Sumário

Introdução

Bruno Meyerhof Salama

Análise econômica do direito contratual após três décadas: sucesso ou fracasso?

Eric Posner

Introdução

I. A análise econômica do direito contratual

A - Premissas e resultados básicos

B - Remédios jurídicos

C - Interpretação contratual

D - Abusividade* e proteção do consumidor

1 Poder de barganha desigual

2 Falta de informação

3 Resumo

E - Erro

F - Impossibilidade 

G - Causa (consideration) e confiança (promissory stoppel)

H - Resumo: falha descritiva contra falha normativa

II. A teoria dos contratos incompletos

A - Premissas e resultados básicos

B - Liberdade contratual e informação assimétrica: a doutrina da cláusula penal punitiva

C - Liberdade de contrato e externalidades: a doutrina da cláusula penal punitiva novamente

D - Resumo

III. Por que a economia falha ao explicar o direito contratual

A - O problema da metodologia indeterminada

B - O problema da racionalidade

C - Uma saída?

IV. A influência da economia no estudo e direito dos contratos

A - A influência da economia sobre o estudo dos contratos

B - A influência da economia sobre a doutrina contratual

V. O futuro

A - Filosofia

B - Psicologia

C - História

D - Avanços na economia e na teoria dos jogos

E - Um retorno ao dogmatismo?

VI. Conclusão

Posfácio: Common law e contract law: uma introdução ao direito contratual norte-americano

Luciano Benetti Timm

Introdução

1 Teorias e concepções do contrato

2 Requisitos de formação do contrato

3 Nulidades e ineficácias do contrato

4 Inadimplemento contratual

5 Remédios por inadimplemento

Referências

Nota do editor

ISBN 978-85-02-14782-9

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Posner, Eric

Análise econômica do direito contratual : sucesso ou fracasso? / Eric Posner [tradução e adaptação ao direito brasileiro: Luciana Benetti Timm, Cristiano Carvalho e Alexandre Viola]. — São Paulo : Saraiva, 2010. — (Coleção direito, desenvolvimento e justiça. Série direito em debate)

Título original : Economic analysis of contract law after three decades : success or failure?

1. Common law — Estados Unidos 2. Contratos 3. Direito — Filosofia 4. Direito e economia I. Título. II. Série.

09-09818 | CDU-347.44:338

Índice para catálogo sistemático:

1. Análise econômica do direito contratual 347.44:338

2. Direito contratual : Análise econômica 347.44:338

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Data de fechamento da edição: 1º-2-2010

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Sobre os autores

Bruno Meyerhof Salama

Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (DIREITO GV).

Eric Posner

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago.

Luciano Benetti Timm

Professor adjunto da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Advogado.

Introdução

Bruno Meyerhof Salama

Este livro é mais uma iniciativa no sentido de trazer ao público bra sileiro traduções em português de algumas obras de autores estrangeiros importantes que, de alguma forma, se filiam à tradição da Análise Econômica do Di reito (AED). Alguns dos textos que temos traduzido são de autoria de juristas, como é o caso de Eric Posner; outros são de economistas, e outros são de autoria conjunta de ambos. Daí por que o temário abarcado até aqui seja de interesse tanto daqueles interessados em Direito quanto daqueles interessados em Economia. 

A tradução de “Análise econômica do direito contratual. Após três décadas: sucesso ou fracasso?” foi de Alexandre Viola, integrante do Grupo de Pesquisas de Direito e Economia da PUC/RS. A revisão ficou a cargo de Luciano Timm e Cristiano Carvalho. Além da obra de Eric Posner, este livro contém um posfácio de autoria de Luciano Timm com apontamentos sobre o direito contratual norte-americano. A inclusão do texto de Timm tem por objetivo situar o leitor brasileiro acerca de alguns temas centrais do direito contratual norte-americano, que é premissa para a compreensão do debate travado por Eric Posner com os autores vinculados à AED naquele país.

A AED é um método de análise do Direito. Ela se vale de ferramen tas da Ciência Econômica – fundamentalmente da Microeconomia – para explicar o Direito e resolver problemas jurídicos. Como em qualquer paradigma científico, existem várias escolas, várias vertentes. Não há um único método, nem forma correta de trabalhar com as lentes analíticas da Economia aplicada ao Direito.

Assim como não se pode dizer que apenas Boaventura Santos é Sociologia do Direito, não é só de Richard Posner que vive a Análise Econômica do Direito (AED). Como quem se propõe a trabalhar com o fato social como fenômeno jurídico e se valer de métodos cientificamente aceitos de observação e descrição da realidade poderá ser enquadrado como sociólogo jurídico, o mesmo vale para a AED.

Nesse sentido, em comum, os pesquisadores que trabalham com a AED partem do individualismo metodológico, embora os mais inclinados à análise neoinstitucionalista ressaltem também a racionalidade limitada dos indivíduos, e os mais inclinados à psicologia comportamental aceitem a existência de diversos aspectos parcialmente irracionais. De todo modo, aceita-se, como ponto de partida pelo me nos, que o indivíduo faça escolhas e que perceba as normas jurídicas como mecanismos que afetam os “preços” relativos das suas opções. A racionalidade o fará escalonar preferências, evitando as condutas de maior custo. Não necessariamente a eficiência será o único valor do Direito – se é que a eficiência é um valor.

A AED, em grosseira síntese, tem fundamentalmente dois diferentes ângulos de estudo. O positivo, que trabalha com a tentativa de descrição da realidade, e o normativo, que vai além das descri ções empíricas e passa a fazer julgamentos prescritivos. A AED positiva, então, esforça-se em mostrar como as normas jurídicas evoluí ram de modo a agregar eficiência à sociedade, diminuindo o custo das transações e estimulando as relações econômicas. Já a AED normativa emitirá opiniões sobre a adequação ou não de determinadas regras jurídicas a fins últimos.

Como é sabido, a AED teve início nos Estados Unidos (EUA), país de common law. Este tivera remotamente um direito costumeiro, mas há séculos já se transformou em um sistema jurídico jurisprudencial, isto é, em que a regra jurídica é essencialmente derivada de um precedente judicial. Além disso, os EUA têm sido palco de uma crescente codificação jurídica, e há quem defenda que o país esteja per dendo sua característica de common law para se tornar um híbrido decommon law e direito codificado. 

Mesmo com a hibridização, o precedente continua sendo a principal fonte do direito. Por isso, o traço singular da operação jurídica naquele país é o enquadramento dos fatos em disputa em precedentes judiciais já existentes; ou, então, a tentativa de dar um tratamento distinto do precedente, criando assim um novo precedente. Nesse sistema, a doutrina jurídica tem diminuto papel e imperam variações de realismo e pragmatismo jurídicos.

O esforço inicial da AED nos EUA foi demonstrar, para a verificação empírica de suas hipóteses teóricas, como o common law evoluíra de modo a promover a eficiência nas relações sociais. Ou seja, como o sistema de precedentes se desenvolveu espontaneamen te de modo a reduzir custos sociais nas transações. A AED teria, dessa óti ca, uma característica eminentemente descritiva e histórica.

Foi por conta desse poder descritivo da AED que, no âmbito da responsabilidade civil, da propriedade e dos contratos, a AED foi con siderada por muitos o paradigma dominante nas Escolas de Direito. Um dos tratadistas mais famosos dos EUA, Alan Farnsworth, fez o seguinte diagnóstico em seu manual de contratos: “[...] de longe a mais disseminada influência ao direito contratual vem do campo da economia [...]” (FARNSWORTH, 2004, p. 31). 

É curioso até como o próprio crítico do modelo “dominante” de pensamento, Unger (1983), já na década de 80 do século passado, reconhecia a preponderância – hoje supostamente ainda mais visível – do Law and Economics sobre as escolas “rivais” nos Estados Unidos, pelo menos no âmbito do Direito Privado. Nos Estados Unidos há um senso comum de que visões críticas como a de Unger (1983, p. 563) e Kennedy (1980, p. 1685) (Critical Legal Studies), a sociológico-relacional de Macneil (2003, p. 207-218) e mesmo a visão histórica de Atiyah (1979) e Gilmore (1995) e a filosófico-moral de Fried (1981) não teriam tido o mesmo impacto que a ADE, nem na academia, nem muito menos nos julgados.

É contra este senso comum que escreve o filho de Richard Posner. Eric herdou do pai não apenas a inteligência, mas também o gosto pelo debate e pela polêmica. Em sua cátedra em Chicago, Eric tem se dedicado a desmistificar alguns pontos da AED, embora sem dilacerar seus fundamentos.

Eric Posner irá abordar o common law e suas decisões no âmbito do direito contratual. Nele, o papel central é desempenhado pela jurisprudência, não pela doutrina. O leitor brasileiro deve ter em conta, ainda, que, embora existam algumas similitudes como a proteção do princípio da liberdade contratual tanto no direito norte-americano como no brasileiro, há também notórias distinções. É sa bido que o direito contratual norte-americano é menos interventivo na seara da liberdade das partes; menos normas são de cunho imperativo; e a maioria das que são imperativas não encontram par no Brasil. Outra diferença é a de que apenas um inadimplemento substancial dá margem à extinção de um contrato nos EUA (e o Código Civil brasileiro não faz esta delimitação). Percebemos distinções também na própria concepção de contrato. Na percepção de contrato dos norte-americanos, uma troca econômica faz a existência de qualquer contrato depender de uma contraprestação, de um preço, de uma barganha entre as partes (consideration).

No trabalho ora traduzido, Eric Posner argumenta que a AED não desempenha um papel primordial no direito dos contratos norte-americano, ao contrário do senso comum. Isso porque a AED não é nem seria capaz de descrever a evolução dos precedentes que formam o corpo do common law nessa matéria; tampouco serviria para antever e prever julgamentos realizados pelas cortes, que de fato decidem, então, de forma independente das linhas metodológicas da AED.

É difícil dizer ao certo se Eric Posner chega a atingir seu intento. Ainda assim, este é um dos mais importantes trabalhos em matéria de direito dos contratos nos EUA, já que: 1) reconhece e admite a relevância do modelo da AED naquele país; 2) busca desmistificar alguns dos aspectos da teoria, embora reconhecendo várias de suas virtudes; 3) critica alguns pressupostos do modelo microeconômico aplicado ao Direito, deixando em aberto a possibilidade de aperfeiçoamento do paradigma. A leitura abre boas janelas para reflexão sobre o direito contratual também no Brasil. 

Análise econômica do direito contratual após três décadas: sucesso ou fracasso?‡1

Eric Posner

Introdução

I. A análise econômica do direito contratual

A - Premissas e resultados básicos

B - Remédios jurídicos

C - Interpretação contratual

D - Abusividade* e proteção do consumidor

1 Poder de barganha desigual

2 Falta de informação

3 Resumo

E - Erro

F - Impossibilidade 

G - Causa (consideration) e confiança (promissory stoppel)

H Resumo: falha descritiva contra falha normativa

II. A teoria dos contratos incompletos

A - Premissas e resultados básicos

B - Liberdade contratual e informação assimétrica: a doutrina da cláusula penal punitiva

C - Liberdade de contrato e externalidades: a doutrina da cláusula penal punitiva novamente

D - Resumo

III. Por que a economia falha ao explicar o direito contratual

A - O problema da metodologia indeterminada

B - O problema da racionalidade

C - Uma saída?

IV. A influência da economia no estudo e direito dos contratos

A - A influência da economia sobre o estudo dos contratos

B - A influência da economia sobre a doutrina contratual

V. O futuro

A - Filosofia

B - Psicologia

C - História

D - Avanços na economia e na teoria dos jogos

E - Um retorno ao dogmatismo?

VI. Conclusão

Introdução

A análise econômica moderna do direito contratual começou há, aproximadamente, trinta anos e muitos estudiosos concordariam que se tornou o estilo acadêmico dominante na teoria contratual. A análise doutrinária tradicional exerce menos influência do que antes de 1970 e desfruta de menos prestígio. Trabalhos filosóficos sobre a natureza da promessa (ou obrigação) chamaram atenção, mas gradualmente desapareceram na década de 1980, com pouco a mostrar, além de áridas generalizações sobre seu objeto de estudo (a natureza da promessa). Críticas acadêmicas vindas da esquerda não mais causam tanto entusiasmo como há vinte anos. Estudos influenciados pela psicologia cognitiva produziram até o momento poucos insights. Somente a análise econômica parece estar no passo certo.

Uma forma de validar as proposições de um campo científico é olhar para sua história. Estudiosos do direito com orientação econômica que escreveram na década de 1970 tiveram insights fundamentais, e posteriormente os autores subsequentes criticaram e refinaram seus posicionamentos; em razão destes refinamentos serem derivados de premissas comuns, há um sentimento de evolução da análise da matéria, de uma construção de um crescente e sofisticado consenso. A despeito da crítica à análise econômica do Direito atacar suas aspirações científicas, a constante acumulação de insights ao longo do tempo assemelha-se a um progresso científico. Em contraste, estudos acadêmicos doutrinários, filosóficos e críticos têm sido estáticos. Os autores concordam ou discordam sobre as mesmas coisas da mesma forma hoje como há trinta anos.

Contudo, ainda há espaço para preocupações acadêmicas no âmbito da análise econômica do direito contratual. Estudiosos, cuidadosos de sua história, sabem que o sentimento de convergência encerrou-se anos atrás; nos últimos dez anos, a teoria tornou-se divergente e impasses surgiram. Os modelos simples que dominaram a discussão antes da década de 1990 não anteciparam a doutrina contratual desenvolvida pelas Cortes.‡2 Os modelos mais complexos que emergiram na década de 1980 e dominaram a discussão na década de 1990 falharam em descrever a doutrina das Cortes ou prenderam-se em variáveis que não podiam, por questões práticas, serem medidas. Como resultado, as previsões teóricas destes modelos são indeterminadas e as recomendações normativas derivadas delas são implausíveis.

Por estas razões, argumentarei que a análise econômica falhou em produzir uma “teoria econômica” do direito contratual, e não parece se mostrar hábil para fazê-lo. Por isto, quero dizer que a análise econômica não explica o atual sistema de direito contratual, nem proporciona uma base sólida para criticar e reformar o direito contratual. Isto não significa dizer que a análise econômica não produziu nenhum conhecimento, mas sim que a natureza de suas realizações mostrou-se ser sutil e tornar-se-á clara somente depois de um longo debate.

Este ensaio tem dois objetivos: documentar as falhas dos modelos econômicos em explicar o direito contratual ou justificar sua reforma e proporcionar uma explicação para estas falhas. A explicação centraliza-se na dificuldade de desenvolver-se um modelo de comportamento contratual que pode ser testado e que não faz suposições irracionais sobre as habilidades cognitivas das partes contratuais.

De início, alguns comentários devem ser feitos no sentido de evitar possíveis mal-entendidos da argumentação. Primeiro, não irei argumentar que outra forma de estudo do direito contratual é superior à análise econômica, nem que esta última deva ser abandonada. Se uma moral deva ser extraída da discussão, é o ceticismo sobre quanto valor adicional a economia tem a oferecer para a compreensão do direito contratual atualmente.

Segundo, não faço reivindicações sobre o valor da análise econômica para compreender outras áreas do Direito. Com certeza, minha crítica está assentada sobre julgamentos empíricos e metodológicos a respeito da teoria contratual, julgamentos que não necessariamente aplicam-se à responsabilidade civil (torts) ou à propriedade. Nem eu tomo uma posição neste ensaio nas controvérsias sobre as fundamentações welfaristas da análise econômica.¹

Terceiro, desejo evitar argumentos gerais sobre o que contaria como uma boa teoria. Alguém poderia argumentar que qualquer metodologia que produz surpresas ou insights sobre um tópico familiar é válida, e estas surpresas ou insights deveriam contar como teorias. Para evitar estes assuntos filosóficos, focarei nas aspirações originais da análise econômica do direito contratual: para fornecer uma explicação dos princípios e das regras legais existentes e sustentar uma base para criticar ou defender tais regras.²

Finalmente, desejo evitar debates sobre o que contaria como “análise econômica do direito contratual” estipulando que não existia antes de 1970. Isto é, certamente, artificial. Muitos estudiosos anteriores, incluindo Holmes, Llewellyn, Hale e Fuller, utilizaram análise econômica no sentido de que, de tempos em tempos, eles presumiriam que as partes contratantes são racionais e, então, especulariam sobre como diferentes regras legais afetariam os incentivos destas partes.³ De uma perspectiva moderna, no entanto, seus insights parecem banais e isto ocorre porque a análise econômica pós-década de 1970 é mais sistemática e cuidadosa.⁴ A questão interessante é se o comprometimento com um individualismo metodológico pós-década de 1970 e as outras premissas da abordagem do ator racional sustentam a base para uma teoria que possa ser utilizada para explicar ou criticar o direito contratual.

Meu plano é como segue: a Parte I descreve vários resultados da análise econômica do direito contratual e compara-os com a doutrina legal desenvolvida pelos tribunais. Em todos os casos, virtualmente, os modelos fazem ou descrições falsas ou indeterminadas sobre as doutrinas do direito contratual. A Parte II discute a estreitamente relacionada teoria sobre contratos incompletos, uma formulação teórica que tenta prever o conteúdo dos contratos e não o direito contratual (como julgado pelas Cortes). A separação destes dois corpos de estudo, agora gradualmente desaparecendo, é um acidente histórico, mas útil para observar os problemas gerais com o projeto econômico. A Parte III especula sobre o que deu errado com a análise econômica e argumenta que uma ambiguidade no centro do conceito de custos de transação é a culpada. A Parte IV observa as tendências no estudo dos contratos. A Parte V critica abordagens alternativas à teoria contratual.

I. A análise econômica do direito contratual

A - Premissas e resultados básicos

A análise econômica do direito contratual é bastante familiar no circuito acadêmico norte-americano para ensejar um panorama descritivo e prolongado neste item; até porque sobre este tópico existem excelentes revisões teóricas do modelo.⁵ Suposições fundamentais, comuns a quase todos os esforços na análise econômica, são as de que indivíduos possuem preferências sobre resultados, de que essas preferências obedecem a condições básicas de consistência e de que indivíduos satisfazem estas preferências com base em limitações orçamentárias exógenas. Estudiosos dos contratos usualmente supõem que indivíduos não possuem preferências no tocante ao consumo e bem-estar de outros indivíduos, nem quanto ao direito contratual em si – não há preferência pela modalidade de indenização conferida pelos tribunais‡3, por exemplo.⁶

A análise-padrão supõe que as partes fazem um contrato com o objetivo de assegurar um investimento em um projeto com benefício mútuo.⁷ Esse projeto pode ser simples como a venda de um bem de um vendedor para um comprador – com uma das partes (ou as duas) melhorando os ganhos por um investimento que reduz o custo de produção para o vendedor ou aumenta o valor do bem para o comprador – ou complexo como a construção de um arranha-céu. Se o comprador pode aumentar o valor do bem ao fazer investimentos anteriores à entrega, o comprador desejará uma garantia de que o vendedor não irá aumentar o preço da venda após perceber a dependência do comprador. Um contrato pode, às vezes, evitar que o vendedor “prenda” o comprador, permitindo dessa forma que o comprador faça investimentos dos quais se beneficiará ao máximo.

Em seus contratos, as partes incluem termos descrevendo a realização do objeto do acordo e disciplinando os principais riscos que afetam o valor das obrigações pactuadas. Os termos podem descrever os bens a serem entregues, a data da entrega, ou a identificação da parte que suportará o risco em caso de acidente durante o envio. Os termos também podem liberar o vendedor de suas obrigações se uma greve ou evento semelhante ocorrer (caso fortuito ou força maior). Um contrato completo, teoricamente, descreveria todos os riscos possíveis, mais os custos de transação – incluindo o custo da negociação e de redação do contrato; a possibilidade de previsão de eventos de pouca probabilidade tornam todos os contratos incompletos. Ademais, as partes podem escolher alguns termos ou evitar outros por razões estratégicas, no intuito de explorar um poder de barganha superior ou de valer-se de uma assimetria de informação. Assim, contratos são usualmente bastante incompletos. Por conta disso, as partes se valem dos costumes, dos usos comerciais, e, no final, dos tribunais para completar os termos do contrato.

As cláusulas contratuais, portanto, dependem do que as partes estão tentando concretizar, do conhecimento compartilhado sobre o setor relevante para o negócio, dos custos de transação, das características gerais de suas interações como informação assimétrica e poder de barganha desigual e do sistema legal em jogo. O último fator, o sistema legal, é o foco da análise econômica do direito contratual. A questão é, basicamente, quais regras do direito contratual melhor serviriam ao interesse das partes. A questão é posta de duas formas diferentes, dependendo se o estudioso faz uma análise descritiva ou normativa.‡4

A análise descritiva proporciona a mera estipulação (ou explicação) do direito contratual tal como desenvolvido pelas Cortes. A suposição de que os juízes decidem os casos‡5 (e/ou escolhem doutrina) de forma a maximizar eficiência é construída por essa abordagem‡6.8
A questão de por que os juízes decidiriam os casos desta forma, ou se é necessário para eles agirem desta maneira de modo a criar um direito eficiente, é deixada de lado.⁹ O autor constrói um modelo no qual as partes maximizariam suas utilidades se pudessem celebrar um contrato ótimo. Sem um ordenamento jurídico que garanta o cumprimento das obrigações assumidas, as partes não podem formular tal contrato; então, a questão teórico-especulativa se torna saber qual regra jurídica hipoteticamente proporcionaria às partes atingirem aquele ponto ótimo na celebração do contrato. Esta regra jurídica hipotética é, então, comparada às regras jurídicas em vigor relativamente ao direito dos contratos, e, se ambas se igualarem, a hipótese descritiva seria comprovada faticamente.

A posição normativa presume que o direito contratual deva ser eficiente. Como anteriormente, o autor constrói um modelo no qual as partes podem aumentar seu bem-estar através de um contrato que seja juridicamente executável. O autor primeiro demonstra a conclusão ótima – onde, por exemplo, a execução ocorre somente quando a avaliação do comprador excede os custos do vendedor, e comprador e vendedor fazem investimentos eficientes – e o equilíbrio emergente de cada uma das possíveis regras jurídicas alternativas. Tipicamente, o autor recomenda uma das regras alternativas como eficiente, ou demonstra que regras diferentes são eficientes sob suposições diferentes, ou ainda criticam várias regras existentes por não serem capazes de viabilizar que as partes atinjam a conclusão ótima.

Nas seções seguintes, mostrarei as formas nas quais as regras do direito contratual, tal como postas pelos tribunais, divergem das hipóteses descritivas, e mostrarei que as implicações normativas dos modelos são fracas ou inexistentes. A razão para discutir as falhas normativas e descritivas ao mesmo tempo é que ambas são intimamente ligadas. Partindo da perspectiva descritiva, os modelos geram tanto estipulações falsas quanto indeterminadas. Partindo da perspectiva normativa, os modelos geram recomendações, ou implausíveis, ou indeterminadas. A razão em ambos os casos é que os modelos determinados omitem variáveis importantes, mas ao incluírem-se estas variáveis tornam-se indeterminados, ou, em alguns casos, surreais, pois colocam enorme fardo sobre os tribunais. A natureza e origem destas dificuldades tornar-se-ão mais claras conforme examinarmos os modelos.

B - Remédios jurídicos

Muito do direito contratual abrange normas que as partes podem modificar, embora dentro dos limites legais.‡7 A vítima do inadimplemento contratual, em regra, recebe a indenização por lucros cessantes (expectation damages¹⁰), mas as partes podem alterar esse desfecho ex ante, inserindo uma cláusula penal no contrato (portanto, pré-liquidando as perdas e danos). A possibilidade das partes em estipular ex ante o valor da indenização é limitada nos Estados Unidos pela doutrina da multa desenvolvida pelas Cortes, a qual proíbe que uma pré-estipulação indenizatória (cláusula penal) irrazoavelmente alta.‡8

Em um estágio inicial, estudiosos argumentaram que a regra típica do direito contratual em hipóteses de indenização deveria maximizar o valor ex ante do contrato. Dizia-se que os lucros cessantes (em uma comparação mais grosseira) ou os interesses positivos (numa aproximação comparativa mais refinada e não isenta de problemas já comentados em nota dos tradutores) tinha este efeito como resultado de uma situação atrativa: davam a uma parte o incentivo para descumprir o contrato se e somente se o custo do cumprimento para o que realiza a obrigação pactuada excedesse o valor do adimplemento contratual para o destinatário da obrigação assumida. Portanto, o cumprimento do contrato ocorreria se e somente se ele fosse economicamente eficiente. Por esta razão, a indenização prevista no common law norte-americano parecia ser a medida certa do quantum indenizatório por inadimplemento contratual.¹¹

no entanto, esta conclusão era prematura. Primeiro, o argumento ignora a habilidade das partes de renegociarem antes do cumprimento obrigacional. Se os custos da negociação são baixos o suficiente, o adimplemento eficiente ocorrerá indiferentemente do remédio legal por quebra contratual. Se a solução legal for inferior à indenização dos interesses positivos da parte prejudicada, e se o cumprimento contratual for eficiente, o credor da obrigação compensará a parte obrigada para que essa cumpra sua prestação. Se o remédio for maior do que os interesses positivos derivados do contato, e se o cumprimento contratual for ineficiente, o devedor da obrigação pagará para o credor para ser liberado.

Segundo, o argumento ignora o efeito da regra indenizatória sobre outros incentivos comportamentais às partes. Considere o incentivo ao credor de uma obrigação para confiar ou investir valores prioritariamente ao cumprimento contratual.‡9 Sob a regra geral indenizatória do common law (interesses positivos), o investimento feito pelo credor em confiança ao cumprimento do contrato é totalmente compensado. Mas, se o credor da obrigação espera recuperar o investimento, independentemente de ser ou não o negócio eficiente, ele sobreinvestirá – isto é, investirá na medida em que o retorno fosse certo em vez de incerto, externalizando o custo para o devedor.¹² Um critério superior de indenização nesses casos daria ao credor o quantum indenizatório que o compensasse se ele se comprometesse com investimentos correspondentes em um nível de confiança eficiente, não a um quantum que o compensasse pelas perdas ocorridas devidas independentemente do grau de confiança adotado.¹³

O conceito de investimento eficiente é sutil, e um exemplo numérico pode ajudar. Suponha que o comprador e o vendedor celebram um contrato no qual o vendedor promete fornecer bens que o comprador necessita para sua fábrica. O comprador pode aumentar o valor dos bens para o seu uso investindo em ajustes para a fábrica antes da entrega dos bens. Digamos que o comprador investe 0, sua avaliação dos bens é 100. Se o comprador investe 5, sua avaliação dos bens é igual a 120. Se o comprador investe 10, sua avaliação dos bens é igual a 128. Se o comprador for obter os bens com certeza, então a eficiência requer que ele invista 10: 128-10>120-5>100-0. No entanto, se o comprador obter os bens somente com uma probabilidade de 50%, a eficiência requer que ele invista 5: 0.5(120) – 5> 0.5(128) –10, e 0.5(120) – 5> 0.5(100) – 0. Uma pessoa que investe dinheiro em um resultado irá investir mais se o resultado for certo do que se for incerto. Considerando que a indenização prevista na regra geral indenizatória de lucros cessantes proporciona um retorno ao credor independentemente de ser ou não o descumprimento eficiente, ele investirá de qualquer maneira na medida em que o retorno do investimento ocorrerá com probabilidade de 1 em vez de com a probabilidade (<1) de o adimplemento acontecer. Assim, o que recebeu a promessa investe uma quantidade maior do que seria eficiente.¹⁴

Terceiro, o argumento negligencia a possibilidade das partes de estipularem remédios contratuais (em vez de se valerem apenas do direito subsidiário positivo). Se a indenização-padrão por lucros cessantes for ótima, as partes podem atingir o efeito deste remédio dando para cada lado a opção de cumprir ou pagar uma quantia que será função dos valores revelados ex post. Se o valor previsto de acordo com o critério-padrão do direito norte-americano por lucros cessantes não for ótimo, as partes podem escolher algum remédio superior que possa, por exemplo, levar em conta os incentivos sobre a confiança no adimplemento contratual. Estas considerações sugerem que a execução específica e o substitutivo de perdas e danos seriam mais eficientes no caso, pois nessa última modalidade de remédio, converte-se a obrigação de cumprir o pactuado em uma opção para ou adimplir ou pagar uma quantidade determinada em juízo a título de indenização.‡10

Existem vários outros problemas relacionados à regra básica de indenização por quebra contratual no direito norte-americano. Ela é indesejada também quando em juízo há dificuldade de se estimar o valor do prejuízo experimentado pela parte prejudicada à época do descumprimento. O melhor remédio nesses casos é a execução específica, na qual a Corte pode determinar o cumprimento da obrigação, sem determinar a valoração do prejuízo do credor prejudicado.¹⁵

A regra básica de lucros cessantes também é indesejada quando a informação é assimétrica, a não ser quando condições altamente específicas ocorrerem. Considere a regra de Hadley‡11, a qual informa que a vítima do descumprimento obtém compensação pela média do prejuízo, em vez do valor real, da perda, ao menos que tenha revelado sua valoração ao outro promitente antes do negócio (ex ante).¹⁶ Assim, aquele que envia mercadoria não pode recuperar totalmente o valor indenizatório do transportador que transporta o bem e que descumpriu o contrato de transporte se o contratante não revelar o valor especificamente alto dos bens enviados. A regra de Hadley dá ao emissor um incentivo a revelar sua valoração antes de fechar o contrato, para que o transportador tome precauções ótimas, dado o valor do bem transportado.

Mas ocorre que o argumento pode dar-se ao contrário. Imagine-se uma regra de responsabilização extensiva que dá à vítima do descumprimento indenização real (e total, portanto). A defesa de Hadley assume implicitamente que, sob a regra da responsabilização extensiva, o contratante do transporte de algo de alto valor não teria um incentivo para revelar sua valoração: se ele será totalmente compensado, ele não tem razão para revelar sua alta avaliação, que permitiria justamente ao transportador cobrar um preço mais elevado pelo serviço. Mas a regra da responsabilização extensiva dá ao contratante de transporte de bens de baixo valor o incentivo para revelar sua valoração. Se ele não o faz, será cobrado ex ante pelo preço médio, mas ele preferirá ser cobrado por um preço menor, mesmo que isso signifique que o transportador tome menos cuidado. Se os contratantes de bens de pequeno valor revelam suas avaliações ex ante, o transportador pode inferir que qualquer contratante de transporte que não revele sua valoração ex ante deve possuir um bem de elevado valor. Tanto a regra de Hadley quanto seu oposto dão às partes incentivos para revelar suas informações privadas.

Autores que seguiram este argumento destacaram que uma regra pode ser melhor que outra, dependendo da distribuição das valorações entre as partes, do custo de revelar informações, do relativo poder de barganha da parte com informações privadas e da parte desinformada e fatores relacionados. Se existem mais contratantes de transporte de bens de valores baixos do que de altos valores, a regra da responsabilização extensiva requer mais negociação e, dessa forma, mais custos de transação, podendo assim tornar-se subótima.¹⁷ Mas as variáveis relevantes são muito complexas e difíceis de determinar. Não chegamos ao direito contratual formulado pelas cortes as incorporando, nem temos dados empíricos suficientes para distinguir qual regra é baseada em suposições mais próximas da realidade.¹⁸

Existem, da mesma forma, outras considerações. O remédio para quebra contratual adotado no sistema jurídico afetará o incentivo de cada parte para procurar o parceiro ótimo antes de contratar, para revelar informações sobre a probabilidade em que a execução será possível, para tomar precauções contra o descumprimento e para renegociar após a revelação de informações sobre o estado das coisas.¹⁹ Remédios também afetarão a possibilidade das partes em transferir os riscos do contrato quando um ou ambos são avessos ao risco. Como demonstro abaixo, remédios afetam a possibilidade das partes contratantes aproveitarem as vantagens de terceiros que aparecem após a celebração do contrato e que valorizam seu cumprimento mais do que qualquer um dos contratantes.

Opiniões que discutem estes vários incentivos costumam silenciar acerca da maioria deles com o intuito de analisar e focar em um ou dois deles. Como resultado, o remédio ótimo, derivado de um modelo acadêmico, é ótimo somente sob condições restritas. Se formos colocar os modelos juntos e tentar retirar deles, como um grupo, suas previsões sobre o direito contratual, poderemos obter duas abordagens.

Primeiro, podemos concordar que os modelos demonstram coletivamente que diferentes remédios são ótimos sob diferentes condições e, dessa maneira, apontam para as regras que o direito contratual deveria incorporar em seu sistema normativo. Por exemplo, o direito contratual tornaria os lucros cessantes o remédio-padrão para situações em que as partes podem fazer escolhas somente sobre o adimplemento ou o inadimplemento contratual, mas não sobre o quanto investir em confiança à execução do contrato. Mas há dois problemas nesta abordagem. O primeiro deles é o de que o direito contratual não corresponde às estipulações dos modelos. Conceder lucros cessantes é o remédio geral do direito contratual norte-americano em situações de inadimplemento obrigacional, mas esta regra pode ser justificada pelos modelos teóricos econômicos somente sob condições muito restritas. Além disso, as normas do direito contratual não fazem a aplicação de a indenização-padrão depender das variáveis identificadas pelos modelos, tal como o grau de confiança na execução do contrato pelo credor da obrigação. O segundo problema é que os modelos considerados em conjunto são, provavelmente, indeterminados. Para gerar previsões consistentes, precisar-se-á de uma quantidade vasta de informações sobre as características das partes e das transações. Se um remédio é melhor quando os custos de renegociação forem altos, e um outro melhor quando estes custos forem baixos, precisamos de uma forma de medir os custos de renegociação. Se o remédio ótimo depende da forma da probabilidade de distribuição dos custos dos vendedores e da avaliação dos compradores, necessitaríamos desta informação também. No entanto, ninguém tentou coletar estas informações e é difícil imaginar como esta tarefa seria realizada.

Sob a segunda abordagem, podemos concordar que os modelos mostram coletivamente que uma certa organização dos remédios contratuais – as normas existentes do direito contratual norte-americano tal como desenvolvido pelas Cortes – é ótima, dada a “média” das circunstâncias envolvendo as partes. Podemos pensar, por exemplo, que, na média, um investimento prévio do credor ao cumprimento obrigacional não seja um assunto significante, ou, se é, é adequadamente controlado pela doutrina da mitigação.²⁰ A regra geral da indenização por lucros cessantes seria ótima porque a decisão execução-
-ou-descumprimento é a mais importante, com a execução específica reservada para casos em que problemas de valoração dos prejuízos são insuperáveis. Mas esta perspectiva não é comprovada por nenhuma evidência empírica.

C - Interpretação contratual

Muitas controvérsias contratuais dependem de questões interpretativas. O vendedor entrega o pedido, mas o comprador argumenta que os bens não estão de acordo com o contratado. Suponha que o contrato de fornecimento diga apenas entrega de “frango” e o vendedor entrega um frango velho e esquelético. O comprador diz que “frango” deveria referir-se a um suculento e carnudo galeto; o vendedor diz que a palavra simplesmente identifica a espécie animal e deixa a qualidade da ave ao critério do vendedor.²¹ Como deverá ser resolvida a questão em juízo?

Economistas têm proposto um número de estratégias interpretativas para os tribunais.²² Uma é escolher um direito subsidiário que se valha do sentido majoritário da expressão (“sentido majoritário”), isto é, o significado que a maioria das partes que contratam frango utilizaria, o que seria o mesmo que o significado derivado dos usos e costumes comerciais. Se as partes tivessem a expectativa de que as Cortes aplicariam o “sentido majoritário”, quando emergissem controvérsias a respeito do conteúdo do contrato, elas saberiam que, na maioria das vezes, os tribunais escolheriam termos que maximizam a possibilidade de trocas eficientes. Consequentemente, elas estariam, de início, mais inclinadas a celebrar um contrato, a despeito de altos custos de transação, do que se estivessem sujeitas a regras alternativas. Escolhendo a regra do “sentido majoritário”, reduzem-se as consequências negativas de elevados custos de transação.

Outra estratégia seria determinar um “sentido não desejado” (penalty default rule), ou seja, um significado que a maioria das partes envolvidas em contratos de fornecimento de frango não utilizaria.²³ Esta estratégia – a qual daria às partes um incentivo para escrever um contrato menos ambíguo – possui duas motivações. Primeiro, desencorajaria as partes a externalizar os custos de interpretar o contrato em juízo. Se as partes fossem mais claras, os tribunais teriam menos trabalho ao integrar o conteúdo do contrato. Segundo, desencorajaria as partes a, propositalmente, esconder informação da outra. Se uma parte sabe sobre a ambiguidade da palavra “frango” e prefere o significado majoritário e a outra parte desconhece a ambiguidade, então, a primeira parte não terá incentivos para desvendar a ambiguidade para a segunda, a menos que a regra do “sentido não desejado” obrigue a parte informada ao significado menos favorável.

Uma terceira estratégia é obrigar o cumprimento do contrato de forma literal.‡12 Se a parte diz “frango”, o dicionário ou o senso comum de “frango” possui um significado geral; então, o vendedor tem o direito de entregar o frango velho e esquelético. A Corte não tenta determinar o que as partes querem dizer ou não por “frango”. Essa terceira estratégia (a literal), tal como a segunda (do “sentido não desejado”), dá as partes um incentivo para serem claras ou, ao menos, anteciparem como os tribunais normalmente interpretam os termos.

Uma estratégia final é a corte obrigar o cumprimento do contrato de acordo com sentido que seja mais eficiente no caso particular. Poder-se-ia obter este termo questionando: supondo que os custos de transação fossem zero no momento da contratação, o que as partes teriam feito? Comprador e vendedor teriam antecipado a disputa sobre o significado de “frango” e teriam escolhido ou um termo mais preciso (se o negócio permanecesse eficiente) ou não fariam o contrato (se o negócio não fosse eficiente). O que elas teriam feito depende dos custos e valores das várias aves. A diferença entre esta estratégia e a do sentido majoritário é a distinção entre um princípio (standard) e uma regra (rule). O tribunal escolhe o que é eficiente para o contrato em disputa, em vez de obrigar o cumprimento do termo eficiente para a maioria das partes que celebra contratos similares ou idênticos.

Já examinamos um modelo comparando a primeira e a segunda estratégia, nomeado de modelo de Ayres e Gertner, sobre a doutrina jurídica extraída do caso Hadley.²⁴ A regra de Hadley, no argumento de Ayres e Gertner, faz o papel de um sentido “não desejado”, pois assume que a maioria dos compradores prefere uma responsabilidade ilimitada, a qual serviria, então, como um sentido majoritário. Escolher entre responsabilidade limitada e ilimitada, quando o contrato não especifica uma delas, é o mesmo que escolher entre o significado ordinário ou restrito de frango, quando o contrato não define o termo. A escolha entre estes dois significados depende dos mesmos fatores que determinam a eficiência da regra de Hadley: os custos de transação sobre as regras jurídicas supletivas de direito contratual, a distribuição da valoração entre a população de compradores, o poder de mercado do vendedor, o grau em que a execução do vendedor melhorará com informação superior e outros fatores que não estão ao alcance de um tomador de decisões. Assim, a indeterminação que aflige a análise de Hadley mina qualquer esforço ao escolher uma regra de interpretação entre um sentido “majoritário” ou “não desejado”.

Por esta razão, poder-se-ia argumentar que os tribunais deveriam obrigar o cumprimento contratual de acordo com o sentido gramatical dos seus termos. Aliás, Schwartz faz justamente esta argumentação, afirmando que a responsabilidade por escolher qual a regra interpretativa mais eficiente coloca um peso irreal muito alto de informações sobre os ombros dos juízes.²⁵ Interpretação gramatical (ou “literal”), ao contrário, permite às partes dirigirem-se aos tribunais para forçar a execução de uma obrigação que surge sob condições que um juiz pode verificar. Mas, mesmo que seja verdade que a interpretação gramatical coloque um peso menor sobre os tribunais, não procede que ela seja superior à abordagem do sentido “majoritário” (ou do “não desejado”). A escolha entre as duas abordagens é, como Schwartz compreende, uma questão empírica sobre a qual não temos evidências.²⁶ O problema mais significativo com a análise de Schwartz, contudo, é que depende da suposição metodológica de que as limitações cognitivas não existem ou são mínimas. A abordagem derivada do sentido “majoritário” depende da suposição de que as partes justamente falham em antecipar o futuro; Schwartz simplesmente supõe o contrário.

Este ponto pode ser usado como argumento à crítica de Schwartz sobre a perspectiva de que os tribunais devam escolher o termo que seja mais eficiente para o caso em particular. Schwartz argumenta que, se a prova necessária para escolher este termo ex post é verificável, então, as partes barganharão até chegar a esse resultado eficiente; assim sendo, a intervenção judicial se faz desnecessária.²⁷ No nosso exemplo, as partes negociarão o frango somente se o comprador der mais valor do que o vendedor. Se o comprador aceita o frango esquelético, a interpretação ex post do contrato é efetivamente de que o significado geral de frango permanece válido. Se a prova não é verificável, e efetivamente não observável, eles podem chegar a um impasse, ou a um termo ineficiente, no qual os tribunais não podem ajudar. Contudo, se as partes são limitadamente racionais – novamente fora do modelo de Schwartz –, não saberemos como irão acordar um com o outro e, desta forma, como uma corte pode melhorar um resultado.

Resumindo, de uma perspectiva descritiva, podemos distinguir dois grupos teóricos. A análise econômica tradicional dos modelos das regras jurídicas é amplamente consistente com as práticas judiciais. tribunais utilizam uma mistura de emprego de sentido “majoritário” e de “não desejado”. Mas não faz mais do que racionalizar estas práticas e, para isso, não há como medir as variáveis que determinam a eficiência destas regras. O argumento de Schwartz, mais simples e verdadeiro para as premissas econômicas, falha em considerar a recusa dos tribunais (na maior parte) em basearem-se na abordagem gramatical.²⁸

De uma perspectiva normativa, o argumento de Schwartz, de que os tribunais devam utilizar uma interpretação literal, deveria atrair aqueles impregnados pela economia, mas a atração deriva da decisão metodológica de tratar indivíduos como racionais e tribunais limitados por assimetrias de informação.²⁹

D - Abusividade‡13 e proteção do consumidor

As premissas da economia impelem as partes na direção da liberdade contratual e esta corrente somente pode ser resistida com dificuldade. Se as partes são racionais, celebrarão os contratos somente quando for de seu interesse e concordarão somente nos termos que as fazem melhorar de posição. Tribunais que se recusarem a impor a execução destes termos tornarão mais difícil para as partes futuramente utilizar contratos para melhorar seu bem-estar conjunto. Por conta disso, os tribunais devem impor o cumprimento dos termos do contrato.

Mesmo assim, nem sempre os tribunais impõem o cumprimento dos termos do contrato. Seguidamente, recusam-se a impor a execução de termos que aparentam serem exagerados, opressivos ou impróprios: estipulação de indenizações limitadas, acordos de seguro expansivo, perda do direito de purgar a mora, previsão de uso restrito de arbitragem, cláusulas amplas limitando concorrência, salários, foro de eleição, negação de garantias em letras miúdas ou em linguagem confusa e preços que parecem muito altos ou muito baixos. Algumas destas práticas derivam de leis (por exemplo, lei de usura); outras surgem da equity e do common law.‡14 O termo abrangente seria abusividade, mas a aplicação relativamente incomum desta doutrina pelos tribunais somente tira atenção do detalhado escrutínio judicial das transações que envolvem consumidores, muitas delas na forma de presunções interpretativas que podem interferir tanto na liberdade do contrato quanto em eventuais proibições.

A economia tem sido melhor para desinflar as explicações comuns para a abusividade e doutrinas relacionadas do que para explicá-las. Deixe-me dizer algumas palavras sobre estas doutrinas mais comuns.

1 Poder de barganha desigual

algumas vezes, os tribunais dizem que um contrato é abusivo por causa do poder de barganha desigual entre o comprador e o vendedor. Não é sempre claro o que os tribunais querem dizer quando utilizam este termo, mas o conceito econômico mais próximo é o de poder de mercado ou monopólio. Um vendedor tem poder de mercado se pode aumentar o preço de um bem acima do seu custo marginal, restringindo o fornecimento. Como é bem sabido, tal comportamento é ineficiente em um sentido de Kaldor-Hicks,³⁰ e forçar o vendedor a vender pelo custo marginal poderia, em tese, eliminar uma ineficiência (deadweight cost).‡15

Apesar disso, em geral os economistas argumentam que os tribunais não devem revisar os contratos baseando-se na força desigual de barganha entre as partes. Quando contratos aparentam ter preços muito altos, uma corte pode determinar somente com grande dificuldade se o alto preço é devido ao poder de mercado ou a flutuações nos custos dos insumos. Uma alta taxa de juros, por exemplo, pode resultar do julgamento do credor sobre o risco de inadimplência apresentado por um devedor em particular e, geralmente, os tribunais devem diferenciar tais julgamentos. a determinação de que um credor tem poder de mercado requer uma avaliação da estrutura do mercado, notoriamente empreendimento complicado, quase sempre reservado para litígios de natureza antitruste. Um vendedor ou credor com poder de mercado temporário devido a uma patente, ou alguma inovação que outro participante do mercado não tem chance de imitar, deve (argumentativamente) ter permissão para colher lucros extraordinários (acima do padrão do mercado). essa é a razão pela qual a inovação é encorajada em uma economia de mercado.

Quando contratos aparentam ter cláusulas exageradas que não se refiram ao preço, há outra razão para pensar que estes termos não seriam justificáveis. Mesmo que o vendedor ou o credor tenha poder de mercado, ele tem o incentivo certo para prover os termos que as partes desejam. Por exemplo, um devedor poderá concordar com uma cláusula dura de execução judicial em troca de uma baixa taxa de juros.³¹ Um fornecedor poderá dar ao comprador o poder de encerrar o contrato frente a uma simples notificação, se esta é a única forma de atingir o negócio do comprador. A parte com poder de mercado fornecerá termos se as outras partes desejarem e cobrará um preço por eles, mas não forçará termos sobre partes que não os desejam, sendo, portanto, ele (o preço), geralmente, a forma mais eficiente de explorar o poder de mercado.³² Embora existam modelos nos quais uma combinação de força de mercado e informação assimétrica possa resultar em termos ineficientes, eles justificam a desobrigação somente sob condições complexas e difíceis de serem encontradas.³³

Estas teorias não descrevem o que os tribunais fazem. Elas analisam o exagero de cláusulas que não sejam de preço (e eventualmente mesmo as de preço) e parecem dar importância à diferença de poder de barganha entre as partes contratantes. Por esta razão, a maioria dos trabalhos econômicos é apresentada como uma crítica normativa à prática judicial.

2 Falta de informação

Às vezes, os tribunais dizem que um contrato é abusivo porque uma parte, regra geral o consumidor, é hipossuficiente (vulnerabilidade). Vulnerabilidade não é o mesmo que falta de informação, a qual, aparentemente, tem um papel nesses casos. Quando as cláusulas são exageradas, complexas ou difíceis de ler e os consumidores são vulneráveis, os tribunais normalmente expressam suas dúvidas de que os consumidores tenham entendido suas obrigações sob o contrato, o que tem levado os economistas a investigar o papel das deficiências de informação no cumprimento dos contratos.

O tópico é muito complexo para ser discutido em detalhes, mas deixe-me fazer algumas observações. Consumidores que não possuem informações têm incentivos para obtê-las. Alguns consumidores adquirirão informações mais facilmente do que outros, os que lêem os Relatórios aos Consumidores, mas outros consumidores podem aproveitar-se do esforço do primeiro grupo. Se os vendedores não conseguem distinguir facilmente consumidores informados de desinformados, não podem explorar os últimos cobrando deles um preço mais alto. Assim, deficiência de informação sozinha não justifica interferência judicial.³⁴

E, ainda, vendedores têm incentivos para proporcionar informação aos consumidores desinformados. Se o vendedor X possui menos custos do que o vendedor Y, e assim pode cobrar preços menores e obter um lucro, X investirá em propaganda para atrair os consumidores de Y. Existem limites, no entanto, na quantidade de informação que X fornecerá. Se os carros de X são mais baratos do que os carros de Y, X tem os incentivos certos; mas se X sabe que os carros, em geral, são mais perigosos do que os consumidores acreditam, X não tem incentivo para fornecer esta informação.³⁵ Fornecer tal informação custa, tanto intrinsecamente quanto na forma de vendas perdidas, e X não internaliza os benefícios quando honestamente ressalta os perigos das viagens de automóvel e os consumidores abstêm-se de comprar carros e evitam lesionar-se.³⁶

3 Resumo

De regra, um simples modelo de mercado consumidor-produto implica que os tribunais não usem a doutrina da abusividade para revisar contratos. Modelos mais complexos sugerem que os tribunais devam ignorar o poder de barganha ou devam levá-lo em consideração somente em condições restritas. Ainda assim, os tribunais frequentemente criticam a desigualdade do poder de barganha entre o consumidor e o vendedor, insinuando que este fato deva justificar a revisão do contrato, e não elaboram nada mais profundo sobre a questão de por que o poder de barganha importa em alguns casos e em outros não. Outros modelos sugerem que os tribunais devam melhorar assimetrias de informação quando os consumidores não realizam uma comparação de compra suficiente ou quando pressões competitivas não forçam os vendedores a revelarem informações. No entanto, raramente os tribunais prestam atenção a estes fatores quando aplicam a doutrina da abusividade.

E - Erro

Em algumas circunstâncias, os tribunais anulam os contratos que são resultados de erro. Se as partes cometem um erro mútuo quanto a uma suposição básica do contrato, ou se uma parte comete um erro e a outra parte o detecta, a parte contrária afetada poderá, às vezes, ter o direito de pleitear a anulação do contrato.

Em tese, as partes podem prever um contrato que libere uma ou as duas partes que cometem um erro. Considere um contrato entre um comprador e um vendedor de uma vaca.³⁷ Comprador e vendedor podem acreditar que a vaca é estéril, quando, de fato, ela é fértil. no caso, o vendedor desejará anular o contrato. Ou comprador e vendedor podem acreditar que a vaca é saudável, quando, de fato, é doente, sendo que, neste caso, o comprador desejará desfazer o contrato. Em qualquer dos eventos, as partes podem prever o erro no contrato. As partes podem celebrar um contrato dando ao vendedor o direito de desistir do contrato, caso prove que a vaca é fértil, ou fazer com que a execução seja dependente da confirmação subsequente de que a vaca é estéril. No segundo caso, o vendedor pode dar ao comprador uma garantia contra a doença, dependendo sobre quem deseja alocar o risco. O ponto geral é que, se as partes forem racionais, saberão que podem cometer erros e desenharão o contrato de forma que determine o risco da maneira apropriada.

Alguém poderia responder que, pelo fato de as partes estarem, hipoteticamente, enganadas, não lhes ocorreria construir esses riscos no contrato. Isto é o que querem dizer os tribunais, ao afirmar que o erro foi sobre uma suposição básica do contrato, mas partes racionais sempre sabem que algo pode fazer com que a execução seja mais ou menos custosa para o vendedor e mais ou menos valiosa para o comprador. Pode ser que a vaca tenha uma característica oculta, boa ou ruim; pode ser que as condições de mercado mudem, no sentido de dar à vaca ganho ou perda de valor relativo a outros bens. Partindo de uma perspectiva econômica, não há nada de especial sobre a vaca ser fértil ou doente, nada que diferencie estas contingências de uma mudança no preço causada por uma inversão das condições de mercado. As partes podem desenhar os contratos para que levem em consideração todas estas contingências.

Se este argumento é correto, não há razão para os tribunais liberarem as partes quando uma ou ambas cometem erros. Seria como liberar uma empresa de seguros de um contrato de seguro-incêndio sob o argumento de que a companhia de seguros acreditou, por engano, que o incêndio não ocorreria. De uma perspectiva econômica, as partes não podem incidir em erros: as partes calculam as probabilidades de ocorrência dos fatos de acordo com a informação a que têm acesso. Elas sabem que não possuem a verdade absoluta e não acreditariam no contrário.³⁸

No sentido de explicar as regras estipuladas pela jurisprudência acerca do erro, então, precisamos fazer suposições adicionais. Uma suposição possível, a qual deve, agora, soar familiar, é que “custos de transação” evitam que as partes desenhem contratos ótimos. Esta é a rota implícita tomada por Rasmusen e Ayres em um artigo sobre as doutrinas do erro.³⁹ Antes de entrarmos no argumento deles, devemos observar que utilizar esta suposição faz a análise da doutrina do erro o mesmo que a análise de qualquer problema de interpretação contratual, em que, como o direito e a economia supõem, os custos de transação evitam que as partes definam um termo crucial, como “frango”, no caso anterior. As partes não cometem um “erro” no sentido ordinário do termo; elas escolhem racionalmente deixar o contrato incompleto, reduzindo o custo de completá-lo. Se alguém pensa que os tribunais devam utilizar o padrão majoritário para determinar tais termos, então, se deve pensar que os padrões majoritários devam determinar também as obrigações das partes se a vaca for fértil ou doente. Nesta perspectiva, a doutrina do erro deve também ter a mesma implicação procedimental que as disputas de interpretação contratual – isto é, o cumprimento forçado da interpretação judicial resultante da disputa em vez de rescisão e restituição – mas, obviamente, não tem.

Para avaliar as doutrinas de erro mútuo e unilateral, Rasmusen e Ayres supõem que as partes podem determinar um preço, mas não podem limitar o cumprimento na ocorrência de estados desejados específicos (seja diretamente ou por meio do uso de um contrato incompleto ótimo). É neste sentido que operacionalizam o conceito de erro, partindo do trabalho sobre interpretação contratual. O vendedor espera um custo médio para execução, c, e o comprador espera uma valoração média, v, tal que v>c, na média, mas, em alguns casos, v<c, e o negócio não deverá ocorrer. Ayres e Rasmusen investigam a questão sobre se a doutrina do erro deve liberar as partes do contrato (presumivelmente ao pedido do comprador, se os preços forem maiores do que sua valoração, ou do vendedor, se os preços forem mais baixos do que os custos realizados).

A análise deles é complexa; então, focarei nas suas conclusões sobre o erro mútuo. A doutrina, ao liberar a execução quando ambas as partes estão desinformadas ou enganadas, aparentemente deveria criar incentivos para as partes a fim de evitar a execução e colher informações. A questão é se esses incentivos são eficientes.

Uma vantagem possível da doutrina do erro mútuo é que permite às partes evitarem uma segunda transação no sentido de reverter o contrato inicial quando se revela que v<c. Mas o contrário ocorrerá somente quando ambas as partes também estiverem desinformadas; se uma parte é informada, a outra não pode evitar um contrato ineficiente alegando engano mútuo. E mais; a doutrina permite que ambas as partes evitem o contrato quando, apesar do engano, v>c: o comprador evitará o contrato, quando o preço p>v; o vendedor evitará o contrato, quando p<c.⁴⁰ Se você permitir às partes descumprirem sem pagar indenização, o resultado será descumprimento ineficiente.

A doutrina do erro mútuo também afeta os incentivos às partes para recolher informações antes de celebrar contratos. Mas não de uma forma desejável. Suponha-se que as partes possam adquirir informações sobre o valor dos bens por algum preço. Se a aquisição de informação não aumentar o valor do bem e o custo de informação for alto suficiente, a doutrina do erro mútuo devidamente encoraja as partes a permanecerem ignorantes, mas também resulta em muitos desfazimentos. Quando o custo de informação é mais baixo, a doutrina do erro mútuo encoraja cada parte a adquirir informações no sentido de prevenir que a outra parte evoque o engano mútuo, mesmo que a informação adicional não aumente o valor do bem. Entretanto, se a aquisição de informação aumentar o valor do bem, a doutrina do erro mútuo dará pouco incentivo à aquisição de informação, comparada a uma norma de cumprimento do contrato (rule of enforcement).⁴¹

A doutrina jurídica do erro mútuo é difícil de ser conciliada com as premissas econômicas, tanto porque a doutrina, por seus termos, apela para erros cognitivos excluídos da análise econômica quanto porque a doutrina encoraja comportamento que seria subótimo se as pessoas não cometessem estes erros, como a economia supõe.⁴² Mas, mesmo colocando de lado os erros cognitivos, Ayres e Rasmusen não oferecem um claro substituto para a doutrina do erro mútuo. Eles mostram que outras doutrinas, tais como “sem dispensa” ou “erro unilateral”, dominam o erro mútuo em diferentes contextos, mas não que uma destas doutrinas ou alguma alternativa seja ótima em geral, nem que uma corte possa distinguir as condições – se, por exemplo, aquisição de informações aumentaria o valor do bem ou não – sob as quais as diferentes regras teriam vantagens.

F - Impossibilidade

Os tribunais, às vezes, liberam promitentes contratantes do cumprimento da obrigação quando ela se torna “impossível” ou “impraticável”‡16. Posner e Rosenfield argumentam que essas doutrinas transferem com eficiência o risco do devedor quando ele é mais avesso ao risco do que o credor.⁴³ Suponha-se que um vendedor não possa garantir-se contra uma greve de seus funcionários, mas que o comprador possa facilmente arranjar entregas de vendedores alternativos, caso o fornecimento do primeiro seja cortado. Se o vendedor, subsequentemente, não puder fazer as entregas por causa da greve, uma corte de justiça pode liberar o vendedor de suas obrigações contratuais sob o argumento da impossibilidade, considerando que o comprador poderia ter-se garantido contra esse risco mais facilmente do que o vendedor.

Trabalhos subsequentes apresentam dúvida sobre este argumento. Primeiro, o argumento de Posner e Rosenfield negligencia os outros incentivos das partes. Se o vendedor não paga indenização ou uma quantia limitada a título de restituição, não há incentivo para o cumprimento quando for eficiente agir de tal forma. O argumento supõe que a corte possa determinar se o custo da execução da obrigação excede o seu valor para o comprador. Mas, em outros contextos, a justificação da indenização por perdas e danos, por exemplo, supõe-se que a corte não possa fazer tal determinação.⁴⁴

Segundo, e mais importante, as doutrinas de impossibilidade e impraticabilidade não dividem o risco de forma eficiente. Para saber o motivo, imagine um vendedor avesso ao risco e um comprador neutro ao risco. A resolução ótima de uma disputa colocará todo o risco sobre o comprador. com efeito, imagine que a corte escreva uma apólice de seguro na qual o vendedor é o beneficiário. Tal apólice de seguro daria ao vendedor os mesmos benefícios em qualquer situação – no descumprimento e na execução do contrato. As doutrinas da impossibilidade e impraticabilidade, no entanto, não analisam desta forma. Elas, no máximo, dão ao vendedor um benefício zero no caso de descumprimento (e salvo se o vendedor incorreu em algum custo passível de restituição), em vez de dar ao vendedor alguma quantia entre zero e seus potenciais lucros. Certamente, o argumento da divisão do risco implica que, em alguns casos, o vendedor deva pagar indenização negativa, algo que, com certeza, nunca é observado.⁴⁵

Essas doutrinas que liberam a parte do cumprimento contratual (onerosidade excessiva, impossibilidade etc.) são difíceis de serem compreendidas a partir de uma perspectiva econômica. Partes não vulneráveis sabem que contingências podem ocorrer, o que fará a execução impossível ou extremamente cara. Se elas desejam dividir o risco destas contingências, podem escrever cláusulas que as dispensem do contrato. Observamos este comportamento não só no uso de cláusulas de força maior; dispensas são frequentemente construídas nas cláusulas centrais do contrato. Contratos de seguro contêm exclusões; contratos ordinários de venda transferem o risco, amarrando os preços pelos índices de mercado. Empresas podem comprar apólices de seguro gerais, ou autosseguro, e são usualmente neutras ao risco com respeito aos contratos comuns. Pode ser verdade que os custos de descrever as obrigações das partes evitem que partes abracem todos os riscos, mas permanece duvidoso que os tribunais tenham a informação necessária para reparar o mercado de seguro.

G - Causa (consideration‡17) e confiança (promissory stoppel⁴⁶)

A economia supõe que as pessoas façam promessas mútuas quando ambos se beneficiam da troca, mas isso não significa que o direito deva forçar o cumprimento de todas as promessas (ou seja, nem toda promessa deve ser considerada uma obrigação jurídica). Tribunais cometem erros, e sanções jurídicas são, às vezes, mais inapropriadas do que sanções não jurídicas. Como resultado, as pessoas que fazem e recebem promessas geralmente não esperam, e não devem desejar, que os tribunais proporcionem remédios legais se o promitente quebra a promessa. Mas, quando o credor desejar que a promessa seja legalmente executável, e o devedor espera que a promessa seja legalmente executável, os tribunais devem obrigar o cumprimento da promessa.⁴⁷

A economia, então, sugere que os tribunais devam obrigar o cumprimento das promessas, quando as partes desejarem que suas promessas assim sejam, e não de outra forma. De maneira consistente com esta visão, os tribunais tanto obrigam o cumprimento das promessas rotineiramente quanto respeitam os termos dos acordos que dispensam o cumprimento em juízo.⁴⁸

Essas simples ideias não explicam as principais doutrinas que fazem uma divisão entre a promessa legalmente exigível (obrigação em sentido jurídico) e a promessa não legalmente exigível (obrigação natural), isto é, as doutrinas da causa (consideration) e da proteção das expectativas legítimas das partes ou da boa-fé objetiva ou confiança (stoppel).

A doutrina da causa sustenta que uma Corte não possa forçar o cumprimento de uma promessa se esta não for dada em troca de uma contraprestação ou causa, um benefício legal para o devedor contratante em detrimento do credor (ou, na formulação moderna, uma promessa em que houve barganha). Em essência, a doutrina expurga dos tribunais promessas e obrigações que não envolvem algum preço. Tais promessas incluem contratos de opção, promessa de dar um presente e acordos de conclusão aberta que obrigam uma parte, mas não a outra.

No entanto, esse tipo de promessa é justificável a partir de uma perspectiva econômica. Um contrato de opção – por exemplo, uma promessa para deixar em aberto uma oferta de vender algo enquanto o promitente vendedor investiga seu valor – pode ser a única forma de atrair o interesse de um possível comprador. Uma promessa de doação permite ao promitente recebedor confiar na antecipação de receber o benefício e permite o promitente presenteador em postergar a execução até que os fundos ou bens estejam disponíveis. Contratos de conclusão aberta – em que, por exemplo, um lado compromete-se a comprar bens produzidos pela outra – são, seguidamente, métodos eficientes para transmissão de risco, com a parte legalmente liberada presa pela preocupação com a reputação e sanções não legais.⁴⁹

Os tribunais, possivelmente porque reconhecem a força destes argumentos, têm diminuído gradualmente a doutrina da causa. agora, sua principal função é negar o cumprimento de promessas de doação.⁵⁰ A doutrina da causa também serve, sob o Restatement, para garantir a juridicidade de certas obrigações: opções não são legalmente executáveis, a menos que as partes expressem a sua causa.⁵¹ Mas não há razão para solicitar às partes que enumerem a causa em vez de simplesmente expressarem como desejam que sua opção seja cumprida. O mesmo pode ser dito sobre o argumento de Holmes de que a doutrina do objeto do contrato sempre foi somente uma formalidade. Assim, as promessas de doação seriam judicialmente executáveis se o donatário expressasse uma determinada causa ao doador⁵². O esforço para racionalizar esta prática como uma forma de assegurar que os tribunais possam diferenciar promessas executáveis ou não executáveis judicialmente falha porque não explica a “forma” da formalidade.

A doutrina da confiança pode parecer consistente com a economia, pois não proíbe os tribunais de obrigar o cumprimento de promessas gratuitas. A doutrina coloca um limite no cumprimento forçado das promessas; no entanto, o limite é a necessidade de confiança na promessa do promitente recebedor. Este limite não é consistente com a economia. Se uma pessoa deseja fazer um contrato gratuito, deve ser porque deseja melhorar o estado do beneficiário. Aquele que faz a promessa pode melhorar a condição do recebedor da promessa independentemente de este ter confiado na promessa ou ser possível provar que confiou. desta forma, a análise econômica sugere que o cumprimento forçado de uma promessa não deva depender de se o que recebeu a promessa confiou nela.⁵³

A doutrina jurídica da proteção da confiança em contratos gratuitos também pode ser entendida como um conselho para relaxar a proibição da doutrina da causa na responsabilidade pela confiança pré-contratual. As partes geralmente despendem mais tempo negociando os termos de um contrato antes de formalizá-lo. frequentemente, uma ou ambas as partes farão investimentos durante este período em antecipação do sucesso eventual das negociações. Um exemplo é o relacionamento entre um franqueador e um solicitante de franquia, o qual se pode estender por meses ou anos antes da concessão da franquia.⁵⁴ Durante esse tempo, o franqueador pode fazer promessas vagas ou limitadas de que a franquia será concedida. Mesmo quando as promessas não são definitivas o bastante para formar um comprometimento contratual, um solicitador de franquia que não tem o contrato concedido pode, às vezes, obter prejuízo pelos custos de sua confiança, com base na doutrina da proteção de sua confiança.

Vários estudiosos têm considerado a possibilidade de que a confiança é eficiente porque protege o investimento do promitente recebedor.⁵⁵ Esta visão é atrativa, à primeira vista, por causa do comportamento do que faz a promessa, quando não justificado pela descoberta de que o que recebe a promessa não se enquadra, parece oportunista. Em tese, o que realiza a promessa pode fazer o promitente receptor esperar, após este ter investido e demandado de suas taxas adicionais ou obrigações que extraíssem todo o lucro gerado por seu investimento.

Mas, se os tribunais puderem verificar com certeza o comportamento do promitente receptor e, assim, distinguir o receptor que prova apenas que não se enquadra naquele que é vítima de uma espera ou detrimento, então, as partes podem celebrar um contrato no início de seu relacionamento que especifique que o promitente receptor deva investir e como ele será avaliado. Entretanto, presume-se que as partes não celebram tais contratos porque não acreditam que tribunais possam fazer essas distinções,⁵⁶ mas, se os tribunais não podem, então o uso da doutrina da proteção da confiança para proteger a confiança não se justifica de um ponto de vista econômico.

E mais: uma doutrina da confiança eficiente não requereria que tribunais compensassem toda a confiança do promitente receptor. Se assim o fizesse, promitentes receptores investiriam exageradamente em confiança na celebração do contrato. Os tribunais necessitariam determinar como muita confiança é eficiente em cada caso, e, então, designar indenização igual à confiança eficiente, subcompensando partes que confiam demais ou não as compensando de forma alguma. A indenização apropriada dependeria de fatores como o custo e o retorno do investimento; a probabilidade que o relacionamento preliminar rendesse uma franquia; 57 e os incentivos das partes para revelar informações para a outra.⁵⁸

Craswell estudou um grupo de casos nos quais argumentos de má-fé ou de falsa promessa foram antecipados por ofertados no sentido de evitar que ofertantes retirem ofertas e descobriu que os tribunais eram mais inclinados a determinar em favor do ofertado quando a confiança na oferta é eficiente.⁵⁹ Mas ele descarta qualquer intenção em demonstrar que os resultados dos casos são em si mesmos eficientes pela mesma razão dada acima: “existem vários outros fatores além da eficiência da confiança (do ofertado) que pode afetar o grau de desejo de um comprometimento”.⁶⁰ A dificuldade metodológica de demonstrar que a doutrina contratual é eficiente dissuade Craswell de realizar a tentativa.

H - Resumo: falha descritiva contra falha normativa

A falha da ótica descritiva não surpreenderá estudiosos familiares com a literatura sobre a análise econômica do direito contratual. A ineficiência do direito contratual é um tema de Shavell, Goetz e Scott, e Schwartz, ao tratarem da regra geral de indenização por quebra contratual (lucros cessantes); Epstein e Schwartz, sobre a doutrina da abusividade; Ayres e Rasmusen, sobre a doutrina do erro; Sykes e White, sobre a doutrina da impossibilidade; Craswell, sobre a doutrina da proteção da confiança; e outros.⁶¹ Nenhum dos autores vai tão longe para negar que o direito contratual é eficiente. Cada um examina somente uma pequena fatia do direito contratual e segue os cuidados práticos das metodologias normais contra a elaboração de reclamações exageradas. Mas, para o observador que examina a constante acumulação de falhas há trinta anos, a conclusão é inescapável.

Alguns leitores podem concordar com Ayres e Craswell que, desde que a maioria dos autores de Direito e Economia não alegue que eles descrevem as normas jurídicas derivadas dos precedentes, mas, ao contrário, fazem recomendações normativas (de como elas deveriam ser em termos de eficiência), não vale a pena dar muito valor para esta falha. Talvez não, mas eu não penso que a distinção entre o ensino descritivo e o normativo seja tão clara. A estrutura normativa do direito contratual exerce força sobre a análise acadêmica. É por isso que muitos autores tentam sistematizar os precedentes ou propõem mudanças incrementais, em vez de chegar à conclusão austera de Schwartz e outros, influenciados pela perspectiva dos contratos incompletos. Tribunais e legisladores tendem a dar mais atenção às recomendações dos estudiosos que derivam naturalmente da lógica do direito contratual do que àquelas que surgem do éter; para tribunais e legisladores não há boa razão – nenhuma crise econômica, nenhum direito contratual de um sistema estrangeiro que seja claramente superior, nenhum coro de reclamações como aquele ouvido sobre o sistema de responsabilidade civil – para pensar que há algo errado com o sistema de direito contratual que temos. Quando a economia foi capaz de manter o descritivo e normativo juntos e dizer que o direito contratual foi essencialmente eficiente, mas, por algum ajuste, tinha o potencial de influenciar tomadores de decisões, para isso trabalhou com o passado, não contra ele, e não forçou os tomadores de decisões a rejeitarem o passado com base nas conjecturas encontradas sobre postulados empíricos que não poderiam ser verificados.

A falha descritiva dos modelos tomou duas formas. Modelos simples, os quais examinam somente uma ou duas margens do comportamento contratual, falham em prever o direito contratual como ele existe. Os outros modelos são mais complexos porque examinam uma variedade maior de comportamentos, ou porque confiam em ideias mais complicadas, tais como assimetria de informação. Estes modelos, às vezes, falham porque fazem previsões inconsistentes com o direito contratual. Mas, mais seguidamente, falham porque são indeterminados. Os modelos incorporam variáveis que não podem ser medidas e que não se pode com nenhuma confiança ligar linhas gerais ou distribuições.

Para repetir um exemplo, lembre-se que a escolha entre a regra de Hadley e a regra da responsabilização extensiva depende, dentre outras várias coisas, da forma de distribuição da valoração do comprador. Se, em termos de números de compradores ou de magnitude de suas valorações, a distribuição é desigual em direção a baixas valorações, a regra de Hadley tende ser superior. Ninguém tem tentado determinar a forma desta distribuição por meio de pesquisa empírica e certamente é difícil imaginar como isso seria feito. Tribunais e legisladores não costumam realizar tal atividade de colheita de provas e evidências empíricas. (Alguém também deve fixar a população relevante, fazer uma previsão ao estimar o custo de comunicação, e assim por diante.) Dessa forma, seria melhor supor que a distribuição é uniforme ou normal e, neste caso, nenhuma das regras seria superior.

Um ponto é que a abordagem descritiva não tem sido frutífera como em outras áreas da economia. Nessas outras áreas, o que deve ser explicado é sempre parcialmente escondido. Faz sentido desenvolver uma hipótese porque, no processo de teste, aprendem-se novas coisas sobre o mundo, resultando em um diálogo produtivo entre teoria e dados. Ao contrário, o objeto a ser explicado pela análise econômica do direito contratual – doutrina contratual – é sabido ou pensa-se ser conhecido. Embora em algum momento estudiosos pensassem que os resultados dos casos pudessem divergir da doutrina contratual, com os resultados refletindo eficiência – neste caso, gerar e testar hipóteses faria sentido – atualmente esta visão tem poucos adeptos.⁶² Os juízes não têm razão para descrever doutrina de uma forma que represente erroneamente os resultados dos casos.

Em vez de argumentar que seus modelos explicam a doutrina contratual, a maioria dos autores argumenta que seus modelos podem ser utilizados para criticar ou defender a doutrina contratual, mas a fraqueza normativa que seus modelos segue importando é clara. Modelos simples não justificam reformas legais porque excluem variáveis relevantes. Modelos complexos não justificam reformas legais porque a regra ótima depende de condições empíricas que não podem ser observadas.⁶³

Alguém poderia responder que, mesmo se modelos econômicos não pudessem gerar um determinado direito contratual ótimo, ajudariam a identificar os custos e benefícios de diferentes regras jurídicas. Antes da análise econômica das indenizações e da execução específica, uma Corte tentando decidir se empurrava a doutrina em uma direção ou noutra tinha pouco para seguir adiante. A análise econômica identificou fatores que os juízes devem levar em conta, fatores que incluem custos de renegociação e as vantagens de permitir o descumprimento. Mesmo que a análise econômica não possa determinar a magnitude desses custos e benefícios e a extensão na qual eles se compensam ou interagem um com o outro, o juiz que sabe sobre isso tende mais a tomar uma decisão inteligente do que o juiz que não sabe.

Esta defesa tem um ar de plausibilidade, mas também implicações angustiantes e incompletas. A última década testemunhou uma pilha de fatores relevantes, mas nenhuma claridade progressiva sobre a função do direito contratual, e um juiz sábio poderá, com intenção de evitar paralisia, simplesmente ignorá-los, mas os estudos em si são mudos sobre suas próprias fraquezas. A Parte III fornecerá algumas razões metodológicas para o ceticismo. Antes de chegarmos lá, no entanto, poderemos ter um insight adicional examinando a literatura sobre contratos incompletos.

II. A teoria dos contratos incompletos

A literatura sobre contratos incompletos diverge da literatura de Direito e Economia, embora ela se sobreponha de várias maneiras. A teoria dos contratos incompletos foi motivada a princípio pela curiosidade descritiva sobre a natureza da contratação privada, não sobre o direito contratual. Como resultado, o direito contratual é usualmente tratado de maneira muito simples, como um sistema que especificamente força o cumprimento dos termos contratuais, quando o comportamento subjacente pode ser verificado pelos tribunais.⁶⁴ Esta suposição permite ao estudioso focar na escolha das partes da forma contratual. Enquanto a análise econômica do direito geralmente supõe que as partes escolhem contratos simples – contratos com preço e quantidades fixos e, às vezes, uma cláusula de indenização compensatória – e foca no efeito de diferentes regras jurídicas sobre o comportamento contratual.

A literatura dos contratos incompletos coloca a seguinte questão para a análise econômica do direito: por que partes racionais escolheriam contratos não contingenciais quando contratos mais sofisticados proporcionariam às partes atingirem resultados melhores? E, se as partes escolhessem contratos mais sofisticados, por que os tribunais precisariam fazer algo além de obrigar o cumprimento dos termos destes contratos? Se tribunais somente obrigassem o cumprimento dos termos contratuais, muito da doutrina contratual e da literatura da análise econômica do direito seria irrelevante.

A discussão seguinte sobre a teoria dos contratos incompletos serve a dois propósitos. Primeiro, permite-nos examinar se a falha descritiva da análise econômica do direito é resultado da metodologia econômica em geral ou de sua própria abordagem em particular. Segundo, trazer à tona as dificuldades metodológicas escondidas no conceito de custos de transação.

A - Premissas e resultados básicos

A literatura dos contratos incompletos foca-se em dois tipos de incentivo que temos discutido: o incentivo para investir (ou “dependência”) e o incentivo para executar ou descumprir. Um contrato eficiente ou “primeiro melhor” atinge dois objetivos: garante que o vendedor cumpra o contrato quando seu custo é menor que a valoração do comprador, e não o contrário (“negócio/troca eficiente”), e garante que o comprador (e/ou vendedor) invista a quantidade certa (“investimento eficiente”).

Como temos visto, existe uma tensão entre negócio eficiente e investimento eficiente. Uma simples forma de garantir o negócio eficiente requer que o vendedor pague a valoração do comprador se ele não cumprir o contrato. Assim, ele cumpre se e somente se seu custo for menor que a valoração do comprador, a condição para a troca eficiente. No entanto, o comprador esperará receber sua avaliação se o cumprimento ocorrer (que, no caso, ele obterá o bem) ou não (no caso, ele receberá indenização igual à sua avaliação). Esperando receber sua valoração em qualquer dos casos, o comprador irá superinvestir.⁶⁵

Tudo isso deve ser familiar de nossa discussão dos remédios da análise econômica do direito. A diferença entre as duas literaturas está no próximo passo. Onde a análise econômica do direito avalia as regras jurídicas alternativas, de acordo com seu impacto sobre a eficiência do comportamento contratual, a literatura dos contratos incompletos analisa como as partes devem desenhar seus contratos no sentido de obter eficiência. Se o vendedor e comprador são racionais, eles tentarão evitar que o comprador superinvista, com as partes dividindo o resultado que advém da eliminação desta ineficiência. Elas podem fazer isso por meio da correção do desenho contratual, presumindo que os tribunais especificamente obrigarão seu cumprimento.⁶⁶

A solução mais simples seria escrever um contrato que diga que as partes devam negociar se v>c e que o comprador deva fazer um investimento ótimo. Se a Corte pode observar a avaliação e o investimento, poderá utilizar execução específica ou multa no sentido de forçar as partes a agirem com um comportamento eficiente. Mas aí teríamos um contrato completo, e tais contratos, o argumento segue, nunca são utilizados. De fato, contratos são incompletos, porque os custos de transação proíbem as partes de colocarem todas as obrigações relevantes, isto é, maximizadoras de valor, no contrato.

A literatura estipula que os custos de transação significam que o investimento não é verificável por uma corte; então, as partes não ganham nada ao colocar o investimento ótimo no contrato. Por várias razões,⁶⁷ esta suposição é pensada como uma forma mais satisfatória de capturar o conceito de custos de transação do que, digamos, estipulando que há um custo em escrever uma obrigação no contrato ou que as partes devam escrever um preço fixo ou contratos não contingentes – as duas estratégias preferidas na literatura da análise econômica do direito. Em qualquer caso, argumentos sobre regras de indenização na literatura da análise econômica do direito provavelmente não dão muita atenção sobre como exatamente os custos de transação são caracterizados.⁶⁸

Mesmo se o investimento não for verificável, as partes podem desenhar um contrato que proporcione os incentivos eficientes. O contrato daria ao comprador o direito de determinar o preço no momento da execução e fazer uma oferta ao vendedor.⁶⁹ O vendedor teria o direito de rejeitar a transação (e receber a indenização acordada, supostamente ser zero para efeitos deste exemplo) ou aceitar a transação e aceitar o preço sugerido pelo comprador, que, neste caso, deveria aceitar a entrega nesse preço.

Esse contrato atingiria a primeira melhor eficiência. Para saber porque, suponha primeiro que v>c. O comprador determinará o preço igual (ou um pouco maior que) os custos do vendedor, conforme observados pelo comprador. Se o comprador determina o preço mais baixo que os custos do vendedor, o vendedor recusar-se-ia a realizar o negócio, e o comprador não ganharia nada. Mas o comprador não tem motivos para determinar o preço mais alto do que o preço do vendedor, o que iria somente reduzir o retorno do próprio comprador, que determina o preço igual ao c. Mas, se v<c, o comprador determinará o preço em algum nível baixo no intuito de evitar que o vendedor exija o negócio, pois o comprador não deseja receber menos do que paga. Então, o vendedor negociará se e somente v>c, e as condições para um negócio eficiente estarão atingidas.

Quando o comprador faz seu investimento, sabe que receberá os bens se v>c, e não de outra forma. Assim, o comprador faz seu investimento cuidando para obter um retorno somente se puder executar o negócio. Aliás, o comprador obterá todo o residual do investimento porque determinará o preço igual a c. Assim, o comprador tem o incentivo para iniciar um investimento eficiente.

O truque do contrato, neste caso, é dar para a parte com a decisão de investimento o resíduo do negócio. Como resultado, a parte tem o incentivo correto tanto para investir quanto para negociar. A outra parte, o vendedor, deve ser obviamente compensada por seus custos esperados, e por uma transferência anterior (ex ante) do comprador para o vendedor concluir sua tarefa.

Este é somente o primeiro passo na literatura, que se tornou muito extensa e complicada. Autores têm discutido tais problemas como um investimento de dois lados, em que o comprador pode aumentar sua valoração e o vendedor pode reduzir o seu custo;⁷⁰ investimento cooperativo, em que o comprador pode reduzir os custos do vendedor e o vendedor pode aumentar a valoração do comprador;⁷¹ efeitos de terceiros;⁷² e assim por diante.

O mais interessante sobre estes modelos é que eles preveem que os contratos conterão descrições não de contingências “físicas”, mas dos procedimentos de negociação que as partes devem seguir no momento do cumprimento do contrato. Advogados pensam os contratos tanto como promoção de obrigações absolutas (vendedor deve entregar os produtos em 1o de dezembro) quanto como obrigações condicionais, com as condições se referindo a eventos que ocorrem no mundo como greves ou mudanças de preço (vendedor deve entregar os produtos ao menos que tenha dificuldades trabalhistas etc.). Em modelos de contratos incompletos, os procedimentos de negociação especificados nos contratos citados são desenhados para forçar as partes a divulgar e agir eficientemente, baseando-se em suas valorações realizadas. O custo do vendedor, e o valor do comprador, assim como referências a fatos que não influenciem o contrato diretamente são desnecessárias. Se o vendedor sofre uma greve, por exemplo, e seu custo sobe acima da avaliação do comprador, o vendedor exercitará a opção de pagar em dinheiro em vez de produzir e entregar os bens. O contrato não necessita referir explicitamente as obrigações do vendedor no caso de uma greve. Por poder prever que suas valorações podem mudar e podem desenhar os procedimentos de negociação que facilitam comportamento eficiente (ou comportamento não tão ineficiente quanto ocorreria sob um contrato de preço fixo mais simples), as partes não precisam escrever incontáveis contingências no seu contrato. Por essa razão, a premissa-guia da análise econômica do direito, de que os custos de transação rendem contratos incompletos e justifica a provisão judicial das regras-padrão, aparenta ser muito fortes.⁷³

No entanto, a literatura dos contratos incompletos não provê uma alternativa promissora. Os contratos que os modelos preveem não existem no mundo real. Ao contrário, nós vemos contratos simples de preço fixo ou contratos condicionais sobre um número relativamente pequeno de contingências do mundo real. Intuitivamente, o problema com os contratos modelados é que eles são muito complexos para que sejam feitos pelas partes.⁷⁴ Para escrever tais contratos, as partes necessitariam imaginar sua posição de barganha se um descumprimento devesse ocorrer, e tentar resolver via indução reversa para os termos ótimos do contrato. Pessoas não são tão boas em indução reversa. Porém, as presunções de racionalidade da economia sustentam que elas podem fazê-lo perfeitamente.⁷⁵ Este problema tem levado a algumas discussões entre economistas sobre se a teoria dos contratos pode evitar confiar-se em um modelo de racionalidade limitada,⁷⁶ um assunto ao qual retornarei na Parte IV.

B - Liberdade contratual e informação assimétrica: a doutrina da cláusula penal punitiva‡18

A literatura dos contratos incompletos foi motivada pelo desejo de explicar a celebração de contratos, não o direito contratual; é um ramo da organização corporativa, não da análise econômica do direito, mas autores que escrevem nesta tradição têm tentado explicar algumas regras contratuais, e seus esforços valem ser examinados porque iluminam a literatura sobre direito e economia.

Hermalin e Katz mostram que, enquanto as partes são simetricamente informadas, tribunais não podem aumentar seu bem-estar modificando, ou recusando-se a obrigar o cumprimento, de termos contratuais.⁷⁷ A lógica deve ser familiar neste ponto e é, de fato, idêntica a defesas duradoras de liberdade do contrato. Partes têm mais informações que tribunais sobre suas preferências, e mesmo que os tribunais possam obter informação superior posteriormente (ex post), no momento do cumprimento ou disputa, as partes anteciparão este comportamento e desenharão seus contratos de acordo. Partes podem, por exemplo, deixar o preço em branco, para ser preenchido em juízo posteriormente (ex post). Mas partes não desejariam uma Corte que alterasse a cláusula do preço, ou qualquer outra cláusula contratual, baseada em seu próprio julgamento sobre o que é eficiência posterior.

Se Hermalin e Katz estão certos, então, os exemplos em que o direito contratual autoriza os tribunais interferirem nos termos do contrato tornam-se enigmáticos. A regra da cláusula penal punitiva é somente um exemplo, como vimos acima, e de fato Hermalin e Katz criticam essa doutrina pelas razões de costume.

O argumento de Hermalin e Katz é baseado na suposição de que as partes são simetricamente informadas quando celebram contratos. Esta presunção não é sempre verdadeira, e eles reconhecem que, se as partes são assimetricamente informadas, restrições judiciais sobre os contratos podem aumentar o bem-estar. De fato, Hermalin fez esta mesma argumentação com outro co-autor três anos antes.⁷⁸ Em artigo mais recente, no entanto, Hermalin afasta-se do argumento da informação assimétrica.

Em artigo anterior, Aghion e Hermalin demonstram que, quando as partes são assimetricamente informadas, “restrições legais sobre contratos privados podem aumentar a eficiência”, como seu título enfatiza.⁷⁹ O argumento se torna mais claro por meio de exemplos. Imagine que um empreiteiro possui informação privada sobre a possibilidade de executar um projeto em tempo. Existem dois tipos de empreiteiros: o tipo “bom” é mais inclinado a executar no prazo do que o tipo “ruim”. Compradores preferem tipos bons a ruins e tipos bons desejam distinguir-se dos ruins. Eles fazem isso se oferecendo a pagar uma alta taxa ou multa pelo atraso na execução. O tipo ruim pode imitar este sinal, ou não, mas, em qualquer caso, o equilíbrio, no qual um ou ambos os tipos concordam com a cláusula penal, pode ser inferior a um equilíbrio em que os tribunais recusem a imposição do cumprimento da penalidade, de modo que nenhuma das partes possa concordar com elas com credibilidade.⁸⁰

Se tomarmos este argumento com seriedade, deveremos aplicá-lo não só em cláusulas penais. A mesma lógica aplica-se ao preço ou, na verdade, qualquer outra cláusula do contrato. Os contratos que emergem como um resultado da assimetria de informação são simplesmente contratos ineficientes – não que seja só uma cláusula ineficiente e o resto do contrato seja eficiente desde que a cláusula ineficiente seja separada – e tribunais devem recusar o seu cumprimento forçado mesmo quando uma cláusula penal punitiva não seja ativada por um descumprimento.

Para saber o porquê, imagine um empregador que prefere candidatos graduados não porque se importe com a educação deles, mas sim porque acredita que pessoas graduadas trabalham mais do que aqueles que não o fazem. O empregador oferece dois pacotes de emprego: um salário baixo para aqueles sem diploma e um salário alto para aqueles com diploma. Considerando que a decisão de um candidato potencial a emprego de obter educação possui um efeito externo – aumenta ou diminui a informação do empregador sobre a qualidade de outros candidatos potenciais – o equilíbrio resultante pode envolver sinalização ineficiente. Por essa razão, tribunais ou legisladores devem desejar proibir o comportamento discriminatório do empregador.⁸¹ O argumento de Aghion e Hermalin supõe que os tribunais devam ponderar sobre a ineficiência em todas as cláusulas contratuais, não só a cláusula penal.⁸²

Aghion e Hermalin não conseguem diferenciar o tratamento entre as cláusulas penais da Common Law e não indenizatórias, como o preço. Como teoria descritiva, isso é uma falha. Como teoria normativa, também não é um sucesso, ao presumir que os tribunais possuem informações suficientes para diferenciar o equilíbrio da sinalização em que a intervenção judicial aumentará o bem-estar e outro equilíbrio, não. É por esta razão que Hermalin e Katz afastam-se das conclusões de Aghion e Hermalin. O primeiro artigo, como notei, expressa ceticismo sobre a habilidade dos tribunais para melhorar o contrato das partes, mesmo quando a assimetria de informação está presente. Esta é outra falha descritiva, porque Hermalin e Katz não podem explicar as restrições judiciais sobre as cláusulas penais punitivas.

C - Liberdade de contrato e externalidades: a doutrina da cláusula penal punitiva novamente

Ao elaborar um contrato, as duas partes escolherão cláusulas ótimas para elas próprias; não levarão em conta interesses de terceiros que poderiam ser afetados pelo contrato, mas estes terceiros existem. Considere-se um contrato no qual o vendedor deve pagar ao comprador indenização contratual caso o vendedor descumpra o acordo. Se a indenização contratual acertada for muito alta, eles poderão interferir com o esforço de uma Terceira Parte (TP) para adquirir o bem do vendedor, embora a TP possa valorar o bem mais do que o faz o comprador.

Para entender o porquê, imagine que diferentes TPs potenciais tenham diferentes valorações. Entre aquelas que avaliam o bem mais do que o valor do comprador, algumas avaliam um pouco acima e outras consideravelmente mais. Quando vendedor e comprador concordam com uma indenização relativamente alta, esta cláusula evita que as TPs de baixa avaliação comprem os bens (o vendedor não venderá para eles porque tem que pagar uma alta indenização contratual), mas também permite ao vendedor extrair um preço muito alto das TPs de alta avaliação, que devem pagar uma quantidade ao menos tão alta quanto a já alta indenização contratual. Sob condições plausíveis, comprador e vendedor, em conjunto, ganham mais extraindo a receita das TPs de alta avaliação do que falhando ao vender para as TPs de baixa valoração. Mas isto é ineficiente, e a lei deve barrar tal comportamento, negando o cumprimento de indenizações contratuais muito altas.⁸³

Esta ineficiência desaparece se a renegociação é possível: ex post, as três partes renegociarão para que a TP acabe com o bem e um negócio eficiente seja atingido, mas a ineficiência transfere-se para os incentivos de investimento das partes. As partes escolherão de maneira ineficiente altas indenizações contratuais para aumentar a posição de barganha frente à TP. O vendedor usará este poder de barganha para extrair parte da receita-extra gerada pela alta valoração da TP, mas isso significa que vendedor e comprador, conjuntamente, desfrutam de um retorno sobre, digamos, um investimento na avaliação do comprador, mesmo no estado em que a TP, não o comprador, adquira o bem. Então, o comprador superinvestirá.⁸⁴

Estes argumentos demonstram que a doutrina da cláusula penal punitiva é eficiente? Eles demonstram que, sob certas condições, o cumprimento da cláusula penal pode produzir externalidades negativas, mas os argumentos não levam à irrefutável conclusão de que a doutrina da cláusula penal punitiva seja justificada. Sem dúvida, a adequação é pobre. A doutrina da cláusula penal punitiva não incorpora nenhuma das variáveis identificadas na literatura: o custo da renegociação, a distribuição da valoração entre as potenciais TPs, os incentivos para superinvestir, e assim por diante. Além disso, a doutrina da cláusula penal punitiva substitui de fato a indenização por perdas e danos pela provisão inválida de multa contratual, mas a literatura que temos discutido não estabelece que a primeira (indenização por lucros cessantes) seja ótima.⁸⁵ Por derradeiro, as partes podem lesar TPs, na forma que temos examinado, mesmo não utilizando a pena fixada no contrato, mas apenas superinvestindo, o que aumenta a indenização por perdas e danos que o descumpridor teria de pagar.⁸⁶ Se os tribunais se importam com a eficiência e podem detectar esse tipo de comportamento estratégico, eles deveriam limitar a indenização por perdas e danos; mas, se os tribunais se importam com a eficiência e não podem detectar este tipo de comportamento estratégico, não devem necessariamente submeter as cláusulas penais a um escrutínio específico para controlar sua abusividade.

D - Resumo

Nossa divergência em relação à literatura sobre contratos incompletos nos levou a terrenos formidáveis. Esta literatura está florescendo e eu não me considero informado o suficiente para criticá-la.⁸⁷ Ao contrário, desejo fazer alguns comentários sobre sua relevância para o entendimento do direito contratual.

Primeiro, até o momento, a literatura tem falhado em descrever o conteúdo tanto dos contratos como das regras do direito contratual, como, por exemplo, a doutrina da cláusula penal punitiva.⁸⁸ Tal como a literatura de direito e economia, a literatura dos contratos incompletos funda-se sobre a ambiguidade do comportamento contratual e a dificuldade da investigação empírica sobre esse comportamento. Sem base empírica para sustentar algumas suposições e rejeitar outras, os modelos tendem a favor da indeterminação.

Segundo, se a literatura possui qualquer implicação normativa, ela seria a seguinte: os tribunais devem sempre forçar especificamente todos os termos de todos os contratos. Embora tenhamos visto argumentos altamente estilizados para justificar a intervenção judicial, em razão da informação assimétrica e da produção de externalidades, esses argumentos dependem de presunções implausíveis sobre a quantidade de informação disponível para os juízes. Assim, ficamos com uma defesa normativa estéril da liberdade de contrato, proximamente relacionada às suas premissas de que as partes sabem mais sobre seus interesses do que os tribunais.

Terceiro, os problemas com a literatura sugerem complicações metodológicas para a teoria do direito contratual. A literatura leva mais a sério a premissa de que as partes são racionais do que a análise econômica do direito, e permite a elas desenhar contratos complicados; mas a premissa da racionalidade absoluta não parece certa, pois prevê estruturas contratuais que carregam pouca semelhança com contratos desenhados por partes reais. Discutiremos estes problemas mais profundamente na Seção III.B.

III. Por que a economia falha ao explicar o direito contratual

A - O problema da metodologia indeterminada

Richard Craswell tem elaborado teorias filosóficas para explicar a falta de explicações refinadas do direito contratual positivo.⁸⁹ Ele aponta que teorias filosóficas podem explicar, de forma geral, porque promessas devem ser cumpridas – reforçando tipicamente a intuição moral que as promessas devem ser mantidas e designando ao governo o papel de encorajar as pessoas a mantê-las – mas nunca explica os detalhes da doutrina. Uma teoria que afirme que as pessoas devem manter suas promessas não nos diz nada sobre o melhor critério para o direito contratual (se lucros cessantes, se danos emergentes ou interesses positivos ou apenas negativos); se execução específica é preferível à substituição por perdas e danos ou não; ou se algum outro remédio é a resposta apropriada quando um contrato é quebrado. De fato, quando filósofos consideram estes assuntos, usualmente entram em uma análise econômica implícita ou fazem assertivas sobre o papel do costume ou outros fatores que não são relacionados a suas teorias.⁹⁰

A crítica de Craswell é metodológica, não substantiva. Ele argumenta que, mesmo se as teorias filosóficas capturassem algum aspecto da verdade sobre por que contratos são cumpridos, elas não têm implicações determinadas para os fenômenos que seus autores propõem-se a estudar – as regras ou a maioria das regras inerentes ao direito contratual. Embora Craswell não presuma que a análise econômica evite este problema metodológico, vários leitores o entendem como se fizessem esta alegação implicitamente. Não se pode evitar ser impressionado pelo contraste entre o vasto e engenhoso corpo econômico sobre regras-padrão e o pequeno e sem graça corpo de trabalhos produzidos pelos filósofos.

Mesmo se aceitarmos a crítica de Craswell às teorias filosóficas do direito contratual, deveremos continuar perguntando se a economia realmente desfruta de qualquer vantagem. Neste ponto, a resposta deve ser familiar. Economistas propuseram alguns modelos de comportamento contratual que fazem previsões determinadas, mas incorretas, sobre o direito contratual. Esses modelos evitam a acusação de Craswell de indeterminação, mas continuam erradas. Previsões determinadas, mas erradas, desfrutam um pouco mais de respeitabilidade intelectual do que previsões indeterminadas, mas não nos levam mais próximos à compreensão do direito contratual.

Economistas propuseram outros modelos de comportamento contratual que fazem previsões indeterminadas. Esses modelos desfrutam de alguma vantagem intelectual sobre as teorias filosóficas, pois nos permitem fazer previsões complexas e interessantes sobre o direito contratual, caso existam informações suficientes sobre condições empíricas. Mas, por que não temos tais informações, e isto é – na minha visão, embora outros possam divergir – o contrário do que gostaríamos. as teorias econômicas complexas não nos levam mais próximos ao entendimento do direito contratual do que o faz as teorias filosóficas.

Considerando que esta condição poderá mudar com pesquisas futuras, não se deve desconsiderar um renascimento da análise econômica dos contratos, mas outra visão é a de que teoria e norma jurídicas estão desencontradas, operando em diferentes níveis de generalidade. A economia do bem-estar pode ser capaz de proporcionar razões persuasivas para a superioridade de um livre mercado sobre, digamos, uma economia planificada. Um livre mercado pode funcionar somente se as pessoas puderem negociar, e negócios quase sempre requerem a feitura de promessas vinculantes, mas existem várias formas em que promessas podem ser vinculantes: por meio da operação de mecanismos ordinários de reputação, por meio da criação de instituições como firmas e associações comerciais que estabelecem mecanismos de comprometimento entre membros e por meio do direito contratual. Assim, há várias regras diferentes do direito contratual que serão igualmente boas para possibilitar às pessoas fazer promessas vinculantes.⁹¹ Execução específica é quase o mesmo que indenização; interpretação literal é quase o mesmo que interpretação finalística. Regras contratuais individuais podem ser como regras de trânsito: suficientes enquanto, dentro dos limites, todo mundo obedece-as e, assim, não suscetível a estipulações com base em teorias refinadas de interação ótima.

B - O problema da racionalidade

O estudo econômico sobre o direito contratual propõe presumir que indivíduos são racionais no sentido da economia neoclássica. Suas preferências obedecem a certos requerimentos de consistência e sua capacidade cognitiva é infinita, mas, em análise, a natureza das presunções de racionalidade por essa escola não é tão clara.

Se indivíduos fossem racionais, sem limites cognitivos, e se os custos de transação fossem zero, o papel do direito contratual seria simples e desinteressante. As partes preveriam todas as possibilidades futuras do mundo e – a história continua – seus contratos descreveriam as obrigações de cada parte se os custos dos produtos aumentassem ou diminuíssem, e os tribunais fariam a obrigação do vendedor reverter caso investisse de forma correta, e assim por diante. Tribunais poderiam forçar o cumprimento específico de termos do contrato. Em condições gerais, se obteria eficiência.

A análise econômica do direito contratual presume que os contratos não podem ser desenhados para descrever todos os estados futuros do mundo. A afirmação usual é que custos de transação evitam que as partes construam tais contratos detalhados e complexos. Alguns autores parecem desejar dizer serem estes custos o da negociação e a escrita do contrato; outros autores parecem referir-se aos limites cognitivos das partes, as quais incluem a inabilidade de antever eventos futuros e talvez algo mais.⁹² Em qualquer caso, algumas destas suposições são necessárias para que a análise econômica do direito contratual funcione. se as partes celebram contratos completos, o direito não necessitará suprir termos-padrão tais como perdas e danos por inadimplemento contratual. Ao contrário, as partes escolheriam a indenização jurídica sempre que antecipassem a necessidade, isto é, quando desejassem dar àquele que faz a promessa a opção de executar ou pagar uma quantia de dinheiro àquele que recebe a promessa.

Deixem-me examinar as duas formas principais em que os autores utilizam a ideia dos custos de transação. A primeira abordagem presume que as partes são racionais, mas que celebrar um contrato envolve algum custo especial. Alguns autores supõem que este custo refere-se ao tempo gasto negociando ou o tempo e materiais necessários para preparar o documento.⁹³ Outros presumem que o custo resulta de problemas de assimetria de informação e, em particular, que a inabilidade de uma corte verificar uma divisão das ações relacionadas ao contrato nas quais as partes acordam.⁹⁴ Como discutido na Parte II, partes racionais minimizariam esses custos celebrando em contratos que incorporam mecanismos de barganha complexos posteriores (ex post). No entanto, há pouca prova de que tais mecanismos são utilizados em contratos reais.

Este problema é menos claro na literatura de direito e economia do que na literatura de contratos incompletos; mas isso acontece porque os modelos de análise econômica do direito limitam os tipos de contrato que as partes podem celebrar em vez de modelar formalmente os custos de transação. Os modelos geralmente permitem às partes escolher preços e quantidades em contratos não contingenciais, e não escolher contratos que estipulam procedimentos de barganha ex post, embora estes sejam provavelmente superiores. Uma defesa da abordagem da análise econômica do direito é a de que os últimos (contratos contingenciais) são muito complexos para ser úteis, o que serve como uma justificada simplificação para presumir que somente contratos de preço fixo estejam disponíveis para as partes no mundo real.

Isto nos leva para a segunda abordagem da ideia de custos de transação, qual seja, de fato, tratá-los como uma metáfora para racionalidade limitada, a ideia de que as partes são racionais até a extensão permitida pelos limites da capacidade cognitiva.⁹⁵ Embora os estudiosos da análise econômica do direito raramente coloquem seus argumentos desta forma, a suposição é refletida, como recém-dito, no artifício modelar de permitir que as partes escolham somente contratos não contingenciais.⁹⁶ Para entender o problema com esta estratégia, considere a alegação comum de que as regras-padrão deveriam ser projetadas para dar a uma parte incentivo para que revele informação sobre os custos e valorações da parte. Se “custos de transação”, significando racionalidade limitada, evitam que as partes escolham um contrato sofisticado prevendo eventos futuros, devem evitar que as partes antecipem os efeitos das normas legais (as quais poderiam ser aplicadas somente em um futuro contingente) sobre contratos simples que eles projetam. Ao contrário, o modelo simultaneamente presume que indivíduos possam prever eventos remotos e fazer cálculos complexos (de outra maneira, eles não seriam motivados pela regra-padrão para revelar informação) e que se tiverem um conhecimento perfeito sobre as contingências existentes não poderiam contratar (diversamente os custos de entrar em negociação seriam zero). As presunções são conjuntamente implausíveis.⁹⁷

Economistas rejeitam argumentos de racionalidade limitada por duas razões. A primeira é metodológica: eles não conseguem concordar em uma formulação-padrão e matematicamente tratável de racionalidade limitada. Isto pode ser uma boa razão para economistas, mas é péssima para advogados. A segunda é empírica: se as suposições de racionalidade da economia são próximas o bastante do raciocínio dos indivíduos, ou do raciocínio institucionalizado implementado pelas firmas, as conclusões dos modelos econômicos são também bons o suficiente para objetivos normativos e descritivos. Minha visão é que a falha dos contratos, em incluir os mecanismos identificados pela literatura dos contratos incompletos, é prova de que as presunções de racionalidade não são boas o bastante. Outros podem discordar, alegando que custos de transação – isto é, altos custos de escrita do contrato, severas assimetrias de informação etc. – explicam a falta destes mecanismos, ou que melhores modelos levarão a conclusões diferentes no futuro. Isso parece, para mim, um ardil, especialmente na falta de um teste empírico do papel dos custos de transação em prevenir o uso dos mecanismos,⁹⁸ mas não pode ser perdido de vista. A questão, então, é se se deve ter otimismo ou pessimismo sobre as pesquisas futuras.

C - Uma saída?

Uma saída para este impasse envolve uma maior consideração ao que se pode esperar, realmente, que as partes possam prever. Contraste a teoria do descumprimento eficiente e a teoria de Hadley. Se o vendedor experimentar custos maiores do que os esperados, e deseja evitar o acordo, por certo consultaria um advogado. O advogado dir-lhe-ia que, se descumprisse o contrato, provavelmente pagaria a indenização prevista em lei. Comparando o custo da execução e da indenização por perdas e danos prevista pelo sistema jurídico, o vendedor decidiria se executaria ou não. Esta decisão aparenta bem as habilidades cognitivas de um vendedor ordinário.

Em contraste, a teoria de Hadley aplica-se a um processo de tomada de decisão que ocorre bem antes da execução. Ao tempo da contratação, o comprador (por exemplo) deve antecipar que o vendedor poderá descumprir em vez de cumprir. Este vendedor deve pagar indenização se descumprir e esta indenização depende das valorações de outros compradores, conforme a revelação da valoração privada do comprador. O vendedor usará (ou não) as informações do comprador para discriminar o preço; e assim por diante. Esta cadeia de raciocínio aparenta exceder as capacidades cognitivas de um comprador comum, tendo sido consultado um advogado ou não.

Uma saída para o impasse requer a incorporação de limitações cognitivas na teoria do relacionamento entre direito contratual e comportamento relacionado com o contrato, para que se possam distinguir incentivos propensos a influenciar comportamento e aqueles que têm poucas chances de influenciá-lo. contudo, nenhuma teoria de racionalidade limitada é amplamente aceita. A probabilidade de que tal teoria possa ser desenvolvida é discutida na Seção V.D.

IV. A influência da economia no estudo e direito dos contratos

A - A influência da economia sobre o estudo dos contratos

Defensores da análise econômica do direito contratual apontam para a significante influência da economia sobre o estudo dos contratos. Realmente, esta influência pode ser documentada de várias formas. A análise econômica não teve quase papel algum no estudo dos contratos antes de 1970, ao passo que teve um papel dominante na maioria dos estudos dos contratos publicados nas mais importantes revistas de direito na década de 1990 e tem influenciado algumas das análises nos tratados. Aparece, ainda, nos estudos de caso. Artigos econômicos sobre contratos são frequentemente citados em artigos não econômicos. Estudiosos dos contratos, nas melhores faculdades de direito, são frequentemente identificados com a abordagem da análise econômica do direito.

Este quadro otimista não conta toda a história. Os artigos econômicos mais influentes, com uma exceção, foram publicados na década de 1970 e início da década de 1980. A exceção, o artigo de Ayres e Gertner, de 1989, sobre direito contratual subsidiário (não imperativo), é usualmente citado pela útil distinção entre os padrões majoritários e de multa, e não pela análise econômica desta distinção. No todo, artigos publicados sobre a economia dos contratos nos últimos quinze anos são citados na mesma frequência dos artigos não econômicos.⁹⁹

Manuais e tratados sobre direito contratual demonstram a influência da economia pré-década de 1980. A maioria desses livros menciona a ideia de descumprimento eficiente, mas não a ideia igualmente importante de confiança eficiente.¹⁰⁰ Manuais em geral tratam a abordagem econômica como uma “perspectiva” exótica, um objeto que se admira, e não como a lógica subjacente do direito contratual. Para ter certeza, a maioria dos autores de manuais não é economista, mas o importante é que esses autores têm aparentemente concluído que um maior conteúdo econômico não expandia a fatia de mercado de seus livros (manuais).¹⁰¹

B - A influência da economia sobre a doutrina contratual

A influência da análise econômica sobre o direito contratual é mais difícil de discernir. Deixem-me começar com o Common Law. Opiniões judiciais, ocasionalmente, citam artigos econômicos e utilizam conceitos econômicos, como custos de transação e aversão ao risco, mas é difícil encontrar casos em que os juízes conscientemente confiam em um argumento econômico no sentido de justificar um resultado. Um caso é o Van Wagner,¹⁰² que se baseia pesadamente na análise da execução específica de Anthony Kronman.¹⁰³ Muitas opiniões citam o artigo de Posner e Rosenfield sobre a doutrina da impossibilidade, mas quase sempre a proposição de que contratos transferem risco, uma ideia que antecede a análise econômica por décadas. As notas ao Restatement contêm somente um punhado de referências a ideias econômicas.¹⁰⁴

Para examinar a influência da análise econômica sobre a doutrina contratual mais sistematicamente, foram lidos os votos de juízes e desembargadores das justiças federal e estadual que citam um artigo econômico que apareceu em uma importante revista jurídica ou jornal editado por uma faculdade de direito após 1980. Somente 36 opiniões dessas foram emitidas, das quais poucas discutiram em vez de citar o artigo, e nenhuma foi claramente influenciada por algum artigo.¹⁰⁵

A análise econômica também teve pouca influência, pelo que percebi, sobre códigos e regulamentos. Códigos e regulações na década de 1970 incorporaram desenvolvimentos da Common Law que a análise econômica criticava e, embora o movimento de defesa do consumidor tenha atingido o auge na década de 1970, a economia não estimulou a desregulamentação dos mercados de consumidor-produto e consumidor-financiamento como fez para tantos outros mercados, como viagem aérea e transporte terrestre de cargas.

V. O futuro

Se os limites da análise econômica estão se tornando visíveis, pode alguma outra metodologia levar-nos além? Uma breve análise sobre outras possibilidades dá base para preocupações.¹⁰⁶

A - Filosofia

Por um longo período, estudiosos do direito têm buscado explicações para o direito contratual. Fuller e Perdue argumentaram que o direito contratual baseia-se em justiça corretiva.¹⁰⁷ Fried argumentou que o direito contratual baseia-se sobre a moralidade da promessa.¹⁰⁸ Essas teorias permanecem as mais influentes apesar de suas inadequações.¹⁰⁹

Deixe-nos antes considerar cada teoria, primeiramente, a partir de uma perspectiva descritiva. Fried argumentou que contratos devam ser cumpridos porque indivíduos têm uma obrigação moral para manter suas promessas. A teoria de Fried tem a virtude da simplicidade, mas não consegue explicar as várias formas que o direito contratual recusa o cumprimento das promessas. Ofertas não recíprocas, promessas desprovidas de contraprestação ou causa, promessas que violem o Estatuto das Fraudes, promessas que não possuem termos específicos – todas são, ordinariamente, não executáveis na justiça. Finalmente, como Craswell apontou, a teoria de Fried não pode explicar o direito contratual subsidiário à vontade das partes que o ordenamento jurídico utiliza para completar promessas que de outra forma estariam mal definidas.¹¹⁰

Fuller e Perdue argumentam que contratos devam ser cumpridos no sentido de evitar que uma parte, o devedor, se beneficie à custa da outra parte. A justiça corretiva obrigaria a parte inadimplente a indenizar a vítima do descumprimento. Os interesses negativos (ou danos emergentes) seriam a medida ideal para esta finalidade, mas, porque os interesses negativos são difíceis de serem medidos e a medida de interesses positivos aproxima-se da medida de interesses negativos em mercados competitivos, a medida de expectativa é a regra apropriada. Mas, como Craswell demonstra, a teoria de Fuller e Perdue não pode explicar por que a linha-base apropriada para exercer justiça corretiva é a posição anterior do credor antes da promessa, opostamente a depois de ser feita a promessa.¹¹¹ Outros – notadamente Grand Gilmore e Patrick Atiyah – tentaram generalizar a análise e reivindicação de Fuller e Perdue de que os contratos estavam sendo absorvidos pela responsabilidade civil,¹¹² mas esses esforços não chegaram a lugar algum.

As teorias filosóficas não andaram melhor quando concebidas como argumentos normativos para a reforma do direito contratual. Como Craswell demonstra, elas são indeterminadas sobre quase todos os aspectos da doutrina contratual.¹¹³ A teoria de Fried justifica o cumprimento de promessas, mas não nomeia qual dos vários remédios – indenização por interesses positivos, indenização por interesses negativos, execução específica e mesmo indenização simbólica – é o correto. A teoria de Fuller e Perdue, como mencionado, não resolve o problema da linha-base.

Isso é para dizer que a filosofia não tem nada para oferecer ao direito contratual. O raciocínio filosófico, se não necessariamente o raciocínio dos filósofos, possui um feito significante: a crítica da “teoria da vontade” do contrato. A teoria da vontade, que obtém a doutrina contratual da premissa que um contrato é a junção de duas vontades, não é somente uma teoria jurídica popular; é, também, uma abordagem intuitiva para entender o direito contratual, instintivamente adotada por várias gerações de estudantes de direito de primeiro ano e um bom alvo para o criticismo filosófico. A celebrada crítica da teoria da vontade da doutrina da coação – isto é, contratos feitos sob coação e contratos feitos “voluntariamente” envolvem o mesmo tipo de coerção – é poderosa e importante, e esta crítica deve algo para o raciocínio filosófico, mas deve-se também entender que é muito mais antiga do que aquelas creditadas com ela: pode ser encontrada não só em Dawson, Hale e Holmes, mas também em Hume e, provavelmente, antes.¹¹⁴ Ideias filosóficas básicas sobre a natureza da vontade, da concordância e do contrato são seculares e suas implicações para o direito contratual estão bem entendidas.

B - Psicologia

Recentemente, vários estudiosos argumentaram que a psicologia cognitiva promete explicar o direito, inclusive o direito dos contratos. Esta visão possui uma atratividade aparente.¹¹⁵ Se, como tenho argumentado, os modelos econômicos do direito são gradualmente minados por suas presunções de racionalidade, modelos psicológicos acurados de cognição humana podem preencher as falhas deixadas pela explicação econômica.

Deixem-me focar no exemplo da doutrina da cláusula penal punitiva por ser o tópico de um recente debate sobre o valor de utilizar-se a psicologia cognitiva para compreender o direito. Já vimos que a economia falha em explicar a doutrina da penalidade. Será que ela pode ser explicada pela psicologia cognitiva?

A questão é por que os tribunais dão menos deferência às cláusulas penais do que para outras provisões do contrato, incluindo cláusulas de eleição de foro, as quais se tornarão relevantes somente se surgir uma disputa? Em resposta ao ceticismo de Robert Hillman sobre se a psicologia cognitiva pode explicar esta prática,¹¹⁶ Jeffrey Rachlinski argumenta que (1) preconceitos que causam superotimismo justificam o escrutínio das provisões de indenização contratual; (2) o preconceito do status quo (ao contrário do que alega Hillman) não justifica deferência, porque o esforço aumentado para barganhar sobre a regra de indenização não necessariamente elimina os efeitos do superotimismo; e, (3) embora a aversão à ambiguidade justifique concessão à indenização contratual, tribunais de fato utilizam este insight sob a doutrina da cláusula penal, concedendo mais a cláusulas de indenização contratual quando as indenizações são difíceis de serem calculadas (e, dessa forma, ambíguas).¹¹⁷

Mesmo aceitando estes argumentos, os quais impressionarão muitos incautos, Rachlinski não pode explicar por que preconceitos justificam o escrutínio judicial apenas dos termos de indenização contratual, mas não outros termos. Descumprimento não é o único evento de baixa probabilidade que ocorre dentro das relações contratuais. um contrato pode fazer qualquer número de obrigações condicionais sobre eventos que ocorrem com pouca probabilidade. Por exemplo, um acordo que dá ao credor o direito de receber antecipadamente novo pagamento quando a razão de patrimônio-dívida do devedor fica abaixo de um limite; ou contratos de fornecimento que indique a alocação do risco de destruição dos bens durante o transporte entre as partes. Se as partes não derem muita atenção para eventos de pouca probabilidade, qualquer dessas provisões pode ser defeituosa, mas, por não serem provisões de indenização contratual, os tribunais não as analisam. Realmente, Rachlinski admite a falha de explanação da psicologia cognitiva ao afirmar que o campo “pode fazer com que os estudiosos questionem muito dos fundamentos do direito contratual”.¹¹⁸ Rachlinski desliza de uma reivindicação descritiva para uma reivindicação normativa em face da pobre abordagem da psicologia cognitiva sobre doutrina da cláusula penal.

C - História

Explicações históricas do direito do contrato certa feita foram promissoras, mas o antigo entusiasmo deu vez ao ceticismo. Considere a tentativa de ligar tendências à doutrina do direito contratual para o surgimento do estado do bem-estar social.¹¹⁹ Estudiosos reivindicaram que a crescente informalidade do direito contratual no último século, e especialmente o surgimento da proteção da confiança, mostraram tribunais que vão no sentido contrário ao laissez faire e a favor do estadismo e o cumprimento forçado dos padrões da comunidade. A ligação conveniente a outras tendências na economia política, e especificamente o surgimento do estado do bem-estar social, obscureceram o pobre cabimento entre a teoria e as tendências jurídicas.¹²⁰ O surgimento da proteção da confiança, por exemplo, pode ser interpretada como reflexo da impaciência judicial com a formalidade – a doutrina da causa – que interferiu contra, em vez de promover, a contratação privada.¹²¹ A doutrina contratual pode coexistir com vários sistemas políticos diferentes, e tendências amplas, tais como o declínio do formalismo, não necessariamente refletem mudanças na política ou moralidade.

Críticas similares aplicam-se ao argumento de Simpson de que, no século XVIII, a mudança da acomodação judicial das cláusulas penais para a hostilidade contra as penas foi devida à “evolução social” contra a tolerância ao uso privado do terror para o monopólio da força do Estado.¹²² Simpson argumenta que, uma vez que os tribunais desprivatizaram partes privadas do direito de utilizarem a força, os tribunais justificaram seu compromisso duradouro com o princípio da compensação ao banir as cláusulas penais punitivas.

O argumento levanta mais questões do que apresenta respostas. Tanto antes como após a “evolução social”, as partes dependiam dos tribunais para obrigar o cumprimento de seus contratos. Antes, uma parte poderia não receber uma penalidade sem primeiro obter o julgamento de uma corte. A outra parte tinha um número de defesas legais: não só cumprir completamente a promessa subjacente, mas também as defesas convencionais de coação e impossibilidade. A mudança jurídica não refletiu a mudança contra a tolerância do uso privado do terror; refletiu, sim, a mudança no grau de deferência dada às cláusulas penais dos contratos. O argumento de Simpson resume-se à afirmação de que os juízes pararam de deferir cláusulas penais porque desejavam controlar os remédios, mas ele não explica por que desejariam tratar remédios estipulados em contrato diferentemente de outros termos no contrato.

Mesmo se aceitarmos o argumento da “evolução social” – a mudança de remédios privados para públicos – temos que entender por que os juízes pensariam que o “princípio da compensação” deveria controlar os remédios e, assim, excluir as penalidades dos contratos.¹²³ Simpson argumenta que juízes tinham um entendimento duradouro de que o ordenamento jurídico deveria fornecer a compensação (não supercompensação) para quebras contratuais, mas os juízes também acreditavam que “a real função das instituições contratuais é ter certeza, até onde for possível, que os acordos serão cumpridos”.¹²⁴ Simpson reconhece que os dois princípios – compensação e respeito aos acordos – estão em conflito, mas não explica porque o primeiro prevalece sobre o segundo.

O argumento de Simpson compartilha das falhas do estudo histórico descrito acima – o uso de tendências macro para explicar fenômenos microconsistentes a outras tendências, o apelo casual para tais tendências de longo prazo para explicar uma mudança que ocorre em tempo particular, e a resolução arbitrária das tensões entre diferentes princípios ou ideias em favor de uma em vez de outra. O estudo histórico é seguidamente edificante, e qualquer boa teoria do direito contratual necessitaria levar em conta aspectos de sua evolução histórica; mas, assim, várias teorias do direito contratual emergentes da pesquisa histórica não resolveram os quebra-cabeças básicos sobre a moderna doutrina contratual.

D - Avanços na economia e na teoria dos jogos

Argumentei na Seção III.C que as falhas da análise econômica do direito contratual derivam, em parte, da racionalidade limitada dos indivíduos que celebram contratos. Se as pessoas fossem racionais, seus contratos poderiam ser previsíveis. E, se o comportamento das pessoas fosse previsível dessa forma, recomendações firmes sobre a doutrina contratual poderiam ser feitas. Mas, porque os modelos pressionam a racionalidade aos seus limites, o mundo fica com poucas previsões, e a consequência natural seria incorporar limitações cognitivas nos modelos de comportamento.

A literatura econômica sobre racionalidade limitada é complexa e extensa, e eu não posso fazer justiça a ela. Nenhum dos modelos de racionalidade limitada que têm sido propostos atingiu seu status canônico¹²⁵ e, assim, é difícil discutir o que a racionalidade limitada significa para o direito contratual. Um exemplo ilustrará os problemas e, penso, justificará o ceticismo sobre a habilidade de modelos futuros de racionalidade limitada de iluminarem a doutrina contratual.¹²⁶

No jogo de competição de beleza (beauty contest game), o experimentador pede a cada um de um grupo para escrever um número entre 0 e 100 que seja, digamos, 2/3 do número médio (entre 0 e 100) que todos os outros escreveram. A pessoa que escrever o número certo ganha um prêmio; se houver empate, o prêmio é dividido entre as pessoas com a resposta certa.

A teoria dos jogos – isto é, que presume racionalidade “ilimitada” – prevê que todos escreverão 0 e ganharão o prêmio. A explicação intuitiva para esta previsão é procedente. Imagine que você seja uma das pessoas convidadas para escrever um número. Você poderá começar imaginando que todos os outros escolherão um número aleatoriamente. Se assim for, você poderá esperar uma distribuição uniforme de 0 a 100, com média de 50. Você escolheria, então, 2/3 da média, o que seria cerca de 34, mas aí poderia ocorrer-lhe que todos os outros pensariam o mesmo que você, isto é, escreveria 34. Mas, se todos escrevessem 34, você ganharia escrevendo 2/3 de 34, o que seria cerca de 23. Contudo, todos os outros saberiam disso da mesma forma e escreveriam 23; e você deveria escrever 2/3 de 23. Continuando com este raciocínio, chegaríamos a 0. Se todos escolhessem 0, você não poderia fazer nada melhor do que marcar 0 também, dividindo o prêmio com os demais, ao passo que, se você escolhesse um número mais alto, não receberia nada.

A explicação poderia ser dada mais formalmente. Se todo mundo escolher 0, todos ganham uma parte do prêmio. Se uma pessoa decide escolher um número diferente de 0, não mais receberá uma parte do prêmio e sim uma compensação (payoff) menor. Ninguém pode fazer melhor do que escolher 0, dado que todos os outros escolheriam 0. O resultado 0 é o que teóricos dos jogos chamam de equilíbrio de Nash: um resultado em que alguém não tem incentivo para mudar sua ação, dadas as escolhas dos demais, porque esta pessoa não pode aumentar sua compensação pela mudança de seu comportamento.¹²⁷ Em contraste, se uma pessoa sabe que todos os outros escolherão um número particular n>0, poderá sair-se melhor escolhendo um número diferente de n, precisamente 2/3 de n. Assim, qualquer n>0 não pode ser um equilíbrio de Nash.

O equilíbrio de Nash não é muito bom ao prever o comportamento nas primeiras rodadas de um jogo. Quando as pessoas jogam o jogo de competição de beleza, em geral há uma distribuição como a que segue. Para um grupo significativamente extenso, a maioria ou todos os números serão escolhidos, com picos em torno de 34, 23 e, talvez, 14, depois 0.128 Uma explicação natural deste padrão é que algumas pessoas escolhem os números de forma aleatória ou não compreendem o jogo; outros são capazes de pensar um, dois, ou três passos além ou até mais, mas nunca ocorre que todos descubram e joguem o equilíbrio de Nash nas rodadas iniciais.

Apesar da falta de confirmação empírica, os experimentos apresentam um enigma. Imaginemos uma pessoa perfeitamente racional, X. O que você prevê que X faria? No equilíbrio de Nash, X escolhe 0, mas, se X é inteligente (racional) o bastante, X irá dar-se conta de que nem todos jogarão o movimento de Nash. neste caso, X deveria escolher um número acima de 0, sua magnitude dependendo da distribuição da habilidade cognitiva na população. Então, nosso X puramente racional não agirá de forma puramente racional como definido pela teoria dos jogos.

O que fazer? Uma ideia recentemente investigada por Teck-Hua Ho e seus coautores desenvolve-se como segue.¹²⁹ Imagine que uma pessoa envolva-se em um número de passos cognitivos ao analisar o jogo supramencionado. No passo 0, ele escolhe aleatoriamente um número entre 0 e 100. No passo 1, ele pensa que todos os outros envolveram-se somente no passo 0 – isto é, todos escolheram um número aleatório – e escolhe estrategicamente com base nesta suposição. (Em nosso exemplo, ele iria escolher 34.) No passo 2, ele pensa que uma fração da população envolveu-se no passo 0 e o resto chegou ao passo 1, mas ninguém (além dele mesmo) chegou ao passo 2, e ele escolhe de acordo. Este procedimento continua para um número arbitrário de passos.

Para prever a distribuição de números escolhidos no jogo de competição de beleza, presumimos que uma porção da população pára no passo 0, outro grupo pára no passo 1 e outro pára no passo 2. Para fazer tal suposição, temos que decidir quantos passos existem e como a habilidade cognitiva (o número de passos tomados) é distribuída entre a população; mas vamos supor que podemos fazer suposições razoáveis sobre esses parâmetros. Ho e seus coautores mostram que, se fizermos tais suposições, preveremos algo perto da distribuição anterior – todos ou a maioria dos números sendo escolhidos, com picos perto de 34, 23 e assim por diante, exceto que não haverá um pico em 0. (Se o jogo for repetido, no entanto, as pessoas aprenderão com seus erros e, eventualmente, quase todas jogarão a estratégia do equilíbrio de Nash.)

O modelo possui alguns elementos atrativos: captura a importância da distribuição das capacidades cognitivas que presumivelmente existe na população em geral, o efeito da capacidade cognitiva limitada sobre as escolhas e o papel do aprendizado. Todos esses fatores devem cumprir um papel no desenho dos contratos e, dessa forma, no seu tratamento judicial próprio, mas o modelo não refina a básica intuição com a qual iniciamos, de que a doutrina contratual deve ter algo a ver com engano, falta de previsão e efeitos similares das limitações cognitivas. O papel de um modelo de racionalidade limitada na análise normativa do direito contratual também é obscuro. Se as partes não conseguem prever certos eventos, regras legais não afetarão seus incentivos e os tribunais poderão fazer o que desejarem quando esses eventos ocorrerem. Se as partes podem prever os eventos, mas falham em pensar sobre eles completa ou apuradamente, uma possibilidade de intervenção judicial útil permanece aberta. Mas uma conta dos custos e benefícios desta intervenção deve aguardar uma teoria mais profundamente trabalhada sobre racionalidade limitada.

E - Um retorno ao dogmatismo?

Se abordagens interdisciplinares ao direito contratual não podem gerar teorias descritivas e normativas plausíveis, devem os estudiosos do direito retornar à análise dogmática? Para responder esta questão, primeiro devemos ser claros sobre o que significa dogmatismo.

O mais ambicioso campo de estudo dogmático tenta derivar princípios a partir de casos. Fuller e Perdue arguiram que um “princípio de confiança” explica a indenização dos contratos.¹³⁰ Mais recentemente, Eisenberg tem arguido que um “princípio de barganha” e um “princípio de equidade” explicam as doutrinas do cumprimento dos contratos,¹³¹ e Farnsworth tem proposto princípios de “dependência” e “interesse público”, entre muitos outros.¹³²

Como muitos têm observado, casos não produzirão princípios mais gerais do que os próprios resultados dos casos. A plausibilidade dos princípios, em que os estudiosos avançam, sempre vem do seu apelo com comprometimentos morais. A extração de um princípio de equidade dos casos, em vez de um princípio de equidade para litigantes que tenham olhos castanhos (se este for o caso) ou para litigantes que tenham algumas outras características co-extensivas com os casos nos quais prevalecem, é sempre o resultado de um apelo implícito a uma ideia normativa atrativa – equidade para todos, em vez de equidade para um grupo moralmente arbitrário de pessoas. Estudos doutrinários ambiciosos convergem para um tipo de filosofia moral especificamente sensível a resultados judiciais,¹³³ e é assim vulnerável a críticas de análises filosóficas descritas na Seção V.A.

Exemplos de autores que escrevem nesta vertente incluem Fuller e Perdue, que argumentam que o princípio da confiança segue da justiça corretiva, e Eisenberg, que tenta ligar o princípio da barganha e o princípio de equidade a preocupações políticas e comprometimentos morais. Farnsworth evita filosofar, ou entrar em análises políticas, mantendo sua discussão vaga. Por exemplo, ele não explica como resolve conflitos entre os vários princípios que invoca.¹³⁴

Um tipo de análise dogmática mais restrita nada mais é do que a ordinária análise jurídica, na qual um juiz ou advogado explica se um precedente controla ou não o caso sob consideração. Este tipo de dogmatismo é útil, e pode ser bem feito ou não, mas um retorno deste campo de estudo teria que contar com uma derrota para as aspirações descritivas e normativas da teoria jurídica moderna. O dogmatismo não descreve ou justifica o direito; é simplesmente o uso de materiais e técnicas legais de raciocínio para determinar o resultado em dado caso ou para reconciliar ou criticar casos que têm resultados distintos.

VI. Conclusão

O título deste artigo é uma questão, não uma afirmação, por duas razões. Primeiro, a resposta pode vir somente com mais experiência. À medida que economistas e advogados experimentam novos modelos e variações dos antigos, podem encontrar melhores abordagens para entender contratos e o direito contratual. A resposta pode também tornar-se “uma espécie de”, dependendo dos esforços para modelar a racionalidade limitada, caso haja sucesso, devendo ser considerada uma justificativa da economia ou da psicologia.

Segundo, a economia já realizou muito, somente não aquilo que seus proponentes definiram como medidas de sucesso. Se você olhar os melhores trabalhos no estudo dos contratos hoje, e comparar com os melhores estudos contratuais antes da década de 1970, verá muitas diferenças. Uma diferença importante é que trabalhos anteriores eram metodologicamente displicentes. Muitos desses trabalhos misturaram duas tarefas distintas: escavar a doutrina e avaliá-la. A avaliação estaria seguidamente baseada em noções mal articuladas de equidade – intuições que outros comentadores e juízes devem ou não compartilhar – tanto com falta de atenção aos efeitos das regras e dos incentivos quanto com discussões casuais. A falha em distinguir o direito contratual das políticas em jogo seguidamente resultou na colocação errônea do desacordo das políticas em debates de regras/princípios. Por exemplo, a volumosa literatura sobre a doutrina da abusividade nas décadas de 1960 e 1970 era vaga sobre os efeitos dos incentivos da norma – com alguma preocupação sobre interferência com a liberdade de contratar e alguma preocupação sobre poder de barganha desigual – e vigorosa sobre a questão se uma regra contratual ambígua, como a abusividade, poderia ser aplicada pelos tribunais consistentemente da mesma maneira que aplicavam doutrinas supostamente parecidas com aquela regra, como coerção.¹³⁵ Ninguém aparentou entender que as questões/regras/princípios pressupunham uma resolução da questão das políticas subjacentes.

A literatura econômica sobre a doutrina da abusividade esclareceu a questão das políticas subjacentes postas e deslocou amplamente a literatura anterior. Seu principal feito foi demonstrar que os argumentos anteriores sobre as políticas subjacentes à abusividade eram mal definidos, ou faziam suposições empíricas implausíveis, ou eram inconsistentes com visões amplamente sustentadas ou outras áreas não controversas do direito e das políticas públicas. Defesas da doutrina da abusividade são, agora, mais cândidas e claras, mesmo se rejeitam as premissas econômicas. A literatura como um todo subiu para um nível mais alto de sofisticação.

A economia conduziu a um conjunto de virtudes educativas que melhoraram a literatura. Essas virtudes incluem consistência no uso dos termos, esclarecimento das apostas da discussão, a distinção entre a análise positiva e normativa e isolamento de diferentes incentivos e comportamentos. A literatura atual fala em um idioma econômico, com conceitos como custo de transação, aversão ao risco, direito subsidiário e substituição eficiente para noções similares, mas mais vagos, dos escritos anteriores. Estes são feitos importantes, e é difícil imaginar pesquisa séria de direito contratual no futuro que não reflita a influência da economia.

A economia falhou em explicar o direito contratual. Não explica por que as perdas e danos são o remédio-padrão indenizatório, por exemplo, ou por que a cláusula penal definida no contrato nem sempre tem o cumprimento obrigado. Não explica a função da doutrina da causa ou da confiança. Não explica porque a lei, às vezes, encoraja as pessoas a divulgarem informações e, às vezes, não.

A análise econômica proporciona pouca orientação normativa para reformar o direito contratual. Os modelos propostos na literatura ou focam-se em pequenos aspectos do comportamento contratual ou fazem da doutrina ótima uma função de variáveis que não podem ser realisticamente observadas, medidas ou estimadas. Os modelos dão uma ideia dos fatores que estão em jogo quando o tomador de decisões formula doutrinas e pode entender que o tomador de decisões tem uma compreensão das trocas (trade-offs) envolvidas, mas, na ausência da informação sobre as magnitudes destas trocas – e a literatura não dá nenhum sentido destas magnitudes –, o tomador de decisões é abandonado com pouca orientação.

Notas

‡1 Essa é uma adaptação ao português da versão original publicada em inglês pelo autor em Yale Law Journal, janeiro de 2003, v. 112, p. 829-880. Primeira versão da tradução por Alexandre Viola, advogado, graduado em Direito na PUC/RS, especialista em Law and Economics (UFRGS), mestrando em Law and Economics pelas Universidades de Bologna, Hamburg e Rotterdam. Revisão final e notas explicativas de tradução por: Cristiano Carvalho, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, pós-doutor pela U.C. Berkeley, professor do IBET, IDP, EMAGIS e PUC/COGEAE e Luciano Benetti Timm, pós-doutor em Berkeley, EUA; mestre em Direito pela Universidade de Warwick, Inglaterra; doutor e mestre em Direito UFRGS e professor adjunto da PUC/RS.

‡2 N.T.: Refere-se à “doutrina das Cortes” para deixar claro quem em um sistema de common law, são fundamentalmente as Cortes e não os professores de Direito que descrevem e criam o Direito casuisticamente.

‡3 N.T.: O direito contratual dos Estados Unidos prevê três modalidades de indenização por quebra contratual: expectation damages, reliance damages e restitution damages, que correspondem mais ou menos no sistema de civil law aos interesses positivos, interesses negativos e ao direito restitutório.

‡4 N.T.: A análise descritiva ou positiva significa um corte epistemológico que busca descrever como o direito é. A análise normativa, por outro lado, é uma tomada de posição de como o direito deveria ser, de modo a cumprir com os valores escolhidos pelo analista. No caso da Análise Econômica do Direito, o valor escolhido é, com algumas variações no seu conceito a depender do autor, a eficiência.

‡5 N.T.: Ou seja, que os juízes, ao decidirem, são indivíduos racionais como quais quer outros. Logo, a teoria a ser aplicada é a da Escolha Racional (Rational Choice).

‡6 N.T.: É, em última análise, a descrição do direito positivo, a partir de uma racionalidade econômica.

‡7 N.T.: Existe uma particularidade do direito contratual norte-americano (co mo, aliás, é característico do sistema de common law). A maior parte de suas normas é dispositiva, ou seja, podem ser afastadas pela vontade das partes, ao contrário do direito brasileiro no qual há muitas regras imperativas como a boa-fé do art. 422, a função social do art. 421, ambos do Código Civil.

‡8 N.T.: Uma das poucas regras de ordem pública do common law norte-americano é a proibição de estipulação de multa que extrapole o valor da indenização (funcionando analogamente a uma astreite). Isso porque, segundo o direito daquele país, a nenhuma parte é dado receber mais do que sua barganha, ou seja, mais do que o benefício econômico que seria viabilizado pela execução do contrato. O que os tribunais dos Estados Unidos tendem a aceitar (embora não sem dificuldades e disputas) é uma pré-liquidação das perdas e danos que meça razoavelmente os lucros cessantes e danos emergentes das partes. No direito brasileiro, sabidamente a cláusula penal é uma pré-liquidação das perdas e danos e encontra limitação justamente no valor do contrato. Além disso, também no direito brasileiro o valor pactuado pelas partes ex ante pode ser alterado ex post pelo judiciário em caso de irrazoabilidade. Ver artigos 412 e seguintes do Código Civil.

‡9 N.T.: Exemplificativamente seria o caso do franqueado que, antes de receber a mercadoria do franqueador, faz investimentos em pessoal, infraestrutura etc. Aqui tem mais uma particularidade do direito norte-americano. Os reliance damages (segunda categoria de indenização por descumprimento contratual) são cabíveis quando a parte fez investimentos na confiança do cumprimento da obra parte, mas seus lucros cessantes seriam de difícil estimação. Assim, as Cortes passaram a pelo menos conceder a compensação dos valores gastos (que poderiam ser chamados aproximadamente de interesses negativos no sistema de civil law). Novamente há que se ter em conta que as Cortes de common law são extremamente analíticas no julgamento dos casos e costumam ser mais detalhadas no tratamento da prova, sendo o Evidence Law um dos mais importantes temas das escolas de Direito daquele país.

‡10 N.T.: Novamente vale a pena chamar a atenção para as peculiaridades do direito contratual norte-americano, em que a regra básica para o descumprimento do pacto é a indenização e não a execução específica (com pouquíssimas exceções como nas promessas de compra e venda), que é o remédio típico em muitos casos no direito brasileiro, como se percebe dos artigos 460 e seguintes do Código de Processo Civil brasileiro.

‡11 N.T.: Desde o leading case Hadley versus Baxendale, as Cortes anglo-americanas limitaram as indenizações por quebra contratual e passaram a exigir um requisito de previsibilidade para a admissão de danos derivados do inadimplemento (consequential ou special damages), ao contrário dos danos diretos ou imediatos (general damages). No caso em questão, um empresário processou a transportadora que deveria levar para trocar, ou consertar, uma peça do seu moinho; sem a referida peça, o moinho parou. Como houve atraso no transporte, o empresário processou a transportadora por lucros cessantes e perdeu. A Corte rejeitou a ação indenizatória face à imprevisibilidade do prejuízo pela empresa contratada para o transporte.

Desse caso, foram extraídas duas regras fundamentais do Direito Contratual do Common Law: (a) a parte prejudicada somente deve receber os prejuí zos que derivarem normalmente do curso normal das coisas em decorrência do descumprimento mesmo do contrato; (b) só são considerados danos que ultrapassassem aqueles derivados do curso normal das coisas, se concebidos razoavelmente pelas duas partes quando da formação do contrato (ditos consequential damages).

‡12 N.T.: Ou, como chamaríamos com mais frequência no Brasil, interpretação gramatical.

‡13 N.T.: Preferiu-se traduzir a expressão do direito norte-americano “unconscionabilty” por abusividade em razão da analogia entre estes institutos jurídicos.

‡14 N.T.: O sistema jurídico, hoje denominado de common law ou direito comum, foi um sistema desenvolvido na Inglaterra a partir da Idade Média mediante a fusão de decisões judiciais de tribunais reais que aplicam o direito comum ao reino (common law) – que era extremamente formal – e as flexibilizações dessas decisões concedidas por tribunais da chancelaria real, que eram baseadas na equidade (equity) e não no direito comum do reino. Essas duas jurisdições foram reunidas no século XIX sob a denominação comum de sistema jurídico da common law. Esse sistema foi transplantado aos Estados Unidos, que convive hoje com a legislação produzida pela União Federal e pelos Estados. Portanto, o que o autor quer dizer nessa passagem é que a proteção contra abusividade existe tanto nos precedentes derivados do common law e da equity (e que hoje foram um sistema “único”), como derivados da lei.

‡15 N.T.: O autor aqui está se referindo à teoria microeconômica, segundo a qual, em um modelo ideal de concorrência perfeita, os concorrentes não controlam os preços, os quais são estabelecidos pelo livre jogo da oferta e procura. A situação de equilíbrio ocorrerá quando o preço de venda se equiparar ao custo de produção de uma unidade adicional do produto manufaturado. Quando algo perturba esse equilíbrio, surge o que se denomina “peso morto” (dead weight), gerando um excedente que pode não ser aproveitado nem pelo produtor, nem pelo consumidor. Por exemplo, a tributação gera esse desequilíbrio, ao impor custos que potencialmente perturbarão o sistema de preços. O produtor, se repassar o custo para o consumidor, através do aumento do preço do produto, diminuirá o poder de compra deste último. O “peso-morto” será o valor apropriado pelo Estado, através da tributação.

‡16 N.T.: Existe uma diferença quase histórica e menos pragmática na acepção de contrato na common law e na civil law, que é a exigência do elemento da consideration no sistema de Common Law. Ela deriva da visão anglo-americana de que o contrato é uma operação de barganha, de troca de bens e serviços que ocorre no mercado. Essa operação econômica, essa barganha no Common Law, exigirá, além de partes capazes, um objeto lícito e a forma prevista em lei, a mutualidade de obrigações materializada em uma consideration (contraprestação ou mesmo preço). Portanto, no Common Law, doação não é contrato, como acontece no Brasil.

‡17 N.T.: O sistema do Common Law hoje reconhece – embora se repita aqui a sacralidade do pacta sunt servanda como regra geral – duas doutrinas desenvolvidas por precedentes judiciais. A primeira, da impossibilidade de cumprimento do contrato – porque o objeto pereceu (impossibility), semelhantemente aos artigos 235, 236, 393 do Código Civil (impossibilium nulla obligatio est). A outra doutrina é da impractictability ou frustration, que foi refletida no UCC e no Restatement, Second, de Contratos. A última aproximar-se-ia (embora com destacáveis distinções) da onerosidade excessiva do artigo 478.

‡18 N.T.: O Direito Contratual Norte-americano tem certa dificuldade com a aceitação da “cláusula penal punitiva” (penalty clauses). Isto porque, como já dito, a parte só deve receber o benefício econômico de sua barganha e não mais que isso, de modo que as cortes daquele país não admitem facilmente punições por descumprimento. As cláusulas penais apenas serão admitidas, se concebidas como forma de pré-liquidação de perdas e danos (liquidated damages). No Brasil, a doutrina discute o âmbito de aplicação dos artigos 408 e seguintes do Código Civil, que tratam da cláusula penal. Não cabe aqui enfrentar essa discussão, sendo certo que existem razões para defender que, mesmo no sistema legal brasileiro, a cláusula penal não poderia ultrapassar o benefício econômico auferido pela barganha das partes, como atesta o artigo 412 do Código Civil.

1 Para uma recente defesa da abordagem welfarista, veja Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness Versus Welfare, 114 Harv. L. Rev. 961 (2001).

2 Isto foi recentemente descrito em Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 26-29 (5th ed. 1998). Conforme apontaram Ayres e Craswell, autores são mais cuidadosos hoje ao “explicarem” regras legais, mas não há dúvidas de que estes autores proferem tais explicações frequentemente, mesmo quando o projeto normativo é enfatizado. Veja Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics 222 (3d ed. 2000) (“As Cortes reduzem os custos de negociar contratos fornecendo termos-padrão eficientes.”); Kaplow & Shavell, nota supra 1, p. 1163 (argumentando que noções de equidade não “nos levaram a um sério afastamento” da economia do bem-estar social, por que “regras básicas de indenização não aparentam refletir tais princípios”).

3 Veja Barbara H. Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire (1998); Avery Katz, Reflections on Fuller and Perdue’s The Reliance Interest in Contract Damages: A Positive Economic Framework, 21 U. Mich. J. L. Reform 541 (1988); Richard A. Posner, Introduction to The Essential Holmes, em ix (Richard Posner ed., 1992); Alan Schwartz, Karl Llewellyn and the Origins of Contract Theory, em The Jurisprudential Foundations of Corporate and Commercial Law 12 (Jody S. Kraus & Steven D. Walt eds., 2000).

4 Para defesas dos trabalhos anteriores, veja Fried, nota supra 3; e Herbert Hovenkamp, The First Great Law & Economics Movement, 42 Stan. L. Rev. 993 (1990). Fried e Hovenkamp gostavam do trabalho anterior por que lidava com aspectos fundamentais e faziam recomendações liberais e progressivas. Embora a importância deste estudo na história intelectual não possa ser negada, sua falta de vitalidade contínua é quase certa devido à sua falha em produzir uma metodologia sistemática.

5 Veja entradas relevantes em Encyclopedia of Law and Economics (Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest eds., 2000) e The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman ed., 1998). Veja também Cooter & Ulen, nota supra 2, cap. 6-7; Posner, nota supra 2, cap. 4; Kaplow & Shavell, nota supra 1, p. 1102-64; Lewis A. Kornhauser, An Introduction to the Economic Analysis of Contract Remedies, 57 U. Colo. L. Rev. 683 (1986).

6 Isto nem sempre é verdade; estudos sobre promessas de doação comumente presumem que o promitente contratante importa-se com o bem-estar do promitente contratado. Veja, e. g., Eric A. Posner, Altruism, Status, and Trust in the Law of Gifts and Gratuitous Promises, 1997 Wis. L. Rev. 567.

7 Outra lógica para ingressar no contrato é a divisão do risco. Veja A. Mitchell Polinsky, Risk Sharing Through Breach of Contract Remedies, 12 J. Legal Stud. 427 (1983).

8 Os modelos são usualmente escritos como se o conceito de eficiência usado fosse o da eficiência de Pareto: o tomador de decisão escolhe a regra que maximiza o resultado da cooperação e, embora isto possa envolver a ideia de Kaldor-Hicks de transferência de bens de uma pessoa que os valoriza menos para uma pessoa que os valorizam mais, todas as pessoas que utilizam contratos estão melhores com um sistema de eficiência por que os preços refletirão o risco posterior das transferências. Para ter certeza, em vários casos, os preços não se ajustarão, e a transição de uma regra ineficiente para uma eficiente provavelmente será um movimento Kaldor-Hicks; mas estas serão usualmente considerações menores.

9 Uma literatura que analise esta suposição é inconclusiva. Veja, e. g., George L. Priest, The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, 6 J. Legal Stud. 65 (1977); Paul H. Rubin, Why Is the Common Law Efficient?, 6 J. Legal Stud. 51 (1977). Não há razão pela qual a previsão deva ser que o direito contratual é eficiente; isto aparenta ser um acidente da história intelectual. Poder-se-ia imaginar uma teoria diferente, junto às linhas da escolha pública (public choice), que sustenta que o direito contratual reflete decisões autointeressadas de juízes para implementar preferências políticas. Realmente, tal abordagem tem sido usada por cientistas políticos para explicar a interpretação judicial das leis e provisões constitucionais. Veja, e. g., Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model (1993).

10 Nos expectation damages a parte prejudicada pelo inadimplemento é colocada na mesma posição que estaria caso o contrato fosse cumprido normalmente (ou seja, envolve os lucros cessantes).

11 John H. Barton, The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, 1 J. Legal Stud. 277 (1972); Robert L. Birmingham, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, 24 Rutgers L. Rev. 273 (1970).

12 Veja William P. Rogerson, Efficient Reliance and Damage Measures for Breach of Contract, 15 RAND J. Econ. 39 (1984); Steven Shavell, The Design of Contracts and Remedies for Breach, 99 Q. J. Econ. 121 (1984).

13 Veja Robert Cooter, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, 73 Cal. L. Rev. 1, 14 (1985).

14 Para outro exemplo, veja A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics 32-35 (1983).

15 Kronman argumenta que a common law eficientemente reserva execução específica para disputas, envolvendo problemas de avaliação tais como aquelas que envolvem bens únicos. Veja Anthony Kronman, Specific Performance, 45 U. Chi. L. Rev. 351 (1978). Schwartz aponta que problemas de informação sobre a avaliação, cumprimento, e assim por diante, sempre estão presentes e, desta forma, a execução específica deva ser a regra-padrão. Veja Alan Schwartz, The Case for Specific Performance, 89 Yale L. J. 271 (1979); veja também Thomas S. Ulen, The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies, 83 Mich. L. Rev. 341 (1984). Os dois remédios também possuem diferentes efeitos sobre incentivos de confiança. Veja Shavell, nota supra 11. Mas, a simples defesa da execução específica é que, se as partes são racionais, irão desenhar um contrato ótimo, e as cortes deverão obrigar o cumprimento de seus termos em vez de dar as partes uma opção (indenização legal) quando elas não barganharam por isto.

16 Hadley v. Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 (Ex. 1854).

17 Veja Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J. 87 (1989) [hereinafter Ayres & Gertner, Filling Gaps]; Ian Ayres & Robert Gertner, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L. J. 729 (1992); Lucian Arye Bebchuk & Steven Shavell, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale, 7 J. L. Econ. & Org. 284 (1991); Charles J. Goetz & Robert E. Scott, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, 89 Yale L .J. 1261, 1299-300 (1980); Jason Scott Johnston, Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules, 100 Yale L. J. 615 (1990); Louis E. Wolcher, Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under the Rule of Hadley v. Baxendale, in 12 Research in Law and Economics 9 (Richard O. Zerbe ed., 1989).

18 Para ver questões mais específicas, veja Barry E. Adler, The Questionable Ascent of Hadley v. Baxendale, 51 Stan. L. Rev. 1547 (1999) (mostrando que o resultado dos modelos anteriores muda se o tipo superior for provável, em vez de certo, para sofrer uma perda maior em caso de descumprimento). Adler exagera seu argumento como uma crítica de Hadley v. Baxendale quando, de fato, ele só demonstra que as Cortes têm que levar em conta ainda outro fator quando determinam a regra. Reforçando esta ideia é seu ceticismo sobre a possibilidade de que os legisladores podem levar em consideração os fatores que ele identifica quando formulam doutrina. Id. p. 1582. Como Bebchuk e Shavell observam em sua resposta, “Adler não mostra nenhuma razão para supor que a consideração que ele discute envolve menos problemas práticos para legisladores do que consideração sobre o que nossa análise tem focado.” Lucian Arye Bebchuk & Steven Shavell, Reconsidering Contractual Liability and the Incentive To Reveal Information, 51 Stan. L. Rev. 1615, 1627 (1999). Adler parece dar-se conta de que as complexidades cumulativas da análise minam aos poucos seu valor prático para legisladores. Bebchuk e Shavell, ao contrário, afirmam:

Nossa análise de Hadley permite recomendar-se aquela regra com maior confiança do que pesquisadores seguidamente são capazes de garantir outras regras legais em outros contextos. Como explicamos detalhadamente,

parece que a regra de Hadley é claramente desejável para casos (como o próprio caso de Hadley) nos quais uma minoria de compradores tem valorações de execução que são substancialmente maiores do que as avaliações de compradores ordinários. Id. p. 1625. Mas eles não proporcionam uma razão para acreditar que qualquer dos fatores relevantes são mensuráveis em condições gerais e não se pode avaliar sua reivindicação histórica sem mais provas.

19 Para uma discussão mais clara, veja Richard Craswell, Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach, 61 S. Cal. L. Rev. 629 (1988).

20 Veja Charles J. Goetz & Robert E. Scott, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, 69 Va. L. Rev. 967 (1983).

21 Cf. Frigaliment Importing Co. v. B.N.S. Int’l Sales Corp., 190 F. Supp. 116 (S.D.N.Y. 1960) (sustentando que o termo amplo para “frango” é correto).

22 Veja, e. g., Charles J. Goetz & Robert E. Scott, The Limits of Expanded Choice: An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms, 73 Cal. L. Rev. 261, 321 (1985).

23 Ayres & Gertner, Fillings Gaps, nota supra 16, p. 95.

24 Idem p. 101.

25 Alan Schwartz, The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract Law, 3 S. Cal. Interdisc. L. J. 389, 416 (1993); Alan Schwartz, Incomplete Contracts, em 2 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, supra 5, p. 277, 280 [daqui em diante Schwartz, Incomplete Contracts]; veja também Robert E. Scott, The Case for Formalism in Relational Contract, 94 Nw. U. L. Rev. 847, 875 (2000).

26 Schwartz, Incomplete Contracts, nota supra 24, p. 280.

27 Idem p. 282.

28 Cf. Alan Schwartz, Relational Contracts in the Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, 21 J. Legal Stud. 271 (1992). Neste artigo anterior, Schwartz argumentou que as Cortes interpretam contratos agressivamente quando defeitos de barganha existem e quando a interpretação pode ser justificada com base em informação verificável.

29 Para um argumento paralelo, veja abaixo a Seção II.B.

30 Kaldor-Hicks é um critério de eficiência econômica, que tem o nome de seus criadores, os economistas Nicolas Kaldor e John Hicks, cuja essência é mais “branda” do que a eficiência de Pareto. Por esta, uma troca atinge o ponto ótimo se uma das partes fica melhor do que antes e nenhuma outra parte fica pior. Pelo critério Kaldor Hicks, é possível que alguma das partes fique pior do que antes, desde que possa ser compensada por isso. A compensação não necessita ser concretamente efetuada, desde que possa ser, em tese, realizável.

31 Richard A. Epstein, Unconscionability: A Critical Reappraisal, 18 J. L. & Econ. 293, 305-06 (1975).

32 Alan Schwartz, A Reexamination of Nonsubstantive Unconscionability, 63 Va. L. Rev. 1053, 1071-76 (1977); Alan Schwartz & Louis L. Wilde, Imperfect Information in Markets for Contract Terms: The Examples of Warranties and Security Interests, 69 Va. L. Rev. 1387, 1458 (1983).

33 Veja Alan Schwartz & Louis L. Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis, 127 U. Pa. L. Rev. 630, 666-71 (1979). Para uma discussão da literatura no contexto do financiamento do consumidor, veja Richard Hynes & Eric A. Posner, The Law and Economics of Consumer Finance, 4 Am. L. & Econ. Rev. 168 (2002).

34 Schwartz & Wilde, nota supra 30, p. 1422-23.

35 Veja Howard Beales et al., The Efficient Regulation of Consumer Information, 24 J. L. & Econ. 491, 505-06 (1981).

36 Os incentivos de X são subótimos mesmo se os carros forem seguros, em vez de mais perigosos; então, os consumidores pensam porque X não internalizaria os ganhos para Y que resultariam se X revelasse esta informação para os consumidores. Monopolistas podem ganhar mais da abertura de informação do que os competidores, mas existem mais complicações. Veja id. p. 507-08.

37 Sherwood v. Walker, 33 N.W. 919 (Mich. 1887).

38 Eric Rasmusen & Ian Ayres, Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law, 22 J. Legal Stud. 309, 315 & n.13 (1993).

39 Idem p. 315.

40 Id. p. 320.

41 Id. p. 331-32.

42 Realmente, a maioria dos estudos contratuais sobre assimetrias de informação presumem que as partes sabem da sua vantagem ou desvantagem de informação e fazem uma decisão estratégica para revelar informação, demandar um ajuste de preço, recusar a entrada no contrato, e assim por diante. Os artigos usualmente focam sobre o remédio indenizatório próprio, dadas estas presunções. Neste contexto, o argumento de Rasmusen e Ayres pode ser entendido como uma investigação das condições sob as quais uma regra de “indenização zero” seria superior à indenização legal ou regras alternativas. Para exemplos desta literatura, veja Richard Craswell, Performance, Reliance, and One-Sided Information, 18 J. Legal Stud. 365 (1989) (analisando o efeito das regras de indenização sobre os incentivos do promitente contratante para revelar informação privada sobre a probabilidade de cumprimento do contrato); Richard Craswell, Precontractual Investigation as an Optimal Precaution Problem, 17 J. Legal Stud. 401 (1988) (analisando o efeito das regras de indenização sobre os incentivos das partes para adquirir informação, antes de contratar, sobre sua possibilidade para o cumprimento); Peter A. Diamond & Eric Maskin, An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract, I: Steady States, 10 Bell J. Econ. 282 (1979) (analisando o efeito das regras de indenização sobre os incentivos das partes para procurar parceiros contratuais); e Steven Shavell, Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale, 25 RAND J. Econ. 20 (1994) (analisando o efeito das regras de revelação de informações sobre os incentivos para adquirir e revelar informações).

43 Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Legal Stud. 83 (1977).

44 Veja Michelle J. White, Contract Breach and Contract Discharge Due to Impossibility: A Unified Theory, 17 J. Legal Stud. 353, 360 (1988).

45 Alan O. Sykes, The Doctrine of Commercial Impracticability in a Second-Best World, 19 J. Legal Stud. 43, 48 (1990); White, nota supra 42, p. 375; veja também Victor P. Goldberg, Impossibility and Related Excuses, 144 J. Institutional & Theoretical Econ. 100 (1988) (expressando ceticismo sobre o aspecto de divisão de risco); Polinsky, nota supra 7 (argumentando que a defesa da indenização contratual é o remédio ótimo para a divisão de risco); George G. Triantis, Contractual Allocations of Unknown Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial Impracticability, 42 U. Toronto L. J. 450 (1992) (criticando a doutrina da dispensa).

46 Promissory stoppel é um instituto desenvolvido pela jurisprudência para remediar situações de falta de consideration. Assim, por questões de equidade, a parte que, de boa-fé, confiou na promessa de outrem, fazendo uma mudança de posição jurídica ou econômica, poderá encontrar um remédio na Corte para proteger-se, conforme Restatement, Second, parágrafo 90.

47 Esta conclusão exclui a possibilidade de uma falha de mercado. Pode-se também estipular uma requisição de pouca importância: Cortes não devem forçar o cumprimento de promessas quando o custo para o sistema legal exceder o ganho para as partes. Cobrar dos litigantes uma taxa seria uma melhor resposta.

48 Veja, e. g., Empro Mfg. Co. v. Ball-Co Mfg., 870 F.2d 423 (7th Cir. 1989).

49 Veja Charles Goetz & Robert E. Scott, Principles of Relational Contracts, 67 Va. L. Rev. 1089, 1149-50 (1981).

50 A exceção para presentes de caridade somente complica o quebra-cabeça. Se promessas para dar presentes são socialmente desejáveis, então a exceção faz sentido, mas a falta de execuções de promessas de presentes não faz sentido; se a promessa para dar presentes não for socialmente desejável, então a exceção não faz sentido.

51 Restatement (Second) of Contracts §87 (1981) [daqui em diante Restatement].

52 Oliver Wendell Holmes, The Common Law 294-95 (Little, Brown & Co. 1946) (1881); veja também Lon L. Fuller, Consideration and Form, 41 Colum. L. Rev. 799 (1941) (criticando o argumento de Holmes).

53 Veja Steven Shavell, An Economic Analysis of Altruism and Deferred Gifts, 20 J. Legal Stud. 401, 420 & n. 24 (1991).

54 E. g., Hoffman v. Red Owl Stores, 133 N.W.2d 267 (Wis. 1965).

55 Richard Craswell, Offer, Acceptance, and Efficient Reliance, 48 Stan. L. Rev. 481, 489-95 (1996); Avery Katz, When Should an Offer Stick?: The Economicsof Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations, 105 Yale L. J. 1249, 1270-77 (1996).

56 Em resposta ao crescimento da confiança pré-contratual, franqueadores agora requerem que solicitantes de franquia assinem acordos de renúncia (waivers).

57 Veja Craswell, nota supra 52, p. 499-501; veja também Lucian Arye Bebchuk & Omri Ben-Shahar, Precontractual Liability, 30 J. Legal Stud. 423 (2001); Jason Scott Johnston, Communication and Courtship: Cheap Talk Economics and the Law of Contract Formation, 85 Va. L. Rev. 385 (1999); Katz, nota supra 52.

58 Avery Katz, Contract Formation and Interpretation, em 1 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, nota supra 5, p. 425, 429-30.

59 Craswell, nota supra 52, p. 531-36.

60 Id. p. 507.

61 E. g., Avery Katz, Transaction Costs and the Legal Mechanics of Exchange: When Should Silence in the Face of an Offer Be Construed as Acceptance?, 9 J. L. Econ. & Org. 77, 90 (1993) (descobrindo que a eficiência das doutrinas de aceitação pelo silêncio é “imperfeita na melhor das hipóteses”).

62 Tem existido, no entanto, um recente esforço para defender esta proposição. Veja Fred S. McChesney, Tortious Interference with Contract Versus “Efficient” Breach: Theory and Empirical Evidence, 28 J. Legal Stud. 131, 176-84 (1999).

63 Outros têm feito observações similares sobre análise econômica normativa do direito. Veja, e. g., Lewis A. Kornhauser, Constrained Optimization: Corporate Law and the Maximization of Social Welfare, in The Jurisprudential Foundations of Corporate and Commercial Law, nota supra 3, p. 87, 112-13.

64 Veja, e. g., Oliver E. Williamson, Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications (1975); Oliver Hart & John Moore, Incomplete Contracts and Renegotiation, 56 Econometrica 755 (1988). Incomplete Contracts and Renegotiation é geralmente considerado o artigo seminal, embora a literatura tenha raízes no trabalho de Williamson. Minha referência para a literatura sobre “contratos incompletos” é compreendida como incluir artigos que são formalmente baseados em modelos completos de contratos, mas dizem respeito à questão do porque os contratos são incompletos, e não somente artigos que incluem custos de transação como um elemento no modelo.

65 Veja o texto acima que acompanha as notas 11-13.

66 Alguns autores também têm examinado regras como indenização legal, mas elas produzem incentivos ótimos somente sob condições restritas. Veja, e. g., Aaron S. Edlin & Stefan Reichelstein, Holdups, Standard Breach Remedies, and Optimal Investment, 86 Am. Econ. Rev. 478, 495, (1996).

67 Veja, e. g., Ilya Segal, Complexity and Renegotiation: A Foundation for Incomplete Contracts, 66 Rev. Econ. Stud. 57, 72-73, 1999.

68 A suposição de que investimentos não são verificáveis não minaria gradualmente, por exemplo, os argumentos de Shavell sobre as propriedades de relativa eficiência das indenizações legais e de confiança. Veja Shavell, nota supra 11, p.147, mas minaria o argumento de Cooter de que a medida da indenização ótima é a quantidade que compensaria a vítima se tivesse ocorrido investimento eficiente, Veja Cooter, nota supra 12, p. 14.

69 Eu sigo a discussão em Benjamin E. Hermalin & Michael L. Katz, Judicial Modification of Contracts Between Sophisticated Parties: A More Complete View of Incomplete Contracts and Their Breach, 9 J. L. Econ. & Org. 230 1993.

70 Philippe Aghion et al., Renegotiation Design with Unverifiable Information, 62 Econometrica 257 (1994); Tai-Yeong Chung, Incomplete Contracts, Specific Investments, and Risk Sharing, 58 Rev. Econ. Stud. 1031 (1991). Para uma pesquisa, veja, Klaus M. Schmidt, Contract Renegotiation and Option Contracts, em 1 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, nota supra 5, p. 432.

71 Yeon-Koo Che & Donald B. Hausch, Cooperative Investments and the Value of Contracting, 89 Am. Econ. Rev. 125 (1999).

72 Veja Seção II.C abaixo.

73 Para um ceticismo similar, sobre bases metodológicas e empíricas, veja Schwartz, Incomplete Contracts, nota supra 24. Por exemplo, se os custos de transação fossem o custo de descrever as obrigações para estados futuros do mundo, provavelmente observaríamos contratos mais completos do que vemos. Id. p. 277.

74 Para a discussão, veja Karen Eggleston, Eric A. Posner & Richard Zeckhauser, The Design and Interpretation of Contracts: Why Complexity Matters, 95 Nw. U. L. Rev. 91, 122-25 (2000).

75 Veja George J. Mailath, Do People Play Nash Equilibrium? Lessons from Evolutionary Game Theory, 36 J. Econ. Literature 1347 (1998).

76 Oliver Hart, Is “Bounded Rationality” an Important Element of a Theory of Institutions?, 146 J. Institutional & Theoretical Econ. 696, 700-01 (1990); Oliver Hart & John Moore, Foundations of Incomplete Contracts, 66 Rev. Econ. Stud. 115, 134-35 (1999); Eric Maskin & Jean Tirole, Unforeseen Contingencies and Incomplete Contracts, 66 Rev. Econ. Stud. 83, 107-08 (1999); Segal, nota supra 64, p. 74.

77 Hermalin & Katz, nota supra 66, p. 245.

78 Philippe Aghion & Benjamin Hermalin, Legal Restrictions on Private Contracts Can Enhance Efficiency, 6 J. L. Econ. & Org. 381 (1990).

79 Id. p. 381.

80 A conclusão depende dos parâmetros do modelo. Sob alguns parâmetros, a separação dos tipos é superior à reunião dos tipos; sob outros parâmetros, o caso é o oposto. O ponto de Aghion e Hermalin é que um equilíbrio ineficiente sem uma interferência judicial é possível, não certa. Veja id. p. 399.

81 O exemplo do diploma foi tirado de A. Michael Spence, Market Signaling 14-15 (1974).

82 Estou intrigado com a resposta de Ayres para este argumento. Ian Ayres, Valuing Modern Contract Scholarship, 112 Yale L. J. 881, 889-90 (2003). Informação assimétrica é a justificação-padrão para a regulação do mercado de seguros, e regulação sempre envolve a imposição de termos mandatórios e outras restrições. Os próprios Aghion e Hermalin usam o exemplo do benefício do comportamento discriminatório do empregador para ilustrar seus argumentos. Aghion & Hermalin, nota 76, p. 401-03. Eu utilizo o exemplo do diploma somente por que ele é famoso.

83 Veja Tai-Yeong Chung, On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses: An Economic Analysis, 8 J. L. Econ. & Org. 280, 282-83 (1992).

84 Kathryn E. Spier & Michael D. Whinston, On the Efficiency of Privately Stipulated Damages for Breach of Contract: Entry Barriers, Reliance, and Renegotiation, 26 RAND J. Econ. 180, 182-83 (1995).

85 Veja Chung, nota supra 80, p. 299.

86 Veja Tai-Yeong Chung, Commitment Through Specific Investment in Contractual Relationships, 31 Canadian J. Econ. 1057 (1998).

87 Mas deve ser notado que a literatura não é livre de controvérsia. Maskin and Tirole argumentam que se as partes podem comprometer-se em renegociar, a suposição de não verificabilidade não explica a existência de contratos incompletos: partes usaram o mesmo tipo de contrato independentemente de se o investimento é verificável. Maskin & Tirole, nota supra 73, p. 84. Hart e Moore respondem mostrando que se as partes não podem renegociar, a não verificação importa sob certas condições. Hart & Moore, nota supra 73, p. 116. O debate assim muda se as partes podem comprometer-se em renegociar, sobre o que nenhum dos autores é capaz de defender um argumento decisivo.

88 Ou, para outro exemplo, tribunais não tendem a ordenar as partes para mandarem mensagens (por exemplo, dizerem um preço ou pagar uma multa) como requeridas por alguns elementos contratuais propostos, tais como os em Schwartz, Incomplete Contracts, nota supra 24, p. 281. Nós não sabemos disso com certeza; no entanto, considerando que estes elementos não são usados, e assim não são sujeitos de ordens judiciais.

89 See Richard Craswell, Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising, 88 Mich. L. Rev. 489 (1989).

90 Veja, e. g., Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation (1981); Randy E. Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev. 269 (1986).

91 Richard A. Epstein, Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire, in The Fall and Rise of Freedom of Contract 25, 26 (F.H. Buckley ed., 1999).

92 Veja, e. g., Cooter & Ulen, nota supra 2, p. 100, 236, 240.

93 E. g., Ayres & Gertner, Filling Gaps, nota supra 16, p. 93.

94 Como níveis de investimento. Veja Hart & Moore, nota supra 61.

95 Veja, e. g., Williamson, nota supra 61, p. 21.

96 Eu não quero dizer que os autores conscientemente fazem esta escolha de modelo como uma forma de capturar a racionalidade limitada. Eu quero dizer que eles usualmente não modelam de modo explícito custos de transação como, por exemplo, o custo de escrever o contrato, e, ao contrário, tratam custos de transação como uma explicação (informal) para o porquê eles supõem que as partes podem escolher somente o preço e a quantidade do contrato (e algumas vezes uma provisão de indenização contratual). E. g., Shavell, nota supra 11. Mesmo quando uma variável é utilizada para referir a um custo de transação ou comunicação em um modelo formal, as partes são limitadas em sua escolha de forma contratual. E. g., Ayres & Gertner, Filling Gaps, nota supra 16, p. 108.

97 Um ponto similar foi feito sobre a literatura dos contratos incompletos. Veja Maskin & Tirole, nota supra 73, p. 84; Segal, nota supra 64, p. 74.

98 Mas, é claro, se não existem contratos que usem estes mecanismos, as técnicas de econometria são praticamente desnecessárias.

99 Esta conclusão é baseada em uma regressão das citações anuais de artigos publicados desde 1980 nos melhores jornais das faculdades de direito (Califórnia, Chicago, Columbia, Harvard, Michigan, Northwestern, NYU, Pensilvânia, Stanford, Texas, UCLA e Yale) e jornais editados pelos estudantes e professores (Journal of Law and Economics, Journal of Law, Economics, and Organization, and Journal of Legal Studies) em uma variável igual a um se o artigo utiliza análise econômica, e zero se não utiliza.

A média de citações anuais de artigos econômicos foi 3.8 (71 artigos); artigos não econômicos, foi 4.1 (52 artigos). Se você excluir todos os jornais editados por alunos e professores; no entanto, então os artigos econômicos são citados mais seguidamente em um nível estatisticamente significante; mas se você incluir somente o Journal of Legal Studies, então eles não serão. Há várias formas de se conduzir este teste e, por esta razão, posso concluir somente que evidências de citação não excluem a hipótese de que os artigos econômicos não são mais influentes do que artigos não econômicos.

100 Uma pesquisa na Westlaw achou os seguintes resultados: “efficient!” = 32 resultados; “economic!” = 113 resultados; “transaction! cost!” = 5 resultados; “Coase” = 2 resultados. Pesquisa por “economic!” encontrou muitos conceitos não relacionados com a análise econômica, como “desperdício econômico”.

101 O livro Scott and Leslie é uma exceção; compare o livro de casos de contratos de Barnett, Dawson e Eisenberg. Compare Robert E. Scott & Douglas L. Leslie, Contract Law and Theory (2d ed. 1993), com Randy E. Barnett, Contracts: Cases and Doctrine (1995), John P. Dawson et al., Contracts: Cases and Comment (7th ed. 1998), e Lon L. Fuller & Melvin Aron Eisenberg, Basic Contract Law (6th ed. 1996).

102 Van Wagner Adver. Corp. v. S & M Enters., 492 N.E.2d 756, 760 (N.Y. 1986).

103 Kronman, nota supra 14.

104 Restatement, nota supra 48. Pesquisas na Westlaw resultaram em: “efficien!” = 8 resultados; “economic!” = 38 resultados; “transaction! cost!” = 1; “Coase” = 0 resultados. De fato, poucos resultados de “economic!” foram relacionados com análise econômica.

105 Economic Analysis of Law de Richard Posner; no entanto, foi citado em 116 casos na base de contratos da LEXIS. Uma amostra sugere uma mistura de análises significativas com citações sem significado. O livro-texto de Cooter e Ulen foi citado somente duas vezes. Pode ser o caso que juízes com mentes econômicas como Calabresi, Easterbrook e Posner tenham influenciado a doutrina contratual, e eu não tentei medir sua influência verificando se outros juízes aceitam suas visões sobre direito contratual. William Dodge credita a teoria do descumprimento eficiente como provocação de uma reação judicial contra a concessão de indenização punitiva (punitive damages) pelo descumprimento do contrato. Veja William S. Dodge, The Case for Punitive Damages in Contracts, 48 Duke L. J. 629, 642-44 (1999).

106 Para uma visão mais otimista, veja Robert A. Hillman, The Richness of Contract Law (1997).

107 Lon L. Fuller & William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages, 46 Yale L. J. 52 (1936).

108 Fried, nota supra 3.

109 A presente discussão diz respeito às teorias normativas, não teorias “analíticas” ou “interpretativas” (como Craswell utiliza os termos) que foram desenvolvidas por filósofos jurídicos. Para esta distinção, veja Stephen Smith, An Introduction to Contract Theory (2002) (no prelo). Filósofos têm objetivos distintos daqueles economistas; veja Jody S. Kraus, Philosophy of Contract Law, in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law 687 (Jules Coleman & Scott Shapiro eds., 2002), e aqui estou eu perguntando somente se os filósofos podem ter sucesso onde a economia falhou.

110 Craswell, nota supra 86, p. 521-23.

111 Idem.

112 P.S. Atiyah, Essays on Contract (1990); Grant Gilmore, The Death of Contract (Ronald K.L. Collins ed., 1995).

113 Craswell, nota supra 86.

114 David Hume, A Treatise of Human Nature 525 (L.A. Selby-Bigge ed., Oxford Univ. Press 1978) (1740).

115 Veja, e. g., Russell B. Korobkin & Thomas S. Ulen, Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics, 88 Cal. L. Rev. 1051 (2000).

116 Robert A. Hillman, The Limits of Behavioral Decision Theory in Legal Analysis: The Case of Liquidated Damages, 85 Cornell L. Rev. 717 (2000).

117 Jeffrey J. Rachlinski, The “New” Law and Psychology: A Reply to Critics, Skeptics, and Cautious Supporters, 85 Cornell L. Rev. 739, 762 (2000).

118 Idem p. 763.

119 P.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979); Gilmore, nota supra 109.

120 Epstein, nota supra 88, p. 25.

121 Eric A. Posner, The Decline of Formality in Contract Law, in The Fall and Rise of Freedom of Contract, nota supra 88, p. 61.

122 A.W.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract 124 (1975).

123 Lembre também a ambiguidade da noção de “compensação”, a qual pressupõe uma linha de base. Veja o texto supra que acompanha a nota 108. Mas presumiremos que seja qual for o significado de compensação, uma penalidade requer algo além de compensação.

124 Simpson, nota supra 119, p. 123.

125 E. g., David M. Kreps, Bounded Rationality, in 1 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, nota supra 5, p. 168.

126 Para outros esforços, veja idem p. 168-73.

127 Veja Douglas G. Baird et al., Game Theory and the Law 19-23 (1994).

128 Veja Teck-Hua Ho et al., Iterated Dominance and Iterated Best Response in Experimental “p -Beauty Contests,” 88 Am. Econ. Rev. 947, 953-58 (1998). Sua versão do jogo usa um raio diferente dos números do exemplo do texto, o que é mais simples, mas o padrão é o mesmo.

129 Idem.

130 Fuller & Perdue, nota supra 104.

131 Melvin A. Eisenberg, The Bargain Principle and Its Limits, 95 Harv. L. Rev. 741 (1982).

132 E. Allan Farnsworth, Changing Your Mind: The Law of Regretted Decisions (1998).

133 Isto é, algo como a interpretação dworkiana.

134 Para uma crítica do argumento de Fuller e Perdue, veja Richard Craswell, Against Fuller and Perdue, 67 U. Chi. L. Rev. 99 (2000). Para uma crítica do argumento de Farnsworth, veja Eric A. Posner, Law and Regret, 98 Mich. L. Rev. 1468 (2000).

135 Veja e. g., M.P. Ellinghaus, In Defense of Unconscionability, 78 Yale L. J. 757 (1969). 112 Yale L. J. 829.

Posfácio
Common law e contract law: uma introdução ao direito contratual norte-americano*

Luciano Benetti Timm

Introdução

1 Teorias e concepções do contrato

2 Requisitos de formação do contrato

3 Nulidades e ineficácias do contrato

4 Inadimplemento contratual

5 Remédios por inadimplemento

Introdução

Normalmente, o Direito Contratual Comparado realizado pela doutrina jurídica brasileira tem como base o Direito Europeu Continental (a chamada família jurídica romano-germânica ou do Civil Law).¹ Se pegarmos os principais manuais e tratados de Direito Contratual brasileiro, raras são as referências ao Direito norte-americano (integrante da família do Common Law).² As razões para isso, normalmente, são explicadas por uma questão histórica – por herança colonial portuguesa, originamos da e integramos a família jurídica romano-germânica, o que nos trouxe um Código Civil e leis específicas que regulam a matéria contratual.³ Ao passo que, no Common Law, principalmente no Direito Contratual, a norma jurídica derivaria da jurisprudência dos tribunais.⁴ Por esse motivo, o Direito Contratual norte-americano não serviria para a compreensão do Direito Contratual brasileiro.

No entanto, se considerarmos que um sistema econômico capitalista e uma sociedade democrática giram em torno de instituições jurídicas elementares e estruturantes, tanto do mercado como do regime político, seremos forçados a concluir que os problemas humanos típicos desse modelo de organização social tendem a se repetir em diferentes países e que as respostas encontradas não são tão diferentes quanto imaginadas. Portanto, ainda que com nomes diversos (e aplicados por procedimentos diferentes), um sistema de mercado girará em torno de regras sobre contratos, responsabilidade civil, propriedade, herança, posse. Assim como um regime democrático disciplinará os direitos fundamentais dos indivíduos, o direito a voto, o direito administrativo etc.⁵

Além disso, a rígida separação entre Common Law e Civil Law não corresponde bem à realidade de um mundo globalizado. O que não faltam nos Estados Unidos são leis disciplinando matérias jurídicas como o Direito Societário, o Direito de Falências e, inclusive, o Direito Contratual – como o Código Comercial Uniforme ou Uniform Commercial Code (UCC), que trata do contrato comercial de compra e venda e o de leasing, bem como dos respectivos instrumentos de garantia –, além da Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias, ratificada pelos Estados Unidos, e o soft law dos Restatements de Contratos e dos Princípios, do Instituto Americano de Direito – American Law Institute (UNIDROIT). Ao mesmo tempo, no Brasil (como em todo o mundo do Civil Law), crescem em importância as decisões dos tribunais (uma necessidade prática de administração da Justiça, diante da evidente maior eficiência do Common Law, que tem precedentes vinculantes).

Portanto, existem leis norte-americanas que podem servir de modelo ao Brasil, porque foram criadas para atender a um mercado mais complexo e diversificado que o brasileiro.⁶ Porém, não só as leis podem e devem servir de paradigma de comparação para os juristas brasileiros, mas, sobretudo, as decisões judiciais norte-americanas podem ser estudadas, por refletirem o Direito em ação (Law in action) em contraposição ao Law on the books.⁷ Aliás, essa barreira cultural ao Direito norte-americano já foi quebrada no Direito Constitucional na Constituição Federal de 1891, bem como na legislação societária (Lei n. 6.404, de 1976), na legislação antitruste (Lei n. 8.884, de 1994), para citar alguns exemplos. Mas faltam estudos sobre a compatibilidade do Direito Contratual norte-americano para o sistema jurídico privado brasileiro.

O objetivo deste artigo, desse modo, é fazer uma introdução comparativa entre o Direito norte-americano e o Direito Contratual brasileiro. Este estudo preliminar (a ser complementado por pesquisas mais detalhadas entre institutos do Direito Contratual a posteriori) pode recomendar alterações em nosso ordenamento, se concluirmos que, nos Estados Unidos, o Direito Contratual funciona melhor. A ideia, portanto, é lançar as bases para um novo Direito Contratual brasileiro menos dogmático e mais “responsivo”⁸ às necessidades de uma sociedade estruturada em regime de mercado, tendo como eixo comparativo o Direito norte-americano. E, além disso, aproveitar a comparação para buscar paradigmas de criação e interpretação de normas jurídicas hoje em vigor no Brasil atinentes à regulação dos contratos a partir do modelo do Common Law.⁹

E a razão para essa preocupação comparativa (além da relevância intelectual, já que as universidades norte-americanas predominam no cenário acadêmico internacional, sendo o Direito uma das últimas resistências continentais ao domínio anglo-americano em quase todas as áreas) é, sobretudo, econômica e política. Os contratos são a roupagem jurídica de uma operação econômica.¹⁰ Portanto, quanto mais complexo o sistema de mercado, presume-se que mais desenvolvido será o seu Direito Contratual. Por isso, é relativamente natural que o Direito norte-americano seja um bom paradigma comparativo para o Brasil.

Isso não é novidade. Foi durante a expansão comercial romana que o Direito Romano se expandiu; foi durante o crescimento comercial das cidades italianas medievais que o Direito Mercantil ganhou fôlego; foi o poderio econômico francês e o alemão que fizeram do seu Direito Privado o melhor dos séculos XVIII e XIX. Mas o século XX foi o da economia norte-americana. Portanto, certamente foi esse o sistema que mais demandou operacionalidade do Direito Contratual.

Mais que isso. A globalização do século XXI carrega consigo o Direito norte-americano. Com efeito, hoje, o Direito Comercial Internacional, a lex mercatoria (e os contratos comerciais por implicação), é feita essencialmente pelas empresas transnacionais (boa parte delas “sediadas” nos Estados Unidos) e por seus enormes escritórios internacionais, igualmente sediados nos Estados Unidos.¹¹ Quando não são escritórios norte-americanos que tratam dos grandes contratos internacionais e das arbitragens, são os ingleses, que hoje invadiram a Europa e parte da Ásia. É uma disputa de paradigmas, diriam uns (com base em Kuhn (1982)¹²), de discursos e ideologias, diriam outros (com base em Laclau (1990)), de modelos. Mas a nomenclatura é menos importante do que o fenômeno que ela descreve, que é indubitavelmente de uma progressiva ocupação de espaço na área jurídica do modelo norte-americano.¹³

Politicamente, também o Direito norte-americano vem ganhando força em tratados e convenções, como a Convenção Sobre Contratos Comerciais Internacionais de 1994, elaborada durante a Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado (CIDIP V do México) da Organização dos Estados Americanos.

Dito isso, o artigo é composto de cinco partes, além desta Introdução. O item 1 enfoca a teoria e as concepções do contrato em perspectiva comparativa. O item 2 trata dos requisitos de formação do contrato. O item 3 aborda as nulidades no contrato. O item 4 dedica-se ao inadimplemento contratual, e o item 5, aos remédios em caso de extinção do contrato.

1 Teorias e concepções do contrato

Como característica geral, podemos afirmar que existe uma diferença cultural grande entre os juristas brasileiros e os norte-americanos. Estes últimos são mais avessos a grandes teorias, ainda mais em matéria contratual. Claro que existem razões históricas para isso, já que o Common Law foi um sistema que evolveu as Cortes Reais inglesas, enquanto o Civil Law proveio das universidades italianas do século XII, a partir da “redescoberta” do Corpus Iuris Civilis.

O sistema universitário norte-americano de Direito ainda é baseado no método socrático, no qual o professor “interroga” os alunos sobre casos pretéritos julgados e busca extrair a regra para os fatos estabelecidos pela Corte.¹⁴ Curiosamente, pode-se assistir a um curso de um semestre de contratos sem ouvir sequer uma única definição do que seja um contrato. O Direito é um curso de pós-graduação (sendo exigido, para o ingresso na faculdade de Direito, pelo menos quatro anos prévios de estudo de graduação). Não há ainda bem estruturados cursos de doutorado nas faculdades de Direito, como há já na Europa, e os norte-americanos não costumam fazer Doutorado em Direito para ensinar. O mercado dos escritórios de advocacia seleciona seus futuros associados com base, normalmente, no desempenho acadêmico (notas, participação em corpo editorial das revistas, etc.). Isso tudo reforça o pragmatismo do ensino jurídico, sem muito espaço para divagações teóricas.

A desconfiança dos juristas norte-americanos quanto às grandes teorias aparece nas obras de contratos, como exemplifica a seguinte passagem de Calamari e Perillo (um dos principais tratados sobre o tema): “Nenhuma definição inteiramente satisfatória do termo ‘contrato’ foi jamais construída” (CALAMARI; PERILLO, 1987, p. 1).

Nenhuma frase de abertura de um tratado como essa pode ser encontrada entre os mais conhecidos tratadistas brasileiros citados acima. Muito antes, pelo contrário, os grandes juristas brasileiros cultuam a boa dogmática jurídica de origem alemã, francesa, italiana ou mesmo portuguesa ou espanhola, para aqueles que não têm acesso àquelas línguas, que constituem o “núcleo duro” da cultura jurídica continental.

Feita essa importante ressalva cultural, a doutrina jurídica norte-
-americana, consolidada no Segundo Restatement de Contratos – o Restatement é uma obra de caráter doutrinário não vinculante, elaborado pelo Instituto Americano de Direito (American Law Institute), com o objetivo de sistematizar os precedentes judiciais; mas é altamente persuasivo e frequentemente citado pelas Cortes – consegue chegar a uma definição de contrato como “[...] a promessa ou o conjunto de promessas cujo descumprimento o Direito oferece um remédio ou cuja observação o Direito de alguma forma reconhece como um dever” (§ 1º).

Já a doutrina brasileira define o contrato como o acordo de vontades, ou o acordo para criar, transmitir e extinguir obrigações. Portanto, aparentemente, há certa conformação genérica do instituto do contrato entre a doutrina jurídica doméstica e a norte-americana.

Igualmente, na concepção dos elementos que integram a estrutura de um contrato (partes, vontade e objeto), há mais fatores em comum do que divergências. No Direito brasileiro como no Direito norte-americano, só é possível se falar em contrato, quando uma pessoa fez uma promessa a outra, ou seja, obrigou-se, perante outra, a fazer alguma coisa (promise) ou a dar alguma coisa (performance).

Mas existe uma diferença quase histórica e menos pragmática, que é a exigência do elemento da consideration no sistema de Common Law. Ela deriva da visão anglo-americana de que o contrato é uma operação de barganha, de troca de bens e serviços que ocorre no mercado. Essa operação econômica, essa barganha no Common Law, exigirá, além de partes capazes, um objeto lícito e a forma prevista em lei, a mutualidade de obrigações materializada em uma consideration (contraprestação ou mesmo preço). Portanto, no Common Law, doação não é contrato, como acontece no Brasil.

A bem da verdade, como dito, hoje, a consideration tem quase importância histórica, por tantas exceções que foram desenvolvidas pela jurisprudência para resolver problemas gerados com sua inconveniente permanência na doutrina contratual dos Estados Unidos (uma das exceções é o promisory stoppel, em que, por questões de equidade, a parte que, de boa-fé, confiou na promessa de outrem, fazendo uma mudança de posição jurídica ou econômica, poderá encontrar um remédio na Corte para proteger-se, conforme Restatement, Second, parágrafo 90). É um conceito semelhante ao de causa no Civil Law, ideia da qual vários códigos civis já se livraram, por trazer semelhante obscuridade ao da consideration.¹⁵

O contrato, entre os tratadistas norte-americanos, é percebido como instrumento a serviço do funcionamento do mercado e de dispersão do poder decisório e, portanto, de democratização no seio da sociedade, já que são os indivíduos, em suas interações de mercado, que passam a definir o que produzir e consumir, e de modo mais eficiente (fato não admitido de modo explícito pelos principais tratadistas brasileiros e, provavelmente, mesmo não aceito subjetivamente pela grande maioria deles).¹⁶ Veja-se o comentário de Farnsworth (2004, p. 5) a respeito:

“Troca é a pedra de toque de qualquer sistema econômico que repousa sobre a livre iniciativa como o nosso faz. Esse sistema aloca os recursos largamente pelas trocas bilaterais arranjadas de acordo com as barganhas entre indivíduos”.

Naturalmente, essa perspectiva funcional-econômica não é a única visão do contrato no meio acadêmico norte-americano, mas é a que acabou dando subsídios, ainda que subliminarmente, ao Restatement e também a que está subjacente aos leading cases (sabidamente com força vinculante).¹⁷

Isso talvez explique por que tenha sido a análise econômica do Direito que prevaleceu segundo o diagnóstico do próprio Farnsworth (e de tantos acadêmicos, como Posner (2003, p. 829): “[...] de longe a mais disseminada e influência ao direito contratual vem do campo da economia [...]” (FARNSWORTH, 2004, p. 31). É curioso até como o próprio crítico do modelo “dominante” de pensamento, Unger (1983), já na década de 80 do século passado, reconhecia a preponderância – hoje ainda mais visível – do Law and Economics sobre as escolas “rivais” nos Estados Unidos, pelo menos no âmbito do Direito Privado.

Visões críticas como a de Unger (1983, p. 563) e Kennedy (1980, p. 1685) (Critical Legal Studies), a sociológico-relacional de Macneil (2003, p. 207-218) e mesmo a visão histórica de Atiyah (1979) e Gilmore (1995) e a filosófico-moral de Fried (1981) não tiveram o mesmo impacto acadêmico e muito menos nos julgados.

Já no Brasil, a crítica ao Direito Privado tem sido mais bem-sucedida tanto na academia, normalmente pela via da chamada “constitucionalização do Direito Privado”,¹⁸ sobretudo com a formação e a estruturação dos Cursos de Pós-graduação em Direito no país,¹⁹ como, em menor escala, também na prática dos julgados.

No que tange à principiologia dos contratos, o Direito Contratual norte-americano é lastreado ainda no princípio da liberdade contratual (freedom of contract), na sua visão clássica do pacta sunt servanda, sendo grande a resistência dos tribunais em interferir no contrato barganhado entre as partes.²⁰ Não há, como no Brasil, a restrição da chamada “função social do contrato”, presente no artigo 421 do Código Civil (CC), sobre a autonomia privada.

Portanto, a chance de um juiz norte-americano revisar um contrato ou anular alguma cláusula contratual por violação da ordem pública ou por uma cláusula abusiva inserta em um contrato de adesão, como se verá, é muito menor do que no Brasil, onde muitos tribunais e juízes não têm hesitado em revisar contratos tidos subjetivamente como injustos.²¹ Desse modo, a doutrina dos contratos de adesão, embora reconhecida nos Estados Unidos,²² é praticamente inaplicável nas Cortes, com raras exceções que serão examinadas neste artigo.

Como no Brasil (art. 425 do Código Civil), mas, certamente, em muito maior grau, existe o princípio da atipicidade nos Estados Unidos, e as partes têm liberdade quase absoluta na estruturação de seu negócio, prevalecendo a ideia de que o Direito Contratual do Common Law é absolutamente supletivo à vontade das partes (default rule), sem princípios estruturantes que possam se sobrepor à autonomia das partes – com raríssimas exceções, como se verá. Isso dá muito mais flexibilidade ao Direito Contratual norte-americano e muito mais possibilidade criativa aos advogados – sem falar que existem poucos litígios referentes a contratos, sendo o acordo (settlement) frequente (MURPHY et al., 2003).

Outro princípio presente em ambos sistemas legais é o princípio da boa-fé. A boa-fé, no Direito Brasileiro, determina deveres contratuais implícitos de lealdade, de transparência, de cooperação (art. 422 do Código Civil) e restringe o exercício de direitos subjetivos (art. 187 do Código Civil) (MARTINS-COSTA, 1999).

Nos Estados Unidos, ele não deriva propriamente da tradição do Common Law, mas sim da legislação, ou seja, do UCC, parágrafo 1º-304, combinado com parágrafo 1º-201(20).²³ No entanto, é muito menos claro para a doutrina jurídica daquele país o seu conteúdo e sua implicação prática.²⁴ Mais resistente ainda são as suas Cortes na aplicação de tal princípio. A casuística dos tribunais certamente é diferente, pois os juízes norte-americanos são mais reticentes em aceitar deveres de cooperação com a outra parte (especialmente em contratos que opõem os interesses das partes como uma compra e venda).

A resistência a uma maior amplitude da boa-fé objetiva fica patente no voto do hoje Juiz Posner:

“A particular confusão que a visão moralista vaga da boa-fé gera é a crença de que todo contrato estabelece um dever fiduciário (de agir em favor dos interesses do outro contratante). [...] O ofício da regra da doutrina da boa-fé é o de proibir aquele tipo de comportamento oportunista que uma relação cooperativa e mutuamente interdependente pode ensejar... [...] O dever de boa-fé, portanto, não é uma faceta do Estado Social paternalista ou a sedimentação de uma vertente altruísta no direito contratual...”²⁵

Não deve ser ignorado também um princípio subliminar que perpassa a jurisprudência dos contratos, que é o da razoabilidade (standard of reasonable person), que, no Brasil, tomaria o nome de proporcionalidade ou mesmo de razoabilidade.²⁶

Já a função social do contrato, se tivesse que ter alguma, seria a de instrumentalizar, como dito, o funcionamento do mercado. No voto do Juiz Posner, já citado, ficou dito: “É verdade que uma função essencial dos contratos é alocar riscos (das partes) e que ela seria enfraquecida se as cortes alterassem a barganha inicial para redistribuir (ou realocar) os riscos entre as partes”. Além, naturalmente, de o contrato dar vazão a uma liberdade humana fundamental.²⁷

Nesse ponto, o Código Civil de 1916 estava muito próximo dessa principiologia norte-americana, mas o Direito Contratual brasileiro começou a ser retalhado em fatias a partir do século XX (Direito do Trabalho, Direito do Inquilinato, Direito do Consumidor), ao ponto de o Código ficar tão desfigurado que deu origem à expressão “descodificação”.²⁸ Tudo isso para chegar no século XXI com princípios e com uma interpretação impensável dentro do modelo contratual norte-americano.

Em conclusão, é possível perceber que, conceitualmente, o conceito e os elementos de contrato são semelhantes no Brasil e nos Estados Unidos, mas o Código Civil de 2003 afastou-se, na sua principiologia, do Direito Contratual norte-americano. Nessa esteira, se a análise dos contratos hoje no Brasil recebeu fortes doses de critérios publicistas, que deram aos juízes brasileiros uma maior discricionariedade de revisar e alterar cláusulas contratuais, nos Estados Unidos os juízes têm seu poder limitado por doutrinas criadas pelos próprios tribunais, de baixa margem de intervenção nos pactos (pacta sunt servanda).

Essa é, certamente, uma forte razão para a expansão do Direito Contratual norte-americano pelo mundo globalizado. As partes veem nesse sistema a garantia de que suas negociações e alocações de risco em situações de conflitos de leis e de competência entre os tribunais não serão alteradas pelas Cortes (MURPHY et al., 2003, p.3). Isso é um indicativo de que devemos pensar em “reprivatizar” nosso Direito Contratual, se ainda pensamos em um sistema de mercado.

2 Requisitos de formação do contrato

No Direito Contratual norte-americano, também o contrato se forma, em regra, sem formalidades escritas, podendo ser concretizado verbal ou, excepcionalmente, até por comportamentos (com uma das principais exceções constantes na Lei das Fraudes, Statute of Frauds).²⁹

Assim como no Brasil, o contrato é formado pelo encontro de vontades (meeting of the minds), ou seja, quando um destinatário de uma oferta aceita a proposta de um policitante (offer and acceptance).³⁰

E, como no Brasil, a teoria da declaração de vontade é objetiva e não subjetiva (arts. 110 e seguintes do Código Civil), ou seja, o que importa é a vontade tal como manifestada ou declarada à outra parte e não a vontade subjetiva, interna e não perceptível pela outra parte (também tomada dentro de um padrão de razoabilidade).

Para tanto, basta que se veja o precedente Embry vs. Hargadine, McKittrick Dry Goods Co,³¹ no qual a Corte de Apelação de St. Louis admitiu a possibilidade de renovação de um contrato de trabalho verbalmente, tendo como critério o razoavelmente compreendido de um diálogo por uma pessoa média, nas circunstâncias do caso (no processo, o empregado, que entendeu que tinha recebido promoção; a Corte não aceitou a argumentação do empregador de que sua intenção era diversa daquela percebida razoavelmente pelo empregado diante das circunstâncias concretas do caso).

Porque a vontade que importa é a manifestada e exteriorizada à outra parte, não há admissão de reserva mental no Direito norte-
-americano (como também proibido no Direito brasileiro, artigo 111 do Código Civil), como se depreende, por exemplo, do julgamento do caso Field-Martin Company vs. Fruen Milling Company.³² Nesse caso, a Corte deixa claro que o teste para saber se o contrato foi ou não formado verbalmente pelas partes não é feito com base na intenção psicológica ou interna das partes, mas, sim, no resultado de sua ação e no sentido de suas palavras tomado objetivamente, pelo senso comum. Como disse a Corte de Nova Iorque:

“A intenção das partes deve necessariamente resultar da consideração de suas palavras, escritas ou orais, e de suas ações [...] esperanças secretas e desejos não servem para nada” (Hotchkiss vs. City Bank of New York).³³

Ou, ainda, como dito por outro magistrado, não há necessidade de as Cortes investigarem com “raios x” o crânio das partes para saber qual a sua real intenção. Não tem validade a reserva de assinar um contrato com os dedos cruzados, querendo não fazê-lo (FARNSWORTH, 2004, p. 115).

Portanto, o que será analisado pelas Cortes norte-americanas na verificação da vinculação obrigacional das partes ou não é a linguagem empregada entre as partes nas suas conversas, trocas de correspondência, as atitudes e comportamentos, as circunstâncias que envolvem o caso, se se trata de uma relação continuada ou não. Como é típico do Common Law, os juízes respeitarão, em princípio, uma declaração das partes que, em sua negociação preliminar, afirmam não pretenderem se vincular.

Se a estrutura da formação do contrato (oferta e aceitação) é semelhante no Direito Contratual brasileiro e no norte-americano, as regras do Common Law são diversas das do Código Civil brasileiro sobre a validade da oferta e o momento de sua retirada ou revogação. Também há distinção sobre o momento em que é formado o contrato. Igualmente, há diferenças importantes sobre o protocolo de intenções (memoranda of understanding ou gentlement’s agreements) e o contrato de promessa ou preliminar (CORBIN, 2001, p. 38 e segs.).

A oferta é definida pela doutrina norte-americana como a promessa firme e séria de formar um contrato com a aceitação do destinatário. No pragmatismo norte-americano: “[...] é o penúltimo ato antes da formação do contrato”; ela cria o “poder de aceitar o negócio”.³⁴

Enquanto a oferta não chegar ao conhecimento do destinatário, como no Direito brasileiro, o policitante pode retratar-se, isto é, retirar a sua oferta (art. 428, IV, do Código Civil) – withdraw the offer.

Mas o Common Law diverge no sentido de que, como o ofertante é dono da sua oferta (master of the offer), ele pode revogar (revocation) sua proposta até o momento em que o destinatário não a tenha aceitado. Note-se que essa revogação pressupõe que a proposta já tenha chegado ao conhecimento do policitado. No Brasil, essa modalidade de revogação não é admissível. Essa hipótese feriria indiretamente os incisos II e III do artigo 428, que pressupõe a irrevogabilidade da oferta depois de ter chegado ao conhecimento do destinatário (por um prazo previsto em lei).

Agora, no Direito norte-americano, também a proposta perde a sua eficácia por decurso de prazo (lapse), quando feita à pessoa presente que não a aceitou imediatamente; bem como a proposta feita com prazo deve ser aceita dentro desse prazo, sob pena também de perda de eficácia; e, finalmente, a proposta feita sem prazo à pessoa ausente deve ser aceita em prazo razoável.³⁵ É solução semelhante à do Direito brasileiro nesse ponto de perda de eficácia da proposta ao longo do tempo (com a particularidade, já explicada, que, no Common Law, o proponente pode revogar proposta a qualquer momento, antes da aceitação).

Novamente, são as palavras e o comportamento das partes que indicarão a existência de um mero convite a contratar (inviting an offer) ou de uma proposta propriamente dita.

Diferentemente do Direito brasileiro (art. 429 do Código Civil e art. 30 do Código de Defesa do Consumidor), no entanto, a proposta feita ao público em regra não gera obrigação legal, por carecer, no entender da jurisprudência norte-americana, os requisitos de precisão e certeza; salvo quando ela puder ser individualizada, precisada e identificada.³⁶

A aceitação, no Common Law, é a vontade formadora do contrato. Ela significa a manifestação do poder de celebrar o contrato (ou seja, a contrapartida à oferta). Igualmente, não tem requisito formal e pode ser feita por um comportamento ou por uma declaração de vontade (promise) – a jurisprudência, no entanto, leva bastante a sério essa divisão e, normalmente, entenderá que o mero início de cumprimento do contrato ou de atos preparatórios à execução proposta poderá não ser suficiente para elidir direito do credor de revogar a proposta.³⁷

Dentro da teoria tradicional do Common Law, para que a aceitação tenha validade, ela deve se conformar exatamente com a proposta, sem alteração de qualquer elemento (significativo ou não), sob pena de ser interpretada como contraproposta (counter-offer) – é a doutrina do mirror image rule. Além disso, para ter eficácia, a oferta tem que ser séria e incondicional.³⁸ Há aqui proximidade com o Direito brasileiro, que exige também encaixe perfeito da aceitação com a oferta (art. 431 do Código Civil), sob pena de a aceitação ser considerada nova proposta, embora a doutrina flexibilize a aceitação para os pontos elementares do contrato.

Essa doutrina da mirror image gerou um problema, que foi denominado pela doutrina e jurisprudência estadunidenses de batalha dos formulários (battle of forms) – ou seja, quando as partes trocam minutas e/ou formulários contratuais, algumas vezes no verso de documentos de embarque de mercadoria –, que seria resolvido pela última proposta aceita pelo comportamento da outra (last shot, best shot). A metáfora serve para o Direito brasileiro, que também admite a aceitação por comportamento (mas tem proteção maior contra os ditos contratos de adesão e termos contratuais pré-impressos).

Para resolver a batalha dos formulários (battle of forms), o UCC, no seu artigo 2, parágrafo 206, estabelece um complexo procedimento para a formação do contrato sem ser integralmente por escrito e sem que as partes tenham anuído sobre o texto do contrato. Em princípio, o contrato é formado quando uma parte aceita a proposta, ainda que a formalização disso na manifestação de vontade da parte destinatária não se coadune perfeitamente com os termos da proposta e mesmo que existam diferenças substanciais e não apenas formais (material variations) – alínea 1, parágrafo 206, artigo 2. As diferenças substanciais constantes na aceitação seriam reputadas propostas na dicção do UCC (alínea 2, parágrafo citado). Mas essas não são normas de ordem pública e poderão (e mesmo deverão) ser modificadas pelas partes. E, pela alínea 3 do mesmo parágrafo, ainda que o texto da proposta e da aceitação não autorizem a extração de uma conclusão favorável à formação do acordo, o comportamento de ambas as partes sugerindo a conformação com o contrato implicará a possibilidade de as Cortes buscarem os pontos em comum entre a proposta e a aceitação. Trata-se da flexibilização da mirror image rule típica do Common Law pelo Direito Federal Legislado (UCC).

A par disso, no Common Law, o destinatário está juridicamente obrigado (formando-se, assim, o contrato) quando ele postar a oferta (pode, na verdade, ser pelo correio aéreo, telegrama e, mais modernamente, fax, e-mail) – mail box rule, doutrina extraída do famoso caso Adams vs. Lindsell.³⁹ Depois disso, não poderá, legalmente, haver arrependimento.

Essa também parece ser a opção do Direito brasileiro (art. 434, caput) para a formação do acordo. Contudo, o artigo 434, I, combinado com o artigo 433, cria tamanha exceção que o mais correto seria dizer que a eficácia da aceitação só é plena quando chegar ao conhecimento do proponente. Isto porque, uma vez despachada a aceitação, pode haver desistência até o momento de a aceitação chegar ao conhecimento do destinatário.

Como no Direito brasileiro (art. 111), a regra do Common Law é a de que o silêncio não induz aceitação.

Uma armadilha do Common Law norte-americano é a de que qualquer oferta é revogável, a qualquer momento antes da aceitação. Por isso, uma mera declaração de irrevogabilidade da oferta não tem validade, pois não haverá consideration em contrapartida. A saída para as partes é negociar um contrato de opção (option contracts), que acabará admitindo a ficção legal de uma contraprestação criada pelas partes simbolicamente (FARNSWORTH, 2004, p. 177). No Brasil, a proposta, como declaração unilateral de vontade, é irrevogável, enquanto não expirar sua eficácia por decurso de prazo (art. 427 do Código Civil).

Gentlement’s agreement ou Memorando de Entendimentos (Memoranda of Understanding) é um documento firmado no início ou durante tratativas, normalmente estabelecendo que as partes não se obrigam a formalizar o contrato em processo de negociação. Essa declaração é respeitada pelas Cortes norte-americanas. O problema é se não houver essa declaração das partes. Nesse caso, a tendência dos tribunais é encarar a situação dentro do processo normal de oferta e aceitação, buscando julgar se há elementos suficientes para a sua caracterização (seriedade, clareza, detalhamento do negócio etc.).

No Brasil, seria válida também aquela cláusula de não obrigação de formalização do contrato definitivo, e é justamente isso que separa um memorando de entendimentos de um contrato preliminar (no qual há a obrigação de celebrar o contrato definitivo), como se percebe no teor do artigo 462 do Código Civil.

Ainda sobre as tratativas, no Brasil há obrigação de negociação de boa-fé durante a formação do contrato (art. 422 do Código Civil). Embora a boa-fé esteja presente no UCC, essa mesma obrigação pré-
-contratual não existe, genericamente falando, no Direito Contratual norte-americano. Como corolário, no Direito norte-americano, não há, em princípio, responsabilidade civil pré-contratual. A ideia das Cortes daquele país é deixar as partes livres, sendo que a doutrina da boa-fé não se aplica à fase pré-contratual, nos Estados Unidos, como base para gerar um dever de responsabilidade civil pré-contratual (precontratual liability ou culpa in contrahendo) (FARNSWORTH, 2004, p. 189).

Também não é comumente aceito, no Direito dos Estados Unidos, o contrato preliminar (agreement to agree) no sentido que no Brasil é reconhecido pelo artigo 462 do Código Civil, ou seja, uma obrigação legal de celebrar o contrato definitivo.

3 Nulidades e ineficácias do contrato

O Direito norte-americano, com algumas diferenças que não vale apontar aqui, reconhece os mecanismos típicos do Direito codificado continental para anular um contrato: incapacidade das partes (incapacity, tanto a minority quanto à mental), dolo (misrepresentation), coação (duress), erro (mistake), com duas exceções, onde existem substanciais diferenças: (a) cláusulas abusivas e lesão (que se subsumiriam na cláusula geral de unconscionability do UCC); (b) cláusulas ou contrato em violação à ordem pública (public policy). Naqueles casos, as Cortes norte-americanas tendem a fazer um controle judicial dos contratos (policy the contract) com base na mesma ideia do Direito brasileiro, ou seja, só devem ser reconhecidos pelo ordenamento jurídico aqueles acordos livremente pactuados.

Sobre as cláusulas abusivas, o Direito Contratual norte-americano reconhece a doutrina dos contratos por adesão (contract of adhesion), mas admite efeitos muito menos amplos e severos para a continuidade do contrato (ou de sua cláusula) do que o Direito brasileiro, que outorga muito mais poderes de revisão contratual ao magistrado, diante da reconhecida rigidez do Common Law em liberar as partes dos riscos assumidos pelas suas barganhas livremente conduzidas.

Para começar, a doutrina contratual norte-americana reconhece as enormes vantagens econômicas e sociais da uniformização dos contratos, que diminuem os custos de negociação e de formação de acordos de mercadorias e serviços padronizados no mercado (reconhecimento raro de ser encontrado nos juristas brasileiros, que, por sinal, costumam confundir contrato de adesão com cláusula abusiva) (COHEN, 1933, p. 553). As Cortes estadunidenses chegam a aceitar, por exemplo, termos contratuais inscritos em termos padronizados, disponibilizados em contratos por internet ou em produtos embalados acompanhados de garantia (click wrap agreements⁴⁰), se os mesmos forem disponibilizados a tempo razoável de permitir uma reflexão sobre a compra ou não do produto.⁴¹ A própria Suprema Corte dos Estados Unidos chegou a aceitar uma cláusula de eleição de foro inserta no verso de bilhete de passagem de navio.⁴²

Para exemplificar a resistência da doutrina contratual dos Estados Unidos à anulação de uma possível cláusula abusiva, vejamos a seguinte passagem de nada menos do que o relator do segundo Restatement: “As cortes ligadas na doutrina clássica dos contratos não têm sido receptivas aos argumentos de que as partes podem ser liberadas de cumprir suas obrigações com base na teoria dos contratos de adesão” (FARNSWORTH, 2004, p. 287).

A rigidez dos remédios típicos do Common Law são suavizados pelos remédios desenvolvidos pelas antigas cortes de equity para situações iníquas (unconscionable). Os dois principais casos (leading cases) citados de flexibilização do pacta sunt servanda são Campbell Soup Co. vs. Wentz⁴³ e Woollums vs. Horsley.⁴⁴ No primeiro caso, um agricultor pactuou um preço para entrega da sua safra de cenouras, e uma mudança climática provocou uma escassez na oferta do produto e, consequentemente, um aumento substancial no seu preço no mercado (triplicando o preço da tonelada). Diante disso, o vendedor não honrou o contrato, e o comprador buscou o remédio de equity para garantir o cumprimento do contrato. A Corte julgou improcedente o pedido do comprador para garantir a execução específica do contrato, por considerar o contrato não equânime (unconscionable), já que redigido de maneira a favorecer o interesse de apenas uma das partes (one sided). No segundo caso, o tribunal isentou um vendedor de direitos minerais de cumprir um contrato de venda por conta de uma valorização no valor de mercado do objeto do contrato muito superior a 15 vezes o valor inicial pactuado.

Entretanto o fato de as Cortes norte-americanas não terem reconhecido o remédio típico de equity (que é o cumprimento específico) – como veremos abaixo – não significa que o mesmo tribunal não concederia indenização à parte prejudicada (que é o remédio típico do Common Law) por infração contratual. Portanto, nos casos acima relatados, as partes compradoras acima prejudicadas que não receberam a mercadoria poderiam, em tese pelo menos, buscar em juízo a indenização pelos prejuízos experimentados; o que equivale a dizer que a cláusula ou o contrato tido como unconscionable não seria absolutamente nulo, como em casos brasileiros. O contrato apenas deixou de ser aplicado em sua totalidade para fins de cumprimento específico, sem que a Corte anulasse a cláusula tida como abusiva. No Brasil, a cláusula tida como abusiva seria anulada, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 424 do Código Civil e não haveria como a parte prejudicada pelo inadimplemento buscar indenização por quebra contratual.

A doutrina do unconscionability foi expandida da equity e transportada para o UCC, parágrafo 302, artigo 2 (e para o Restatement Second de Contratos) que dispõe:

“Se a corte, ao discutir o mérito da causa, acreditar que o contrato ou qualquer cláusula do contrato tenha sido abusiva à época em que foi redigida, ela pode se recusar a determinar o cumprimento do contrato ou ela pode determinar a aplicação do contrato sem a cláusula tida como abusiva ou ela pode ainda limitar a aplicação da cláusula tida como abusiva para evitar um resultado injusto”.

O comentário oficial do UCC adiciona:

“O teste elementar (de abusividade) é saber se, à luz dos usos e costumes comerciais e da utilidade de determinada atividade ou negócio, as cláusulas em jogo são tão unilaterais nas circunstâncias existentes à época de formação do contrato”.

O leading case que aplicou esse dispositivo legal foi Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co.,⁴⁵ pelo qual a Corte entendeu, em tese, aplicável a doutrina da abusividade (unconscionability) de uma cláusula de busca e apreensão da garantia em caso de inadimplemento num contrato de venda com reserva de domínio de um equipamento a um consumidor já endividado com a mesma companhia por conta de outros contratos com garantias cruzadas mútuas e com salário inferior ao das prestações.

A Corte assim definiu a unconscionability: “A abusividade tem sido admitida para situações em que não há significativa possibilidade de escolha para uma das partes, associada a uma disposição contratual irrazoavelmente favorável a outra parte (mais forte)”.⁴⁶

Normalmente, as Cortes desenvolveram um duplo teste para o reconhecimento da unconscionability: (a) um aspecto procedimental, no sentido de que houve equidade no processo de negociação do contrato, já que não se deu oportunidade de escolha ao aderente; (b) um aspecto substancial, no sentido de que o resultado dessa barganha desigual, não equânime, foi uma cláusula ou um contrato abusivo, ou seja, que dá vantagem irrazoável para apenas uma das partes (FARNSWORTH, 2004, p. 301).

Mas novamente se deve notar a diferença de abordagem das Cortes norte-americanas, que relutam muito em aplicar esse dispositivo legal a casos concretos julgados, diante de sua dificuldade em aceitar a possibilidade de se medir e aferir concretamente o real poder de barganha das partes, as opções de escolha etc. Em síntese, as Cortes daquele país relutam em se valer de critérios de Justiça redistributiva. Pode-se inclusive dizer que a maior aplicabilidade dessa doutrina é em casos ligados a consumidores.

Em contratos empresariais e internacionais, a importância desse dispositivo legal tende a ser bastante diminuta. E, mesmo em Direito do Consumidor, a tendência do legislador norte-americano tem sido a de favorecer a divulgação e a publicação de informações, em vez de um tipo de proteção considerada “paternalista” e que invade o direito de escolha das partes, além de ser mais coerente com uma economia de mercado. Veja-se, nesse sentido, a conclusão de Farnsworth (2004, p. 301):

“[...] genericamente falando, os juízes têm sido cautelosos na aplicação da doutrina da abusividade [...] reconhecendo que as cortes não estão preparadas para lidar com problemas de iniquidade de distribuição de riqueza na sociedade”.

O mesmo pode ser dito com relação à utilização pelas Cortes norte-americanas de mecanismos de controle da ordem pública (public policy). Novamente, há que se dizer que há muito mais resistência em monitorar e anular cláusulas contratuais com base no interesse público do que no Brasil. Isto porque, na opinião de importantes tratadistas (concebida a partir dos principais leading cases), o princípio de ordem pública mais importante na seara contratual é a proteção da liberdade contratual (freedom of the contract).

Para exemplificar a resistência à aplicação da doutrina da ordem pública no Common Law, vejamos a seguinte passagem do juiz inglês J. Burrough: “[...] a ordem pública é um cavalo indomável que quando montado você não sabe para onde ela o levará. Ela pode afastá-lo do melhor Direito. Ela só é alegada quando os demais argumentos falharam”.⁴⁷ Um outro dito de uma Corte inglesa ficou registrado pelo relator M. Jessel:

“Não deve ser esquecido que você não deve estender arbitrariamente essas regras que dizem que um determinado contrato é nulo por ser contrário à ordem pública, porque se existe uma coisa que a ordem pública exige é que homens maiores e capazes devem ter a maior liberdade possível de contratar e que os seus contratos quando formados voluntária e livremente devem ser considerados sagrados [sacred] e devem ser reconhecidos e aplicados pelas cortes de justiça”.⁴⁸

Os casos de aplicação dessa doutrina da ordem pública pelas Cortes são cada vez mais diminutos e ficam concentrados em contratos de Direito de Família, jogos de azar, violação da concorrência e da ordem econômica e casos-limite de Direito do Trabalho, ou de prática de delitos ou de atos negligentes. Antigamente, cláusulas que colidissem com normas processuais, como as de eleição de foro e arbitrais, eram tidas como violadoras da ordem pública. Contudo, esse posicionamento não mais vigora, e essas cláusulas hoje são reconhecidas pelas Cortes dos Estados Unidos como um imperativo da ordem econômica internacional.⁴⁹

Em resumo, praticamente nenhuma cláusula será considerada contrária à ordem pública nos Estados Unidos. Por exemplo, em princípio, são válidas a cláusula de exclusão de responsabilidade civil (com exceção de produtos defeituosos relacionados ao consumidor) e a cláusula de não concorrência, quando uma empresa é adquirida, ou quando um sócio se retira da sociedade. Mesmo o Direito do Trabalho, o Direito do Consumidor não envolvem (com raras exceções, como salário mínimo, responsabilidade por fato do produto) normas de ordem pública que não possam ser revogadas pelas partes contratantes.

Curiosamente, uma das poucas cláusulas que rotineiramente tendem a ser anuladas é a de multa (penalty clauses), já que se entende que a parte que faz um contrato não deve receber mais do que o benefício econômico pelo qual barganhou. Pelo mesmo motivo, não se admitem, em regra, danos punitivos (punitive damages) em matéria contratual, como se verá. Já no Brasil, curiosamente, o artigo 408 do Código Civil admite as cláusulas penais, mas desde que seu valor não ultrapasse o da obrigação principal, o que, de certa maneira, atinge o mesmo resultado.

Mesmo quando aplicada, a doutrina da proteção da ordem pública passa por um teste de razoabilidade, já que, ainda que uma determinada public policy conste expressamente de uma previsão legal, os tribunais resistem à anulação direta do contrato, sem passar por um crivo de prós e contras da validade do ato (como importância do tema, consequências da invalidade do ato para as partes, conduta das partes), sempre na tentativa de preservar o contrato em respeito ao pacta sunt servanda. De modo que, dificilmente, um contrato comercial elaborado por duas empresas sofrerá a interferência de uma Corte estadunidense em nome da ordem pública, já que a principal política pública na seara dos contratos seria justamente a proteção da liberdade das partes (FARNSWORTH, 2004, p. 336).

No Brasil, sabemos que os tribunais não agem da mesma maneira, até porque a ordem jurídica não é a mesma, e, infelizmente para o desenvolvimento dos negócios no País, também não é a mesma a opinião dos juristas brasileiros, na maioria favoráveis à permeabilidade entre o Direito Público e o Direito Privado. No Brasil, as partes estão restritas em sua liberdade de contratar pelas normas cogentes do Direito do Trabalho, do Direito do Consumidor, do Direito do Inquilinato, pelos princípios contratuais do Código Civil (arts. 166, 157, 187 e 421 e seguintes).

4 Inadimplemento contratual

O Direito norte-americano, como o brasileiro, desenvolveu uma doutrina das condições (presentes no art. 121 e seguintes do Código Civil), que são condicionantes da execução do contrato. Mas a doutrina das condições, no Common Law, é pouco mais ampla e é utilizada pelas Cortes para auxiliar a parte prejudicada por um inadimplemento, na linha interpretativa de que toda obrigação contratual tem implícita ou explicitamente uma cláusula que condiciona o cumprimento do contrato ao adimplemento obrigacional da outra parte.

É essa doutrina inclusive que permite à parte prejudicada se abster temporária ou definitivamente do cumprimento contratual (análogo à exceção de contrato não cumprido do art. 476 do Código Civil ou da cláusula resolutiva tácita do art. 474 do Código Civil) – chamado de self-help remedy. Portanto, essencialmente, esses self-help remedies são dois: (a) suspensão da execução do contrato; (b) resolução do contrato.⁵⁰

Analogamente ao Código Civil, artigo 394 e seguintes, o Direito Contratual dos Estados Unidos só admite a liberação do devedor (discharged) com o integral cumprimento da prestação devida (fully performance). Em princípio, qualquer nível de não cumprimento, ainda que relativamente insignificante, remonta uma quebra contratual (breach) e, portanto, oferece subsídios para a aplicação da teoria das condições e os self-help remedies. Para evitar abusos no exercício desses direitos, as Cortes desenvolveram a doutrina do adimplemento substancial (substancial performance), que significa que, em situações específicas, se a parte pretender descumprir o contrato por conta de inadimplemento relevante da outra parte, a Corte não aceitará essa atitude contrária à boa-fé.

O caso seminal é Boone vs. Eyre,⁵¹ em que Lord Mansfield não admitiu que um comprador deixasse de pagar o preço contratado da venda por insignificante inadimplemento contratual do vendedor (alguns escravos faltantes na propriedade, naquela operação típica que se poderia chamar, no Brasil agrário, de venda “porteira fechada”).

No Brasil, a melhor doutrina reconhece essa teoria do adimplemento substancial como reflexo do princípio da boa-fé objetiva em seu aspecto de limitador ao exercício de direitos subjetivos (como a resolução contratual), mas não se pode dizer que seja um remédio amplamente aplicado nos tribunais (AGUIAR JÚNIOR, 2003).

Nesse diapasão, o Direito norte-americano apenas considera, para fins de inadimplemento contratual absoluto (breach of the contract), uma quebra substancial do contrato (substancial ou material breach). Isto porque, como já dito, o contrato é uma troca econômica; portanto, a parte só pode pretender desfazer o contrato e obter indenização quando não obteve substancialmente o resultado econômico barganhado.⁵² Se ela já obteve substancialmente o benefício econômico do negócio, não há razão para rescindir o contrato. Inadimplementos insignificantes não devem ensejar o término antecipado do contrato, sob o risco do abuso de direito. Em havendo o exercício temerário ou abusivo do direito de extinguir o contrato, a parte que terminou equivocadamente poderá responder por perdas e danos.

Na esteira do Restatement Second, parágrafos 236-7, os dois self-
-help remedies devem ser aplicados com cautela para parte prejudicada pelo inadimplemento e dentro de um critério pautado pela boa-
-fé. É assim que os tratadistas norte-americanos têm defendido a aplicação de um teste para avaliação da correção do comportamento adotado pela parte. É dito que esses remédios de autotutela devem ser vistos como etapas (two-step analysis) (FARNSWORTH, 2004, p. 560 e segs.). O descumprimento de uma cláusula contratual induz, primeiramente, à possibilidade de suspensão do cumprimento da obrigação pela outra parte – dito descumprimento parcial ou partial breach –, e somente após um período razoável para corrigir o atraso (ou emendar a mora, time to cure), a parte estaria autorizada a resolver (cancellation ou mesmo termination) terminar – dito inadimplemento total ou total breach.⁵³ Note-se que, em ambos os casos, a parte prejudicada poderia buscar indenização em virtude de prejuízos experimentados, mas apenas na segunda hipótese o contrato seria extinto.

A legislação brasileira contém expressamente esses remédios de autoajuda em contratos nos artigos 474 e 475 do Código Civil (cláusula resolutiva tácita e a possibilidade de suspensão do cumprimento da obrigação). No entanto, para efeitos resolutórios, o Código não é claro nesse ponto, e o artigo 474 não é expresso no sentido de que apenas a quebra substancial do contrato é que daria ensejo à resolução. A melhor doutrina, contudo, tem defendido o mesmo que os tribunais norte-americanos com base tanto na boa-fé como limitadora ao exercício de direitos subjetivos como fundada na doutrina do abuso de direito (art. 187 do Código Civil) (AGUIAR JÚNIOR, 2003).

De outra parte, a doutrina brasileira classifica o inadimplemento em absoluto ou relativo, tal como os tratadistas e as Cortes dos Estados Unidos. O segundo toma o nome de mora e é regulado no artigo 394 do Código Civil e, o primeiro, no artigo 475 do Código Civil. O critério para separação de ambos é a utilidade ou interesse (prático e econômico) para o credor na execução da prestação presente no artigo 395, parágrafo único, do Código Civil. Também aqui apenas o inadimplemento absoluto daria margem à resolução contratual, e, como no sistema norte-americano, em ambas situações de inadimplemento, caberia indenização à parte prejudicada (art. 395, parágrafo único, e parágrafo 475, do Código Civil).⁵⁴

O Direito norte-americano admite ainda o reconhecimento de uma situação de quebra de um dever inerente à boa-fé (breach of an implied duty)⁵⁵ defendida também por parte doutrina brasileira com base no artigo 422 do Código Civil (DA SILVA, 2004).

Situação análoga a essa, também resolvível no Brasil com base na boa-fé objetiva, é a hipótese de antecipatory breach ou antecipatory repudiation. O leading case dessa doutrina é Hochster vs. De la Tour,⁵⁶ no qual o réu foi acionado, por ter declarado que não cumpriria o contrato entabulado com o autor antes do prazo estipulado para o início da execução do negócio. De acordo com Farnsworth (2004, p. 586), o repúdio antecipado do negócio é: “[...] a manifestação por uma parte a outra que o declarante não cumprirá o contrato ou pelo menos alguma cláusula dele”. Naturalmente, dentro de uma ideia de razoabilidade, não precisaria a parte prejudicada ficar aguardando até o final do contrato para tomar as medidas legais que entender cabíveis. E o repúdio pode ser verbal ou por um comportamento de acordo com a nova versão do UCC, artigo 2º, parágrafo 610(2).

Semelhantemente ao Direito brasileiro, o Direito Contratual dos Estados Unidos faz distinção entre término do contrato por inadimplemento e a hipótese de término imotivado do contrato (resilição unilateral operada pela via da denúncia, artigo 473 do Código Civil). Normalmente, as Cortes daquele país exigem um tempo necessário razoável de notificação prévia para a reorganização das atividades da parte prejudicada – tal como consta no UCC, artigo 2º, parágrafo 309 (3) –, sob pena de considerar nula a cláusula que permite a extinção do contrato por vontade das partes a qualquer momento. A razão para isso é faltar contraprestação (consideration) àquele direito de interrupção voluntária do contrato (illusory promise).

No Brasil, o parágrafo único do artigo 473 prevê algo semelhante ao UCC, permitindo à parte prejudicada pela denúncia imotivada do contrato buscar um remédio judicial para recuperar o investimento feito no negócio. Contudo, a jurisprudência norte-americana é mais conservadora e tende a interferir menos na liberdade das partes, em situações em que elas próprias definem aquele prazo razoável de notificação prévia.⁵⁷

Por fim, é importante comentar as hipóteses em que o incumprimento contratual não acarreta breach nem o pagamento de perdas e danos por descumprimento (aquilo que, no Direito brasileiro, poderia ser caracterizado como caso fortuito e força maior, previstos no art. 393 do Código Civil, e onerosidade excessiva, prevista no art. 478 do Código Civil).

O sistema do Common Law hoje reconhece – embora se repita aqui a sacralidade do pacta sunt servanda como regra geral – duas doutrinas desenvolvidas por precedentes judiciais. A primeira, da impossibilidade de cumprimento do contrato – porque o objeto pereceu (impossibility), semelhantemente aos artigos 235, 236, 393 do Código Civil (impossibilium nulla obligatio est). A outra doutrina é da impractictability ou frustration, que foi refletida no UCC e no Restatement, Second, de Contratos. A última aproximar-se-ia (embora com destacáveis distinções) da onerosidade excessiva do artigo 478.58

Durante muito tempo, vigorou um rígido entendimento exarado no famoso Paradine vs. Jane: “[...] quando a parte por seu próprio consentimento cria para si um dever ou garantia, ele se obriga a fazê-lo bem, independentemente de qualquer acidente por inevitável necessidade, porque ele poderia ter previsto isso no contrato”.⁵⁹ Poucas exceções foram concebidas pelo antigo Common Law, a saber: (a) se a obrigação a ser executada se tornou ilegal depois de pactuada;⁶⁰ (b) se a parte obrigada faleceu antes do cumprimento da obrigacional;⁶¹ e, a mais importante de todas, (c) a hipótese de destruição ou deterioração derivada de um caso de força maior (act of God) que impossibilite o cumprimento.⁶²

O leading case sobre impossibilidade nesta última situação antes descrita é Taylor vs. Caldwell.⁶³ Trata-se de uma ação movida pelo locatário de uma casa de espetáculos por quebra contratual em virtude de o réu não ter disponibilizado o espaço locado por conta de um acidente com fogo que acabou destruindo o bem objeto do contrato, impossibilitando, assim, o cumprimento do acordo. A razão para a admissão dessa exceção à regra do pacta sunt servanda é a de que a Corte Real inglesa acreditou que as partes haviam contratado dentro da pressuposição de que o bem continuaria a existir, e seu desaparecimento acaba por liberá-las do adimplemento do pacto. É como se houvesse uma cláusula implícita de liberação das partes em caso de impossibilidade por perecimento do objeto. A doutrina foi consagrada no UCC, artigo 2, parágrafo 613.64

Além de adotada no UCC, essa doutrina acabou evoluindo nos Estados Unidos por conta de outro dispositivo do UCC, que é o artigo 2, parágrafo 615, o qual dispõe que as partes ficam liberadas: “[...] se o cumprimento tal como acordado entre as partes se tornar impraticável (impracticable) pela ocorrência de uma perda (contingency) cuja não ocorrência era uma presunção elementar das partes” – a qual, sem maiores alterações substanciais foi substituída no Restatement Second, Contracts, parágrafo 261.

As Cortes desenvolveram um teste para reconhecimento dessa hipótese de impraticabilidade (ou seja, de exclusão de responsabilidade civil) nos seguintes termos: (a) a execução da obrigação tenha tornado-se impossível; (b) as partes pressupunham que o evento em questão não ocorreria; (c) nenhuma das partes tenha concorrido com o evento; (d) que as partes não tenham alterado a previsão legal, estabelecendo outro nível de responsabilidade pelos eventos (FARNSWORTH, 2004, p. 625). É uma doutrina semelhante à da força maior (force majeur, prevista no art. 393 do Código Civil).

A segunda hipótese de exclusão de responsabilidade civil por incumprimento é a doutrina da frustração (frustration) do contrato, a qual não se confunde com a impossibilidade ou com a impraticabilidade. Ela foi desenvolvida no caso Krell vs. Henry pela Corte Real inglesa (coronation case).⁶⁵ Trata-se de uma ação em que o réu locou um apartamento do autor para ver o processo de coroação do novo rei. Entretanto, o evento foi cancelado, e o réu deixou de pagar. A sua atitude, conforme o entendimento do Tribunal, foi escusável, já que o objeto do contrato (o processo de coroamento) foi frustrado pelo cancelamento (frustration of purpose). Nos Estados Unidos, a doutrina foi aceita normalmente, sob o nome frustração superveniente (supervening frustration⁶⁶) e consta do Restatement Second, parágrafo 265. O teste aplicado pelas Cortes norte-americanas é semelhante ao da doutrina da impossibilidade, alterando basicamente apenas o primeiro requisito, que seria uma frustração substancial do principal propósito da parte que alega a referida exceção. Portanto, nos dizeres de Farnsworth (2004, p. 634 e 635), a grande diferença entre uma e outra doutrina é que, na frustração, não é impossível o cumprimento do contrato.

É, portanto, uma teoria semelhante, como dito, à cláusula rebus sic standibus do artigo 478 do Código Civil, na qual a obrigação da parte também não se impossibilitou, mas tornou-se exageradamente onerosa. Como mencionado inúmeras vezes, as Cortes norte-americanas tenderão a ser muito mais conservadoras na aplicação dessa doutrina do que os tribunais brasileiros (pelo menos a Justiça Comum).⁶⁷ No mesmo diapasão, aquela Justiça resiste a uma revisão judicial dos termos pactuados, preferindo pôr termo ao contrato e recolocar as partes no status quo ante a celebração do contrato,⁶⁸ resistência esta inexistente no Brasil, diante da letra do artigo 479 e seguintes do Código Civil (sendo conhecidos no País os casos dos juros bancários, dos contratos de soja verde, de leasing em dólar).

5 Remédios por inadimplemento

O Common Law é fundamentalmente um sistema de remédios para casos concretos. Uma de suas mais características divisões é entre o Direito dos Contratos (Contract Law) e o Direito da Responsabilidade Civil (torts). É verdade que a parte prejudicada pelo inadimplemento contratual da outra parte terá como regra uma ação indenizatória, mas ele não se confunde com um remédio de tort, no qual a causa de pedir é a violação negligente de um dever geral ou especial de cautela e de não lesar os outros – algo análogo à summa divisio, no Civil Law, entre responsabilidade contratual e extracontratual, mas respeitada com mais rigidez nos Estados Unidos do que no Brasil.⁶⁹

A quebra do contrato induz ao remédio típico de Common Law de indenização (damages), que pode contemplar três modalidades eventualmente combináveis: (a) expectation damages (lucros cessantes ou interesses positivos); (b) reliance damages (danos emergentes ou interesses negativos); (c) restitution damages (direito restitutório).⁷⁰

No primeiro caso (expectation damages ou lucros cessantes), que é a regra geral tipicamente nos países de sistema de Common Law, a parte prejudicada com o inadimplemento substancial da outra parte é colocada na mesma posição que estaria, caso o contrato tivesse sido cumprido, ou seja, a parte é indenizada pelo critério do resultado econômico de sua anterior barganha.⁷¹

Por isso, como dito, não se admitem, nos Estados Unidos, danos punitivos (aqueles em que o valor da condenação ultrapassa sobremaneira o valor da dívida, como forma de desestímulo a condutas socialmente indesejáveis) por descumprimento contratual, com exceção, basicamente, de matéria de contratos de seguro (negativa do pagamento de apólice), ou caso tenha sido praticado um ato negligente (tort) em conjunto com o descumprimento do contrato (CALAMARI; PERILLO, 1987, p. 589).

Na mesma linha de entendimento, é, em princípio, inadmitida a condenação por danos morais (moral distress) em virtude da inexecução do contrato. Isso significa levar em conta o que a parte esperava lucrar, evidentemente computando o que gastou e o que deixou de gastar e de perder (simplificadamente, valor dos danos indenizáveis = lucro perdido + outros prejuízos – custo não incorrido – prejuízo evitado) (CALAMARI; PERILLO, 1987, p. 768). Por exemplo, é o recebimento do lucro esperado pelo distribuidor, caso o fabricante lhe tivesse entregue corretamente a mercadoria contratada, que seria vendida com uma determinada margem de lucro já calculada.

É uma regra semelhante aos lucros cessantes do Código Civil (interesses positivos), ou seja, o que a parte prejudicada pelo inadimplemento deixou de obter em virtude da quebra contratual. Contudo, os tribunais norte-americanos são mais precisos e detalhados, como lhe é peculiar, na composição da fórmula indenizatória e acabam permitindo um desconto do lucro com aquilo que a parte deixou de gastar face ao descumprimento.

Também os juízes norte-americanos exigem da parte prejudicada que busque mitigar seu prejuízo (“duty” to mitigate), tomando todas as atitudes que possam reduzir sua perda (como, por exemplo, buscar outra forma de adquirir a mercadoria que lhe seria fornecida pelo devedor inadimplente no mercado).⁷² Esse tipo de exigência de mitigar não é feita no Brasil pelas Cortes (ainda que pudesse ser construída argumentativamente por meio indireto do princípio da boa-fé objetiva).

Em ambos os sistemas, brasileiro e norte-americano, os requisitos da ação indenizatória são semelhantes em alguns pontos: (a) não escusabilidade; (b) prejuízo efetivo e não hipotético (por vezes, denominado de certainty);⁷³ e (c) causalidade fática entre o inadimplemento e o prejuízo gerado. No entanto, uma diferença aparece, quando o Direito norte-americano exige, para o reconhecimento da indenização, que o prejuízo seja previsível pela parte inadimplente (o que não é exatamente a mesma coisa que o requisito da culpabilidade do Direito brasileiro, já que esta se dá frente à conduta e não frente ao dano). Explica-se. Desde o leading case Hadley vs. Baxendale,⁷⁴ as Cortes anglo-americanas limitaram as indenizações por quebra contratual e passaram a exigir um requisito de previsibilidade para a admissão de danos derivados do inadimplemento (consequential ou special damages), ao contrário dos danos diretos ou imediatos (general damages). No caso em questão, um empresário processou a transportadora que deveria levar para trocar, ou consertar, uma peça do seu moinho; sem a referida peça, o moinho parou. Como houve atraso no transporte, o empresário processou a transportadora por lucros cessantes e perdeu. A Corte rejeitou a ação indenizatória face à imprevisibilidade do prejuízo pela empresa contratada para o transporte.

Desse caso, foram extraídas duas regras fundamentais do Direito Contratual do Common Law: (a) a parte prejudicada só deve receber os prejuízos que derivarem do curso normal das coisas em decorrência do descumprimento mesmo do contrato; (b) só são considerados danos que ultrapassem aqueles derivados do curso normal das coisas, se concebidos razoavelmente pelas duas partes quando da formação do contrato (ditos consequential damages).⁷⁵ Essa regra foi reescrita no Restatement Second, parágrafo 351.76

As Cortes estadunidenses, excepcionalmente, ainda podem reconhecer tão somente os “danos emergentes” (ou interesses negativos, para ser mais preciso), denominados de reliance damages, para
situações em que normalmente é difícil comprovar os lucros cessantes (justamente porque protege a confiança da parte no contrato e no cumprimento da obrigação da outra parte). Envolve despesas de preparação para o cumprimento obrigacional da parte prejudicada (essential reliance) – é o financiamento bancário assumido pelo distribuidor para pagar as mercadorias do fabricante –, bem como custos incidentais com transações acessórias (incidental reliance) – é a contratação de espaço para acondicionar a mercadoria que será enviada pelo fabricante em um contrato de distribuição, por exemplo. Assim, as partes serão colocadas na mesma posição, caso não tivessem feito o contrato, ou seja, indenização pelos danos gerados pela confiança que uma parte depositou na outra para a realização do contrato.⁷⁷

Por fim, as Cortes podem reconhecer o direito de restituição (restitution damages), que é a colocação das partes no status quo ante a contratação, vale dizer, as partes são colocadas na mesma posição anterior à celebração do contrato, devendo a parte que recebeu o preço restituir (to disgorge) o que recebeu sob pena de enriquecimento ilícito (unjust enrichment) (FARNSWORTH, 2004, p. 734). No Código Civil brasileiro, semelhante solução aparece nos artigos 876 e seguintes, sobre pagamento indevido, e 884 e seguintes, sobre enriquecimento sem causa.

Apenas excepcionalmente – ao contrário do que ocorre no Brasil (Código de Processo Civil – CPC – CPC, arts. 460 e 461) –, as Cortes admitem o remédio de equity, que é o cumprimento específico da obrigação (specific performance), pois a regra é a resolução do contrato por perdas e danos. A execução específica caberia em caso de infungibilidade do bem objetivo do contrato e para direitos reais (já que, normalmente, se entende que há infungibilidade do bem imóvel). Essa regra geral do Direito norte-americano tem sido justificada tanto por argumentos jurídicos e constitucionais ligados à liberdade individual de que ninguém poder ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo contra a sua vontade (nem por uma Corte de Justiça), por argumentos de eficiência econômica (não ocupar Cortes com processo custoso de substituição da parte pelo juiz, que passará a administrar e fiscalizar o contrato), bem como pela polêmica tese sobre o descumprimento contratual eficiente – efficient breach –, no sentido de que a parte deve ser deixada livre para descumprir o contrato, se o seu benefício econômico ultrapassar o custo de cumprimento, podendo, com isso, indenizar a parte prejudicada e ainda obter uma vantagem (EISENBERG; FULLER, 2001, p. 209 e segs.).

Por fim, o Direito Contratual norte-americano tem certa dificuldade com a aceitação da “cláusula penal” (penalty clauses). Isto porque, como já dito, a parte só deve receber o benefício econômico de sua barganha e não mais que isso, de modo que as Cortes daquele país não admitem facilmente punições por descumprimento. As cláusulas penais apenas serão admitidas, se concebidas como forma de pré-liquidação de perdas e danos (liquidated damages). No Brasil, a doutrina discute o âmbito de aplicação do artigo 408 e seguintes do Código Civil, que tratam da cláusula penal. Não cabe aqui enfrentar essa discussão, sendo certo que existem razões para defender que, mesmo no sistema legal brasileiro, a cláusula penal não poderia ultrapassar o benefício econômico auferido pela barganha das partes, como atesta o artigo 412 do Código Civil.⁷⁸

Notas

Resultado parcial da pesquisa de pós-doutoramento na Universidade de Berkeley, em 2007, financiada com bolsa da Universidade Luterana do Brasil e com pequena contribuição do Centro de Direito, Negócios e Economia da Faculdade de Direito da U. C. Berkeley. O autor agradece ao professor Robert Cooter, da U. C. Berkeley, pela supervisão, e a Melvin Eisenberg e Gillian Lester, professores de Contratos na Universidade de Berkeley, pela gentileza de permitir frequentar seus cursos de Contratos no ano de 2007, em Berkeley.

1 Estudo inédito com base no currículo lattes dos professores de pós-graduação em Direito no Brasil mostra preferência dos acadêmicos por estudos de mestrado e doutorado no exterior, na França, na Itália e na Alemanha (ENGELMANN, 2007). No entanto, no âmbito profissional dos mestrados profissionalizantes – Master of Laws (LLM) –, a preferência deve recair certamente sobre os Estados Unidos.

2 Exemplificativamente, ver Rizzardo (2004), Gomes (1986), Diniz (2003), Bittar (2003), Bulgarelli (2002), Venosa (2004) e Teixeira de Freitas, com sua Consolidação das Leis Civis no Brasil Imperial do Século XIX (FREITAS, 1896). O professor Clóvis do Couto e Silva, que foi Coordenador do Programa de Pós-graduação da UFRGS, chegou, em seus estudos comparativos, a citar juristas norte-americanos, mas, certamente, a dogmática alemã domina a sua obra fundamental Obrigação como processo (COUTO E SILVA, 1976).

3 Ver Pontes de Miranda (1981), Gomes (2003) e Couto e Silva (1980, p. 130).

4 A respeito, ver David (1995), Lopes (2000) e Hespanha (1997).

5 Para um aprofundamento, ver Machado e Timm (2006).

6 Com efeito, de modo geral, regras jurídicas são copiadas, porque são consideradas eficientes, adequadas e testadas, constituindo-se, consequentemente, em um modelo a ser seguido, na intenção de se obterem os mesmos resultados alcançados pelo país que as originou. Para uma discussão mais aprofundada, ver Watson (1977, p. 98).

7 Para aprofundamento da discussão Law in action and Law on the books, ver Timm, Cooter e Schaefer (2006, p. 8).

8 Expressão cunhada por Cooter, para indicar a funcionalidade econômica do Direito (COOTER; ULEN, 2003).

9 Esse diálogo entre Common Law norte-americano e Civil Law brasileiro no âmbito da Teoria Geral dos Contratos foi inaugurado pela obra do professor Ronaldo Macedo (MACEDO, 1999).

10 A respeito, ver Roppo (1988, p. 10-11).

11 Sobre o tema, ver Dicken (1986), Dezalay e Garth (1995, 2004), DEZALAY et al. (1994), Faria (2000); em perspectiva um pouco diversa, Teubner (jan./abr. 2003, p. 9 e segs.).

12 Versa sobre a quebra de paradigmas jurídicos na doutrina nacional.

13 Note-se que o Curso de Direito da Fundação Getulio Vargas (EDESP) tem bastante influência do modelo jurídico de ensino norte-americano. O professor Bong Choi, da Faculdade de Direito da Universidade Nacional de Seul (Coreia do Sul), informou-me, durante minha estadia em Berkeley, 2007, que o sistema coreano de ensino jurídico está também adotando a metodologia de ensino norte-americana e colocando o Direito como pós-graduação e não mais como um curso de graduação como é no Brasil.

14 Para uma breve descrição dessa metodologia, ver Gordon (1o de novembro de 2007).

15 Para uma comparação entre causa e consideration, ver Gordley (1991; 1994, p. 459; 2001, p. 265 e segs.; 2002, p. 1; 2006, p. 289 e segs.).

16 Ver Calamari e Perillo (1987, p. 5 e segs.) e Trebilcock (1993, p. 2680).

17 Para um aprofundamento sobre o Direito Privado norte-americano e sua conformação às exigências do capitalismo, ver Horwitz (1977) e, igualmente, Friedman (2002) e Hurst (1984).

18 Para tanto, ver, dentre outros, Fachin (2000).

19 Sobre o tema, ver Engelmann (2005).

20 Ver Calamari e Perillo (1987, p. 5).

21 Ver, sobre o tema, Pinheiro (2005). A grande obra de referência sobre critérios dogmáticos de revisão dos contratos é Revisão dos contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor (SILVA, 2001).

22 No Direito norte-americano, é clássico o artigo Contracts of adhesion (KESSLER, 1943, p. 629). Também é bastante citado o artigo The interpretation and construction of contracts (PATTERSON, 1964, p. 833). No Brasil, ver, por todos, Marques (1995).

23 “Boa-fé (Good faith) significa honestidade de fato e observância de standards razoáveis comerciais de agir e negociar corretamente”.

24 Segundo Murphy, os casos relacionados à boa-fé podem ser categorizados em quatro tipos: (a) falha na cooperação com a outra parte; (b) exercício de direitos contratuais; (c) alterações contratuais; (d) extinção do contrato (MURPHY et al., 2003, p. 658). Portanto, apesar da aparente similitude tipológica com a boa-fé objetiva brasileira, o resultado nas Cortes é diverso. Ainda, segundo Murphy, não há boa-fé objetiva na fase das tratativas. Além do mais, esse princípio não é normalmente usado para criar deveres contratuais, mas, ao contrário, se aplica à interpretação do juiz sobre o exercício das partes sobre obrigações criadas no contrato. E não há a aceitação de um dever de cooperação com a outra parte para atingir o “programa contratual” (MURPHY et al., 2003, p. 667-668). Ao contrário, buscar rever os termos do acordo original (forgone opportunity) é que fere a boa-fé objetiva. Os artigos normalmente citados sobre o tema são: Breach of contract and the common law duty to perform in good faith (BURTON, 1980, p. 369), Good faith performance of a contract within Article 2 of the Uniform Commercial Code (BURTON, 1981, p. 67) e The general duty of good faith – its recognition and conceptualization (SUMMERS, 1981, p. 810). E, para uma crítica, Of textualism, party autonomy, and good faith (VAN ALSTINE, 1999, p. 1223).

25 Market Street Associates Limited Partnership vs. Frey, Corte de Apelações Federal dos Estados Unidos da 7ª Região (Seventh Circuit), 941 F. 2nd 588.

26 Segundo Corbin (2001, p. 2): “O direito (contratual) não protege qualquer expectativa, mas somente aquelas razoáveis”.

27 Corbin (2001, p. 3) esclarece: “Apesar da longa tradição de que a justiça é eterna e absoluta, essa tradição sempre esteve equivocada. Fiat justitia ruat coelum é uma frase impressionante porque feita em latim e portanto incompreensível. Quando o céu começa a cair, a justiça desvenda os olhos e pondera o peso da balança”. Para um maior aprofundamento, ver Timm (2006b) e Machado e Timm (2006).

28 Ver Timm (2006a).

29 Não comentaremos aqui a regra da parole evidence rule, que é uma regra processual que protege o acordo escrito das partes contra a discricionariedade das Cortes. Segundo essa regra, que admite algumas flexibilizações no Case Law, um instrumento escrito que represente um acordo final e completo das partes deve ser interpretado apenas dentro da prova documental (dentro das four corners do contrato) e, portanto, sem o auxílio construtivo de eventuais testemunhas que poderiam distorcer a certeza do instrumento. Também existe um guia mais claro na interpretação dos contratos pelas Cortes de Justiça. Para uma abordagem tradicional dessas regras processuais e interpretativas, ver Corbin (2001, p. 487).

30 Sobre o tema, ver Corbin (2001, p. 37), Farnsworth (2004, p, 107) e Calamari e Perillo (1987, p. 22 e segs.).

31 127 Mo. App. 383, 105 S. W. 777.

32 210 Minn. 388, 298 N. W. 574, 575 (1941).

33 200 Fed. 287, 293 (S. D. N. Y. 1911).

34 Ver Farnsworth (2004, p. 219) e, na mesma linha, Calamari e Perillo (1987, p. 31).

35 Ver, a respeito, Farnsworth (2004, p. 129 e segs.) e Calamari e Perillo (1987, p. 31).

36 Ver o caso, relativamente recente, Leonard vs. Pepsico, Inc. United States District Court, Southern District of New York, 1999. 88 F. Supp. 2d 116. O leading case no mundo do Common Law é o famoso Carlill vs. Carbolic Smoke Ball Co., Corte de Apelações, Divisão da Rainha (Queen’s Bench Division), (1893) 1 Q. B. 256. Nesse caso, o anúncio especificamente prometia determinado valor em dinheiro para quem consumisse certa dose do remédio produzido pelo anunciante durante certo período e contraísse gripe (influenza).

37 Ver Farnsworth (2004, p. 140 e segs.) e Calamari e Perillo (1987, p. 71).

38 Ver Farnsworth (2004, p. 144) e Calamari e Perillo (1987, p. 101).

39 106 Eng. Rep. 250 (K. B. 1818).

40 Caspi vs. Microsoft Network, 732 A2d 528 (N. J.).

41 Como apontou a Corte Federal de Nova Iorque: “[...] um contrato não é menos contrato porque formalizado por computador” (Forrest vs. Verizon Communications, 805 A.2d 1007 (D. C. N. Y., 2002).

42 Carnival Cruise Lines vs. Shute, 499 U. S. 585.

43 172 F.2d 80 (3dCir. 1948).

44 20 S.W. 781 (Ky 1892).

45 350 F.2d. 445 (D. C. Circuit 1965).

46 350 F.2d. 449.

47 Richardson vs. Mellish, 130 Eng. Rep. 294 (Ex. 1824).

48 Printing & Numerical Registering Co. vs. Sampson, L. R. 19 Eq. 462, 1875.

49 Brehmen vs. Zapata Off Shore Company, 407 U. S. 1.

50 Essas condições decaem em casos de waiver (renúncia do exercício do direito), forfeiture (situações de abuso e enriquecimento injustificado da parte) ou breach ou repudiation (violação positiva do contrato pela outra parte), que se nega a colaborar para a execução do contrato ou que alega que não cumprirá o acordo). Ver, a respeito, Farnsworth (2004, p. 502) e Calamari e Perillo (1987, p. 513 e segs.).

51 126 Eng. Rep. 160(a) (K. B. 1777).

52 Cary Oil MG Ref. & Mkgt, 90 F. Supp. 2d 401 (S. D. N. Y. 2000).

53 RW Power Partners vs. Virginia Elec. & Power Co. 899 F. Supp. 1490 (E. D. Va. 1995).

54 Para um aprofundamento sobre o tema, ver Da prestação de serviços: do Código Civil ao Código de Defesa do Consumidor (TIMM, 2006c).

55 Gatoil (USA) vs. Washington Metro. Area Transit Auth., 801 F2d 451 (D. C. Cir. 1986).

56 118 Eng. Rep. 922 (Q. B. 1853).

57 Por exemplo, em Lindner vs. Mid-Continent Petroleum Corp., 252 S. W. 2d 631 (Ark. 1952), a Corte do Arkansas admitiu um prazo de notificação prévia de 10 dias.

58 Ver Corbin (2001, p. 1088) e Farnsworth (2004, p. 619).

59 Paradine vs. Jane, 82 Eng. Rep. 897 (K. B. 1647).

60 Abbot of Westminster vs. Clerke, 73 Eng. Rep. 59 (K. B. 1536).

61 Hyde vs. Dean of Windsor, 78 Eng. Rep. 798 (Q. B. 1597).

62 Williams vs. Lloyd, 82 Eng. Rep. (K. B. 1629).

63 Taylor vs. Caldwell, 122 Eng. Rep. 309 (K. B. 1863).

64 “[há exoneração das partes se] o contrato exige para sua execução que as mercadorias estejam identificadas antes da formação do acordo e as mercadorias que sofrerem perda sem culpa de nenhuma das partes antes do risco da perda passar ao comprador”.

65 2. K. B. 740 (1903).

66 Ver Washington State Hop Producers vs. Goschie Farms, 773 P.2d 70 (Wash, 1989).

67 Por exemplo, “[...] a continuação das mesmas condições de mercado e financeira das partes não é uma presunção ordinária básica das partes”, conforme decidido em Groseth International vs. Tenneco, 410 N. W. 2d. 159 (S. D., 1987); assim como “[...] uma dramática queda no mercado de equipamentos agrícolas resultando em redução de lucros não frustra os propósitos elementares do contrato”, segundo decidido em Karl Wendt Farm Equip. Co. vs. International Harvest Co., 931 F2d 1112 (6th Cir. 1991).

68 Nessa esteira, ver Iowa Elec. Light & Power Co. vs. Atlas Corp., 467 F. Supp. 129 (N. D. Iowa 1978).

69 Para uma discussão sobre a teoria geral da responsabilidade civil norte-americana, um dos tratados clássicos é o de Keeton (1984). Para uma rápida exposição, ver Kionka (1999).

70 A adaptação do termo em inglês para o português não pode ser tomada como identidade entre os institutos jurídicos em questão. Nesse ponto, a tradução ao vernáculo possui o objetivo apenas didático de permitir uma associação com o Direito doméstico.

71 Ver, nesse sentido, o UCC, artigo 1, parágrafo 305 (a): “[...] os remédios disponibilizados devem ser oferecidos a fim de colocar a parte prejudicada na mesma posição como se a outra parte tivesse adimplido”. Ver, no mesmo sentido, o Restatement, Second, parágrafo 344. Para o case law, ver Contempo Design vs. Chicago & Northwestern Ill. Dist. Council, 226 F.3d 535 (7th Circuit 2000).

72 Ver Frechtown Square Partnership vs. Lemstone, Inc., 791 N. E. 2D 417 (Ohio, 2003).

73 O leading case aqui é Griffin vs. Colver, 16 N. Y. 489 (1858).

74 156 Eng. Rep. 145 (1854).

75 Ver Calamari e Perillo (1987, p. 593 e segs.) e Farnsworth (2004, p. 793).

76 “Não são indenizáveis aqueles prejuízos que a parte inadimplente não tinha razões para prever como provável resultado do seu incumprimento quando o contrato foi feito”.

77 Aqui, o texto clássico é The reliance interest in contract damage (FULLER; PARDUE, 1936-7, p. 52). Ainda ver Farnsworth (2004, p. 732-733) e Calamari e Perillo (1987, p. 591-592).

78 Ver, por todos, Calamari e Perillo (1987, p. 639 e segs.).

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