá ser prontamente colocado em liberdade, desde que os pais ou o responsável legal compareçam à repartição policial específica para a entrega de seu filho ou pupilo. O adolescente será entregue aos seus pais ou responsável mediante termo de responsabilidade e compromisso de se apresentar no Ministério Público, naquele mesmo dia, senão em data e horário a serem determinados, quando não será notificado pela Promotoria de Justiça com atuação perante a Justiça da Infância e da Juventude, para tanto.

Em razão da gravidade da ação conflitante com a lei e de sua repercussão social, o adolescente a quem se atribuiu a sua prática deverá permanecer sob internação denominada de “provisória” (art. 108 do Estatuto) a ser judicialmente decretada. A “internação provisória” é aquela determinada judicialmente antes da prolação da decisão judicial final, cuja cautelaridade se vincula à garantia da segurança pessoal do adolescente, senão para manutenção da ordem pública.

Nesta hipótese, o adolescente permanecerá privado de sua liberdade pelo prazo máximo de até 45 (quarenta e cinco) dias, cuja contagem se dará desde o momento de sua apreensão, seja decorrente de ordem judicial ou de apreensão em flagrante de ação conflitante com a lei.

Em caso de não ser procedida a imediata liberação do adolescente, a Autoridade Policial deverá encaminhá-lo ao Ministério Público, bem como o respectivo procedimento especial investigatório – auto de apreensão em flagrante, boletim de ocorrência ou relatório policial –, e assim também seus genitores ou responsável legal, para que possam ser ouvidos informalmente (art. 179).

Quando o adolescente apreendido não tiver a necessidade de permanecer privado de liberdade, deverá ser entregue, mediante termo de responsabilidade, aos seus genitores ou ao seu responsável legal. Contudo, nos casos em que os genitores ou o responsável legal não comparecerem à repartição policial para receber o adolescente e não sendo possível a apresentação imediata ao Ministério Público para ouvida informal e adoção de providências legais, deverá a Autoridade Policial encaminhar o adolescente para Entidade de Atendimento.

Pois, o adolescente a ser liberado não poderá permanecer na Delegacia de Polícia, Departamento ou Repartição Policial, sob pena de incorrer a Autoridade Policial em infração administrativa e penal. De outro lado, a Autoridade Policial não pode simplesmente liberar o adolescente sem que os genitores ou o responsável legal estejam presentes, motivo pelo qual deverá encaminhá-lo para a Entidade de Atendimento.

O dirigente da Entidade de Atendimento em que o adolescente estiver acolhido, na qualidade de guardião legal, deverá apresentá-lo ao Ministério Público, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, senão em data e horário determinados pelo agente ministerial, para realização da ouvida informal e adoção das providências legais cabíveis. A Autoridade Policial, por cautela, também pode acionar o Conselho Tutelar, com o intuito de que se articulem ações para a efetivação dos direitos individuais e o asseguramento das garantias fundamentais afetas ao adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei.

A apresentação será realizada pela Autoridade Policial nas localidades onde não existam Entidades de Atendimento. Quando não houver Entidade de Atendimento na localidade em que se deu a ação conflitante com a lei e, sequer, Delegacia de Polícia Especializada, o adolescente poderá aguardar a sua apresentação ao Ministério Público em dependência separada na Repartição Policial destinada aos imputáveis (adultos). Excepcionalmente, pelo prazo de até 5 (cinco) dias, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, o adolescente poderá permanecer em repartição policial para que oportunamente seja apresentado ao Ministério Público, quando não, para aguardar a sua transferência para Entidade de Atendimento em outra localidade.

Após a liberação do adolescente, a Autoridade Policial deverá imediatamente encaminhar ao Ministério Público cópia do auto de apreensão em flagrante, boletim de ocorrência circunstanciado ou relatório policial, para que assim o agente ministerial possa adotar as medidas legais necessárias à apuração da ação conflitante com a lei atribuída ao jovem. Ao receber o adolescente conduzido por policiais ou qualquer outro cidadão e não se tratando de flagrante, em que pese existir indícios suficientes de sua participação em ação conflitante com a lei, a Autoridade Policial deverá encaminhar o relatório de investigações e toda a documentação pertinente ao Ministério Público.

Em linha com a doutrina da proteção integral e os ditames legais (estatutários) que reconhecem direitos e garantias à criança e ao adolescente, entendeu-se por bem expressamente proibir a condução ou transporte em compartimento fechado de veículo policial de adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei (art. 178). Senão que, de igual forma, é vedada a condução ou transporte de adolescente, em condições atentatórias à sua dignidade – art. 18 do Estatuto; art. 1º, inc. III; e art. 5º, inc. III, todos da Constituição da República de 1988 –, ou mesmo que coloquem em risco a sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilização administrativa, civil e criminal.

4. Ouvida informal (nosso entendimento)

Para além de ato procedimental protetivo, entende-se que a ouvida informal perante membro do Ministério Público constitui-se num direito individual de cunho fundamental reconhecido estatutariamente ao adolescente a quem se atribui a prática ou envolvimento em ação conflitante com a lei. Pois, como se sabe, o agente ministerial tem atribuições institucionais ambíguas nesta seara jurídico-legal; isto é, além de possuir múnus público (poder-dever) de representação e, assim, consequentemente, tornar-se parte interessada para responsabilização diferenciada do adolescente também funciona como custus iuris.

Desta maneira, impõe-se mutação cultural acerca da atuação do agente ministerial, o qual deverá também promover e assegurar os direitos individuais e as garantias fundamentais do adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei, independentemente da atribuição legal destinada à responsabilização diferenciada do adolescente.

A responsabilização diferenciada do adolescente, por isso mesmo, não poderá ser reduzida à mera repressão-punição que se opera seletivamente à juventude brasileira socialmente excluída (SANTOS, 2002).

5. Providências ministeriais

O órgão de execução ministerial, assim, deverá ouvir o adolescente, de maneira informal, acerca das circunstâncias em que se deu a ação conflitante com a lei. O adolescente poderá fazer-se acompanhar de seus genitores ou responsável legal, bem como de Advogado constituído ou Defensor Público, em que pese se tratar de atribuição ministerial não judicializada.

De igual maneira, os genitores ou o responsável legal, bem como as vítimas e as testemunhas, poderão ser ouvidos informalmente pelo agente ministerial. O membro do Ministério Público poderá lavrar termo de declarações com a finalidade de manter objetivada cada uma das circunstâncias do fato, bem como acerca da situação pessoal, familiar e social do adolescente e de seu núcleo familiar.

No caso de apresentação de adolescente apreendido por ordem judicial ou em flagrante pela prática de ação conflitante com a lei, o órgão de execução ministerial, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, procederá a sua imediata e informal ouvida, bem como a de seus genitores ou responsável legal, vítima(s) e testemunha(s). Nas demais hipóteses em que o adolescente não se encontrar privado de liberdade ou então não tenha sido apresentado, deverá ser expedida notificação aos genitores ou ao seu responsável legal com o intuito de que adotem providências para apresentação do adolescente.

O adolescente e seus genitores ou representante legal, uma vez validamente notificados e, mesmo assim, de forma injustificada, deixarem de comparecer ao Ministério Público, na data e horário especificados para a realização de ouvida informal, poderão ser coercitivamente conduzidos.

O Ministério Público poderá contar com a contribuição da Polícia Civil ou da Polícia Militar para a condução coercitiva do adolescente para a realização de sua ouvida informal. E, assim, depois de terem sido adotadas tais providências, o órgão de execução ministerial poderá promover o arquivamento dos autos de investigação policial (flagrante, boletim ou relatório); quando não oferecer remissão como forma de exclusão do processo; ou, então, deduzir representação para responsabilização diferenciada do adolescente.

A responsabilização diferenciada do adolescente a quem se atribuiu a prática de ação conflitante com a lei será determinada pela aplicação de medidas legais protetivas e/ou socioeducativas.

A fundamentada promoção ministerial de arquivamento ou de remissão – “pura e simples”; “clausulada”; “qualificada”, enfim, com aplicação de medidas socioeducativas que não importem na privação da liberdade do adolescente – dependerá de homologação judicial, a qual determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida legal cumulada.

6. Determinações Judiciais

Nos casos em que o órgão julgador não concordar com a promoção ministerial de arquivamento ou de remissão, deverá fundamentadamente determinar a remessa dos respectivos procedimentos ao Procurador-Geral de Justiça.

O Procurador-Geral de Justiça, por sua vez, poderá oferecer representação para aplicação de medidas protetivas e/ou socioeducativas ao adolescente a quem se atribui a prática de ação conflitante com a lei; quando não, designará outro agente ministerial para apresentá-la; senão, ratificará o pronunciamento ministerial acerca do arquivamento ou de remissão.

O órgão julgador, assim, receberá a representação que for apresentada pelo Procurador-Geral de Justiça ou outro agente ministerial designado para tal desiderato, ou, então, estará obrigado a homologar a promoção ministerial de arquivamento ou de remissão que for ratificada pelo Procurador-Geral de Justiça.

7. Representação

O órgão de execução ministerial poderá, dentre as atribuições estatutariamente previstas, oferecer representação perante o Juízo de Direito da Infância e da Juventude, nos casos em que não for realizado o arquivamento ou então oferecida remissão ao adolescente a quem se atribuiu a prática de ação conflitante com a lei.

A relação jurídico-processual especial para apuração e responsabilização diferenciada de adolescente será instalada a partir do recebimento judicial da representação oferecida pelo Ministério Público.

A responsabilização diferenciada do adolescente deverá contemplar não só medidas socioeducativas, mas, também, as específicas de proteção, com o intuito de que sejam atendidas todas as suas necessidades vitais básicas e fundamentais para a formação de sua personalidade, haja vista que se encontra na condição humana peculiar de desenvolvimento.

O Ministério Público possui exclusiva legitimidade para o oferecimento de representação para apuração e responsabilização diferenciada do adolescente. A representação ministerial poderá ser oferecida por petição ou então oralmente, em sessão diária instalada pelo Juiz de Direito. A representação, no entanto, não depende de prova pré-constituída acerca da autoria tanto quanto da materialidade.

Na hipótese de oferecimento da representação por petição, para além da obrigatoriedade de descrever as circunstâncias em que se deu a ação conflitante com a lei, também deverão ser indicados: a classificação do ato que se assemelhar à conduta descrita como crime ou contravenção (art. 103); o rol de testemunhas; e os demais meios de prova, em Direito, admitidos.

Nos procedimentos judiciais destinados à responsabilização diferenciada em que o adolescente se encontrar provisoriamente internado, por força de decisão judicial fundamentada, o prazo legal máximo e improrrogável é de 45 (quarenta e cinco) dias, para o seu encerramento, que se realizará com a prestação jurisdicional final.

A decisão judicial que receber a representação também poderá decretar ou determinar a manutenção da “internação provisória” do adolescente, além é certo da necessidade da designação de audiência destinada para a sua apresentação (art. 184).

Para o regular e válido estabelecimento da relação jurídico-processual especial destinada à responsabilização diferenciada, impõe-se a realização de citação do adolescente, de seus genitores ou responsável legal, inclusive lhes entregando cópia da representação, bem como dando-lhes informações sobre o teor desta.

Para além da citação, o adolescente e seus genitores (ou representante legal) também deverão ser notificados para comparecer à audiência de apresentação, bem como às demais que se fizerem necessárias, em continuação, para instrução e julgamento do feito; contudo, sempre, acompanhados de Advogado.

Todas as medidas e providências legais deverão ser adotadas para a localização dos genitores ou responsável do adolescente a quem se atribui a prática da ação conflitante com a lei.

Contudo, nas hipóteses em que os pais ou responsável legal não forem localizados, o Juiz de Direito deverá nomear Curador Especial para o adolescente, cujo intuito é a salvaguarda de seus interesses, direitos e garantias fundamentais; para além, é certo, do acompanhamento profissional de Advogado (Constituído, Dativo ou Defensor Público).

Caso o adolescente não seja localizado para ser citado e/ou notificado, e/ou na data da audiência de sua apresentação, injustificadamente, deixar de comparecer, o órgão julgador poderá expedir mandado judicial para a sua busca e apreensão, bem como a suspensão da tramitação do procedimento especial até que se efetive a sua apresentação.

Quando o adolescente se encontrar provisoriamente internado ou mesmo quando estiver cumprindo medida socioeducativa de semiliberdade ou internação, a Autoridade Judiciária requisitará a sua apresentação ao dirigente da Entidade de Atendimento socioeducativo. Os genitores ou o representante legal do adolescente que se encontrar privado de liberdade – semiliberdade ou internação (provisória ou não) – também deverão ser notificados acerca do teor da representação, bem como para que compareçam à audiência de apresentação e às demais que se fizerem necessárias, em continuação, para a instrução e o julgamento do feito. Toda e qualquer privação da liberdade do adolescente – semiliberdade, internação e internação provisória – que for determinada ou mantida por meio de decisão judicial, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional ou mesmo em qualquer repartição policial destinada a imputáveis (adultos).

O Estatuto prevê que em nenhuma hipótese a medida legal de internação poderá ser cumprida em repartição ou departamento policial ou estabelecimento prisional que se destine a adultos. Desta maneira, a internação que for judicialmente decretada, ou que for mantida pela Autoridade Judiciária, deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescente (art. 123 do Estatuto). Entretanto, caso não exista na comarca entidade de atendimento socioeducativo, o adolescente deverá ser imediatamente encaminhado para a localidade mais próxima; senão que a sua família deverá receber orientação e apoio econômico-financeiro para que possa permanentemente realizar visitas durante o período de sua internação.

Não havendo possibilidade de transferência imediata, o adolescente deverá aguardar a sua remoção em repartição policial, em local apropriado, distinto, separado daquele destinado à reclusão de adultos. O prazo legal (estatutário) máximo será de 5 (cinco) dias para que se realize a transferência do Adolescente, inclusive sob pena de responsabilização civil, administrativa e penal.

Na audiência judicialmente designada para ouvida do adolescente, o órgão julgador deverá adotar as providências legais para que não só o jovem, mas, também, seus pais ou responsável possam ser ouvidos acerca das circunstâncias em que se deu o fato. Não fosse isto, o órgão julgador poderá solicitar a opinião e os esclarecimentos técnicos de profissionais qualificados acerca da situação pessoal, familiar e social do adolescente, bem como da adequação de medidas e providências legais a serem judicialmente adotadas.

Caso o órgão julgada entenda plausível a concessão de remissão como forma de suspensão ou de extinção do processo, deverá necessariamente ouvir o Ministério Público, bem como o adolescente, seus pais ou responsável e o seu Defensor. O órgão de execução ministerial, assim como o adolescente e seu Defensor, deverá aceitar a proposição judicialmente sugerida como forma de suspensão ou extinção da relação jurídico-processual destinada à apuração de ação conflitante com a lei atribuída a adolescente.

A “remissão judicial” poderá estabelecer medidas legais – protetivas e socioeducativas em meio aberto – como condições para a suspensão ou para extinção do processo. No entanto, caso o adolescente, seus pais ou responsável, bem como seu Defensor, não aceitem a proposição judicial, por certo, não poderá ser suspenso ou extinto o processo. De igual maneira, o Ministério Público também poderá se opor à remissão oferecida judicialmente como forma de suspensão ou de extinção do processo destinado à apuração de ação conflitante com a lei.

A “remissão judicial” depende, pois, da concordância do adolescente, de seus pais ou responsável e de seu Defensor, para além da intervenção ministerial, quando, então, o órgão julgador deverá proferir decisão, em seguida. O órgão julgador deverá adotar as providências legais para formação do procedimento destinado ao acompanhamento do cumprimento das medidas legais – protetivas e/ou socioeducativas – judicialmente determinadas ao adolescente, por meio da concessão de “remissão judicial”.

Na hipótese de ser grave o fato produzido pela ação conflitante com a lei atribuída a adolescente, afigura-se possível a aplicação de medida socioeducativa de internação ou colocação em regime de semiliberdade. Nestes casos, o órgão julgador deverá verificar se o adolescente possui ou não Advogado constituído, para o exercício pleno de sua defesa. Se o adolescente não possuir Advogado constituído, impõe-se a comunicação à Defensoria Pública, quando não, a nomeação de Defensor dativo, para que promova a sua defesa.

O órgão julgador deverá designar audiência em continuação, no mais breve tempo possível, independentemente do adolescente se encontrar apreendido ou internado, senão, com maior razão, nestas hipóteses. Para tal desiderato, o órgão julgador poderá determinar a realização de diligências, bem como a elaboração de relatório sobre o estudo do caso a ser levado a cabo por Equipe Interprofissional, senão por profissional qualificado.

A defesa prévia deverá ser oferecida no prazo legal (estatutário) de até 3 (três) dias contados da audiência de apresentação, por Advogado constituído, Defensor Público ou nomeado (Dativo), na qual, além do rol de testemunhas, também poderão ser designados os meios de prova, em Direito, admitidos, que, efetivamente, pretenda-se utilizar.

Uma vez encerrada a instrução, isto é, após a ouvida das testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e acostado o relatório sobre o estudo do caso, deverá ser oferecida oportunidade processual para que cada uma das partes possa deduzir suas derradeiras alegações. As alegações finais deverão ser preferencialmente deduzidas na audiência em continuação pelo prazo legal (estatutário) de 20 (vinte) minutos, por cada uma das partes, sendo certo que o prazo poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) minutos.

No entanto, o órgão julgador poderá facultar às partes a apresentação de memoriais em substituição às alegações a serem oferecidas em audiência, quando, então, fixará prazo judicial para tal desiderato; e, assim, em seguida, deverá proferir sentença. Caso eventualmente o adolescente, apesar de devidamente comunicado, deixar de comparecer à audiência designada para sua apresentação, poderá ser coercitivamente conduzido para ser ouvido em Juízo, em data a ser determinada pelo órgão julgador.

A “remissão judicial” como forma de suspensão ou de extinção do processo poderá ser oferecida ao longo da tramitação do processo que se destina à apuração de ação conflitante com a lei; contudo, por obviedade, até a prolação da decisão judicial final.

No acertamento adequado do caso legal (concreto), o órgão julgador poderá isentar o adolescente do cumprimento de medidas socioeducativas quando reconhecer na sentença que restou comprovada a inexistência do fato, louvando-se para tanto dos meios de prova, em Direito, admitidos. De igual maneira, o adolescente deverá ser isento do cumprimento de qualquer medida socioeducativa quando não houver prova da existência do fato.

Ainda, constitui-se hipótese de isenção de responsabilização diferenciada a não caracterização de ação conflitante com a lei, isto é, quando o comportamento atribuído ao adolescente não se configurar numa das condutas descritas “como crime ou contravenção penal” (ato infracional – art. 103 do Estatuto). E, finalmente, o adolescente não deverá ser responsabilizado quando não existir prova de ter praticado ação, participado ou se envolvido em acontecimento conflitante com a lei.

Entretanto, observa-se que, em quaisquer dessas hipóteses legais de isenção de responsabilização diferenciada, ao adolescente poderão ser judicialmente determinadas medidas específicas de proteção que se afigurem adequadas à plenitude da formação de sua personalidade, uma vez que se encontra na condição humana peculiar de desenvolvimento (art. 6º).

Assim, nas hipóteses legais (estatutárias) de isenção de responsabilização diferenciada, quando o adolescente estiver apreendido – em razão de mandado de busca e apreensão – ou provisoriamente internado, deverá ser incontinentemente colocado em liberdade, mediante termo de entrega e responsabilidade aos seus pais ou responsável legal.

Em relação à comunicação judicial, observa-se que, nos casos em que se determinar judicialmente o cumprimento de medidas socioeducativas de internação ou de regime de semiliberdade, a intimação da sentença deverá ser realizada ao adolescente e ao seu Defensor. Nos casos em que o adolescente acompanha o processo em liberdade e, assim, não for encontrado para ser pessoalmente intimado da sentença, o Oficial de Justiça poderá proceder a comunicação judicial a seus pais ou responsável legal, contudo, de igual maneira, deverá intimar o seu Defensor (Constituído, Público, Nomeado ou Dativo).

Nas hipóteses de responsabilização diferenciada em que não se aplicarem medidas socioeducativas privativas de liberdade ou apenas aquelas específicas de proteção, senão nos casos de isenção de responsabilidade, a intimação da decisão judicial poderá ser feita apenas ao Defensor (Constituído, Público, Nomeado ou Dativo) do adolescente.

No mais, o adolescente ao ser intimado pessoalmente da sentença que lhe determinou o cumprimento de medidas legais – protetivas e/ou socioeducativas – poderá se manifestar acerca do desejo de recorrer ou não quando da realização do ato de comunicação judicial, o que certamente deverá ser objetivamente consignado e certificado.

seção vi
da apuração de irregularidades em entidade de atendimento

O Estatuto regulamenta procedimento específico para apuração de irregularidades em Entidade de Atendimento – protetivo e socioeducativo –, independentemente de ser governamental ou não governamental. Em linha de entendimento com o que se encontra disposto nos arts. 95, 96 e 97, a fiscalização de tais Entidades deverá ser realizada pelo Juiz de Direito, membro do Ministério Público ou do Conselho Tutelar.

Por isso, afigura-se plausível a inauguração do procedimento específico por meio de portaria judicial, representação ministerial ou oferecimento do Colegiado do Conselho Tutelar. A medida que iniciar o procedimento específico deverá circunstanciar, de forma detalhada, a situação fática identificada como uma das irregularidades na Entidade de Atendimento.

O dirigente da Entidade de Atendimento poderá ser provisoriamente afastado da gestão administrativa e financeira sempre que se afigurar indispensável para o asseguramento dos direitos da criança e do adolescente. O afastamento provisório do dirigente da Entidade de Atendimento apenas será determinado quando houver motivo grave, isto é, no caso de irregularidades administrativas cujas consequências graves possam comprometer as atividades de atendimento direto à criança ou ao adolescente.

O afastamento do dirigente será realizado por decreto judicial devidamente fundamentado, o qual será proferido ao término do procedimento especificamente estabelecido para tal desiderato e em que deverá ser ouvido oportunamente o Ministério Público acerca de tal providência legal. Já para o afastamento liminar do dirigente da Entidade de Atendimento, a Autoridade Judiciária deverá previamente ouvir o Ministério Público. O que se objetiva com tal medida é romper com a gestão irregular, bem como assegurar cautelarmente os direitos e garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente que se encontram institucionalizados (acolhidos ou internados) nas Entidades de Atendimento.

Uma vez estabelecida, de forma regular e válida, a relação jurídico-processual especial, deverão ser adotadas as providências legais para que se assegure o exercício da ampla defesa e do contraditório substancial, ao longo do devido processo legal (estatutário). Dessa maneira, o dirigente da Entidade de Atendimento deverá ser citado para que, querendo, ofereça resposta e a defesa que tiver, por escrito, no prazo legal (estatutário) de 10 (dez) dias. O dirigente, em sua defesa, poderá acostar documentação que entender necessária, bem como indicar os meios de prova, em Direito, admitidos, que, efetivamente, pretender produzir.

Após ter sido facultada oportunidade processual para oferecimento de defesa ao dirigente da Entidade de Atendimento, caso seja necessário será designada judicialmente audiência de instrução e julgamento, mediante a adoção das cautelas de estilo – como, por exemplo, intimação das partes, peritos, técnicos, etc. Uma vez encerrada a instrução judicial, deverá ser facultada oportunidade procedimental para cada uma das partes e ao Ministério Público, com o intuito de que possam deduzir suas derradeiras alegações, em audiência.

A Autoridade Judiciária, tendo em conta a complexidade do caso legal e a anuência das partes e do Ministério Público, poderá estabelecer prazo legal (estatutário) de 5 (cinco) dias, para apresentação de memoriais em substituição às alegações orais e, em seguida, pronunciamento ministerial. Depois, o órgão julgador deverá prolatar decisão judicial em igual prazo, isto é, em até 5 (cinco) dias, nos termos do § 1º, do art. 193 do Estatuto.

No caso de afastamento provisório ou definitivo do dirigente, o órgão julgador deverá comunicar o superior hierárquico administrativo, inclusive, determinando-lhe prazo judicial para a substituição do dirigente afastado.

No mais, observa-se que o órgão julgador poderá estabelecer prazo judicial para a supressão das irregularidades administrativas que forem constatadas, inclusive mediante acompanhamento do Ministério Público e do Conselho Tutelar. As Entidades de Atendimento, na verdade, desenvolvem e, assim, complementam políticas públicas por meio de programas de proteção à criança e ao adolescente. E, por isso mesmo, a ideia principal é a de adequação das atividades desenvolvidas pelas Entidades de Atendimento com os ditames da doutrina da proteção integral, especial e prioritária da criança e do adolescente.

Desta maneira, uma vez atendidas as exigências legais e judiciais determinadas e, então, realizadas as adequações necessárias ao pleno atendimento das necessidades vitais básicas da criança e do adolescente institucionalizado, o procedimento especial deverá ser extinto, sem julgamento de mérito (§ 3º, do art. 193 do Estatuto).

A multa e a advertência, para além de se constituírem em medidas de responsabilização do dirigente da entidade ou do gestor do programa de atendimento, também servem como medidas coercitivas para o cumprimento dos ditames estatutários e judiciais estabelecidos para adequação das atividades desenvolvidas em prol da infância e da juventude.

seção vii
da apuração de infração administrativa às normas
de proteção à criança e ao adolescente

O Estatuto estabelece regras que regulamentam o procedimento judicial especial destinado à apuração de infrações administrativas às normas de proteção à criança e ao adolescente, cuja objetividade é a aplicação de medidas legais que se destinem a cessar as irregularidades, bem como a responsabilizar os infratores. O responsável, dirigente ou a Entidade de Atendimento, assim, poderão ser responsabilizados por meio da imposição de penalidades administrativas em decorrência da infração às normas de proteção à criança e ao adolescente.

O procedimento judicial para a imposição dessas penalidades será inaugurado por representação ministerial; senão, por representação oferecida pelo Conselho Tutelar; ou, então, por auto de infração elaborado por servidor ou voluntário credenciado, no qual constará a assinatura de pelo menos duas testemunhas, sempre que isto for possível. O auto de infração deverá descrever, de forma específica, a natureza e as circunstâncias em que se deu a infração às normas de proteção à criança e ao adolescente. O procedimento iniciado por meio de auto de infração poderá obedecer aos modelos-padrão – “fórmulas impressas” –, cujo objetivo é a agilização e a simplificação adequadas da autuação e, assim, consequentemente, da duração do próprio processamento do feito.

A lavratura do auto de infração deverá ser realizada logo em seguida à verificação da irregularidade sempre que possível, contudo, caso assim não se proceda, impõe-se a certificação dos motivos que determinaram o retardamento da lavratura. A pessoa ou Entidade (por seu representante legal) que forem representados deverão ser regular e validamente comunicados acerca da representação que lhes fora realizada, concedendo-lhes o prazo legal de 10 (dez) dias para apresentação de suas defesas.

A pessoa ou Entidade que for autuada deverá ser intimada, pelo autuante, no próprio auto de infração, na hipótese em que for lavrado na presença do autuado.

A comunicação ainda poderá ser realizada por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado, mediante a entrega de cópia do auto de infração ou da representação oferecida; quando não, a intimação poderá ser realizada na pessoa de seu representante legal, adotando-se, no entanto, a cautela de lavrar certidão sobre tal circunstância.

A intimação do autuado/representado também poderá ser realizada pela via postal, com aviso de recebimento (AR), no caso de não ter sido encontrado o requerido ou o seu representante legal. Contudo, quando o autuado/representado não for encontrado, ou mesmo quando for incerto ou desconhecido o seu paradeiro ou o de seu representante legal, será possível a sua intimação editalícia, pelo prazo de 30 (trinta) dias.

Após o prazo legal para apresentação da defesa pelo autuado/representado, independentemente de ter sido efetivamente oferecida ou não, será concedida oportunidade procedimental para que o Ministério Público, assim entendendo, pronuncie-se a respeito. Decorrido o prazo legal de 5 (cinco) dias para o pronunciamento ministerial, o órgão julgador em idêntico lapso temporal deverá publicar sua decisão judicial acerca da pretensão deduzida, quando, então, de forma adequada, resolverá sobre a aplicação ou não de penalidades administrativas.

Do contrário, o órgão julgador deverá designar data para a realização de audiência de instrução e julgamento, bem como adotar as cautelas de estilo para tal desiderato. Após a instrução procedimental, às partes será judicialmente facultada oportunidade para apresentação de suas derradeiras alegações, pelo prazo legal de 20 (vinte) minutos, prorrogável por mais 10 (dez) minutos; e, assim, em seguida, será realizada prestação jurisdicional adequada à resolução do feito.

seção viii
da habilitação de pretendentes à adoção

1. Noções introdutórias

A Seção VIII, que cuida do procedimento específico destinado à habilitação de pretendentes à adoção, fora estabelecida pela Lei n. 12.010/2009, que, por meio dos arts. 197-A a 197-E, passou a regular as condições, critérios objetivos e requisitos legais para a dedução, conhecimento e julgamento do pedido de habilitação.

O objetivo da reforma do Estatuto, no âmbito da adoção, foi o de não só estabelecer expressamente os pressupostos e requisitos legais específicos para a habilitação de pretendentes, mas, principalmente, evitar excessos de prazos, e, assim, desburocratizar o rito procedimental por meio de providências judiciais que assegurem a proteção integral da criança e do adolescente.

2. Habilitação

A pretensão inicialmente deduzida para a habilitação de pretendentes deverá atender previamente não só às condições da ação – subsidiariamente às normas gerais previstas na legislação processual pertinente (art. 152 do Estatuto) –, mas, também, aos requisitos legais específicos estabelecidos pela legislação estatutária.

Desta maneira, do pedido inicial deverá constar a qualificação completa dos pretendentes, inclusive com seus dados familiares; cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, senão declaração circunstanciada sobre a união estável; e cópias da cédula de identidade e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF).

Os pretendentes também deverão acostar comprovante de renda e domicílio; atestados de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais; certidão negativa de distribuição cível, com o intuito de que demonstrem não só compatibilidade pessoal, mas, também, estrutural (material) e social à pretensão final de adoção.

O Ministério Público deverá ser citado e intimado pessoalmente de todos os atos procedimentais relacionados à habilitação de pretendentes à adoção, pois, enquanto prerrogativa funcional, o não oferecimento de oportunidade processual para pronunciamento acerca do pedido ensejará a nulidade absoluta do feito, uma vez que se trata de vício de ordem pública.

3. Atribuições ministeriais

O art. 197-B do Estatuto descreve novas atribuições ministeriais a serem desenvolvidas no procedimento de habilitação de pretendentes à adoção, e, que, deverão ser adotadas no prazo legal de até 5 (cinco) dias. O órgão de execução ministerial, assim, poderá apresentar quesitos que deverão ser respondidos pela Equipe Interprofissional ao elaborar o relatório referente ao estudo psicossocial relativo aos pretendentes à adoção.

Além disto, o membro do Ministério Público em exercício perante a Justiça da Infância e da Juventude poderá requerer a designação de audiência para a ouvida dos pretendentes à habilitação e de eventuais testemunhas que possam oferecer elementos cognitivos e de convicção acerca do pleito. Por fim, o agente ministerial também terá a prerrogativa de requerer a juntada de documentação complementar e a realização das demais providências legais que sejam indispensáveis à resolução adequada da pretensão deduzida.

4. Equipe interprofissional

A Lei n. 12.010/2009 inclui o art. 197-C no Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo qual foi regulamentada a atuação da Equipe Interprofissional que presta serviço na Justiça da Infância e da Juventude, nos procedimentos específicos de habilitação de pretendentes à adoção. A Equipe Interprofissional, assim, deverá obrigatoriamente intervir nos procedimentos que se destinam à habilitação de pretendentes à adoção, quando, então, realizará estudo psicossocial circunstanciado cuja finalidade é permitir a verificação da adequabilidade da medida legal a ser judicialmente adotada.

A capacidade e o preparo dos pretendentes à adoção para a paternidade e a maternidade responsáveis deverão ser aferidos durante a elaboração do estudo e do correspondente relatório técnico com vista ao deferimento judicial ou não da habilitação dos postulantes. A maternidade e a paternidade responsáveis são aquelas condizentes com os requisitos e princípios adotados na legislação estatutária, vale dizer, com a capacidade de criação, educação e assistência da criança e do adolescente para a vida adulta plena. Para tal mister, a Justiça da Infância e da Juventude proporcionará a participação (obrigatória) dos pretendentes à habilitação para adoção em programas que se destinem à preparação psicológica, bem como sirvam para orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores, de adolescentes com necessidades especiais e de grupos de irmãos. Os programas de preparação deverão contar preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Esses técnicos também deverão acompanhar – orientar, supervisionar e avaliar – o contato das crianças e adolescentes em condições de adoção que se encontrem acolhidos familiar ou institucionalmente durante a etapa de preparação psicológica e de orientação, caso essa convivência seja recomendável.

5. Providências procedimentais

O órgão julgador adotará as providências procedimentais necessárias para sanar eventuais questões pendentes e que eventualmente possam inviabilizar o julgamento do pleito.

Uma vez certificada a conclusão da participação dos pretendentes no programa de preparação psicológica e de orientação, o Juiz de Direito, no prazo legal – 48 (quarenta e oito) horas –, avaliará as diligências ministeriais requeridas e ordenará a juntada do relatório (laudo) referente ao estudo psicossocial, quando não designará data para audiência de instrução e julgamento se necessário.

Nas hipóteses de inexistência ou de indeferimento das diligências ministeriais, o órgão julgador determinará a juntada do relatório referente ao estudo psicossocial e, em seguida, oportunizará pronunciamento ministerial, pelo prazo legal – 5 (cinco) dias –, e, em igual prazo, deverá julgar o pedido de habilitação dos pretendentes à adoção.

6. Julgamento

O Juiz de Direito em exercício na Vara da Infância e da Juventude que conhecer e instruir o procedimento especial destinado à habilitação de pretendentes à adoção deverá conceder tutela jurisdicional ou não à pretensão deduzida. No caso de deferimento de tutela jurisdicional à pretensão deduzida, isto é, com o deferimento da habilitação, o(s) postulante(s) deverá(ão) ser inscrito(s) no Cadastro de pessoas interessadas na adoção (art. 50). O recurso cabível da decisão judicial que deferir ou indeferir a habilitação de pretendentes à adoção é o de apelação, consoante a sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo a qual resta contemplado no que couber a processualística civil para tal desiderato.

A convocação das pessoas cadastradas para adoção deverá respeitar a ordem cronológica de habilitação, senão que, de igual maneira, a existência de crianças e adolescentes adotáveis.

A legislação estatutária prevê uma exceção à ordem cronológica de convocação, qual seja: quando restar demonstrado pelos meios de prova, em Direito, admitidos, que existe outra solução mais adequada à preservação dos interesses, direitos e garantias fundamentais da criança ou do adolescente adotáveis que se encontrem numa das situações previstas no § 13 do art. 50.

Isto é, nos casos de pedido de adoção unilateral; de parente com quem a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; de quem detém a tutela ou guarda de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade; e que não tenha ocorrido má-fé ou a prática de crime (arts. 237 e 238).

A habilitação judicialmente concedida aos pretendentes à adoção poderá ser reavaliada a qualquer tempo, desde que as pessoas cadastradas, de forma sistemática e injustificada, recusem não só a convocação, mas, também, a indicação de crianças e adolescentes para adoção.

CAPÍTULO IV
DOS RECURSOS

O Estatuto adota expressamente o sistema recursal previsto na processualística civil em relação aos feitos que tramitem perante o Juízo de Direito da Infância e da Adolescência. Para tanto, o Estatuto determina algumas adaptações com o intuito de que se conforme o processamento dos recursos à principiologia protetiva.

Assim, os recursos previstos na legislação processual civil, independentemente de preparo ou mesmo pagamento de qualquer custa processual, poderão ser interpostos perante a Autoridade Judiciária competente.

O prazo legal, isto é, estatutariamente previsto para interposição e correspondente contrariedade, em regra é sempre de 10 (dez) dias. Contudo, em relação ao agravo de instrumento e aos embargos de declaração, os prazos legais a serem observados são aqueles respectivamente previstos na legislação processual civil.

Em relação ao agravo de instrumento, o prazo legal será de 10 (dez) dias, em virtude mesmo das alterações parciais, então, procedidas, na legislação processual civil, tanto para interposição e correspondente resposta quanto para o pronunciamento ministerial. O agravo retido poderá ser oral e imediatamente deduzido, logo após a decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento, fazendo-se consignar no termo da audiência, de forma sucinta, as razões do inconformismo.

Os embargos de declaração, por sua vez, deverão ser opostos no prazo legal de 5 (cinco) dias, por petição dirigida ao órgão julgador competente acerca de ponto obscuro, contraditório ou omisso; sendo certo que não estão sujeitos a preparo, consoante determina a legislação processual civil.

As pretensões recursais deduzidas na área jurídico-legal infanto-adolescente terão preferência de julgamento, inclusive mediante dispensa de revisor, consoante a principiologia protetiva, estatutariamente, adotada e a garantia fundamental da absoluta prioridade. O órgão julgador a quo deverá proceder ao juízo de retratação antes mesmo que determine o encaminhamento da pretensão recursal deduzida para apreciação no Tribunal ad quem.

O prazo legal para a manutenção ou a reforma da decisão judicial prolatada será de 5 (cinco) dias, nas hipóteses de interposição de apelação ou de agravo de instrumento. O órgão julgador deverá proferir despacho fundamentado acerca da manutenção ou reforma da decisão judicial então reprochada, em linha mesmo ao que dispõe o inc. IX do art. 93 da Constituição da República de 1988.

No caso de manutenção da decisão judicial apelada, o escrivão deverá remeter os autos respectivos para a instância superior, no prazo legal de 24 (vinte e quatro) horas, independentemente de qualquer outra provocação da parte que o interpôs. Na hipótese de reforma da decisão judicial reprochada, a remessa dos autos para a superior instância dependerá da inequívoca e expressa manifestação da parte interessada (legitimada) ou do Ministério Público, no prazo legal de 5 (cinco) dias a partir da intimação do despacho fundamentado reformador.

Quanto ao agravo de instrumento, entende-se que a sua nova regulamentação pela processualidade civil deva ser adotada, senão que, de forma semelhante, contempla a possibilidade de manutenção ou reforma da decisão judicial reprochada pelo instrumento, assegurando-se, assim, juízo de reforma (art. 529 do Código de Processo Civil).

Em relação às decisões judiciais que se destinem a disciplinar por portarias, autorizações e alvarás a entrada e a permanência de criança ou adolescente, em determinados locais e eventos, desacompanhados dos pais ou responsável, bem como acerca da participação desses em espetáculos e certames (art. 149 do Estatuto), apenas caberá recurso de apelação.

A Lei n. 12.010/2009 acrescentou cinco artigos (199-A a 199-E) ao Estatuto, com o intuito de especificar os efeitos jurídico-legais a serem produzidos por meio das decisões relativas ao deferimento judicial da adoção. O art. 199-A do Estatuto determina que a decisão judicial que deferir a adoção produzirá desde logos seus efeitos vinculativos, ainda que seja interposto recurso de apelação.

Neste caso, o recurso de apelação apenas será recebido em seu efeito devolutivo. A única exceção à exclusividade do efeito devolutivo a ser implementado no recurso de apelação se dará nos casos de adoção internacional ou comprovadamente de perigo de dano irreparável, senão de difícil reparação, à criança ou ao adolescente.

O art. 199-B do Estatuto, de igual maneira, determina a exclusividade do efeito devolutivo em que se deverá receber o recurso de apelação interposto em relação à decisão judicial que destituir o poder familiar de um ou de ambos os genitores.

O art. 199-C do Estatuto determina a preferência da tramitação e julgamento dos recursos interpostos nos procedimentos de adoção e de destituição do poder familiar. A mencionada figura legislativo-estatutária estabelece providências procedimentais para o julgamento absolutamente prioritário do inconformismo, inclusive, como, por exemplo, acerca da distribuição, a desnecessidade de revisor e pronunciamento ministerial, em caráter de urgência.

O art. 199-D do Estatuto estabelece o prazo legal máximo de 60 (sessenta) dias para o relator apresentar suas ponderações e, assim, levar o feito a julgamento. O mencionado prazo legal máximo para colocar o processo em mesa para julgamento será contado a partir da data em que se realizou a conclusão do feito para apreciação do relator.

O Ministério Público será pessoalmente intimado – prerrogativa funcional – da data designada para o julgamento do recurso e, assim, no momento em que se realizar a sessão de julgamento, poderá oralmente oferecer pronunciamento acerca da pretensão recursal deduzida, caso entenda necessário.

O art. 199-E do Estatuto estabelece atribuição legal ao Ministério Público, e, assim, o legitima a adotar medidas legais para responsabilização das pessoas que descumprirem as providências e os prazos legais previstos nas anteriores figuras legislativas acrescidas pela Lei n. 12.010/2009.

CAPÍTULO V
DO MINISTÉRIO PÚBLICO

As legislações específicas destinadas à regulamentação do exercício das atribuições ministeriais são denominadas de “Leis Orgânicas”, as quais dispõem sobre as normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados (Lei n. 8.625/93) e da União (Lei n. 1.341/51). Entretanto, cada Estado-membro, por sua vez, contará com a “Lei Orgânica Complementar” própria, a qual regulamentará também o “Estatuto do Ministério Público”, como, por exemplo, no Estado do Paraná a “Lei Orgânica e Estatuto do Ministério Público” (Lei Estadual Complementar n. 85/99).

Ao Ministério Público incumbe constitucional e legalmente a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, motivo pelo qual deve adotar as providências necessárias à promoção da proteção integral, com absoluta prioridade, dos interesses, direitos e garantias afetos à infância e à juventude.

O Ministério Público possui atribuições legalmente estabelecidas e que estatutariamente foram especificadas com o intuito de compatibilizar a proteção integral dos interesses, direitos e garantias afetos à criança e ao adolescente com as funções ministeriais; senão, inclusive, na defesa dos interesses metaindividuais (ALVES, 2005).

A legislação estatutária confere, assim, atribuições específicas ao Ministério Público, como, por exemplo, a possibilidade legal de conceder remissão (exclusão do processo); acompanhar procedimentos para apuração de ações conflitantes com a lei; dentre outros.

O órgão de execução ministerial deverá adotar medidas e providências legais para a regularização dos procedimentos especiais que se destinam à concessão de tutela jurisdicional de alimentos; suspensão e destituição do poder familiar; colocação em família substituta; dentre outras providências legais.

Enfim, o Ministério Público deverá atuar nos demais procedimentos cuja competência para julgamento seja do Juízo de Direito da Vara da Infância e da Adolescência; quando não, adotar as medidas legais, cautelares e ações específicas – inclusive mandado de segurança, habeas corpus, etc. (art. 201) – para o asseguramento do pleno exercício da cidadania infanto-adolescente.

A intimação pessoal do Ministério Público constitui-se numa prerrogativa funcional sua, reconhecida e assim estabelecida pela legislação estatutária. O Ministério Público terá atuação obrigatória, na qualidade de custus iuris, nas relações jurídicas processuais e demais procedimentos, com intuito de promover a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos e coletivos afetos à infância e à adolescência.

O Ministério Público, enquanto custus iuris, tem a prerrogativa funcional de ter vista dos autos, mediante intimação pessoal, depois das partes, oportunidade em que poderá requerer a juntada de documentos, bem como providências legais que entender necessárias à resolução adequada do caso legal (concreto). Não fosse isto, o Ministério Público também tem legitimidade para interpor recurso que se afigurar necessário para o asseguramento de direito individual e/ou garantia fundamental afetos à criança ou adolescente.

De acordo com o que já se disse anteriormente, ao Ministério Público, enquanto custus iuris, é assegurada legalmente a prerrogativa funcional de ser intimado pessoalmente acerca de todos os atos processuais e procedimentais, inclusive com vista dos autos (art. 203). Por isso mesmo, a não intervenção ministerial resultará em nulidade absoluta do feito, isto é, de ordem pública, a qual, portanto, poderá ser declarada a qualquer tempo ou instância jurisdicional de ofício pelo órgão julgador competente.

A nulidade absoluta do feito decorrente da não intervenção ministerial também poderá ser requerida por qualquer interessado legitimado, assim que tiver conhecimento do processo. O que se impõe legalmente é a concessão de oportunidade processual para que se pronuncie o órgão de execução ministerial.

Eis, pois, o que se pode depreender por falta de intervenção do Ministério Público, até porque a eventual desídia funcional não pode ser obstáculo ao exercício de direito individual ou asseguramento de garantia fundamental afetos à infância e à adolescência. As hipóteses em que se facultar oportunidade processual para pronunciamento ministerial e, assim, o órgão de execução ministerial, de forma injustificada, deixar de proceder, certamente, ensejarão a sua responsabilização administrativa; contudo, não se verificará nulidade processual ou procedimental.

Os pronunciamentos ministeriais deverão ser fundamentados contemplando, assim, não só as razões, condições e circunstâncias elementares ao substrato fático, mas, também, os motivos de direito em que se basear a pretensão deduzida e a contrariedade.

CAPÍTULO VI
DO ADVOGADO

O Advogado e, assim, o exercício profissional da Advocacia não só constituem-se em expressões do regime democrático, mas, principalmente, afiguram-se indispensáveis para a administração da justiça, nos termos do art. 133 da Constituição da República de 1988. Desta maneira, a criança e o adolescente, seus pais ou responsável e pessoas que tenham legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos regulamentados pelo Estatuto, por intermédio de Advogado que gozará das prerrogativas profissionais inerentes ao exercício da Advocacia.

De outro lado, encontra-se constitucional – arts. 5º, inc. LXXIV, e 134 – e estatutariamente – parágrafo único, art. 206 – assegurada a prestação de assistência judiciária integral e gratuita às supramencionadas pessoas. Ao adolescente a quem se atribua a prática ou envolvimento em ação conflitante com a lei, será admitida a constituição de Advogado, quando não a nomeação de Defensor, com o intuito de que se assegure a ampla defesa e o contraditório substancial, independentemente da sua ausência ou de se encontrar foragido.

A ausência do Advogado constituído, do Defensor Público ou do Defensor nomeado não ensejará o adiamento do ato processual, cabendo, pois, ao órgão julgador a nomeação de Defensor substituto e provisório para evitar a postergação da realização do ato. O instrumento de mandato poderá ser dispensado nos casos em que se tratar de Defensor nomeado ou Advogado constituído na ocasião da realização do ato formal em que esteja presente a Autoridade Judiciária.

CAPÍTULO VII
DA PROTEÇÃO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS,
DIFUSOS E COLETIVOS

A proteção integral e especial para salvaguardar direitos afetos à criança e ao adolescente também se desenvolve procedimentalmente, com o intuito de que lhes seja reconhecida legitimidade para adoção e propositura judicial de medidas legais na defesa de seus interesses indisponíveis – individuais, difusos e coletivos.

O objetivo é a prevenção e a defesa dos direitos individuais fundamentais, quando não a redução dos danos sofridos (menor prejuízo) e experimentados pelas vítimas infantojuvenis; como, por exemplo, a saúde enquanto bem-estar físico, psíquico e social; a abolição do trabalho infantil; o acolhimento, dentre outros (BAZÍLIO, 2004).

O Estatuto regulamenta o exercício do direito a ações de responsabilidade por ofensa aos direitos da criança e do adolescente, cujo objetivo é a proteção judicial de seus interesses individuais, difusos e coletivos.

O não oferecimento (falta) ou a oferta irregular de serviços públicos (acessos), relacionados aos interesses e direitos individuais, difusos e coletivos pertinentes à infância e à adolescência, constituem-se em pressupostos para a concessão de tutela jurisdicional que se direcione a proteção, defesa e promoção de tais direitos.

Uma vez realizada a comunicação do desaparecimento de crianças e adolescentes, deverão ser imediatamente adotadas as medidas legais investigatórias, inclusive comunicando-se o fato às autoridades portuárias e aeroportuárias, bem como às Polícias Rodoviárias Estaduais e Federal e, também, às companhias de transportes interestaduais e internacionais.

A comunicação do desaparecimento deverá contemplar todos os dados e informações pessoais, familiares e comunitárias que sejam necessários à identificação da criança ou adolescente que ainda não fora localizado. Entretanto, é preciso o engajamento de todos para que essas informações não se reduzam apenas ao âmbito jurídico (VERONESE e SILVA, 1998) e, assim, seja possível a difusão da comunicação do desaparecimento na Rede de Proteção.

A competência jurisdicional é absoluta para a proposição das ações destinadas à promoção e defesa dos direitos individuais, difusos e coletivos.

Essas ações deverão ser deduzidas no foro do local em que se deu a ação ou omissão ofensivas aos direitos individuais, difusos e coletivos afetos à infância e à adolescência.

Contudo, a competência jurisdicional absoluta do Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude pode ser excepcionalizada nos casos em que a legislação destinar o processamento à Justiça Federal; bem como nas hipóteses de competência originária dos Tribunais superiores.

O Ministério Público, os entes jurídicos de Direito Público Interno – isto é, União, Estados, Municípios e o Distrito Federal – e as Associações de Defesa da Criança e do Adolescente encontram-se legitimados concorrentemente para a propositura de ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos da infância e da adolescência.

Em relação ao Ministério Público, entende-se juridicamente plausível o litisconsórcio facultativo entre as Instituições Ministeriais da União e dos Estados-membros, na promoção e defesa dos interesses indisponíveis, dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente.

O Ministério Público ou outro legitimado concorrente, também, poderão funcionar como substitutos processuais, nas hipóteses em que se verificar desistência ou abandono da ação por Associação legitimada, assumindo, assim, a titularidade ativa da pretensão deduzida, na relação jurídico-processual.

O ajustamento de conduta, então, compromissado perante os órgãos públicos legitimados para tal desiderato, terá eficácia de título executivo extrajudicial, possibilitando, assim, maior celeridade para efetividade das exigências legais previstas para o asseguramento dos interesses, direitos e garantias afetos à infância e à adolescência.

Ao asseguramento dos direitos e interesses individuais, difusos e coletivos, afigura-se plausível juridicamente o exercício pleno do direito de ação, haja vista que são admissíveis as mais diversificadas ações precisamente por sua especificidade e pertinência à pretensão a ser deduzida.

O Estatuto expressamente acolheu as normas da atual processualística civil para o exercício das ações destinadas à proteção judicial dos direitos e interesses individuais, difusos e coletivos.

As figuras legislativas pertinentes ao exercício da ação mandamental – Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009) – também foram acolhidas pelo Estatuto contra os atos ilegais ou abusivos da autoridade pública, representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.

O órgão julgador poderá conceder tutela jurisdicional específica relacionada à obrigação de fazer, quando não determinar medidas judiciais que garantam a efetividade jurídica e social do cumprimento da obrigação, nas demandas cuja pretensão seja o adimplemento de obrigação de fazer ou não fazer.

O órgão julgador, de igual maneira, poderá conceder liminarmente tutela jurisdicional, na hipótese em que se verificar temor justificado da ineficácia do provimento judicial final, ou, senão, depois de prévia justificação, em cognição sumária, quando, então, a parte adversa deverá ser citada para tal desiderato.

Ainda será possível a imposição de multa diária à parte adversa, nos casos em que se afigurar necessária e adequada à obrigação de fazer ou de não fazer, quando, então, também deverá ser especificado prazo judicial razoável para o cumprimento da determinação judicial.

A multa judicialmente estabelecida é devida desde o dia em que se verificou o descumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, contudo apenas poderá ser executada depois que a decisão judicial que a estipulou transitar formal e materialmente em julgado.

As receitas decorrentes do recolhimento das multas deverão ser depositadas no Fundo Municipal da Infância e Adolescência (FIA), cuja gestão pertence ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

O não recolhimento das multas até 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado da decisão judicial que as estipulou ensejará a dedução de pretensão executória a ser promovida pelo Ministério Público ou concorrentemente pelos demais legitimados para tal desiderato.

Fundo Municipal da Infância e Adolescência (FIA) deverá ser criado e regulamentado por meio de legislação municipal própria; pois, do contrário, ante a inexistência do Fundo, os valores relativos ao pagamento de multas deverão ser depositados em conta com correção monetária, numas das instituições oficiais de crédito.

Na hipótese de interposição de recurso da decisão judicial que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, o Juiz de Direito, no ato de seu recebimento, poderá lhe conferir efeito suspensivo, com o intuito de evitar prejuízo irreparável à parte.

Nos casos em que for imposta condenação ao Poder Público, a apuração da responsabilização civil e administrativa do agente a quem se atribua a conduta (ação ou omissão) ofensiva (ameaça ou violência) aos direitos e interesses individuais, difusos ou coletivos poderá ser iniciada pela remessa judicial de peças informativas à autoridade competente.

O Ministério Público funcionará como substituto processual nos casos em que associação legitimada deixar de executar a decisão judicial que impuser condenação ao Poder Público, desde que tenha transcorrido o lapso temporal de 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado de tal sentença condenatória.

Os demais legitimados, assim como o Ministério Público, também possuem idêntica faculdade (substituição) processual para a iniciativa executória em relação à decisão judicial que impuser condenação ao Poder Público.

Nos casos de dedução de pretensão manifestamente infundada, o órgão julgador poderá condenar a associação legitimada que figurar como parte autora, na relação jurídico-processual, a pagar à parte adversa honorários advocatícios que serão fixados, consoante os ditames do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.

Porém, em se tratando de litigância de má-fé, a associação e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão condenados ao pagamento do décuplo das custas; sem prejuízo da responsabilização solidária ao pagamento de indenização por perdas e danos.

Nas hipóteses de ação civil pública ou ação popular que se destinam à proteção judicial dos direitos e interesses individuais, difusos ou coletivos, não serão adiantados os pagamentos das custas, emolumentos, honorários periciais e/ou quaisquer outras despesas processuais.

O Ministério Público possui legitimidade para a propositura de ação civil pública que importe na defesa de direitos e interesses individuais, difusos ou coletivos pertinentes à proteção da infância e da adolescência.

Desta maneira, qualquer pessoa ou servidor público poderá provocar ou mesmo encaminhar informações ao Ministério Público para tal desiderato, quando não, indicando-lhe os elementos de convicção para proposição da ação civil pública. Os órgãos julgadores poderão remeter peças ao Ministério Público acerca de fatos que possam demandar o oferecimento judicial de ação civil pública.

Em linha com o comando constitucional (art. 5º, inc. XXXIV, a e b), é reconhecida ao interessado a possibilidade de requerer às autoridades públicas competentes a expedição de certidões e informações necessárias à instrução da petição de ação civil ou ação popular. As autoridades públicas competentes deverão fornecer as certidões e as informações no prazo legal de 15 (quinze) dias.

O órgão ministerial poderá instaurar inquérito civil, com o intuito de assegurar a proteção integral dos interesses individuais, difusos e coletivos.

O inquérito civil será presidido pelo órgão ministerial, o qual poderá requisitar toda sorte de informações, dados eletrônico-computacionais, avaliações, laudos, exames, certidões e demais elementos de convicção que entender necessários à comprovação ou demonstração de direito.

O prazo legal para a prestação de tais informações não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis, quando não, poderá ser estipulado lapso temporal suficiente à elaboração da perícia ou mesmo localização e encaminhamento de documentação. O órgão ministerial dentre outras medidas poderá promover, de maneira fundamentada, o arquivamento dos autos de inquérito civil ou das peças informativas que serviriam à propositura da ação civil para proteção de direitos individuais, difusos ou coletivos.

Nestes casos, impõe-se a remessa do inquérito civil ou das mencionadas peças informativas ao Conselho Superior do Ministério Público, sob pena de o agente ministerial incorrer em falta grave. O Conselho Superior do Ministério Público homologará ou rejeitará a promoção de arquivamento realizado pelo órgão ministerial; contudo, até que isto se realize, as associações legitimadas poderão apresentar razões escritas ou documentos, os quais deverão ser acostados aos autos de inquérito civil ou às peças de informações.

O Conselho Superior do Ministério Público, de igual maneira, poderá analisar e bem ponderar acerca do teor das razões escritas ou documentos para a homologação ou rejeição da promoção ministerial de arquivamento. Na hipótese de não ser homologada a promoção de arquivamento, deverá ser designado outro órgão ministerial para o ajuizamento da ação civil devida à proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos. No mais, para a proteção de direitos e interesses difusos ou coletivos, aplica-se subsidiariamente a Lei da Ação Civil Pública, isto é, a Lei n. 7.347/85.

Título VII

Dos Crimes e das Infrações Administrativas

CAPÍTULO I
DOS CRIMES

1. Noções introdutórias

A Lei n. 8.069/90, em seu Título VII, do Livro II, isto é, da Parte Especial, também não deixou de cuidar dos crimes e das infrações administrativas praticadas em detrimento dos interesses, direitos e garantias inerentes à infância e à juventude.

Destarte, é possível observar que os arts. 225, 226 e 227 do Estatuto estabelecem normas de integração – vale dizer, as Disposições Gerais –, haja vista que especificam não só os objetos de tratamento legal – ou seja, os delitos praticados contra a criança e o adolescente –, mas, também, a metodologia procedimental para as respectivas apurações investigativas e de responsabilização legal – isto é, tanto penal quanto processual penal.

Por conseguinte, a partir do artigo 228 até o 244-B, o legislador passou a prescrever as figuras legislativas penais específicas que descrevem ameaças e violências contra os direitos individuais e as garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente, que aqui serão objetos de tratamento analítico, segundo os parâmetros estabelecidos pela dogmática jurídico-legal, não se deixando, entretanto, de considerar as importantes contribuições transdisciplinares e críticas acerca da responsabilização penal e suas consequências sancionatórias, isto é, de cunho repressivo-punitivo.

Destarte, tem-se que o princípio da legalidade enquanto “pedra angular de todo direito penal que aspire à segurança jurídica” (BATISTA, 1990), restou, também, aqui, observado, assegurando-se, com isto, “a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas” a que será submetido o agente que ameaçar ou violentar os direitos individuais e as garantias fundamentais destinados especificamente à criança e ao adolescente.

O princípio da legalidade é contemplado, de forma expressa, tanto no texto constitucional quanto na legislação penal ordinária, isto é, conforme prescreve o art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição da República de 1988, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, bem como o art. 1º do Código Penal brasileiro, “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

2. Aspectos criminológicos (nossa posição)

Por mais que se busque a prevenção (zelar), a promoção (mobilização) e a defesa dos direitos individuais fundamentais afetos à criança e ao adolescente, ao longo do Estatuto, é certo que isto muito pouco se alcançará por meio da criminalização de condutas e acontecimentos que possam ameaçar ou mesmo violar tais direitos.

O direito penal – ainda que aqui especial – não possui a qualidade de assegurar valor humanitário (agregar/atribuir direitos fundamentais) à vítima infantojuvenil, vale dizer, o Sistema de Justiça Penal não tem o condão de resgatar a criança e o adolescente dos ciclos de violências em que possam estar envolvidos.

Contudo, a integração de âmbitos jurídico-legais e as importantes contribuições multidisciplinares poderão oferecer outras estratégias para o rompimento dos ciclos de ameaças e violências que diuturnamente engendram desrespeitos e ofensas aos direitos individuais e às garantias fundamentais desses novos sujeitos de direito que se encontram na condição humana peculiar de desenvolvimento.

Seção I
Disposições gerais

Em se tratando de legislação especial, expressamente buscou-se ressalvar concorrência de normas repressivo-punitivas por meio de dispositivo integrativo como se afigura ser o art. 225 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecendo-se, assim, critério hermenêutico – princípio da especialização – para a resolução de conflitos entre normativas legislativas, quando não complementando a hipótese de que subsidiariamente as condutas (ação e omissão) relevantes poderão ser objeto de classificação/qualificação/valoração/atribuição de juízo de valor negativo pelo Direito Penal comum.

No art. 226 do Estatuto, pontua-se norma de integração tanto material quanto processual, isto é, dispõe-se que, para o reconhecimento jurídico-legal dos crimes, em espécie, praticados contra os direitos, garantias e interesses de crianças e adolescentes, é indispensável não só o atendimento das categorias elementares jurídico-penais, mas, também, o ambiente processual próprio, vale dizer, a processualidade indispensável para o seu conhecimento e julgamento.

Nesses termos, observa-se que o art. 226 se alinha sistematicamente às prescrições do art. 12 do Código Penal brasileiro, isto é, que as regras estabelecidas em sua parte geral são aplicáveis aos acontecimentos incriminados por lei especial, ressalvando-se, pois, as hipóteses em que esta dispuser de modo diverso.

Já a lei processual penal brasileira contém dispositivos semelhantes, pelos quais é determinada a aplicação de suas normativas procedimentais por interpretação extensiva ou mesmo por aplicação analógica e, suplementarmente, pelos princípios gerais de direito (art. 3º do Código de Processo Penal).

O art. 227 do Estatuto determina que o instrumento processual competente para a persecução penal dos crimes definidos na legislação especial é a ação penal de iniciativa pública incondicionada. E, assim, consequentemente, estabelece atribuição legal ao órgão de execução ministerial, pois, como se sabe, tanto constitucional quanto legalmente, a ação penal de iniciativa pública é promovida pelo Ministério Público.

Nestes casos, independentemente de representação do ofendido ou mesmo de requisição do Ministro da Justiça (§ 1º, art. 100, do Código Penal), quando não a promoção da ação penal de iniciativa pública restou constitucionalmente estabelecida como função institucional privativa do Ministério Público, na forma da lei (inc. I, art. 129, da Constituição da República de 1988).

seção ii
dos crimes em espécie

1. Falta de manutenção de registro e não fornecimento de declaração de nascimento

O art. 228 do Estatuto prevê a responsabilidade penal do encarregado de serviço ou do dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante, por deixar de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e no prazo referidos no art. 10 do Estatuto, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato.

Isto é, cuida-se de proteger os direitos à saúde e aqueles inerentes ao exercício da cidadania, pois, pela declaração de nascimento, assegura-se inicialmente o assentamento do registro civil da criança e futuramente do adolescente para identificação e reconhecimento de suas qualidades como sujeitos de direito a terem direitos.

O crime previsto nesse artigo do Estatuto pode ter inúmeras classificações jurídico-penais; contudo, caracteriza-se pela classificação relativa às pessoas que praticam as condutas delituosas nele descritas, isto é, os autores. Por isso, o mencionado tipo penal pode ser classificado como “especial” – senão, para alguns doutrinadores, também como “crime próprio” –, pois somente as pessoas que possuem as atribuições mencionadas nessa previsão legal é que poderão praticar tal crime. Em resumo, o “crime especial” exige para o reconhecimento da autoria delituosa condição ou qualidade especial do agente para praticá-lo.

Assim, o autor da conduta delituosa deverá ser necessariamente o “encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento”. O crime previsto no art. 228 do Estatuto é classificado como “especial” ou “próprio”, precisamente, por exigir qualidades específicas para o reconhecimento jurídico-penal da autoria delituosa.

Os “crimes comuns” são assim classificados, precisamente, por não exigirem qualquer condição ou qualidade especial para o reconhecimento normativo da autoria, entendendo-se ser possível a prática da conduta delituosa por qualquer pessoa. Exemplo disto é o que se encontra disposto no art. 236 do Estatuto que considera crime o ato de “impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei”. Isto é, a prática da conduta delituosa descrita na mencionada figura legislativa não exige qualquer condição ou qualidade especial do agente para “impedir ou embaraçar a ação” e, assim, ser considerado normativamente autor do delito.

2. Falta de identificação do neonato e não realização de exames

O art. 229 do Estatuto prevê a responsabilidade penal do médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante, por deixar de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 da supramencionada legislação especial.

Assegura-se, aqui, o direito individual ao estado de filiação inerente à personalidade, bem como de identificação parental, conforme dispõe o art. 27 do Estatuto. Até porque o exercício pleno do direito individual da convivência familiar e comunitária também dependerá da identificação correta do neonato e da parturiente. Pois, desde o primeiro momento de vida, pela identificação correta do neonato e da parturiente, quando não, pela manutenção de alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência com a mãe, consoante o inc. V, do art. 10, do Estatuto, garante-se o direito individual à convivência familiar.

Por isso, a importância da identificação correta do neonato e da parturiente. Os exames visando o diagnóstico e a terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido são a conduta que se exige do médico, do enfermeiro ou do dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante, enquanto medida protetiva à atenção global e integral ao direito individual à saúde do neonato.

O crime aqui previsto também pode ter inúmeras classificações jurídico-penais; contudo, como nos comentários ao artigo anterior, caracteriza-se pela classificação relativa às pessoas que praticam as condutas delituosas nele descritas, isto é, os autores. Esse tipo penal também pode ser classificado como “especial” ou segundo alguns doutrinadores como “crime próprio”, pois somente as pessoas que possuem as atribuições mencionadas nessa previsão legal é que poderão praticar tal crime. Os “crimes especiais” exigem dos autores uma condição ou qualidade especial para praticá-los. Aqui, de igual maneira, resumidamente, tem-se que o “crime especial” ou também denominado de “próprio” exige para o reconhecimento da autoria delituosa condição ou qualidade especial do agente que pratica uma das condutas descritas no tipo penal. Assim, o agente que praticar pelo menos uma das condutas delituosas previstas no art. 229 do Estatuto deverá ser necessariamente “médico, enfermeiro ou o dirigente de estabelecimento”, pois o crime ali previsto é classificado como “especial” ou “próprio”, uma vez que exige qualidades específicas para o reconhecimento jurídico-penal da autoria delituosa. Diversamente, classifica-se o crime como “comum”, nas hipóteses em que a prática de conduta delituosa não exige qualquer condição ou qualidade especial do agente, para, assim, ser considerado normativamente autor do delito.

3. Privação ilegal da liberdade da criança ou do adolescente

O art. 230 do Estatuto prevê como crime a privação ilegal da liberdade de criança ou de adolescente, nas hipóteses em que se procede a apreensão de qualquer daqueles sujeitos de direito sem que exista ordem escrita da Autoridade Judicial competente ou não se encontrem aqueles em estado de flagrante na prática de ato infracional. A criança pode praticar ato infracional, nos termos do art. 105 do Estatuto, contudo a atribuição legal para a resolução adequada do caso concreto é do Conselho Tutelar, nos termos do inc. I, do art. 136, combinado com o inc. III, do art. 98 e com os incs. I a VII do art. 101, todos do Estatuto. Contudo, admite-se a contenção da criança que esteja na prática de ato infracional, desde que, imediatamente, comunique-se ao Conselho Tutelar para que adote as providências e medidas legais compatíveis com a proteção integral. Senão, apenas por ordem judicial escrita da Autoridade Judiciária competente será possível a privação da liberdade da criança.

De igual maneira, o adolescente pode ser apreendido em flagrante em razão da prática de ato infracional, bem como por ordem escrita da Autoridade Judicial competente. Entretanto, impõe-se a observância das formalidades legais para a execução da apreensão tanto da criança quanto do adolescente, pois todo aquele que proceder à apreensão sem adotar as formalidades legais incidirá nas sanções penais previstas àquele que privar indevidamente a liberdade da criança ou do adolescente.

O crime previsto na primeira hipótese (proceder apreensão de criança ou adolescente sem estar em flagrante de ato infracional) do caput do art. 230 do Estatuto pode ser praticado por qualquer pessoa, uma vez que se encontrando na presença de estado de flagrância qualquer do povo pode efetuar a apreensão de adolescente. Logo, o crime correspondente a essa primeira hipótese pode ser classificado quanto à autoria como “crime comum”.

Contudo, os crimes descritos respectivamente na segunda hipótese (proceder à apreensão de criança ou adolescente inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente) do caput e no parágrafo único do art. 230 do Estatuto devem ser classificados como “crimes especiais ou próprios”, pois exigem dos agentes condições e qualidades especiais. Isto é, deverão ser necessariamente servidores públicos – Conselheiro Tutelar (criança infratora), Delegado de Polícia, Escrivão, Oficial de Justiça, Policial Civil ou Policial Militar – que possuam atribuições legalmente previstas para cumprir “ordem escrita da autoridade judiciária competente” e/ou proceder “à apreensão sem observância das formalidades legais”.

4. Falta de comunicação da apreensão de criança ou adolescente

O art. 231 do Estatuto prevê como crime a não comunicação imediata da apreensão de criança ou adolescente que deve ser realizada pela Autoridade Policial responsável pela detenção à Autoridade Judiciária competente e à família, senão à pessoa indicada pelos apreendidos. O que se busca é garantir a mais ampla proteção da criança e do adolescente, principalmente quando privados legalmente da liberdade, evitando-se, assim, eventuais desvios de poder, bem como assegurar a efetivação de suas garantias fundamentais, as quais decorrem do devido processo legal e seus consectários da ampla defesa e do contraditório.

O crime aqui previsto, além das inúmeras classificações jurídico-penais, também pode ser classificado como “crime especial ou próprio”, em relação à pessoa que praticar a conduta delituosa nele descrita, isto é, a “autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente”. Esse tipo penal também pode ser classificado como “especial” ou “próprio”, pois somente a pessoa que possui tais atribuições legais é que poderá “deixar de fazer a imediata comunicação”, isto é, praticar esse crime. Pois, como se sabe, o “crime especial ou próprio” exige para o reconhecimento da autoria delituosa, condição ou qualidade especial do agente que pratica uma das condutas descritas no tipo penal.

5. Vexame e constrangimento ilegais

O art. 232 do Estatuto prevê como crime a submissão de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento. A submissão a vexame ou constrangimento deverá, contudo, ser exercida por quem detenha autoridade, guarda ou vigilância da criança ou do adolescente. Desta maneira, assegura-se que nenhuma criança ou adolescente poderá ser objeto de qualquer forma de violência, crueldade e opressão, conforme dispõe o art. 227 da Constituição da República de 1988 e o art. 3º do Estatuto, o qual assevera que será punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

De igual maneira, essa figura delitiva também pode ser classificada como “crime especial ou próprio”, em relação à pessoa que praticar a conduta delituosa nele descrita, isto é, aquele que tem a criança ou adolescente sob sua “autoridade, guarda ou vigilância”. Esse tipo penal também pode ser classificado como “especial” ou “próprio”, pois somente a pessoa que possui uma dessas atribuições legais é que poderá “submeter a vexame ou a constrangimento”, isto é, praticar o comentado crime. Pois, como se sabe, o “crime especial ou próprio” exige para o reconhecimento da autoria delituosa, condição ou qualidade especial do agente que pratica uma das condutas descritas no tipo penal.

6. Não ordenar imediata liberação

O art. 234 do Estatuto determina a responsabilização penal da Autoridade competente, isto é, a Autoridade Policial, a Autoridade Judiciária e o Conselho Tutelar, que, sem justa causa, deixar de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão. Pois, como se sabe, as mencionadas autoridades possuem atribuições legais específicas para a proteção da criança e do adolescente e, assim, no âmbito de seus deveres legais, não poderão deixar de proceder sempre de acordo com os ditames da doutrina da proteção integral sob pena de serem responsabilizadas administrativa, civil e criminalmente.

Esse crime também pode ser classificado como “crime especial ou próprio”, em relação à pessoa que praticar a conduta delituosa descrita no respectivo tipo penal, isto é, a “autoridade competente que não ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente”.

Assim, poderão ser autores de tal conduta delituosa: Delegado de Polícia, quando da apreensão em flagrante pela prática de ato infracional ou no cumprimento de ordem escrita da autoridade judicial competente – condução coercitiva, mandado de busca e apreensão, por exemplo; o Promotor de Justiça, quando da ouvida informal, com eventual propositura de remissão, arquivamento e mesmo em algumas hipóteses de complementação de diligências investigatórias, em que não se opere a internação provisória, ou nos casos de se alcançar o prazo legal – 45 (quarenta e cinco) dias – máximo dessa espécie de internação; e o órgão julgador – Juiz de Direito e/ou o Relator nas Instâncias Jurisdicionais Superiores.

Esse tipo penal pode ser classificado como “especial” ou “próprio”, pois somente a pessoa que possui uma dessas atribuições legais é que poderá “deixar de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão”. Pois, como se sabe, o “crime especial ou próprio” exige para o reconhecimento da autoria delituosa, condição ou qualidade especial do agente que pratica uma das condutas descritas no tipo penal.

7. Descumprimento injustificado de prazo legal

O art. 235 do Estatuto prevê a aplicação de sanção penal àquele que de qualquer forma descumprir, injustificadamente, prazo fixado na legislação estatutária que se destine a beneficiar o adolescente privado de liberdade. Assim, os prazos legais estabelecidos no Estatuto que beneficiem o adolescente privado de liberdade não podem ser descumpridos, sem que para tanto exista justificação juridicamente plausível.

O elemento normativo que constitui o tipo de injusto penal doloso sob comento deverá ser avaliado judicialmente pelo órgão julgador, conforme as circunstâncias concretas em que se der o fato punível. De igual maneira, o crime sob comento também pode ser classificado como “crime especial ou próprio”, em relação à pessoa que praticar a conduta delituosa nele descrita, isto é, aquele que em razão do cargo público mantém legalmente adolescente privado de liberdade.

Assim, o Dirigente de Entidade, Delegado de Polícia, Promotor de Justiça e/ou Juiz de Direito possuem atribuições legais que deveriam ser cumpridas, no prazo legal, e que, injustificadamente, descumprem prazo legal “em benefício de adolescente privado de liberdade”.

8. Embaraçar Exercício de Função Pública

O art. 236 do Estatuto regulamenta a responsabilização criminal de quem impedir ou embaraçar a ação de Autoridade Judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público que se encontrem no exercício de função estatutariamente prevista, em prol dos direitos individuais e das garantias fundamentais afetos à criança e ao adolescente. Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa, uma vez que não exige condição especial ou qualidade específica para a realização da conduta considerada delitiva. Contudo, a figura típica penal possui diversos elementos normativos, isto é, que demandam interpretação valorativa de seu conteúdo para que assim possa se aperfeiçoar tanto formal quanto materialmente o crime, como, por exemplo, as expressões “no exercício de função prevista nesta lei”.

9. Subtração de criança ou adolescente para colocação em lar substituto

O art. 237 do Estatuto criminaliza a subtração de criança ou adolescente cuja finalidade seja a colocação em lar substituto, pois são retirados indevidamente do poder de quem os tem sob guarda em virtude de lei ou ordem judicial. A configuração do crime se vincula ao intuito de colocação em lar substituto, independentemente da motivação vil, econômica, cultural, dentre outras. Logo, é possível verificar que, para além do dolo geral de retirar a criança ou adolescente do poder de quem os tem legalmente, requer-se para o aperfeiçoamento da figura típica o elemento subjetivo especial (dolo específico) de colocação em outro núcleo familiar substituto.

10. Entrega ilegal de filho a terceiro, mediante paga ou recompensa

O art. 238 do Estatuto tipifica como crime o ato de prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa. Isto é, responsabiliza criminalmente os pais ou o responsável pela assistência, guarda e educação de criança e de adolescente que prometerem ou efetivarem a entrega destes mediante obtenção de vantagem.

A vantagem pode ser de cunho econômico-financeiro, senão que representativa de qualquer outro benefício patrimonial, pois o tipo de injusto penal doloso exige para sua configuração que se dê mediante paga ou recompensa, isto é, a venalidade da subtração de criança ou adolescente para entrega a terceiro. De igual maneira, o terceiro que receber a criança ou o adolescente, bem como quem efetivar a oferta ou mesmo o pagamento da vantagem econômica ou da recompensa, também será responsabilizado criminalmente.

11. Envio ilegal de criança ou adolescente para o exterior

O art. 239 do Estatuto prevê a criminalização penal de quem promove ou auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior sem que sejam observadas as formalidades legais ou que tenha a intenção de obter lucro.

A venalidade é uma das modalidades motivacionais para a prática da conduta delituosa sob comento, enquanto que a inobservância das formalidades legais se constitui na outra fundamentação legal para a responsabilização penal. Ao envio ilegal de criança ou adolescente para o exterior, basta a promoção ou auxílio a efetivação do ato, desde que se dê sem observância das formalidades legais ou movido pela ideia de lucro.

O parágrafo único do art. 239 do Estatuto estabelece que, se houver emprego de violência, grave ameaça ou fraude, as sanções penais não só se tornarão agravadas pelo ato em si, mas, também, permitirão a responsabilização penal que corresponda à violência empregada.

12. Pornografia infantojuvenil

O art. 240 do Estatuto já previa a criminalização da pornografia infantojuvenil, contudo, com as alterações implantadas pela Lei n. 11.829/2008, não só agravou-se a resposta estatal de cunho repressivo-punitivo, mas, também, especificaram-se outras condutas que passam a configurar o crime de pornografia infantil, pois se trata de crime de conteúdo variado. Assim, quem produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente, será responsabilizado criminalmente com sanções penais, isto é, com pena privativa de liberdade e multa. A pena privativa de liberdade será a de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da aplicação de multa.

A autoria típica também é estendida a quem agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput do art. 240 do Estatuto, ou ainda quem com crianças e adolescentes contracena. Existe, ainda, a majoração da pena em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

13. Comercialização de pornografia infantojuvenil

Com o advento da Lei n. 11.829/2008, no Estatuto foram inseridos novos tipos de injustos penais dolosos que se referem a comercialização, divulgação, aquisição, simulação e aliciamento de crianças e adolescentes para a realização de cena ou o próprio ato de sexo explícito ou pornográfico.

No art. 241 do Estatuto, responsabiliza-se criminalmente quem vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. E, de igual maneira, quem agenciar, autorizar, facilitar ou, de qualquer modo, intermediar a participação de criança ou adolescente em produção referida neste artigo; ou mesmo assegurar os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo. Senão, aquela pessoa que assegurar, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo.

A reação estatal repressivo-punitiva é agravada nos casos em que o agente comete o crime prevalecendo-se do exercício de cargo ou função; ou comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial.

14. Divulgação de pornografia infantojuvenil

O novo art. 241-A do Estatuto prevê como crime de conteúdo variado toda e qualquer maneira de divulgação de cenas de sexo explícito ou pornografia infantojuvenil, inclusive as atividades sexuais simuladas por programas de computadores e por meio de sistemas de informática.

Desta maneira, quem oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, pratica o crime de divulgação de pornografia infantojuvenil, cujas sanções penais são a pena privativa de liberdade e a de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A autoria típica também é estabelecida para quem assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; ou assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

Nessas hipóteses, o agente apenas será punido quando for responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado e, mesmo assim, deixar de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito, isto é, pornográfico infantojuvenil.

15. Aquisição de pornografia infantojuvenil

O art. 241-B do Estatuto prevê que todo aquele que adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, será responsabilizado criminalmente. Contudo, a sanção penal aplicável poderá ser diminuída de 1 a 2/3 (um a dois terços) se de pequena quantidade o material pornográfico infantojuvenil.

Porém, não se verificará a prática da conduta delituosa nas hipóteses de posse ou de armazenamento cuja finalidade seja a de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas delituosas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C do Estatuto, quando a comunicação for feita por agente público no exercício de suas funções; ou membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos referidos crimes; ou representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. Contudo, impõe-se às mencionadas pessoas que mantenham sob sigilo o material ilícito que se refere à pornografia infantojuvenil.

16. Simulação de pornografia infantojuvenil

O art. 241-C do Estatuto criminaliza o ato de simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual, inclusive punindo quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido por aquelas adulterações, montagens ou modificações ilícitas.

Com isto, a legislação estatutária pretende evitar toda e qualquer forma de exploração comercial, empresarial ou econômica da dignidade sexual da criança e/ou do adolescente. A vulnerabilidade pessoal – física, psíquica e sexual – e social de crianças e adolescentes importa na adoção de medidas que buscam antecipar, de forma preventiva, as suas respectivas participações, por meio de determinações proibitivas que alcançam não só a produção ilegal de cenas de sexo explícito ou pornográfica, mas, também, quem as comercializa e/ou adquire.

17. Assedio sexual infantojuvenil

O art. 241-D do Estatuto prevê como crime o ato de aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso, inclusive responsabilizando criminalmente quem facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; bem como quem pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

18. Conotação jurídico-penal de pornografia infantojuvenil

O art. 241-E estabelece o sentido jurídico-penal (legal) do que deve ser entendido pela expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica”, a qual compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Isto é, trata-se de figura típica não incriminadora, mas que possui conteúdo semântico destinado à aplicação da norma jurídico-penal especial, mediante a delimitação do campo interpretativo, senão para a integração superadora de eventuais lacunas (anomias) e antinomias normativas.

19. Entrega Ilegal de Arma, Munição ou Explosivo a Criança ou Adolescente

O art. 242 do Estatuto prevê responsabilização penal para quem vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo. A conduta delituosa aqui prevista também encontra delimitação na legislação especial pertinente à regulamentação de aquisição, comercialização, registro, posse e porte de arma de fogo – Lei n. 10.826/2003; e Decreto n. 5.123/2004.

Desta maneira, não se afigura mais possível se alcançar eventualmente a impunidade de determinadas condutas delituosas – ainda que formais –, mediante a atribuição de responsabilidade à criança e/ou adolescente, as quais lamentavelmente ainda são utilizadas para a prática de condutas delitivas, quando não, equivocadamente – tanto jurídico-legal quanto socialmente –, para uma pretensa isenção de culpa, isto é, de responsabilização penal.

20. Fornecimento ilegal de produtos que causam dependência física ou psíquica

O art. 243 do Estatuto estabelece como crime a prática de vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida.

A mencionada figura legislativa está em linha com as diretrizes estatutárias estabelecidas para a prevenção de ameaças e violências contra os direitos da criança e do adolescente, nos moldes do que foi consignado na Seção II, do Capítulo II, do Título III, do Livro I, do Estatuto; em especial, à proibição da venda à criança ou ao adolescente de bebidas alcoólicas, bem como produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida.

21. Fornecimento ilegal de fogos de artifício

O art. 244 do Estatuto prevê que a venda, o fornecimento ainda que gratuitamente ou a entrega, de qualquer forma, a criança ou adolescente de fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida, constitui-se cada um de per si em conduta delituosa passível de responsabilização penal.

Contudo, observe-se que os fogos de estampido ou de artifício que são autorizados legalmente para a comercialização, o fornecimento e a entrega para criança ou adolescente que devidamente se encontrem acompanhados e orientados por seus pais ou responsável, por certo, não ensejam responsabilização penal, desde que sejam observadas as recomendações legais para o acesso e a utilização desses produtos.

22. Abuso, violência e exploração sexual infantojuvenil

O art. 244-A do Estatuto criminaliza a conduta típica de submeter criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual, inclusive prevê que o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente àquelas práticas também serão criminalmente responsabilizados, na medida de suas culpabilidades. No mais, tem-se como efeito secundário e obrigatório da sentença penal condenatória a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento em que se verifique a submissão de crianças ou adolescentes à prostituição ou à exploração sexual.

23. Corrupção infantojuvenil

Essa nova figura legislativa penal (art. 244-B) fora incluída no Estatuto por meio da Lei n. 12.015/2009. O art. 244-B do Estatuto criminaliza a conduta típica de corromper ou facilitar a corrupção de criança ou adolescente, isto é, de pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, precisamente, quando lhes determina ou com elas pratica infração penal ou, então, induz a praticá-la.

A consequência jurídica é a pena privativa de liberdade, isto é, a reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Em seu § 1º, está prevista a equiparação normativa da incriminação penal do agente que corromper ou facilitar a corrupção de crianças e adolescentes mediante a utilização de quaisquer meios eletrônicos, ainda que por salas de bate-papo da internet.

O § 2º, por sua vez, descreve o aumento de pena – 1/3 (um terço) – a ser computado nas sanções previstas no caput, nas hipóteses em que se verificar que a infração cometida ou induzida estiver incluída no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

CAPÍTULO II
DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

1. Noções introdutórias

As infrações administrativas se encontram previstas nos arts. 245 a 258 do Estatuto e possuem como objetivo primordial a prevenção, a promoção e a defesa dos direitos fundamentais destinados à criança e ao adolescente por meio da responsabilização administrativa e civil de entidades e de seus dirigentes, bem como dos agentes que desenvolvem atividades diretas com aquelas subjetividades.

2. Espécies

Assim, o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, que deixar de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente, será responsabilizado a pagar multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência (art. 245 do Estatuto).

O responsável ou funcionário de entidade de atendimento que impedir o exercício dos direitos do adolescente privado de liberdade – entre outros, o de peticionar diretamente a qualquer autoridade; o de avistar-se reservadamente com seu Defensor; o de receber visitas, ao menos semanalmente; o de corresponder-se com seus familiares e amigos; o de receber escolarização e profissionalização – certamente pratica infração administrativa (art. 246 do Estatuto), passível de responsabilização pelo pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

A divulgação, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, de nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial, relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional, também se constitui em infração administrativa, que impõe o pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência (art. 247 do Estatuto).

A responsabilização também se atribui a quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente.

O art. 248 do Estatuto também prevê responsabilização de quem deixa de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de 5 (cinco) dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, ainda que autorizado pelos pais ou responsável.

O Estatuto também prevê que o descumprimento, dolosa ou culposamente, dos deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou proveniente do Conselho Tutelar, constitui-se em infração administrativa que impõe o pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência (art. 249).

De igual maneira, constitui-se em infração administrativa o ato de hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere (art. 250), inclusive, nos casos de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

No entanto, nas hipóteses em que for comprovada a reincidência, por período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento poderá ser definitivamente fechado e a sua licença de funcionamento será cassada, consoante as alterações decorrentes da Lei n. 12.038/2009.

O ato de transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, sem autorização judicial para viajar, nos casos em que é exigível, também se constitui numa infração administrativa, nos termos do art. 251 do Estatuto, o qual se encontra com aplicação mitigada em razão das Resoluções ns. 51 e 55 do Conselho Nacional de Justiça.

O responsável por diversão ou espetáculo público que deixar de afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação também pratica infração administrativa tornando-se, assim, passível de responsabilização pelo pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência (art. 252).

É infração administrativa o ato de anunciar peças teatrais, filmes ou quaisquer representações ou espetáculos, sem indicar os limites de idade a que não se recomendem, nos termos do art. 253, impondo-se, pois, ao infrator o pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, duplicada em caso de reincidência, aplicável, separadamente, à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade.

A transmissão de espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação, por meio de rádio ou televisão, constitui-se em infração administrativa que impõe ao responsável direto e legal pela difusão o pagamento de multa de 20 (vinte) a 100 (cem) salários de referência, que poderá ser duplicada em caso de reincidência, bem como a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até 2 (dois) dias (art. 254).

A exibição de filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado a crianças ou adolescentes, então admitidos ao espetáculo, constitui-se na infração administrativa prevista no art. 255 do Estatuto, o qual determina o pagamento de multa de 20 (vinte) a 100 (cem) salários de referência, sendo certo que nos casos de reincidência, a Autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

As empresas que comercializem ou aluguem não só fitas de programação em vídeo, mas, também, material congênere – comumente denominado de “CD” ou “DVD” –, senão os acessos ao conteúdo programativo, em razão mesmo do avanço tecnológico, deverão observar as recomendações e classificações do entretenimento que forem estabelecidas pelo órgão competente (art. 256).

Não se trata de censura, mas, sim, de recomendação/classificação de tais programações, impedindo-se, assim, a venda ou a locação indiscriminada de fitas ou material congênere, em desacordo com a indicação etária atribuída pelo órgão competente. A responsabilização administrativa poderá ser de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, sendo certo que, nos casos de reincidência, a Autoridade Judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

O art. 78 do Estatuto prescreve que “as revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo”, senão que as “editoras cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca”. O art. 79 do Estatuto, por sua vez, determina que as “revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família”.

Em virtude disto, todo aquele que comercializar revistas e publicações impróprias ou inadequadas para a criança e o adolescente deverá fazê-lo em embalagem lacrada e com advertências acerca de seu conteúdo. As editoras também deverão distribuir as suas publicações em embalagens opacas sempre que as capas contiverem mensagens pornográficas ou obscenas. De igual maneira, todo aquele que publicar e produzir (ilustrar, fotografar, legendar, comentar, anunciar, de qualquer outra forma veicular) revistas e demais publicações que se destinem ao público infantojuvenil deverão observar as limitações legais previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

É precisamente o conteúdo normativo disposto no art. 257 do Estatuto que remete ao cumprimento das obrigações constantes nos arts. 78 e 79, sob pena do pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, que, nos casos de reincidência, importarão na duplicidade da pena, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação.

O art. 258 do Estatuto estabelece a responsabilização administrativa do responsável legal pelo estabelecimento ou o empresário que deixar de observar o que dispõe a legislação estatutária acerca do acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação em espetáculo.

A consequência legal é o pagamento de multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, sendo certo que, nos casos de reincidência, a Autoridade Judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

Com o advento da Lei n. 12.010/2009, acrescentou-se ao Estatuto os arts. 258-A e 258-B.

A primeira figura legislativa (art. 258-A) prescreve que se constitui infração administrativa a omissão da autoridade competente, ao deixar de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros: a) de registro das crianças e adolescentes em condições de serem adotados; b) de pessoas interessadas na adoção; e c) de crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional (art. 50 e § 11 do art. 101).

Por similitude normativa, as autoridades responsáveis pela efetuação do cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar, também, incorrem nas mesmas sanções previstas para a autoridade que deixar de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros. A sanção administrativa prevista é a de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).

A segunda figura legislativa (art. 258-B) dispõe sobre o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante que deixar de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária dos casos que tiver conhecimento em que a mãe ou gestante se interesse em entregar seu filho para adoção.

A figura legislativa apenas obriga e assim responsabiliza aqueles que possuem uma das condições específicas expressamente descritas, isto é, deverá ser ou médico, ou enfermeiro ou dirigente, para que assim se caracterize o dever legal de efetuar o encaminhamento imediato à autoridade judiciária.

Por equiparação normativa, o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação à autoridade judiciária, também, incorrerá na sanção prevista, que é a multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais), então, originariamente, destinada para os supramencionados responsáveis pelo imediato encaminhamento descrito na lei.

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

A edição popular é uma das principais formas de conhecimento e acesso à informação acerca dos textos legislativos que são elaborados pelo Poder Legislativo pátrio. Até porque, como se sabe, ninguém se isenta de cumprir a legislação nacional simplesmente pelo fato de não conhecê-la. Por isso mesmo, a medida prevista no art. 265 é providência que se impõe para a mais ampla mobilização da opinião pública, consoante prevê o inc. VI do art. 88 do Estatuto.

De outro lado, observa-se que a formatação democrática desta nova legislação humanitária afeta à criança e ao adolescente, também, preocupou-se com a possibilidade concreta de mutação cultural que efetivamente se opera. Não a partir tão somente do texto legal, mas, principalmente, por meio dos aparelhos ideológicos que estão muito mais capacitados à mobilização social e setorial, precisamente por cuidarem diretamente da “proteção integral” da criança e do adolescente, tecendo permanentemente a denominada “Rede de Proteção”, como o são as “escolas” e as “entidades de atendimento e de defesa dos direitos da criança e do adolescente”.

O instituto da vacacio legis também foi utilizado na implementação do Estatuto (art. 266), haja vista que se tratava, à época, e por que não se considerar também ainda hoje, uma legislação ultramoderna e superlativamente democrática, precisamente por (re)democratizar as relações sociais regulamentadas a partir de concepções inovadoras acerca não só da subjetividade jurídica protegida – crianças e adolescentes –, mas, sobremodo, pela completa reformulação do Sistema de Justiça Infantojuvenil.

Era preciso, sim, e talvez ainda hoje, ampla mobilização social para que os novos valores humanitários consagrados no Estatuto passem a ser pautados nas agendas públicas, senão, primordialmente, compartilhados culturalmente nos diversos segmentos sociais.

O parágrafo único, do art. 266, encontra-se em consonância com o inc. VI, do art. 88, uma vez que intenta ampla divulgação e esclarecimentos acerca das novas diretrizes jurídico-políticas de viés protetivo integral da criança e do adolescente.

Ao longo do tempo, já se percebeu que, muito antes da vigência legal do Estatuto, essas novas diretrizes humanitárias deveriam ser amplamente divulgadas para que assim pudessem passar a existir no universo mental (cultural) e comunitário (político) dos inúmeros segmentos sociais. Isto é, desde o grupo familiar e comunitário até os lugares estratégicos e técnico-científicos (acadêmicos e profissionais) em que se desenvolvem estudos, pesquisas e extensões; quando não projetam as opções que deverão ser adotadas acerca do destino do povo e da nação brasileira.

O art. 267 do Estatuto revogou expressamente a Lei n. 4.513/64 que tratava da “Política Nacional do Bem-estar do Menor”, bem como das instituições públicas (Funabem e Febem) em que crianças e adolescentes eram “abrigados” e “internados” de acordo com as concepções e metodologias da época de um Estado que jamais foi Democrático (Constitucional) – sub lege –, mas sempre de Direito – per lege.

O Estatuto também revogou expressamente o Código de Menores (Lei n. 6.697/79) que se fundava sobre os (pre)conceitos oriundos teórico-pragmaticamente na “doutrina da situação irregular”, quando não na excessiva discricionariedade administrativa e judicial do órgão julgador, que, por vezes, consolidava-se numa absoluta arbitrariedade jurisdicional.

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